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ESAP
FACULTAD DE POSTGRADOS
BOGOTÁ D.C.
2005
ESAP
FACULTAD DE POSTGRADOS
BOGOTÁ D.C.
2005
Nota de Aceptación
---------------------------------------------
Presidente Del Jurado
---------------------------------------------
Jurado
----------------------------------------------
Jurado
Bogotá D.C.
A mis hijos
A Mi Pequeño Diego Alejandro, A Felipe Alberto Y Juan Pablo. Con todo mi amor
AGRADECIMIENTO
Por todo
A Dios Nuestro Señor
misma.
ABREVIATURAS USADAS
C.N. Constitución Nacional
TABLA DE CONTENIDO
Pag.
INTRODUCCION …………………………………………………………………. 1
Capítulo I
MARCO TEÓRICO
Objetivos ....……………………………………………..……………………..……. 8
Capítulo II.-
AMBIENTALES ……………………………………………………………………. 47
Capítulo IV
EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL AMBIENTAL………...….……… 48
Masiva……………………………………………………………..…...…………… 50
Tóxicos………..…………………………………………………………………….. 51
De Las Marinas…………....…………………………………..……………………. 51
Silvestre……………………………………………………………..……………… 52
Capítulo V.-
COMPARADO…………………………………………………….………………… 54
Capítulo VI.-
Capítulo VII.-
Criminología Ambiental………….……..………….……………………………. .. 84
Capítulo VIII.-
Capítulo IX.-
1. Antecedentes Inmediatos………....……………….…..…………………...… 93
Capítulo X.-
EXAMEN DE LAS CONDUCTAS AMBIENTALES PUNIBLES EN EL NUEVO
ambiente………………………………………………………………..………….. 102
“Capítulo Único
Renovables…………………………………………….……... . 106
Materiales......……………………………………………………136
Capítulo XI.-
ALGUNAS PROPUESTAS
Ambiental……………………………………………….…………………………. 161
1
Estudios e informes de la CEPAL. 1990.
La protección ambiental es un asunto de justicia social. Cuando el sistema de
desarrollo mundial vigente privilegia la ganancia económica frente a la
conservación ambiental y así fomenta la desigualdad en lugar de mitigarla, y
aumenta el número de pobres y hambrientos en lugar de reducirlos; cuando se
revela la impotencia de la legislación ambiental administrativa y de sus
instituciones político-administrativas para mitigar esta crisis socio-ambiental,
aquietando conductas humanas que gravemente atentan contra esos derechos
humanos fundamentales a vivir en un ambiente sano y sostenible – hoy, como
veremos, además constitucionalmente reconocidos -, se hace entonces
necesario acudir a la disuasión que encarna la represión penal.
2
criminal ambiental, sino, mediante una recopilación ilustrada, clara y objetiva de
la normatividad ambiental en general y de la penal ambiental en particular que
configuran nuestro “ Derecho Ambiental Penal”, con una visión holistica, integral
y sistemática del medio ambiente y criminológico de la ciencia penal, contribuir
al conocimiento y entendimiento de este novísimo derecho. Y como
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
2
Anotaciones Para Un Nuevo Enfoque Sobre Nuestro Derecho Penal. Conferencias de clase. Universidad
de Caldas. Manizales 1975
3
otras en delito, constituyen un horizonte deseable para este ensayo, en
el cual se procurará especificar los bienes jurídicos involucrados en la
protección del medio ambiente y establecer con claridad las formas de
protección penal que hoy ofrece la legislación en la materia, analizando
los principales problemas dogmáticos que nuestra legislación penal
presenta al respecto.
4
Capítulo I
MARCO TEÓRICO
3
Willches Gustavo, Promesas y limites del Derecho Ambiental. Conferencia U. del Valle. 1993
5
capacidad de la naturaleza para ofrecer los bienes y servicios ambientales que
las sustentan, de donde, la defensa de los ecosistemas es la defensa de la
vida en un determinado entorno geográfico.
4
Angel Maya, Augusto, Reflexiones sobre la Filosofía el Derecho y el Medio Ambiente. En Ponencia
Seminario Derecho y Medio ambiente, Medellín, Nov.1992
6
vista diferentes concluyen en un punto final de encuentro: Kant: “Obra
externamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con la
libertad de todos los demás según la ley universal de la libertad”. Spenser : “
Todo hombre es libre de hacer aquello que quiere, mientras no perjudique la
igual libertad de ningún otro hombre “), se sentó la concepción del mundo y de
la cultura, hasta llegar a las modernas concepciones, donde para la ciencia y la
filosofía el mundo es “ un objeto pasivo de conocimiento, regido por leyes
mecánicas y, donde la ciencia a su vez, es un instrumento para el dominio y la
transformación tecnológica” 5
En este contexto, en donde mis derechos tiene como limite el derecho de los
demás y en donde el derecho a la vida y el derecho al ambiente son
inseparables, es valido interrogarnos: ¿donde termino yo y donde mi medio
ambiente?, pues aun aceptando que se trataran de dos derechos diferentes, en
la práctica no se podría concebir el uno sin el otro.
5
Angel Maya Augusto, Op. citada
7
EL DERECHO, LA MORAL, LA ETICA Y LA ECOLOGIA
Sostener pues que la vida es un valor absoluto, equivale a decir que no puede
sacrificarse en aras de ningún otro valor. Ejemplaricemos con el más extremo;
La muerte – como negación de la vida – ética (no moralmente) y jurídicamente,
solo es justificable por la vida misma.
8
derecho a la vida y el derecho aun ambiente sano 6 son inseparables, de donde,
no es suficiente consagrar en abstracto el derecho a la vida, si simultáneamente
no se garantizan las condiciones para que la vida se pueda disfrutar con
calidad mediante un ambiente sano. Ahora, el hecho de que el hombre posea
una forma de vida superior a las de las demás especies, no lo libera de su
pertenencia al reino animal, ni de la naturaleza en general, pues imposible es
olvidar el medio en el que desarrolla el hombre sus actividades. De ningún
modo podemos pues pensar la vida humana con independencia de la
naturaleza.
6
Art. 79 C.N.
9
más hoy, con el desarrollo del concepto de democracia participativa, la opinión
pública ha ejercido y ejerce una influencia decisiva en su configuración y en su
ordenación.
En la época actual campea una dinámica mundial nueva, que tiene como uno
de sus componentes fundamentales la discusión sobre el tema ambiental, su
normatividad, su mitigación, sus implicaciones y con ellas, la supervivencia
misma de la especie.
10
final de innumerables acuerdos, limitaciones, desviaciones e intereses. No es
tarea fácil.
11
Al respecto, la Comisión Mundial de Medio ambiente y Desarrollo – CMMAD –
en 1987 formuló un cuerpo de “Principios Legales Para La Protección
Ambiental Y El desarrollo Sostenible” para auspiciar el más amplio
reconocimiento internacional del ideario y acciones que aseguren la
sostenibilidad de la naturaleza. De entre ellos 2 principios consagran
DERECHOS HUMANOS básicos:
Derecho Humano Básico. Todos los seres humanos tienen el derecho
fundamental a un ambiente adecuado para su salud y bienestar.
Equidad Intergeneracional. Los Estados deberán conservar el ambiente y
usar los recursos naturales para el beneficio de las presentes y futuras
generaciones.
12
cooperación, la realización de fines comunes de carácter permanente, con el
objeto de cumplir todos o algunos de los fines de la vida, recurriendo para ello
a los medios que considera necesarios.
7
Borrero Navia, José María. La dimensión política del tema ambiental. Una reflexión personal. Ponencia
presentada en el Simposio Nacional: “ Derecho y Medio ambiente”. Medellín 1994
13
Para todos los efectos, pero particularmente para los jurídicos, debemos
precisarnos y acordarnos, que en la realidad no va por un lado el medio
ambiente y por el otro la comunidad que lo ocupa, sino que es un gran sistema
dinámico y complejo, conformado por elementos bióticos y abióticos y por las
relaciones entre estos, pero también por elementos inmateriales, que no por
ello dejan de ser reales, tangibles e identificables como son las relaciones de
poder, las instituciones formales y no formales que rigen la vida de la
comunidad, sus valores, aspiraciones, temores y prejuicios. En otras palabras:
La política, o mejor lo político y en ello, obviamente las políticas ambientales de
una sociedad en un momento histórico determinado.
14
homogeneidad de los ecosistemas. La geografía política se separa entonces de
8
la biogeografía.” Para un buen ejemplo, obsérvese lo pertinente en la
creación y actual jurisdicción y establecimiento de las Corporaciones
Autónomas Regionales (entes ejecutores de las políticas ambientales en
Colombia, - Ley 99 de 1993 -)
La perspectiva ambiental requiere pues, una nueva simbología que nos induzca
a una nueva conciencia de su naturaleza y de su función, una nueva visión de
la relación Hombre-Medio Ambiente – un nuevo paradigma universal que
establezca nuevos límites a la libertad y ubique realmente al hombre dentro del
sistema natural, pues la crisis ambiental está ya señalando los límites y los
peligros de una cultura libertina.
Capítulo II.-
8
Angel Maya Augusto. Ponencia citada
9
Echeverri Bueno, Rigoberto. “ la Filosofía del De recho”. Conferencias de Clase. U. de Caldas. 1975
15
El estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de
la Filosofía Jurídica. Pero el Derecho puede también ser estudiado en sus
aspectos particulares y en este caso, es el objeto de la Ciencia Jurídica.
16
mirar si estas son productivas, improductivas o destructivas, 10 están poniendo
en peligro la supervivencia de muchas especies, entre ellas, la humana misma.
Es por eso que pese a lo sostenido por algunos filósofos, Baccon entre ellos, -
que los juristas solo deben limitarse a estudiar su ciencia, la jurídica, porque
ésta por su propia naturaleza se limita a explicar un sistema vigente o histórico,
sin indagar si las normas positivas podrían ser o no mejores -, debemos
considerar que la mente humana nunca ha permanecido pasiva frente al
Derecho, pues cada individuo siente por si la capacidad de juzgar y de valorar
las conductas de los demás, bien tipificadas en el Derecho Positivo o
enmarcadas en principios éticos o morales 11, de ahí la necesidad del ser
10
La depredación indiscriminada e irracional de un R.N.R pueden hacer subir el PIB de un país
subdesarrollado, al igual que la guerra, es factor de “desarrollo” e incremento del PIB en uno desarrollado,
pero en cuyo territorio no se adelantan las acciones bélicas y que es suministrador de armas, equipos,
municiones y hasta bolsas para cadáveres.
11
Principio ético: principio propuesto como tipo del obrar. Principio moral : Una idea según la cual,
debe ser regulada la conducta, idea que vale de modelo, así sea contravenida y transgredida por los
hechos. (La Religión es un complejo de creencias y normas). Entre Derecho y moral no existen diferencias
cuantitativas, sino únicamente cualitativas. En general los principios morales son asumidos por la norma,
17
humano de investigar la idea de Justicia, o sea, el deber ser jurídico, o lo que es
lo mismo, el Derecho que debiera ser frente a lo que es. Eso es precisamente lo
que nos proponemos hacer frente al derecho Penal Ambiental vigente en
Colombia, indagar si el que actualmente nos rige es el que debiera ser como
regulador social de las conductas ambientales y si efectivamente propicia el
desarrollo sostenible del país, dando cumplimiento al mandato constitucional
que así lo ordena.
1. EL DERECHO AMBIENTAL
Este derecho, ecológico de origen y que devino en derecho ambiental, para hoy
apuntar hacia el derecho del desarrollo sustentable es extremadamente joven,
tanto en lo doctrinario como en lo normativo.
por el Derecho, a todo sistema jurídico corresponde un sistema penal, pero el Derecho tiene una esfera de
acción más restringida que la moral.
18
Pese a ello, hay demasiado derecho ambiental en múltiples ámbitos y escaso o
nulo en otros. Demasiado denso en algunas de sus zonas de cobertura y
ausente en otras.
19
"Comisión Brundtland" 12, analizando el incremento en la deforestación, el
empobrecimiento de los suelos, la desertificación, la contaminación hídrica y
atmosférica, la pobreza como causa y efecto de la degradación ambiental y en
general las causas del deterioro global ambiental en directa relación con el
modelo de desarrollo imperante, concreta y populariza en su informe " Nuestro
Futuro Común " , el concepto de DESARROLLO SOSTENIBLE como " El
desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la
capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propias necesidades”.
12
Gro Harlem Brundtland. Presidenta de la Comisión de las N.U para proyectar y elaborar “ Un
Programa Global Para el Cambio”. El informe de la comisión se plasmo en un denso libro al que se le
denomió. “Nuestro Futuro Común”. Alianza Editorial SA. Madrid. 1987
20
epistemológicas (fundamentos y métodos de su conocimiento) hasta las más
elementales reacciones de núcleos académicos, sociales y de los poderes
económicos, públicos y políticos.
13
Ojeda, Mestre Ramón. “Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible”. Editorial Laguna, Mexico D.F.
2000
21
aquí como en las demás ramas del Derecho, se enseñorean las viejas figuras
de la mediación, la conciliación o el arbitraje.
22
desarrollo económico. Es pues, quiérase o no, un derecho subordinado a
otros. Su finalidad es velar por los intereses colectivos, no individuales sino
difusos, sobre bienes de uso y goce colectivos.
En Colombia, la función social ambiental forma parte del contenido esencial del
derecho de propiedad, así lo reconoce nuestra Constitución en su artículo 58
al adicionarle a la función social la inherencia de una función ecológica. Así
23
entonces, cuando la libertad de empresa y la libre circulación de bienes se
contraponen a los valores ambientales, se tendrá que optar por estos últimos.
14
Figura creada por el art.50 de la ley 99 de 1993. Mecanismo de regulación ambiental de las actividades
humanas que puedan afectar al ambiente en general. Gracias a la “concertación Estatal” con el sector
privado, ha sido reglado de manera tal, que no es suficiente para mitigar los impactos y efectos
24
expedición de la ley 99 de 1993 ( que creó el Ministerio del Medio Ambiente y
organizó El Sistema Nacional Ambiental), cada gobierno, en su respectivo
turno, atendiendo las presiones de los gremios de la producción y justificando
su accionar en el modelo neoliberal de competitividad y globalización de los
mercados, ha expedido decretos 15, cada uno de los cuales es más flexible que
el anterior, más permisivo y menos restrictivo desde la óptica ambiental para
desarrollar acti vidades como el depósito final de residuos sólidos, vertimientos
de aguas, curtido de pieles, mataderos, bombas de gasolina, cementerios y
asfalto, industrias como la avícola, porcícola, floricultura intensiva,
metalmecánica, siderúrgica, aceites vegetales, sustancias químicas, hornos de
incineración para cascarilla de arroz y coquización (minería), acciones que al
decir de las mismas autoridades ambientales, requieren especiales atenciones
que minimicen sus impactos ambiéntales, pues está demostrado el impacto
negativo que ejercen sobre los recursos naturales y/o el medio ambiente.
ambientales que producen obras, construcciones y proyectos en general que se adelantan en el país. En
este sentido, se podría afirmar que las licencias amb ientales, como herramienta de gestión ambiental, hoy,
antes que proteger el fundamental derecho a una vida digna, se ha puesto simplemente al servicio de la
tan cacareada “apertura”.
15
Decretos sobre Licencias Ambientales expedidos a partir de la ley 99 de 1993. Dcto 1753 de 1994;
Dcto 655 de 1996; Dcto 2150 de 1995; Dcto 1728 de 2002
25
De ahí la preocupante “legitimidad” que adquiere el que para la mayoría de las
personas en cualquier parte del país y aún de mundo, de acuerdo a las
encuestas de opinión, se piense siempre que la contaminación del medio
ambiente empeorará y es que es apenas obvio que con tratamientos como el
que se le ha dado por ejemplo a Las Licencias Ambientales, la mayoría de las
personas no tengan confianza en los partidos políticos, ni en los gobiernos, ni
en las instituciones y, ni aún en las organizaciones no gubernamentales.
26
internacionales sobre derechos humanos el denominado bloque de
constitucionalidad señalado en nuestra carta magna en el artículo 93.
Siguiendo a Leon Duguit. “Las reglas del Derecho son las líneas de conductas
que se imponen a los individuos que viven en sociedad, reglas cuyo respeto es
considerado, en un momento dado, por el grupo social, como la garantía del
interés común y cuya violación trae una reacción colectiva contra el autor de la
violación”. Las normas de Derecho están pues destinadas a regular las
relaciones de los individuos que viven en el grupo social, democráticamente
hablando, dictadas por ellos mismos, y en las que sintetizan sus necesidades y
experiencias. Con qué objetivo?... Con el de alcanzar su máximo ideal. El de la
justicia y con ella el de la libertad.
27
En Colombia, a
l evolución del Derecho Ambiental ha corrido pareja con los
cambios científicos, sociales, económicos y políticos de las últimas épocas en el
mundo y, siendo la legislación producto y efecto del sistema social imperante, la
ambiental no podía estar ajena a los requerimientos de éste en ayuda de su
mantenimiento y supervivencia.
28
4).- Un Derecho De Naturaleza Penal, pues aún cuando sus normas deben
estar encaminadas a prevenir el daño y, si inicialmente estas eran de carácter
administrativo, algunas conductas humanas por su dañina trascendencia en
contra de la comunidad, no podían substraerse a ser tratadas compulsivamente
y erigidas en delito, y por tanto castigadas penalmente.
Capítulo III.-
29
1.1. FUENTE LEGAL
Dentro de la evolución alcanzada por las normas ambientales en los albores del
siglo XX, la legislación se orientó hacia la regulación de aspectos puntuales o
específicos en función de los usos de los recursos mismos, más con un criterio
patrimonial y de explotación, que de conservación y fomento.
Inicialmente las normas estaban contenidas en los códigos civiles. Por e.j.
disposiciones sobre aprovechamiento de las aguas públicas con fines de riego,
otras, referidas a las diferencias que por las mismas surgían entre vecinos, por
e.j. por chimeneas, por pozos de aguas en sectores urbanos, etc.
30
primeros códigos de saneamiento ambiental, entre ellos los sanitarios (
Colombia. Ley 09 de 1979 ).
31
Fue la citada declaración la que incentivó a que de las leyes puntua les,
sectoriales y generales se pasara a los códigos integrales, que van a contener
en forma orgánica y global normas que regulan todo el " medio " ambiente y los
recursos naturales que lo componen, es decir, el ambiente como ecosistema
con todos sus elementos.
Sin duda, esta es la rama del derecho que mas rápidamente ha evolucionado
y que ha puesto en entre dicho paradigmas hasta ahora intocables.
• La Constitución Nacional.
32
• Ley 99 de 1993 que creo el Sistema Nacional Ambiental y el en ese
entonces Ministerio del Medio Ambiente y los decretos reglamentarios,
acuerdos y resoluciones que lo han ido desarrollando y,
• El Código Penal
Existe además una gran cantidad de leyes que de una u otra manera relacionan
la variable ambiental, tales como las de planificación regional y ordenamientos
territoriales, la de reforma urbana, estatutos municipales y departamentales,
acuerdos y resoluciones de Corporaciones Autónomas Regionales y Entes
Ambientales Municipales.
16
“Nuestro Futuro Común” , informe de la Comisión “Brutlandth” en 1987, constituyó el referente
ambiental de la actual Constitución Colombina y de la misma Cumbre de Rio de Janeiro.
33
conferencia de las Naciones Unidas tenía y tuvo sobre el tema del medio
ambiente y desarrollo en las políticas domésticas de los países participantes, y
de Colombia en particular.
34
Es de destacar las responsabilidades generales del Estado y de los
particulares, como principio de la gestión ambiental, pues el Estado debe
proteger la vida de todos los ciudadanos, ya que le compete la protección de las
personas, de las riquezas naturales y culturales, el proveer a la salud, el
saneamiento ambiental y a la educación ( artículos 2, 8, 49, 67 ), el
reconocimiento de la diversidad cultural y étnica de la Nación (art.7) , la
obligación del Estado de proteger los recursos naturales y culturales (art.8 ) , la
atención de la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos ( art.
49 ). Ahora, el hecho de que Colombia sea uno de los países considerados
como de la mega diversidad, implica grandes responsabilidades nacional e
internacionalmente, por ello, la nueva Constitución prevé como uno de los
Deberes Del Estado; " proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica " y brindar al ciudadano
el " Derecho a gozar de un ambiente sano " ; (art. 79 ). En el plano
Internacional las relaciones ecológicas se fundamentan sobre principios de
equidad, reciprocidad y conveniencia Nacional ( art. 226 ), igualmente en "
cooperar con otras Naciones en la protección de los ecosistemas situados en
las zonas fronterizas " ( art.80 ) ; En relación a la protección del ambiente,
se prohíbe " la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas,
biológicas y nucleares. " e igualmente queda prohibida la "... introducción al
territorio nacional de residuos nucleares y deshechos tóxicos " (art. 81 ). Con
este tipo de precauciones se esta protegiendo el país, su territorio y su
población de amargas experiencias sufridas en otras latitudes, que no tuvieron
la previsión que ahora hemos tomado constitucionalmente.
35
El concepto de Desarrollo Sostenible, centro gravitacional sobre el que gira
la dualidad, Medio Ambiente - Desarrollo, lo consagra la Constitución en su art.
80
Así mismo, en el Titulo sobre el régimen económico, tres artículos : 334, 339 y
340, hacen referencia a la planeación Pública, en la cual, al lado de la social y
de lo económico, la dimensión ambiental ha sido reconocida como
fundamental.
36
La nueva Constitución, acorde con su espíritu de descentralización política y
administrativa del país , otorga a las entidades territoriales atribuciones de gran
significación a saber : Corresponde a los Concejos Municipales " reglamentar
el uso del suelo " y " dictar las normas necesarias para el control, la
preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio " ( art.
313 ). A las Asambleas Departamentales corresponde a su vez expedir
disposiciones relacionadas con el ambiente ( art. 300 ).
37
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano "
Importante es anotar, que representantes del sector ecológico hacen parte, por
mandato del art. 340, del Consejo Nacional de Planeación, el cual, si bien es
38
de carácter consultivo, sirve de foro para la elaboración del Plan Nacional de
Desarrollo.
39
naturales y velar por la conservación de un ambiente sano en el país ( art. 95.8
). En el art. 79 -, después de establecer el derecho de todas las personas a
disfrutar de un ambiente sano, se establece que " la ley garantizará la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo". En este
mismo artículo se señala la responsabilidad estatal de ofrecer educación para el
logro de esta participación, y en general para alcanzar todos los fines
propuestos en materia ambiental. A este mismo tema se refiere el art. 67, que
al establecer la educación como " un derecho de la persona y un servicio
público que tiene una función social " debe formar al colombiano, entre otros
asuntos " para la protección del ambiente"
40
En relación a esta acción, si bien la Carta definió el derecho a un medio
ambiente sano como un derecho colectivo, la Corte Constitucional ha señalado
que la acción de tutela puede ser utilizada para defender aquel derecho cuando
tenga conexidad con derechos fundamentales, como son, por ejemplo, el
derecho a la salud y a la vida.
41
través del " informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del
ambiente " , que debe presentar anualmente El Contralor General de la Nación.
42
respetarse. Y se ha dado una inclusión explícita del derecho humano a la
conservación ambiental dentro del elenco de derechos fundamentales.
1,- 2-, 8-, 49-, 58-, 63-, 65-, 66-, 67-, 78-, 79-, 80, 81-, 82-, 86-, 88- 95-, 101-,
102-, 103-,105-, 215-, 226-, 242-, 246-, 267.inc.3.-,68.inc.7.-, 282-, 285-, 286-,
287-, 289-,300.2.11-, 302-, 310-, 313.7.9 -,317-, 330-, 331-, 332-, 333-,334-,
339-, 340-360- 361-,366.
43
2359 (la del daño contingente) del mismo código, pasando por las de
responsabilidad civil contractual y extracontractual que regula la misma
codificación en cuanto se refiere a responsabilidad común por culpas y delitos.
44
Derecho; Teoría de la responsabilidad civil; teoría de la vecindad y teoría de la
culpa extensiva.17
Desde esa época, la protección del medio ambiente y de los R.N.R. ha sido
preocupación socio-política constante a nivel mundial.
17
Morcillo, Pedro Pablo, Legislación Ambiental de Colombia. Colección Edición Previa. Ediciones U.
del Valle. 1994
45
Dada la naturaleza transnacional del ambiente y supra-fronteriza de muchos
fenómenos ambientales, es creciente el número de tratados, convenios,
protocolos y demás instrumentos del Derecho Internacional que a partir de 1972
los países suscriben entre sí y que, particularmente Colombia a sucrito y
ratificado, convirtiéndolos así en leyes de La República, que como tal son
obligatorias en la materia. Todos esos instrumentos son indudable fuente de la
legislación ambiental, que la enriquecen y condicionan.
Pese a todo, “Avanzará cada vez más la regla del consenso para adoptar
textos de derecho ambiental internacional por la vía de la diplomacia multilateral
en la generación del denominado Derecho Blando. Por eso no se ha alcanzado
el grado de eficacia deseable en el cumplimiento de los tratados, nutridos ya de
sus rasgos preventivos y sistémicos, con los principios de solidaridad y
cooperación, universalidad, precautoriedad y transversalidad de la variable
ambiental”18.
18
Ojeda, Mestre Ramón. Op. citada.
46
2. ESTRUCTURA DEL DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO
La componen:
47
a.- Manejo, uso, aprovechamiento, conservación, protección,
preservación y restauración de los recursos naturales renovables;
b.- Controles tecnológicos;
c.- Controles a la contaminación en los procesos y productos;
e.- Normas preventivas penales y de policía;
f.- Normas que consagran procedimientos administrativos y judiciales
Capítulo IV.
48
celebrada en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972, aquélla se ha visto
reflejada en Declaraciones, Resoluciones, Tratados multi y bilaterales, etc., en
el cual aparece como una idea constante la necesidad de sancionar
penalmente y con independencia del régimen administrativo, las graves
infracciones a la regulación ambiental de cada país, idea que se recogió en el
Principio 11 de La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
donde se insiste en la necesidad de que "los Estados deberán promulgar leyes
eficaces sobre el medio ambiente", que reflejen "el contexto ambiental y de
desarrollo al que se aplican".
49
considerada como "un instrumento ineficaz para combatir los delitos graves
contra el medio ambiente , porque la gran mayoría de los delitos de
degradación ambiental es atribuible a entidades privadas y públicas"19.
El artículo 13.1 del Protocolo al Tratado Antártico sobre protección del medio
ambiente, Madrid, 4 de octubre de 1991, señala que "cada Parte tomará
medidas adecuadas en el ámbito de su competencia para asegurar el
cumplimiento de este Protocolo, incluyendo la adopción de leyes y reglamentos,
actos administrativos y medidas coercitivas".
19
La ley 491 de 1999 creo el art. 247B del C.P. , el cual imponía sanciones privativas de la libertad a los
representantes legales, directivos o funcionarios de las personas jurídicas o sociedades de hecho, que por
acción u omisión incurrieran en las conductas establecidas en los arts 189,190 y 191 del C.P. Gracias a
las presiones – demandas - de los gremios económicos, fue declarada inexequible.
50
los delitos descritos [ ...] mediante la imposición de penas apropiadas que
tengan en cuenta la gravedad de su naturaleza". También relacionado con los
materiales nucleares, el artículo 1o del Tratado que Prohíbe las Pruebas de
Armas Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Exterior y el Mar, Moscú 5 de
agosto de 1963, obliga a los Estados a "prohibir" "el desarrollo, la producción, el
almacenamiento, la adquisición o la retención de los agentes, toxinas, armas [
biológicas] , equipos y vectores", por una parte; y realizar una "explosión de
prueba de armas nucleares" u "otra explosión nuclear", por otra. Finalmente,
similares obligaciones establece el Artículo IV de la Convención sobre la
Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas
Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción,
Londres/Moscú/Washington, 1972;
51
incontrolados de hidrocarburos, señala que "toda trasgresión de las
disposiciones del presente Convenio estará prohibida y será sancionada por la
legislación de la Administración del buque interesado".
52
las operaciones efectuadas por personas o por naves bajo su jurisdicción",
agregando que " los juicios por infracciones o contravenciones a esta
Convención serán entablados por el Estado que tenga jurisdicción sobre tales
delitos".
20
El tráfico ilegal de especies animales se ha constituido en el 2º,más “remunerativo” después del de las
drogas.
21
Infortunadamente en Colombia - haciendo caso omiso a los mismos tratados internacionales - desde
hace algunos años, pero en especial en este cuatrienio del Gobierno Uribe, siguiendo “ordenes”
norteamericanas en la lucha contra la producción de drogas, se viene fumigando áreas protegidas ( P.N.N.
) aniquilando especies de flora y fauna y afectando la misma salud humana.
53
1 de junio de 1972; el Artículo V de la Convención para la Protección de la
Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, Washington, 12
de octubre de 1940; los artículos 2 y 4 del Convenio para la Conservación y
Manejo de la Vicuña, Lima, diciembre de 1979; los Artículos 2 y 3 de la
Convención sobre Prohibición de Pesca con Redes de Deriva de Gran Escala
en el Pacífico Sur, 1989, y su Protocolo de 1990.
Capítulo V
Entre las legislaciones que han establecido nuevas figuras penales que
castigan de manera más o menos independiente hechos que afectan o pongan
en peligro el medio ambiente, podemos encontrar dos modelos diferentes de
tratamiento del llamado delito ambiental: el de regulación general y el de
regulación especial. La diferencia entre los modelos radica, básicamente, en
la técnica legal empleada: en el primero los delitos de contaminación aparecen
en el Código penal (Europa, España y Alemania); mientras que en el modelo de
54
regulación especial, el legislador ha optado por incorporar tales delitos en una
Ley especial relativa al medio ambiente, que regula la protección del medio
ambiente como objeto especial, tanto en los aspectos penal, procesal y
administrativo (en general Latinoamérica y Brasil).
1. Legislación Española
55
vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos,
vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o
las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en
espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan
perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". En el mismo
artículo 325 se contempla una primera agravación, consistente en provocar un
"riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas". El mismo efecto
agravante se establece en el artículo 326 cuando en la comisión del delito
concurra alguna de las circunstancias siguientes: "a) Que la industria o
actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva
autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones; b) Que se hayan
desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de
corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior; c)
Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales
de la misma; d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la
Administración; e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o
catastrófico; y f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de
restricciones". En figuras aparte, el artículo 328 castiga con la pena de multa y
arresto de fin de semana a quienes establecieren depósitos o vertederos de
desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan
perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las
personas; y el artículo 330 impone la pena de prisión de hasta cuatro años y
multa a "quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de
los elementos que hayan servido para calificarlo".
56
2. Legislación Alemana
57
personas o serios daños a los animales y propiedades ajenas (Art.325a); verter,
tratar, trasladar, o evacuar residuos químicos peligrosos o radiactivos no
autorizados o fuera del margen de una autorización (Art.326); el establecimiento
y administración no autorizados de instalaciones de energía nuclear, o de otras
empresas productivas o extractivas que deban contar con autorización especial
(Art.327); la realización no autorizada de operaciones o tratamientos con
combustibles nucleares y otros elementos radioactivos (Art. 328); la
contaminación industrial no autorizada del aire durante períodos de emergencia
ambiental, la de aguas o fuentes de agua especialmente protegidas, así como
la destrucción o alteración de parques naturales y áreas protegidas (Art.329).
Estas figuras pueden agravarse, en un primer orden, cuando la contaminación
producida pueda llegar a permanecer "largo tiempo", con ella se ponga en
peligro el suministro de agua a la población, se amenace la existencia de una
especie animal o vegetal, o se haya producido por puro "afán de lucro"; y en
segundo lugar, cuando se haya causado la muerte de una persona o se haya
puesto en grave peligro la vida o salud de una persona o se haya puesto en
peligro la salud de un número indeterminado de personas (Art.330). Además, el
Art.330a contempla una figura especial y agravada de peligro concreto para la
salud y vida de las personas, consistente en la diseminación o liberación de
venenos o sustancias que pueden transformarse en venenos que causen el
peligro de muerte o de grave daño a la salud de otro o de daño en la salud de
un número indeterminado de personas, que, según la doctrina mayoritaria
concurre idealmente con el resto de los delitos que protegen el medio ambiente.
58
conductas o actividades lesivas contra el medio ambiente , donde se encuentran
las sanciones penales en esta materia, las cuales, respondiendo a la exigencia
constitucional contemplada en el artículo 225.3 de la Constitución Federal de
1988, castigan penalmente a quienes realicen actividades o conductas lesivas
para el medio ambiente, sean personas naturales o jurídicas. Desde el punto
de vista formal, dicha Ley consta de 8 capítulos y 82 artículos, que desarrollan
un amplio abanico de materias, no sólo penales (comprendidas en su Capítulo
V), sino también infracciones administrativas, aplicación de la pena, ejercicio de
la acción y el proceso penal, cooperación internacional para la preservación del
medio ambiente, etc. En particular, el mencionado Capítulo V se divide en 5
secciones que tratan las siguientes materias: la Sección I "De los Delitos contra
la Fauna"; la Sección II "De los Delitos contra la Flora"; la Sección III "De la
Contaminación y otros Delitos Ambientales"; la Sección IV "De los Delitos
contra el Ordenamiento Urbano y el Patrimonio Cultural"; y la Sección V "De los
Delitos contra la Administración Ambiental". En cuanto a los delitos de
contaminación, particular interés merece el artículo 54 de la Ley, que contempla
debidamente el delito de contaminación, castigando con pena de reclusión de
uno a cuatro años y multa, el "causar polución de cualquier naturaleza en
niveles tales que resulten o puedan resultar de ella daños a la salud humana, o
que provoquen una mortandad de animales o una destrucción significativa de la
flora"; sancionándose además, con una pena inferior, su comisión culposa
(artículo 54.1). Las penas se agravan cuando la contaminación afecta
directamente un área habitada, el agua potable, las playas o se comete por
vertimiento de basuras o hidrocarburos (artículo 54.2), o cuando se omite
adoptar las medidas preventivas de un daño ambiental grave o irreversible,
ordenadas por la autoridad competente (artículo 54.3). En esta Sección se
contemplan además dos delitos que castigan hechos potencialmente
59
contaminadores, pero sin relacionar su comisión con la contaminación
propiamente tal. Así, el artículo 56 sanciona penalmente el "producir, procesar,
embalar, importar, exportar, comercializar, guardar, transportar, almacenar,
tener en depósito o usar productos o substancias tóxicas, peligrosas o nocivas
para la salud humana o el medio ambiente, sin cumplir las exigencias legales o
reglamentarias". En este delito, también se castiga el abandono de tales
sustancias o su utilización en contra de las normas de seguridad (artículo 56.1),
y su comisión culposa (artículo 56.3), agravándose la pena en caso que la
sustancia sea "nuclear o radioactiva" (artículo 56.2). Por su parte, el artículo 60
castiga el "construir, reformar, ampliar, instalar o hacer funcionar, en cualquier
parte del territorio nacional, establecimientos, obras o servicios potencialmente
contaminadores, sin licencia o autorización de los órganos ambientales
competentes, o en contravención a las normas legales y reglamentarias
aplicables". Finalmente, se dispone que las penas de estos delitos se agravan
todavía más, en casos de contaminación dolosa, cuando "resulta un daño
irreversible a la flora o al medio ambiente en general" (Art. 58.1); "resulta una
lesión corporal grave en otra persona" (artículo 58,II); y cuando "resulta la
muerte de otro" (artículo 58.3).
60
sobre contaminación de las aguas, la Resource Conservation and Recovery Act
(RCRA), para tratar el problema del manejo de los desechos peligrosos, "desde
la cuna hasta la tumba"; la Comprehensive Environmental Response,
Conservation and Liability Act (CERCLA), que estableció mecanismos para la
limpieza de los sitios contaminados con desechos peligrosos; y finalmente la
Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FIFRA) y la Toxic
Substances Control Act (TSCA), que introducen delitos ambientales en el
ámbito de las sustancias químicas.
El desarrollo normativo del derecho penal del medio ambiente en los EE.UU no
se agotó con la promulgación de estos estatutos, sino que más bien ha seguido
una sostenida expansión, mediante modificaciones sucesivas y sustanciales a
dichas leyes, con la intención explícita de fortalecer el programa de protección
penal del medio ambiente, es así como, por ejemplo, ciertas faltas se elevaron
a crímenes, se eliminaron ciertos elementos subjetivos del tipo, se aumentaron
las penas, y se introdujeron delitos de peligro. Estas innovaciones
perseguían fortalecer la capacidad del Estado para hacer efectiva la
responsabilidad penal ambiental.
Entre los aspectos más relevantes que distinguen este vasto sistema de
protección del medio ambiente frente al nuestro, aparte de la abierta admisión
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de cierta tendencia
a objetivizar al extremo las figuras penales, encontramos el hecho de que,
aunque en última instancia el bien jurídico protegido por el sistema penal
ambiental es la integridad del medio ambiente, de los elementos que lo
componen y de la salud de las personas, su protección se realiza en primera
línea mediante la protección penal de la integridad del esquema
administrativo que establece los mecanismos de protección ambiental.
61
Así, en el entendido que ciertas declaraciones falsas o la omisión de las
mismas usualmente buscan esconder el incumplimiento de la legislación
ambiental y por ende afectan el funcionamiento y los objetivos de conservación
del ambiente del sistema administrativo, se castiga penalmente la entrega de
información falsa y el mantenimiento de registros falsos por parte de los
operadores económicos a quienes se obliga a entregar información sobre una
serie de elementos que configuran el impacto ambiental de sus actividades; el
omitir la entrega de información a la autoridad, cuando ellos es obligatorio por
ley; la omisión de entregar notificación inmediata acerca de derrames de
petróleo o de liberación de sustancias peligrosas al ambiente, etc. Junto con
esta protección del funcionamiento de la administración ambiental22, las
leyes que regulan la materia proveen también castigo a fenómenos de grave
contaminación descontrolados, como la descarga no autorizada de
contaminantes al aire o a las aguas, en infracción a los permisos ambientales,
diferenciando en estos casos entre simples delitos (felonies) si el agente actuó
a sabiendas (knowingly) y faltas (misdemeanors) si el agente actuó de forma
negligente (negligently). Además, se contemplan delitos de (knowing
endangerment), que se acercan a la categoría de lo que nosotros conocemos
como delitos de peligro concreto. En ellos se exige que el agente, además de la
infracción de la norma o permiso ambiental, actúe con el conocimiento que
coloca a otra persona en peligro inminente de muerte o de lesiones corporales
serias. Estos delitos llevan aparejadas las penas más severas del sistema,
hasta 15 años de cárcel y US$ 250,000 de multa, las cuales son dobladas en
casos de reincidencia. En caso que el autor del delito sea una organización,
las multas penales pueden ascender hasta US $1,000,000 por cada
22
Esta es una de nuestras propuestas en aras a introducir r en la actual legislación penal Colombiana
62
violación, las que se calculan aparte de las multas administrativas y la
reparación del ambiente.
63
7. Convenio sobre la pesca y conservación de los recursos vivos de alta
mar. Hecho en Ginebra el 29 de abril de 1958.
64
14. Convenio de conservación del atún del Atlántico. Hecho en Río de
Janeiro el 14 de mayo de 1966.
65
20. Convenio sobre constitución de un fondo internacional de indemnización
de dalos causados por la contaminación de hidrocarburos. Hecho en
Bruselas el 18 de diciembre de 1971.
66
26. Convenio para la prevención de la contaminación marina de origen
terrestre. Hecho en París el 4 de junio de 1974. Protocolo de enmienda
de París, marzo 26 de 1986.
29. Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contaminación por
hidrocarburos resultantes de la explotación de los recursos minerales de
los fondos marino. Hecho en Londres el 1º de mayo de 1977.
67
31. Convención sobre la preservación de las especies migratorias de
animales silvestres. Hecho en Bonn el 23 de junio de 1979.
35. Convenio para la protección del medio marino y la zona costera del
Pacífico sudeste, hecho en Lima el 12 de noviembre de 1987.
68
37. Convenio para la protección de la capa de ozono, hecho en Viena el 22
de marzo de 1985. Protocolo relativo a las sustancias que agotan la
capa de ozono, hecho en Montreal el 16 de septiembre de 1987.
69
45. Convenio sobre la diversidad biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de
junio de 1992.
70
sustancias nocivas en caso de emergencia. Aprobado Ley 45 de
1985.
10. Protocolo para la protección del Pacífico sudeste contra la
contaminación proveniente de fuentes terrestres. Aprobado Ley 45 de
1985.
11. Protocolo complementario del acuerdo sobre la cooperación regional
para el combate contra la contaminación del Pacífico sudeste por
hidrocarburos y otras sustancias nocivas. Aprobado Ley 45 de 1985.
12. Convenio para la protección y desarrollo del medio marino en la
región del gran Caribe. Aprobado Ley 56 de 1987.
13. Tratado Antártico de 1959. Aprobado Ley 67 de 1988.
14. Convenio Internacional de maderas tropicales. Aprobado Ley 47 de
1989.
15. Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causado
por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos.
Aprobado Ley 55 de 1989.
16. Convención de Viena para la protección de la capa de ozono.
Aprobado Ley 30 de 1990.
17. Convenio para facilitar el tráfico marítimo internacional. Aprobado Ley
17 de 1991.
18. Protocolo para la conservación y administración de las áreas marinas
y costeras protegidas del Pacífico sudeste. Aprobado Ley 12 de 1992.
19. Convenio Andrés Bello de integración educativa, científica,
tecnológica y cultural. Aprobado Ley 20 de 1992.
20. Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de
ozono. Aprobado Ley 29 de 1992.
71
21. Convención marco de la ONU sobre cambio climático. Aprobado Ley
164 de 1994 (C Const. Sent. C 073, FEB.19/95).
22. Convención sobre la diversidad biológica. Aprobado Ley 165 de 1994
(C Const. Sent. C-519, nov 19/94).
23. Convenio Internacional para la protección de las obtenciones
vegetales. Aprobado Ley 243 de 1995.
72
32. Convenio Internacional de las madera tropicales. Aprobado Ley 464
de 1998.
33. Protocolo para la protección del Pacífico sudeste por contaminación
radioactiva. Aprobado Ley 478 de 1998.
Como actividad del intelecto, el Derecho Penal es ciencia. Como objeto de esa
actividad intelectual, el Derecho Penal es norma o conjunto de normas, es
decir, desde el punto de vista científico, se conoce la ley; desde el punto de
vista normativo, se conoce su formación y se reconoce su existencia.23
23
Algunos afirman que el Derecho no es ciencia porque carece de leyes científicas. “ Nos parece que el
derecho no deja de ser ciencia porque sus principios no tienen la rigurosa exactitud de otras disciplinas
científicas ( las matemáticas, la biología, etc.). – Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Octava
edisión. U. Externado de Colombia. Bogota, 1981.
73
legislación positiva en materia penal del Estado, en nuestro caso, el Código
Penal de Colombia.
24
Reyes Echando, Alfonso. Derecho Penal. Parte General. Universidad Externado de Colombia. 8ª
edición. Bogota. 1881.
74
Siguiendo a Hans Kelsen, en su obra, “ Teoría General del Derecho”, Valencia
Zea ” 25 sostiene que la distribución de las diferentes normas por su contenido,
pueden dar una idea del valor de cada una de las ramas del Derecho, en
especial, en el sentido que se le ha dado a la tradicional entre Derecho Público
y Privado, ello, pese a que los criterios que antaño las distinguieron,
actualmente se hallan revaluados, “ pues como lo sostenía el mismo Kelsen , es
sencillamente imposible determinar de cualquier norma, si sirve al interés
público o al privado. Toda norma sirve a uno y a otro”
En general puede decirse que El Derecho Público es aquel que se refiere a las
condiciones de existencia del Estado, que abarca todas las materias que
contribuyen a formar una teoría general del mismo y, que las demás materias
forman parte del Derecho Privado, pero para una mejor comprensión del tema,
la mas simple y mejor forma de distinguir la clasificación del Derecho en Público
y Derecho Privado, es haciendo distinción entre los sujetos o actores que
intervienen en la relación jurídica. Las relaciones entre el Estado y las personas
(gobernante y súbdito) son objeto del Derecho Público. Las relaciones entre las
personas: son objeto del Derecho Privado. Por lo anotado, jurídicamente a
ls
personas se dividen en públicas y privadas, en consecuencia, pertenecen al
Derecho público las normas que crean una relación entre personas de Derecho
Público, entre ellas mismas y entre ellas y personas de Derecho Privado y, a
éste, las normas que crean relaciones entre personas de Derecho Privado.
El Derecho Penal hace parte del Derecho público, pues los bienes jurídicos
que protege, aun los que pertenecen directamente a los particulares (la vida, el
25
Zea Valencia Arturo, “Derecho Civil. Parte General y Personas”, Tomo I Undécima edición. Edit.
Temis. Bogotá, Colombia, 1987.
75
honor, la propiedad, etc.) 26, son tutelados en razón de un interés público, la
acción que se orienta a la represión de los delitos es, pues, siempre pública y
pertenece al Estado.
27
Precisamente la Corte Constitucional sostiene que la “Dignidad humana, es
en verdad un principio fundante del Estado” y que éste principio fundamental,
“más que un derecho en si mismo, es el presupuesto esencial de la
consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías
contemplados en la constitución”, entre ellos el derecho y la garantía a disfrutar
de un ambiente sano 28.
26
La muerte de una persona, no solo interesa o afecta a sus allegados, también interesa a la sociedad toda
en aras de su misma seguridad, por eso el estado investiga el delito y sanciona al responsable.
27
Sentencias T-401-1992; C-239-1993; T-090-1996.
28
Art.79 Constitución Nacional
76
El derecho es el “orden social justo”. Todo Estado de Derecho busca
satisfacer el bien común, es decir: el bienestar de la población sobre la base de
la “justicia”, entendida como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno lo suyo”. Ulpiano.
Tal como apuntan los Maestros Sebastián Soler, en “Derecho Penal Argentino”
y Luís Jiménez de Asúa en “Tratado De Derecho Penal”; las normas (preceptos
justos y estables) primero prescriben un hacer o un no hacer en cuanto a acción
se refiere y posteriormente prescriben aquello que debe hacerse cuando lo
primeramente prescrito no se lleva a los hechos.
Así, Sebastián Soler en “Derecho Penal Argentino . Tomo 1 pág. 3” nos enseña:
“una norma de derecho es una norma penal cuando su sanción asume carácter
retributivo”. “Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto
de normas dotadas de sanción retributiva”.
Para Liszt- Schimidt: El Derecho Penal “es el conjunto de reglas jurídicas del
Estado por las cuales al delito como hecho se une la pena como consecuencia
jurídica”. Para Beling, “El derecho penal es el conjunto de preceptos jurídicos
por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones
debe alguien sufrir una pena”.
29
El principio: contaminador – pagador, no siempre es beneficioso para el ambiente y puede resultar poco
ejemplar frente a quienes disponen de gran capital para tornar la sanción pecuniaria en irrisoria).
77
Derecho Administrativo quien se encargó casi con exclusividad de atender y dar
respuesta a los conflictos ambientales. Así, sus primeras manifestaciones
dieron origen a una jurisprudencia en la materia que nos preocupa, por ello
somos partícipes de la idea de no dar lugar a campos superpuestos y de
distorsión entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, puesto que
ambos coexisten en su medida, pero frente a la naturaleza debemos sumar en
aras de su defensa y no restar en beneficio de su degradación.
En ese sentido, hay autores como Blossiers Hüme que opinan que no es
secundaria la naturaleza del Derecho Penal, puesto que aún cuando defienda
bienes jurídicos o instituciones pertenecientes a otras ramas del Derecho; no se
limita a enumerar sanciones meramente protectoras de diferentes realidades
jurídicas, sino que antes de prever una pena, es el propio ordenamiento penal
el que indica el ámbito de los comportamientos acreedores de tales penas, por
tanto, de ordinario la norma penal nunca está subordinada totalmente a lo que
78
disponen leyes no penales. Se resalta que “el Derecho Penal es tan autónomo
como las más tradicionales disciplinas jurídicas” 30.
30
Pricipios de de Derecho Criminal. Ferri Enrrico. Edit. Reus. 1933. “La prohibición puede existir en la
norma misma o también en otras leyes en servicio de las cuales se establece, son las llamadas “ Normas
en Blanco” .
79
Naturaleza Jurídica de los Delitos Ambientales
31
bien jurídico colectivo y difuso, fundamental para la convivencia social; cuya autonomía se fundamenta teniendo
80
aspecto esencial de la personalidad humana, individual y social, en relación
vital con la integridad y el equilibrio del ambiente, determinado por nuevos
trabajos o acciones sobre el territorio y por alteraciones voluntarias, químicas o
físicas o por cualquier otro atentado o perjuicio, directo o indirecto, o en uno o
más componentes naturales o culturales y las condiciones de vida de los seres
vivientes”.
32
Diethell Columbus Murata. Conferencia, “ El Ambiente como nuevo objeto jurídico”. Caracas. 1999
81
protegido principal es el medio ambiente y accesoriamente se desprende que al
proteger el medio ambiente estamos protegiendo o tutelando la vida humana;
cuestión que enuncia la doctrina germana e ibérica. Baste recordar el
enunciado del principio "ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius", el cual
propugna que “sin un medio ambiente adecuado no podría existir vida, sin
vida no habría sociedad y sin sociedad no existiría el derecho”, por
consiguiente, el medio ambiente constituye el requisito primario para la propia
existencia del hombre y de todo cuanto existe en nuestro planeta.
82
aquellas que implican una urbanización irregular o una utilización abusiva del
suelo”.
El autor acota además que, debe preverse una medida cautelar frente al
establecimiento de la actividad causante de contaminación, la cual no tiene un
carácter sancionatorio strictu sensu, pero resulta acertada su previsión en el
ámbito de estos delitos, teniendo en cuenta que estas conductas configuran
una modalidad de criminalidad social, Las “de cuello blanco”!, caracterizada por
el éxito económico del móvil que inspira su actuación ilícita, y en donde la pena,
como tradicionalmente se considera, carece de estímulo preventivo.
Se nos podría argüir que el derecho penal debe intervenir como ultima ratio,
ello es cierto, incluso tratándose de la protección del ambiente, pero para ello
es menester tener en cuenta las especificidades del problema ambiental:
Primero, que ni los efectos – problemas - ni las causas de la crisis ambiental
son unidimensionales, de aquellas que requieran un solo tipo de respuestas
(educación, normas de relación social, soluciones económicas, normas de
responsabilidad civil o administrativa), ni tampoco los niveles de
responsabilidad de los usuarios ambientales son los mismos. Segundo, hay
problemas ambientales cuya solución o control no pueden estar supeditados
estrictamente a la constatación de eficiencia de los medios extrapenales
83
(sanciones administrativas), pues podrán darse conductas cuya gravedad
siempre resultarán desproporcionadas a las respuestas no penales: piénsese
por ejemplo en las tragedias ambientales como las ahora causadas por el
huracan “Katrina” en Nueva Orleáns, donde podría aseverarse que la
negligencia ambiental estatal fue la responsable de muchas vidas y que ello
ameritaría no solo una sanción administrativa, sino una sanción penal. Se me
dirá que son supuestos extremos o excepcionales, pero en mi sentir, esa es la
dimensión que tiene o debe tener el derecho penal ambiental. .
1. Criminología Ambiental
33
Muñoz Conde Francisco, La ideología de los delitos contra el orden socio económico. Revista Nuevo
Foro Penal. Edit. Temis, Bogotá No 16
84
de “capitalismo salvaje” imperante del dejar hacer y el dejar pasar, ha llevado a
límite la resistencia de la naturaleza y con ella la necesidad de protegerla. Aún
penalmente.
34
Raymond Guillien, Jean Vicent. “Diccionario Jurídico”, Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995
35
Reyes Echandia Alfonso. “Criminología”. Editorial Temis. Bogota D.C. 1991
85
S tardío ha sido el desarrollo del Derecho Ambiental y más aún, del Derecho
Penal Ambiental, casi ignorada lo ha sido la criminología desde la óptica
ambiental.
En nuestro medio, uno de los primeros que intuyó la necesaria relación entre
criminología y ecología fue el Dr. Reyes Echandía, quien en su obra hizo
somera referencia al respecto, pues se limitó a tratar solo el aspecto telúrico-
ecológico, es decir, al análisis que la criminología realiza de las relaciones
entre el hombre y el medio ambiente telúrico, en la medida en que esa
interacción se conecta con el fenómeno criminal.
Y, es que no sería lógico sostener que estando el hombre durante toda su vida
inmerso dentro de un ambiente telúrico, no halla entre ellos una permanente
ínter influencia. Siguiendo al maestro Reyes Echandía, éste sostiene que
“estudios realizados sobre biometereología humana han señalado como las
condiciones atmosféricas variables ejercen influjo sobre el hombre” y, que
especialmente cuando estas alteraciones telúricas son muy bruscas dan lugar a
disturbios cenestésicos 36 en el ser humano - variaciones en el humor, la
irritabilidad, la emotividad, estados afectivos, nerviosidad – que no pueden
desestimarse con el comportamiento criminal de los hombres afectados por
tales alteraciones. Así entonces, la temperatura y los ciclos estacionales; la
diurnidad y la noturnidad son fenómenos naturales con influencia en la psiquis
humana, los mismos que si bien, puede no determinar una conducta humana
criminal en un momento específico, si puede influenciarla, pues subyacen en la
36
Cenestesia. Sensación general de la existencia del propio cuerpo, independientemente de los sentidos,
resultante de la síntesis de sensaciones simultaneas. Diccionario Real Academia de la Lengua Española,
edición .1990
86
base de una serie de factores endógenos y exógenos, de cuya síntesis surge el
hecho delictivo.37 Igual, en el aspecto criminal no puede desecharse, incluso por
la misma idiosincrasia que generan, el ambiente urbano y el rural.
37
Reyes Echandía, Alfonso. Or.ct. “ Las condiciones del día o de la noche afectan el desarrollo de todas
las actividades humanas, al analizar el volumen de criminalidad, se encuentran diferencias cualitativas y
cuantitativas en este aspecto”. - “Parece que las temperaturas elevadas sensibilizan la afectividad,
propician reacciones de agresividad y en general extrovierten al individuo, a tiempo, que las bajas
temperaturas disminuyen el ritmo de las reacciones, inducen a la meditación y consecuencialmente
recluyen al sujeto en si mismo”
87
criminal ecológica, que privilegie el medio ambiente sobre las desmedidas
ansias económicas imperantes, podría ser el instrumento adecuado para
consolidar el respeto y aplicación de los principios y normas para la protección
ambiental.
Capítulo VIII.-
El Código Penal de 1980 (Ley 100), en su artículo 2º, tomo el término “Hecho
Punible”40, pero ya no plasmó en el mismo la división entre delitos y
contravenciones.
38
L a Teoría Criminológica: “ Del Paso Al Acto”. Estudia los fenómenos sociales e individuales que
explica la razón por la cual el hombre da el paso hacia el acto delictivo
39
C.P. de 1936. “Art. 2. - Las infracciones a la ley penal se dividen en delitos y contravenciones”.
40
C.P. de 1980. “ Art. 2º - Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable”.
88
La Ley 599 del 2000 – Código Penal de esa anualidad y actualmente vigente - ,
varió el término: “Hecho Punible”, por el de “Conducta Punible” 41 y retomó la
división del “hecho punible”, hoy “conducta punible”, en delitos y
contravenciones ( Art. 19 N.C.P.).
Así entonces, la nueva norma que denomina al delito como “conducta punible”,
hace referencia al “Hecho Punible” del código de 1980 y a la “infracción” del de
1936.
41
C.P. del 2000 “Art.9. - CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que
sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica
del resultado”.
42
Actas de la Comisión redactora del Código Penal del 2000.
89
palabra “Hecho”, se toma a veces en sentido contrario a derecho, para denotar
un acto realizado arbitrariamente por la fuerza, en contra de las normas de
derecho. En otras oportunidades y en especial en la práctica de la judicatura, la
expresión “Hecho” se emplea para determinar la especie de que se trata en un
litigio (Hechos de la demanda).
90
No obstante lo anterior, al decir del Dr. López Morales atrás citado, “ … la
materia a partir de la cual debe construirse la responsabilidad, sea penal,
administrativa o disciplinaria es la - “conducta” -. “ 43
Capítulo IX.-
43
López, Morales Jairo “Nuevo Código Penal” Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá D.C.
2001
91
El derecho en general como elemento selectivo del control social, con una
visión parcializada de los fenómenos naturales o sociales, sistemáticamente ha
presentado resistencia a las modificaciones o restricciones a " los derechos
adquiridos ", y la intensidad de esa resistencia ha sido directamente
proporcional a la clase de privilegio o interés protegido, de donde, los sistemas
legales protectores de patrimonios e intereses privados, generalmente
presentan una cerrada oposición a desplazamientos jurídicos que como el
derecho público ambiental pudieran ponerle trabas al goce y ejercicio de los "
derechos adquiridos ". De allí la tardanza y el incipiente desarrollo de una
protección penal a los derechos ambientales.
44
A ello se opone el Principio de Precaución. Ley 99 de 1993.
92
2).- La legitimación económico-cultural de la devastación ecológica.
Pero pese a estas limitantes, y mas por la fuerza de las circunstancias que por
la conciencia ambiental y, sobre todo por la visión cosmográfica que al
problema ambiental ha logrado imprimirle a la ciencia, y denunciarlo diferentes
organizaciones científicas y sociales en todo el mundo, es por lo que se ha
logrado llegar a esa connotación global que ocupa la atención de los
organismos internacionales , situación que a su vez permite que El Derecho
Penal asuma el papel que le corresponde en la conservación de la vida
planetaria.
ANTECEDENTES INMEDIATOS 45
En el código penal que rigió desde 1938 hasta el 28 de enero de 1981, se hizo
referencia a los delitos contra el orden económico y se estableció en el titulo IX
del Libro II, los “Delitos contra la Economía Nacional, La Industria y el
Comercio”, y en este acápite se incluyó el delito relacionado con “ Difundir
enfermedad en animales y plantas que interesan al desarrollo agrícola o
45
Trabajos preparatorios. Actas del Nuevo Código Penal Colombiano. Parte Especial. Vol. II. Colección
Pequeño Foro. Edición dirigida por el Dr. Luís Carlos Giraldo Marín. Bogota, enero 30 de 1981.
93
pecuario del país”, pero la protección ambiental como tal, continuo sin
regulación delictual.
94
Yacimiento Minero ", la ilícita explotación de esmeraldas, de sustancias
radiactivas y se estableció la obligación de reforestar y cuidar las cuencas
hidrográficas y la invasión de concesión maderera o zona de minería.
Como hasta aquí puede verse, los atentados contra los recursos naturales
renovables y la protección al medio ambiente no ocupaban dentro de la
apreciación penal un espacio autónomo, no se le visualizaba como objeto y
valor jurídico independiente, sino que se le tenía como una más de las tantas
variables económicas y por ello en el Código de 1980, se incluyó en El Título
VII : " delitos contra el orden económico y social " el capitulo segundo : "
De Los Delitos Contra Los Recursos Naturales ", comprendido entre los
artículos 242 a 247. (Ilícito aprovechamiento de recursos naturales; Ocupación
ilícita de parques y zonas de reserva forestal ; explotación ilícita de yacimiento
minero ; Propagación de enfermedad en los recursos naturales ; Daños en los
recursos naturales y Contaminación ambiental).
95
Posteriormente, luego de conocido el informe y las recomendaciones de la “
Comisión Bruthland” - 1987 -; las consecuencia del aumento en los daños al
ambiente y a los recursos naturales y, en especial, con el desarrollo
jurisprudencial que de las normas ambientales incluidas en la Constitución de
1991 y en los tratados internacionales, hizo La Corte constitucional, el
Congreso de la República Expidió La Ley 491 De 1999, " Por La Cual Se
Establece El Seguro Ecológico, Se Modifica El Código Penal Y Se Dictan Otras
Disposiciones " -. Y se creo en El Código Penal ( 1980 ) El Titulo VII Bis "
Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El Ambiente " y derogó los artículos
123, 205 y 246 del mismo -, es decir se le reconoció a los recursos naturales
renovales y al medio ambiente como un valor jurídico independiente de
los otorgados a las variables económicas. Esto ya era un buen avance, se
evolucionaba en forma positiva. Pero en mi entender, el mayor logro que se
pretendía con la ley 491/99, era la asignación (tipificación) de responsabilidad
penal de las personas jurídicas en el art. 26 de la citada ley (Art. 247B del C.P.),
norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en defensa de los
intereses gremiales y estatales fundadas en las objeciones presidenciales a la
sanción de la ley, con argumentos de dogmática penal bien diferentes a los
bienes jurídicos que se pretendían defender, argumentos además salvables si
en el Congreso de La República hubiese existido interés en tramitar una nueva
ley que los superase.46
46
Sentencia Corte Const. - 843 de 1999 ; para complementar véanse Sent. Corte Const. - C. 320 de 1998
y C 674 de 1998
96
propiedad, etc. y además, favoreció el efecto preventivo general que caracteriza
la sanción penal.
A partir del 24 de julio del año 2001, entro en vigencia un “nuevo” Código
Penal.- ( Ley 599 del 2000 ) y, en el mismo, se destinó El Titulo XI para tipificar
" Los Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El Medio Ambiente ", con un
capítulo único : " Delitos Contra Los Recursos Naturales Y Medio Ambiente ",
comprendido entre los artículos 328 a 339.
97
del delito de " omisión de información " - art. 245 BIS ( Ley 491/99 - ), pues,
pese a que el articuló 25 del Código Penal daba pie para sancionar la omisión,
ésta, para el caso concreto de los recursos naturales y especialmente del
ambiente, difícilmente podría lograrse, gracias a las posiciones de garante que
deben tener los infractores.
Uno de los mayores avances que se logró con la ley 491/99, fue la creación de
la modalidad culposa para algunos delitos ( 189, 190, 191 y 197 del anterior
código ). Pero como atrás expresé, el que se pretendió y resulto fallido, fue la
tipificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el art.
247B., porque escasos meses transcurrieron para que los Industriales del país,
coadyuvados por el mismo gobierno, pusieran el grito en el cielo y mediante
"leguleyadas ", lograran la inexequibilidad de la norma en lo atinente a los
desafueros en contra del medio ambiente de las grandes empresas industriales
47
del país, tanto de las privadas como de las públicas.
Capítulo X.-
47
Mi experiencia en ocho años como Director del Inderena en Caldas, me permitió visualizar de primera
mano que es el Estado mismo, quien en mayor grado, por intermedio de los ministerios de Minas,
Agricultura y Obras Públicas atenta y degrada el ambiente. Ejemplo claro lo es hoy las fumigaciones con
glifozato en áreas ecológicas protegidas.
98
Como atrás se indicó, dentro de la evolución de la legislación penal
Colombiana, antes de 1974 no se tenía noticia de la existencia del delito
ambiental, solo a partir de 1980, algunas conductas lesivas del medio ambiente
se incluyen en el código penal - Capítulo Segundo del título referente a los
delitos denominados económicos – pero en 1999 ya se le da autonomía propia
a la infracción ambiental y es así como la ley 491 de ese año introduce un
nuevo Título en el Código Penal de 1980, - El Título III. bis “ Delitos contra los
Recursos Naturales y el Ambiente”. -
99
aquellos que atentaban contra el orden económico y social, el Nuevo Código
penal creo un nuevo e independiente título. El Título XI, con un Capítulo Único
“ DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO
AMBIENTE “ – Artículos 328 a 339 -.
100
tantas, de las conductas señaladas como delitos en el título que nos ocupa y
que es su desconocimiento o incumplimiento lo que da lugar a la sanción penal.
48
NORMAS EN BLANCO: La prohibición puede existir en la norma misma o también en otras normas
en servicio de las cuales se establece. La parte de la norma que define el hecho delictivo no está, o está
incompletamente descrita en la norma misma y por ello debe remitirse a otras normas donde si lo están.
101
2.- Análisis Dogmático De Los Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El
Medio Ambiente
En el Título que nos ocupa, todos los tipos utilizan el giro idiomático “El que”,
significando con ello que cualquier persona natural, mayor de edad -18 años -,
e imputable, puede ser autor de las infracciones penales señaladas. Se
exceptúa el art. 239 que trae la variante del extranjero que violenta las fronteras
patrias para explotar ilícitamente nuestros recursos naturales.
102
2.- En cuanto al sujeto pasivo. Siendo el ambiente patrimonio común de todos
y su preservación y manejo de utilidad pública e interés social, 49 ello significa
que es un derecho o valor difuso, de interés colectivo, pero, para evitar su
abandono a la indiferencia ciudadana y a la incertidumbre de la titularidad de
competencias, se interpreta que el Estado, como representante de la sociedad,
es la victima o sujeto pasivo del agravio ambiental y, en casos específicos lo
será el particular con derechos legítimamente adquiridos sobre el respectivo
recurso natural.
49
Artículo 1º del C.N. R.N. y de Protección al Medio Ambiente.
50
Art.2º ley 23 de 1973 – facultades para expedir el CNRN- “se entenderá que el medio ambiente está
constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables”.
103
“En materia ambiental, la sanción penal o administrativa debe tener como
objetivo la modificación de conductas mediante la persuasión y la educación y
no solo la represión, en tal sentido, el instrumento penal, debe ser más un
esfuerzo disuasivo pero excepcional, que se ponga en acción cuando los
mecanismos administrativos de defensa y protección del medio ambiente que
deban aplicar las entidades ambientales dotadas con funciones policía s (sic),
51
no sean suficientes”.
Válido es aquí reiterar los autores y lo dicho al iniciar el capítulo VII de este
ensayo: Sebastián Soler : “una norma de derecho es una norma penal cuando
su sanción asume carácter retributivo”. “Derecho penal es la parte del derecho
compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva”.
Liszt - Schimidt: El derecho penal “Es el conjunto de reglas jurídicas del Estado
por las cuales al delito como hecho se une la pena como consecuencia
jurídica”. Beling, “El derecho penal es el conjunto de preceptos jurídicos por
medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones debe
alguien sufrir una pena”. (Subrayados, fuera de texto)
51
Gaceta del Congreso No 432 del 2000. Pag. 18.
104
Vistas las características generales de estos delitos, entremos en las
particularidades de los mismos.
“Título XI –
Capítulo Único –
105
Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El Medio Ambiente”
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
106
sancionables penalmente, a sencillos aserradores pescadores, cazadores, etc,
que infringen la norma más por la necesidades primarias de subsistencia y por
ignorancia, que por apetitos venales. Suprimida la cuantía, corresponde ahora
para el operador jurídico, actuando con justicia, dosificar la sanción.
107
A quien se halle culpable se le impone la sanción penal de perdida de la
libertad oscilante de prisión entre 2 a 5 años y multa de hasta 10.000 s.m.l.m.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
El sujeto activo lo constituye el extranjero, capaz e imputable , y la conducta
delictual la configura quien traspasando sin autorización las frontera patrias,
explote sin a utorización legal nuestros recursos naturales.
Si todo delito lesiona el interés de la comunidad, es decir, del país, con mayor
razón lo será la violación de un extranjero cruzando las fronteras patrias para
explotar ilegalmente recursos naturales.
52
Art.313.2 C.P.P.
108
vez de “incumplimiento de la normatividad existente” generalizada en el nuevo
código penal para los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
Pero en la práctica denota exactamente lo mismo: no poseer permiso o
autorización de la autoridad administrativa pertinente. O transgredir los términos
de la otorgada.
La trasgresión tipificada en este artículo, hoy incluido en el título que nos ocupa
53
Art. 3º CNRN
109
y no en el de los delitos contra la seguridad del Estado54, obedece a que la
finalidad del sujeto con su actuar no es la violación a la soberanía nacional,
sino la ilegal explotación de recursos naturales, para lo cual, adicionalmente
requiere violar las frontera nacionales, lo que adicionalmente implica la
violación a otras normas que prohíben el ingreso al país sin las debidas
autorizaciones. De igual manera podría considerarse la norma en estudio como
trasgresora de la propiedad, pues el extranjero se introduce en una “propiedad”
que le es ajena.
54
En el Código penal anterior se tipificaba en el título ( art. 123) referente a los Delitos contra la
Seguridad del Estado.
110
poblaciones, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de
trescientos (100) [sic (300)] a diez mil (10.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Incurrirá en la misma pena el que con incumplimiento de la normatividad
existente realice actividades de manipulación genética o introduzca ilegalmente
al país organismos modificados genéticamente, con peligro para la salud o la
existencia de los recursos mencionados en el inciso anterior.
Si se produce enfermedad, plaga o erosión genética de las especies la pena se
aumentara en una tercera parte.
Conc.: Dec. 2811 de 1974 arts. 32 y ss.; Ley 333 de 1996; C.N. arts. 79 y 82
Siguiendo al Dr. Ramírez Bastidas, esta norma aunque parece sacada del
contexto de los delitos contra los recursos naturales, al parecer tuvo su origen
remoto en la discusión sobre el código de 1936, cuando con ponencia de Rafael
Escallón se propuso reprimir la conducta de difundir enfermedad a animales o
plantas con el propósito de destruir la riqueza agropecuaria del país. Agravada
cuando se tratará de plantaciones de café o de cualquier otro producto
exportable. En la comisión de 1974 el Dr. Gutiérrez Anzola la replanteó y en la
de 1976, se continúo la pauta con la adición del agravante referido y su
incriminación culposa. Finalmente la Comisión asesora del Código de 1980, la
incluyo en sus recomendaciones y se estipuló en el art. 245 de esa codificación,
“aunque reducida a tipo simple y con algunas notorias impropiedades”.
La actual norma remplaza pues al artículo 245 del C.P. de 1980 que
sancionaba la “propagación de enfermedad en los recursos naturales” y que fue
aclarada en la ponencia para primer debate en el Senado de la República del
actual código en los siguientes términos: “La conducta no se limita únicamente
111
a la inoculación de virus o a la propagación de bacterias, sino a la
manipulación, experimentación, inoculación o propagación de microorganismos,
moléculas, sustancias o elementos nocivos que tengan además la posibilidad
de originar o difundir enfermedad en los recursos fáunicos, forestales, florísticos
o hidrobiológicos.” (Gaceta del Congreso No 280, Pag. 52).
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
55
López, Morales Jairo. Obra citada .pag. 2124
112
Cualquier persona, capaz e imputable se constituye en el sujeto activo . La
descripción de la conducta delictual la rigen los siguientes verbos: Introducir;
manipular; experimentar; Inocular (introducir, comunicar o inyectar por medios
artificiales el germen – virus – de una enfermedad contagiosa, aunque no se
padezca el efecto patógeno buscado). Propagar, que en el sentido utilizado por
la norma equivale a contaminar o reproducir – multiplicar por generación -.
Es delito de peligro, pues basta la evidencia del propósito de lograrlo. Así se
deduce además del último parágrafo del artículo en cita.
Aquí las cosas sobre las que recaen estas conductas no son todos los recursos
naturales, sino los específicamente señalados en la norma: fáunicos, flo rísticos
o hidrobiológicos.
113
excarcelación, pues esta es viable, entre otras razones, cuando la pena a
imponer sea inferior a 4 años de prisión y aquí lo es de 2, situación que a mi
entender no se compadece con la peligrosidad de la conducta, si tenemos en
cuenta que la misma en el evento de obtener un resultado completo, puede
llegar incluso a destruir cosechas enteras en la agricultura nacional.
Imaginemos la broca en el café, plagas en el algodón o el arroz, o
enfermedades terminales en la ganadería, la avicultura, etc.
Esta disposición es igual al artículo 246 del código anterior ( que había sido
además remplazado en la ley 491 de 1999), pero – y, por las razones ya
expuestas - se le antepone “el que..” , “ con incumpliendo de la normatividad
existente”.
114
Importante en este artículo volver la atención sobre el daño como elemento
estructural del dolo o la intención con que se actúa, pues aquí, más que en
otros casos de la ilicitud puede verse, como no puede hablarse de daño, sin
vincularlo con el peligro que lleva implícito. Al respecto , Sebastián Soler, en
preciso aparte traído al dedillo para esta tipificación, pues se refiere a la
especial protección que el Estado da a ciertos valores de interés general para la
comunidad, como es el caso de los recursos naturales, sostiene: “ … resulta
claro que la ley, además de acriminar, por razones genéricas de seguridad, la
violación o destrucción de ciertos bienes jurídicos, en algunos casos prohibirá
determinadas acciones, no ya en cuanto ellas importan la violación o
destrucción de esos bienes, sino el peligro de que se pierdan. …. Pues si
buscamos el bien jurídico propio, directo y especifico de esas normas
protectoras de segundo grado, pronto advertiremos que es el de la seguridad,
pues ellas no piensan directamente en cubrir los bienes de los daños, sino
hasta de los riesgos. El correlativo de la idea de seguridad es la idea de
peligro, no ya la de lesión” 56. (Resaltados fuera del texto).
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
56
Soler Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Edit. “ TEA” Buenos Aires 1956, páginas 514, 515.
115
Los verbos que direccionan la conducta del sujeto son: Destruir (Deshacer,
aniquilar, arruinar, terminar con la existencia del recurso); Inutilizar (Inhabilitar el
recurso para su reproducción, hacerlo inservible); daño (deteriorar, estropear):
Hacer desaparecer (eliminar, exterminar, acabar con el recurso).
Es del caso apuntar, que el verbo dañar comprende a los otros verbos y su
inclusión solo tiene justificación en la medida que sirve de corrector de posibles
vacíos de tipicidad. De igual manera es innegable que el término “destruir” es
sinónimo de la expresión “hacer desaparecer” y por lo tanto en su redacción
sobra uno de los dos verbos.
También este delito puede darse en concurso con otros, pues por ejemplo, las
incidencias del incendio pueden dar lugar a la destrucción, desaparición o
inutilización de recursos naturales.
116
que para estar acordes con el “principio de la insignificancia se requiere que la
conducta sea trascendental en la devastación de un determinado recurso,
resultando de importancia además establecer si se trata de una especie en vía
57
de extinción”
El objeto jurídico son las cosas sobre las que recaen estas conductas, es decir,
son los recursos naturales en general, pues pese a que se dice ser los que trata
el título, estos por remisión normativa e interpretación sistemática, son los
señalados en el artículo 3º del CNRN.
57
Ramirez, Bastidas Yessid. Obra citada.
58
Decreto 622 de 1977. “ …Por el cual se reglamenta el sistema de Parques nacionales”.
117
violación a aquella serie de normas administrativas que regula el buen uso y
aprovechamiento de los recursos naturales, tales como permisos,
autorizaciones, concesiones, etc.
Por remisión al artículo 339 del C.P., si la actividad se realizó con culpa, las
penas se rebajan hasta en la mitad.
118
Conc.: Arts. 79, 82 C.N. Art. 8o CNRN.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
59
Ramírez Bastidas Yessid. Op. citada
119
“Art. 5º.- Se entiende por contaminante todo elemento, combinación de
elementos o formas de energía que actual o potencialmente puedan producir
alguna o algunas de las alteraciones ambientales descritas en el artículo 4º de
esta ley.”
Daniel Vidart Sostiene que el término medio ambiente debe desecharse por
Tautológico, por reiterativo, ya que las voces AMBIENTE y MEDIO tienen
connotaciones diferentes a saber:
120
Fundamenta el Dr. Vidart sus planteamientos, en el hecho de que si bien es
cierto EL MEDIO NATURAL sufre la impronta del medio viviente y viceversa, es
el HOMBRE quien valiéndose del intelecto, de la tecnología, califica, cualifica y
cuantifica el medio en el cual vive.
Para Ramírez Bastidas “la pareja medio ambiente contiene términos que se
reiteran y superponen”.
“El ambiente es un valor cada vez más encarecido, es quizás uno de los
intereses o bienes jurídicos más importantes, pues se relaciona con la
presencia del hombre mismo en la tierra, la salud pública e individual, la calidad
de vida y encuentra acomodo en multitud de actividades colectivas, verbigracia
la ordenación del territorio, el desarrollo económico, los beneficios hidráulicos,
121
la clase de cultivos y en particular la regularización de los procesos orgánicos.
El medio ambiente es la síntesis de otros bienes jurídicos tradicionales,
consistente en último término en la conservación de los recursos naturales para
60
garantizar a corto plazo la calidad de vida y, a largo plazo, la vida misma.”
60
Ramos, Rodríguez Luís. “La Protección del Medio Ambiente en el Código Penal”. Revista del Colegio
de Abogados Penalistas del Valle. Cali, Colombia, num. 6, 1982.pag. 87
122
Como puede apreciarse, se trata de espinosos temas jurídicos, que abarcan un
ámbito especializado diferente al que aquí nos ocupa.
Por remisión al artículo 339 del C.P., si la actividad se realizó con culpa, las
penas se rebajan hasta en la mitad.
123
Además, cuando la acción se realice con fines terroristas, la pena se aumentará
de una tercera parte a la mitad, sin que la multa llegue a superar los 50.000
s.m.l.m.v.
Sin embargo, pese a los gravísimos resultados que podría ocasionarse con la
trasgresión de este delito, por lo menos, sin detenernos en los demás requisitos
legales y en la misma conciencia del juzgador, por aplicación del numeral 2º del
artículo 312 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, el infractor tiene el
derecho a la excarcelación. Lo que, repito, contradice el principio disuasivo de
la sanción penal.
124
contamine aguas, suelo, subsuelo o atmósfera, incurrirá en prisión de dos (2) a
cinco (5) años, y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
SUPUESTOS DE HECHO
En el artículo 12 del código penal de 1936 se decía que las infracciones a la ley
penal podían ser intencionales o culposas.
El código penal de 1980 destinaba el Capítulo Séptimo del Título III para indicar
125
las formas que jurídicamente adquiere la “culpabilidad” y en el art. 35 decía que
“ nadie puede ser penado por un hecho punible sino lo ha realizado con dolo,
culpa o preterintención” y, en el artículo 37 definía la culpa, así :
A ésta, es la “ CULPA” a la que hace referencia el artículo 333 del C.P. en “la
contaminación ambiental culposa pñor explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo.
1.- Conducta.-
En este artículo, al emplearse el término “el que por culpa”, resulta lógico la
supresión de la expresión con ”incumplimiento de la normatividad existente”,
pues aquel implica que el sujeto activo es titular de una autorización o un
permiso y que lo utiliza sin las debidas precauciones que requieren actividades
de por si peligrosas para el medio ambiente como lo son la explotación y
extracción de minerales e hidrocarburos.
126
Al igual que en el artículo anterior (332) sobre contaminación ambiental, éste
artículo (333) utiliza el verbo rector “contaminar”. Al respecto, todos los
comentarios hechos a ese verbo en aquel artículo, son plenamente válidos
para éste.
Pese a los inmensos daños que las actividades relacionadas generan en contra
del medio ambiente y los recursos naturales, sin detenernos en los demás
requisitos legales y en la misma conciencia del juzgador, por aplicación del
numeral 2º del artículo 312 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, el
infractor tiene el derecho a la excarcelación.
127
Cabe aquí, igualmente insistir en la necesidad de responsabilizar penalmente a
las personas jurídicas, pues, en el caso de las grandes multinacionales
petroleras y de la misma ECOPETROL, pese a la evidencia en muchos daños
ambientales en sus operaciones, para directivos campea la impunidad penal en
materia ambiental.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
128
2.- Objeto Material.
Por las mismas razones expuestas para los anteriores artículos, para éste
también es viable la excarcelación.
129
pesqueros incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Conc. Título I. de la parte X del CNRN. Art. 266 y ss.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
130
Si nos atenemos a los comentarios relatados en la Gaceta del Congreso ( No
280, Pag.52), en donde recaen estas conductas son en “los recursos biológicos
que son puestos en peligro a través de la pesca y la caza ilegal, tan de común
ocurrencia en nuestro medio”. Para el caso de la pesca, debe entenderse por
tal, a todas aquellas especies animales que cumplen su ciclo de vida en el
agua.
131
la lagunas de la altiplanicie Cundino-Boyacense en Colombia y los humedales
bogotanos, para ver de primera mano lo que aquí sostenemos.
“La caza, que es todo acto lícito y todo medio legal de buscar, perseguir,
132
acosar, aprehender o matar, para reducirlos a propiedad particular, los animales
fieros o salvajes y los amansados y domesticados cuando han recobrado su
primitiva libertad, es un derecho limitado solo a las personas que tengan el
correspondiente permiso o licencia de autoridad competente, pero que no
puede ejercerse en tiempo de veda 62”
Es de aclarar que entre los modos de adquirir el derecho al uso de los recursos
naturales renovables, el denominado “Por Ministerio de la ley”, le permite a
cualquier persona usufructuar el recurso sin permiso de ninguna autoridad,
cuando la finalidad del producto es la de su propia subsistencia o la de su
familia.
62
Cita del Dr. López Morales Jairo Tomo III, Pag. 2151. Op. Citada, siguiendo a Cabanellas.
133
a cincuenta mil (50.000) salarios míni mos legales mens uales vigentes.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
134
2. Objeto Jurídico.- la conducta recae o afecta:
135
1. Por el solo hecho de invadir, la sanción es de 2 a 8 años y multa de 100 a 50
mil s.m.l.m.v.
136
yacimiento minero”. La ley 491 de 1999 en su artículo 21 lo amplio a:
“explotación o exploración ilícita minera o petrolera” y la codificación actual,
procurando una mayor cobertura lo extendió a: “ … otros materiales”.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.
137
actividades – conductas - que constituyen la exploración y explotación ilícita”
de recursos mineros.
2. Objeto Jurídico.-
Al tenor de este artículo, los “Daños en los recursos naturales” , artículo 331 y la
“ Contaminación ambiental” Art. 332, admiten la modalidad culposa, rebajando
las penas establecidas en tales tipificaciones “ hasta en la mitad”.
138
Al respecto valen los comentarios que sobre “La Culpa” se hicieron al analizar
el artículo 333.
Capítulo XI
LAS CONTRAVENCIONES
63
Gutiérrez, Anzola Jorge Enrique, “ Conferencia sobre el nuevo código penal”. Bogotá 1981
64
Gutiérrez Estrada Horacio. Conferencias Derecho Penal. U. de Caldas, Manizales. 1975
139
De toda suerte, admitido que los delitos y las contravenciones son
esencialmente idénticos, se sigue que las dos infracciones a la ley penal para
que puedan ser sancionadas requieren de una conducta típica, antijurídica y
culpable.
ART. 1º, INC. 1º— Modificado L. 228/95, art. 16. Competencia. De las
contravenciones especiales de que trata esta ley, de las demás previstas en la
140
Ley 23 de 1991, y de todas aquellas sancionadas con pena de arresto por la ley
30 de 1986 y normas complementarias, conocerán en primera instancia los
jueces penales o promiscuos municipales del lugar donde se cometió el hecho,
o en su defecto, los del municipio más cercano al mismo.
65
Reyes Echandía Alfonso, Op. Citada. “El derecho penal administrativo es el conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones entre la administración pública y los sujetos a ella subordinados y cuya
141
Siguiendo a Reyes Echandía en su obra aquí ya citada, “La sanción prevista en
el derecho penal administrativo se distingue de la del derecho penal ordinario o
común por el órgano que la aplica; aquella es generalmente impuesta por
funcionarios de la rama ejecutiva del poder publico y ésta, por funcionarios de la
rama jurisdiccional.”
142
De otra parte, constitucionalmente está establecido que para el cumplimiento de
los deberes del Estado deben concurrir todas las autoridades, entre ellas las de
policía y las municipales, las mismas que entonces está obligadas a asegurar la
efectividad del derecho ciudadano a un ambiente sano. Por ello, en materia de
contravenciones contra los recursos naturales, los funcionarios de Las
Corporaciones Autónomas Regionales y del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo con facultades policivas tienen competencia para avocar, investigar y
fallar, según sus atribuciones, las contravenciones a las disposiciones legales y
reglamentos sobre protección, aprovechamiento, movilización, comercialización
y demás actividades relacionadas con los recursos naturales renovables.
143
CONCLUSIONES
Hacía solo algunos meses, otra tragedia ambiental había ocurrido en Tsunami,
desapareciendo pueblos y playas. Episodios como estos, con mayor razón nos
inducen a concluir la necesidad de la incursión coercitiva-punitiva del derecho
ambiental en la protección del medio ambiente.
144
desestabilización. Es pues obvia la preocupación por los peligros que para el
medio ambiente y la salud de las personas de las actuales y futuras
generaciones representa ciertas actividades de gran potencial contaminador,
pero que el modelo de desarrollo económico y social imperante implementa.
145
línea en esta materia, así, mientras los delitos de grave contaminación, por su
naturaleza son delitos de resultado, se prevé no obstante reglas especiales (
normas penales en blanco) para determinar cuándo se producen los resultados
que se pretenden evitar, vinculados a pruebas objetivas y de relación causal,
facilitando así la acción de los órganos encargados de hacer cumplir la ley.
146
Pero una ley penal en blanco no es contraria a la garantía del principio de
legalidad, siempre que el núcleo esencial de la conducta punible se encuentre
descrito en la ley, así entones, la indeterminación no se produce cuando la
remisión se hace a conceptos claramente definidos en las otras leyes.
147
Ahora, es un hecho que tratándose de determinadas materias, donde no resulta
en absoluto conveniente esperar el resultado lesivo para su castigo penal, la vía
adecuada es el establecimiento de delitos de peligro, tal como sucede con los
delitos relativos a la salud pública, por ejemplo, el envenenamiento de aguas o
diseminación de gérmenes patógenos respecto de los cuales la producción de
resultados lesivos para la vida o la salud de personas determinadas, resulta
letal y, si nos atenemos a los criterios de la “culpabilidad “, tales conductas no
serían “peligrosas” y solo podría operarse con ellas, como agravantes de la
figura de peligro básica.
148
contaminación. Esta forma de abordar la materia permitiría, además, excluir del
ámbito de lo punible la contaminación de bagatela, producto de la actividad
diaria de todos y cada uno de los habitantes del país , cuyo control,
naturalmente, sólo puede estar entregado a las disposiciones de carácter
administrativo o contravencional, como sucede paradigmáticamente con las
emisiones de fuentes móviles (automóviles y similares) y fijas domésticas
(chimeneas, etc.), que se excluyen de la sanción penal.
149
además sortear las críticas y dificultades que otras legislaciones en la materia
han padecido.
150
Código penal sino de leyes especiales que no han sido establecidas directa e
independientemente con ese propósito, sino con el de proteger otros bienes.
151
Vale igualmente replicar, que por su carácter estigmatizante, por el hecho
mismo de no perseguir un resultado útil inmediato, sino de evitar una conducta
lesiva posterior, la pena tiene una carga de reproche jurídico que, por ejemplo,
las sanciones civiles o administrativas no podrían expresar, pero dejar que los
casos más graves de atentados al ambiente se resuelvan espontáneamente de
acuerdo a las reglas del mercado, lo cual es de por si dudoso, o bajo el amparo
de la negociación o de la reserva del procedimiento administrativo o civil, daría
pie – como de hecho lo ha dado - a confirmar la selección social que
padecemos, en la que siempre el beneficio es directo para los que pueden en
virtud de su poder económico, disponer del bien jurídico ambiental (que es de
todos) como si se tratara de meras relaciones de propiedad.
Y es que además, las experiencias del derecho comparado muestran que aun
el funcionamiento de un sistema, mas o menos diversificado y eficiente de
control no penal del ambiente, no ha implicado una renuncia absoluta al
derecho penal para casos específicos (emisión de venenos o sustancias
tóxicas; abuso de la biotecnología con consecuencias ambientales; atentados
graves contra áreas naturales protegidas o contra especies en vías de
extinción) como ocurre en Estados Unidos.
152
materiales de arrastre – arena, gravilla, piedra -), no sólo da un salto al vacío,
sino que le encarga a los órganos de control penal la misión de cazar moscas
con la mano. En este contexto, resulta comprensible que las cifras estadísticas
se cubran con casos de bagatela.
En cuanto a la protección penal del medio ambiente frente a los peligros de las
armas de destrucción masiva, es un aspecto de nuestra legislación en la
materia, que puede considerarse insuficientemente regulado.
153
De igual manera, en donde ha sido negligente nuestra legislación, tanto penal
como administrativa del medio ambiente, es en lo referente al aire y los suelos
frente al tráfico ilícito de desechos peligrosos, industriales y hospitalarios, pues
tales conduc tas o carecen de tipificación penal exclusiva o en el área
administrativa su deficiencia es visible cuando a ella toca remitirnos para llenar
los vacíos de las normas en blanco.
154
cuyos máximos toman en cuenta objetivos relacionados con “Normas de
Calidad Ambiental”, lo que supone considerar el efecto acumulativo de ciertas
emisiones en determinados ámbitos territoriales y que por lo mismo, no permite
tomarlas en general como indicadores de la gravedad intrínseca de la emisión
de contaminantes en cada fuente, individualmente considerada.
155
4. Estado Actual De La Legislación Penal Ambiental En Colombia.
- Particularmente de las Licencias Ambientales -
Dentro del contexto anterior, la gestión pública del medio ambiente en Colombia
no ha sido ajena a esta dinámica. Sin embargo, la forma como se están
aplicando ciertos instrumentos de gestión ambiental, utilizados en principio para
procurar la protección, conservación y recuperación de los recursos naturales y
del medio ambiente en general y, con ellos generar la “supuesta” competitividad
que abra las puertas a los mercados internacionales, parece no solo no estar
cumpliendo con dicho objetivo, sino que en muchos casos ha generado el
efecto ambiental contrario. Este es el caso de las licencias ambientales.
156
La Licencia Ambiental como mecanismo técnico-administrativo de gestión
ambiental (integrador de los permisos, autorizaciones y concesiones), es hoy el
documento legal de mayor importancia expedido por la autoridad ambiental
competente, pues es el que habilita para hacerlo, ha quien pretenda
establecer industrias, ejecutar un proyecto, o realizar una obra o actividad que
pueda producir un deterioro grave a los recursos naturales o al medio
ambiente, incluido el paisaje. l Titulo VIII - artículos 49 a 62 - de la ley 99 de
1993).
Prueba que las “concertaciones” del sector estatal con el privado han sido
direccionadas en su propio beneficio por los detentadores del poder económico
y político del país, lo son ejemplos como los siguientes: Cecilia López Montaño,
Ministra en el “Gobierno Samper” , encargada de velar desde el Ministerio del
Medio Ambiente por los recursos naturales y la ecología en general,
consideraba la licencia ambiental como “un costo y una demora adicional en el
desarrollo del país”. 66, o como cuando en un consejo de Ministros que definía
66
Entrevista del períodico “ El Tiempo”, edición del 2 de octubre de 1994.
157
los decretos para la “ modernización del Estado”, el entonces titular de la
cartera de minas y energía, Luís Carlos Valenzuela, proponía acabar con las
licencias ambientales y las audiencias públicas para extracciones petroleras.67).
Así las cosas, si bien es cierto se requieren mecanismos legales que no solo
hagan más rápidos y expeditos los trámites para obtener una licencia ambiental
(obviamente, sin que estos pierdan su rigurosidad legal y técnica), también lo
es que la velocidad requerida por la globalización de los mercados, no pueden
convertir los mecanismos administrativos en patentes de corzo para depredar
los R.NR. y atentar contra el medio ambiente, de ahí la necesidad perentoria
de tipificar penalmente, diferentes conductas que en procura de obtener la
ansiada licencia ambiental, la desvirtúan. Se trata de la falsedad en que
dolosamente incurren quienes la pretenden.
158
culposamente engañe a la autoridad administrativa y con fundamento en esos
engaños obtenga “legal” patente para atentar contra el medio ambiente y los
R.N.R.
Ahora, es del caso anotar, que una decidida protección del Sistema de
Licencias Ambientales resultaría insuficiente y hasta inequitativa para quienes
se someten a dicho sistema, si no se establecieran ejemplares sanciones
coercitivas para quienes, debiendo someter sus actividades o proyectos a la
aprobación de las Licencias Ambientales, simplemente pretenden "ahorrarse" el
gasto asociado a los estudios y evaluaciones respectivas y sin más se ponen
fuera de la regulación ambiental, desarrollando sus actividades o proyectos
fuera de toda legalidad, tal como sucede por ejemplo con la instalación de
vertederos de residuos sólidos, casi clandestinos por parte de los mismos
municipios y de algunas industrias. Así, resulta necesaria, junto con la
protección en el orden penal de la expedición de la licencia ambiental, la
sanción también penal que vaya más allá de la inaplicada y modesta pena
administrativa para quienes burlan derechamente dicha licencia, emprendiendo
proyectos o actividades sin someterse a sus requerimientos cuando ello es
obligatorio, tal como se castiga penalmente el desarrollo de ciertas actividades
que, requiriendo un especial reconocimiento del Estado o el cumplimiento de
ciertos requisitos legales, no lo tienen, como sucede por ejemplo con la
actividad Bancaria.
159
(aprobación o concesión indebida de permisos ambientales, peritos que en
materia ambiental mienten y acomodan a inconfesables intereses, informes
periciales u oficiales falsos.
160
1.- La Fiscalía General de la Nación, asumiendo en el nuevo sistema acusatorio
el papel investigador que le compete, no deben utilizar a voluntad las normas
penales, "haciendo lo que pueden", debería, como en otros países se ensaya y
como atrás expresé, crear un manual operativo de investigación y
diligencias especiales respecto al tema ambiental, científica y
técnicamente adecuado para perseguir los delitos ambientales.
161
delitos que sancionan las actividades sin el “ cumplimiento de la normatividad
existente” .
Pero como un poco adelante veremos, existe un gran vacío, hago referencia a
Las Licencias Ambientales, donde prohijado por el mismo estado, no se sabe
si constituyen un mecanismo de protección ambiental o un sofisma de
distracción ambiental68.
68
Desdés su nacimiento (1993) esta figura ha sido sistemáticamente reformada, siempre prohijando
menos “obstáculos ambientales” a los grandes usuarios – Industriales y Estado - en aras de la
globalización de los mercados.
162
Pese a la oposición de los gremios económicos, particularmente de los
industriales ( sin que falten los estatales), quienes aducen que la exuberancia
típica, adicionada a la responsabilidad penal de las personas jurídicas enviaría
un mensaje de severidad al mundo empresarial que en nada contribuye a la
creación de una conciencia ambiental en Colombia o al resguardo del medio
ambiente y que por el contrario, puede tener consecuencias indeseables con
efectos que desbordan hacia la economía, se debe ver cuan necesario es que
ciertas “conductas de las personas jurídicas” sean elevadas a la categoría de
delitos.
“ Es importante esta temática porque a nivel internacional son los Estados y las
compañías transnacionales y a nivel interno el Estado y otras personas
69
jurídicas, los principales agentes de contaminación ambiental” y, ante esta
avasallante realidad, el que las personas jurídicas no son ni han sido un factor
69
Pinilla, Pinilla Nelson. Curso de criminología. Post-grado . U. Externado de Colombia. 1988.obra sin
publicar.
163
más, sino un factor decisivo en la generación delincuencial, particularmente en
materia ambiental, ha surgido con fuerza trascendente el surgimiento de una
tendencia hacia la responsabilidad penal de la sociedad70 .
70
“El Código de Hamurabi. 2000 A.C. consagraba la responsabilidad de la ciudad”. Cita del Dr Yessid
Ramirez Bastidas en su obra. “ El Delito Ecológico”. Editorial del Huila. 1992
164
Ante tal situación cabe igualmente interrogar:… ¿Será que las juntas
directivas, directores y gerentes de industrias y empresas son seres
incorpóreos, inmateriales?...
165
Debe entonces crearse una figura penal que sancione a quien mantuviere,
administrare, operare o explo tare depósitos de basura o rellenos sanitarios
ilegales – con incumplimiento de la normatividad existente - y también a quien
transporte, conduzca, traslade o deposite basuras, desechos o residuos en
lugares clandestinos; agravándose las penas cuando las basuras o residuos
fueren tóxicos, peligrosos, infecciosos, corrosivos, combustibles, inflamables o
pusieren en grave peligro la salud de la población o el medio ambiente.
166
legitimados para acudir a ellos y exigirles el cumplimiento de sus atribuciones
en este ámbito, entre los cuales en materia penal está el conocimiento a
prevención de los delitos ambientales.
a). Generar políticas públicas de largo plazo que permitan concebir acciones de
desarrollo en donde sea tenida en cuenta la dimensión ambiental, con un
enfoque integral de las interacciones ecológicas, encaminadas a fomentar la
calidad de vida.
b). Manejo sistémico de los recursos naturales.
c). Concepto socio-natural e integral en las acciones de colonización y reforma
agraria y en la creación de unidades de producción agrícola o agroindustrial.
d). Empleo de tecnologías “limpias”.
e). Participación comunitaria en el manejo del ambiente.
f). Políticas de producción que antes que priorizar el comercio exterior, prioricen
el consumo interno en procura de satisfacer las necesidades básicas de la
población. 71
71
Similares criterios fueron presentados por margariños de melo. Mateo de J. en conferencia sobre Teoría
General del Derecho Ambiental, en Ecodesarrollo II. Ecología y Planificación. Inderena, Bogota .1987
167
Se debe también considerar que si la acción legislativa penal - y no penal -
carece de la base de una política planificadora, que sin duda exige un
conocimiento detallado, en calidad y cantidad de los problemas ambientales
actuales y su proyección, su eficacia será escasa, especialmente por falta de
conocimiento de la realidad o por intereses inmediatos ambientalmente
inconfesables.
Ordenación Territorial
168
• Tomar en cuenta las normas constitucionales relativas a fronteras,
derecho de los pueblos indígenas, agricultura sustentable y turismo; y su
armonía con las normas y las políticas para la ordenación del territorio.
• Profundizar el derecho de la sociedad a estar informada, para que ésta
pueda efectivamente participar en las consultas y en las elaboraciones
de los distintos planes de ordenación del territorio.
Creemos que con las recomendaciones hechas se cumplen los objetivos que
nos propusimos al iniciar este ensayo: Articular los derechos humanos con
nuestra normatividad penal; tomar conceptos del derecho internacional
comparado para adicionar a nuestra legislación; sustentar ideológicamente la
necesidad de un derecho penal ambiental y así procurar el reconocimiento que
los Códigos Penales y las Leyes de Protección Penal Ambiental sirven para los
tiempos actuales, en donde el capitalismo salvaje impone la ley selectiva del
más fuerte, el más rico, el de mayor poder económico y político.
Por último, conc luyamos que se hace menester esforzarnos en emplear todas
las instituciones que el orden jurídico pone al servicio de la defensa ambiental,
entre ellas la ciencia penal y para ello, imprescindible es la educación ambiental
en todos los estadios de la misma y, obviamente, incluir sistemáticamente la
temática ambiental dentro de los estudios en las Escuelas de Derecho y de
administración pública. Si a ello contribuyen estas anotaciones, válido ha sido el
esfuerzo realizado.
169
Referencias bibliográficas
2005.
Borrero Navia, José María. “Los Derechos Ambientales. Una Visión desde el
Sur”. Publicación de la Fundación Para La Investigación Y Protección Del Medio
Ambiente. FIPMA y el Centro de Asistencia Legal Ambiental CELA. Cali.
Colombia, Agosto de 1994.
Comisión Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo. “Nuestro Futuro Común”.
Alianza Editorial S.A. Madrid, 1988.
170
Corporación Autónoma Regional de Caldas – Corpocaldas -. Manual de
Procedimientos Administrativos. -. Manizales, 2003.
López, Morales Jairo. “ Nuevo Código Penal” ( Ley 599 del 2000) y
“ Antecedentes del Nuevo Código Penal”. Ediciones Doctrina y Ley Limitada.
Bogotá 2002.
Ramírez Bastidas Yessid. “El delito Ecológico”. Impreso, editora del Huila Ltda
1992.
Raymond Guillien, Vicent Jean. “ Diccionario Jurídico”. Editorial Temis S.A. Santa
fe de Bogota D.C. 1995.
172