Acciones Judiciales en El Derecho Sucesorio - Jose Luis Perez Lasala y Graciela Medina PDF

Acciones
judiciales
derecho
ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO
JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA GRACIELA MEDINA
Profesor titular de Derecho Civil IT (Fami- Ex profesora titular de Derecho Privado VI
lia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias (Familia y Sucesiones) de La Facultad de
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo.
Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil Ex profesora adjunta de Derecho Civil V
II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias (Familia y Sucesiones) de la Facultad de
Económicas de la Universidad Nacional Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-
de Cuyo. sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de la
Capital Federal.
Acciones judiciales
ene!
derecho sucesorio

EDICIONES UNOS AIRES
1992
©
LOCIONES 091e7&ia BUENOS AIRES
TaIcahuano 494
Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
INDICE
Prólogo VII
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA

ACCIÓN DE COLACIÓN
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por JosÉ Luis PÉREz LASAIA
CAptruto I
1. Introducción
1. La legítima: concepto 3

2. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima 4
3. Caracterización jurídica del Iegitimario 8
4. La legítima y la porción disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 14
8. Momento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reducción no opera de oficio 18
10. Los legitimarlos: reglas generales 19
11. Porciones de legitima: concurrencias zo
12. Imputación de legados y donaciones 25
13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 26
14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima 28
15. Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima 31
XII INDICE
II. Acciones de complemento de legítima

17. Concepto y terminología 32
18. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 32
19. Juez competente 32
20. Sujeto activo 33
21. Sujeto pasivo 35
22. La reducción y el proceso sucesorio 37
23. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 39
24. La acción de reducción iniciada con interioridad a la aprobación de
las operaciones particionales 40
25. Oportunidad del ejercicio de la acción 40
26. Renuncia de la acción 41
27. Carga de la prueba 42
28. Prescripción 43
29. Actos que caen bajo la acción de reducción 43
30. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enun-
ciación 43
31. a) Reducción de la institución de herederos 44
32. b) Reducción de los legados 46
33. E) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 47
34. Reducción de las donaciones inoficiosas 48
35. Insolvencia de uno de los donatarios 50
36. Donaciones objeto de 1a reducción 52
37. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enun-
ciación 53
38. Actos simulados: clases 54
39. Simulación absoluta: concepto y efectos 54
40. Simulación relativa: concepto y efectos 55
41. Precedentes jurisprudenciales 57
42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 59
43. Efectos de la acción revocatoria 61
44. Afectación de la legítima en las sociedades de familia 61
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 70
47. El consentimiento de los coherederos 73
48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción 75
49. Efectos de la acción de reducción: restitución en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes 78
51. 13) Relaciones frente a terceros: principio 83
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legítima 83
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 84
54. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 88
55. Excepciones al principio de restitución en especie 88
56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 89
57. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 90
58. Aumentos y mejoras 90
59. Pérdida o destrucción de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. yrutss 92
INDICE XIII
III. Acción de preterición

62. Preterición: concepto y requisitos 93
63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 94
64. Quiénes pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la preterición 96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 98
67. Preterición errónea: nulidad del testamento 98
68. Acción de preterición: concepto y terminología 101
71, Sujeto activo 102
73. La preterición y el proceso sucesorio 102
74. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La acción de preterición iniciada con uiterioridad a la aprobación
de la partición 104
79, Prescripción 105
80. Efectos de Ja acción 105
81. La acción de preterición errónea 105
82. Prescripción de la acción de preterición errónea 106
IV. Acción de desheredación injusta
83. Desheredación: concepto y requisitos 106

84. Quiénes pueden ser desheredados 107
85. Forma de la desheredación 108
86. Causas de desheredación 109
87. Prueba de las causales 110
88. Efectos de la desheredación 111
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de
la herencia 112
90. Reconciliación 113
91. Desheredación injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredación injusta 115
93. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 115
98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio 116
99. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso
sucesorio 117
100. La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobación de la partición 118
103.Carga de la prueba 118
XIV INDICE

105.Efectos de la acción 120
V. Las acciones de rescisión y de reducción

en la partición hecha por ascendientes
106. Ámbito de aplicación 120

107. Conformidad con la partición 121
CutruLo II
I. Introducción
108.Acepciones del término "colación" 123

109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110.Fin de la colación 126
111.Masa que sirve de base a la colación 127
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 128
113. Tipos principales de colación 129
114, Momentos de la colación 132
115.Posibilidad de colacionar en especie 134
116.La colación no opera de oficio 135
117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 135
118.La colación en la sucesión testamentaria 138
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139
120.Momento para determinar el valor de lo donado 144
121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona-
ción: principio 146
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146
123.El problema de los frutos 147
124. Pérdida de la cosa donada 148
125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 149
126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150
127.Colación de deudas: concepto 151
128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151
129.
a problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153
130.¿Es justa la colación de deudas? 156
II. Acción de colación
131. Concepto y caracteres 156

132.Divisibilidad de la acción de colación 157
133.Juez competente 158
134.La colación y el proceso sucesorio 158
135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161
INDICE XV
136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación de

138.Renuncia de la acción 163
141.Sujeto activo 165
142.Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165
143.El caso de los acreedores y legatarios 167
144.Sujeto pasivo 169
145.Situación del cónyuge 171
146. Nuera viuda sin hijos 172
147. Deber de colacionar de los representantes 173
148.Donaciones a terceros 175
149.Liberalidades sujetas a colación 176
150.Donaciones nulas 177
151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152.Caso del art. 3604 178
153. Donaciones remuneratorias 179
154.Donación de gananciales 179
155. Seguros de vida en favor del legitimarlo 180
156.Liberalidades que no hay que colacionar 180
157. Campos de aplicación práctica de 1a acción de colación y de la ac-
ción de reducción 183
CAPITULO III
I. Introducción
158. La partición: concepto 187

159. Clases de partición: enunciación 187
160.La partición efectuada por los herederos 188
161.La partición efectuada por el partidor 190
II. Acciones de nulidad
162.Aspecto civil y procesal 190

163.La cosa juzgada en la partición 191
164.Jurisprudencia 194
165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 194
166.Sujetos activo y pasivo 195
168.Causas de nulidad: distinción 196
III. Causas de derecho común
169. Enumeración 197

170. Vicios del. consentimiento: supuestos 197
XVI INDICE

172. Error: su aplicabilidad a la partición 198
173. Clases de error 199
174. Casos de error esencial: enunciación 199
175. Error sobre la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177. Error sobre el objeto 202
178. Error sobre la calidad de Ja cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
180. Su aplicación a la partición 207
181. Efectos de la nulidad: extensión 209
182. Violencia: concepto y clases 209
183. Simulación: concepto y clases 210
186. Fraude en perjuicio de terceros 212
187. Efectos de la acción pauIlana 214
IV. Causas específicas de la partición

190. Principio de igualdad 215
191. Violación del principio de igualdad 215
193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis 216
194. La opción del afectado 219
196. La partición extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicación en especie 220
198. Violación del principio de división en especie 221
200. Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente 223
CartruLo IV
I. Introducción
202. Precedentes históricos 225

203. Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
II. Acción de petición de herencia
204. Concepto y caracteres 22S

205. Naturaleza jurídica 229
INDICE XVII

208. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 251
209. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251
210. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
212. Juez competente y fuero de atracción 257
216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259
217. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
Acción posesoria hereditaria

223. Admisibilidad legal 269
226. Finalidad de la acción 271
227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria 271
PAItTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIÓN
DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL
por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V
EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
1. Introducción
228. Régimen legal 275
229. Fuentes 275
230. Proyectos de reforma 276
231. Legislación comparada 277
232. Fundamento 278
233. Presupuestos de aplicación: enunciación 278
234. Presupuestos objetivos 279
235. Presupuestos subjetivos 280
236. Excepción: regularización de una situación de hecho 283
XVIII INDICE
II. Acción de exclusión

238. Vía procesal 286
239. Declaratoria de herederos 286
241. Sujeto pasivo 28&
243. Efectos de la exclusión 288
244. Análisis de precedentes jurisprudenciales 289
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 290
CAPÍTULO VI
EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA
1. Introducción
247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 291
248. Separación personal con atribución de culpa: concepto 293
249. Causales 293
250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 293
251. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado
culpable 294
252. Condiciones de procedencia de la exclusión 295
253. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia 296

255. Procedimiento: distinción 300
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302
260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir:
enunciación 305
261. Prueba de la exclusión 309
262. Medios de prueba 310
263. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 310
264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310
265. Restitución de los bienes hereditarios 311
266. B) Efectos respecto de terceros 311
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312
268. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administra-
dora de la sucesión 312
269. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313
270. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual
se está excluido 313

INDICE XIX
CAPITuw VII

EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA
1. Supuestos de separación hereditaria conyugal

sin atribución de culpa
271. Enunciación 315
II. Alteraciones mentales graves de carácter permanente,

alcoholismo o drogadicción
272. Concepto 315

273. Antecedentes. Legislación comparada 316
274. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 317
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 318
276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su
fundamento 319
277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320
278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo 321
279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 322
280. Modo de cumplir la carga 323
281. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324
282. Muerte del cónyuge "enfermo" 327
283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones
como consecuencia de sucesivos divorcios 328
284. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 328
285. Fraude a la legítima 329
286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
tratamiento y recuperación? 329
288. Tipo de proceso 330
291. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 333
111. Presentación conjunta

294. Declaración unilateral de culpa 335
295. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 337
296. Exclusión hereditaria conyugal 338
297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338
298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede
del hogar conyugal 342
XX INDICE
IV. Separación de hecho por más de dos arios

sin voluntad de unirse

300. Regulación positiva 343
CAPITULA VIII
LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

Y EL DIVORCIO VINCULAR
1. Introducción
302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de Matrimonio

Civil 2393 y en la ley 14.394 345
303. El caso "Sejean" 346
304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347
305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal pro-
ducida por el divorcio vincular 349
306. La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.394 350
307. Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351
308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divor-
cio vincular 351
309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincular-
mente por la ley 14.394? 352
310. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa
de uno de los cónyuges. Derechos adquiridos 353
311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Planteo del problema 356
312. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley
23.515 356
313. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358
315. Divorcio y reconciliación 362
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362
317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363
II. Cuestiones procesales

319. Procedimiento: distinciones 367
322. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370
INDICE XXI
323. Prueba: carga y medios 372

CAPÍTULO IX
EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
1. Introducción
325. Concepto y clases 375
326. Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 376
327. Régimen de la ley 17.711 379
328. Régimen según la ley 23.515 380
329. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge cul-
pable y de la vocación del inocente 383

331. Vía procesal adecuada 384
332. Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio 385
333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385
337. Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal
y su influencia en la carga de la prueba 390
340. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395
CAPITULO X

EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL
I. Introducción
341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397
342. La separación provisional en la ley 17.711 399
343. La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en
la ley 23.515 400
344. La atribución del hogar conyugal como separación provisional de-
cretada judicialmente 401
345. Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyuge
separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administra-
dor de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión 403
346. Presupuestos de ejercicio de la acción 403
XXII INDICE

349. Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído 405
350. Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado 406
CáPfrum XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE
I. Introducción
351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil 409
352. Régimen de la ley 17.711 410
353. Régimen de la ley 23315 413
354. ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después
de la reforma introducida por la ley 23.515? 413
355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414
356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves 414
357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-
ción personal tras la sanción de la ley 23.515? 415
358. Conceptuación del concubinato como causal de exclusión 416
359. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión 417
360. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? 418

363. Sujeto activo: enunciación 420
364. A) El problema durante la ley 17.711 420
365. B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional
Civil 473
366. C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación 423
367. D) La ley 23.515 423
369. Prueba 425
370. Efectos 425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425
APÉNDICES
MODELOS DE ESCRITOS
I. Modelos de demandas de reducción 431

II. Modelos de demandas de colación 447
ni. Modelos de demandas de nulidad de la partición 457
IV. Modelos de demandas de petición de herencia 463
INDICE XXIII
V. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por matrimonio ce-

lebrado dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro 469
VI. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separación
personal con atribución de culpa 475
VII. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separación
personal sin atribución de culpa 479
VIII. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando divorcio
vincular 487
IX. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge en la separación
de hecho 491
X. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando separa-
ción provisional 493
XI. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por concubinato
o injurias graves del cónyuge inocente 497
Se terminó de imprimir
en marzo de 1992,
en Gutmwo ARTES GzÁrleAs
Av. Pedro Goyena 376/80, Buenos Aires.
PROLOGO
Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las

instituciones desde la perspectiva estática que proporciona el
derecho civil. En este libro se emprende —creemos que por
primera vez— el estudio de las acciones judiciales que atañen a
la dinámica de esas instituciones. La exposición sistemática, en
cada una de ellas, del juez competente, del fuero de atracción,
de las vías procesales para proteger los derechos, de los sujetos
legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la
oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la
prescripción, de la vinculación con el proceso sucesorio, etc., cons-
tituye una temática que abre un panorama del mayor interés en
un campo apenas explorado, orientando la labor de abogados y
magistrados y permitiendo dar respuestas precisas —sean o no
compartidas— en la dinámica del litigio.
Estos aspectos procesales van precedidos del análisis de las
partes esenciales de las ,instituciones civiles, con el fin de ofre-
cer la visión completa de -estos fenómenos sucesorios.
Hemos seleccionado las acciones más importantes no sólo
por su dimensión científica, sino por su gravitación práctica.
La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa
de la legítima. La violación de la legítima en un sistema como
el nuestro, de tan escasa cuota de libre disposición, es frecuente
en la vida jurídica. Esas violaciones tienen su remedio, unas
veces, en la acción de complemento de legítima; otras, sirvién-
dose de la acción de preterición; otras, recurriendo a la acción
de desheredación injusta. En esta gama de situaciones, con los
consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve
sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. De
ahí el cúmulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el
nexo de la sana crítica judicial.
La acción de colación es otra acción de gran aplicación prác-
tica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La
VIII PRÓLOGO
determinación del concepto de colación, de su fin, de la masa

de bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la suce-
sión testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren el
amplio espectro de esta acción, y que determinados sectores de
la doctrina no alcanzan a marcar con precisión, dando lugar,
consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de la
doctrina más moderna, hemos tratado de delimitar su campo pro-
pio, diferente del de la acción de reducción, permitiendo dar
respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la
institución.
Las acciones de nulidad de la partición han requerido el estu-
dio no sólo de los problemas procesales, sino de las causas que
originan la nulidad, ya sean causas de derecho común, ya sean
específicas de la partición. En todas ellas se ha analizado la in-
fluencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobación
judicial de la partición en el proceso sucesorio. Teniendo en cuen-
ta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en un
marco de escasa regulación legislativa y de jurisprudencia no
siempre concordante.
La acción de petición de herencia es estudiada excepcional-
mente por los civilistas, como consecuencia de su regulación le-
gislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales,
lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones
(vol. I, cap. XIX), completándolo con importantes aspectos
procesales.
Las acciones de exclusión del cónyuge han sido analizadas
con toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, son
objeto de estudio la exclusión hereditaria del cónyuge por ma-
trimonio celebrado dentro de los treinta citas mediando enfer-
medad del otro, la exclusión en la separación personal con atri-
bución de culpa y sin atribución de culpa, la exclusión en el
supuesto de divorcio vincular y en el de separación de hecho.
Las acciones de exclusión del cónyuge plantean graves y difí-
ciles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema de
capital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentro
de un marco legislativo nuevo.
Su trascendencia económica reside en la circunstancia de que
el cónyuge es un heredero forzoso con una importante porción de
legítima. El interés económico se traduce, naturalmente, en con-
sultas a los abogados sobre las posibilidades de éxito de cuestio-
nes de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunalicios
no siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar res-
puesta a todos estos requerimientos.
PRÓLOGO
El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-

cienta el interés de su estudio. La nueva ley incorpora algunas
instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe
citar el supuesto del cónyuge enfermo que es excluido de la su-
cesión del sano, pero que constituye una carga para la sucesión.
En este punto, hemos creído importante desarrollar todo lo rela-
cionado con esa carga de la sucesión, con su forma de cumplirla,
su extensión, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su
innecesariedad si el enfermo se halla en buena situación econó-
mica, etc.
La ampliación del divorcio remedio y del divorcio por cau-
sales objetivas, en la nueva ley, nos llevó a replantear algunas
situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo,
el problema de la separación de hecho como causal de exclu-
sión, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de
desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales.
El panorama procedimental se ve complicado porque, fre-
cuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la socie-
dad conyugal. Aun cuando se logre la exclusión en sus derechos
sucesorios, el cónyuge tiene derecho a participar en el proceso de
división de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incóg-
nitas procesales, como la posibilidad de ser designado adminis-
trador.
El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera, que
contiene las acciones de defensa de la legítima, la acción de
colación, las de nulidad de la partición y la de petición de heren-
cia, ha sido redactada por el doctor José Luis Pérez Lasala; la
segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusión
de la vocación hereditaria conyugal, ha sido redactada por la
doctora Graciela Medina.
A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con
el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se
refieren al ejercicio de estas acciones, a más de los propios de
las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer solu-
ciones concretas y precisas, que ojalá sean de utilidad a quienes,
de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta compleja esfera
del derecho civil.
Los AUTORES.
PARTE PRIMERA

por JosÉ Luis PillIEZ LLSAIA
CAptrur.o I
T. Introducción
1. La legítima: concepto 3

2. Títulos por los cuales se puede recibir la legitima 4
3. Caracterización jurídica del Iegitimario 8
4. La legítima y la porción disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 14
8. Momento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reducción no opera de oficio 18
10. Los legitimarlos: reglas generales 19
11. Porciones de legítima: concurrencias 20
12. Imputación de legados y donaciones 25
13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 21
14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legitima 28
15. Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima 31
PARTE PRIMERA

por
JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA
3. Pérez Limaba y Medina.

CAPÍTULO
ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA*
I. INTRODUCCIÓN
1. La legítima: concepto.
La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de

disponer por testamento o donación, que lleva como consecuencia
la reserva de una porción de la herencia o de bienes en favor de
los denominados legitimarios, de cuya porción pueden ser priva-
dos por justa causa de desheredación invocada en el testamento 1.
Decimos que es una limitación porque la característica de
nuestra legítima es la de actuar de freno a la libertad de testar,
conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitación es legal
porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque sólo afecta
los actos a título gratuito realizados por el causante, ya por dis-
posiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia
de esta limitación se produce una reserva, en favor de los legiti-
marios, de una porción de la herencia (pars hereditatis) o de una
porción líquida de bienes (pars bonorum), según que la legítima
sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la
obtenga por otros títulos o vías propias de protección judicial,
respectivamente.
A los legitimarios se los denomina, comúnmente, herederos
forzosos, expresión genérica carente de exactitud. La frase "here-
deros forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo,
en el cual sólo se podía dejar la legítima a título de herencia, y
no por cualquier título; el testador tenía que nombrar heredero
al legitimario, si no quería incurrir en preterición. El art. 3600
* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 431 a 446.

1 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 1981, vol. II,
p. 792.
4 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA
del Código Civil —remontándose a la solución que dio el derecho

romano clásico, al cual siguió García Goyena en el art. 640 de su
proyecto— admite, en sentido diferente, que la legítima pueda ser
atribuida por cualquier título. Cuando ese título no es el de here-
dero y Ja legítima es recibida por legado o donación, el legitima-
rio no es heredero: entonces, la expresión "heredero forzoso"
resulta inexacta.
Por último, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser pri-
vados de esa porción por justa causa de desheredación, invocada
en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.
2. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima.

A) Precedentes históricos. En el derecho romano clásico y
posclásico, el legitimario no podía pretender que se lo instituyera
heredero; cualquier título mortis causa —legado, fideicomiso, do-
nación hecha para conferir la legítima— que atribuyera la cuarta
legítima destruía la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti,
que llevaba consigo la rescisión del testamento: testamentum iure
rescissum est. Esos títulos eran los títulos mortis causa, como el
legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban
comprendidas entre ellos; por eso se hacía lugar a la querela si
se le había donado al legitimario querellante alguna cosa inter
vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legí-
tima. En cambio, cuando la donación había sido realizada con el
objeto expreso de que se la imputara a la legítima, prevalecía
la opinión de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa
donación cubría la legítima.
Justiniano, en su novela 115, exigió que el testador instituyese
herederos a sus legitimarlos, para evitar la acción de nulidad —si-
milar a la querela poscIásica—, tendiente a obtener la nulidad de
la institución de heredero, y dejando subsistentes las otras dispo-
siciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas.
Por eso, si el causante no "instituía heredero" al legitimarlo, aun-
que lo instituyera legatario (por más que cubriera su legítima),
o le hiciera una donación mortis causa o inter vivos con la cual
cubriera su legítima, o lo pretería o desheredaba injustamente, el
testamento perdía su eficacia en cuanto a Ja institución de here-
dero, pero conservaban su validez todas las demás disposiciones,
como legados, manumisiones, etc. Había una exigencia ineludi-
ble de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caía la
institución de heredero hecha por el testador.
En el derecho histórico español también se exigió que el legi-
timario fuera instituido heredero. Pero después de que la ley 1,
ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 5
título 19, del Ordenamiento de Alcalá —sancionado en el si-

glo xiv— suprimió la necesidad de la institución de heredero para
la validez del testamento, Ja doctrina se planteó si esa disposi-
ción había abrogado la necesidad de deferir la legítima a título
de herencia, bastando que se la dejase por cualquier título.
B) Derecho positivo argentino. Según el art. 3600, "el here-

dero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier título,
menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento". La nor-
ma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de Gar-
cía Goyena, que decía: "El heredero forzoso a quien el testador
dejase por cualquier título menos de la legítima, sólo podrá pedir
el complemento de ésta". Y explicaba su proyección diciendo:
"Por derecho romano —se refiere al derecho justinianeo— y pa-
trio, para que tuviera lugar la disposición de este artículo era
preciso que lo dejado fuese par título de heredero; faltando éste,
el testamento era nulo aunque se dejase íntegra la legítima, ley 30,
t. 28, libro 3 del Código, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6:
se atendía más al honor del título que a la realidad de la cosa
o al valor de lo dejado" 2.
Puesto que el art. 3600 habla de 'cualquier título", sin limita-
ción alguna, la expresión debe comprender no sólo los títulos
mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos:
a) Título de legatario. En nuestra opinión, no se puede dudar
de la inclusión del título de legatario entre los títulos hábiles
para adquirir la legítima. A fin de comprender acabadamente las
normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hipótesis
siguientes:
1. El legitimario no recibe más que el legado. Es éste el caso
en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente
le deja un legado con el cual cubre su legítima. Dicho legado no
es imputado a la libre disposición, sino a su legítima (art. 3600).
Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimario-
legatario).
En esta hipótesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El
heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación
entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado
que le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible que
la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no
ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe
aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep-
2 concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Ma-
drid, 1852, t. 2, p. 96.
tación de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con
la aceptación de la herencia.
2. El legitimario es nombrado heredero y es también lega-
tario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea
imputado a su porción legítima (arg. art. 3605); si no dispone
nada, se imputa el legado a la libre disposición, como mejora
(art. 3605).
En este Caso, puede ser de aplicación el art. 3355 si el here-
dero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces
quedará como un extraño, como mero legatario, cuyo legado será
imputado a la libre disposición, pero no podrá exceder de ella.
Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de
simple legatario.
b) Título de donatario. En nuestro derecho, las donaciones
hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porción
hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legí-
tima, sin necesidad de una manifestación expresa en ese sentido
(art. 1805). Por eso, en la expresión "por cualquier título" se debe
incluir las donaciones eolacionables; se excluye, a contrario sensu,
las donaciones no imputables a Ja legítima, nacidas al amparo del
art. 1805.
Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, co-
rresponde distinguir estas dos hipótesis:
1. El legitimario no recibe más que la donación. Puede suce-
der que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo men-
cione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en
éste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donación
o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos pri-
meros casos, aunque podrían aparecer formalmente como su-
puestos de desheredación injusta, no hay tal desheredación, y
por eso el legitimario no podría reclamar su legítima, por cuanto
ya la recibió por donación. En el tercer caso, aunque podría apa-
recer formalmente como preterición, tampoco la hay, puesto que
la legítima la recibió como donatario; y por eso tampoco podría
ejercer la acción de preterición para reclamar la legítima. En
estos casos habrá un legitimario no heredero (legitimario-dona-
tario).
No es de aplicación aquí el art. 3355, por cuanto ei legiti-
mario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros
casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero
abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el
testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema
de la aceptación o renuncia de la herencia.
ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 7
Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto
el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una
donación al legitimario cubriendo con ella su legítima. La inexis-
tencia de bienes en la herencia podría hacer pensar que por no
haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no
es así: el legitimario-donatario es el que subentra en la posición
jurídica del causante, independientemente de las consecuencias de
La adquisición de los bienes y de la responsabilidad personal por
las deudas del causante. Bastaría que quedara cualquier bien, por
pequeño que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que se
patentizara patrimonialmente su carácter de heredero; pero aun-
que aquéllos no existieran, igualmente sería un heredero intestado,
que habría recibido su legítima por donación. Su calificación se-
ría la de heredero intestado, legitimario-donatario.
2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La do-
nación es imputada a la legítima, a no ser que el testador haya
determinado que se la impute a la libre disposición (art. 1805).
En este caso, se podría aplicar el art. 3355 si el legitimarlo
renunciara a la herencia y retuviera la donación; pero entonces
quedaría como extraño a la herencia, como mero donatario, cuya
donación sería imputada a la libre disposición, mas no podría ex-
ceder de ella. Entonces, ya no cabría hablar de legitimario ni de
heredero, sino de simple donatario.
En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio
admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3.
c) Título de legitimario (en forma excluyente). Hasta aquí
hemos analizado los supuestos posibles del legitirnario-legatario
(sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no here-
dero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir
la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni
donatario. Entendemos que sí, pues ello se da cuando el legitima-
rio es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos
recoge su legítima exclusivamente en virtud de su título de legi-
timario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una
parte de la legítima; entonces será un heredero testamentario legi-
timario, que podrá pedir el monto faltante de su legítima por la
acción de complemento.
3 Aquiles H. Guaglianone, La condición del legitimario no heredero,

Bs. As., 1957, p. 18; Augusto César Belluseio, Vocación sucesoria, Bs. As.,
1975, p. 101.
3. Caracterización jurídica del legitimario.
Corresponde, a este respecto, distinguir dos hipótesis: que el

legitimario sea heredero o que no lo sea.
A) Legitimaría heredero. En la doctrina se ha dado diferen-

tes explicaciones con relación a la situación del legitimario que
ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teorías
formuladas. Veámoslas 4:
1. Teoría de la absorción. Esta teoría considera que la condi-
ción de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una
vez aceptada la herencia, el heredero no podría reclamar contra
los actos del causante en perjuicio de su legítima, y tendría que
sufrir los gravámenes que la afectaran. Pero esto no es así según
la ley, porque el causante no puede imponer gravámenes ni con-
dición alguna a las porciones de legítima (art. 3598). De ahí que
esta teoría resulte inaceptable.
2. Teoría de la autonomía. Supone esta teoría que el legiti-
marlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de
legítima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella.
La condición del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta,
ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador,
y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legí-
tima, dando lugar a una yuxtaposición de llamamientos. Con res-
pecto a esa cuota, tendrá los derechos y obligaciones del legiti-
mario, pero una vez cubierta tendrá los derechos y obligaciones
del heredero voluntario.
Esta teoría crea una vocación independiente de la testamen-
taria y de la legítima, y lleva como consecuencia la posibilidad de
aceptar la legítima y repudiar la herencia. Hemos negado la vo-
cación legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y,
además, después de la derogación del art. 3354, en nuestro derecho
no cabe renunciar a la herencia y recoger la legítima. De ahí que
la teoría, al menos en nuestro derecho, resulte también inaceptable.
3. Teoría de la condición de legitimarlo del heredero. Esta
teoría, que se enmarca en la idea de la legítima como freno a la
libertad de testar, es, en nuestra opinión, la que acepta nuestro
derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condición de
legitimados de los herederos llamados por testamento o abintes-
tato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se
4 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,

1982, vol. IV, ps. 41 y ss.
mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hay

absorción ni yuxtaposición. Opera la vocación prevaleciente, que
es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun
cuando no supone un fenómeno sucesorio, continúa existiendo y
sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesión. Su sub-
sistencia se revelará así siempre que por acontecimientos poste-
riores se compruebe la lesión a la legítima, autorizando entonces
a reducir los legados, las donaciones, etc. 5.
El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ahí su
responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el
heredero legitimario goza del beneficio de inventario, sólo respon-
derá con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuirá
el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal li-
quido es el que servirá de base, junto con las donaciones que haya
realizado el causante, para determinar el valor de las legítimas.
Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas sean
tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenómeno se puede
producir, aun en forma más negativa, si la responsabilidad del here-
dero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por
las deudas del causante. En estos casos no habrá legítima material,
que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el here-
dero siga teniendo la condición de legitimario.
Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial
protección contra los actos gratuitos del causante que podrían re-
ducir el mínimo asegurado por la ley. Esta protección tiene lugar
cuando, calculando el relictum líquido y sumándole el donatum,
resulta dañado en su porcentaje de legítima a causa de la dona-
ción, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre dis-
posición.
B) Legitimario no heredero. El legitimarlo no heredero puede

ser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estas
variantes:
1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario sólo es insti-
tuido legatario y recibe su legítima por medio de un legado, éste
puede tomar la forma de un legado particular o de un legado par-
ciario. En el primer caso, el legitimado tomará la caracterización
jurídica del legatario singular; por eso no responderá, en principio,
por las deudas del causante, pues se limitará a recibir el legado
en pago de su legítima (art. 3796). En el segundo caso, el legi-
timario tendrá los caracteres propios del legatario de cuota; por
5 José Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,

p. 183.
10 JOSÉ Luis PÉREZ LASALA
eso responderá por las deudas del causante en proporción a su

cuota, pero su responsabilidad no será personal, sino más bien
ob rem, y no tendrá derecho de acrecer (siempre que el causante
no se lo haya otorgado).
A nuestro juicio, cae dentro de esta última hipótesis el caso
en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente,
su legítima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe
una parte alícuota de bienes, y por eso es un legatario parciario
(art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendrá todas
las características del legatario de cuota: no responsabilidad per-
sonal, falta del derecho de acrecer, etc.
2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habiéndole he-
cho al legitimario una donación que cubre su legítima, sin insti-
tuírlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a
los solos efectos de aclarar que su legítima ya la ha recibido en
vida por donación, o, simplemente, lo omite en su testamento, esta-
mos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo título de adqui-
sición ínter vivos —la donación— nada tiene que ver con la suce-
sión mortis causa de su causante. Las notas características del
donatario serán, entonces, las propias del legitimario.
3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legiti-
mario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente
Iegitimario, su situación se asemeja a la figura del legatario de
cuota. En tal sentido, recibe una parte alícuota de bienes (arg.
art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art.
3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirente
a título universal (art. 3263).
Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos
por la parte alícuota que signifique su cuota. Esto es así aunque
las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitima-
rio sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta
el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo
caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo
en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las
donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto
el derecho de los herederos como el del legitimario son expre-
sados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa y
cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente
diferentes.
4. La legítima y la porción disponible.

El concepto de legítima lleva consigo la existencia de una por-
ción disponible. Dicha porción, llamada también "de libre dispo-
sición", corresponde a la parte de que el testador puede disponer
aun cuando hay legitimarios.
En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede
al testador, la libre disposición se limita al quinto del haber here-
ditario cuando hay hijos (art. 3593). La porción disponible puede
alcanzar, como máximo, a la mitad de la herencia (art. 3595).
Cuando no hay legitimarios es inútil hablar de porción dispo-
nible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.
5. La mejora.
Con la porción disponible, el testador puede hacer los legados
que quiera, ya sea a extraños, ya a sus propios legitimarlos. A la
porción total o parcial, de libre disposición, que el testador les
otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En
este sentido, dice el art. 3605: "De la porción disponible el testa-
dor puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar
con ella a sus herederos legítimos. Ninguna otra porción de la
herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legí-
timos".
Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una
porción hereditaria autónoma, sino que es la porción de libre dis-
posición, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para me-
jorar las porciones de legítima que les otorga la ley.
Con esta disposición del Código Civil se eliminó el régimen
de la mejora vigente hasta la sanción de aquél, que tenía gran
ascendencia en la tradición española.
Antes de la sanción de nuestro Código Civil, la mejora con-
sistía en un tercio de los cuatro quintos de la legítima. Esta últi-
ma era de cuatro quintos del caudal hereditario (legítima larga),
un tercio de los cuales podía ser destinado para mejorar a alguno
o algunos de los hijos; el resto era la legítima corta. Además,
existía el quinto de libre disposición.
En el régimen actual del Código Civil español, la legítima
estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la
libre disposición de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que
atribuírla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores
españoles hablan de una legítima corta de un tercio y de una
legítima larga de dos tercios, pues esta última comprende la legí-
tima corta y la mejora.
12 JosÉ Luis PÉREZ LASALA
6. Masa que sirve de base para determinar la legítima.
La masa que sirve de base para la reducción se forma con

los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo
herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las do-
naciones tanto a herederos forzosos como a extraños.
Para determinar la legítima hay que distinguir los siguientes
aspectos:
A) Determinación del "relictum" líquido. A estos efectos, ana-

lizaremos los siguientes elementos:
a) Composición y valoración del activo "relictum" bruto. El
relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren
a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media
testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios ins-
tituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares.
Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, así como
todas las relaciones jurídicas patrimoniales del causante, con ex-
cepción de aquellas que se extinguen con su muerte.
En materia de créditos, se debe computar los créditos del
causante contra un heredero legítimo, que se extinguen por con-
fusión en el momento de Ja muerte. Esta solución se impone
—como dice Borda 6— por una razón inherente a la esencia de
la legítima; de lo contrario, uno de los herederos vendría a reci-
bir beneficios que afectarían la porción de los restantes y que
la ley ha querido mantener incólume. Igualmente, se debe incluir
los créditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal,
sino a su valor venal.
En cambio, se debe excluir: I) los créditos incobrables, ya
sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la acción
(si por cualquier circunstancia se cobra el crédito, habrá que
efectuar una liquidación complementaria); 2) los créditos sujetos
a condición suspensiva: en el caso de cumplimiento de la con-
dición después de la muerte del causante, habrá que efectuar
una liquidación complementaria; si se trata de un crédito some-
tido a condición resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; em-
pero, ocurrida la condición con posterioridad a la muerte del
causante, se tendrá que reajustar el monto del caudal hereditario
conforme al valor disminuido.
La valoración de este activo debe estar referida al momento
de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho
6 Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 930.

ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGÍTIMA 13
instante qué disposiciones resultan inoficiosas y qué complemento

puede reclamar el legitimario con relación a ese valor.
Los legados particulares forman parte también del relictum,
si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los here-
deros (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.
b) El pasivo hereditario y su estimación. En este pasivo es-
tán comprendidas las deudas del causante que no se extinguen
con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento
de su fallecimiento.
Se debe computar como deudas las que tenga el causante res-
pecto de un heredero, que se extinguen por confusión en el mo-
mento de la muerte de aquél. Tratándose de deudas litigiosas,
habrá que reservar una cantidad suficiente para responder al
pago: si se gana el pleito, habrá que hacer una distribución com-
plementaria.
En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes
a créditos incobrables por haber prescrito la acción (se trata de
un caso de obligación natural, que como tal no se debe computar
con el pasivo a los efectos del cálculo de la legítima); 2) las
deudas sujetas a condición suspensiva: si se cumple la condición,
habrá que hacer una liquidación complementaria reajustando en
más el pasivo; si la condición es resolutoria, la deuda deberá ser
pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la
condición, habrá que realizar una liquidación complementaria
reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor
de la educación de los hijos, aunque hayan importado fuertes
erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enferme-
dad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480).
En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular
la legítima, no están comprendidas las cargas de la sucesión, que
son las obligaciones surgidas después del fallecimiento del cau-
sante (nota art. 3474). Nuestro codificador omitió en el art. 3602
la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de García Go-
yena, en el cual se hablaba, para fijar la legítima, de la "deduc-
ción de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinión,
difiriendo de lo sostenido por García Goyena, en atención a que
el art. 3602 tiene en cuenta el valor líquido de los bienes al tiempo
de la apertura de la sucesión, y en ese momento sólo hay deudas,
pues las cargas surgen con posterioridad 7.
7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983,

t. 2, n? 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Es. As., 1950,
t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 933/34. Nuestra posición rectifica lo sos-
tenido en nuestro Derecho de sucesiones.
B) Cómputo del "donatum". Al activo neto habrá que agre-

garle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto
las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas
en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar
lugar a dudas, que "al valor líquido de los bienes hereditarios
se agregará el que tenían las donaciones".
Si deducidas las deudas no resulta activo líquido, la masa
del cálculo será obtenida exclusivamente con el valor de las
donaciones (arg. art. 1602), y si éstas afectaran la legítima de
algún heredero forzoso serían pasibles de reducción. Si el cau-
sante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del déficit
no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque,
como los acreedores de la sucesión no pueden cobrarse sobre
esos bienes, pierden la diferencia. Esto es así porque la imputa-
ción de las donaciones se produce en interés exclusivo de los
legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la
reducción ni la colación. Es la opinión común en el derecho fran-
cés y en el nuestro 8.
El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estu-
diaremos en el parágrafo subsiguiente.
C) Determinación de la porción legítima. Después de efec-

tuar las operaciones indicadas resultará un monto total, sobre el
cual se aplicará el porcentaje que la ley determina para la legi-
tima. Ese porcentaje constituirá la legítima global; el resto co-
rresponderá a la libre disposición.
La legítima global coincidirá con la legítima individual cuando
sólo haya un legitimario. Si hay varios, habrá que dividir entre
ellos la legítima global, en la proporción que la ley establece,
para llegar a la legítima individual.
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción.
Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay

que disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo está for-
mado por las deudas hereditarias, no computándose las cargas
sucesorias 9.
Fornieles, ob. cit., n? 96; Héctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933,
t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Ho-
menaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS.
9 Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2,
n? 284, incluye las deudas y las cargas.
a) Deudas hereditarias. Los herederos están obligados a pa-

gar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tam-
bién es así cuando media reducción, porque los bienes objeto de
la reducción no engrosan el caudal hereditario a efectos de am-
pliar la garantía de los acreedores del causante, ya que dichos
bienes están fuera del caudal relicto al momento de la apertura
de la sucesión (arg. art. 3441, in fine) 1O
Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente
distinción 11:
1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inven-
tario, sólo responde por las deudas del causante con los bienes
heredados; los acreedores no podrán ejecutar los bienes que el
heredero recibió como consecuencia de la reducción de una dona-
ción a un coheredero o a un tercero. La reducción es creada en
beneficio de los herederos, y no de los acreedores.
2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de in-
ventario, los acreedores del causante podrán ejecutar lo recibido
por la reducción, pero no como acreedores del causante, sino
como acreedores personales del heredero.
Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en pro-
porción a lo que reciben de la herencia o del testador, contando
con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporción
a lo que reciban en la partición. Una cosa son los bienes que
responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la rela-
ción entre los coherederos. Los bienes que responden ante los
acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de
la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta
los bienes relictos y los recibidos por reducción.
b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas
del relicturn bruto a efectos de determinar la legítima. El relic-
turn líquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto,
y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa
son calculadas la legítima y la libre disposición.
Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas
para determinar la legítima no significa que esas cargas no gra-
ven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la partición,
sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficien-
tes para el pago de las deudas y cargas sucesorias".
Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en propor-
ción a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la
to Guaglianone, El beneficio de inventario, ro 153; Fornieles, t. I, rO 129;
José O. Machado, Exposición v comentario del Código Civil argentino, t. 8,
p. 519, nota.
11 Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106.
partición, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos

a reducción.
Cuando la sucesión es solvente, los legatarios particulares no
son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la suce-
sión (art. 3796). Cuando la sucesión es insolvente, primero son
pagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego las
deudas y después los legados (art. 3797, 11 parte), siguiendo el
orden que establece el art. 3795, última parte.
El Código Civil ha previsto en el art. 3795, 11 parte, un caso
especial de reducción de legado particular que afecta la legítima
—que no requiere que la sucesión sea insolvente—, en el cual se
determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los
bienes hereditarios. Dice así: "Si (...) la porción de que puede
disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observará
lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa heredita-
ria, y los gastos funerarios, de la porción disponible" 12.
El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas
de 1882, que cambió el primitivo orden dispuesto por el codifica-
dor. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a ex-
cepción de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por
lo cual serán soportadas por sus beneficiarios en proporción a
los bienes que les correspondan en la partición; entre los bene-
ficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y —a nues-
tro entender— incluso los legatarios particulares.
Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porción disponi-
ble, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo a
recibir la parte del legado que se mantenga en los límites de la
porción disponible, pues el resto será sometido a reducción.
Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudal
líquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legítima de
80 y la libre disposición de 20. Lega a un tercero un bien por
valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales
7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastos
funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio,
que disminuirán proporcionalmente los montos de legítima y de
libre disposición, quedando reducida la legítima a 74,4 (80 me-
nos 5,6), y la libre disposición, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastos
funerarios serán imputados a la libre disposición, que quedará
reducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdrá dentro
de la libre disposición después de deducidas las cargas, es decir,
12 La hipótesis prevista en la primera parte del artículo —si los bienes

de la herencia no alcanzan a cubrir los legados— fue pensada para el caso
de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porción disponi-
ble. Ver Machado, t. 10, p. 337.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGÍTIMA 17
valdrá por 15,6; en consecuencia, habrá que reducir el legado en

34,4. Después de estas operaciones, a los herederos les quedará
74,4, y al legatario, 15,6, lo cual hará un total de 90, que es el
saldo después de pagar 10 de cargas sucesorias 13.
Cabe agregar que la hipótesis estudiada del art. 3795 encierra
un problema de reducción de un legado que excede de la porción
disponible. Si el legado cabe dentro de esa porción no hay re-
ducción, y entonces no se aplica el artículo. Tampoco se lo aplica
cuando la reducción se refiere a las donaciones inoficiosas. En
estos casos, los gastos funerarios siguen el régimen de las demás
cargas sucesorias.
El carácter excepcional del precepto —criticado por la doc-
trina y sin entronque con las demás normas sucesorias— auto-
riza esta interpretación restrictiva.
8. Momento para determinar el valor de lo donado.

Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran
valuados teniendo en cuenta el tiempo en que había sido efec-
tuada la donación. El art. 3602 decía, en este sentido: "Para fijar
la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte
del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agre-
gará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo
en que las hizo...".
Esto constituía una solución injusta, en una época en que
la depreciación monetaria había alcanzado niveles sorprenden-
tes. Por eso, la ley 17.711 determinó que los bienes donados de-
bían ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art.
3602, con su nueva redacción, expresa: "Para fijar la legítima se
atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador.
Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que
tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Se-
gún la norma a que se remite, los bienes donados deben ser
valuados al tiempo de la apertura de la sucesión. Tratándose de
créditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equi-
tativo reajuste conforme a las circunstancias del caso.
Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no
vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciación monetaria
hasta el momento de la partición, que es cuando se estima el va-
lor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se
aplica la misma interpretación que en la colación 14.
13 Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto.

14/nfra, parágrafo 120; Zannoni considera corno única referencia el mo-
mento de la muerte del causante (n° 961).
Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de conver-

tibilidad del austral", no tiene aplicación en la reducción. Esta
institución tiene como finalidad dejar intactas las legítimas de
los herederos forzosos, por medio de la reducción de los actos
que las violen. La reducción es realizada en especie, bien dejando
totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar
en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejándolo par-
cialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en
las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto
inoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas.
Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto
inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es con-
veniente reajustar su valor a la fecha de la partición. Pero esta
valuación y este reajuste no representan "una obligación de dar
suma determinada de australes", que es la materia propia de la
ley 23.928, según surge de su art. 7.
Aunque se aceptara la tesis de la restitución en especie susti-
tuible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficia-
rio de la donación inoficiosa, esta obligación de restitución sólo
podría ser calificada como deuda de valor, la cual no se halla-
ría comprendida en Ja ley 23.928, por lo que el ajuste entre la
fecha de apertura de la sucesión y el momento de la partición
podría ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
9. La reducción no opera de oficio.
Cuando la legítima de algún heredero forzoso es violada por

disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que
el heredero afectado solicite la reducción, ya en el proceso suce-
sorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja ac-
ción. Es que la reducción nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831).
Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el com-
plemento de legítima, ya medie preterición, ya desheredación in-
justa 15.
No obstante ello, pensamos que cuando la legítima es violada
parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor
designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos
los interesados la violación de la legítima, para posibilitar la re-
ducción en el mismo proceso sucesorio 16.
15 Vallet, Las legítimas, Madrid, 1974, t. 2, p. 22.

16 infra, parágrafo 21, A.
10. Los legitimarlos: reglas generales.
Según el art. 3592, "tienen una porción legítima todos los lla-
mados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado
en los cinco primeros capítulos del título anterior". Estos capítu-
los —pertenecientes al orden de la sucesión intestada— se refe-
rían a la sucesión de los descendientes y ascendientes legítimos,
de los cónyuges, de los hijos naturales (extrarnatrimoniales, a
partir de la ley 14.367) y de los padres naturales.
La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los pa-
rientes legítimos e ilegítimos, suprimió los capítulos referentes
a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actual-
mente sólo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes,
de los ascendientes y del cónyuge. En este sentido, al art. 3592
debe entendérselo referido sólo a los "tres primeros capítulos del
título anterior".
La ley 19.134 les reconoció el carácter de legitimarios, ade-
más, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes
(art. 24). La ley 17.711 se lo había reconocido a la nuera viuda
sin hijos (art. 3576 bis).
Las porciones que les corresponden a los legitimarios varían
según las clases. Así, la legítima en la clase de los consanguíneos
(o en la de los parientes por adopción) no es la misma que en la
clase del cónyuge o en la de la nuera viuda sin hijos.
Los órdenes que excluyen a otros privan de legítima a los
componentes de éstos, con la particularidad que veremos en el
caso de la nuera viuda sin hijos.
Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el número
mayor o menor de parientes, pues la legítima global siempre es
la misma. Así, la legítima de los hijos es de cuatro quintas partes
del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.
Las legítimas de determinados parientes no son fijas, pues
pueden variar según los legitimarlos con los cuales concurren
(p. ej., el caso del cónyuge).
Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcen-
tajes de legítima, siempre debe quedar incólume la porción de
libre disposición menor. En esos casos, las porciones de legítima
tienen que salir de la legítima más elevada, distribuyéndosela en
la proporción fijada para la sucesión intestada. Por ejemplo, si
concurren hijos y cónyuge, cuyas legítimas son de 4/5 y de 1/2,
respectivamente, la parte del cónyuge es sacada de la legítima
mayor, es decir, de los 4/5, y queda incólume el quinto de libre
disposición.
20 JosÉ LUIS PÉREZ IASALA
11. Porciones de legítima: concurrencias.
Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplica-

mos al desarrollar la sucesión intestada en nuestro Curso de de-
recho sucesorio (caps. XX a XXII):
I. Clase de los parientes consanguíneos (y su asimilada,

la de los parientes por adopción).
A) Legítima de los hijos (consanguíneos o adoptivos). Confor-

me al art. 3593 (según ley 23.264), "la porción legítima de los hijos
es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del
testador y de los que éste hubiere donado...".
El origen de este porcentaje se sitúa en el derecho histórico
español de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo,
del año 586, fijó la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos.
Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber
Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo
vigente en nuestro país hasta la sanción del Código Civil, si bien
conviviendo con la mejora del tercio.
Dentro de la legislación comparada, representaba la porción
más alta de legítima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador
para mejorar a los hijos que necesitaban más ayuda, impidiendo,
por consiguiente, una distribución más justa de los bienes. Los
sucesivos proyectos elaborados en nuestro país, haciéndose eco
de estas consideraciones, disminuyeron la legítima de los hijos.
Así, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron
en dos tercios, y el proyecto de 1954 propició la mitad en caso
de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y
tres cuartos si eran más de tres.
La legítima de los hijos adoptivos, por adopción plena o sim-
ple, es la misma que la de los hijos consanguíneos, es decir, cuatro
quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134).
Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cónyuge supérstite. La legítima mayor es de cuatro
quintos. Para saber cuál es la legítima de los dos legitimarios
hay que proceder así:
a) Se determina la legítima de los bienes gananciales que le
corresponden al causante, y esa porción es dividida entre los
hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (según ley 23.264): "En
todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión
en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge sobre-
viviente parte alguna en la división de bienes gananciales que

correspondieran al cónyuge prefallecido".
b) Se determina la legítima de los bienes propios, la cual es
dividida por partes iguales entre los hijos y el cónyuge, recibiendo
éste una porción igual a la de cada uno de aquéllos. El art. 3593,
in fine (según ley 23.264), dice que "la porción legítima de los
hijos es cuatro quintos", y que se observará en la distribución lo
dispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (según ley 23.264) expresa:
"Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente
tendrá en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos".
2. Con la nuera viuda sin hijos. La legítima mayor es de cua-
tro quintos, y la libre disposición, de un quinto. La nuera podrá
exigir una cuarta parte de la legítima individual que le hubiere
correspondido a su marido. La legítima de los otros hijos será
calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descon-
tando el monto de la legítima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesión con un hijo y la esposa de otro
hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legítima
mayor será de 160, y la libre disposición, de 40.
160
Legítima de la nuera: = 80: 1/4 de 80 = 20.
2
Legítima del hijo: 160 — 20 = 140.
B) Legítima de los ascendientes (y padres adoptantes). Con-

forme al art. 3594 (según ley 23.264), "la legítima de los ascen-
dientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y los
donados".
La legítima de los ascendientes es de origen romano, pues
los germanos —antes de la romanización de su derecho— sólo
admitían la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del
año 1505, que recogieron los principios germánicos de la legítima,
hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legítima
de los ascendientes, que se fijó en 2/3. Éste es el porcentaje
que estuvo vigente en nuestro país antes de la sanción del Có-
digo Civil, y fue el que estableció el art. 3594.
Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, so-
bre todo si se tiene en cuenta que al cónyuge le corresponde sola-
mente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto
Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2.
Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cónyuge. La legítima mayor es de dos tercios. Se
determina la parte de bienes gananciales que le habría correspon-
dido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la legí-

tima de dos tercios sobre todos ellos. Al cónyuge le corresponderá,
sobre esa porción de legítima, la mitad, y la otra mitad, a los as-
cendientes. El art. 3594 (según ley 23.264) dice, en este sentido, que
la legítima de los ascendientes es de 2/3, "observándose en su dis-
tribución lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (según ley
23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cónyuge supérs-
tite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante, y
también la mitad de la parte de gananciales que corresponda al
fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes".
2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar,
en nuestra opinión, en el caso de que la nuera sea la viuda del único
hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podrá exigir
un cuarto de lo que por legítima individual le hubiera correspon-
dido a su marido. De esa porción excluye a los ascendientes, en
un contexto lógico, por su carácter de representante de su ma-
rido, el cual, como hijo, excluye de esa porción a los ascendien-
tes. La legítima de los padres será de dos tercios, descontando el
monto de la legítima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesión con nuera y el padre del causante,
con un acervo hereditario de 200, la legítima mayor será de 133,33,
y la libre disposición, de 66,66.
Legítima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40.
Legítima del padre: 133,33 — 40 93,33.
II. Clase del pariente por afinidad.
El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legiti-

maria, ni determina, consecuentemente, su porción de legítima.
Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el
carácter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la
solución es fácil, pues su derecho a legítima surge de su carácter
de representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podrá ser
otro que el de una cuarta parte de la legítima individual que le
hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros
autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados
similares 17.
Lógicamente, no se puede establecer el monto de esta legítima
relacionándolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tam-
bién dependerá del número de cuñados con los cuales concurra la
viuda. Pero si ésta fuese la esposa del único hijo (prefallecido) ,
17 Así, Zannoni, n9 908.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITImA 23
caso de haber testamento, ella podrá exigir, en su carácter de legi-

timaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la
herencia, sean quienes fuesen los instituídos en el testamento.
Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los
siguientes:
1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2.
2. Con los ascendientes. Esta concurrencia sólo tiene lugar si
la nuera es la viuda del único hijo del causante. Nos remitimos
a lo dicho en el punto I, 13, 2.
3. Con el cónyuge del causante, no existiendo ascendientes.
En el caso de que la nuera sea viuda del único hijo premuerto del
causante, para determinar la legítima de los legitimarios, en nues-
tra opinión, se procede así:
Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes ga-
nanciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es de-
cir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continua-
ción se determina la legítima del cónyuge, conforme al art. 3595,
y de ella se deduce la legítima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesión con nuera y cónyuge del causante,
con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y
100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100
propios). La legítima mayor, que es la del cónyuge, será de 25 en
los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios.
a) Bienes gananciales:
Legítima de la nuera: 1/5 de 50 10.
Legítima del cónyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15.
b) Bienes propios:
Legítima de la nuera: 1/5 de 100 20.
Legítima del cónyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.
4. Con ascendientes y cónyuge del causante. En el caso de que

la nuera sea viuda del único hijo premuerto del causante, a nues-
tro juicio, se procede así:
Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y so-
bre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le
hubiera correspondido al marido. A continuación se determina la
legítima de los ascendientes (que concurren con el cónyuge) y la
del cónyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts.
3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legítima
de la nuera.
Ejemplo: En una sucesión con nuera, ascendientes y cónyuge

del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son
gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 ga-
nanciales y 100 propios). La legítima mayor, que es la de los ascen-
dientes, será de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes
propios.
a) Bienes gananciales:
Legítima de la nuera: 1/5 de 50 = 10.
Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 = 11,66.
Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66.
b) Bienes propios:
Legítima de la nuera: 1/5 de 100 = 20.
Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.
Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.
5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos

casos anteriores, sólo tiene Jugar si la nuera es la viuda del único
hijo premuerto del causante. La legítima de la nuera es 1/4 de la
legítima de su marido.
III. Clase del cónyuge.
Según el art. 3595, "la legítima de los cónyuges, cuando no

existen descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitad
de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bie-
nes de la sucesión sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto
de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hu-
biesen correspondido al difunto. Por eso, la última parte del art.
3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la
sucesión sean gananciales.
El origen más remoto de la legítima del cónyuge lo podemos
ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre"
concurría con descendientes del difunto. Si concurría con más de
tres descendientes, le correspondía una porción viril, y si lo hacía
con menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae.
Fue en el siglo pasado cuando se sintió la necesidad de conce-
derle derechos sucesorios de carácter necesario al cónyuge viudo,
con independencia de que fuese varón o mujer. Esta necesidad se
tradujo en dos fórmulas legislativas: una, otorgándole cuotas de
usufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concediéndole
cuotas en propiedad.
Nuestro Código Civil, posiblemente inspirándose en la solu-
ción que propuso García Goyena en el art. 653, párr. 49, de su pro-
yecto, dio un paso muy importante en la concesión de las legítimas
al cónyuge supérstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota

de la herencia, variable según la clase de parientes forzosos con
los cuales podía concurrir.
El cónyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguíneos o
adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con la nuera viuda sin hijos
(punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nuera
y ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto.
Cuando se trata de supuestos en que el cónyuge concurre con
otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales
y los bienes propios, a los efectos de facilitar el cálculo de la legí-
tima. Pero esa separación no implica que haya dos legítimas y
dos porciones de libre disposición, pues la legítima supone un
monto total que surge de la suma de la legítima en los ganancia-
les y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre dis-
posición. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejem-
plo, hubiera dispuesto de más en bienes propios, ese solo hecho
no autoriza el ejercicio de la acción de reducción, pues para que
ésta sea viable ha de quedar violada la legítima en el conjunto de
los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su
carácter de propios o gananciales. Lo expuesto está en concor-
dancia con el art. 3600 del Código Civil.
12. Imputación de legados y donaciones.
Para saber si la legítima individual está cubierta o ha sido

afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar
dichos legados y donaciones a la legítima o a la libre disposición,
según corresponda:
A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los

siguientes supuestos:
a) Tratándose de legados dispuestos en favor de quienes no
son legitirnarios, sólo se los puede imputar en la parte de libre
disposición (art. 3605).
b) Tratándose de legados dispuestos en favor de legitimarios,
hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes:
1) si el legatario, además, es heredero testamentario, el legado
será imputado, en principio, a la libre disposición (art. 3605 y
arg. art. 3797);
2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retie-
ne el legado, el beneficiado pasará a ser un extraño (legatario),
cuyo legado subsistirá en tanto quepa en Ja parte de libre disposi-

ción, a cuya porción se lo imputará (art. 3355);
3) si el legitimario no recibe más que el legado (art. 3600),
o si es, además, heredero testamentario, y el testador establece
expresamente que el legado sea imputado a la porción legítima (arg.
art. 3605), el legado será imputado a su porción legítima (legítima
individual).
B) Donaciones. En materia de donaciones, también hay que

distinguir los siguientes supuestos:
a) Tratándose de donaciones hechas en favor de no legitima-
rías, sólo se las puede imputar a la libre disposición (art. 1830).
b) Tratándose de donaciones dispuestas en favor de legitima-
rios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos:
1) la donación hecha al legitimario será imputada, en princi-
pio, a su legítima (legítima individual) (art. 3476);
2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de cola-
ción serán imputadas a la libre disposición (art. 3484);
3) si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero re-
tiene la donación, quedará como un extraño (donatario), y su do-
nación podrá mantenerse en tanto no traspase los límites de la
libre disposición, a cuya cuota se imputará (art. 3355);
4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el
art. 3604, que analizaremos en el parágrafo 46:
Esta norma, que se aplica tanto a la sucesión testamentaria
como a la intestada, presume que la entrega de bienes en propie-
dad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitali-
cia o con reserva de usufructo, implica un acto a título gratuito
encubierto. Si no fuera así y se la viera como un acto a titulo
oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldría del patrimo-
nio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en
cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera
que esa donación disfrazada encierra una especie de dispensa de
colación; por eso se la aplica a la libre disposición, y en lo que
exceda se reduce.
13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura.
Nuestro Código prohibe los pactos sobre herencia futura en

los arts. 1175 y 3311. Según el primero: "No puede ser objeto
de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-
timiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos

hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo es-
tablece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse".
No obstante estas normas, el Código destina un precepto espe-
cial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o toda renuncia
sobre la legítima futura. Dice así: "Toda renuncia o pacto sobre
la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos
forzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar su
respectiva legítima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen
recibido por el contrato o renuncia".
Las imprecisiones de redacción y contenido del art. 3599 son
notorias. La primera parte del artículo prevé, a nuestro juicio,
dos hipótesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a
la legítima futura es de ningún valor. La renuncia es un acto uni-
lateral y gratuito que es perfecto con la sola declaración del re-
nunciante. También carece de valor todo pacto sobre la herencia
futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos.
La determinación de los extremos que unen al pacto no puede
ser más dificultosa. Pensamos que la expresión "los que Ja decla-
ran" se refiere a quienes emiten la declaración de voluntad, que
no sean los coherederos forzosos, que es el otro término de la
relación; ésos no pueden ser otros que los causantes. Éste es,
sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de García
Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos
forzosos; y los segundos podrán reclamarla cuando mueran los
primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los cau-
santes. La expresión "coherederos forzosos" también es criticable,
porque puede ocurrir que haya un único legitimario.
Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, los
legitimarios pueden reclamar su respectiva legítima.
Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (es-
trictamente, no cabe recibir contraprestación por la renuncia, por-
que ésta es un acto unilateral y gratuito) deberán traerlo a cola-
ción. El término "colación" está empleado en sentido impropio.
"Traer a colación" —como dice Vallet comentando el art. 816 del
Código español, estructuralmente idéntico al nuestro 18-- debe ser
entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la
legítima", de "imputar a la legítima". O, como dice Fornieles 19,
"si recibió algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su legí-
tima". Es decir, para determinar el valor de su legítima habrá
que computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante,
18 Vallet, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, t. 11,

p. 202.
19 Fornieles, n? 94.
en forma similar a como si hubiera recibido una donación. Sería

injusto que pudiera reclamar su legítima invocando la nulidad
del pacto que él mismo hizo, y que además retuviera lo recibido
por ese pacto sin computarlo en su legítima.
14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima.
La legítima no puede ser afectada por gravámenes ni condi-

ciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puede
imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas
declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas".
La norma está inspirada en el art. 643 del proyecto de García
Goyena, que a su vez tiene sus raíces en el derecho romano
justinianeo.
Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las
resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artículo
se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas
por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige
el art. 3608, que anula totalmente la disposición sin limitarse a la
condición. Los gravámenes pueden tomar la forma de usufructos,
servidumbres, etc.
Nuestro Código aplica a todos ellos la sanción de tenerlos
por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la acción de nuli-
dad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al consi-
derarlos como no escritos.
Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la partición de
sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea más conveniente,
siempre que cubra las legítimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523),
porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de ha-
cerlo efectivo 20.
Puede ocurrir que eI testador imponga una condición o un
cargo a alguno de los bienes que componen la legítima y, al mismo
tiempo, beneficie al heredero con la porción disponible, con la con-
dición de que acepte el gravamen. Esta cláusula, conocida con el
nombre de cautela socini, ha sido considerada válida, puesto que
la prohibición del art. 3598 está destinada a proteger el interés
privado de los legitimarios; y si éstos consideran que les conviene
más aceptar la cláusula, por el hecho de obtener la porción dispo-
nible, a esa voluntad habrá que atenerse 21.
21 Conf. Borda, n0B. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclopedia jurídica Omeba,
voz "Legítima", p. 69.
No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus he.

rederos forzosos la indivisión de sus bienes por un plazo no mayor
de 10 años, y si hubiere menores, la indivisión puede extenderse
hasta la mayoría de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene por
fin proteger a la familia —fin último de la legítima—, aunque uti-
liza distintos procedimientos que el de la legítima 22.
15. Legado de usufructo o renta vitalicia.

Analizaremos los siguientes aspectos:
A) Opción de los herederos. Puede suceder que el testador

legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usu-
fructo sin plazo, durará tanto como la existencia del titular (art.
2822). Entonces se presenta el problema de cómo establecer su
valor para saber si excede o no de la porción disponible del tes-
tador. Como dicho valor siempre dependerá de la duración de la
vida del beneficiario —circunstancia que no puede ser determina-
da de antemano— habría que recurrir a las tablas de mortalidad
de las compañías de seguros para fijar su término probable; pero
esta posibilidad no está contemplada por el Código.
EI art. 3603, inspirado en el art. 917 del Código francés, ha
zanjado de manera práctica el inconveniente. Dice así: "Si la dis-
posición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los here-
deros legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamen-
taria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta
norma permite que el heredero haga sus cálculos y decida si le
conviene entregar la porción disponible, desobligándose del pago
de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo
se extinga. Es verdad que esta solución altera lo dispuesto por el
causante, pero suprime los problemas que de otra manera se
presentarían.
El Código no fija término alguno para hacer uso de la opción,
de manera que el heredero conservará ese derecho hasta tanto el
legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judi-
cialmente el cumplimiento del legado como se lo estableció en el.
testamento, el heredero puede hacer uso de la opción al contestar
la demanda.
El artículo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el
heredero tiene la opción cuando la renta y el usufructo son vita-
22 Conf. Borda, n? 906.
licios, con mayor razón la tendrá cuando el beneficio es a término.

En cualquier caso —corno dice Borda 23—, el beneficiario no ten-
drá motivo legítimo de queja, pues no puede pretender más que
la porción disponible que el heredero le entrega.
En el caso de que haya varios herederos, si todos están de
acuerdo con la opción, no hay problema. La cuestión se plantea
cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entre-
ga de la porción disponible. Entendemos, como Lafaille 24, que
en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solución.
Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe re-
cibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia
o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porción disponible 25.
En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia
y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos
la renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libre
disposición.
B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestión de la prueba so-

bre si excede de la porción disponible, han sido perfiladas dos
teorías:
1) Según una teoría, este artículo es una disposición de carác-
ter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la
opción, deberá demostrar que el legado excede de la porción dis-
ponible. De lo contrario está obligado a cumplir el legado como lo
estableció el testador 26.
2) Según otra teoría, que hoy debe ser considerada predomi-
nante, se sostiene que no es necesaria tal demostración. El artículo
le abre una opción al heredero en cualquier caso en que haya un
legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir
prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porción
disponible".
C) Aplicación del precepto al derecho de uso y habitación y

a las donaciones. El art. 3603 sólo se refiere al legado de renta
23 Borda, n? 966.
24 Lafaille, oh. cit., n? 232.
zs En cambio, Fomieles piensa que la decisión debe dejársele al juez
(n? 146).
26 Fornieles, n? 145; Laje, La protección de las legítimas, Bs. As., 1940,
n? 537.
27 Llsandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina, Bs. As.,
1881, art. 3605 de su numeración; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400;
Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opción del legitimario frente al legado de
usufructo, en curso de publicación en "L.L.".
vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicación al legado

de uso y habitación 28.
Cabe preguntarse si también es aplicable a las liberalidades
hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Código francés inclu-
yó expresamente los actos ínter vivos: entendemos que el silencio
de nuestra norma no es suficiente para fundar una solución dis-
tinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la
donación. Por tanto, también tratándose de donaciones el herede-
ro tiene la opción dispuesta por el art. 3603 29.
16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima.
Hay acciones de protección indirecta de la legítima, como la

acción de petición de herencia, en que el accionante, si es legiti-
mario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embe-
bida la legítima; y acciones de protección directa que persiguen, en
forma exclusiva, la protección de la legítima. Estas últimas son
las acciones de protección de la legítima propiamente dichas. He-
las aquí:
a) Acciones de complemento de legítima. Estas acciones, lla-
madas también de reducción, tienen por fin obtener el comple-
mento faltante de legítima, y pueden ser ejercidas contra los he-
rederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601).
b) Acción de preterición. Esta acción tiene por fin obtener el
reintegro de la legítima habiendo mediado preterición (art. 3715).
c) Acción de desheredación injusta. Esta acción, que hoy día
tiene el mismo régimen que el anterior a la ley 17.711, también
persigue obtener el reintegro de la legítima en el caso de deshere-
dación injusta.
d) Acciones de rescisión y de reducción de la partición efec-
tuada, en testamento o donación, por el ascendiente, cuando se
viola la legítima.
28 Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 1180.

29 En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 231.
II. Acciones de complemento de legítima
17. Concepto y terminología 32
22. La reducción y el proceso sucesorio 37
23. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 39
24. La acción de reducción iniciada con ulterioridad a la aprobación de
25. Oportunidad del ejercicio de 1a acción 40
29. Actos que caen bajo la acción de reducción 43
30. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enun-
ciación 43
31. a) Reducción de la institución de herederos 44
32. b) Reducción de los legados 46
33. B) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 47
34. Reducción de las donaciones inoficiosas 48
35. Insolvencia de uno de los donatarios 50
36. Donaciones objeto de la reducción 52
37. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enun-
ciación 53
38. Actos simulados: clases 54
39. Simulación absoluta: concepto y efectos 54
40. Simulación relativa: concepto y efectos 55
42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 59
43. Efectos de la acción revocatoria 61
44. Afectación de la legítima en las sociedades de familia 61
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 70
47. El consentimiento de los coherederos 73
48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción 75
49. Efectqs de la acción de reducción: restitución en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes 78
51. B) Relaciones frente a terceros: principio 83
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legítima 83
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 84
54. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 88
55. Excepciones al principio de restitución en especie 88
56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 89
57. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 90
58. Aumentos y mejoras 90
59. Pérdida o destrucción de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. Frutos 92
II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA
17. Concepto y terminología.
Las acciones de complemento tienen por fin obtener el com-

plemento faltante de legítima, y se las puede dirigir contra here-
deros, legatarios y donatarios. Protegen la legítima contra las vio-
laciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposi-
ciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas.
Aunque históricamente se ha denominado acción de suplemen-
to a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la
legítima de otros herederos, y de reducción a la dirigida contra
legatarios y donatarios, las tres se sirven de la reducción de lo que
recibe de más el demandado para obtener el complemento de la
legítima violada. Por eso se las denomina también acciones de
reducción.
En realidad, en estas acciones la consecución del complemen-
to faltante aparece como el fin, y la reducción, como el medio
para llegar a él.
18. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima.
La defensa de la legítima es ejercida comúnmente por la vía

de la acción, pero a veces se impone la vía de la excepción.
Se ejerce la acción para obtener el complemento de bienes en
poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuo-
tas con porciones que exceden de la libre disposición, ya sean
legatarios particulares cuyos legados afecten la legítima, ya dona-
tarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la vía de
Ja excepción cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega
a los legatarios de bienes que afecten su legítima.
19. Juez competente.
El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya com-

petencia, a su vez, la determinará el último domicilio del causante
(art. 3284, 1? parte).
La acción de complemento de legítima debe ser tramitada an-
te el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado
en el art. 3284 del Código Civil.
A la acción de reducción se la considera comprendida en el

supuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual deben
ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concer-
nientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive", Si
la acción de reducción es ejercida después de efectuada la parti-
ción, ésta, aparte de la reducción, llevará consigo la nulidad o re-
forma de la partición, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2.
La jurisprudencia acepta el fuero de atracción en la acción de
reducción 30.
20. Sujeto activo.
Los sujetos que pueden ejercer la acción de reducción son los

legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos:
A) Legitimarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposi-

ción, el principio general y las normas particulares referentes a las
disposiciones testamentarias y a las donaciones:
a) Principio general. Están legitimados activamente para ejer-
cer la acción de reducción los legitimarios que han sido lesiona-
dos en su legítima por una disposición testamentaria o por una
donación.
La ley 17.711 salvó el inconveniente que surgía de confrontar
los arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero concedía
la acción de reducción a todos los herederos forzosos (legitima-
rlos), el segundo, en su redacción anterior, sólo la otorgaba a los
ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al
cónyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se
trataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, la
ley 17.711 sustituyó la expresión del art. 1832, inc. 1, "descendien-
tes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios),
con lo cual quedó zanjada toda posible divergencia.
b) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias.
Están legitimados activamente los legitimarlos cuya legítima ha
sido menguada por una disposición testamentaria (art. 3601). Los
legitimarios que pueden ejercer la acción son los existentes —con-
cebidos o nacidos— al momento de la apertura de la sucesión,
30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "JA.", 64-28; C. Civ. 2 Cap.,

16/11/31, "JA.", 36-1778; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc.
31 Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art.
1832; Fornieles, tr? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117.
32 "j.A.", 1943-111, p. 912.
5. Pérez Laeala y Medina.

conforme al principio recogido en el art. 3287, en función del art.

70 del Código Civil.
c) Afectación de la legítima por donaciones. En principio,
sólo están legitimados activamente los legitimados que existían al
tiempo de ser efectuada la donación. El art. 1832, inc. 1, dice al
respecto: "La reducción de las donaciones sólo puede ser deman-
dada: 1) por los herederos forzosos que existían en la época de la
donación; empero, si existieren descendientes que tuvieren dere-
cho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener
la reducción a los descendientes nacidos después de la donación".
Es indispensable, para ejercer la acción, acreditar la existencia del
legitimario al tiempo de la donación.
La solución es justa, ya que la persona soltera que no tiene
legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar
donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33. La solución
adoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donacio-
nes no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante
después de la donación, si expresamente no estuviese estipulada
esta condición".
Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donación
se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos
extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que
hayan nacido con anterioridad a la donación pero se los haya re-
conocido con posterioridad. Esos hijos existían al momento de
Ja donación: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso
están legitimados activamente para el ejercicio de la acción. La
doctrina, en general, se inclina por reconocer la acción de reduc-
ción 34. Pensamos que la misma solución cabe en el supuesto de
Tos padres cuya relación de parentesco haya sido probada con
posterioridad a la fecha de la donación hecha por el hijo.
El art. 1832, inc. 1, in fine, prevé una importante excepción
cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la
donación, han nacido otros después de esa donación. Tales nuevos
descendientes pueden ejercer la acción de reducción. La solución
es justa, porque, procediendo la acción por haber descendientes
al tiempo de Ja donación, es natural que esa acción beneficie a
todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de
su nacimiento. Si no se aceptara esa solución, unos descendientes
tendrían la acción de reducción y otros no, con lo cual se podría
33 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971.

34 Fornieles, n? 108; Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 974. En contra: Lie-
rena, t. 6, art. 1832.
provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley

pretende conseguir.
El cónyuge no dispone de la acción de reducción respecto
de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer
matrimonio, por la sencilla razón de que no era heredero forzoso
a la época de la donación (art. 1832, inc. 1). El acto matrimonial
es "constitutivo" de estado, nace sólo en el momento del matri-
monio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior.
B) Acreedores de los legitimarías. Ya se afecte la legítima

por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina
considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la
acción de reducción, sirviéndose de la acción subrogatoria que
prevé el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nom-
bre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la acción
de reducción las siguientes personas:
1) los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten
en legados, ningún interés tienen los acreedores del causante,
puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deu-
das. Así lo dispone el art. 3797: "Cuando la sucesión es insol-
vente, los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción
proporcional hasta dejar salvas las legítimas". Si las liberalida-
des son donaciones, los acreedores del causante no pueden co-
brarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio válidamente,
dejando de ser garantía de sus créditos. Esto no implica privar-
los de la acción de simulación y de la acción pauliana, que pue-
den ejercer en las condiciones ordinarias.
2) el donante, antes de su muerte, porque la acción es con-
cedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del
propio donante;
3) los donatarios y legatarios, porque éstos son los sujetos
pasivos de la acción, no los legitimados activamente, El art. 921
del Código francés lo dice expresamente, y la misma solución
debe ser aplicada en nuestro derecho.
21. Sujeto pasivo.
La acción de reducción puede ser ejercida contra los here-

deros —sean forzosos o voluntarios—, contra los legatarios y
contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los
adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.
36 JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA
A) La acción de reducción contra los herederos. La doctrina

nacional no se ocupa de esta hipótesis, limitándose al supuesto
de los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herede-
ros, por entender que contra ellos corresponde exigir la colación,
lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a la reducción de
las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y
legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimita-
ción entre la colación y la reducción.
La acción de reducción cabe contra los herederos, sean éstos
forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte
la legítima de algún heredero forzoso. Los supuestos son nume-
rosos:
1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha ins-
tituído herederos de cuota (no legatarios), hipótesis que aceptan
los arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36. Si algunas de esas cuo-
tas afectan la legítima de algún legitimario, quedará abierta la
vía de la acción de reducción.
2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta
—hipótesis admitida por sectores de la doctrina nacional"—, tam-
bién cabe la acción de reducción contra ese heredero, si el valor
de la cosa excede de la libre disposición y, como consecuencia,
viola la legítima.
3) Cuando la partición hecha por ascendientes en testamento
en favor de sus descendientes haya afectado la legítima de alguno
de ellos, el afectado tendrá la acción contra los demás herederos
para pedir la reducción de lo asignado en exceso (art. 3537). Esta
acción prescribe a los cuatro años (art. 4028).
El heredero afectado puede optar por la rescisión de la par-
tición (art. 3536), remedio más drástico que el que otorga la ac-
ción de reducción. Volveremos sobre el tema más adelante 38.
4) Cabe preguntarse si la partición efectuada una vez falle-
cido el causante, en la cual se viole la legítima, puede ser ata-
cada por la acción de reducción, o si necesariamente se requiere
la acción de nulidad. La acción que corresponde ejercer es la
acción de nulidad, y no la de reducción. Veremos las distintas
hipótesis al analizar las acciones de nulidad de la partición 38.
B) La acción de reducción contra los legatarios (art. 3601).

Se puede ejercer la acción de reducción contra los legatarios,
35 Ovsejevich, p. 18.
36 Pérez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219.
37 Pérez Lasala, ob. cit., n"- 91 y 92.
36 Infra, parágrafo 92.
39 Infra, capítulo III.
sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la le-

gítima.
C) La acción de reducción contra los donatarios (art. 1830).

Se puede ejercer la acción de reducción cuando se los beneficia
con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre dis-
posición.
D) La acción de reducción contra terceros adquirentes. Toda-

vía cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la acción, a
los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles
efectuadas por el causante.
22. La reducción y el proceso sucesorio.
Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reducción

en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la acción de
reducción en la vía contenciosa. La pregunta no tiene respuesta
única, pues aunque el principio es que hay que interponer la ac-
ción, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduc-
ción en el propio proceso sucesorio. Esto último sucede, a nues-
tro juicio, en los siguientes casos:
a) Violación de la legítima por "disposiciones testamenta-

rias". Ello puede ocurrir ya sea por institución de herederos por
cuotas, ya por legados parciarios o legados a título particular,
siempre que la legítima pueda ser cubierta reduciendo las dis-
posiciones testamentarias.
En el proceso sucesorio, la violación de la legítima se puede
hacer visible aun antes de la aprobación del testamento, cuando
hay institución de herederos por cuotas o legados de parte alí-
cuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal
hereditario para saber si hay o no violación de la legítima; en
cambio, cuando la violación ocurre mediante un legado particular
son necesarias las operaciones de inventario y avalúo, pues la
valuación del legado será indispensable para conocer su inofi-
ciosidad.
Aunque el monto en que la legítima es violada aparece des-
pués de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas
(lo cual es hecho en la partición), ya con el inventario y el
avalúo se puede detectar la violación de la legítima, pues si me-
dia institución de herederos o legatarios de parte alícuota, las
deudas recaerán sobre éstos en proporción a sus cuotas y las le-
gítimas seguirán siendo violadas; y si media algún legado par-

ticular, como de las deudas responden únicamente los herede-
ros y los legatarios de cuota, las legítimas serán violadas con
mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminui-
rán después del pago de las deudas.
A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las
operaciones particionales, debe hacer conocer la violación de la
legítima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso,
solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pue-
den posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficia-
rios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la
base de ese acuerdo el perito efectuará la partición.
El silencio de los herederos cuya legítima ha sido violada
debe ser interpretado, en nuestra opinión, como aceptación de la
reducción de la disposición que excede de la porción disponible.
Si media renuncia expresa de algún legitimarlo vulnerado
en su legítima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el
partidor tendrá que tener en cuenta estas circunstancias: para
los no reclamantes, hará la adjudicación respetando las dispo-
siciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterará
esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del
exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legí-
tima individual
b) Violación de la legítima por "donaciones inoficiosas" efec-

tuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el dona-
tario reconozca la donación a efectos de su posible reducción;
ese reconocimiento debe hacérselo constar en el expediente suce-
sorio, ya por presentación directa del donatario, ya porque se le
corra vista de la petición de reducción y el donatario la acepte
o guarde silencio.
Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de in-
cluir la donación en el inventario, y el perito avaluador, de ha-
cer su estimación de valor, ya que la reducción no opera de
oficio.
Aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, el "perito
partidor" efectuará la partición reduciendo las disposiciones tes-
tamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo
donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deberá formar
condominio en las porciones que corresponda, a no ser que to-
dos los herederos convengan compensaciones monetarias.
Cuando algún heredero renuncia a la reducción y otros la
exigen, el perito deberá proceder en forma similar a lo expre-
sado en el parágrafo a, in fine.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA 39
c) Puede ser discutible la reducción en el proceso sucesorio

cuando median donaciones a terceros. Pensemos en que el do-
natario extraño no es parte en ese proceso. No obstante ello,
creemos que si media petición expresa del donatario extraño
para someterse a la reducción, con el fin de evitar una acción
contenciosa en su contra, no habría inconvenientes en aceptar,
también en este caso, la reducción en el proceso sucesorio.
El donatario se haría parte en el proceso y, como tal, po-
dría controlar e impugnar el inventario y el avalúo, como tam-
bién las operaciones particionales, sometiéndose a las pertinen-
tes normas procesales.
23. La acción de reducción y su influencia

en el proceso sucesorio.
Cuando no se da ninguna de las hipótesis del parágrafo an-

terior, sólo cabe la reducción ejerciendo la correspondiente ac-
ción en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la
acción de reducción en el proceso sucesorio, conviene hacer
esta distinción:
1. Todos los legititnarios afectados ejercen la acción de re-

ducción de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herede-
ros, ya a terceros. Están incluídos los casos de donaciones encu-
biertas y las efectuadas en fraude de la legítima.
En el juicio contencioso habrá que probar no sólo el valor
de la donación, sino de todos los bienes relictos, y determinar
el valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto.
En la sentencia, el juez establecerá el monto del exceso y
la forma de hacer la reducción.
Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado
en el proceso sucesorio hará la partición. Entendemos que en
este caso no se necesitará nombrar inventariador ni perito ava-
luador.
2. Unos herederos solicitan la reducción y otros no, sin que

respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la reduc-
ción. En este caso consideramos conveniente que el actor o el
juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la
demanda a los herederos violados en sus legítimas (art. 34, inc. 5,
b, in fine, Cód. Proc. Nac.). Esta notificación servirá de base
para considerarlos renunciantes de la acción si permanecen inac-
tivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para
presentarse en cualquier etapa del proceso adhiriéndose volun-

tariamente a la petición de reducción (art. 90, Cód. Proc. Nac.).
Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos
en la hipótesis anterior.
La sentencia dejará a salvo la legítima de los peticionantes
ordenando la reducción y la forma de hacerla, y no afectará a
los demás herederos que no se han hecho parte. Asimismo, ser-
virá de base para que el perito del sucesorio efectúe las opera-
ciones de partición.
En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones
de inventario, avalúo y partición en el proceso sucesorio.
24. La acción de reducción iniciada con ulterioridad

a la aprobación de las operaciones particionales.
Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desco-
nozcan la afectación de sus legítimas por no haber sabido de
la donación inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donacio-
nes a terceros.
Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la dona-
ción, y siempre que su acción no haya prescrito, pueden iniciar
la acción de reducción contra el donatario. En este caso, junto
con la reducción deberán peticionar la nulidad de la partición.
Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determina-
dos casos, la petición de nulidad, pudiendo hacer lugar a un
simple reajuste; en el caso de partición efectuada por ascen-
dientes, deberá ordenar la rescisión o el reajuste, a tenor de lo
dispuesto en los arts. 3536 y 3537.
25. Oportunidad del ejercicio de la acción.

La acción de reducción no puede ser ejercida antes de la
muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la su-
cesión: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fe-
nómeno hereditario.
Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testa-
mentarios y la violación de la legítima se produce por donacio-
nes a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declara-
toria de herederos o la aprobación del testamento en favor de
los reclamantes para que la acción sea viable. La declaratoria
de herederos será indispensable para determinar la legítima in-
dividual, que variará según el número y la calidad parental de
los herederos.
ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGÍTIMA 41
Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no

hay donaciones y la violación de la legítima se produce por dis-
posiciones testamentarias, se requiere la iniciación del proceso
sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la apro-
bación formal del testamento cuando su autenticidad no está en
duda. Si hay aprobación de testamento, ello no implica renuncia
a la acción de reducción ".
Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamenta-
rios y en parte intestados, se requiere la iniciación del proceso
sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte
intestada.
El límite temporal de la acción de reducción será el de su
prescripción, es decir, 10 años, a contar de la muerte del cau-
sante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado
antes a la acción.
26. Renuncia de la acción.
Se puede renunciar a la acción de reducción en forma ex-

presa o tácita.
La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en
tal sentido. Esa renuncia —como dice Borda 41- no puede tener
lugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3599 dice expre-
samente que toda renuncia sobre legítima futura 'es de ningún
valor". La excepción viene dada por el art. 3604, referente al su-
puesto en que el causante ha efectuado la enajenación de algún
bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo:
el valor del bien será imputado a la porción disponible (hay una
especie de dispensa tácita de la colación), y el excedente será so-
metido a reducción. Si en vida del causante los herederos forzosos
consienten la enajenación, están renunciando a la acción de reduc-
ción sobre el excedente.
La renuncia tácita surge de la realización, por parte del legi-
timarlo, de determinados actos que implican, en forma inequívoca,
la voluntad de renunciar a la acción. Por ejemplo, cuando el legi-
timario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su
legítima y no se ha opuesto a la partición efectuada sobre la base
de esa cuota.
Se discute si la entrega de un legado que viole la legítima im-
porta la renuncia tácita. Forrtieles 42 sostiene que la ejecución del
40 Fornieles, n? 110; Borda, n? 980.
41 Borda, n? 979.
Fornieles, n? 110.
legado que daña la legítima implica la voluntad de renunciar a la

acción de reducción, a no ser que medie error sobre el valor de los
bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimario
su prueba. En cambio, Borda 43 —cuya posición compartimos—
entiende que la entrega del legado no impide la reducción, a no
ser que el legatario pruebe que el heredero entregó el legado con
pleno conocimiento del haber sucesorio.
La doctrina es unánime al considerar que no importa renun-
cia a la acción de reducción el pedido de aprobación de un testa-
mento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legítima.
27. Carga de la prueba.
El heredero que afirma que su legítima ha sido violada debe

probarlo.
Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamen-
tarios y la pretendida violación de la legítima se produzca por
donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitará denun-
ciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para
obtener el relictum líquido) y las donaciones inoficiosas (art.
1831). En el juicio habrá que tasar todos esos bienes, con inter-
vención de todos los interesados: herederos, donatarios, legata-
rios. Una vez que estén valuados los bienes, el juez tendrá que
determinar, en la sentencia, el monto de la legítima individual de
los reclamantes, para verificar si ésta ha sido violada. Si es así,
ordenará la reducción de las donaciones en las proporciones nece-
sarias para dejar a salvo la legítima individual de los reclamantes.
Si la donación está encubierta bajo un acto oneroso, los recla-
mantes tendrán que probar la simulación mostrando que el nego-
cio real es una donación. En ese caso, habrá que acumular la
acción de reducción y la acción de simulación.
Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no
haya donaciones y la pretendida violación de la legítima se pro-
duzca por disposiciones testamentarias, se necesitará denunciar e
inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener
e! relictum líquido). Habrá que tasados con intervención de los
interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez de-
terminará la legítima individual de los reclamantes, para saber si
ésta ha sido violada. Si es así, ordenará la reducción de las dispo-
siciones testamentarias hasta salvar las porciones de legítima.
43 Borda, n? 980.
28. Prescripción.
La acción de reducción, como luego veremos 44, es una acción

personal a la cual se aplica la prescripción de 10 años establecida
en el art. 4023, pues falta disposición especial al respecto que diga
otra cosa.
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-
te, tanto cuando la acción es ejercida contra el heredero, legata-
rio de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los
terceros adquirentes del donatario (art. 3955).
Dado que el legitimario no podrá ejercer la acción antes de la
muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes
podrán invocar una eventual prescripción adquisitiva por la pose-
sión durante 10 años con justo título y buena fe, o durante 20 años.
Si la donación está encubierta bajo la apariencia de un acto
oneroso simulado, la prescripción será de 2 arios, a contar de la
muerte del causante (art. 4030, párr. 2?).
Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propósito de
violar la legítima, el término de prescripción será de 1 año
(art. 4033), a contar también de la muerte del causante.
En la acción de reducción dirigida contra la partición efec-
tuada por un ascendiente, por donación o testamento, el plazo de
prescripción será de 4 años (art. 4028).
29. Actos que caen bajo la acción de reducción.
Los actos que caen bajo la acción de reducción pueden prove-

nir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas,
y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los su-
puestos de simulación o fraude. Lo estudiaremos en los parágra-
fos siguientes.
30. A) Afectación de la legítima por disposiciones

testamentarias: enunciación.
El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que

mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a
solicitud de éstos, a los términos debidos". El artículo tiene su
fuente directa en el art. 647 del proyecto de García Goyena, que
dice así: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legí-
44 Infra, parágrafo 49.
44 JosÉ LuIs PÉREZ LASALA
tima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos,

en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba ins-
pirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tít. 6, y es
similar al art. 920 del Código francés.
El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que
tratarse de disposiciones testamentarias que mengüen la legítima.
Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo
ha sido dejado al legitimado, aunque no su porción completa.
La reducción, que es efectuada a pedido de parte, afecta sólo
en la porción en que las disposiciones testamentarias han sido
excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la
legítima. Tal finalidad está consagrada en el art. 3600: "El here-
dero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier título menos
de la legítima, sólo podrá pedir su complemento". De este modo
se da una perfecta complernentación con el art. 3601. El art. 3600
alude a la finalidad de la acción, la integración de la cuota, hasta
su justo montante: éste es, precisamente, el complemento; en
tanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento,
que es la reducción 45.
Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia
de haber instituído herederos otorgando a algunos cuotas o bienes
en exceso, que lleven al detrimento de su legítima, o como conse-
cuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de ter-
ceros o de otros herederos que violen su legítima.
31. a) Reducción de la Institución de herederos.
Veamos los siguientes aspectos.
a) Precedentes históricos. El origen de esta acción reside en

la actio ad supplendam legitimam del derecho romano, creada
en una constitución de Constantino y Juliano del ario 361, para
mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recorda-
mos que a la querela se la dirigía contra el heredero instituido
en testamento y ocasionaba la rescisión de éste, abriéndose Ja
sucesión intestada. El efecto rescisorio de la querela les parecía
a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no al-
canzaba la integridad de su portio por un simple error de cálculo
del testador (si su porción era insuficiente por error de cálculo o
por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara
en el testamento la cláusula "que sea completada según el arbitra-
je de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur.
45 Conf. Zannoni, ziP 979.

En tiempos de Justiniano, la cláusula se dio por sobreenten-

dida por una constitución del ario 528, admitiendo así esta auto-
nomía, puesto que se podía exigir el suplemento con absoluta in-
dependencia de la voluntad del testador.
b) Supuesto de aplicación. El art. 3601 comprende todas las

disposiciones testamentarias que mengüen la legítima. Aunque la
doctrina nacional sólo estudia los legados, cabe la reducción de
la institución de herederos cuando su contenido perjudica la legí-
tima del legitimario. Esto tendrá lugar cuando el testador haya
asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.)
o bienes, afectando la legítima de otro heredero. Si se trata de un
heredero extraño (no legitimarlo), verá reducida su cuota hasta
que quede a salvo el complemento faltante de la legítima del le-
gitimarlo. Habiendo varios herederos extraños, la reducción será
efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegi-
timario cuya cuota o bienes violan la legítima de otro, se reducirá
su parte hasta completar esa legítima, sin afectar la suya propia.
En nuestro derecho, esta hipótesis será poco frecuente, pues
cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales benefi-
ciarios serán, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos
(art. 3719). Por otra parte, la institución de heredero de cosa cier-
ta, en la práctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse
la partición por ascendientes efectuada en testamento.
c) Obligación preferente de los herederos. Cabe plantearse el
problema de si la reducción alcanza primero a los herederos ins-
tituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particula-
res, o si afecta conjuntamente a unos y otros.
El art. 3601 no establece ningún orden dentro de las disposi-
ciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis.
No obstante, pensamos que es más acertada la primera, la cual
está avalada por los antecedentes históricos que proclamaron el
carácter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respec-
to de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de
legítima 46, así como por normas fundamentales del derecho su-
cesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma
personal las deudas del causante; el pago de la legítima por parte
de ellos aparece como una especie de deuda que se debería dedu-
cir, como las demás, de la herencia propiamente dicha. Además,
el art. 3795 crea un orden de reducción de los legados que no se
comprendería si los herederos instituidos en exceso no fueran los
primeros en estar afectados al pago de la legítima. Por último,
46 Vallet, Las tegítiunas, t, 2, p. 1004.
46 JosÉ LITIS PÉREZ LASALA
el art. 3715, en su anterior redacción, al anular la institución de

heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de éstas
en la mente del legislador, lo cual implicaba, tácitamente, la obli-
gación primaria del heredero.
En nuestra opinión, a los legatarios de cuota debe considerár-
selos asimilados, a estos efectos —pago de la legítima—, a los
herederos (arg. art. 3499).
d) Orden de reducción. En el caso de haber varios herederos

instituidos en exceso, la reducción será hecha a prorrata, según
surge del art. 3602, in fine.
e) Título por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opi-

nión, la legítima faltante da lugar a una vocación legitimaria, dis-
tinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento
se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El
legitimario no recibe esa porción como heredero testamentario,
puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor,
ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesión
intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho
Rebullida 47.
32. b) Reducción de los legados.
Veamos los siguientes aspectos:
a) Precedentes históricos. En el derecho romano, la reduc-

ción de los legados excesivos que afectaban la legítima se produjo
por dos vías: una, la de la acción de suplemento de legítima,
cuando subsidiariamente podía dirigírsela contra los legatarios, y
otra, anterior a la propia existencia de la legítima, que tenía por
fin poner límites a la facultad de testar y que culminó con la Lex
Falcidia del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no
podía legar más que las tres cuartas partes de la herencia, con el
fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante —¿mar-
ta falcidia---.
b) Supuesto de aplicación. La reducción de los legados tiene

lugar cuando no hay institución de herederos de cuotas o en bie-
nes, o cuando, habiéndolos, no es suficiente para completar el
faltante de legítima. En esos casos son reducidos los legados.
47 Lacruz-Sancho Rebullicio, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973,

t. 2, p. 35.
c) Orden de reducción. Según el art. 3602, la reducción es

efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionar-
la con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en el
pago de los legados, consideramos que sólo cabe hablar estricta-
mente de reducción a prorrata cuando se trata de varios legados
pertenecientes a cada una de las categorías a que se refiere la
citada norma.
El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porción
de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los le-
gados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán
de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción dis-
ponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después
Tos hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes
o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata
entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primero
serán pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios
y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados
de cantidad serán los primeros a los cuales ha de alcanzar la ac-
ción de reducción; luego los remuneratorios, y por último los de
cosa cierta. En cada una de estas categorías la reducción será
hecha a prorrata, solución que se desprende del art. 3602 y del
art. 3795, in fine.
El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del
testador, de modo que éste puede disponer que la reducción sea
efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602, in
fine, y en el art. 3795.
La acción de reducción ha de ser intentada por el legitirnario
afectado en su legítima contra los legatarios que corresponda, y
sólo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante.
Dentro de esos límites, la acción dejará sin eficacia los legados
en la medida precisa para satisfacer la legítima.
33. B) Afectación de la legítima por donaciones:

inoficiosidad.
La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada

contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuan-
do las donaciones exceden de la porción de libre disposición, se
dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que
aunque las donaciones aparezcan, prima facie, como inoficiosas,
no se las reducirá mientras se pueda cubrir la legítima reduciendo
las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos
visto (art. 3602).
La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Código

Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de dona-
ción. El art. 1830, que encabeza el capítulo VII del título VIII
(libro segundo, sección tercera), "De las donaciones inoficiosas",
dice: "Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede la
parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se pro-
cederá conforme a lo determinado en el libro IV de este Código".
El Código no pone limitación alguna, en vida del donante
—con descendientes, ascendientes o cónyuge—, a su facultad de
disposición sobre sus propios bienes: sus actos de disposición
son, en principio, válidos y eficaces. Si al fallecer el donante re-
sulta que las donaciones perjudicaban la legítima, se las reduce
a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el
negocio de enajenación —donación— continúa siendo válido ex
tunc, y sólo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reducción.
Cabe agregar que la acción de reducción por inoficiosidad
únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la me-
dida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con
cargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor económico del cargo
impuesto al beneficiario (art. 1832, inc. 2).
34. Reducción de las donaciones inoficiosas.

a) Precedentes históricos. Dado que la cuota de los legitima-
rlos era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de
cuius en el momento de su muerte, éste podía en vida hacer dona-
ciones, disminuyendo así su patrimonio.
La querela inofficiosae donationis surgió para impugnar las
donaciones que perjudicaban la portio legitima. La que rela fue
regulada por una constitución de Alejandro Severo. Por esta ac-
ción se obtenía la nulidad de aquellas enajenaciones a título gra-
tuito que afectaban la portio legitima.
b) Supuesto de aplicación. Cuando la legítima afectada no ha

podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias
(institución de herederos y legados), son reducidas las donaciones
inoficiosas. Este carácter subsidiario de la reducción de las dona-
ciones está especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuando
expresa que "no se llegará a las donaciones mientras pueda cubrir-
se la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".
48 Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154.

ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGITIMA 49
Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario

efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bie-
nes relictos no bastan para cubrir el importe de la legítima. El
art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes
del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las dona-
ciones que había hecho, sus herederos necesarios podrán deman-
dar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas sus legítimas".
Este inventario —que debe comprender no sólo los bienes y
su estimación, sino también las deudas sucesorias— es efectuado
en el proceso contencioso de reducción, con intervención de todos
los interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 parecería indi-
car que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la acción,
en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso
una vez iniciada la acción de reducción 49.
e) Orden de reducción. En nuestro Código no hay precepto

alguno que determine el orden de reducción de las donaciones
para integrar la legítima, en el caso de que el causante hubiera
realizado varias donaciones excediéndose de la parte de libre dis-
posición. A este respecto, conviene distinguir según que las dona-
ciones sean de fechas diferentes o simultáneas:
1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doc-
trina, con la sola excepción de Segovia, considera que estas dona-
ciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por
eso, la donación que primero tiene que ser afectada por la acción
de reducción es la última, después la que la precede, y así su-
cesivamente.
La solución tiene entronque indirecto con las citas que Vélez
hace, en la nota al art. 3602, del proyecto de García Goyena y, en
especial, la cita del art. 923 del Código francés, contenida en la
nota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de García Goyena dice
que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se
suprimirán o reducirán las más recientes por el orden posterior de
la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su
parte, el art. 923, 21 parte, del Código francés, citado también por
García Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa:
... y cuando haya lugar a esa reducción [de las donaciones], se
hará comenzando por la última donación, y así sucesivamente, re-
montándose de las últimas a las más antiguas".
49 Fornieles, n° 98, considera, con razón, que el inventario y avalúo
practicado en el juicio sucesorio no es válido a los efectos de la determina-
ción de la legítima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos
en el parágrafo 22.
6. Pérez Lazala y Medina.

La razón de este criterio estriba, corno dice Puig Peña 50, en

que "las donaciones más antiguas se entienden comprendidas en Ja
parte de libre disposición, siendo las posteriores las que infringen
la legítima. Además, esta solución es conforme al principio de
irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destruír
sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a
favor de otras personas posteriormente".
Ésta es la solución aceptada universalmente en los demás có-
digos civiles (art. 559, Código italiano; art. 656, Código español;
art. 2329, Código alemán, etc.).
Entendemos que el causante no puede disponer que la reduc-
ción sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que
él ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto,
escapan al poder de su voluntad 51•
2. Donaciones efectuadas simultáneamente. Si el donante ha
efectuado más de una donación simultáneamente, no cabe aplicar,
respecto de ellas, más que la reducción a prorrata.
Como ocurre en los legados, aquí, el donante puede imponer
la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste
expresamente en el acto mismo de la donación 52•
3. En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechas
deberá ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones
han sido efectuadas en instrumentos públicos, habrá que atenerse
a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de
argüir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en
documentos privados, no harán fe respecto de los otros donatarios
mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que
pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los
instrumentos privados, a ellos corresponderá la carga de la prueba.
35. Insolvencia de uno de los donatarios.
En el caso de que el causante haya efectuado varias donacio-

nes y el último donatario resulte insolvente, se discute si tendrá
que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario per-
judicado o, al contrario, si éste podrá dirigirse contra el donatario
anterior hasta satisfacer su legítima.
Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos
SO Federico Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t. V, vol. II,

p. 407.
51 Conf. Borda, n? 984.
52 Puig Peña, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.
modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido pro-

puestas tres soluciones:
1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimarías, de modo

que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la
reducción. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los
tribunales franceses, que hoy día aparecen superados.
En la doctrina española, Vallet de Goytisolo acepta esta solu-
ción, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les
corresponde a los legitimados, como acreedores —de cosa o de
valor— del donatario, en contra del cual les corresponde una ac-
ción rescisoria, es decir, de carácter personal. No hay base legal
alguna —según él— para trasferirles a los donatarios anteriores
el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En el
mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54, quien alega el ca-
rácter de remedio extraordinario que tiene la reducción de dona-
ciones, junto con la irrevocabilidad de éstas.
2. El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores,

única forma de dejar incólume la legítima. El legitimario podrá,
por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su
donación. El interés de los legitimarios prevalece, pues, sobre el
de los donatarios. asta es la interpretación dominante en la doc-
trina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es
la que consideramos más adecuada para nuestro derecho 56.
3. No computar la última donación en la reunión ficticia del
"relictum" y del "donatum", calculando la legítima y practicando,
en su caso, la reducción sin contar con esa donación. En tal caso,
el legitimado podrá reducir las anteriores donaciones, aunque en
una proporción menor, por cuanto la masa para computar la legí-
tima será menor y, por tanto, menor esta última.
Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Po-
thier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe,
entre otros". En España lo adoptó Manresa 58, quien entiende
que la equidad aconseja que se prescinda de esa donación para el
cómputo de la legítima, considerando los bienes en que consistía
53 Vallet, ob. cit., p. 1165.
54 Lacruz, t. 2, p. 163.
55 Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; Planiol y Ripert, t. 5, n? 116.
56 Conf. Borda, n° 987.
57 Baudry Lacantinerie, Des donations, 7, n9 1008; Demolombe, t. 18,
n? 606.
58 Manresa, Comentarios al Código Civil español, Madrid, 1932, vol. V,
comentario al art. 656.
52 José LUIS PÉREZ LASALA
como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo

sentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posición acogida en
nuestro país por Fornieles 69.
La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad,
carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligaría a
la total revisión de las operaciones efectuadas, pues al dejar de
computar una donación disminuiría la masa para calcular las le-
gítimas, y ello podría dar lugar —como dice Vallet 61-- a que re-
sultara inoficiosa alguna otra donación que, sin aplicar este cri-
terio, no lo sería.
En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a
un tercero, los tres criterios planteados sólo tendrán vigencia en
la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con éxito contra
el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo
donado o su valor de ese tercero, cubriendo así la legítima, no
habrá otro perjudicado.
36. Donaciones objeto de la reducción.
Son objeto de la reducción todas las donaciones inoficiosas

hechas por el causante, tanto las otorgadas a extraños como a los
legitimarios. El principio de intangibilidad de la legítima extiende
su función protectora a toda actividad liberal del causante, por me-
dio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones.
Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuanto
ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendían remu-
nerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del va-
lor del cargo, si éste fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2).
Quedan incIuídas todas las donaciones ocultas bajo la aparien-
cia de un contrato oneroso.
En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de ter-
ceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418,
que dice: 'Los herederos legítimos [leer: «legitimarios»] del ase-
gurado tienen derecho a la colación o reducción por el monto de
las primas pagadas". Pero la indemnización del seguro de vida
no está sujeta ni a colación ni a reducción 62.
Quedan fuera del alcance de la reducción, por aplicación ana-
lógica, aquellas liberalidades que no son computables para la co-
lación 63. Así, no se incluye:
59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 352.
to Fornieles, n? 117.
61 Vallet, t. 2, p. 1165.
62 Mira, n? 155.
63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n° 962; Borda, u? 950.
1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que

aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711
(art. 3479);
2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran,
por sus características, en la órbita de las obligaciones que nacen
de los deberes familiares. Esos gastos están contemplados en el
art. 3480: gastos de alimentos y curación; gastos de educación y
estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascen-
dientes y descendientes, limitándose estos pagos —según la doc-
trina— a las pequeñas deudas que no afectan ni perjudican los
derechos de las demás partes, por su exigüidad.
37. C) Afectación de la legítima por actos onerosos

entre vivos: enunciación.
La legítima puede ser violada por actos onerosos entre vivos

efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues,
en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer
en vida de los bienes que forman su patrimonio.
Estos casos que afectan la legítima, y que se agrupa bajo la
denominación genérica de "actos en fraude de la legítima", son
principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efec-
tuados con el fin fraudulento de violar la legítima. En esta última
hipótesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la le-
gítima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simu-
lación absoluta o una simulación relativa.
En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar
contra los actos efectuados por su causante. Lo hará en virtud de
un derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intan-
gible de legítima. Por ello puede actuar como tercero frente al
causante. Como señala Díez Picazo 64, este ataque del legitimario
a los actos de su causanta no es un auténtico venire contra fac-
tum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya
trasmitido, sino su propio derecho de legítima y las acciones que
Ja protegen. En efecto: su derecho a legítima es consecuencia de
una "posición originaria" que nace con la muerte del causante, y
no de una "posición derivada" del causante.
64 La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 235.

38. Actos simulados: clases.

La simulación es el medio más utilizado para violar los dere-
chos de legítima. Bajo la apariencia de un acto oneroso —común-
mente, venta— no se esconde acto alguno o se esconde una ver-
dadera donación. El Código (art. 956) y la doctrina distinguen, al
respecto, entre simulación absoluta y simulación relativa.
39. Simulación absoluta: concepto y efectos.

La simulación es absoluta cuando se celebra un acto que nada
tiene de real, pues implica una pura apariencia vacía de sustancia.
Por ejemplo: Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecu-
ción de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en
un contradocumento consta que la operación no es real y que el.
vendedor aparente continúa siendo propietario. Otro ejemplo, re-
ferido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien
con el propósito de eludir las prescripciones relativas a la legítima.
Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carácter de legi-
timados, y obrando como terceros, pueden ejercer la acción de
simulación absoluta. Su carácter de terceros (legitimados) surge
en el momento de la muerte del causante; de ahí que el término
de prescripción de esa acción —el cual, según el art. 4030, párr.
2?, es de dos años— no pueda comenzar a correr antes de la
muerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Méndez Cos-
ta 65, consideran que para los terceros la acción prescribe a los
diez años, por aplicación del art. 4023.
La declaración judicial de la simulación importa la inexisten-
cia del acto. Esto implicaría, aplicándolo a los ejemplos dados,
considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salie-
ron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el
haber hereditario.
La legítima queda protegida por la vía indirecta de la ac-
ción de simulación, por cuanto los bienes ficticiamente vendidos
van a formar parte de la herencia. El efecto de esta acción cu-
bre la finalidad de la acción de reducción, que presupone la exis-
tencia de una donación que excede de la libre disposición. No
obstante, es conveniente acumular a la acción de simulación la
acción de reducción, pues sin haber producido la prueba se torna
difícil determinar de antemano si hubo realmente una simula-
ción absoluta, o si sólo fue relativa.
65 Legítima y sociedades de familia, "1-1—", 1979-D, p. 243.

Podemos agregar, para completar el panorama, que es posi-

ble que los herederos voluntarios (no forzosos), como continua-
dores de la personalidad del causante, ejerzan la acción de simu-
lación absoluta; pero entonces actuarán como partes, y no como
terceros. En consecuencia, esa acción sólo procederá si la simu-
lación es lícita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejem-
plos formulados. La simulación sólo podrá ser probada, en prin-
cipio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la
aplicación de los principios que rigen el instituto de la simu-
lación.
40. Simulación relativa: concepto y efectos.
La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde

otro real, distinto de aquél. La simulación relativa tiene interés,
para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una
donación.
Esta simulación puede recaer sobre la naturaleza del contra-
to, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes.
Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a
un hijo, cuando en realidad lo está donando, con el fin de elu-
dir la legítima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado
afectado, obrando como tercero, podrá ejercer la acción de si-
mulación relativa. En el ejemplo dado, la simulación recae sobre
la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que
encubre una donación.
La acción del legitimario, como tercero, prescribe en los mis-
mos plazos indicados para la simulación absoluta.
Quien sostiene la validez de la donación simulada debe pro-
bar dos cosas: que existe una donación real y que con ella no
se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en
este sentido: "Cuando en la simulación relativa se descubriese
un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste
anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni per-
juicio a tercero".
La exigencia del primer requisito lleva consigo, además, la
necesidad de que el negocio real reúna los requisitos "formales"
pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escri-
tura pública, tratándose de donaciones de inmuebles.
Como partimos de la base de la afectación de la legítima
por el acto simulado, y esa afectación implica violar la ley de
orden público que estatuye la legítima y perjudicar a un ter-
cero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sería la
56 JosÉ LuIs PÉREZ LAsALA
nulidad de la donación. La nulidad determinaría Ja inexistencia

de los efectos de la donación y el consiguiente reintegro del bien
al caudal hereditario. La legítima sería defendida por la vía in-
directa de la acción de simulación, sin necesidad de recurrir a
la acción de reducción, que presupone una donación "válida"
excedida de la libre disposición. El caso se parecería al de la
simulación absoluta.
No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la
española 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esa
nulidad, o si cabe limitar los efectos de la acción del legitimario
a la reducción de la donación inoficiosa, sin declarar la nulidad
de la donación.
En favor de esta última tesis, cabe decir que la violación de
la ley sólo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la legí-
tima. Pero esta lesión cesa en cuanto se reduce la donación ino-
ficiosa; desde ese momento cesa también el perjuicio del legiti-
mario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a la
donación simulada una invalidación en grado superior a la que
la afectaría de habérsela hecho sin disfraz. Sería ilógico, como
explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran
meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de
un derecho más débil —como el del legitimario— diera lugar a
una nulidad.
En este sentido, la reclamación del legitirnario involucra dos
acciones: la de simulación y la de reducción, que son acumula-
bles. Así se manifiestan Méndez Costa, Graciela Medina 67, etc.
El juzgador, de prosperar las acciones, deberá decretar la simu-
lación y la consiguiente reducción, dejando subsistente la dona-
ción, pues la nulidad de esa donación es ajena a la reclamación
del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaración
de simulación del acto nada más que hasta integrar su cuota
legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del
acto real a que se refiere el art. 952, párr. 2?, no es una nulidad
absoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte.
Aquí, la parte, que es el legitimarlo, carece de interés para obte-
ner un pronunciamiento en tal sentido.
La dificultad de la acción de simulación residirá sólo en el
aspecto práctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitima-
rio como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba:
presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc.
Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la
66 Lacruz, Vallet, García-Bernardo Landeta, etc.
ói Méndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legítima he-
reditaria a través de la constitución de sociedades, 'JA.", 1983-1, p. 699.
simulación absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos)

pueden ejercer la acción de simulación relativa como partes, y no
como terceros, siendo de aplicación los principios generales de
este instituto.
41. Precedentes jurisprudenciales.
Reseñaremos dos casos: uno que hizo lugar a la simulación y

otro que la denegó.
a) La Cámara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti",
falló haciendo lugar a las acciones de simulación y reducción. Los
supuestos fácticos eran los siguientes: A la edad de 86 años, el
Sr. Saporiti celebró un contrato de compraventa del departamento
en que vivía con el matrimonio Fuentes (a la sazón, de 30 años de
edad). El precio de la venta se estipuló en $ 10.000.000 (ley 18.188),
y en la escritura se consignó que el dinero había sido recibido
con anterioridad. El vendedor se reservó el derecho de usufructo
del bien, y con posterioridad murió.
Con el padre vivían una de sus hijas y su esposo, quienes al
fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que
alquilaron a los compradores.
A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Sapo-
riti) inició acción de nulidad por simulación, en contra de los
compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora
que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba
beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en
definitiva vulneraba su legítima.
La Cámara consideró probada la simulación con distintas
presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete
veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escri-
tura se dijo que el precio había sido percibido con anterioridad,
y que los recibos que lo acreditaban habían sido destruidos, adu-
ciendo que esta destrucción era de práctica en los negocios (en
vista de que la destrucción de los recibos es común cuando en
el boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escritura
recogía el mismo precio que el boleto de compraventa, la des-
trucción de los recibos no se justificaba); 3) la diferencia entre
el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni
aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razón de que
la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo
iba a ser bajo, atento a que éste no se podría prolongar en el
tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justi-
ficar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron
haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja

compradora carecía de otro bien inmueble y, sin embargo, a la
muerte del vendedor se lo habían dado en alquiler al marido
de la hija del vendedor, por un precio ínfimo.
Por todas estas circunstancias, el tribunal entendió que se
estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del
bien debía ser computado en la masa de cálculo de la porción
legítima del causante y en relación con la coheredera accionante,
a fin de que si lo excedía se restituyera el inmueble al acervo
sucesorio. Como sólo uno de los herederos forzosos había de-
mandado la reducción, se la ordenó únicamente en su beneficio,
por lo cual el cálculo de su porción legítima debió ser realizado
computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero
sólo a su respecto.
El fallo aceptó la existencia de un negocio simulado relati-
vamente —compraventa— que encubría una donación. Pero no
consideró probada la existencia de un negocio fiduciario con in-
terposición real de persona, por lo cual rechazó la demanda con-
tra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar
que lo que se buscaba con la donación era su beneficio 68.
II) La Sala A de la Cámara Nacional Civil, en el caso "Fi-
sher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechazó par-
cialmente una acción de nulidad relativa que tenía los siguien-
tes precedentes fácticos: Los actores habían demandado a quien
fue concubina de su padre porque entendían que durante la vida
del progenitor, éste había incorporado bienes al patrimonio de
su compañera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Con-
sideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por
la demandada, así como también su participación societaria, eran
simuladas, y sostenían que encubrían donaciones del causante
que violaban su legítima.
En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se señalaba
como simuladas, la Cámara entendió que se trataba de compras
reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declara-
ción del origen de los fondos en las escrituras de venta; la re-
cepción. por parte de la demandada, de dinero proveniente de
indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como
también su percepción de remesas de dinero desde Chile, prove-
nientes del producto de ventas realizadas por su padre, que
coincidían en la fecha con la compra de los departamentos 69..
68 C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89.

69 C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-1, p. 630.
42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto:

requisitos.
Aquí se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a

título oneroso, efectuados con la intención de privar notoriamen-
te de su derecho a los legitimarios, o disminuírlo. Corresponde
determinar si contra esos actos procede la acción revocatoria
o pauliana.
Las condiciones generales necesarias para que proceda la
acción revocatoria son, según los arts. 962, 963 y 968, las siguientes:
1. "...que el deudor se halle en estado de insolvencia". La

presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la
afectación de la legítima de modo tal que el acto de enajena-
ción fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que
le impide cubrir la porción del legitimarlo.
2. ". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mis-

mo del deudor". Esto entraña, aplicándolo al régimen de la legí-
tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actúan como ter-
ceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenación frau-
dulenta del causante.
3. ".. que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea

de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de legí-
tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito,
ya que el crédito del legitimarlo surge con posterioridad al acto
enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como lo
expresa la letra del artículo, impediría atacar el acto real, efec-
tuado para violar la legítima, por medio de la acción revocatoria.
Pero el criterio fue otro en el derecho histórico, y hay base
legal para aplicar otra solución en nuestro derecho, como sucede
en el derecho comparado.
Los antiguos autores castellanos, como Gregorio López, Co-
varruvias, Cáncer, etc., opinaban que el acto de enajenación efec-
tuado por el padre en fraude de la legítima de sus hijos podía
ser atacado por la acción de revocación, pese a que el crédito
del legitirnario nacía a posteriori del acto enajenativo del cau-
sante.
En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito
contenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general,
70 Borda, Parte general, n? 1205.

pero no es de aplicación al caso en que el acto impugnado, aun-

que posterior al origen del crédito, haya sido realizado en pre-
visión de la obligación que nacería más tarde. El propio Código
—nos dice— hace una excepción a ese requisito en el art. 963,
al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido
un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pue-
den ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemniza-
dos de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". Y con-
cluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser
dejada sin efecto no sólo en el caso del art. 963, sino siempre
que la previsión fraudulenta sea evidente.
En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al
decir que la excepción del art. 963 debe ser interpretada con am-
plitud, más allá del supuesto previsto por el codificador, pues
la hipótesis del crimen no es más que un ejemplo del fraude
organizado ex profeso que se quiere reprimir.
Bibiloni siguió este pensamiento en su art. 1043: "Se excep-
túa de la tercera condición [crédito de fecha anterior] del ar-
tículo anterior los actos ejecutados con el propósito de defrau-
dar a los acreedores futuros".
En el derecho español, en donde estrictamente no hay apoyo
legal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la acción revocatoria,
a pesar de que la enajenación haya sido efectuada antes de na-
cido el derecho a legítima: se trata de un supuesto especial de
protección legal anticipada de un derecho preordenado también
por la ley, avalado por una antigua tradición histórica. Puig
Peña admite también la revocación del acto fraudulento, viola-
torio de la legítima, basándose en la teoría de la causa ilícita".
El Código Civil italiano previó, en el art. 2901, la eventua-
lidad de que el crédito naciera después de la consumación del
acto de disposición fraudulenta. La doctrina de ese país justifica
ampliamente la solución legal".
La doctrina francesa es unánime al respecto. Colin y Capitant,
después de referirse al requisito de que el crédito sea anterior al
acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenación sea
anterior al crédito, podrá ser impugnado si ha sido realizado,
precisamente, en atención al crédito futuro y a fin de privar por
adelantado, al futuro acreedor, de las garantías con que hubiere
podido contar"".
71 Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 186.
72 Las legítimas, t. 2, p. 1191.
13 T. V, vol. 2, p. 395.
74 T. IV, p. 152.
75 Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1941, t. 3, p. 100.
ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGPFIMA 61
4. El art. 968 agrega que si el acto de enajenación es oneroso

—único supuesto de interés para nuestro estudio— se requiere,
ademas, que el adquirente sea cómplice en el fraude. La compli-
cidad en el fraude significa la intención manifiesta, por parte
del trasferente, de violar la legítima, y el conocimiento de esa
circunstancia por parte del adquirente.
En síntesis, es admisible el ejercicio de la acción revocato-
ria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con
el propósito manifiesto de violar la legítima, en cuyo caso se po-
drá dirigir Ja acción contra el tercer adquirente a título oneroso,
si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente
hubiera sido cómplice en el fraude. Habrá que probar la compli-
cidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la
legítima.
43. Efectos de la acción revocatoria.
El efecto de la acción revocatoria es, como sabemos, dejar

sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasio-
nado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respecto
del acreedor dañado en su derecho. Este efecto coincide con el
que le atribuímos a la acción de reducción 76.
Se deberá acumular a la acción revocatoria la acción de re-
ducción. A veces convendrá acumular la acción de simulación, la
revocatoria y la de reducción, por la dificultad para determinar
de antemano —sin haber producido la prueba— si hubo simula-
ción absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en
perjuicio del legitimarlo.
44. Afectación de la legítima en las sociedades de familia.
Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial

pueden llevar consigo la violación de la legítima, ya se las consti-
tuya con el propósito de consumar esa violación o sin esa in-
tención.
Especial interés adquieren las denominadas "sociedades de
familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de so-
ciedades anónimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bol-
sa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77
76 Infra, n? 48.
77 Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la protección de la legítima,
"E.D.", t. 12, ps. 814 y ss.
destaca la enorme gravitación que tienen estas sociedades de fami-

lia en la economía del país. Según informes recogidos hacia 1965,
en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires —dice—, sobre un total
de 18.000 sociedades anónimas en actividad, apenas 581 cotizaban
sus acciones en bolsa o habían recurrido al ahorro público.
En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la so-
ciedad con sus hijos, pero efectuando sólo él aportes reales, con-
sistentes en todos sus bienes o en la mayoría de ellos. Cuando se
excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el pro-
blema de la violación de su legítima y de la consiguiente vía para
evitar su vulneración.
A la muerte del causante quedaría determinada cantidad de
acciones. El hijo excluido de la sociedad heredaría parte de esas
acciones, mas quedaría como socio minoritario frente a sus herma-
nos, que formarían el grupo mayoritario.
Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico el accionista
minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las
decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo
lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc.
Su impotencia es tanto más injusta —como dice Jorge S. Fornie-
les 78- si no reúne el número de votos necesarios para oponerse
a la reforma del estatuto: si ésta se refiere a la prórroga del con-
trato, este socio minoritario quedará en manos de la mayoría por
tiempo indefinido.
Al heredero legitimario minoritario siempre le quedará el
derecho a la venta de las acciones, cuando no esté conforme
con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayo-
ritario. Pero, en la práctica —como expresa Busso—, ¿quién le
compraría esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso
del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del gru-
po familiar? Sólo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que
ellos mismos fijaran.
Por esa vía, la legítima del hijo cuyo padre tenía en vida
valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (accio-
nes), sin valor significativo alguno.
Se vislumbra —como dice Graciela Medina 79- una contra-
dicción entre las disposiciones de orden público que regulan la
legítima y las normas de derecho comercial que dan cabida a
tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fácilmente ese ins-
tituto.
78 Jorge S. Fornieles, La protección de la legítima en las sociedades

acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 1039 y SS.
79 Medina, ob. cit.
Para conseguir la protección de la legítima afectada por la

creación de las sociedades de familia, caben principalmente, en
nuestra opinión, dos posibles soluciones:
Primera solución: Desestimar la persona jurídica cuando

ésta es utilizada de manera abusiva. Esta solución genérica, apli-
cable no sólo a la legítima, sino al régimen concursal y a otros
campos del derecho, procede del derecho comercial y se con-
creta en la denominada "teoría de la penetración de la socie-
dad". La penetración es una superación de la forma jurídica, un
levantamiento del velo de la personalidad para atender sus rea-
lidades internas.
En el derecho angloamericano, de donde procede, se la co-
noce como "teoría del disregard", como apócope de "disregard of
legal entity" o "to disregard the corporation fiction", que implica
desestimar o prescindir de la personería jurídica, perforando el
velo o levantando la cortina de esa personería ("lo pierce the ve ji"
o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde.
Rolf Serick inició el estudio sistematizado de la cuestión 80,
basándose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estruc-
tura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva,
el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario
al derecho que se percibe, para lo cual prescindirá de la regla
fundamental que establece una radical separación entre la socie-
dad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda
de la persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar
obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a
terceros".
En nuestra doctrina hay una abundante bibliografía, que se
inicia con el trabajo de Héctor Masnatta titulado La trasferen-
cia de la locación y la doctrina de la desestimación de la forma
de la persona jurídica 81 y continúa con otros del mayor interés 82.
Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como
principio dogmático, adolece de vaguedad, por su falta de for-
ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abu-

so del derecho por medio de la persona jurídica, Barcelona, 1958.
81 "3-.A.", 1961-VI, p. 575.
82 Hay abundante bibliografía nacional, surgida sobre todo en el cam-
po del derecho comercial. Así, Alvaro Zaldívar Gutiérrez, La desestimación
de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; Roberto
Roth, La esfera de la aplicación de la teoría de la penetración, "E.D.", 43-
271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurídica de
las sociedades comerciales, "E.I3.", 14-871; Marzoratti (h.), La teoría del "dis-
regard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimación de la
personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.
mulación positiva. Tiene el inconveniente —si se la pretende apli-

car a la protección de la legítima— de que su efecto propio,
cual es Ja desestimación de la personalidad jurídica, excede del
fin menos drástico de la acción de reducción, que se limita a de-
clarar inoponible el acto sólo en la medida en que vulnera la
legítima.
El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley
22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado
la inoponibilidad de la persona jurídica cuando ésta constituye
un medio para negar la ley. Dice así: "Inoponibilidad de la per-
sonalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero re-
curso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para
frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los
socios".
Segunda solución: Aplicar la figura civil de la simulación de

los actos jurídicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores
(arts. 961 y ss. ). Las acciones de simulación relativa o de fraude,
acumuladas a la acción de reducción, producirán el efecto de la
inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de
la Ley de Sociedades.
Hay que diferenciar la simulación en la constitución de la
sociedad, o en algunas de sus cláusulas, de la constitución real
(no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (so-
cios) para perjudicar los derechos del legitimario:
A) Simulación. Distinguiremos la simulación absoluta de la

simulación relativa:
1. Simulación absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye
una sociedad anónima, con todos sus bienes, entre él y sus hijos,
excluyendo a uno de ellos. La simulación será absoluta si la so-
ciedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijados
en el estatuto; si no existe affectio societatis entre los socios;
si no hay beneficios ni pérdidas para ninguno de ellos, excepto
para el padre; si el padre sigue actuando como único y exclusivo
titular; etc.
A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su legí-
tima —consistente en las simples acciones heredadas, que son
minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporción
que representan en los bienes sociales—, puede ejercer la acción
de simulación absoluta.
Aunque la posibilidad de simular a las personas jurídicas
haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-
rrara 83 —quien negó tal posibilidad—, hoy día los autores acep-
tan la factibilidad de la simulación 84. La intervención del Estado
en la constitución de aquéllas no es un acto integrante de la
nueva personalidad que impida la simulación, sino de mera veri-
ficación del cumplimiento de los requisitos legales para la cons-
titución. Esa autorización estatal para funcionar es insuficiente
a los fines de desentrañar lo que puede haber de simulado en
la persona jurídica, pues consiste nada más que en la justifica-
ción de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las so-
ciedades anónimas, arts. 167 y 168, ley 19.550).
La acción que deberán ejercer los legitimarlos burlados es
la de simulación absoluta, que se dirigirá contra la sociedad y
contra los socios. No obstante, es conveniente, en la práctica,
iniciar la acción de simulación sin especificar si es absoluta o
relativa, acumulando la acción de reducción, pues de antemano
es difícil_ predecir si la simulación resultará absoluta o relativa.
El legitimarlo podrá utilizar cualquier tipo de prueba, y no
será necesario el contradocumento.
La consecuencia de la acción consistirá en tener como nula
o, más propiamente, como inexistente a la sociedad. La declara-
ción de la simulación importa —como dice Méndez Costa 85— la
desaparición del ente fantasma y el consiguiente reintegro al
acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su
nombre. La legítima quedará salvada por la vía indirecta de la
acción de simulación absoluta.
2. Simulación relativa. La simulación relativa es frecuente
en la constitución de las sociedades de familia por acciones. Por
ejemplo: Un padre constituye una sociedad anónima, con todos
sus bienes, entre él y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La
sociedad funciona como tal en su gestión y desenvolvimiento co-
mercial, con distribución de los beneficios según los aportes de
los socios. La simulación radica en los aportes en favor de los
hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del
padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues,
una simulación relativa, consistente en cláusulas que versan so-
bre el contenido del contrato social —los aportes efectuados
aparentemente por los hijos—, cláusulas que no son sinceras
(art. 955).
83 Ferrara, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, 1926, PS.

125 y SS,
84 Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Méndez Costa, ob. cit., ps. 237
y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS.
85 Ob. cit.
Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son

sometidos como tales a la acción de reducción. Aunque aparen-
temente las donaciones se limitan a los aportes que el padre
hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el pro-
pio padre, que quedan como de él, comúnmente, tampoco son
sinceros, pues mediante la subestimación de los bienes encubren
también donaciones a sus hijos. Aportar bienes dándoles un
valor nominal inferior al real —cual es el de las acciones— im-
plica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente,
por la diferencia entre el valor nominal y el real.
Como estas cláusulas no son separables sin afectar al ente
social, la acción de simulación acumulada a la acción de reduc-
ción implicará, en la práctica, el reintegro de los bienes sociales
a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la
legítima. Habrá inoponibiIidad de la persona jurídica respecto
del legitimario afectado. Una vez cubierta su legítima, la socie-
dad podrá seguir operando, si bien con su capital reducido, siem-
pre que los socios restantes no opten por su disolución definitiva.
Este efecto se da con absoluta independencia de la inten-
cionalidad del causante en cuanto a afectar la legítima del here-
dero forzoso al constituir la sociedad. Hay violación de la legí-
tima por vía de simulación, y eso es suficiente para poner en
juego estas acciones.
3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre cons-
tituye una sociedad anónima con sus hijos, aportando bienes
tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la socie-
dad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las
normas societarias. No hay aquí simulación en la constitución
ni en ninguna de las cláusulas del estatuto: aportes por parte
de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los
aportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utili-
dades, etc.
Difícilmente en una sociedad así podría quedar afectada la
legítima de algún hijo excluido; pero si por cualquier circuns-
tancia ajena a la simulación —que no existe— resultara violada
la legítima, para su protección se necesitaría que hubiese un
consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido),
pues este supuesto es el único en que pueden ser aplicadas las
normas propias de la acción revocatoria o pauflana en perjuicio
de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.).
Dándose los requisitos necesarios para la actuación de la
acción revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lo
hicimos en el parágrafo 42, la sociedad fraudulenta será inopo-
nible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afee-
tados sus derechos de legítima. Los bienes sociales serán rein-

tegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta
la legítima, la sociedad podrá seguir operando, aunque con su
capital reducido, siempre que los socios restantes no opten
por su disolución.
Aquí, como veremos al estudiar la naturaleza de la acción
de reducción, sus efectos coinciden con los de la acción revo-
catoria.
En todos estos supuestos —actos simulados y actos reales
fraudulentos—, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejer-
cicio de la acción de reducción, acumulada a la acción de simu-
lación o a la de revocación, por la dificultad de determinar a
priori si hubo simulación absoluta o relativa o actos reales frau-
dulentos,
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia.
Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se

pretendió vulnerar la legítima en perjuicio de algunos herederos
forzosos, mediante la constitución de sociedades de familia por
acciones. Veamos:
a) La Cámara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani
Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvió
un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno
de los legitimarios ".
El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Can-

diani Mayol de Cooke, se separó de su marido —Guillermo Coo-
ke—, quien, sin embargo, siguió manteniendo una estrecha rela-
ción con su cuñada y con su suegra; a esta última la auxilió en
su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cáncer y lue-
go intervenida quirúrgicamente, adquirió una sociedad anónima
denominada "Realicó". Ésta, que carecía por completo de bie-
nes, compró el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de
1.300 hectáreas, pagándolo con la integración de acciones por
un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebró con el
demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho años,
con opción a cuatro años más y con opción de compra por tres
arios más, por un precio fijo y sin actualización monetaria.
En el fallo analizado, la sociedad no tenía ningún objeto
real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho
de que originariamente no tenía bienes, y luego de adquirido el
campo lo dio inmediatamente en administración.
86 C,N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151-5.
La Cámara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien

no declaró simulada la sociedad, hizo lugar a la petición de de-
clarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales,
en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Código
Civil.
Para llegar a esta conclusión valoró la amistad entre la sue-
gra y el yerno, la relación entre el ex marido de la actora y su
cuñada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante,
la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta
de cláusulas de actualización monetaria en el contrato de lo-
cación.
) En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, José,
y otros", la Cámara Nacional Civil, Sala E, resolvió un caso en
que los aportes a la sociedad habían sido realizados por el padre
en forma simulada.
El causante tenía un negocio unipersonal que en el año 1938
constituyó en S.R.L.; en esa época, sus hijos varones, de 26 y
23 años, trabajaban con él y aparecían aportando a la sociedad
la suma de 8.000 dólares.
El tribunal entendió que ese aporte era simulado, teniendo
en cuenta que "en aproximadamente diez años de trabajo de
un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que
atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe
suponerse, no se puede, aun admitiéndose que no se gastara un
solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De
esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados
efectuó una donación al ser constituida la sociedad, o lo hizo
antes.
En definitiva, se resolvió que "la ruptura de la igualdad de
los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad
del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida
con algunos de sus hijos. demuestra que se procedió con abuso,
lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y descono-
cerla, para tomar sólo en consideración el sustrato humano y
patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo pro-
cedente la acción de colación deducida por los herederos no
integrantes de la sociedad" 87.
En nuestra opinión, dado el monto de la donación —casi la
totalidad del patrimonio ganancial—, la acción que correspon-
día ejercer era la de reducción, y no la de colación. Se trata de
un caso típico de falta de delimitación entre una y otra acción.
c) Una sentencia de la Cámara Nacional Comercial, Sala A,
87 "Revista del Notariado", n 767, 1479, p. 1956.

del 27 de febrero de 1978, con nota de Zannoni 88, juzgó un caso

de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre,
el cónyuge y los demás hijos, incorporando a ella casi la totali-
dad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos
de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de re-
presentación.
La sentencia de segunda instancia consideró inoponible el
ente societario a los nietos excluidos, basándose principalmente
en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad
es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De
modo tal, si la constitución de la sociedad vulnera intereses legí-
timos de terceros, la personalidad no podrá servirse del sustento
de esos fines y deberá ser desestimada. La ley —según la sen-
tencia— garantiza el derecho de legítima, el cual no puede sufrir
cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposición en
ese sentido, se la tendrá por no escrita (art. 3598).
Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibi-
lidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentación para lle-
gar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 sólo se refiere al
alcance fijado en la ley, que una sociedad, si actúa como tal,
lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lógica será su
desestimación total, y no su inoponibiIidad respecto del excluido
de la sociedad. Por otra parte, la invocación del art. 3598, refe-
rente a la prohibición de imponer gravámenes o condiciones a
la legítima, nos parece errónea, no sólo porque el caso de autos
no constituye un gravamen o condición, sino porque la sanción
de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no
requiere acción judicial alguna sg.
El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verda-
dera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario res-
pecto de los legitimarlos omitidos: la simulación. La Cámara
reconoce que la sociedad formada por los demandados es una so-
ciedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde
a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio
vil de las casas y campos aportados, etc.
Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso típico de
simulación, más bien relativa que absoluta. Entonces, la acción
de reducción, acumulada a la acción de simulación, nos llevará a
la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos.
d) Una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Concepción
88 Zannoni, La desestimación de la personalidad societaria. "Disregard"

y una aplicación de la defensa de la intangibilidad de la legítima, "L.L.",
1978-B, PS. 195 y ss.
gg Pérez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.
del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9°, hizo lugar a la acción enta-
blada por un legitirnario excluído de Ja sociedad anónima que el
padre constituyó con los demás hijos, considerando procedente,
respecto del legitimario, la acción de inoponibilidad del acto cons-
titutivo de la sociedad.
A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del
Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Méndez Costa, ob-
servamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro su-
puesto de simulación relativa, silenciado por la Cámara: la marcada
diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor
real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no
hubo intención de violar la legítima, puesto que se invitó al legiti-
mario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por
mediar simulación, coincidimos con el resultado del fallo: la in-
oponibilidad de la persona jurídica al legitimario afectado en su
legítima.
Si no hubiera habido simulación de ninguna índole —corno
equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco con-
silium fraudis para violar la legítima) —, no hubiese habido remedio
legal alguno para su protección. Pero agregamos que es muy difí-
cil que haya violación de legítima en esas circunstancias.
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato,

con cargo de una renta vitalicia o con reserva
de usufructo: art. 3604.
El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testa-

dor ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes
a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será
imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente
será traído a Ja masa de la sucesión. Esta imputación y esta cola-
ción no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hu-
biesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que
tengan designada por ley una porción legítima" 91. La norma, to-
mada del art. 918 del Código francés, comprende dos aspectos,
aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada,
que conviene diferenciar: uno referente a la colación (concretamen-
te, a la dispensa de colación), y otro referente a la legítima, con la
consiguiente reducción en el excedente.
90 "L.L.", 1979-D, PS. 237 y ss.

91 La doctrina interpreta que la norma es aplicable también a la entre-
ga de bienes con reserva del derecho de uso y habitación (Zannoni, n? 1017).
ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGI.TIMA 71
a) Aspecto de la colación (dispensa tácita de colación). El

art. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por
contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo, el valor de esos bienes será imputado a la porción
disponible del testador.
Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio one-
rosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de
donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adqui-
rente, su futuro legitimario. Vélez, en la nota, habla de "contratos
onerosos", que no son sino donaciones.
Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato
oneroso, una vez declarada la simulación, son consideradas antici-
pos de herencia y se las imputa a la legítima; por tanto, son cola-
eionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legiti-
marios. El art. 3604 constituye una excepción a la obligación de
colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposición
se está negando la colación. Hay, pues, una especie de "dispensa
tácita de la colación", quedando sin aplicación el art. 3484, que exi-
ge que la dispensa de colación sea efectuada "expresamente" en el
testamento.
Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera así, y se
la viera como un acto a título oneroso, el bien entregado al here-
dero forzoso saldría definitivamente del patrimonio del causante,
perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio.
La presunción iuris et de iure (según la nota del artículo)
de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta
liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colación. Al mismo
tiempo que se considera que se adquirió la propiedad de un bien a
título de donación, se presume que fue a título de donación de
mejora 92.
b) Aspecto de la legítima (reducción del exceso). El heredero

conserva el bien donado hasta donde alcance la porción disponible.
El excedente —si lo hubiera— será traído a la masa hereditaria y
estará sujeto a reducción. El art. 3604 habla, al igual que su modelo
francés, de "colación del excedente", y corresponde a lo que la doc-
trina francesa llama "colación con fines de reducción" 93.
92 Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1965, t. X,

vol. 2, p. 253.
93 En el derecho francés se distingue entre la colación con fines de
igualdad y la colación con fines de reducción. El caso del art. 918 del Có-
digo francés es el de colación con fines de reducción, terminología criticada
por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto:
"Si no se quiere ver en la colación más que un instrumento de igualdad
entre los coherederos, la fórmula legal [se refieren al caso general de do-
La presencia del excedente indica que el valor de la donación

ha sobrepasado la parte de libre disposición. Pero cabe separar dos
supuestos, que señalaremos con los correspondientes ejemplos:
1. Caso en que el valor de la donación encubierta excede de la
libre disposición, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria
del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de re-
ducir la donación. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una
herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de
una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El relicturn más
la donación encubierta son, pues, de 1.800. La legítima global es
de 1.440, y la libre disposición, de 360. La legítima individual de
cada hijo es de 480. La donación encubierta excede de la libre dis-
posición en 240 (600 menos 360). Los herederos A, B y C tienen, en
el caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 ÷ 3). A y B ven dismi-
nuida su legítima en 80 (excepto C, que recibió la donación). En
este caso, A y B, para salvar sus legítimas, tomarán de la herencia
de C, cada uno, 80, con lo cual A quedará con 480, B con 480 y C
con 240 (pues A y B le redujeron a C, de su porción de 400, la
cantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que reci-
bió como donatario encubierto. Esta operación tiene por fin de-
fender la legítima: por eso hay una forma peculiar de reducción
de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario),
sin necesidad de reducir la donación (arg. art. 3602, in fine). La
semejanza con la colación es remota, porque hay desigualdad res-
pecto del heredero donatario y, además, porque la igualdad sólo
se produce dentro de la porción legítima. Contrariamente, la cola-
ción consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de
la herencia, sin que quepa distinguir entre la porción legítima y la
libre disposición. Y si sólo hay donaciones no coIacionables, no
entra en juego la colación.
2. Caso en que el valor de la donación encubierta excede de la
libre disposición y, además, de la cuota hereditaria del beneficiario.
No cabe confusión alguna con la colación: hay que reducir la do-
nación porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente,
para así dejar a salvo la legítima 94. Un causante con dos hijos, A y
B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo
naciones efectuadas a título de mejora, previsto en el art. 8441 parecería

errónea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la libe-
ralidad, se ha dicho, está sujeto a reducción, y no a colación. El texto
aparece claro y adquiere su significado si la colación que impone no es
más que un modo particular de reducción" (t. X, vol. 2, p. 393).
94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduc-
ción, y no de colación. Así, Rébora, t. 2, n? 981; Colmo, "J.A.", 12-125; etc.
de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se

forma con el caudal relicto más la donación encubierta, dando un
total de 3.000. La legítima global es de 2.400, y la libre disposición,
de 600; la legítima individual es de 1.200. La legítima de A será
cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con
lo cual se reducirá la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la
donación encubierta en 200. El hijo B no recibirá nada del caudal
hereditario: quedará con la donación de 2.000, reducida en 200.
47. El consentimiento de los coherederos.
El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tomado

la precaución de disimular la donación bajo la apariencia de un
acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porción de li-
bre disposición. En lo que excede, cabe la acción de reducción en
favor de los coherederos que ven afectadas sus legítimas. Los
coherederos, ajenos al acto de enajenación, pueden demandar la
reducción por el excedente, puesto que la ley considera que media
una donación (encubierta).
Ahora bien: el artículo permite que todos los demás coherede-
ros, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenación
efectuado por el causante. Esos coherederos no podrán demandarle
al beneficiario de la trasferencia la reducción del exceso que pu-
diera haber afectado sus legítimas. En este sentido, el artículo, en
su última parte, agrega que esta imputación y esta colación —en
realidad, reducción— por el excedente no podrán ser demandadas
por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenación.
La doctrina considera que la justificación de ese consentimien-
to radica en el carácter oneroso de la enajenación. Basta hacer
intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el
acto, que la operación es realmente venta, y no donación —dicen
Ripert y Boulanger 95—, para que queden obligados por ese reco-
nocimiento. En nuestra doctrina, Maffía 96 afirma que la frase "he-
rederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación" apun-
ta, más que a la enajenación, al carácter oneroso de ella. Zanno-
ni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta
vitalicia pactada, o el dominio útil retenido por el causante, como
si se tratara del precio de una adquisición onerosa. También noso-
tros consideramos tales actos como ventas 98.
95 Ob. cit., p. 254.

96 Jorge O. Maffía, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.
97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; ídem, Elías Guastavino, Colación de deu-
das, Bs. As., 1964, p. 395.
98 Ob. cit., t. 1, p. 746.
Una reflexión más detenida sobre la norma nos ha llevado a

modificar el enfoque teórico tradicional, en lo que se refiere a la
justificación de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos
que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos
que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto apa-
rece como venta, el artículo se contradice con el carácter de dona-
ción (encubierta) que justifica la solución adoptada en su primera
parte: la imputación a la libre disposición. No se puede admitir
que el precepto, refiriéndose a un mismo acto, lo considere primero
donación y a renglón seguido —para los coherederos que han con-
sentido la enajenación— lo vea como venta. Si no queremos incu-
rrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretación.
A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considera
el acto como donación, si bien encubierta bajo el aspecto de un
acto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implica
un pacto sobre herencia futura 100, que actúa como excepción a lo
dispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el acto
de enajenación están renunciando a reclamar ante una posible afec-
tación de su legítima (si el acto es realmente gratuito). Ese con-
sentimiento impediría hablar de Ja violación de sus legítimas, pues
ellos, con su conformidad, estarían aceptando la trasferencia sin
reserva alguna. Es perfectamente válido que un heredero renuncie
a la legítima que le corresponda; la novedad del artículo estriba
en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte
del causante.
Siendo así, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esen-
cial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donación encubierta, y
nada más.
Por eso, el artículo se limita a decir que esa imputación del
excedente a la masa hereditaria no podrá ser demandada por los
herederos forzosos que hayan consentido la enajenación, sin insi-
nuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar
lo contrario.
Por lo demás, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar
en el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101•
Pero pensamos que siempre debe hacérselo en forma expresa 102.
El artículo termina expresando que la colación (reducción) no
podrá ser demandada en ningún caso por quienes no tengan desig-
00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutible

en la reserva de usufructo.
Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254.
1O/ Fornieles, n? 140.
102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que
el consentimiento puede ser expreso o tácito.
nada por la ley una porción legitima. La razón es obvia, pues los
herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colación.
48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción.
La acción de reducción es una acción personal, ya que no es

ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afec-
tado la legítima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias
o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en prin-
cipio, del derecho de persecución, notas típicas, éstas, de las ac-
ciones reales 1". Este carácter personal surge de la nota al art.
4023, que trata sobre la prescripción de las acciones personales,
incluyendo entre ellas la acción para pedir la legítima que corres-
ponda por ley. En el caso de la acción de reducción, el demandado
deudor debe cumplir la Prestación de restituir en especie los bie-
nes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al su-
puesto de la donación inoficiosa, que es el más caracterizado:
A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo

del carácter personal de la acción, se discute su denominación.
Por lo pronto, la acción de reducción no puede ser concebida
como una acción de nulidad que implica la presencia de vicios esen-
ciales del negocio al tiempo de su constitución. En la donación no
hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitu-
ción. Incluso, tal donación debe ser válida para que la reducción
pueda tener lugar.
Comúnmente, se la considera como acción de resolución. En
toda donación —dice Guastavino 104- está implícita la condición
resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muer-
te del donante. Es como si la donación estuviera sometida a una
condictio iuris: el no ser inoficiosa.
Esta terminología, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto
de reparos. La resolución de los negocios aparece como un medio
por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al ne-
gocio (que en sí es válido), que altere la situación preexistente, se
le consentirá al sujeto provocar el fin del negocio y la cesación de
sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aquí que lo típico
de la resolución es la afectación del negocio, más que sus efectos,
que son los que interesan en forma relevante en la acción de reduc-
103 Pérez Lasala, Derechos reales y derechos de crédito, Bs. As., 1967.
104 Guastavino, La protección a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.",
Doctr., 1973-111.
ción. "Por efecto de la resolución —dice Messineo 1°5-, viene a

menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto,
como indica el mismo término «resolución», queda afectado el
negocio en sí".
A veces se la califica de acción de revocación, en concordancia
con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661 a 2672 106.
La revocación de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola
voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustán-
dose a las hipótesis previstas en la ley. La revocación, en principio,
produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tanto
que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos
(arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocación de los negocios
jurídicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la
revocación de los actos fraudulentos.
La revocación del negocio jurídico, al igual que la resolución,
afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicación lo dicho para
la resolución, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a dife-
rencia de lo que sucede en la acción de reducción.
Se la ha calificado también de acción de rescisión por lesión,
la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio válido de
por sí, a causa de una desproporción o desequilibrio económico
de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;ón,
como la lesión subjetiva, está prevista en el art. 954 del Código
Civil; pero la rescisión, según la citada norma, presupone un con-
trato de prestaciones recíprocas, supuesto que no se da en la
donación.
A nuestro juicio, la acción de revocación y Ja de rescisión no
son idénticas a la acción de reducción, especialmente por los dife-
rentes efectos que ellas suponen. Por eso es más preciso utilizar
términos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que
la reducción implica.
En este sentido, nos parece más adecuado hablar de ineficacia,
como lo hace Messineo 107. La acción de reducción procura un
pronunciamiento sobre la existencia de la lesión de la legítima, el
cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial
de la donación (o disposición testamentaria). La ineficacia, en su
sentido más propio, significa —como dice Betti 108-- que en el ne-
gocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de efi-
cacia por una circunstancia de hecho intrínseca a él. Aclaramos
105 Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As.,

1954, t. 7, p. 505.
106 Zannoni, n? 986.
107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7.
108 Emilio Betti, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, s/f., p. 349.
que el término "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o gené-

rico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del
negocio jurídico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocación, la
caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora
consideramos.
Esta ineficacia, según señala Messineo, es relativa y sobrevi-
niente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre
el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposición
testamentaria). El negocio jurídico no adquiere eficacia respecto
de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legítima),
pero es válido para los demás. Por efecto de esa ineficacia, el acto
de disposición que viola la legítima se torna "inoponible" respecto
del legitimario dañado, en forma similar a lo que sucede con el
acreedor que ejerce la acción revocatoria en fraude de acreedores.
Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a pos-
teriori, o sea, una vez abierta la sucesión. Hasta tanto se haga
valer la ineficacia, el acto producirá sus efectos normales. Decla-
rada la ineficacia, ella implicará la carencia de efectos, con fuerza,
en principio, retroactiva.
La inoponibilidad del acto violatorio de la legítima, para el le-
gitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Mar-
tínez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francés Daniel Bastián,
considera como un caso típico de inoponibilidad el de los actos que
afectan la reserva (legítima) de determinados herederos, por afec-
tar la parte disponible del patrimonio del causante.
B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donata-

rio. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-
jar a salvo su legítima, contra los terceros adquirentes del dona-
tario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carácter
de esa acción. Algunos autores la consideran una acción real, vien-
do en ella una acción distinta de la acción personal que le cabe al
legitimario contra el donatario. Otros la consideran una acción
personal, con la particularidad de que produce, en determinados
casos, efectos reales. En nuestra opinión, el supuesto del art. 3955
implica dar efectos reales a la acción personal de reducción, pero
sin trasformarla en real.
lag Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 631.

110 "LA.", Doctr., 1947-1V, p. 335.
49. Efectos de la acción de reducción: restitución

en especie.
La acción de reducción puede ser ejercida contra los herede-

ros, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota
o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el re-
clamante reducirá las cuotas o los bienes del heredero; en el segun-
do, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas.
En todos estos casos, la acción de reducción tiene por fin la
restitución de los bienes en especie en la medida en que afecten
la legítima.
Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes
y las relaciones frente a terceros.
50. A) Relaciones entre las partes.

La afectación de la legítima puede provenir de la asignación
de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asigna-
ción de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares;
pero el caso típico de violación de la legítima se produce cuando
las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refiriéndonos
a ellas, en principio, es de aplicación a los demás casos.
El efecto de la acción de reducción es —valga la redundancia—
reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la
ineficacia del acto vioIatorio de la legítima. Esto lleva, necesaria-
mente, a la restitución en especie del objeto del acto que viola la
legítima.
El contenido de la acción de reducción verdadera y propia
—nos dice Messineo 111— reside en pedir la condena al gratificado
a sufrir la reducción. Cuando el actor en reducción (legitimario)
ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que
exceden de la porción disponible corresponden a él, y deben ser
restituidos en la medida de lo que entre en el ámbito de la legítima.
Esa restitución en especie está claramente consagrada en nues-
tro derecho, en los artículos que imponen la reducción de los actos
violatorios de la legítima. El art. 3601 dice que las disposiciones
testamentarias que mengüen la legítima "se reducirán" a los tér-
minos debidos (este artículo abarca la institución de herederos y
de legatarios). El art. 3797, situándose en el supuesto de sucesión
insolvente, dice que los legados sufren "reducción" proporcional
111 Ob. cit., p. 232.
hasta dejar a salvo las legítimas. El art. 1831, refiriéndose a las

donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios po-
drán demandar la "reducción" de ellas. Todavía más: el art. 3955
admite la acción de reivindicación, cuyo efecto típico es la restitu-
ción en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles com-
prendidos en una donación sujeta a reducción 112.
Ésta es la solución tradicional, que viene del derecho romano.
La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de protección
judicial de la legítima, que se dirigía contra el heredero instituido
en testamento y acarreaba la rescisión de éste. Posteriormente
surgió la que reía inofficiosi donationis, por la cual se obtenía la
rescisión de las donaciones inoficiosas, y también la actio ad sup-
plendan legitimain, que conseguía un efecto similar.
Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida
5, ley 8, tít. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quantía
de la su parte legítima".
García Goyena —quien tanta influencia tuvo en la regulación
de las legítimas de nuestro Código—, refiriéndose a las donaciones
inoficiosas, decía que "deberán ser reducidas en cuanto tengan de
excesivas" (art. 971). El Código francés, en fin, ordena la reducción
en especie, produciéndose la resolución parcial o total del derecho
de propiedad del donatario (art. 920).
Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113; pero algunos
admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la
restitución en especie pagando una suma de dinero. De ahí que
podamos distinguir dos posiciones:
a) La restitución en especie no sustituible por dinero. Corres-

ponde a lo expuesto precedentemente:
Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible,
el legitimado tomará la parte necesaria para salvar su legítima. Si
lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en
su totalidad viola la legítima, pasará a formar parte integrante del
caudal hereditario, quedando sin efecto la donación. En cambio,
si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legítima, la restitu-
ción en especie será cumplida quedando la cosa en comunidad o
en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porción
del interés de cada uno. Esta solución es la que se admitió en el
derecho romano y en el derecho histórico español. Entre los auto-
112 A esta misma conclusión nos lleva la caracterización de la legítima

como pars hereditatis o como pars bonorurn.
113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la acción de reducción, en
nuestro Código Civil, procura la reintegración de valores, basándose en el
art. 3602 (t. 2, n? 244).
res del antiguo derecho castellano que así se manifestaron pode-

mos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este régimen debe
ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias.
No obstante lo dicho, consideramos que la formación de la
comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos,
un verdadero abuso de derecho, si la porción del heredero resulta
muy pequeña comparada con la porción que le correspondería al
donatario. En ese caso, los tribunales, amparándose en el art. 1071
del Código Civil, podrían rechazar la pretensión del Iegitimario de
convertirse en condómino, si el donatario ofreciera el pago dine-
rario de su porción.
En forma similar se pronuncia Borda, aunque refiriéndose sólo
a las donaciones inoficiosas 114.
b) La restitución en especie sustituible por dinero. Esta posi-

ción fue sustentada por Fornieles, quien partió de la distinción
entre donaciones a extraños y donaciones a herederos forzosos 115:
1) Refiriéndose a donaciones a extraños, acepta como punto de
partida que la acción de reducción resuelve el dominio en la me-
dida necesaria para cubrir la legítima. Pero, sentado ese principio,
cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de
detener los efectos de la acción desinteresando al heredero forzoso
por medio del pago de la suma necesaria para completar su legítima.
En apoyo de su tesis —que luego expondremos con el corres-
pondiente juicio de valor—, formula una serie de argumentos, que
enseguida analizaremos.
2) Respecto de las donaciones a herederos forzosos, sólo
acepta el derecho de pedir el valor de la legítima, por entender de
aplicación lo que dispone el art. 3477, referente a la colación, en
el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa
los "valores" dados en vida por el causante.
Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas
sus consecuencias 116.
114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legítima considera

equitativo —inspirándose en el art. 821 del Código español— que si la porción
de la cosa que se debe entregar al legatario es más de la mitad, este último
debe quedarse con ella pagándole al heredero el valor correspondiente para
la integración de la legítima; si Io que le corresponde al heredero es más
de la mitad, él es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando
al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la
tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997).
lis Ob. cit., n? 123, 125.
115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffía, ob. cit., ne 889.
e) Valoración crítica de la tesis de la restitución en especie

sustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestra
doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su análisis, para
lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su prin-
cipal sostenedor.
1. Donaciones a extraños. Al decir que el donatario tiene la
facultad de detener los efectos de la acción de reducción, se está
desvirtuando el principio de restitución en especie y la esencia de
la acción de reducción.
El principio de restitución en especie existe o no existe; si
existe, su aplicación no puede quedar subordinada a la voluntad
del demandado donatario; no es que la sustitución por dinero su-
ponga una excepción, sino que enerva el efecto propio del princi-
pio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por
otra parte, la esencia de la acción de reducción consiste en resolver
la donación; admitir esta tesis sería como aceptar la acción de
reducción sin reducción, lo cual, en el fondo, nos parece un con-
trasentido.
Esta contradicción no puede ser subsanada admitiendo el prin-
cipio de restitución en especie y luego aceptando la computación
de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de
reducción en especie y computación de valores, ni un sistema
alternativo. Nuestra ley civil sólo habla de reducción, lo cual no
impide que para el cálculo de la legítima sean tenidos en cuenta
los valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcio-
namiento de la institución.
La tesis de Fornieles implica aceptar la legítima como pars
valoris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alemán, en-
trando en contradicción con su propia tesis de la pars Itereditatis.
La legítima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina,
que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y la de
la pars bonorum.
Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos
parecen convincentes. Veamos:
En primer lugar, dice que la acción de restitución en especie,
existente en principio, queda destruida por la falta de interés. Re-
conocemos que después de la ley 17.711, la valoración de la donación
al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el
interés del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere
decir que haya cesado su interés: pensemos en valuaciones defi-
cientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y
otras circunstancias pueden ser de interés para obtener la resti-
tución en especie. Si realmente ésta no existe, ni el reclamante ni
8. Pérez Lasala y Medina.

el donatario tendrán inconvenientes en aceptar el valor dinerario;

pero en ese caso —que nadie discute— el resultado estará dado por
la voluntad de las partes, no por imposición de la ley.
En segundo lugar, sostiene que la razón por la cual se prohibe
donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en
perjuicio de sus herederos forzosos. La donación es, entonces, nula
como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que
el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento
para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que
pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal
solución; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir
a parar al patrimonio del legitimario.
En tercer lugar, expresa que la solución que propugna armo-
niza con el art. 1857, según el cual "los terceros pueden impedir los
efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones im-
puestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas al
donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legítima
no puede ser considerado como una carga.
Por último, agrega que las ventajas prácticas de la solución que
propugna, ante el silencio del Código, bastan para decidir así la
cuestión. En verdad, no hay silencio en el Código: los arts. 3601,
3797, 1831, 3955, en perfecta coordinación con sus precedentes his-
tóricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto
central de la acción de reducción la restitución en especie. Por lo
demás, dudamos de las ventajas prácticas de la solución propuesta
por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo
indivisibles, violan en su totalidad la legítima. Los condominios, es
verdad, podrán a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las
partes, de común acuerdo, podrán sustituir la entrega en especie
por una suma díneraria.
2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, Fornie-

Ies propone la computación del valor donado, y no la restitución de
Ja cosa, al igual que en la colación, aplicando el art. 3477.
Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los
efectos de la reducción, entre donaciones a extraños y donaciones
a herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inofi-
ciosas serán reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el
art. 3955. Con razón dice Borda 117 que no hay ningún motivo de
lógica o de equidad que explique por qué los extraños deben res-
tituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto
diferenciador se diluye en la posición de Fornieles). La ley protege
117 06. cit., riP 996, letra c.

la legítima con igual valor y firmeza, sin importarle quién es el

destinatario de la liberalidad. Tal distinción tampoco se da en los
legados, según sean hechos a extraños o a herederos forzosos (arts.
3601, 3697).
En el fondo de la solución propuesta por Fornieles subyace
una superposición entre la colación y la reducción. El art. 3477 se
refiere a la colación, que implica la computación e imputación
contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener
la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la
reducción, que tiene por lin defender la legítima. La reducción
produce un efecto típicamente diferenciador de la colación, cual
es la reducción en especie de las donaciones inoficiosas.
51. B) Relaciones frente a terceros: principio.
El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando

los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las
donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros,
La acción de reducción, fuera del caso de las donaciones de
inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reiperse-
cutorios, dado su carácter de acción personal.
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones

testamentarias que exceden de la legítima.
Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la le-

gítima, ya sea por medio de la institución de herederos o de lega-
dos, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal
hereditario a terceros, no cabe la acción de reducción contra esos
terceros. El efecto reipersecutorio es típico de las acciones reales,
y en vista de que la acción de reducción no tiene este carácter real,
no goza del derecho de persecución de la cosa 118. El Código Civil
no ha dado efectos reipersecutorios a la acción de reducción en
estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el bene-
ficiario de la disposición testamentaria (heredero o legatario) ha
enajenado los bienes recibidos, los efectos de la acción terminan
ahí. Naturalmente, el legitimario siempre podrá ejercer la acción
de daños y perjuicios (que podrá acumular subsidiariamente a la
reducción), la cual tendrá por fin obtener el valor de la cosa ena-
jenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los
inmuebles.
118 Pérez Lasala, Derechos reales y derechos de crédito, Bs. As., 1967,
p. 38.
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones:

distinción.
Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir

si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.
1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el dona-

tario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efec-
tos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119, Según
éste, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de
quien la posee, la presunción de tener la propiedad de ella, así como
el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no
ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la
cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendrá la acción
contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo
podrá ejercer la acción subrogatoria que le permita defender su
legítima.
2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la do-

nación inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente,
el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros
adquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La acción de reivindi-
cación que compete al heredero legítimo Contra los terceros adqui-
rentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a re-
ducción, por comprender parte de la legítima del heredero, no es
prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el pre-
cepto habla de la acción de reivindicación, lo que busca es otorgar
efectos reivindicatorios contra terceros a la acción de reducción.
Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes de
la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran
a título oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada
ley introdujo una importante innovación en la última parte del
art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a título
oneroso y de buena fe. El art. 1051 quedó redactado así: "Todos
los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en vir-
tud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser recla-
mados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo
o anulable".
119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,

nos. 1032 y SS.
La última parte del precepto plantea el problema de si protege

o no a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe del
donatario, ante una donación inoficiosa, por cuanto esta última no
implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolución
(o, más precisamente, de ineficacia).
Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre el
art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donación lleva implí-
cita la "condición resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa.
Siendo un problema de índole "resolutoria", y no "anulatoria", la
vicisitud que afecta a la donación inoficiosa no cae dentro del cam-
po de aplicación del art. 1051, que sólo se refiere al acto prece-
dente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado
final del art. 1051 se la interprete de modo más amplio, compren-
sivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la
norma específica del art. 3955, en atención a los caracteres de orden
público de la legítima 121.
Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo si-
guiente:
En primer lugar, aunque el art. 1051 sólo se refiere a la nu-
lidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sos-
tienen la aplicabilidad del art. 1051 a los títulos resolubles o re-
vocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas.
Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensión puede ser
sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido con-
veniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequívoca
al respecto. "En el régimen de Vélez —dice el autor citado—,
es menester que las cláusulas resolutorias consten en el título
del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en
la nota al art. 2663: «Estas cláusulas revocatorias, debiendo estar
en el mismo instrumento público por el cual se hace la enajena-
ción, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente,
pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del
que lo trasmite»". Y agrega que "el art. 1388 no contradice la
necesidad de que la cláusula surja del título, cuando establece
que la obligación de sufrir los efectos del pacto de retroventa
pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta
120 Guastavino, La protección..., ps. 93 y ss.

121 Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma
del Código Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda,
n? 998.
122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Código Civil y el acto oponible,
"J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Pérez Lasala, La fe pública registral y las normas
civiles argentinas de protección a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial
ro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas
de Derecho Civil.
que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa

vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta inter-
pretación de ese precepto implica que si para la operatividad del
art. 1388, contra terceros adquirentes, no se requiere que se ex-
prese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho,
ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el título del tras-
mitente".
Y concluye: "Como la cláusula resolutoria debe constar en
el título para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos están en
condiciones de conocerla, no resulta ilógico el sistema de los arts.
2670, 2918, 3045, Cód. Civil". De donde surge, a contrario sensu,
que cuando la cláusula resolutoria no consta en el título, la reso-
lución no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una con-
clusión análoga a la que deriva del art. 1051.
Un régimen similar estatuye el art. 1855 respecto de la revo-
cación de donaciones por inejecución de cargos, la cual requiere,
para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento es-
tén expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668
confirma esta interpretación al referirse a la extinción del dominio
revocable por "el cumplimiento de la cláusula legal, constante en
el acto jurídico que lo trasmitió".
Cabe destacar muy especialmente que el art. 1866 deja a salvo
los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocación de
la donación por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto
con la resolución de la donación inoficiosa es manifiesta, pues en
ambos casos la ineficacia de la donación se produce por causas
legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto
del momento en que la donación fue hecha.
Aún más: si nos atuviéramos a la situación del adquirente de
un acto inoficioso y a la del adquirente de un título nulo (caso
previsto en el art. 1051), tendríamos que proteger con mayor mo-
tivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la
resolución son menos drásticos que los de la nulidad. Es la inter-
pretación que surge de la coordinación sistemática de los pre-
ceptos civiles.
Estos argumentos nos llevan a la extensión de la protección
del art. 1051 a todos los casos de resolución o de revocación, siem-
pre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a
los casos de revocación cuando las causas están establecidas en la
ley, como sucede con la revocación de donaciones por ingratitud
del donatario.
En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donación
inoficiosa, ya se vea la acción de reducción como de resolución
(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revoca-

ción por causa legal 123•
Concluimos, pues, que no hay razón jurídica suficiente para
que los adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles
recibidos por una donación, que resulta inoficiosa, tengan un
trato diferencial respecto de los demás adquirentes a título one-
roso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no
les será aplicable el art. 3955, cuyo ámbito reipersecutorio que-
dará circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a título
gratuito o a título oneroso de mala fe.
Dentro de este reducido campo de acción, el art. 3955 será
aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a título
gratuito o a título oneroso de mala fe.
En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art.
3955, por tratarse de un precepto específico que protege la legítima,
que es de orden público, tampoco es convincente. Ante todo,
porque si bien el art. 3955 es un precepto específico sobre la
legítima, también el art. 1051 es específico respecto de la pro-
tección de los terceros adquirentes a título oneroso y de buena
fe. Y luego, porque si bien la legítima es de orden público, tam-
bién lo es la protección del tráfico jurídico, que es lo que busca
la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos
del orden público, estos dos preceptos, nos parece de mayor
proyección jurídica el art. 1051.
En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del Có-
digo Civil se inclinaron decididamente por la posición que esta-
mos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adqui-
rentes a título gratuito.
Así, Bibiloni proyectó suprimir el art. 3955, y en su reem-
plazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legí-
tima de los herederos, la acción de reducción puede ser inten-
tada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el
valor que hayan de restituir según las reglas prevenidas. La ac-
ción es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma me-
dida contra el poseedor actual del inmueble donado, si lo hubo
a titulo gratuito del donatario".
El proyecto de reformas de 1936 aceptó, en el art. 2014, la
posición de Bibiioni.
El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente
norma: "Cuando la legítima resulte lesionada, los damnificados
podrán demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones
123 Guastavino acoge toda la argumentación legal referida, pero curio-

samente no acepta su consecuencia respecto de la inclusión de la inoficiosi-
dad de las donaciones.
inoficiosas para que éstos restituyan el valor que excediese la

porción disponible del causante. La acción será personal, pero
procederá también contra los sucesivos adquirentes a título gra-
tuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legítima
lesionada".
54. Gravámenes constituidos por el donatario en favor

de terceros.
La resolución de la donación como consecuencia de la ac-

ción de reducción provoca la caducidad de todos los gravámenes
reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipo-
tecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del grava-
men podrán exigirle al donatario los daños y perjuicios.
Esta resolución se produce tanto en materia de bienes mue-
bles como de bienes inmuebles 124.
55. Excepciones al principio de restitución en especie.

En las relaciones entre partes, las excepciones al principio
de restitución en especie son muy limitadas. Aparte del caso de
posible abuso del derecho antes indicado, sólo cabría aceptar
como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de res-
titución en especie. Por ejemplo: pérdida de la cosa, consumi-
ción de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se
puede ejercer la acción reipersecutoria, etc. En esos casos ex-
cepcionales, la legítima sería cubierta con su valor monetario
(pars valoris).
En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay
excepciones al principio de restitución en especie en el caso de
que corresponda la reipersecución de inmuebles (adquirentes a
título gratuito o a título oneroso de mala fe). A nuestro juicio,
en principio, no hay excepciones a Ja restitución en especie, pues
en materia de inmuebles resulta difícil imaginar la pérdida o
destrucción de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha
sido trasferida al adquirente o al subadquirente a título oneroso
y de mala fe.
224 Borda, rr2 1000; Luis De Gásperi, Tratado de derecho hereditario,

Bs. As., 1953, t. 3, n? 521.
56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario?
El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario

trasferido el bien inmueble (a título gratuito o a título oneroso,
siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe
demandar "previamente" al donatario, haciendo excusión de sus
bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero ad-
quirente.
El art. 930 del Código Civil francés resuelve el caso expre-
samente: "La acción de reducción o la reivindicatoria podrá ser
ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los
inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados
por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que
contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa ex-
cusión de sus bienes" 125. El art. 563, l parte, del Código Civil
italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los
cuales se ha pronunciado la reducción han enajenado a terceros
los inmuebles donados, el legitimario, previa excusión de los
bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes,
en el modo y en el orden en que podría pedirla a dichos dona-
tarios, la restitución de los inmuebles".
Aunque algunos autores, como Laje 126, propician una solu-
ción similar a la del derecho francés, basándose en criterios
prácticos y en algunas normas civiles análogas, pensamos, con
la mayoría de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas
en el Código francés y en el italiano no son aplicables a nuestro
derecho, en el cual no hay non-nas que así lo establezcan.
El objeto propio de la acción de reducción es obtener la res-
titución del bien en especie. Es lógico, entonces, que el legiti-
mario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusión
de los bienes del donatario, lo cual siempre implicaría una com-
pensación monetaria. El titular de la acción de reducción podrá
dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensa-
ción monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para
obtener la reducción del bien donado.
Pensamos que esta solución coordina mejor con el principio
de restitución en especie, que venimos sosteniendo.
125 La ley francesa del 3/7/71 prevé el caso de que no se pueda ejercer
la acción contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la
enajenación los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenación.
126 Laje, ob. cit., n° 207.
121 Borda, n? 998; Zannoni, n? 995.
57. Problemas conexos con la obligación de restituir:

principio.
Hay que partir de la base de que la donación es válida en

tanto no sea atacada por la acción de reducción 128, Ejercida
ésta, la donación será resuelta total o parcialmente o, más pre-
cisamente, será declarada ineficaz. Tanto en la resolución como
en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroac-
tivamente.
El carácter retroactivo de la resolución de la donación al
momento en que ésta fue hecha, plantea el problema del régimen
a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa do-
nada desde el momento de la donación, como aumentos o me-
joras, pérdida o deterioro, régimen de los frutos.
El Código Civil no ha previsto normas específicas para el
caso; de ahí la necesidad de buscar dentro de sus normas el ré-
gimen que más se adecue a la materia. Nos inclinamos, como
principio, por la aplicación de las normas relativas a la obliga-
ción de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño, previstas en
los arts. 584 a 590 del Código. El obligado —analógicamente— sería
el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueño
sería el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas rela-
cionadas con Ja posesión de buena o mala fe, previstas en los arts.
2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situación del dona-
tario 229.
Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya
que tenerlas en cuenta, como sucede en el régimen de los frutos,
en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificación
de la demanda de reducción, pero no antes.
58. Aumentos y mejoras.
Nos referimos al período que va desde el momento de la

donación hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios recla-
mantes. Cabe considerar estos supuestos:
a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario
debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir
indemnización alguna por el mayor valor (art. 588).
b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se
128 Excepcionalmente, puede reducírsela sin necesidad del ejercicio de

la acción, según vimos en el parágrafo 22.
129 Conf. Fornieles, n° 126; Zannoni, n° 989.
aplica el régimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras nece-

sarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras útiles
son pagadas también al donatario, siempre que sean introdu-
cidas con anterioridad a la notificación de la demanda (caso de
buena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el
donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art.
2441).
El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener
la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y úti-
les (art. 2428).
59. Pérdida o destrucción de la cosa.
1-lay que distinguir la pérdida o destrucción por caso for-

tuito o por culpa del donatario:
a) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito
o fuerza mayor), cesa la obligación de restitución del donatario
(art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de res-
titución en especie juega en favor del donatario, pues si lo que
hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa,
poco importaría que ésta se hubiera perdido. En consecuencia,
lo donado no habrá de ser computado para el cálculo de la le-
gítima.
b) Si la cosa perece por culpa del donatario, éste debe su
valor (art. 585).
60. Deterioro de la cosa.
Son de aplicación los mismos principios que hemos expuesto

para el caso de pérdida de la cosa:
a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, éste de-
berá entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586).
b) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el dete-
rioro será por cuenta de éste, y el reclamante recibirá la cosa
en el estado en que se halle, con indemnización de daños e inte-
reses (arts. 587, 581).
130 Ob. cit., n9 991.

92 JOSÉ Li..as PÉREZ LASALA
61. Frutos.
El donatario tiene derecho a los frutos no sólo como posee-

dor de buena fe, sino como dueño de la cosa, mientras no sea
resuelto su dominio 131•
En cuanto al momento de resolución del dominio del dona-
tario —de especial importancia en materia de frutos—, caben
dos posiciones: una que propugna la resolución de pleno dere-
cho desde eI día del fallecimiento del causante (es la postura
que sostuvo García Goyena al comentar el art. 971 de su pro-
yecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto des-
de el día de Ia notificación de la demanda de reducción (es la
postura de Dernolombe).
En nuestra opinión, el dominio debe ser resuelto desde el
día de la notificación de Ja demanda, no desde el día de la aper-
tura de la sucesión, pues si bien a partir de ésta se puede ejercer
la acción de reducción, esa mera posibilidad nunca equivale al
ejercicio efectivo 132•
El momento de la notificación de la demanda marca la línea
divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo
de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de
buena fe (además de dueño) , y conforme al art. 590 hará suyos
los frutos percibidos. A partir de la notificación de la demanda
se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del
art. 590, deberá restituirle al reclamante los frutos que perciba
después de ese momento.
El régimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando
el donatario puede conocer si su beneficio está comprometido
de inoficiosidad. Dicha solución se desprende del art. 1831, que hace
depender la inoficiosidad del inventarío de los bienes, lo cual hace
suponer —como dice Fornieles 133- una operación preliminar ajena
al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situación.
Esta solución se aplica al caso de donación encubierta, por-
que el acto real es, a la postre, una donación a la cual se le debe
aplicar lo dicho precedentemente.
131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992.

132Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159.
133 Ob. cit., n? 127.
III. Acción de preterición
62. Preterición: concepto y requisitos 93

63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 94
64. Quiénes pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la preterición 96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 98
67. Preterición errónea: nulidad del testamento 98
68. Acción de preterición: concepto y terminología 101
73. La preterición y el proceso sucesorio 102
74. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La acción de preterición iniciada con uIterioridad a la aprobación
de la partición 104
80. Efectos de la acción 105
81. La acción de preterición errónea 105
82. Prescripción de la acción de preterición errónea 106
IV. Acción de desheredación injusta

83. Desheredación: concepto y requisitos 106
84. Quiénes pueden ser desheredados 107
85. Forma de la desheredación 108
86. Causas de desheredación 109
87. Prueba de las causales 110
88. Efectos de la desheredación 111
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de
la herencia 112
90. Reconciliación 113
91. Desheredación injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredación injusta 115
93. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 115
98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio 116
99. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso
sucesorio 117
100. La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobación de la partición 118
104.Prescripción 119
105.Efectos de la acción 120
V. Las acciones de rescisión y de reducción

en la partición hecha por ascendientes
106.Ámbito de aplicación 120

107.Conformidad con la partición 121
III. ACCIÓN DE PRETERICIÓN
62. Preterición: concepto y requisitos.
"Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al dere-

cho sucesorio, implica, en principio, la omisión de determinados
parientes en el testamento
Enel derecho romano, el preterido era quien no había sido
instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera
al círculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador
le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omi-
tía como heredero), incurría en preterición.
El Código Civil no da un concepto de preterición. El art.
3715 (según ley 17.711), que es el que regla esta institución, no
indica en qué consiste la preterición, como si su concepto fuera
inequívoco y evidente. El silencio del legislador —dice Lacruz 134,
refiriéndose al art. 814 del Código español, similar al nuestro
con anterioridad a la ley 17.711— ha dado lugar a no pocas du-
das y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que
Ja preterición equivale a omisión del legitimario por el causante,
no hay acuerdo sobre cuándo existe tal omisión. La reflexión es
válida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el con-
texto de la omisión y preguntar si corresponde relacionarlo con
las demás disposiciones testamentarias distintas de la institu-
ción de herederos y con la atribución de donaciones que el tes-
tador le hiciera al legitimario.
La preterición no tiene hoy el significado que tuvo en el de-
recho romano. En su sentido más amplio, equivale a la omisión
del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmación
exige requisitos complementarios para determinar este instituto.
En efecto:
a) Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero
nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no
se le deja nada, implica desheredación injusta, y no preterición.
b) La omisión debe tener lugar en el testamento, es decir,
en el acto de disposición mortis causa de los bienes. A esta omi-
sión hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir
la legítima "por cualquier título". Por eso, es obvio que cuando
la legítima es recibida como legatario, no hay omisión en el tes-
tamento, pues precisamente en él se designa legatario al legi-
timarlo.
134 Lacruz, p. 172.
e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues

si no lo hace así se abrirá parcialmente la sucesión intestada,
en la cual el legitimario, necesariamente, recibirá bienes 135.
d) Es necesario que no haya recibido del testador una do-
nación colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una
preterición en el aspecto formal, no la hay en el sentido mate-
rial o propio, y por eso el legitimario carece de acción por pre-
terición. Esto es así porque el art. 3715 tiene como fin defender
al legitimario cuando la legítima no ha sido pagada en absoluto.
Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una an-
ticipación de su porción hereditaria (art. 3476), ya que esas do-
naciones son imputadas, en principio, a la legítima; en conse-
cuencia, el legitimario recibe su legítima, en todo o en parte,
por el título de donatario (el art. 3600 permite adquirir la legí-
tima, como hemos dicho, por cualquier título). Imponerle al
causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legi-
timario en el testamento, para no caer en preterición, habría
sido —como dice Lacruz 136— un plus inútil e irracional, un rito
sin contenido, arrastrado por una tradición superada.
En síntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso
significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone
de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones impu-
tables a la legítima.
63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715.
El art. 3715 del Código Civil decía: "La preterición de alguno

o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan
al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula
la institución del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras
en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi tex-
tualmente del art. 644 del proyecto de García Goyena.
El Código Civil, al anular la institución de heredero en el
caso de preterición, siguió la corriente histórica del derecho ro-
mano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la
ley 24 de Toro, respetando así nuestro derecho histórico.
La nulidad de la institución de heredero beneficiaba al here-
dero preterido, sobrepasando comúnmente la mera defensa de
su legítima, pues no le otorgaba al legitimario sólo esa legítima,
sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon-
135 García-Bernardo Landeta, Las legítimas en el Código Civil, Oviedo,

1966, p. 100.
136 Lacruz, p. 179.
diente a la institución de heredero anulada. La nulidad de la

institución de heredero provocaba la apertura de la sucesión in-
testada, y cuando cubría sobradamente la legítima, el preterido
obtenía una cuota abintestato superior a su legítima. La legitima,
pues, venía protegida por esa vía indirecta.
El art. 3715 fue profundamente modificado por la ley 17.711,
que le dio la siguiente redacción: "La preterición de alguno o
todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testa-
mento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institu-
ción hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las man-
das, el resto debe entregarse al heredero instituido".
La nueva norma amplió el ámbito de las personas que po-
dían ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y tam-
bién —y esto fue lo primordial— modificó los efectos de la pre-
terición, borrando la nulidad de la institución de heredero que
contenía el precepto anterior.
En la actualidad, la acción de preterición tiene por objeto,
exclusivamente, la protección de la legitima. Esa protección es
realizada en forma directa, dirigiendo aquélla contra los herede-
ros instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra
los donatarios.
64. Quiénes pueden ser preteridos.
El art. 3715, en su anterior redacción, sólo otorgaba acción

a los legitimarios en la línea recta; por eso, únicamente se podía
considerar preteridos a los herederos forzosos en esa línea, que
eran los descendientes y los ascendientes; quedaba así excluido
el cónyuge. El nuevo art. 3715 habla de la preterición de "alguno
o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitima-
rios pueden ejercer la acción, quedando incluido el cónyuge y
la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis).
Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que
viva a la fecha del testamento o que nazca después de otorgado, aun
muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser
otorgado el testamento, a los concebidos antes de éste y nacidos
antes de la muerte del causante (cuasi póstumos) , e incluso a los
nacidos después de su muerte (póstumos). Para evitar la preteri-
ción, la referencia al legitimarlo en el testamento —como dice La-
cruz 137- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en
137 Lacruz, p. 181.

cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subje-

tiva, ya en hipótesis, al menos como posible persona por nacer.
Pueden ser preteridos también los nietos, hijos de un hijo pre-
muerto del testador, aun cuando este último sea mencionado en el
testamento.
Respecto del cónyuge, Ja omisión que interesa a la preterición
sólo se da cuando el cónyuge es realmente el heredero forzoso, pues
puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya más
que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cónyuge
no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales
a título de socio.
El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando la preteri-
ción del cónyuge se produce porque el testador contrae nuevas
nupcias después de confeccionado el testamento, éste queda revo-
cado desde que contrae las nupcias, por aplicación del art. 3826.
El legitirnario —cónyuge-- tendrá la acción de nulidad o revocación
del testamento, y no la de preterición, para salvar su legítima.
65. Efectos de la preterición.
Los efectos son muy diferentes de los que se producían con el

artículo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo prete-
rido determinaba la nulidad de la institución de herederos, la fór-
mula actual borra esa nulidad, y queda como única consecuencia
la disminución del ámbito patrimonial de los instituidos herederos
—que puede llegar a cero—, en la medida indispensable para que el
preterido salve su legítima.
Dado que no caduca el título hereditario, el "instituido" sigue
siendo heredero: se subroga en la posición jurídica del causante,
tiene o puede obtener la posesión hereditaria, responde personal-
mente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho
de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero
tiene que soportar su disminución hasta el montante de la legítima
del preterido. De ahí la impropiedad de la última parte del ar-
tículo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero insti-
tuido, cuando éste es el que tiene la herencia. Es enteramente
contrario a la lógica —como dice Guaglianone 138— que el heredero
instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser
relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean
entregados los bienes restantes: ¿entregados por quién?
El legitimarlo preterido tiene derecho a la legítima, represen-
138 Conf. Guaglianone, La preterición del legitimarlo antes y después de

la reforma del Código Civil, 13s. As., 1971, p. 40.
tada por un monto líquido de los bienes hereditarios, por una pars
bonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido
preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, pues-
to que no se abre la sucesión intestada (ni aun parcialmente, como
ocurría durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario
puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ahí que en
este caso podamos hablar propiamente de vocación legitimaria, co-
mo algo distinto de la vocación legítima y testamentaria.
Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del
artículo debe ser entendido así: El legitimario tiene derecho a su
legitima en especie, y no COMO crédito. El pago de la legítima debe
obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo
permita el caudal hereditario que les asignó a éstos el testador. Si
los instituidos son a su vez legitimarios, su obligación de pago
sólo llega hasta el límite en que se verían afectadas sus legítimas.
Si los herederos instituidos pueden pagar la legítima del preterido
con lo recibido, se quedarán con el sobrante. Pero si no alcanzan
a pagar las legítimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan
en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas
sus legítimas, el preterido podrá dirigirse contra los legatarios. Y
podrá incluso —aunque el artículo no lo diga— accionar contra
los donatarios, si no ha cubierto las legítimas porque los legados
son insuficientes o porque no los hay.
El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el si-
guiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos
para obtener su legítima, sin tocar las demás disposiciones testa-
mentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos
no tienen bienes suficientes, se quedarán sin nada, y el legitimario
podrá dirigirse contra los legatarios. En último extremo, podrá
atacar las donaciones inoficiosas.
Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se nece-
sitaba ningún artículo especial, pues dicho mecanismo es el típico
de la defensa de la legítima, que surge de los principios que go-
biernan esa institución. En realidad —dice, en este sentido, Fas-
si—, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo
—agrega dicho autor—, el nuevo texto tendrá efectos, por cuanto el
heredero forzoso, para preservar su legítima, no necesitaría ineludi-
blemente la promoción de la acción ordinaria de reducción. Nos-
otros pensamos que lo mismo sucedería si se hubiese suprimido
lisa y llanamente el artículo, pues aquello no es un efecto propio
de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogación del
antiguo art. 3715.
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos

de la preterición.
Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pre-

terición:
a) si el legitimario preterido muere antes que el testador.
Como la norma contenida en el art. 3715 busca proteger al legi-
timario omitido, es natural que si éste muere antes que el testa-
dor, la norma no entre en juego; la vocación hereditaria del pre-
terido nace al morir el causante, y no antes.
b) si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder
al causante;
c) si el legitimad.° preterido renuncia a ejercer la acción de
reducción.
67. Preterición errónea: nulidad del testamento.
La preterición puede obedecer a ignorancia o error sobre la

existencia del legitimad.° omitido (u omisión involuntaria de él) , o
a una intención deliberada de burlar los derechos que la ley otorga
al legitimario. Se habla, así, de la preterición errónea y de la
preterición intencional.
La división —de aceptársela— tiene gran trascendencia, por los
diversos efectos jurídicos que debe producir cada uno de sus
términos. La preterición errónea debe ocasionar la nulidad total
del testamento; no, en cambio, la preterición intencional.
Esta distinción, que ya se había insinuado en el derecho roma-
no 139, tomó cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quien
al comentar la Authentica separaba la preterición intencional, que
denominaba "facta scienti", y la preterición errónea, que llamaba
"hecha ab ignorante". La preterición intencional llevaba a la nuli-
dad de la institución de heredero, en tanto que la preterición por
ignorancia causaba la nulidad total del testamento.
El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histórico es-
pañol, por varios autores, como Antonio Gómez y Luis de Molina 141,
quienes consideraban nulo el testamento si la preterición se debía
a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por
haber nacido éste después de otorgado el testamento. La razón es-
239 Cicerón, De Orat., 38, 52.

14o Vallet, p. 905.

141 Antonio Gómez, Opus praeclarum super legibus Tauri, lex ¡II,
n1 79.
tribaba —decía Molina— en que "no ha de presumirse que el tes-

tador haya preferido a los extraños a su propio hijo, o a otro a
quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se re-
fiere a los legados".
Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 814 del Có-
digo Civil español —similar a nuestro art. 3715, antes de la refor-
ma—, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de
preterición, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo ló-
gico sería que así como la preterición intencional solamente debie-
ra producir el efecto de dejar a salvo la legítima del preterido —al
igual que en la desheredación injusta, que en el fondo es una
preterición intencional expresa--, en cambio, la preterición errónea
debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura
del Código de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente
la institución de heredero, dejando subsistentes los legados y mejo-
ras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivoca-
damente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testa-
mento y distribuya en éste su herencia, o gran parte de ella, en
legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrándose
dicho hijo —por error— reducido su derecho a poder únicamente
reclamar su legítima estricta. No es más grave que esto cuando
dicho hijo preterido es único y los legados están ordenados a favor
de personas extrañas".
De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la preterición
intencional con la errónea, manifiesta que "se trata de actos su-
mamente diferentes. La base psicológica de lo realizado es tan
distinta que probablemente debería de reflejarse en una diferencia
de efectos jurídicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de
un legitimario, el derecho debería reaccionar rectificando estric-
tamente lo que el testador no debía hacer. Pero cuando el hecho de
prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconocía
su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido
del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese
dispuesto sin tan decisiva ignorancia".
Por eso se ha dicho, con razón, que el remedio de la nulidad
de la institución de heredero es demasiado drástico para la prete-
rición intencional, y harto escaso si es errónea 144,
Vallet 145 va más lejos, pues a pesar de no haber en el Código
español ningún artículo que prevea la nulidad del testamento por
error, aplicando Ja teoría general del error llega a la conclusión
142 Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 287.

143 Ob. cit., p. 208.
144 Lacruz, p. 176.
las Vallet, p. 932.
de que se podría declarar la nulidad total del testamento, en el

derecho actual, cuando la preterición es errónea, "en los supuestos
en que el carácter determinante del error, respecto del testamento
en su totalidad, resulte del tenor de éste, aunque sea relacionándo-
lo con circunstancias de hecho extrínsecas".
De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos —válida
antes y después de la ley 17.711— es la siguiente: ¿Cabe la nulidad
total del testamento en caso de preterición errónea? Nuestra res-
puesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art.
3715, sino del art. 3832, que dice: "Toda disposición testamentaria
fundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ahí
la vigencia del problema, aun después de la modificación del art.
3715 por la ley 17.711.
Si el testador ignoró la existencia del legitimario, o si éste
nació después de confeccionado el testamento (póstumo o cuasi
póstumo), desconociendo la concepción al efectuarlo, le faltó un
conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el des-
tino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haber
conocido esa circunstancia habría dispuesto de sus bienes en otra
forma, con lo cual su testamento perdería el sustento firme de su
voluntad. En ese caso, ya no se trataría de una sanción impuesta
al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habría que-
rido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Parece evi-
dente que el caso escapa a la regla del art. 3715, y que hay que
situarlo, entonces, dentro del ámbito de la doctrina del error, es-
pecialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3832.
En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros auto-
res, como Llambías, Maffía, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garba-
rino, etc,146.
Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y que
llevarían consigo la nulidad del testamento, serían los siguientes:
1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cice-
rón contaba el caso del soldado de cuya muerte llegó falsa noticia
a su casa, y el padre, creyéndola, hizo testamento nombrando un
heredero extraño; cuando volvió el soldado a su casa, después de
muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan
grave error.
146 Jorge Llambías, La preterición de herederos forzosos y la nulidad de

la institución hereditaria, "J.A.", 1953-4, ps. 426 y SS.; Maffía, Derecho suceso-
rio en la reforma del Código Civil, Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 630;
Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano, Preterición de herederos
legítimos legitimarios, "Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Económicas, Men-
doza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino, Preterición de herederos forzosos,
Bs. As., 1970, p. 56.
2) Nacimiento después de confeccionado el testamento, si se

desconoce la concepción o el embarazo de la mujer. Se incluye a
los hijos nacidos después del testamento y antes de la muerte del
causante, y a los nacidos después de la muerte del testador.
3) Adopción de un menor después de confeccionado el testa-
mento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya había sido
contemplado en el derecho romano.
Observemos que la solución que estamos propugnando coin-
cide con la del art. 3826, que impone la revocación total del testa-
mento cuando el testador contrae matrimonio después de confec-
cionado el testamento. Se trata de la aparición de un legitimado
con posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucede
con los hijos cuasi póstumos.
En el derecho comparado, el art. 2079 del Código alemán con-
templa especialmente este supuesto: "Una disposición de última
voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un
titular de legítima existente al tiempo de la muerte del causante, y
cuya existencia no era conocida por él al tiempo del otorgamiento
de la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular
de legítima sólo después del otorgamiento. La impugnación está
excluída siempre que haya de entenderse que el causante habría
adoptado la disposición incluso con conocimiento de la verdadera
situación de hecho". El art. 687 del Código italiano lo considera
como un caso de revocación, al expresar: "Las disposiciones a
título universal o particular, hechas por quien al tiempo del testa-
mento no tenía o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan
revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un
hijo o descendiente legítimo del testador, aunque sea póstumo o
legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo
natural".
68. Acción de preterición: concepto y terminología.
La acción de preterición tiene por finalidad, conforme al nuevo

art. 3715, obtener el reintegro de la legítima, puesto que el legiti-
mario no ha recibido ninguna porción de ella.
Esta acción siempre alcanza su propósito sirviéndose de la
reducción de lo que recibe de más el demandado, sea heredero,
legatario o donatario. De ahí que no haya inconveniente en deno-
minarla, al igual que a la anterior, "acción de reducción".
69. Vías procesales para ejercer la defensa

de la legítima.
La defensa de la legítima es ejercida por vía de acción, recla-

mando el preterido su legítima.
Es difícilmente imaginable la vía de la excepción.
La acción de reducción por preterición debe ser tramitada ante

el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado en
el art. 3284 del Código Civil.
Son de aplicación los incs. 1 y 2 del ciado artículo, según vi-
mos en el parágrafo 19.
La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en este sen-
tido 147.
71. Sujeto activo.
El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido,

según vimos al estudiar quiénes pueden ser preteridos 148.
72. Sujeto pasivo.
La acción de preterición puede ser ejercida contra los herede-

ros, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra
los donatarios.
Pensamos que al igual que en la acción de complemento de
legítima, cabe ejercer la acción, en ciertos casos, contra los adqui-
rentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en
perjuicio del preterido 149.
73. La preterición y el proceso sucesorio.
La preterición pertenece al ámbito de la sucesión testamenta-

ria. En el testamento en el cual media la preterición, el causante
debe haber dispuesto de todos sus bienes.
147 Zannoni, n? 101 y jurisprudencia allí citada.

148 Supra, n? 64.
149 Supra, n? 53.
Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, ca-

be preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad,
al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectos
de percibir la legítima que le corresponda. Nos inclinamos por la
afirmativa: el preterido deberá acreditar su vínculo de parentesco
y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante.
Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el
expediente sucesorio.
Como consecuencia de lo dicho, podríamos afirmar, a contrario
sensu, lo siguiente:
1) Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay
propiamente preterición, porque el omitido podrá iniciar el proceso
de sucesión parcialmente intestado, en el cual obtendrá su cuota de
legítima; y si no la pudiera cubrir íntegramente, estará habilitado
para ejercer la acción de reducción con el fin de obtener su com-
plemento.
2) Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad
la presencia del omitido en el testamento, habrá preterición, y el
afectado podrá iniciar la acción de reducción por reintegro de
legítima.
Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el proble-
ma de la preterición quede resuelto en el proceso sucesorio, el
auto de aprobación del testamento debe contener, además, el nom-
bre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay
inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliación.
El perito partidor, al hacer la partición, disminuirá las porcio-
nes de los instituidos hasta obtener la legítima del omitido, para
lo cual podrá efectuar las oportunas reducciones en la distribu-
ción de los bienes.
Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donacio-
nes a otros coherederos o a extraños, sólo es posible realizar la
reducción en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias des-
critas en el parágrafo 22.
74. La acción de preterición y su influencia

En el caso de que la preterición no pueda ser ventilada en el
proceso sucesorio, sólo cabe el ejercicio de la acción.
El proceso contencioso tendrá por objeto declarar la preteri-
ción y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el
demandante deberá probar la existencia de los bienes hereditarios,
estén o no determinados en el testamento, y su valor, COMO también
las deudas.
La sentencia contendrá la declaración de preterición, el monto

de la legítima del preterido, y la correlativa reducción y su forma
de hacerla. Esa sentencia será la base para que el perito partidor
nombrado en el juicio sucesorio efectúe otra partición.
La acción de preterición debe suspender los trámites del pro-
ceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del testamento, para
evitar su posterior nulidad.
75. La acción de preterición iniciada con ulterioridad

a la aprobación de la partición.
Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puede
haber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual no
ha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es sufi-
ciente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso.
Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culminó
con la aprobación de las operaciones particionales, podrá ejercer
la acción de reducción por reintegro de su legítima.
En el proceso habrá que evaluar todos los bienes. La sentencia
deberá declarar la preterición, indicar el monto de la legítima del
preterido y ordenar la reducción de las adjudicaciones de los he-
rederos instituídos y la forma de hacerla, así como la nulidad
de la partición efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, su
reajuste.

Lógicamente, la acción de preterición no puede ser ejercida
antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de
su testamento.
Es necesaria la iniciación del juicio sucesorio testamentario,
con un testamento en el cual se dé el supuesto de preterición, con
las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del
testamento no está en duda, se puede ejercer la acción de prete-
rición con la sola apertura del juicio testamentario.
El límite temporal de su acción será el de su prescripción, que
es de 10 años.
EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puede

renunciar al ejercicio de la acción de reducción. Lo puede hacer
sin retribución alguna o mediando compensaciones superiores o

inferiores a sus derechos como legitimario.
La renuncia a la acción no puede ocurrir sino después de la
muerte del causante, pues de lo contrario implicaría un pacto sobre
herencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3311).
El preterido debe probar su omisión en el testamento y su

carácter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la
demanda que no fue donatario del causante.
La prueba de la eventual donación que en vida le hubiera rea-
lizado el causante —que lo privaría del carácter de preterido—
debe correr a cargo del demandado.
A los efectos de la determinación de su legítima, el actor de-
berá probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no en
el testamento, así como las deudas del causante.
79. Prescripción.
La acción de preterición carece de disposición especial, por lo

cual prescribe a los 10 años (art. 4023, párr. 19). La nota del art.
4023 se refiere concretamente a la acción para reclamar el pago de
la legítima.
La acción no es personalísima, por lo cual se trasmite a los
herederos del preterido.
80. Efectos de la acción.

Los efectos de la acción de preterición consisten en el reintegro
de la legítima. Dicho reintegro se lo efectúa en especie, siendo de
aplicación lo dispuesto para el complemento de legítima.
81. La acción de preterición errónea.

La acción de preterición errónea tiene por objeto la nulidad
total del testamento. La legítima, en este caso, es protegida en
forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrirá la sucesión
intestada, en que el preterido obtendrá su cuota hereditaria.
Quien inicia la acción, aparte de probar su exclusión en el
testamento y su carácter de heredero forzoso, debe probar que el
testador, al tiempo de hacer el testamento, desconocía la existencia
106 JosE LUIS PÉREZ LASALA
del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que nació o

fue adoptado después de confeccionado el testamento.
El accionante puede pedir la nulidad del testamento por pre-
terición errónea, o, en subsidio, la acción de reducción por prete-
rición voluntaria, o renunciar a esta acción de nulidad y ejercer
sólo la acción de reducción.
82. Prescripción de la acción de preterición errónea.
Cuando la preterición se debe a error es aplicable el art. 3832,

y la acción de nulidad prescribe a los 2 años (art. 4030, párr. 1?).
IV. ACCIÓN DE DESHEREDACIÓN INJUSTA
83. Desheredación: concepto y requisitos.
Antes de entrar al estudio de la desheredación injusta es con-

veniente dar las nociones elementales de la desheredación.
El Código Civil no define la desheredación. El art. 3744 se
limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la legí-
tima que le es concedida, por efecto de la desheredación, por las
causas designadas en este título, y no por otras, aunque sean mayo-
res". La última parte de la norma es similar al art. 666 del pro-
yecto de García Goyena.
A Ja vista de este artículo, podríamos definir la desheredación
justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legiti-
marios de sus legítimas, en virtud de una causa determinada por
la ley, expresada en el testamento".
De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es una
facultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla,
y no constituye en ningún momento un deber; 2) la desheredación
representa la privación de la legítima: desheredar no responde,
en nuestro Código, al igual que en el español, a su significado eti-
mológico de privar de la condición de "heredero" a alguno de los
herederos forzosos, sino de privar de su legítima a quienes tienen
derecho a ella 150; 3) la desheredación, para que valga como tal,
debe responder a una o varias de las causas establecidas por la
ley; 4) por último, la causa de desheredación debe ser expresada
150 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1963, t. 5,

vol. 3, p. 211; Puig Peña, ob. cit., p. 413; José Castán Tobeñas, Derecho civil
español, común y foral, Madrid, 1973, t. 6, vol. 2, p. 631; Vallet, p. 658.
ACCIONES DE PROTECCIGN DE LA LEGÍTIMA 107
en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma de

la desheredación.
84. Quiénes pueden ser desheredados.
Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3744) .

No se concibe esta institución para los demás herederos, pues al
testador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar nin-
guna causa.
Puesto que los arts. 3747 y 3748 se refieren, respectivamente,
a las causales de desheredación de los descendientes y de los ascen-
dientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se los
desherede. En cambio, como el Código no establece causales de des-
heredación del cónyuge, ni de la nuera viuda sin hijos —ambos,
legitimarios en nuestro derecho—, se discute si pueden o no ser
desheredados .
Con relación al cónyuge, opinamos, junto con la mayoría de la
doctrina 151 y de la jurisprudencia 152, que no puede ser deshereda-
do. Puesto que las causales de desheredación constituyen sanciones
impuestas por la ley, éstas son de interpretación restrictiva, y no se
las puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en la
ley; en otras palabras, no cabe su aplicación analógica. Por lo
demás, pensamos que la no determinación de causales de deshere-
dación para el cónyuge fue deliberada. El silencio del legislador
es comprensible, porque los motivos de agravio que puede tener
un cónyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la
separación personal, con la consiguiente privación de la vocación
hereditaria. Por esa vía, el cónyuge ofendido puede privar de vo-
cación al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredación,
por el efecto más drástico de la pérdida de la vocación. Y no se
diga que ello obligaría a instar al divorcio o a la separación, pues
siempre le quedaría al ofendido la opción de perdonar y seguir
conviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieran
las causales de desheredación del cónyuge, tampoco servirían, por-
que el perdón las extinguiría.
No obstante lo dicho, algunos autores —como Segovia, Rébora
y Borda 153— se muestran partidarios de aplicarle al cónyuge, por
analogía, las causas de desheredación establecidas para los aseen-
151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7, p. 127; Prayones, Derecho de

sucesión, Bs. As., 1957, 119 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n9 132; Zannoni,
n9 193.
152 C. Civ. 1'.` Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666.
153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rébora, t. 1, n9 48; Borda, ne 153.
dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rébora

y Borda).
Con relación a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema es
distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes
que le habrían correspondido a su marido en la sucesión de su
suegro, por representación, subrogándose, en cierto modo, en la
posición jurídica de su representado. Por ello, es lógico que le
sean aplicables las causales de desheredación previstas para los
descendientes. Considerando el problema desde el punto de vista
técnico del derecho de representación, la nuera es como su esposo,
que es el descendiente del causante, y por eso no corresponde
hablar de extensión analógica de las causales del art. 3747, sino de
su aplicación directa. Por lo demás, esto no podría suceder de otro
modo, pues sería inexplicable que ante la sucesión de los suegros,
la posición del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con
desheredación, y no la mala conducta de la nuera.
85. Forma de la desiteredación.

No se precisa una fórmula expresa —como sucedía en el pri-
mitivo derecho romano— para desheredar; basta que aparezca
clara la voluntad del testador en ese sentido.
Con todo, la desheredación tiene que ser efectuada cumpliendo
tres requisitos, a saber:
1. Debe ser hecha en testamento. La naturaleza de disposición

mortis causa que tiene la desheredación justifica que se exija su
formulación en el testamento. El art. 3745, 1.1 parte, inspirado en
el art. 667 del proyecto de García Goyena, dispone: "La causa de
la desheredación debe estar expresada en el testamento".
Conforme a lo dicho, es válida la desheredación efectuada en
cualquier clase de testamento; en cambio, no valdría la disposición
que se remitiera a cédulas o papeles privados en que constara la
desheredación (arg. art. 3620).
2. Se debe expresar la causa legal en que se funda. El art.

3745, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresión
de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este
título, es de ningún efecto".
Entendemos, con Castán 154, que este requisito queda cumpli-
do: a) si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados los
hechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podrán ser probados
154 Ob. cit., p. 636.

por los herederos; b) si, inversamente, se refiere al hecho consti-

tutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si,
aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal,
las palabras con que el testador se expresó son suficientemente
explícitas para hacer entender que se refirió a los hechos ocurridos,
calificados por la ley como causal de desheredación.
3. Se debe designar claramente al desheredado. Aunque el

Código nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusión por
aplicación analógica del art. 3712 y de los principios que rigen la
institución.
86. Causas de desheredación.
Nuestro Código regula las causales a la usanza romana, en

forma casuística, pero con una parquedad que raya en deficiencia.
Tratándose de sanciones que privan al heredero de su legítima, no
admiten interpretaciones analógicas,
A) Causales de desheredación de los descendientes. Según el

art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes
legítimos o naturales por las causas siguientes:
a) Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su as-
cendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vías de
hecho con el padre, es decir, a la violencia física, pues no otra cosa
significa la expresión "poner las manos sobre su ascendiente". Sin
embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias
verbales, ni la difamación pública, lo cual carece de lógica, pues
muchas veces producen más daño estas últimas que las primeras.
Consideramos que la víctima de la violencia de hecho debe
ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Código
se refiere a "su ascendiente", es obvio que está aludiendo al ascen-
diente del testador 155.
b) Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se pro-
duzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sen-
tencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291.
El Código sólo se refirió al atentado, y no al homicidio con-
sumado, porque en este último caso no se concebiría la deshere-
dación. La víctima sólo puede ser el propio causante, y no otro
ascendiente. De haber aceptado el Código esa extensión —que
155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.

negamos—, habría previsto también el homicidio consumado del

causante 151.
c) Acusación criminal al ascendiente por un delito que merezca
pena de 5 años de prisión. Es la misma causal de indignidad que
prevé el art. 3293.
Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que la
víctima sólo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes.
B) Causales de desheredación de los ascendientes. Según el

art. 3748, "el descendiente puede desheredar al ascendiente por las
dos últimas causas del artículo anterior".
Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar
al ascendiente por atentar contra su vida o por acusación criminal.
En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las manos
sobre el descendiente. Esta exclusión es lógica, ya que los padres
están autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrir
a las manos. Aquí, Ja ley fue lógica al no establecer reciprocidad
con el criterio seguido en el art. 3747, inc. 1.
87. Prueba de las causales.
El art. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar la

causa de desheredación expresada por él, y no otra, aunque sea
una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida
del testador".
El desheredado carece de título hereditario, puesto que el
propio testador se lo ha negado. Por eso, si aquél no impugna la
desheredación las cosas terminan así: el desheredado queda fuera
de la herencia, la cual será deferida al instituido o a los instituidos
herederos o legatarios.
El problema se presenta cuando el desheredado impugna la
cláusula de desheredación. Entonces, corresponde probar la cer-
teza de la causa de desheredación, siguiendo estas pautas:
1) Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba
de un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que se
le imputa, la carga de la prueba de la causal invocada por el tes-
tador le corresponde al heredero interesado en que la exclusión
se produzca (art. 3746, 1! parte).
2) Basándose en el testamento, el heredero no desheredado
podrá tomar posesión de los bienes relictos. Por tanto, la iniciativa
de la acción procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea
155 En contra: Borda, ro 159.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA
él quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de la

desheredación expresada por el testador constituye una presunción
en favor del cumplimiento de la disposición testamentaria que la
contiene, pero sólo extrajudicialmente a priori, en forma provisio-
nal; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presunción iuris
tantum, pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con
que a la causa se la presuma cierta.
3) El interesado sólo tiene que probar la causa expresada en
el testamento, y no otra (art. 3746, 2 parte). La ley supone que
si hubo otra y el testador no la mencionó, es porque la perdonó.
4) No es necesaria la prueba para el heredero o herederos
cuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador
(art. 3746, in fine). El caso típico es el de la condena criminal
siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena cri-
minal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho
de preconstituír la prueba de hecho en demanda civil dirigida
contra el futuro desheredado 157.
5) En caso de haber invocado el testador varias causas de
desheredación, bastará que pruebe cualquiera de ellas.
El Código Civil no limita el derecho para probar la causa que
ha sido negada por el desheredado. De ahí que la acción se les
debe reconocer: a) a los herederos que concurren con el deshere-
dado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podrían resultar
afectados en sus derechos si la desheredación quedara sin efecto;
c) a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la
acción subrogatoria; d) al fisco en caso de vacancia por efecto de
la desheredación; e) al albacea, como encargado de cumplir la
voluntad del causante 158.
88. Efectos de la desheredación.
Para el estudio de los efectos de la desheredación justa hay

que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con
respecto a los descendientes del desheredado. Veámoslos:
A) Efectos con respecto al desheredado. Se puede señalar los

siguientes:
1) Queda excluido de todo derecho a reclamar la legítima.
2) Los legados que el desheredante otorga al desheredado
deben ser imputados, en nuestra opinión, a la libre disposición, y
157 C. Civ. Cap., Sala A, 14/12/55, "S.A.", 1957-111, p. 541.

158 Conf. Rébora, t. 1, n? 49; Borda, n? 168.
sólo son atacables en la medida en que afectan la legítima de los

demás herederos forzosos.
3) Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al
desheredado, aunque sean imputables a las legítimas, no quedan
revocadas por el hecho posterior de la desheredación, al menos
mientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal de
revocación de donaciones, pues los actos inter vivos sólo pueden
ser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto por
el Código 159. Tales donaciones no serán atacables en la medida en
que no afecten la legítima de los demás legitimarios.
4) Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es ali-
rnentista con respecto al causante (art. 373, Cód. Civil).
5) Queda privado del usufructo y administración de los bienes
que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredación (art.
3749).
B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado.

Según el art. 3749, reformado por la ley 17.711: "Los descendientes
del desheredado heredan por representación y tienen derecho a la
legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero
el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración
de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes".
Se trata de un derecho de representación, típico de la sucesión
testamentaria, que sólo tiene lugar sobre la porción legítima que
le hubiere correspondido al desheredado.
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión

material de la herencia.
Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, haya

entrado en posesión de los bienes hereditarios. Pensemos en el
caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y apa-
rece como heredero abintestato.
Para analizar los efectos jurídicos que esta situación puede
crear si después entra en juego la desheredación, corresponde dis-
tinguir lo siguiente:
A) Efectos respecto del desheredado. El efecto principal de

la desheredación, reconocida o declarada judicialmente, es la resti-
tución de la herencia a los no desheredados (arg. art. 3305). El
desheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedor
de mala fe (arg. arts. 3305 y 3306), conozca o no el testamento
159 Lacruz, p. 196.

en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada en

el inc. 1 del art. 3747, que no es causal de indignidad, en cuyo
caso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haber
conocido la desheredación. Pensamos, conforme a lo expuesto en
el parágrafo 112, que no podría ser de otra manera, pues no sería
lógico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indig-
nidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mis-
mas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce
el testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes, deberá responder
por los daños y perjuicios consiguientes (arg. art. 3309, in fine).
B) Efectos respecto de terceros. Las enajenaciones y la cons-

titución de derechos reales limitativos que haga el desheredado
serán válidas respecto de terceros adquirentes "a título oneroso"
de buena fe (arg. art. 3309). A diferencia del caso de indignidad,
pensamos que el adquirente debe serlo a título oneroso (art. 1051),
ya que la norma del art. 3310, que protege tanto al adquirente a
título oneroso como al adquirente a título gratuito —por lo cual
representa una anomalía dentro de nuestro ordenamiento jurídi-
co—, debe ser interpretada restrictivamente.
90. Reconciliación.
El art. 3750, tomado literalmente del art. 670 del proyecto de

García Goyena, dice: "La reconciliación posterior del ofensor y deI
ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la des-
heredación ya hecha".
La reconciliación requiere una relación bilateral y recíproca
de hecho, que comúnmente lleva consigo la normalización de
una relación familiar. La reconciliación puede ser expresa o tá-
cita; en este último caso, debe surgir de una situación que no
deje lugar a dudas.
Aunque la ley habla sólo de "reconciliación", la doctrina
admite también el perdón, que supone una actitud unilateral del
ofendido. El perdón puede ser también expreso o tácito; en este
último caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la persona
y en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier fórmula ge-
neral_ /61. Un caso típico de perdón tácito es el otorgamiento de
un testamento posterior por el cual se instituye heredero al
ofensor.
Nuestra ley no exige ningún requisito formal para probar la
160 Borda, n? 172.

161 Vallet, p. 704.
10. Pérez Lauda y Medina.

reconciliación; de ahí que se debe admitir toda clase de prue-

bas 162• La carga de la prueba de la reconciliación o del perdón
le corresponde al desheredado.
Los efectos de la reconciliación o del perdón son irreversi-
bles. Para que el causante pudiera privar de la legítima al ofen-
sor sería necesario que éste incurriera posteriormente en otro
hecho que permitiera aplicar la desheredación.
9L Desheredación injusta: concepto y requisitos.
La desheredación injusta significa la privación de la legítima

hecha en el testamento, sin expresión de causa o por causas dis-
tintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no
ha sido probada.
Debemos tener presente que si media una donación cola-
cionable, la desheredación no puede ser calificada de injusta.
La desheredación hay que relacionarla con el art. 3600, que per-
mite adquirir la legítima por cualquier título, entre los cuales
se halla la donación. Cuando el testador se ha limitado a men-
cionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y re-
sulta que aquél ha recibido en vida una donación que cubre su
legítima, aunque podría parecer una desheredación, no hay tal
desheredación, y por eso el legitimarlo no podrá ejercer la per-
tinente acción por desheredación injusta. Esto es así porque la
acción por desheredación injusta es otorgada en el caso de que
la legítima no haya sido pagada en absoluto. Como la donación
al legitimario importa una anticipación de su porción heredi-
taria (art. 3476) y esa donación es imputada a su legítima, el
legitimario recibe su legítima por título de donatario, y entonces
no cabe la acción de desheredación. Con mayor motivo será así
si esa mención va acompañada de una manifestación de que su
legítima quedó cubierta por una donación hecha en vida.
En síntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso
significa que el testador lo priva de su legítima en su testamento,
en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresión de
causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legi-
timario no haya recibido del testador una donación colaciona-
ble en vida.
162 Segovia, p. 611; Lafaille, n° 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, n? 179.
92. Efectos de la desheredaeión injusta.
El art. 669 del proyecto de García Goyena establecía que "la

desheredación hecha sin expresión de causa o por una que no
sea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula la
institución de heredero; pero valdrán las mandas o mejoras en
cuanto no perjudiquen a la legítima". El régimen de este ar-
tículo sobre desheredación daba la misma solución que el art. 644
—que sirvió de fuente a nuestro art. 3715— en materia de pre-
terición.
Analizando los artículos de nuestro Código sobre deshereda-
ción (arts. 3744 a 3750), se observa que les sirvieron de fuente
inspiradora, en una medida importante, los pertinentes artículos
del proyecto español (arts. 660, 667, 668, 672, 674, 673 y 670).
Pero he aquí que el art. 669 no fue adoptado deliberadamente
por el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuen-
te 153. No obstante, no se sustituyó ese artículo del proyecto
español por otro, sino que se lo suprimió lisa y llanamente. Por
tal razón, no hay en nuestro Código ningún precepto que se
refiera especialmente a la desheredación injusta, por lo cual hay
que atenerse a los principios protectores que surgen del meca-
nismo típico de la legítima, y aplicar analógicamente el art. 3600,
pensado para el caso de que el legitimario sólo reciba una parte
de la legítima, pero no para el supuesto de que no reciba nada
por mediar desheredación.
Puesto que la desheredación injusta implica la privación in-
justificada de la legítima, tal desheredación otorga derecho al
desheredado para reclamar su legítima, mediante la acción co-
rrespondiente (analogía art. 3600).
93. La acción de desheredación injusta:

concepto y terminología.
Esta acción tiene por objeto lograr el reintegro de la legí-
tima. Dicho objeto se cumplirá por medio de la reducción de
lo que reciba de más el demandado, sea heredero, legatario o
163 Es interesante destacar que el art. 851 del Código español, también
inspirado en el art. 669 del proyecto de García Goyena, introdujo una radical
divergencia, por cuanto estableció que la desheredación anulará la institu-
ción de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". Esta última expre-
sión es interpretada en el sentido de que el ámbito patrimonial de la insti-
tución de heredero sólo se reduce en la medida en que sea necesario para
cubrir la legítima del desheredado.
donatario. De ahí que se la pueda denominar también "acción de

reducción".
94. Vías procesales para ejercer la defensa

de la legítima.
La defensa de la legítima es ejercida por la vía de la acción,
reclamando el desheredado su legítima. No imaginamos la vía
de la excepción.

La acción de reducción por desheredación injusta debe ser
tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atrac-
ción regulado en el art. 3284 del Código Civil.
Es de aplicación lo dicho en el parágrafo 19 164.
96. Sujeto activo.

El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya sido des-
heredado injustamente.
Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes.
Ya dijimos que el cónyuge no puede ser desheredado. En el su-
puesto de que ello ocurriera, se trataría de una desheredación
injusta, puesto que no hay causales de desheredación del cónyuge;
como consecuencia, podría ejercer la pertinente acción por des-
heredación injusta.
97. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es quien recibe de más como consecuencia
de la desheredación de un heredero forzoso. Podrá ser heredero,
legatario o donatario.
98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio.

La desheredación pertenece al ámbito de la sucesión testamen-
taria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario.
El desheredado no tiene título hereditario, puesto que el pro-
pio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de la herencia
164 Zanrioni, n? 101.

y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento.

Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impug-
nar la desheredación por la correspondiente vía judicial. A los
efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, el
desheredado debe ser notificado —en nuestra opinión, en su
domicilio real— de la existencia del proceso testamentario, no
bastando la notificación edictal.
Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederos
instituidos pueden, por unanimidad, considerar la deshereda-
ción como injusta o aceptar que ha habido reconciliación, a los
efectos de permitir que el desheredado reciba su legítima. Nos
inclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debe
declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante,
y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente
sucesorio.
En tal caso, el auto de aprobación del testamento deberá
contener, además, el nombre del desheredado. Si ese auto hubie-
ra tenido lugar, no habrá inconveniente en que se efectúe la co-
rrespondiente ampliación.
El perito partidor, al hacer la partición, disminuirá las por-
ciones de los instituidos hasta obtener la legítima del deshe-
redado.
99. La acción de desheredación injusta y su influencia

En el supuesto de que la desheredación injusta no pueda

ser solucionada en el proceso sucesorio, sólo cabrá el ejercicio
de la acción.
El proceso contencioso tendrá por fin declarar que la des-
heredación es injusta y determinar el monto de la cuota del
desheredado.
La sentencia contendrá la declaración de desheredación in-
justa, el monto de la legítima y la correlativa reducción y forma
de hacerla. En ella se basará el perito partidor nombrado en el
sucesorio para efectuar la partición.
La acción de desheredación injusta debe suspender los trá-
mites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del
testamento, para evitar su posterior nulidad.
100. La acción de desheredación injusta iniciada

con ulterioridad a la aprobación de la partición.
El desheredado puede haber ignorado la existencia del jui-

cio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado en
su domicilio real; la notificación edictal es insuficiente para te-
ner por conocido el proceso.
Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso su-
cesorio que culminó con la aprobación de las operaciones par-
ticionales, podrá ejercer la acción de desheredación injusta.
El desheredado deberá peticionar, junto con la declaración
de desheredación injusta y la consiguiente reclamación de su
legítima, la nulidad de la partición o, en su caso, su reajuste.
La acción de desheredación injusta no puede ser ejercida

antes de la muerte del causante.
Es necesaria, como paso previo para ejercer la acción, la
iniciación del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del tes-
tamento no está en duda, se puede ejercer la acción ante la sola
apertura del proceso sucesorio.
El límite temporal de la acción será el de su prescripción,
que es de 10 años.
El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de

la acción de reducción. Esa renuncia no puede ocurrir en vida
del causante, pues ello implicaría un pacto sobre herencia futu-
ra, prohibido por la ley.
La renuncia de la acción puede ser efectuada expresa o táci-
tamente. Será tácita si el desheredado, notificado en su domi-
cilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testa-
mento se lo deshereda, no se presenta en él.
El desheredado carece de título hereditario, puesto que el

propio testador se lo ha negado. Por eso, si aquél no impugna
la desheredación, queda fuera de la herencia. El problema se
presenta cuando el desheredado impugna la desheredación por

considerarla injusta.
La iniciativa de la acción procesal le corresponde al deshe-
redado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente:
a) Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testa-

dor ha invocado una causa legal de desheredación, les corres-
ponde probar dicha causa a los herederos interesados en man-
tener la desheredación. La prueba de la causa no sólo corres-
ponde a los herederos, sino también a los legatarios; al fisco, en
caso de vacancia por efecto de la desheredación; al albacea, como
encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los
acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la acción
subrogatoria. El art. 3746, b parte, dice al respecto: "Los here-
deros del testador deben probar la causa de desheredación ex-
presada por él". Esto es lógico, por cuanto no se le puede exigir
al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal
invocada por el testador no es probada, no prosperará la deshe-
redación, y el desheredado recibirá su legítima.
Si ha mediado una donación al desheredado que lo priva del
carácter de tal, los herederos deben probar dicha donación.
b) Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha in-

vocado causa alguna de desheredación, o ha invocado alguna
causa no prevista en la ley, al desheredado le bastará recurrir
a la prueba del testamento, pues de él surgirá la desheredación
injusta.
Si ha mediado reconciliación, aunque se invoque una causa
legal, corresponderá al desheredado su prueba.
104. Prescripción.
La acción de desheredación injusta prescribe a los 10 años,

por aplicación del art. 4023.
En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido
la acción, ésta se trasmite a sus herederos; pero si son descen-
dientes, la ley les otorga el derecho a la legítima de su ascen-
diente por derecho de representación, aunque la desheredación
sea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado,
la acción pasa igualmente a sus descendientes, aunque la deshe-
redación sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los demás pa-
rientes que carezcan del derecho de representación.
105. Efectos de la acción.
Los efectos de la acción de desheredación consisten en el

reintegro de la porción de legítima. Ese reintegro es hecho en
especie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la
acción de complemento.
V. LAS ACCIONES DE RESCISIÓN Y DE REDUCCIÓN

EN LA PARTICIÓN HECHA POR ASCENDIENTES
106. Ámbito de aplicación.

Según el art. 3514, el padre o la madre (y los otros ascen-
dientes) pueden hacer, por testamento o donación, la partición
anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes).
El Código Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: la
acción de rescisión y la acción de reducción. La primera la con-
templa el art. 3536, que dice: "La partición por donación o tes-
tamento puede ser rescindida cuando no salva la legítima de
alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede inten-
tarse después de la muerte del ascendiente". A la segunda se re-
fiere el art. 3537: "Los herederos pueden pedir la reducción de
la porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte que
éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley
permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse
contra el descendiente favorecido".
Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del de-
recho francés, sin ser consecuentes con él. El art. 1078, párr. 19,
del Código francés prevé la rescisión de la partición hecha por
el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha su-
frido una lesión superior a la cuarta parte (en concordancia con
el art. 887, párr. 29, Código francés). El art. 1079, párr. 19, com-
plementando lo anterior, se coloca en la hipótesis de que la lesión
no haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podrá ejer-
cer la acción de reducción (en concordancia con el art. 887, in
fine). En el primer supuesto cae toda la partición; en el segundo,
sólo cabe la reducción contra quien ha obtenido de más, man-
teniendo en pie la partición.
Estos textos legales, tan lógicos, se los ha pretendido tras-
plantar a nuestro derecho sin imponer el límite del cuarto que
justificaba la rescisión. Entonces, han dado nacimiento a dos
acciones que tiene el heredero, a su elección, aunque se refieran

a supuestos iguales.
Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos
pasivos diferentes y efectos diferentes: a) la acción de rescisión
se la dirige contra todos los coherederos; la acción de reducción,
contra el heredero favorecido; b) la acción de rescisión echa por
tierra la partición, obligando a realizar una nueva división de bie-
nes. La acción de reducción tiene por fin disminuír la parte de
quien ha recibido de más.
Ambas tienen en común el hecho de que sólo se las puede
ejercer desde la muerte del causante, ya se haga la partición por
testamento (expresamente lo dice el art. 3536) o por donación
(no se puede hablar de la porción disponible sino después de la
muerte del causante).
107. Conformidad con la partición.
El art. 3538 contiene un supuesto cuya finalidad es proteger

la legítima contra determinadas manifestaciones del heredero Dice
así: "La confirmación expresa o tácita de la partición por el des-
cendiente, al cual no se le hubiese llenado su legítima, no im-
porta una renuncia de la acción que se le da por el artículo
anterior".
Hay que tener presente que aunque el artículo emplea la
expresión "confirmación", esto no tiene el significado técnico
que le otorgan los art. 1059 y ss. del Código Civil. "Confirmación"
quiere decir aquí, simplemente, "conformidad" con la partición
realizada expresa o tácitamente. La ley ha querido proteger la
legítima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al he-
redero afectado ejercer siempre la acción de reducción.
Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero res-
pecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, de
la acción de rescisión. Dos razones podemos invocar en favor de
esta conclusión: a) que el art. 3538 sólo se refiere a la acción
de reducción, y no a la de rescisión, por lo cual no corresponde
aplicar esa solución al caso no previsto en la norma; b) que la
acción por rescisión es un remedio excepcional, mucho más grave
que la reducción, y por ello debe ser interpretado restrictiva-
mente 165.
165 En el mismo sentido, Borda, ir 754.

CAPtrui.o II
I. Introducción
108.Acepciones del término "colación" 123

109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110.Fin de la colación 126
111.Masa que sirve de base a la colación 127
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 128
113. Tipos principales de colación 129
114, Momentos de la colación 132
115.Posibilidad de colacionar en especie 134
116.La colación no opera de oficio 135
117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 135
118.La colación en la sucesión testamentaria 138
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139
120.Momento para determinar el valor de lo donado 144
121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona-
ción: principio 146
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146
123.El problema de los frutos 147
124. Pérdida de la cosa donada 148
125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 149
126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150
127.Colación de deudas: concepto 151
128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151
129.
a problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 153
130.¿Es justa la colación de deudas? 156
II. Acción de colación

132.Divisibilidad de la acción de colación 157
133.juez competente 158
134.La colación y el proceso sucesorio 158
135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161
136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación de
137.Oportunidad del ejercicio de la acción 163
138.Renuncia de la acción 163
140.Prescripción 164
142. Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165
143. El caso de los acreedores y legatarios 167
145. Situación del cónyuge 171
146. Nuera viuda sin hijos 172
147.Deber de colacionar de los representantes 173
148.Donaciones a terceros 175
149.Liberalidades sujetas a colación 176
150. Donaciones nulas 177
151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152.Caso del art. 3604 178
153.Donaciones remuneratorias 179
154.Donación de gananciales 179
155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180
156.Liberalidades que no hay que colacionar 180
157. Campos de aplicación práctica de la acción de colación y de la ac-
ción de reducción 183
CAPITULO II
ACCIÓN DE COLACIÓN*
I. INTRODUCCIÓN
108. Acepciones del término "colación".
La palabra "colación" deriva del verbo latino "conf ero" que

significa "llevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto
de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Pero
este acto puede tener finalidades diferentes, y así se puede hablar
de colación en tres sentidos:
a) Colación a efectos de determinar la legítima. Esta colación

se refiere a la computación de las liberalidades a los efectos de
determinar la porción legítima hereditaria, y salvaguardar la legí-
tima, si fuera afectada, por la reducción de esas liberalidades.
Nuestro Código emplea el término "colación", en este sentido
impropio, en el art. 3604, que contempla el supuesto de enajena-
ciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o
con cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a la
libre disposición, y el excedente es traído a la masa hereditaria.
La computación del excedente tiene por fin salvar la legítima de
los herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos,
misión, esta última, propia de la colación en sentido técnico.
El término "colación" está empleado impropiamente también
en el art. 3599, pues la norma prevé una computación a los fines
de determinar la legítima. Se trata, aquí, de un heredero que pac-
ta con el causante sobre la legítima futura, recibiendo una com-
pensación por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero,
muerto el causante, puede reclamar su legítima: para determinar
el valor de la legítima habrá que computar lo recibido en vida del
* Ver modelos de escritos en el Apéndice, PS. 447 a 456.

causante como si fuera una donación. La afectación de la legítima

dará lugar, como en el caso anterior, a la acción de reducción.
b) Colación de deudas. Un sector de nuestra doctrina, lleva-

do por la influencia francesa, admite la llamada "colación de
deudas". La imputación de las deudas que el heredero tenía con
el causante a su porción hereditaria es diferente de la colación
propiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su me-
canismo.
c) Colación en sentido propio. Supone la imputación de la

liberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzoso
que la recibió, tomando de menos el valor de la donación en el
caudal hereditario, a fin de conseguir la igualdad o proporciona-
lidad con los demás herederos forzosos.
Éste es el significado técnico de la colación al cual se refie-
ren los arts. 3476 y ss. del Código Civil.
109. Colación en sentido propio: concepto y presupuestos.
La colación supone computar, en la masa partible, el valor de

Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero
forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su
propia porción ese valor, para compensar a los demás herederos en
bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al co-
lacionante, es decir, al heredero donatario. La computación es una
agregación o adición contable del valor de lo donado al caudal
relicto. La imputación supone la aplicación del valor donado a la
cuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante con
dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por
valor de 1.000, y al morir deja 3.000, habrá que computar el valor
donado en el caudal reIicto, lo cual sumará un total de 4.000. A cada
heredero le corresponderá 2.000, pero como uno de ellos recibió en
vida 1.000, se imputará ese valor a su porción, de manera que la
parte del heredero colacionante estará formada por 1.000 de los
bienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor cola-
cionado.
El Código Civil no define esta institución, pero se puede dedu-
cir el concepto de los arts. 3477, párr. 19, y 3476. El primero de
ellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros
legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con bene-
ficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los
valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-
ACCIÓN DE COLACIÓN 125
sidera que "toda donación entre vivos, hecha a un heredero for-

zoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo impor-
tará un anticipo de su porción hereditaria". De la conexión entre
ambas normas surge que la colación implica computar el valor de
la donación efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e
imputar dicho valor en la porción hereditaria del donatario, pues-
to que la donación tiene el carácter de anticipo de su porción.
La división hereditaria tiene generalmente por objeto el relic-
turn, esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se
entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es un
caudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno
de ellos ha recibido una donación del causante sin dispensa de
colación, esta última implica integrar la masa partible con el valor
del donatum, para imputarlo en la porción hereditaria del heredero
forzoso beneficiario de la donación. La integración del valor del
donatum en la porción hereditaria no se imputa a la porción dispo-
nible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colación
para mejorar, con esa donación, a alguno de sus herederos forzosos.
De ahí que podamos definir la colación como "la computación,
en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante
hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputación a su
propia porción hereditaria, con el objeto de igualar las porciones
hereditarias de todos los herederos forzosos en proporción a sus
cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación" 1.
Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de
la colación, unos subjetivos y otros objetivos:
a) Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que
quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en este
sentido, de la donación hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477
se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean
legítimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el here-
dero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos
forzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colación es
debida por el heredero a su coheredero).
b) Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la exis-
tencia de una donación en favor de un heredero forzoso (arts.
1 José Luis de los Mozos, La colación, Madrid, 1965, p. 151, define la co-
lación como "la obligación que tienen los herederos forzosos que concurren a
la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran
recibido por donación de éste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias
en la partición, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero únicamente
tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colación no se
aplicará al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa
de esta obligación hecha por el causante".
3476 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colación, pues para que

la colación sea admisible es necesario que el causante no haya
ejercido el derecho de dispensa (art. 3484).
110. Fin de la colación.
Nuestra doctrina, basándose en la nota al art. 3478, dice que

la colación tiene por objeto mantener la igualdad entre los here-
deros forzosos 2. La afirmación es aceptable como principio, pero
no es cierta si se la lleva a sus últimas consecuencias.
En efecto: en la sucesión intestada pueden concurrir herede-
ros que reciban partes diferentes; antes de la ley 23.264, se des-
tacaba como caso típico la concurrencia de hijos legítimos y ex-
trarnatrimoniales: los segundos recibían la mitad de los primeros
(art. 8, ley 14.367). Hoy día, pueden concurrir los hijos con la
nuera viuda sin hijos, la cual sólo recibe un cuarto de lo que le
hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis); o el cónyuge
con ascendientes, recibiendo estos últimos una mitad y el cónyuge
la otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art.
3571, ley 23.264); pero uno de los ascendientes sólo tendrá un cuarto,
el otro el cuarto restante, y el cónyuge la mitad.
Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos —por
ejemplo, a la nuera que concurre con los cuñados, o a un ascen-
diente viviendo el otro, que concurre con el cónyuge—, la colación
no puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos,
en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colación sólo
busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la
igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta
de la igualdad matemática. Esa igualdad proporcional es el fin
de la colación.
No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin con
el mecanismo de la colación. Pensemos en el supuesto de que el
causante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donacio-
nes colacionables o donaciones dispensadas de colación; estas úl-
timas son imputadas a la libre disposición, provocando la mejora
del heredero donatario. La colación no puede obtener aquí la igual-
dad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos después, en
el caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3.
Estos casos de excepción no borran el fin normal de la cola-
ción, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias
2 FornieIes, ob. cit., t. I, n° 298.

3 Infra, parágr. 119.
intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribu-

ciones que hace la ley sobre la base de considerar las donacio-
nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia.
111. Masa que sirve de base a la colación.
La masa que sirve de base a la colación se forma con los

bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas
(relictum liquido), y por las donaciones efectuadas en vida del
causante a los coherederos forzosos (donatum).
a) El relictum lo forman los bienes dejados por el causante.
Si la sucesión es testamentaria, para que haya colación se nece-
sita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones
legales, como Juego veremos 4. Por eso, habiendo hecho el testa-
dor legados a herederos forzosos, no entra en juego la colación;
pero no vemos inconveniente en que haya colación si el testa-
dor ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libre
disposición.
El relictum que sirve de base a la colación es el relictum
neto, es decir, lo que queda una vez deducidas las deudas.
La deducción de las deudas es previa a la colación. Es decir,
no podemos sumar el relictum y el donatum sin haber deducido
previamente las deudas del primero. El art. 3602 —que aplica
las normas del art. 3477— confirma lo dicho al referirse al va-
lor "líquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valor
de las donaciones.
Si las deudas superan el activo hereditario, sean los here-
deros aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, no
habrá colación, pues ésta sólo actúa cuando hay algo que repar-
tir; empero, los aceptantes puros y simples responderán con
sus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporción a
sus participaciones teóricas en la herencia.
b) En cuanto al donatum, sólo hay que tener en cuenta las
donaciones efectuadas a los coherederos forzosos, según su va-
lor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3602),
siempre que sean eolacionables.
c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdad
proporcional de los herederos forzosos está formada, pues, por el
relictum neto, es decir, después de deducidas las deudas heredi-
tarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos
forzosos, denominados "colacionantes".
4 Infra, parágr. 118.
112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colación.
Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias:

a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bie-
nes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporción a
su participación teórica en la herencia, como si no hubiera cola-
ción. En efecto: como dice De los Mozos 5, la colación sólo pro-
duce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera,
frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la heren-
cia. De ahí que las donaciones colacionables estén libres "en cuanto
tales" de esa responsabilidad.
Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y C, y un cau-
dal bruto de 54; deudas por un monto de 6; y ha hecho una dona-
ción a C por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudal
relicto, y en esa proporción deberán ser pagadas las deudas heredi-
tarias: el heredero A responderá por 2, el heredero B por 2, y el
heredero C por 2.
Para ser más precisos: sin alterar lo dicho, corresponde dis-
tinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio
de inventario —que será el caso normal, por lo dispuesto en el
art. 3363— y el que acepta en forma pura y simple:
1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario, sólo res-
ponde por las deudas del causante con los bienes heredados; la
responsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cuales
hay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralela-
mente, los acreedores del causante sólo tienen como patrimonio
afectado a sus créditos el del causante, que es el caudal here-
ditario.
Esto surge por aplicación del principio contenido en el art.
3371, del cual se desprende que el heredero no está obligado a
pagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colaciona-
bles. Dichos valores están fuera del caudal relicto, y no constitui-
rán, para los acreedores, parte del patrimonio del causante al
momento de la apertura de la sucesión.
En este sentido, el art. 3372 dice que el heredero "no está
obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere
dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos,
ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus cohere-
deros y que él tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sido
tomada de un párrafo de Ja obra de Demolombe, citado en la nota,
que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no está, pues,
obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que
5 De los Mozos, p. 310.

le hayan sido donados entre vivos y cuya colación debería a sus

coherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hu-
biesen sido donados a sus coherederos y cuya colación le fuese
debida" 6.
2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario,
debe responder con sus propios bienes, entre los cuales están in-
cluídas las donaciones colacionables; pero responde con ellas no
porque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimo-
nio particular,
b) Las cargas no son computadas para determinar el relic-
tz,tm neto; deben ser pagadas una vez determinada la masa a efec-
tos de la colación. Las pagan los herederos en proporción a la
cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la partición, y
no en las cuotas hereditarias.
Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos,
A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6 y
cargas por un monto de 4; y ha hecho una donación a C por un
valor de 6. El relictum líquido se forma con 54, restándole deu-
das por 6, quedando 48, lo cual, sumado a la donación, da un
monto de 54. La cuota de cada heredero en esa reunión ficticia
es de 18: el heredero A recibirá 18, el B 18 y el C 12 (18 menos
6 de la donación). En esa proporción responderá cada heredero
de las cargas: el heredero A responderá por 1,5, el heredero B por
1,5, y el heredero C por 1.
Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particu-
lares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas.
Digamos, por último, que la distinción en cuanto a las cargas
comunes, según que éstas versen sobre gastos y honorarios del
juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dis-
puesto en el art. 3795, no es aplicable a la colación sino a la reduc-
ción, cuando la porción de que puede disponer el testador no
alcanza a cubrir los legados 7.
113. Tipos principales de colación.
Se distingue dos formas principales de colacionar, que dan

lugar a otros tantos sistemas de colación: el sistema de colación
en especie o in natura y el sistema de colación por imputación,
que sólo implica el aporte del valor de los bienes donados.
6 Demolornbe, nota 91, p. 500.

7 Supra, parágr. 7.
a) Sistema de colación en especie o "in natura". El sistema

de colación in natura o en especie tiene lugar cuando se presenta
a la masa hereditaria el bien ya tenido en donación, proveniente
del patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedad
de lo donado, dejando de ser donatario, en virtud de un efecto
revocatorio ex lege, y paralelamente el bien entra en la masa here-
ditaria 8.
asta fue la forma de colación aceptada por el derecho ger-
mánico. Al fallecer el causante, se producía ipso iure un despla-
zamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugar
en forma automática a la resolución de la donación. La colación
germánica fue recibida por el droit coutumier, y de ahí pasó al
Código de Napoleón, cuyo art. 859 exigió Ja colación en especie
en materia de inmuebles.
El derecho francés conoció dos tipos de colación. En materia
de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, la
colación no era realizada sino tomando de menos (art. 868, Có-
digo francés). En materia de inmuebles, en cambio, se exigía la
colación en especie (art. 859), salvo que en la sucesión hubiese
inmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudiera
formar lotes similares para los demás coherederos, o cuando el
inmueble donado había sido enajenado por el donatario (art. 860).
El sistema de colación en especie fue derogado como principio
por decreto del 17/6/38, al establecer que "la colación de los
inmuebles no puede exigirse en especie, a menos de una estipula-
ción en contrario en el acto de la donación". Quiere decir, enton-
ces, que después del decreto de 1938 la colación en especie sólo
puede ser exigida si así se lo estipula en el acto de la donación.
En este grupo se puede incluir también a la legislación ita-
liana, por cuanto permite la colación in natura, como una de las
formas de colación. Según el art. 746 del Código Civil italiano,
"la colación de un bien se hace o devolviendo el bien en especie
o imputando su valor a la propia porción, a elección de quien
aporta". Cuando el donatario opta por la colación en especie se
produce, al igual que en el derecho francés, un desplazamiento
dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el mo-
mento de la muerte del causante. El donatario pierde la propie-
dad de la donación en virtud del efecto resolutorio, que opera
ex lege, y el bien entra en la masa hereditaria.
Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sis-
tema de colación en especie la colación de carácter crediticio que
se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa automá-
8 Messineo, t. 7, p. 422.
ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los here-

deros no donatarios, la "facultad" (derecho de crédito) de exigir
la entrega del bien, y para el colacionante, la "obligación" de traer
a la masa el bien donado.
En el derecho romano, la colación in natura no implicaba,
como en el derecho germánico, el desplazamiento dominial de
lo donado automáticamente al morir el causante, sino que supo-
nía una obligación para el colacionante de aportar la cosa donada
al caudal relicto. El desplazamiento —como dice Vallet 9- no era
real o dominial, sino crediticio, aunque el crédito que nacía en
contra del colacionante se traducía, por lo general, en una deuda
en especie de una cosa cierta, la cual fue donada.
El sistema romano fue aceptado en el derecho español hasta
la sanción del Código Civil, en que se implantó como única forma
de colación la imputación del valor de lo donado.
b) Sistema de colación por imputación. La colación por im-

putación, llamada también "colación de valor", es efectuada tra-
yendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, no
las cosas en sí.
Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del va-
lor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes
hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce
una imputación contable por la cual éste conserva la cosa donada
sin producir desplazamiento económico alguno, ni real ni credi-
torio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicación com-
pensatoria, recibirán de más, en sus cuotas de bienes relictos, en
proporción al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en la
reunión ficticia del relictum y del donatum. Así se consigue la
igualdad entre todos los coherederos.
El colacionante sólo está sujeto a la computación del valor
de lo donado y a la imputación en su hijuela, que son operaciones
contables. No tiene ninguna obligación en sentido propio que im-
plique una prestación, con su posible secuela de cumplimiento
forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daños. Paralela-
mente, los demás coherederos no tienen ningún derecho de cré-
dito ante el colacionante; sólo tienen una pretensión, al dividir
la masa —aumentada con el valor colacionable--, a que se calcule
su cuota sobre esa reunión ficticia, pretensión que no tiene natu-
raleza crediticia 10.
Afirmar que la colación no da lugar más que a un desplaza-
9 Vallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582.

10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.
miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donata-

rio aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto,
y que será liquidado en la partición.
114. Momentos de la colación.
La colación comprende conceptualmente dos momentos, que

implican distintos desplazamientos de valor 11•
A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donata-

rio al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamiento
era crediticio; suponía para el colacionante la obligación de apor-
tar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germánico, en
cambio, se producía un desplazamiento real de lo donado a la masa
partible, un tránsito dorninial del donatario a la comunidad de
los herederos forzosos.
En nuestro derecho, este desplazamiento sólo tiene naturaleza
contable, porque el valor de lo donado será computado en la masa,
pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurídica ni econó-
micamente 12. No hay aquí un desplazamiento crediticio que dé
lugar a su correlativa obligación.
Cicu 13 distingue entre obligación y sujeción. La obligación se
da cuando la persona está sometida a una prestación; la sujeción,
cuando, sin intervención de su voluntad, aquélla debe sufrir un
efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la
colación hay una sujeción impuesta por la ley —la de sufrir la
computación contable de determinados valores—, pero no hay
obligación en el sentido técnico. Paralelamente, los demás cohe-
rederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de crédito
ante el colacionante, sino una mera pretensión a que se compute
determinados valores en el haber sucesorio.
B) Imputación contable del valor de lo donado a la cuota del

colacionante, y compensación a los demás herederos en bienes
hereditarios en proporción al valor de lo donado. Desde el punto
de vista del donatario, éste tomará de menos en la masa tanto
como ya hubiera recibido, si lo donado no cubre su cuota. Si la
11 Vallet, p. 582.
12 Calderón Neira, en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia",
t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 140 y ss., ha sostenido que cuando hay bienes
colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra
con los valores colacionables, Ídem, Messineo, p. 418. Esta posición no es
compatible con Ja expuesta.
13 Ob. cit., p. 983.
cubre no tomará nada. La cuota es la que corresponde, según el

número de herederos forzosos, en la 'reunión ficticia del relictum
y del donatum".
La colación por imputación o toma de menos por el colacio-
nante no implica, en última instancia, más que una compensación
contable, que no lleva consigo desplazamiento económico ni jurí-
dico, real o crediticio. Es sólo un desplazamiento contable, un
mero cálculo aritmético. No hay aquí un desplazamiento credi-
ticio que dé lugar a su correlativa obligación.
Desde el punto de vista de los demás herederos no donatarios,
éstos tienen el derecho a que su cuota sea calculada también so-
bre el reliclum más el donatum. Sobre esa base se producirá la
adjudicación compensatoria, que supondrá tomar de más en las
cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir
su cuota en la "reunión ficticia del relictum y del donaturn".
El acrecentamiento se hará visible en la partición; pero por
el efecto declarativo de ésta (art. 3503), habrá que considerar que
tiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesión. Este
acrecentamiento lo reciben los coherederos a título de herencia.
Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una
persona deja, al morir, bienes líquidos por 48 y tres hijos, A, B y
C, al último de los cuales, C, le ha donado en vida un bien por
valor de 6. La colación por imputación supone: computar al cau-
dal relicto el donatum, con lo cual se formará una masa de 54,
que permitirá conocer la "cuota en la reunión ficticia" de cada
heredero, que será de 18. Se imputa en la cuota de C el valor de
lo donado, que se traduce en la toma de menos en el relictum,
con lo cual sólo recibirá bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la
donación). Los otros herederos tomarán de más en su cuota de
"bienes relictos", que es de 16, correspondiéndoles la cuota en la
reunión ficticia, que es de 18. Dicho en otras palabras: se divi-
dirán por partes iguales el resto de los bienes relictos, que su-
man 36 (48 menos 12), quedando cada uno con 18. Por esta
adjudicación compensatoria, Tos herederos A y 13 recibirán cada
uno 18 en bienes hereditarios. La adjudicación será, en definitiva,
así: heredero C, 12; heredero A, 18; heredero B, 18.
Éste es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3477, párr.
1?, del Código Civil.
Es también el sistema del Código Civil español, en cuyo art.
1045 se expresa: "No han de traerse a colación y partición las
mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenían
al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho en-
tonces su justiprecio".
Es el sistema del Código Civil alemán, recogido en el art. 2055,
134 José Luis PÉREZ LASALA
párr. 1?, que dice: "En la partición se imputa a cada heredero,

en su porción hereditaria, el valor de la atribución que ha de traer
a colación. El valor de todas las atribuciones que han de traer-
se a colación se adiciona al caudal relicto, en tanto que éste co-
rresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colación".
También recoge este sistema el Código Civil italiano cuando
el donatario opta por el método de imputación en materia de
inmuebles (art. 746); y es el sistema único aceptado en materia
de donación de muebles, según declara el art. 750, 11 parte: "La
colación de los muebles se hace solamente por imputación".
De la misma forma rige en el sistema francés después del
decreto del 17/6/38, tanto para muebles como para inmuebles
(arts. 859, reformado, y 868), aunque en materia de inmuebles se
puede estipular la colación in natura en el acto de la donación.
115. Posibilidad de colacionar en especie.
Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colación

en especie o in natura, si todos los herederos están de acuerdo.
Como las normas que regulan la colación son de carácter dispo-
sitivo y, además, tal colación consigue el fin propio de la institu-
ción, cual es Ja igualdad de los herederos forzosos, no vemos
inconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar los
medios que la ley establece para llegar a ese fin.
En tal supuesto, la aportación material sólo puede ser con-
cebida como una dación en pago de la deuda de valor, que surge
de la donación colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cum-
plimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y
de los demás herederos forzosos (acreedores).
Esta posición la comparten los autores españoles, como Marín
Monroy 14 —quien fue el primero en admitir esta hipótesis—, Va-
Ilet 15, Lacruz 16, De los Mozos 17.
En nuestra doctrina, Méndez Costa 18 admite la posibilidad
de colacionar en especie. Pero —nos dice— "son imaginables
desajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de sus
coherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aquél
14 Marín Monroy, "Anales de la Academia Matritense del Notariado",

t. IV, 1948, ps. 258 y SS.
15 Vallet, p. 584.
16 Lacruz, p. 582.
38 María Josefa Méndez Costa, Derechos de los herederos forzosos con
respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero, "J.A.", 1975,
sección Doctrina Contemporánea, ps. 42 y ss.
o los gastos extraordinarios de conservación que afronta, y vice-

versa, la disminución del valor de la cosa por el hecho voluntario
del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificulta-
des y las similares se resuelven más a través de la colación por
imputación".
116. La colación no opera de oficio.

La colación no opera de oficio, sino a pedido de parte. La
doctrina es unánime al respecto 19. Por eso, si los herederos no
la peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego.
En principio, la no reclamación de la colación no puede ser
interpretada como renuncia al derecho de peticionada,
117. Las operaciones de colación y las de cálculo

de la legítima.
Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima,
aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintas
entre sí. Veamos:
a) El cálculo de la legítima tiene por finalidad la protección
de la legítima de los herederos forzosos. Hay que determinar la
legítima global para conseguir la legítima individual, con el fin
de que esta última quede cubierta. Distintamente, la colación
está dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porcio-
nes de los herederos forzosos.
b) La masa para calcular la legítima implica la reunión del
relictum líquido más el donatum. El relictum líquido está for-
mado por los bienes recibidos como herencia y como legado, y
se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos
y de legatarios de cuota); al valor líquido de los bienes heredita-
rios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenían
las donaciones efectuadas por el causante (art. 3206); se incluye
tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a he-
rederos voluntarios. La masa, a efectos de la colación, también
está formada por el relictum líquido y el donatum; pero el relic-
tunt no coincide con el anterior, pues en él no se incluye los le-
gados a extraños; si se los hace a herederos forzosos no hay co-
lación, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad
de las porciones legales ». El relictum líquido se forma, pues,
19 Rébora, t. 1, p. 397; LafaiIle, t. 1, p. 337; Fornieles, t. 1, n9 307; Pérez

Lasala, t. 1, p. 717.
136 JosÉ LUIS PÉREZ IASALA
con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamenta-

ria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales),
previa deducción de las deudas del causante. El donaturn tampoco
coincide con el tenido en cuenta para la legítima, pues sólo abarca
las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Se
excluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herede-
ros forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros.
c) El cálculo de la legítima tiene lugar aun en el caso de que
haya un solo legitimario. La colación requiere la coexistencia de
varios herederos forzosos.
d) El cálculo de la legítima está regido por normas de carác-
ter imperativo, que el testador no puede violar. La colación está
regida por normas de carácter dispositivo, puesto que el testador
las puede dejar sin efecto dispensando de colación.
e) La acción de reducción lleva como consecuencia la reduc-
ción de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo
cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producién-
dose simultáneamente el desplazamiento de bienes. La colación,
en cambio, sólo supone un desplazamiento contable, con la con-
siguiente modificación de las proporciones en que es adjudicado
el caudal relicto.
La colación —agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunque
se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defen-
sa de la legítima; aunque parte de una suerte de reunión ficticia
del relictum líquido y del donatum, ésta sólo tiene por objeto
servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte des-
tinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputación,
no se trata de una operación destinada a determinar si el dona-
tario se halla pagado de la legítima, sino de una especie de pago
ficticio de la participación del donatario en la herencia: aquí no
se distingue entre la legítima y la libre disposición.
Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamen-
tario, cabe trazar líneas divisorias entre una y otra institución:
A) Sucesión intestada con varios herederos forzosos:

a) La colación conseguirá la igualdad de todos los herederos
forzosos si media donación en favor de alguno de ellos, siempre
que dicha donación no afecte la legítima.
b) La acción de reducción busca salvar la legítima de los
herederos forzosos, porque ésta ha sido violada por donaciones
a extraños o a herederos forzosos:
1) Si la donación fue hecha a extraños, la acción de reduc-
21 Lacruz, p. 567.
ción salvará a la legítima de todos los herederos forzosos; por

esta vía indirecta, sus porciones incrementadas seguirán siendo
iguales.
2) Si la donación fue hecha a herederos forzosos, los recla-
mantes salvarán su legítima; por esta vía indirecta, los herederos
reclamantes conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrir
sus porciones de legítima), pero no con respecto al heredero do-
natario, que obtendrá su legítima y, además, el resto de la dona-
ción, que se imputará a la libre disposición.
B) Sucesión testada con varios herederos forzosos:

a) Habrá colación si la institución de herederos forzosos no
altera las cuotas legales de éstos y media donación en favor de
alguno de ellos, siempre que dicha donación no afecte la legítima.
b) La acción de reducción busca salvar la legítima de los
herederos forzosos porque, mediando testamento, ésta ha sido
violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o por
legados que exceden de la libre disposición, ya sea en favor de
extraños o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas.
1) Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exce-
so fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o la
donación inoficiosos fueron hechos a extraños, la acción de re-
ducción salvará la legítima de todos los herederos forzosos; por
esta vía indirecta, sus porciones incrementadas seguirán siendo
iguales.
2) Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exce-
so, o el legado o la donación, fueron hechos en favor de algún
heredero forzoso, los reclamantes salvarán su legítima; por esta
vía indirecta, conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrir
sus iguales porciones de legítima), pero no con respecto al here-
dero forzoso instituído por cuotas o bienes en exceso, o al lega-
tario o donatario inoficiosos, los cuales retendrán su legítima y,
además, el resto de la institución de herederos en exceso, del
legado o de la donación inoficiosa.
No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de una
u otra forma, mezclan la colación con las instituciones destinadas
a la defensa de la legítima. La jurisprudencia incurre con fre-
cuencia en la misma falta de precisión. Las causas son complejas,
aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los ju-
ristas franceses que expusieron sobre la colación francesa, que
a veces era efectuada con fines de reducción, en tanto que el Có-
digo Civil argentino aceptó como única forma la colación por im-
putación, por influencia del proyecto de García Goyena (art. 887).
118. La colación en la sucesión testamentaria.
En el derecho romano justinianeo, la obligación de colacionar

se imponía a los descendientes, abarcando tanto a quienes suce-
dían abintestato como a los instituidos en testamento. En el
derecho germánico la colación se limitó, en principio, a la suce-
sión intestada.
Nuestro Código siguió la corriente francesa, al limitar la co-
lación a la sucesión intestada, que respondía a la concepción ger-
mana de la colación como institución con más basamento legal
que voluntario 22.
El art. 3476 habla de la donación entre vivos hecha a un he-
redero forzoso que concurre a la "sucesión legítima" del donante,
lo cual indica que la colación sólo se produce en la sucesión
legitima. La nota al art. 3477 expresa, en el mismo sentido, que
la colación no es debida sino por quien es heredero abintestato
a los herederos abintestato.
No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro país
se considera que el principio no tiene alcance absoluto, pues
cuando el testador se ha limitado a ínstituír a los herederos for-
zosos en las mismas proporciones que determina la sucesión in-
testada, el heredero forzoso donatario está obligado a colacionar
la liberalidad.
Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuando
se refieren a la colación en la sucesión testamentaria. Fornieles 23
expresa que la colación no procede entre personas extrañas ins-
tituidas herederas en testamento —algo lógico, porque no son
herederos forzosos—; pero acepta Ja colación cuando en el testa-
mento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igual
forma se expresan Lafaille y Zannoni 24. Borda 25, con criterio
más preciso, sólo incluye a los herederos testamentarios de ca-
rácter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos, sin
modificar las partes que tienen según la ley.
En nuestra opinión, cabe la colación cuando el testador ha
determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos
en la misma relación que las porciones hereditarias fijadas en la
sucesión legitima. Éste es el criterio que sigue el Código Civil
22 Tal la interpretación de la mayoría de la doctrina francesa, pese a los

términos amplios del art. 843 del Código francés, que no distingue entre suce-
sión legítima y testamentaria; así, Dernolombe, t. 16, n? 173; Duranton, t. 8,
n° 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651.
24 LafaiIle, n° 488; Zannoni, p. 752.
25 Borda, n? 653.
alemán en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituido

como herederos a los descendientes en aquello que recibirían
como herederos legítimos, o si ha determinado sus porciones he-
reditarias de forma que están recíprocamente en la misma rela-
ción que las porciones hereditarias legítimas, en la duda ha de
entenderse que los descendientes deben estar obligados a la co-
lación según los parágrafos 2050 y 2051". No se trata de que el
testador, para que haya colación, necesariamente deba instituír
a sus herederos forzosos en las mismas partes que les correspon-
den en la sucesión legítima, sino en la misma proporcionalidad,
Jo cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes.
Este criterio implica que si ha mediado una donación a un
heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los here-
deros forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un le-
gado (prelegado) en favor de algún heredero forzoso, no se puede
colacionar la donación, pues la proporcionalidad que otorga el
testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcio-
nalidad que establece para ellos la sucesión legítima. En cambio,
si ha mediado donación a un heredero forzoso y un legado a un
tercero, sin modificar las proporciones legales de los herederos
forzosos, corresponde colacionar.
La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colación, mientras no
medie dispensa testamentaria,(...) es también de aplicación cuan-
do la institución se limita a confirmar el llamamiento legítimo" 25.
Alguna vez la jurisprudencia se inclinó por la admisión amplia
de la obligación de colacionar a los herederos testamentarios 27•
119. Supuesto en que lo donado supera la cuota

del donatario.
Lo dicho hasta ahora presupone que la donación colacionable

tiene un valor inferior a la participación del donatario en la heren-
cia, en cuyo caso la colación produce el efecto de rebajar la parte
efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la
partición. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, el
donatario no recibirá nada de la masa hereditaria. Pero cabe una
tercera posibilidad, cuando la donación representa un valor supe-
rior a lo que el donatario tendría derecho a recibir corno cohere-
dero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legítimas
de los demás herederos forzosos.
26 C.N.Civ., Sala C, 2/3/77, "E.D.", 78-327.

27 C.C1V. 2! Cap., 25/4/23, "JA.", t. 10, p. 331.
Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos,

A y B, y bienes por valor de 4.000. En vida, le ha donado al hijo
A bienes por valor de 6.000. La legítima de cada hijo es de 4.000,
y la libre disposición, de 2000.
. En este caso, A colaciona la do-
nación de 6.000, y B recibirá la totalidad de los bienes relictos,
que suman 4.000, quedando así salvada su legítima individual.
Aquí, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es
de 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estará obli-
gado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener así la
completa igualdad con el otro heredero.
El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la
doctrina española, ante el silencio de los textos legales:
Morrel y Terry 28, basándose en las expresiones contenidas en
el art. 1035 del Código español —"traer a la masa hereditaria los
bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de
éste (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de partición"—, con-
cluye: "Es lo cierto que la donación íntegra se agrega a la masa
hereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la porción co-
rrespondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario sólo ha
de percibir la parte que le corresponde en el reparto o partición,
y si sus coherederos han de tener derecho a exigir íntegra su
participación, necesario es que cuando la donación exceda el im-
porte de la cuenta hereditaria (legítima o no legítima), éste cola-
cione materialmente el exceso, o entregue en metálico a sus co-
herederos la diferencia". Modernamente, Vallet 29, siguiendo las
huellas de Morrel, defiende la obligación de colacionar el exceso,
viendo esa obligación no como deuda de cosa específica, sino
de valor.
Contrariamente, Calderón Neira 3° niega la colación del exce-
so, por entender que "para imponer la devolución del exceso
precisaríamos que se declarase caduca la donación en cuanto a
ese exceso, y de esa devolución o de esa caducidad no habla di-
rectamente ni indirectamente el art. 1035". La postura de Calde-
rón, remozada y ampliada, la comparte hoy día casi toda la doc-
trina española: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau 31.
En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera
28 José Morrel y Terry, Colación especial exigida en el art. 1035 del Código
Civil, "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108,
PS. 130 y ss.
29 Vallet, ps. 593 y ss.
30 Calderón Neira, p. 119.
31 Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 586;
De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona,
1964, t. 5, p. 665.
a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conve-

niente recordar los aspectos básicos de la colación.
Hemos dicho que la colación se traduce en una imputación
contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una
compensación en bienes hereditarios a los demás herederos, para
conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional,
en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario
tomará de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubiera
recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomará
nada.
"Como se trata de valores, y no de cosas —dice Fornieles 32—,
no se necesita ningún aporte material. El heredero no introduce
a la sucesión, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue
donada, sino que la suma correspondiente se agrega en números
a la masa y luego se saca por adjudicación en su hijuela. Los
franceses llaman a esta colación «en moins prenant», o sea, to-
mando de menos, y es ésa la única forma vigente en nuestro
derecho. Así, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunión
a la masa, se refieren a una reunión ficticia hecha en números, al
solo efecto de verificar el cálculo. Es una simple operación de
contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas".
Y agrega: "El carácter ficticio del ingreso se halla expresamen-
te reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los términos del
art. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni
las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33, en el
mismo sentido, afirma que constituye una simple operación de
contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningún bien
a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino
que recibe de menos lo que ya recibió en vida del causante; con
lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento
real o crediticio. Por su parte, Maf fía 34 considera que el sistema
aceptado por el art. 3477 es el sistema de la colación ficticia, en
la cual no se produce un aporte material, pues el episodio im-
plica una mera operación aritmética de contabilidad, en que el
obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en
dinero, limitándose a descontar de su hijuela lo ya recibido.
La sujeción del colacionante a sufrir el efecto de la cola-
ción no es, propiamente, una obligación. Aunque los arts. 3481,
3478, etc., hablan de "obligación", ello carece del sentido técnico
que le otorga el Código Civil, pues el donatario no tiene ninguna
prestación que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso
32 Fornieles, n° 302.
33 Borda, n° 642; "LA.", 1949-111, p. 331.
34 Maffía, ob. cit., t. 2, p. 163.
142 JosÉ Uds PÉREZ LASALA
o del deber de resarcir el darlo 35. En este sentido, dice Cicu
que en la colación sólo hay sujeción, que es distinta de la obli-
gación. La obligación se da cuando una persona está sometida
a una prestación; la sujeción, cuando aquélla, sin intervención de
su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad
ajena o por la ley.
La pretendida colación del exceso, cuando lo donado supera
la cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos
que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos:
a) El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa
hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir
o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Código
Civil no ha impuesto expresamente la devolución del exceso, y
faltando tal disposición —corno dice Lacruz 37—, no podemos pre-
sumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga.
b) La imputación contable del valor de lo donado a la cuota
del colacionante implica traer el valor de la donación a la masa
y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia".
Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplaza-
mientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colación,
nada tiene que ver con la restitución del exceso.
Si la colación produjera la facultad de exigir la restitución
del exceso, esta restitución, si no tuviera un efecto real, al menos
lo tendría crediticio, facultando, en este último caso, a reclamar
una suma dineraria. Elio excedería de la imputación contable
que es propia de la colación. Los autores citados —Fornieles, Bor-
da, Maf fía— expresan que no son restituidas a la masa, por la
colación, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En el
mejor de los casos, la restitución del exceso, que implica un cré-
dito dinerario, iría contra el concepto mismo de la colación por
imputación.
En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relación ínti-
ma entre la forma de practicar la colación y el alcance de sus
efectos. Cuando se admite 1a colación de la "cosa", es claro que
lleva implícita en sí misma la restitución del exceso. Lo propio
sucede cuando la colación hace surgir un derecho de crédito, que
es una variante de la anterior. Pero esa forma de colación no se
da en nuestro derecho.
35 Ésta es la posición de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; Lodovico
Barassi, Instituciones de derecho civil, trad. española, Barcelona, 1955, t. 1,
p. 430; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964, p. 982, riP 208.
Y también de la más reciente doctrina española: Lacruz, VaIlet, etc.
36 Ob. cit., p. 983.
37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p, 167.
c) La colación, al ser una imputación contable, representa

para el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valor
de la donación es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de cola-
ción no faculta a tomar el exceso, pues esto último entraría en
contradicción con el sistema colacional que nos rige. No se trata
de que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el ex-
ceso aparezcan —como equivocadamente pretende Maffía— como
mecanismos propios de la colación para asegurar el fin de igual-
dad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada
responden a nuestro sistema de colación, y el restituir el exceso
es ajeno a él, por lo cual no cabe exigir la restitución —siempre,
naturalmente, que no sean afectadas las legítimas—.
En síntesis, estimamos que el donatario no está obligado a
restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmen-
te, que no sean afectadas las legítimas de los otros coherederos,
pues en ese caso entra a jugar la acción de reducción). La cola-
ción supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en
vida por el difunto (art. 3477), para imputarlos en la cuenta del
donatario, quien deberá tomar de menos en los bienes heredita-
rios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restitución del
exceso es propia —como dice De los Mozos 39- de las institucio-
nes que se configuran en defensa de la legítima, y no de la cola-
ción. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligación de
compensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendrá nada que
pagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomará del
relictum.
Paradójicamente, Fornieles y Borda, quienes describen con
toda precisión el mecanismo colacional, al referirse al supuesto
en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apar-
tan de él, creando un derecho de crédito dinerario contra el co-
lacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posi-
ciones. Lo propio sucede con Maffía.
Digamos, por último, que la obligación de restituir el exceso,
de ser tal, aparece absolutamente inútil, puesto que el donatario
puede evitarla repudiando la herencia (art. 3355) y reteniendo la
donación, si ésta no excede de la porción disponible; si excede
de esa porción, entonces siempre cabrá contra él la acción de re-
ducción. Ante la posibilidad de una interpretación distinta de la
que estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede con-
venirle la renuncia de la herencia, si quiere tener la seguridad de
que no deberá restituir excesos.
En el Código Civil alemán se ha previsto expresamente el su-
39 Ibídem, p. 298.
puesto sometido a análisis. En dicho código no existe, al igual

que en nuestro derecho, la colación in natura, sino la colación de
valor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la partición se imputa
a cada heredero, en su porción hereditaria, el valor de la atribu-
ción que ha de traer a colación..."; y agrega el art. 2056: "Si un
coheredero, mediante la atribución, ha recibido más de lo que le
correspondería en la partición, no está obligado al pago restitu-
torio del exceso...".
120. Momento para determinar el valor de lo donado.
El Código Civil no contenía un precepto expreso que indicara

el momento al cual debía referirse el valor de la donación objeto
de colación. En materia de legítima, en cambio, el art. 3602 esta-
blecía que para fijar la legítima, "al valor líquido de los bienes
hereditarios se agregará e/ que tenían las donaciones del mismo
testador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada por
analogía a la colación, y, así, la generalidad de la doctrina y de
la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados
debía ser establecido al tiempo en que se había realizado la dona-
ción. Éste es el criterio que se acepta en la mayoría de los códigos
civiles (Código Civil alemán, art. 2055, párr. 2?; Código Civil espa-
ñol, art. 818; Código Civil brasileño, art. 1792; etc.).
La solución dada por el codificador y aceptada por la doctrina
y la jurisprudencia era una solución lógica en una economía es-
table. Pero he aquí que en los últimos años el fenómeno inflacio-
nario llegó a alcanzar tal magnitud que distorsionó todos los
valores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiem-
pos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurría con el momento
de la computación del valor en las donaciones, sobre todo si la
muerte del donante se producía al cabo de un tiempo considerable.
La ley 17.711, haciéndose eco de esta necesidad de cambio,
estableció en el art. 3477, párrs. 2? y 3?, que "dichos valores deben
computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que exis-
tan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas
de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste
según las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3602,
destinado a computar la legítima, se remitió al art. 3477 en lo re-
lativo al momento de la computación del valor de la donación.
Se ha previsto dos situaciones distintas:
a) Bienes donados por el causante que no son créditos o di-

nero. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo
de la apertura de la sucesión, porque es el momento en que se

produce la trasmisión. Es el criterio del derecho romano justi-
nianeo y el que siguen el Código italiano, en el art. 747, y el Código
suizo, en el art. 630.
Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado
en ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razón de la
desvalorización monetaria, al momento de la partición; es decir,
el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre
la sucesión, y de ahí en más esa moneda debe ser repotenciada,
para otorgarle una significación adquisitiva equivalente, al hacer
la partición. Con esta interpretación queda resuelto el desajuste
que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados
al n'omento de la partición, y las donaciones colacionables, al
momento del fallecimiento del causante. Ésta es la solución acep-
tada por la Corte Suprema de la Nación 40, la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del país 42.
Considerarnos que la ley 23.928, denominada "ley de converti-
bilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuan-
to el instituto de la colación cae fuera de su órbita. Efectiva-
mente: la colación busca la igualdad de los herederos forzosos,
por medio de una imputación contable del valor de lo donado en
la hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos"
de bienes sucesorios y la consiguiente compensación a los demás
herederos, que reciben de más en bienes en el acto de la partición.
Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a
colación al momento del fallecimiento del causante, y someter a
reajuste esa valuación a la fecha de las operaciones particionales.
Pero esta valuación y este reajuste no representan, en modo al-
guno, una "obligación de dar suma determinada de australes",
que es la materia propia de la ley 23.928 (art. 7), y nos parece
que ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a la
ley 23.928), por cuanto el mecanismo colaciona' sólo lleva consigo
computaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos do-
miniales o crediticios.
Si, forzando la interpretación del instituto de la colación, se
viera que colacionar el bien donado implica una deuda del cola-
cionante, ésta sería una deuda de valor y no quedaría compren-
dida en la ley 23.928, por lo cual el reajuste entre la fecha de la
C.S.N., 4/7/78, "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tarnpieri, Raúl,

y otro", "E.D.", 79-488.
41 S.C.S.A., 28/9/79, "E.D.", 87-715; 5/6/79, "E.D.", 84-498.
42 Cám. Ap. C. C. Morón, Sala I, 23/10/80, "Cárfora, Vicente, c. Cárfora,.
Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200.
apertura de la sucesión y el momento de la partición podría ser

realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
b) Bienes donados por el causante consistentes en créditos o

dinero. En materia de créditos o sumas de dinero, el art. 3477 ha
seguido un criterio elástico, al facultar a los jueces para que deter-
minen un equitativo reajuste según las circunstancias del caso.
El criterio orientador será, sin duda, la fecha de fallecimiento
del causante, pero el monto fijado a esa época deberá, a nues-
tro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedente-
mente, al momento de la partición. Pero el juez podrá apartarse
de ese criterio cuando resulte más equitativa otra solución (p. ej.,
crédito cobrado después de la muerte del causante).
121. Vicisitudes de la cosa o su valor después

de efectuada la donación: principio.
La donación hecha a un heredero forzoso trasmite la propie-

dad de la cosa donada, lógicamente, en el momento de la dona-
ción. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de
ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligación de
colacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se co-
laciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en sí
(art. 3477, párr. 1?). De ahí que las alteraciones que sufra la cosa
donada a partir de la donación sólo beneficiarán o perjudicarán
al donatario, y no a sus coherederos.
Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la
donación, aunque se compute el valor que tenía la cosa donada,
tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesión (art.
3477, párr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiem-
po de la partición.
En nuestro sistema de colación por imputación contable, no
importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del
donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la pérdida
hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siem-
pre se tendrá en cuenta la cosa donada al momento de la dona-
ción, aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte
del causante y después se lo indexe.
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada.
Aunque nuestro Código no contiene disposiciones sobre los

aumentos o deterioros de la cosa donada, la solución surge indi-
rectamente del art. 3477, párr. 2?, cuando, después de decir que
los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la
sucesión, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero".
La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de
la cosa ulteriores a la donación. Como consecuencia, los aumentos
o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donación, serán,
respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando
al margen del valor colacionable.
Lo dicho guarda relación con el mecanismo colacional, que
en nuestro derecho versa sobre la imputación contable de valo-
res, y no de cosas; por ello sólo se toma en cuenta el valor de lo
donado al tiempo de la muerte del causante.
El art. 1045, párr. 2?, del Código Civil español, en el cual sólo
hay colación de valores, se pronuncia en el sentido que venimos
exponiendo: "El aumento o deterioro físico posterior a la dona-
ción, y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y
riesgo o a beneficio del donatario".
En el derecho francés, el donatario debe responder, en caso
de colación in natura, por la disminución del valor del inmueble
por obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mis-
mo sentido legisla el Código Civil italiano, al expresar, en su
art. 748, párr. 39, que el donatario está obligado por los deterioros
producidos por su culpa. En estos sistemas —propios de Ja co-
lación originaria in natura— resulta coherente distinguir entre
deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros pro-
ducidos por caso fortuito. Pero esta distinción no corresponde
hacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputación de
valores y no admite la colación in natura. De ahí que los princi-
pios contenidos en esas normas no sean de aplicación en nues-
tro derecho 43.
123. El problema de los frutos.
En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si

son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos:
a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos.
En este supuesto se aplica el régimen correspondiente al aumento
o deterioro de la cosa donada. La donación trasfirió el dominio y
los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio
del donatario. En consecuencia, sólo se colaciona el valor de la cosa
donada, y no los frutos que produzca.
43 Zannoni, n? 741 —quien, en nuestra opinión, no repara en esta circuns-
tancia—, se adhiere a la solución contenida en el Código italiano.
148 JOSÉ Luis PÉREZ LASALA
b) Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al

donatario, sin atribuirle ningún derecho sobre la cosa que los pro-
duce. En este caso, la donación de los frutos constituye un acto
autónomo sujeto a colación, cualquiera que sea el destino que se
les dé a esos frutos.
c) Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sin

el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. Esta
situación se puede presentar si se entrega en comociato o se consti-
tuye un usufructo sobre un inmueble —que produce frutos— en
favor del heredero forzoso, caso que será viable en los predios rús-
ticos. En nuestra opinión, entra aquí a jugar el art. 1791, inc. 8, y
por tratarse de la entrega de cosas sin ánimo de trasferir la pro-
piedad, no están sometidas a colación. Los frutos que producen
esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto,
tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distin-
ción entre que se entregue sólo el uso de la cosa o su uso y goce,
para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8,
sólo al comodato o préstamo de uso (excluyendo de la colación
sus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la cola-
ción), pues los términos de ese artículo son claros y no se pres-
tan a equívocos 44.
La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pro-
nunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45.
Es obvio que cuando se trata del préstamo de una cosa que
no produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamente
una casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791,
inc. 8).
124. Pérdida de la cosa donada.
Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o

destruya totalmente después de efectuada la donación. El dona-
tario está obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera
tenido al momento de la apertura de la sucesión (con actualiza-
ción monetaria ulterior), sin que importe su pérdida.
Esta hipótesis se halla prevista en el art. 3477, párr. 2?, cuando
expresa que los valores deben ser computados al momento de Ja
apertura de la sucesión, "sea que existan o no en poder del he-
redero".
44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330), lo mismo que Lafaille

(n? 516). De acuerdo con nuestra opinión: Borda, n? 676,
45 Aubry y Rau, p. 631, nota 47; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 865, n? 2901.
Es irrelevante que la pérdida de la cosa se haya producido

por culpa del donatario o sin culpa de éste, conforme al meca-
nismo coIacional, que sólo tiene en cuenta los valores de la cosa
donada a efectos de su imputación contable.
El Código Civil español, en el art. 1045, párr. 22, sigue este
criterio, sin que importe que la pérdida sea casual o culpable, al
decir que la "pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo
del donatario".
Cosa diferente sucede en los códigos que aceptan la colación
in natura, como el italiano y el francés. En el art. 1012 del viejo
Código italiano de 1865, el donatario se liberaba de la obligación
de colacionar cuando la cosa había perecido por "caso fortuito".
Según el art. 744 del Código vigente, el donatario queda liberado
cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice así: "No está
sujeta a colación la cosa perecida por causa no imputable al do-
natario". De modo similar, el art. 855 del Código Civil francés
preceptúa: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y
sin culpa del donatario no está sujeto a colación". Estas normas
son lógicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la
colación in natura; de ahí el distingo entre el perecimiento con
culpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplica-
bles en sistemas como el español o el nuestro, en los cuales sólo
hay que hacer la aportación contable del valor de lo donado, y no
la aportación de la cosa misma, sin que importen, en consecuen-
cia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donación.
Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, si-
guiendo las pautas del art. 744 del Código italiano, que la cosa
donada no está sujeta a colación si ha perecido por caso fortuito.
Para llegar a tal conclusión se separan de lo preceptuado en el
art. 3477 de nuestro Código, sosteniendo que la solución legal
parece injusta si se la confronta con el fundamento de la obliga-
ción de colacionar 46. No creemos que se pueda soslayar la aplica-
ción del art. 3477, y menos que la solución que proponen se ajuste
al fundamento de la obligación de colacionar ni al mecanismo
propio de ella en nuestro derecho.
125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad

de accionar contra terceros.
La enajenación del bien donado no influye en el cómputo del
valor colacionable. Se aplica también el art. 3477, párr. 22, que
46 Así, Zannoni, n? 789. De modo similar, Belluscio, El valor de las do-
naciones a efectos de la colación, "L.L.", 135 - 1255, n9 24.
impone la colación, sea que las cosas estén o no en poder del

heredero.
En nuestro Código Civil, la colación no tiene eficacia contra
los terceros adquirentes del bien que fue donado a un heredero
forzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colación
no pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no de
buena fe, sea la adquisición a título oneroso o gratuito 47.
126. Dispensa de colación: modos de hacerla.
La dispensa de colación, que aparece insertada en el meca-

nismo de esta institución como pieza fundamental, marca el ca-
rácter dispositivo de las normas que regulan la colación. Si el
causante no quiso, con su donación, hacer un anticipo de heren-
cia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar.
Ahora bien: esta institución de la dispensa está restringida, en
nuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Según
el art. 3484, "la dispensa de la colación sólo puede ser acordada
por el testamento del donante, y en los límites de su porción dis-
ponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo sólo
cabría hacer la dispensa de la colación en el testamento.
No obstante, el art. 3604 contiene, como hemos visto, una dis-
pensa tácita de colación, que sería efectuada en el instrumento
de trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo 48.
Además, el art. 1805 da pie para una interpretación más flexi-
ble. Dice así: 'El padre v la madre, o ambos juntos, pueden ha-
cer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que éstos sean.
Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación,
entiéndese que es hecha como un adelanto de la legítima". Si el
precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe
imputar la donación —en cuyo caso se la entiende como adelanto
de legítima—, a contrario sensu, si se expresa que se la imputa
a la libre disposición habrá, indirectamente, una dispensa de co-
lación efectuada en el acto de la donación.
Pese a lo dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestros
tribunales, con criterio muy restringido, sólo han aceptado la
dispensa de colación efectuada en testamento 49.
Por lo demás, la ley no exige términos sacramentales para la
47 Vallet, Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 1982, vol. IV, p. 546;
Zannord, n9 46. Infra, parágr. 126.
48 Supra, parágr. 46; infra, parágr. 126.
49 Fornieles, n? 316; Lafaille, n9 505; Borda, n1 684; Zannoni, n9 777.
dispensa. Basta que conste la voluntad inequívoca del causante de

mejorar a su heredero forzoso.
En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra
ley, como la entienden nuestros autores, pues la mayoría de los
códigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, la
efectuada en el acto de la donación o por otro instrumento pú-
blico (art. 1036, Código español; art. 2050, Código alemán; art.
737, Código italiano; art. 1789, Código brasileño; art. 776, Código
peruano; etc.).
127. Colación de deudas: concepto.
La llamada colación de deudas consiste en la imputación,

en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda que
tenía frente al causante, disminuyendo su adjudicación en igual_
valor.
La finalidad de la imputación estriba en impedir que el co-
heredero deudor tome íntegramente la cuota hereditaria y no
pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente
a la masa.
En nuestra opinión, esta imputación de la deuda en la cuota
del heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la me-
dida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuando
éste es insolvente, los coherederos no deudores no pueden im-
poner la imputación en contra de los intereses de los acreedo-
res del deudor, y el crédito debe ser prorrateado entre todos
ellos.
Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa
imputación en caso de insolvencia del heredero se necesitaría
una norma que —pensamos— no existe en nuestro Código. Ade-
lantamos que esta opinión no es unánime en nuestra doctrina.
128. Diferencias con la colación propiamente dicha.
La colación de deudas es una institución profundamente dis-

tinta de la colación de donaciones, tanto en su finalidad como
en su mecanismo.
Por lo pronto, la llamada "colación de deudas" parte de una
base falsa, cual es considerar que los créditos que el causante tenía
con su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herede-
ros forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deu-
das pueden provenir de causas que no sean préstamos; éstos
pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, o

ser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que las deudas que
el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo
simplemente inaceptable. Así como no se puede decir que todo
contrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco se
puede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el here-
dero forzoso tenga con su causante no sea más que una especie de
donación o préstamo, que actúa a modo de anticipo de herencia.
Con la colación de deudas no se aumenta la masa hereditaria,
puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corres-
ponden otros tantos créditos en la masa 50.
Tampoco se puede decir que la colación de deudas tiene por
finalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de la
colación de donaciones. Si la colación de donaciones no tuviera
lugar, evidentemente se produciría una desigualdad en las cuotas
de los herederos forzosos, pues el donatario recibiría la donación
y además su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, en
principio, en la colación de deudas, pues si ésta no existiera los
coherederos no deudores mantendrían —en la parte que les co-
rrespondiera— su crédito contra el heredero deudor, sin produ-
cirse ningún desequilibrio 51.
Pero las diferencias entre una v otra institución se marcan
muy especialmente al analizar su distinto mecanismo:
a) La colación de deudas no se aplica solamente a la parti-
ción, sino a toda indivisión. La colación de donaciones sólo tiene
lugar en la partición hereditaria.
b) La colación de deudas se aplica no sólo a las deudas sur-
gidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a su
muerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comune-
ros no herederos. La colación de donaciones sólo abarca Ias do-
naciones que el causante ha realizado en vida a su heredero for-
zoso (art. 3477).
c) La colación de deudas no sólo se produce entre herederos
forzosos, sino entre todos los demás herederos, y aun entre co-
muneros no herederos. La colación de donaciones se limita a los
herederos forzosos (art. 3476).
d) La renuncia de la herencia no exonera al deudor renun-
ciante del pago de su obligación; el heredero renunciante deberá
pagar su deuda según las regias del pago (art. 3356). En cambio,
SO Messineo, t. 7, p. 433.
51 Sólo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colación de deu-
das servirá para garantizarles a los acreedores el pago de su crédito, porque
ellos tendrán una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero
deudor.
la renuncia de la herencia exonera de la colación, de forma que

el renunciante se quedará con la donación, quedando dispensado
de la colación (art. 3355).
e) La dispensa de la colación de deudas no guarda ninguna
semejanza con la dispensa de la colación de donaciones. Esta úl-
tima presupone la validez de la donación, con la particularidad
de que ésta es imputada a la libre disposición como mejora. La
dispensa de la colación de deudas no supone imputación a la libre
disposición: implica, simplemente, que los coherederos no deudores
no podrán imputar la totalidad de la deuda a la cuota del herede-
ro deudor, sino que mantendrán —en sus partes proporcionales—
el crédito frente al deudor. Si el efecto previsto en la cláusula de
dispensa fuese más amplio, en el sentido de liberar de la obliga-
ción de pagar la deuda, no habría estrictamente una dispensa de
colación, sino una remisión de deuda. Este acto originaría, por sí
mismo —como dice Guastavino 52-, la obligación de colacionar el
valor remitido, en calidad de donación o liberalidad colacionable.
Por eso, aplicar el término "colación" a las deudas no pasa de
ser una metáfora, pues propiamente no hay colación de deudas,
si se quiere respetar el significado tradicional del término "cola-
ción" a partir del derecho romano justinianeo. Lo que hay es,
simplemente, una imputación de la deuda a la cuota del heredero
deudor. El Código italiano no habla de "colación de deudas", sino
de "imputación de deudas" (art. 724), que es la expresión que
propugnamos para nuestro derecho.
129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho.

Dada la falta de un texto que admita especialmente esta ins-
titución, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la cola-
ción de deudas existe o no en nuestro derecho.
a) Nosotros admitimos la colación de deudas como imputa-
ción, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es sol-
vente, se imputará el total de su deuda en su hijuela; esa im-
putación es exigible por los coherederos cuando el deudor es
solvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor no
pueden oponerse a la imputación. El partidor siempre debe adju-
dicar el crédito del causante al mismo heredero deudor, descon-
tando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg.
arts. 3469 y 3471). En este limitado sentido, no podemos negar
Ja existencia de esta mal llamada "colación", considerada como
imputación.
52 Colación de deudas, Bs. As., 1964, p. 231.

El problema se presenta cuando el heredero deudor es insol-

vente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deu-
dores pueden imponer esa imputación en detrimento de los inte-
reses de los acreedores particulares de ese heredero. Allí reside
la esencia de la cuestión, pues si tienen esa facultad se podrá decir
que están en mejor situación que los acreedores del deudor, o
sea, que están en situación de privilegio respecto de ellos. Al
contrario, si carecen de esa facultad mantendrán un crédito con-
tra el coheredero deudor —ya que no se produce la imputación, al
menos la total—, el cual deberá ser prorrateado con el de los
acreedores particulares del deudor.
Por ejemplo: Un causante tiene un crédito contra uno de sus
herederos forzosos, B, de 400. A su muerte, deja dos coherederos,
B y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultad
para exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contra
de los intereses de los acreedores particulares de él, a B le corres-
ponderán 300, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de B pue-
den oponerse a la citada imputación, aB ya C les corresponderán
500 a cada uno, y C tendrá un crédito contra B de 200, el cual
deberá ser prorrateado con los créditos que puedan tener los
acreedores de B.
Juzgamos que los coherederos, según nuestro derecho, no pue-
den imponer esa imputación total en contra de los intereses de
los acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, los
acreedores del heredero insolvente podrán oponerse a que se lleve
a cabo esa imputación total, quedando frente a frente sus crédi-
tos y los de los coherederos, que se cobrarán a prorrata.
Nuestra postura entronca, así, con la corriente que sostiene
que la colación de deudas no es más que un procedimiento de
liquidación; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte pro-
porcional del crédito del causante contra el herede/o deudor, se
lo carga íntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor
tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputación, no es
posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en
contra de esos acreedores 53.
b) No obstante lo dicho, algunos autores —como Martínez
Ruiz, Guastavino, Catapano 54- pretenden apoyar legalmente la
53 asta es la posición que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n° 638, y

en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935,
t. 2, p. 513; ídem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles,
nos. 340 y ss.; Borda, n". 680 y SS.
54 Roberto Martínez Ruiz, La colación en el derecho sucesorio, Bs. As.,
1943, n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y SS.; Ricardo S. Catapano, La cola-
ción (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.
colación de deudas, creando una especie de privilegio en favor de

los herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estos
argumentos:
1) El art. 3477 establece que los ascendientes y descendientes
"deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el difunto". Como en la citada expresión no se distingue la clase
de valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega o
dación de valores (donación, deuda, etc.).
Diferimos de esta interpretación. El art. 3476 se refiere con-
cretamente a toda donación; el art. 3477 quiere indicar, dentro del
marco de la donación, la forma en que se efectúa la colación, que
es trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos
—con Segovia y Machado 55- que la expresión "valores dados en
vida por el difunto" se refiere únicamente a los valores de las
cosas donadas. Pensemos, además, que las deudas pueden surgir
por una vía distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquie-
ra aceptando los términos forzados de la interpretación de Guas-
tavino habría manera de apoyarse en ese artículo.
2) El art. 3469 dice que "el partidor debe formar la masa de
los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los créditos
tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la
sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia".
Esta norma, en nuestra opinión, no da apoyo legal a la cola-
ción de deudas, pues contiene una disposición general relativa a
la partición que no supone referencia alguna a la colación de
deudas. Es más: precisamente la mención por separado de las
deudas del coheredero y de lo que cada uno de éstos debe cola-
cionar demuestra que las deudas, en sí, no son colacionables,
puesto que los créditos son tratados con independencia de "lo
que cada uno ( ...) deba celacionar a la herencia".
3) Guastavino estima que el art. 3494 puede ser interpretado
como consagratorio del elemento "imputación" de la colación de
deudas. Dice así el precepto: "La deuda que uno de los herede-
ros tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que
tuviere contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la
concurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera que
corresponde interpretar que la última parte del artículo ("hasta
la concurrencia de su parte hereditaria") está referida a la por-
ción del heredero en la sucesión, o sea, que es sinónimo de la
hijuela del heredero. De tal forma, la obligación del heredero
deudor en favor del causante quedaría extinguida totalmente,
siempre que la deuda cupiera dentro de su porción hereditaria.
55 Segovia, t. 2, nota 49; Machado, t. 9, p. 130.

Se produciría, mediante esta interpretación, una imputación ín-

tegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor.
Sólo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deu-
dor, éste quedaría obligado en favor de los coherederos, a prorra-
ta, por el saldo.
Disentimos, igualmente, de la interpretación que hace Guas-
tavino. El art. 3494 se refiere a la porción que le corresponde al
heredero en el mismo crédito, y no a la totalidad del crédito 56.
Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la
confusión.
130. ¿Es justa la colación de deudas?
Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el

crédito del causante al mismo heredero deudor. Esta operación
de imputación responde a principios prácticos intachables, per-
fectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal
sentido, la mal llamada "colación de deudas" es aceptable en
todos los aspectos.
El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente.
Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, según nues-
tro derecho, pueden impedir entonces la imputación, porque ella
se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto
alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores
sobre los acreedores del heredero deudor.
Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben
tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos
ningún argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de
esa preferencia. Nos parece que lo más justo es que el crédito
de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del
deudor: ¿por qué ha de nacer en cabeza de los herederos un pri-
vilegio que no existía en poder del causante?
II. ACCIÓN DE COLACIÓN
131. Concepto y caracteres.

El medio judicial para exigir la colación es la acción de cola-
ción. La acción de colación —como dice De los Mozos 57— es
56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518; For-
nieles, n? 341; Borda, ir 681.
incidental de la partición, pero no con carácter previo, sino se-

parado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que
la colación "es un incidente de la división hereditaria y precisa-
mente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la
formación de la masa a dividirse", Para Binder 5°, a la pretensión
de colación sólo puede hacérsela valer en la división, y sólo en
la división puede ser cumplida y satisfecha.
Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "inci-
dente de la colación", el término "incidente" indica una inciden-
talidad material, más que procesal, pues a la reclamación de
colación se le puede dar el trámite de los incidentes o del juicio
declarativo, si requiere una sustanciación más amplia.
La acción de colación es una acción personal que culmina en
la sentencia con la fijación de una suma colacionable, que se hará
valer en el juicio sucesorio en el acto de la partición.
La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de cré-
dito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor
que habrá de tener en cuenta en la partición, que se hace en e!
juicio sucesorio a efectos de la imputación contable en la cuota
del colacionante y la adjudicación compensatoria de los herederos
reclamantes. En un caso resuelto por la Cámara Civil 2? de la
Capital se le ordenó a un heredero colacionar la suma de 20.250
pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro
por la vía ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo
lugar 6°.
132. Divisibilidad de la acción de colación.
La acción de colación es una acción divisible, en el sentido

de que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puede
ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso —como expresa Po-
laceo 61-, que la acción de colación sea ejercida por un solo he-
redero contra uno solo de los coherederos donatarios, según su
propio interés". Esto guarda relación con el principio de que la
colación jamás actúa de oficio.
La independencia de cada coheredero para ejercer la acción
hace que la interrupción de la prescripción efectuada por uno de
ellos no aproveche a los restantes 62.
58 Ob. cit., p. 399.

59 Julius Binder, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258.
60 "G. F.", 36-360.
61 Ob. cit., p. 399.
62 LafaiIle, n? 493; FornicIes, n° 307; Borda, n? 649.
158 JosÉ Dos PÉREZ IASALA
La acción de colación debe ser tramitada ante el juez de la

sucesión, en virtud del fuero de atracción regulado en el art. 3284
del Código Civil.
Según el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser
entabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios,
hasta la partición inclusive". El inc. 2 se refiere a "las deman-
das (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la partición".
Si la acción de colación es ejercida antes de haber tenido lu-
gar la partición, se aplicará el inc. 1; si se la ejerce después de
la partición, la acción llevará consigo, además de la condena a
colacionar, la nulidad o reforma de la partición, por lo cual será
de aplicación el inc. 2.
La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en cuanto al
fuero de atracción de la acción de colación 63.
134. La colación y el proceso sucesorio.
Cuando no media acción judicial, estimamos que la colación

puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:
A) Reconocimiento de la donación por parte de todos los

herederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al
heredero donatario, reconozcan la existencia de una donación co-
lacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le
asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero dona-
tario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, enton-
ces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que
ordene la colación.
En nuestra opinión, ese reconocimiento debe ser previo o, al
menos, simultáneo a las operaciones de inventario y avalúo, y se
lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los
herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la mani-
festación de la donación, ya porque del denuncio de bienes hecho
por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y
éste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el de-
nuncio el administrador, corriendo vista a los demás herederos,
incluyendo al coIacionante).
Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de in-
63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17/10/38, "LA.", 64-28; C.Civ.
16/11/31, "J.A.", 36-1778.
cluír la donación como valor en el inventario, y el perito tasador,

de hacer su estimación de valor, ya que la colación no opera de
oficio 64.
El inventariador tendrá que hacer el inventario de los bienes
de la herencia, al cual agregará la donación (como valor) efec-
tuada al coheredero forzoso. El avalúo deberá contener el valor
de ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretaría
por cinco días, se deberá notificar a las partes (art. 724, párr. 1?,
Cód. Proc. Nac.). La notificación debe comprender a todos los
interesados, incluyendo al heredero donatario.
Las reclamaciones podrán ser efectuadas siguiendo el trámite
fijado en el art. 725. Al final se producirá la aprobación de esas
operaciones.
El partidor tendrá que realizar las operaciones de partición
sobre la base del inventario y avalúo aprobado judicialmente. En
esas operaciones deberá tener en cuenta el valor de las donacio-
nes colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a los
bienes que el heredero debe colacionar en la partición. El art. 3469
expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes he-
reditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno
de éstos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estas
normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor
sólo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya
constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de
la donación por todos los herederos, pues —como hemos dicho—
la colación no actúa de oficio.
Será misión del partidor, antes de formar la masa a efectos
de la colación, deducir las deudas hereditarias y así quedar con
el relictum líquido, al cual agregará la donación colacionabie. Im-
putará el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien
tomará de menos el valor de lo recibido por donación, y com-
pensará a los demás herederos en bienes hereditarios. De esta
forma conseguirá la igualdad de los valores de las hijuelas adju-
dicadas a cada heredero.
Las operaciones serán puestas de manifiesto en la secreta-
ría por diez días (art. 731). El trámite de la oposición está pre-
visto en el art. 732. Al final serán aprobadas las operaciones
particionales.
Tratándose de la partición extrajudicial hecha en escritura
pública por unanimidad entre todos los herederos presentes y
capaces (art. 3462), se puede incluír en ella las donaciones cola-
cionabIes y hacer jugar el instituto de la colación. En ese caso,
en el cual todos los herederos intervienen en la partición, obvia-

mente, la colación comprenderá a todos, llegándose al reparto
igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun
haciendo valer la colación, no se llegue a la igualdad de lotes por
así estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la acción
de nulidad de la partición, que en la partición extrajudicial los
herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que
se pueda invocar la nulidad de la partición. Esta partición es
efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella
por su conexión teórica con la partición mixta, que sí se produce
Tratándose de la partición mixta (el art. 726 del Código Pro-
cesal la llama "partición privada"), en la cual todos los herederos
capaces estén de acuerdo y la presenten al juez para su aproba-
ción, sucederá Jo mismo. Los herederos podrán incluír las do-
naciones colacionables y hacer jugar la colación en el reparto de
las hijuelas.
B) Caso de renuncia de la colación por algún heredero y re-

conocimiento por los demás —incluido el colacionan te— de la
donación a efectos de hacer valer la colación. En este caso, como
en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos,
excluyendo al renunciante de la colación, debe constar en el ex-
pediente sucesorio.
El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deberá ha-
cer dos masas: una, con la agregación de los valores colaciona-
bles, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la
hijuela del colacionante se verá disminuida tan sólo en la parte
en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregación
del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a
los demás 65.
Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y
tres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valor
de 6. El hijo A reclama la colación, pues el hijo B renunció a
ella. EI mecanismo colacional se produce así:
Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero
reclamante: Relictum, 48, más donatum, 6, lo cual es igual a 54.
Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre
la base de esa cuota, el partidor formulará la hijuela del herede-
ro reclamante.
Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los demás:
Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B
es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formará la hi-
55 FornieIes, p. 307, letra d.
juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho,

la cuota del colacionante (heredero C) se verá disminuida tan
sólo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota
en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se verá dis-
minuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El
colacionante, pues, recibirá 14.
En nuestra opinión, cabe respetar el mecanismo colacional,
en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, con
los valores colacionables: el relictum más el donatum (48 más 6
es igual a 54). Las cuotas de cada heredero serán determinadas
en la reunión del relictum, que es de 16. El reclamante recibirá
18 (cuota con colación); el no reclamante recibirá 16 (cuota sin
colación), y el colacionante disminuirá su cuota en el relicturn
(que es de 16) en 2, que corresponderá al aumento del reclaman-
te. Quedará, pues, con 14.
135. La acción de colación y su influencia

Cuando no se dan las hipótesis indicadas precedentemente,

sólo cabe conseguir los efectos de la colación mediante el ejer-
cicio de la acción. Para analizar su influencia en el proceso su-
cesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones:
1. Todos los herederos no donatarios denuncian la donación

a efectos de la colación, y el donatario la niega. En la práctica,
esto último se producirá, sobre todo, cuando la donación esté
encubierta, simulando una venta.
Habrá que iniciar el juicio de colación, al final del cual el
juez dictará una sentencia que condenará al demandado a some-
terse a la colación, estableciendo el monto del valor colacionable.
En el juicio contencioso no se hace la partición, pues corresponde
hacerla en el juicio sucesorio.
Sobre la base de esa sentencia, el perito formará la masa para
colacionar, que incluirá el relictum liquido más el valor del do-
naturn, establecido, este último, en el juicio contencioso, proce-
diendo en la forma indicada en el punto A del parágrafo anterior.
2. Unos herederos solicitan la colación y otros no, sin que

respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la colación.
En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de
oficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda
a los demás herederos no donatarios. Esta notificación servirá
162 JosÉ Luís PÉREZ LASALA
de base para considerarlos renunciantes de la colación. Lo dicho

es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no
reclamantes de la colación de presentarse en cualquier etapa del
proceso, adhiriéndose voluntariamente a la petición de colación
(art. 90, Cód. Proc. Nac.).
Si se adhieren a la acción de colación, estaremos en la hipó-
tesis anterior.
Si no se adhieren, la sentencia ordenará la colación, estable-
ciendo el monto para que el perito establezca en el juicio suceso-
rio la proporción en que debe ser afectado el colacionante; el juez
del contencioso podrá establecer directamente el monto del valor
colacionable, ya disminuído en razón del interés del reclamante.
En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que or-
dena la colación, el perito procederá como se ha indicado en el
punto B del parágrafo anterior.
En ambos supuestos se debe suspender la partición, aunque
no hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operacio-
nes de inventario y avalúo; en tal caso, luego habrá que agregar
el valor de lo donado.
136. La acción de colación iniciada con ulterioridad

a la aprobación de las operaciones particionales.
Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o al-

guno de ellos, no hayan conocido la donación y hayan prestado
acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulteriori-
dad de la donación, en la medida en que su acción no haya pres-
crito, podrán iniciar la acción de colación.
En ese caso, los reclamantes podrán peticionar, junto con la
acción de colación, la nulidad de la partición o un reajuste de
ella. Si por el monto de la donación se considerase que la nulidad
es excesiva (abuso de derecho), el juez podrá ordenar el reajuste
de la partición.
En el caso de nulidad de la partición, la sentencia, además
de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente
aquélla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva
partición, siguiendo las pautas indicadas según la hipótesis en
que se halle.
En el caso de reajuste de la partición, la sentencia debe or-
denar una partición complementaria sobre la base de los valores
que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirviéndonos de un
ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma:
Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y
C. El caudal hereditario se forma sólo por el relictum. La parti-

ción dio a cada uno bienes por 16. Después se descubre la do-
nación de C por 6, y A y B reclaman la colación. El perito, para
hacer la partición complementaria, tendrá en cuenta los valores
colacionables, formando una masa de 48 más 6, es decir, 54. La
cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignará
a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y
descontará 4 al colacionante. Los reclamantes tomarán su cuota
complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al cola-
cionante en la primera partición.
La acción de colación no puede ser ejercida antes de la muer-

te del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesión:
responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por
la muerte del causante.
Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado
el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de here-
deros (o de la aprobación de testamento, cuando cabe la colación
en la sucesión testamentaria), pues el carácter incidental que la
colación tiene respecto de la partición presupone la existencia de
esa declaratoria de herederos (o de la aprobación de testamento).
El heredero no donatario puede ejercer la acción antes de
Ja realización de las operaciones de inventario y avalúo, y aun
después de haber tenido lugar la partición hereditaria.
El límite temporal de la acción será el de su prescripción,
es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, na-
turalmente, siempre que no se haya renunciado a la acción.
La acción de colación puede ser renunciada después de la

muerte del causante, en forma expresa o tácita.
La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en
ese sentido. La tácita surge de la realización, por parte del here-
dero no donatario, de determinados actos que signifiquen la vo-
luntad de renunciar.
Así, cabe afirmar que la realización de las operaciones de in-
ventario, avalúo y partición sin contar con la donación colacio-
nable no supone renuncia de la acción si se desconoce la donación,
Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es
164 JosÉ Lxus PÉREZ LASALA
ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce la

donación y se consiente en las operaciones de partición en las
cuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debe
ser entendida como renuncia de la colación.
También hay renuncia tácita cuando la partición es realizada
por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometiéndola
al juez para su aprobación, denunciando en ella la donación si,
no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en
nuestra opinión, en este caso hay renuncia tácita de la acción de
colación.

El heredero reclamante deberá probar la existencia de la
donación efectuada por el causante. Cuando ésta se refiera a in-
muebles, la prueba consistirá en la escritura correspondiente.
La prueba de la donación se complicará si media un acto
simulado con la apariencia de oneroso. El demandante deberá
probar la simulación por todos los medios que la ley reconoce,
mostrando que el negocio real es una donación. En ese caso, hay
que acumular la acción de colación y la acción de simulación.
El reclamante deberá probar, aparte de la existencia de la
donación, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante,
para lo cual se servirá de los medios probatorios establecidos
en la ley.
No necesitará probar el valor de los bienes relictos, cuestión
ajena a la acción de colación. El valor de esos bienes será deter-
minado en el proceso sucesorio.
La sentencia en que culmina el proceso de colación se limi-
tará a ordenar la colación y a establecer el monto de la donación,
para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente
partición.
Sólo cuando se interpone la acción de colación y, en subsidio,
la de reducción es cuando el reclamante debe probar el valor de la
donación colacionable y el valor de los demás bienes relictos, para
el supuesto de que no prospere la primera por haber sido viola-
das las legítimas 66.
140. Prescripción.
La acción de colación es una acción personal cuyo término
de prescripción no está especialmente contemplado en el Código
Civil. De ahí que resulte de aplicación el término de diez arios

establecido en el art. 4023. Al plazo se lo cuenta desde el momen-
to de la muerte del causante 67.
La prescripción interrumpida por uno de los herederos que
demandase la colación a su coheredero no aprovecharía a los he-
rederos que se hubiesen abstenido de reclamarla 68,
141. Sujeto activo.
El principio general es que pueden reclamar la colación las

mismas personas que están obligadas a colacionar. Se trata, pues,
de un derecho y de una obligación de carácter recíproco, que sólo
funciona entre herederos forzosos 69.
Este principio surge del art. 3478, P parte, que dice: "La co-
lación es debida por el coheredero a su coheredero"; y especial-
mente del art. 3483, 11 parte: "Todo heredero legítimo puede
demandar la colación del heredero que debiese hacerla". Este
último artículo, al hablar de heredero "legítimo", concordaba con
la primitiva redacción del art. 3476, que obligaba a colacionar a
esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribió el
deber de colacionar a los herederos forzosos, quedó sin coordinar
con la nueva orientación. Por eso, pese a la expresión empleada,
debe ser entendida como sí dijera "todo heredero forzoso".
142. Momento en que se debe tener el carácter

de heredero forzoso.
Hay que determinar en qué momento deben tener la calidad

de herederos forzosos los reclamantes de la colación.
En nuestra opinión, la solución no está prevista por el legis-
lador y debe surgir de la aplicación analógica del art. 1832, inc. 1,
referente a la acción de reducción. Según este precepto, la re-
ducción de las donaciones sólo puede ser demandada "por los
herederos forzosos que existían en la época de la donación; em-
pero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer
la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción
a los descendientes nacidos después de la donación".
La aplicación de este precepto implía que el carácter de he-
redero forzoso debe tenérselo al momento de la donación, y per-
67 C,Ci,V, 19 Cap., 7/5/28, "J.A.", 27-730.
68 Fornides, n? 307; Borda, n? 649.
Lafaille, n° 495; Borda, n? 662; Fornides, n? 325.
durar hasta el momento del fallecimiento del causante. La única

excepción se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien
se Ie hace la donación, nacen después otros hijos o descendientes;
estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al mo-
mento de la donación, tienen derecho a reclamar la colación al
donatario 70.
La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de
la donación del causante ha dado lugar a una importante polémi-
ca doctrinal en lo relativo al cónyuge que no era tal al momento
de la donación. Por ejemplo, si una madre viuda hace una dona-
ción a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarse
si a su muerte el nuevo cónyuge estaría legitimado para pedir la
colación. Fornieles 71 sostiene —aplicando el art. 3478— que el
cónyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de
lo donado. En cambio, Borda 72, en su incansable búsqueda de la
justicia, entiende que este supuesto no fue considerado al redac-
tar en términos tan generales el art. 3478; aplicarlo con lógica
inflexible en todas sus eventuales consecuencias significaría ha-
cer caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones que
no fueron tenidas en cuenta al dictarla.
Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, que
la divergencia de posiciones sólo cabe cuando la donación hecha
al hijo no afecta la legítima del cónyuge. pues de lo contrario, por
tratarse de una donación inoficiosa, el cónyuge carece de la ac-
ción de reducción, por no existir como tal al momento de la do-
nación (art. 1832, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, al
supuesto en que la donación no afecte la legítima del cónyuge, y
en lo que no exceda de la porción hereditaria del donatario.
Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por el
legislador. El art. 3478 sienta el principio de que la colación es
debida por el coheredero a su coheredero, y el art. 3483, de modo
similar, dice que todo heredero legítimo puede demandar la cola-
ción. Estos preceptos, aparte de no ser exactos —puesto que
ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos,
que son los únicos que pueden demandar la colación—, tienen
por fin delimitar qué personas pueden colacionar y cuáles no
pueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinación
del momento en que las personas con derecho a colación deben
reunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legis-
lativa, no dudamos de que debemos aplicar por analogía lo dis-
70 C.Civ. 1 Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-1V, p. 437; Fornieles, n? 322; Borda,
ne 662.
71 Fornieles, n? 324 bis.
72 Borda, n? 662.
puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cód. Civil), el cual establece
que la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada
por los herederos forzosos que existían en la época de la dona-
ción, con excepción de los descendientes nacidos después de la
liberalidad, que también pueden demandarla. Por lo demás, y
en apoyo de lo dicho, no es lógico que la ley niegue la acción de
reducción al cónyuge que no lo era al tiempo de la donación para
reducir esa donación que afecta su legítima —que es una institu-
ción de orden público—, y le otorgue la acción de colación para
conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es
un problema en donde no juega el orden público.
La jurisprudencia se inclinó por la solución que defendemos
en un caso que mereció el comentario de los autores 73. Se tra-
taba de una señora viuda que había donado a su único hijo de
su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se
volvió a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclamó
de aquel hijo la colación de la suma recibida. El juez de primera
instancia hizo lugar a la demanda basándose en el art. 3478, pero
la cámara revocó el fallo. El Dr. Casares desarrolló en ese fallo
una teoría que llamó "teoría del ciclo sucesorio", según la cual
sólo tiene acción para exigir que se colacione en su favor el valor
de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro
del cual se hizo la donación. El Dr. Casares —sin decirlo expre-
samente— no hizo más que aplicar analógicamente el art. 1832,
inc. 1. El Dr. Barraquero llegó al mismo resultado por otro ca-
mino inaceptable: consideró que el bien donado no pudo ser
llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que
había salido de su patrimonio. De ahí concluyó, erróneamente,
que por eso no estaba sometido a la colación.
143. El caso de los acreedores y legatarios.
Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho

de exigir la colación, por no ser herederos forzosos. El art. 3478,
parte, dice que la colación "no es debida ni a los legatarios ni
a los acreedores de la sucesión". Analicemos por separado ambos
supuestos:
a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesión, los
cuales no pueden, en principio, pedir la colación. A pesar de esta
norma genérica, el art. 3483, 29 parte, los legitima para demandar
la colación "cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha
aceptado la sucesión pura y simplemente". En ese caso se con-
73 C.Civ. 11 Cap., 11/10/43, 'JA.", 1943-IV, p. 437.

funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acree-

dores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es
como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de
éste, la acción de colación. Reclaman la colación por vía de la
acción oblicua, no por derecho propio. Su interés residirá en el
acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia
de la colación.
El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, pero
es evidente que éstos pueden reclamar la colación en nombre de
su deudor, por vía de la acción subrogatoria. El interés estará
igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor.
En síntesis, el principio es que los acreedores de la sucesión
y los del heredero no pueden demandar la colación. Ahora bien:
colocándose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo
momento los acreedores del heredero, y cuando no hay acepta-
ción beneficiaria, los acreedores del causante 74.
b) Respecto de los legatarios la situación es distinta, pues en
ningún caso, ni por sí ni por la vía de la acción subrogatoria, po-
drían exigir la colación a los herederos (arg. art. 3478).
El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no al-
canzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentro
de la parte disponible. Los legados son sacados del caudal heredi-
tario; es decir, los herederos están obligados a pagar los lega-
dos con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzan
para pagarlos, se reducirán los legados. Aquí no cabe acudir al
recurso de la acción subrogatoria, en la cual el legatario se sub-
rogaría en la posición del heredero para exigir la colación, por-
que aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del
heredero, su situación es diferente. El título de legatario nace
con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que
queda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretender
que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones,
pues los valores colacionables no forman parte del contenido de
la herencia". De ahí que el art. 3478 debe prevalecer en forma
absoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios.
74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n° 309; Borda, nP 663.

75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes que-
dados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero
ha aceptado puramente —ya que en este caso está obligado personalmente al
pago del legado en proporción de su parte hereditaria (art. 3776)—, el lega-
tario, como acreedor de la manda, podrá demandar la colación, en caso de
inactividad del heredero, ejerciendo la acción subrogatoria". Esta posición, a
nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situación
del acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muer-
te del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-
Cuando el legado es de parte alícuota, la porción es calculada

igualmente —si el testador no dispone otra cosa— sobre los bienes
hallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones he-
chas en vida 76.
Los legatarios no sólo no pueden pedir la colación —como
dicen Ripert y Boulanger 77—, sino que ni siquiera tienen dere-
cho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido de
los herederos. Esto significa —agregan— que los legados no pue-
den ser cumplidos más que con el monto de los bienes pertene-
cientes al testador al día de su fallecimiento, y no sobre el monto
de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que
fueran colacionados por este último.
Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3478: "El legata-
rio del quinto tendrá lo que éste importe sin agregarle la dona-
ción hecha al hijo en vida. Aunque el legado del quinto fuese
hecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe for-
mar parte de los valores que son colacionados a la sucesión por
sus coherederos donatarios, pues que sólo por su calidad de he-
redero puede tomar su porción viril en los valores colacionados;
y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar
el quinto de la sucesión, sin comprender los valores colacionados".
144. Sujeto pasivo.
Según nuestro Código, sólo están obligados a colacionar los

herederos forzosos. El art. 3476 dice, en este sentido, que toda
donación entre vivos hecha a 'herederos forzosos" sólo importa
una anticipación de su porción hereditaria. En el mismo sentido,
el art. 3477, párr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendien-
tes, sean legítimos o naturales, como las personas que deben
reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el
difunto: son precisamente las personas que tienen el carácter
de herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciación el
dor tiene como garantía de su crédito los bienes de su deudor, cualquiera
que sea su origen. El legado es extraído del caudal hereditario tal como fue
hallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser
sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente,
en cuyo caso —según Zannoni— está obligado personalmente, pues el prin-
cipio de que el legado debe set extraído del caudal relicto, que es el exis-
tente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la acepta-
ción sea con beneficio de inventario o sin él. Además, hay que consignar que
el heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventa-
rio, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad.
76 Conf.: Fornieles, n? 310.
77 Ob. cit., PS. 345 y 346.
cónyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3476

imponía la colación a los herederos legítimos 78 , y que los demás
artículos y notas están en armonía con tal criterio. La ley de fe
de erratas modificó su texto, limitando la colación a los herede-
ros forzosos.
La solución que rige actualmente en el Código se aparta del
derecho romano y del derecho francés, siguiendo el temperamento
intermedio que inspiró el proyecto de Código Civil para España
de García Goyena (art. 879, proy. español), solución incorporada
luego al Código español (art. 1035). En el derecho romano justi-
nianeo, sólo estaban obligados a colacionar los descendientes, lo
mismo que en el derecho histórico germánico (arts. 300 y 301,
Costumbres de París). El Código francés, apartándose de sus pro-
pios precedentes, amplió el circuito de las personas obligadas a
colacionar, pues comprendió a todos los sucesores abintestato.
Quiere decir, pues, que la colación es obligatoria tanto en la
línea directa como en la colateral (art. 843, Código francés).
En nuestro derecho, por ende, sólo las donaciones hechas a
los herederos forzosos están sujetas a colación. A la donación
hecha en vida por el causante a un heredero legítimo no forzoso
se la presume una mejora no colacionable.
La ley de fe de erratas corrigió —como hemos dicho— el texto
primitivo del art. 3476; pero, a nuestro juicio, se quedó a mitad
de camino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colación a
los descendientes, solución aceptada por el derecho romano jus-
tinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al funda-
mento de la institución. Ese fundamento —llevado al articulado
por el propio codificador— de la presunción de que el causante,
al hacer la donación, ha querido realizar un anticipo de la heren-
cia, se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones a
descendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donacio-
nes a los ascendientes.
Las tres soluciones indicadas han tenido aplicación en el dere-
cho comparado. Así, el sistema ideado por el codificador, en cuan-
to a imponer la colación a los herederos legítimos, aparte del de-
recho francés, lo sigue el Código Civil suizo (art. 626, párr. 19).
El sistema que limita la colación a los herederos forzosos, aparte
de nuestro Código, lo siguen el Código español (art. 1035), el uru-
guayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198).
Aceptan el sistema que sólo impone la colación a los descendien-
tes el Código Civil alemán (art. 2050), el italiano (art. 737), el por-
78 El art. 3476, en su redacción primitiva, decía así: "La donación entre
vivos hecha a una persona que concurre a la sucesión legítima del donante,
sólo importa una anticipación de la porción hereditaria de esa persona".
tugués (art. 2104), el brasileño (art. 1786), el venezolano (art.

1007), etc.
Por lo demás, el donatario debe tener la calidad de futuro
heredero forzoso en el momento de la donación, pues de lo con-
trario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. Así,
la donación hecha a un nieto cuando vivía su padre no es cola-
cionable, pues en ese momento no era heredero. Al contrario,
si la donación fue hecha al nieto cuando ya había fallecido su
padre debe ser colacionada, pues el nieto es heredero (hereda
por representación) al momento de la donación 80.
No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no están obli-
gados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresa-
mente el art. 3355, en perfecta armonía con el art. 3353, que juzga
al renunciante como si nunca hubiera sido heredero; 2) los in-
dignos y desheredados, como que no son herederos 81; 3) los
donatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso
(art. 3481).
145. Situación del cónyuge.
Se ha discutido si el cónyuge está o no obligado a colacio-

nar. Si bien el art. 3476 habla en términos generales de "herede-
ros forzosos", el art. 3477 menciona únicamente a los ascendien-
tes y descendientes, legítimos o naturales. ¿Se debe considerar
excluido el cónyuge, al no estar contemplado en el segundo ar-
tículo, o debe considerárselo obligado a colacionar, en virtud de la
expresión amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones:
a) Algunos autores 82 han sostenido que los cónyuges no es-
tán obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos:
1) porque el art. 3477 enumera, entre los herederos forzosos,
sólo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a los cónyu-
ges; 2) porque, además, el cónyuge no puede colacionar, pues no
puede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibe
en las convenciones prematrimoniales, como aún no es cónyuge,
no está obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso.
b) Otros autores 83 piensan que los cónyuges están obligados
a colacionar: 1) porque el art. 3476 se refiere a todos los herede-
79 Borda, n? 651.
ao Fornieles, n9 314; Machado, t. 9, p. 133; "G. F.", 23-74.
81 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeración; Machado, p. 123; Borda,
n° 657; etc.
82 Machado, p. 127; Prayones, 74.
83 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeración; Llerena, t. 9, art. 3477; La-
faille, ir 499; Fornieles, n9 320; Borda, n9 652.
ros forzosos sin excepción; la omisión del cónyuge en el art. 3477

obedece a una inadvertencia carente de gravitación jurídica; 2) por-
que si bien es verdad que los cónyuges no pueden hacerse dona-
ciones durante el matrimonio, son válidas las realizadas en las
convenciones matrimoniales; no se puede decir que estas dona-
ciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de libera-
lidades subordinadas a la condición suspensiva de su celebra-
ción (art. 1238).
Nos parece más convincente la segunda tesis. Si bien los es-
posos no pueden celebrar entre sí contratos de donación, por
estar ello prohibido por el art. 1807, inc. 1, las donaciones que se
efectúen en las convenciones matrimoniales están condiciona-
das, para su validez, a la celebración del matrimonio (art. 1238);
esas donaciones quedan consolidadas, precisamente, cuando los
cónyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legi-
timarios entre sí. El cónyuge supérstite, beneficiario de estas
donaciones, deberá colacionar su valor en concurrencia con los
demás herederos forzosos.
En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar la
donación como un anticipo de herencia imputable a 1a legítima.
Con todo, pensamos que esta obligación de colacionar no se da
en beneficio de los cónyuges, sino en beneficio de los otros here-
deros forzosos con quienes concurren; de ahí que cuando esa
concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de
la solución, cosa que no sucede cuando concurren con descen-
dientes. Si los cónyuges no estuvieran obligados a colacionar,
estas donaciones serían consideradas como mejoras y, por tanto,
imputables a la cuota de libre disposición. Los cónyuges queda-
rían, así, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la
cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurrirían.
146. Nuera viuda sin hijos.
El art. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo here-

dero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte de
los bienes que le hubiesen correspondido al marido.
Conforme a la posición que hemos sostenido, en cuanto a
considerarla como una heredera 84, admitimos su obligación de
colacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligación,
debe ser heredera en el momento de la donación. Esto significa
que al recibir la donación de sus suegros debe haber muerto el
84 Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, ps. 157 y SS.

marido. Si al momento de la muerte del causante ella se con-

servara viuda y cumpliera las demás exigencias del art. 3576 bis,
estará obligada a colacionar esa donación, al concurrir con otros
herederos forzosos, en proporción a su cuota. Éste es un caso
claro en que la colación no puede pretender la igualdad entre
los herederos forzosos.
147. Deber de colacionar de los representantes.
Los representantes deben colacionar lo que sus representa-

dos hubieran recibido por donación del causante. Este deber de
colación aparece como una consecuencia del efecto esencial del
derecho de representación, por el cual el representante asume
plenamente la posición jurídica que le hubiese correspondido
al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mis-
mos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado.
La colación se da en los presupuestos objetivos que ponen
en movimiento el derecho de representación, es decir, la premo-
riencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredación
del representado, como veremos seguidamente 85.
El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia:
"Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del pa-
dre, concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a colación
todo lo que debía traer el padre si viviera, aunque no lo hubie-
sen heredado". Éste es el único supuesto que se contempla espe-
cialmente en el capítulo de la colación. La referencia a la premo-
riencia surge de la expresión "si viviera", con lo cual se está
dando a entender la muerte del representado.
El art. 3564, situado en el capítulo de la representación, se
refiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice así:
"Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben
colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus
padres, aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión".
Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina
discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos re-
nuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes)
deben colacionar el valor total de la donación, incluyendo la
parte que le hubiera correspondido a quien renunció, o sólo
una parte de ese valor en proporción a sus cuotas hereditarias.
Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la
85 Ibídem, t. 1, n9 205.
86 Fornieles, n" 307.
herencia no están obligados a colacionar el valor total de la do-

nación, sino en proporción a sus partes hereditarias. Por la in-
vocación que hace del art. 675 del Código Civil, parecería que el
apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligación de
colacionar.
Consideramos que es inaceptable esta posición, que olvida
los principios esenciales del derecho de representación. Los re-
presentantes asumen integralmente las obligaciones del repre-
sentado, sin que pueda importar que entre tales representantes
haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendrá como si
nunca hubiese sido heredero, y la obligación de colacionar se-
guirá pesando integralmente sobre los demás representantes 87.
El art. 3301 prevé el presupuesto de la indignidad, al decir:
"Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de re-
presentación, pero el indigno no puede, en ningún caso, recla-
mar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y administra-
ción que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus
hijos". El precepto, en la redacción dada por la ley 17.711, resol-
vió definitivamente la cuestión de si los hijos del indigno vienen
a la sucesión del abuelo por derecho propio o por derecho de
representación, aceptando este último temperamento.
Como representantes, están obligados a colacionar lo reci-
bido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en
su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes
tendrán que colacionar lo que aquél está gozando. La solución,
que podría aparecer injusta respecto de los representantes, no
lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha
legislado la institución.
Por último, el art. 3749 contempla el presupuesto de la des-
heredación: "Los descendientes del desheredado heredan por re-
presentación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera teni-
do de no haber sido excluído. Pero el desheredado no tendrá
derecho al usufructo y administración de los bienes que por
esta causa reciban sus descendientes".
Este supuesto merece consideración especial. No se puede
olvidar que estamos ante una sucesión testamentaria en que el
testador no se ha limitado a instituír a todos los herederos for-
zosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredación),
lo cual es el presupuesto para que la colación actúe en esta su-
cesión. De ahí la consecuencia de que los representantes del des-
heredado no están obligados a colacionar, puesto que la obliga-
ción no existió en cabeza deI padre desheredado. Si mediara
87 Conf.: Borda, n, 661; Martínez Ruiz, n 137.

colación, habría que buscar la igualdad de los herederos forzo-

sos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no
es legal, pues el art. 3749 sólo les da a los representantes el dere-
cho de exigir la legítima que hubiera tenido el representado de
no haber sido excluido.
Lo que se plantea aquí es un problema de defensa de legí-
tima, con su secuela de reducción. Para determinar la legítima
hay que establecer el relictum liquido y agregar a él la donación
efectuada al desheredado, para saber el monto de la legítima
que le hubiera correspondido a este último. Los representan-
tes, según el art. 3749, no van a recibir más que la legítima, y eso
no lo podrán conseguir sino por la reducción de lo atribuído
a los herederos testamentarios.
148. Donaciones a terceros.
El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que

han recibido la donación en vida del causante. Naturalmente, el
heredero forzoso no está obligado a colacionar si la donación no
la ha recibido él sino un pariente suyo, como puede ser su hijo
o su cónyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres no
están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes
lo donado a un hijo por aquéllos, ni el esposo o la esposa lo
donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece
que el heredero forzoso no está obligado a colacionar una dona-
ción que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea su
hijo o cónyuge.
La disposición es totalmente innecesaria. Es evidente que sólo
están obligados a colacionar los herederos forzosos que han reci-
bido alguna donación de su causante; si en vez de ellos la reci-
ben otros parientes, es una cuestión totalmente ajena al insti-
tuto de la colación.
Esta norma tiene su explicación remota en el derecho his-
tórico francés. Las llamadas "costumbres de simple igualdad",
que eran las más numerosas, prohibían al donante dispensar al
heredero de la colación (el heredero podía conservar la donación
renunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludiera
la prohibición de dispensa efectuando donaciones a personas in-
terpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres
decidieron que el heredero debía colacionar lo que había sido
dado a sus padres, a sus hijos o a su cónyuge (art. 306, Costum-
bres de París, y art. 308, Costumbres de Orleáns). Para desbara-
tar el fraude, la ley presumía que esos parientes eran personas

interpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si la
donación la hubiera recibido él. Los franceses llamaron a esto
"colación por otro".
El Código francés dejó sin sentido todas estas prevenciones,
al preceptuar que el heredero puede dispensar la colación. En
este sentido, siguió las costumbres de mejora. Ya no se presu-
mió a estos allegados como personas interpuestas, y el heredero
sólo quedó obligado a colacionar lo que a él se le hubiese donado
,'personalmente". El heredero no debe jamás colacionar la dona-
ción que recibió su hijo, ni la que recibió su cónyuge 88•
No dudamos de que hubiera sido mejor la supresión de esta
norma anacrónica, explicable sólo ante un derecho histórico ex-
tranjero, hoy superado.
149. Liberalidades sujetas a colación.
Según el art. 3476, la colación se refiere a "toda donación

entre vivos", que se da, según el art. 1789, "cuando una persona,
por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente,
a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3479: "Las
otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto
hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en
la sucesión, no están sujetas a ser colacionadas".
La concepción es clara: deben ser reintegrados a la masa los
valores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supues-
tos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos for-
zosos sin desprenderse de la propiedad. Sería, principalmente,
el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirecta-
mente en ventaja para determinada persona; el del servicio per-
sonal desinteresado, y, en general, el de todos aquellos actos por
los cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin de
trasferir el dominio (art. 1791).
Se ha buscado, así, restringir la colación al supuesto más
típico y fácil de establecer, que es la donación misma. De habér-
sela extendido a los demás casos —como dice Lafaille 89-, se
habrían multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la
determinación de las sumas a integrar: ya no sería el importe
recibido en un momento dado, sino que se trataría de apreciar
judicialmente el lucro del beneficio.
88 Ripert y Boulanger, ob. cit., PS. 341 y SS.

89 Ob. cit., n? 506.
En todo caso, las dificultades que podrían presentarse en la

calificación de supuestos de liberalidad dudosos hay que resol-
verlas por las reglas que se expone en el título "De las dona-
ciones".
A pesar de la aparente simplicidad del sistema, conviene
puntualizar algunos supuestos. Son colacionables:
a) las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los
regalos de costumbre; su colación ha sido prevista especialmente
en el art. 3477, modificado por ley 17.711;
b) los créditos que el causante haya cedido gratuitamente a
un coheredero forzoso, que los haya percibido;
c) igualmente, las sumas o valores que el causante haya do-,
nado en vida como rentas de su capital.
En cambio, no están sujetos a colación, entre otros, estos
supuestos:
a) los préstamos de dinero, aunque cabe su imputación en
la partida del heredero deudor, como veremos al analizar la
colación de deudas;
19) los intereses del dinero 9°.
150. Donaciones nulas.
Las donaciones nulas —tanto de nulidad absoluta (sobre todo

cuando ésta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad
relativa— son colacionables, siempre que no se haga valer su nu-
lidad. La donación existe mientras no se ha declarado su nulidad,
como consecuencia del ejercicio de la acción correspondiente.
El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al cohe-
redero del donatario puede resultarle más fácil ejercer su derecho
por vía de colación que acudir a la acción de nulidad, o ignorar
la nulidad; 2) además, si se excluyese de la colación las donacio-
nes afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la acción, el
donatario quedaría en mejor condición que si recibiera una do-
nación válida, pues esta última estaría sometida a colación, en
tanto se excluiría la donación nula.
151. Donaciones simuladas bajo la apariencia

de actos onerosos.
Si la simulación es absoluta, es decir, si no encubre ningún
acto jurídico, se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas.
90 C.CiV. 11 Cap., 10/9/68, "E.D.", 24-701.

En cambio, si se trata de una simulación relativa, es decir, si

encubre otro negocio jurídico, el problema adquiere mayor interés.
Al simular la donación bajo un acto a título oneroso, cabe
preguntarse sí el donante ha querido otorgar a uno de sus suce-
sores una ventaja a título de mejora. EI planteo ha adquirido
especial relieve en el derecho francés, en torno del alcance que
quepa atribuir a la dispensa de colación y la consiguiente posi-
bilidad de hacerla tácitamente. La doctrina y la jurisprudencia
francesas han adoptado puntos de vista diferentes:
a) Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulación implica, por
si misma, una dispensa de colación. Juzgamos equivocada esta
tesis, pues el donante ha podido tener las intenciones más diver-
sas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisión, por
los mayores impuestos.
b) En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesa
adopta una postura rígida, entendiendo que la dispensa de cola-
ción debe ser expresa 92•
C.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuenta
los hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o no
voluntad de mejorar 93.
Estos planteos franceses carecen de aplicación en nuestro de-
recho, porque el art. 3484 sólo permite la dispensa de colación
hecha en testamento; es decir, sólo cabe la colación expresa y
realizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajo
la apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulación,
no eximen de dispensa de colación, pues la ley no presume la in-
tención de mejorar: ésta debe ser manifestada expresamente en
el testamento (art. 3484), y pensamos que también cabe realizarla
en la escritura de donación, según fundamentamos en su opor-
tunidad94. Una vez probada la simulación, el acto será conside-
rado colacionable aunque hubiera podido mediar intención de
mejora.
152. Caso del art. 3604.
Una importante excepción a lo dicho precedentemente viene

dada por el art. 3604, cuando el causante ha entregado por con-
trato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo
91 Aubry y Rau, t. 10, p. 632, texto y nota 17.

92 Demolombe, ne 250; Laurent, n° 581; Colin y Capitant, Curso elemen-
tal de derecho civil, Madrid, 1949, t. 7, ps. 274 y 273.
93 Ripert y BouIanger, p. 355.
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En ese caso,

el valor de los bienes será imputado a la libre disposición, lo
cual representa una dispensa tácita de colación.
Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del cau-
sante excedan de la libre disposición, los demás coherederos po-
drán defender su legítima ejerciendo la acción de reducción en
cuanto al exceso 95.
153. Donaciones remuneratorias.
Según el art. 1822, "las donaciones remuneratorias son aque-

llas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante
por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía
pedir judicialmente el pago al donante". El art. 1825 agrega: "Las
donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a tí-
tulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración
de servicios recibidos".
Conforme a estas normas, el principio general es que las
donaciones remuneratorias constituyen un acto a título onero-
so; por esa razón no son colacionables. Ahora bien: este prin-
cipio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podrán
investigar si hubo exceso en la remuneración del servicio, pues
pensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia se
ha pronunciado en ese sentido 96.
154. Donación de gananciales.
Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitima-

rio deberán ser íntegramente colacionados por el beneficiario en
la sucesión del donante 97.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada cónyuge
tiene la libre administración y disposición de los gananciales por
él adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de los
actos de disposición de los inmuebles y de los muebles registra-
bles necesita el consentimiento del otro cónyuge (art. 1277). Por
eso la donación de un bien ganancial efectuada por el cónyuge
que tiene su administración es un acto perfectamente válido por
el total, sin que pueda interferir el problema de la comunidad
conyugal, ya que propiamente esta comunidad está diferida al mo-
mento de la muerte de uno de los cónyuges. Las condiciones de
95 El análisis del artículo lo realizarnos in extenso en el parágrafo 46.

96 C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108 123.
-
97 Conf.: Zannoni, n? 746.

ganancialidad en el matrimonio —como dice Guaglianone 98— no

son derechos en vigor actual. La participación por mitades en la
masa de valores gananciales nos mostrará la vigencia de la co-
munidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patri-
monio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad.
Esta solución concuerda con la establecida en el art. 3753 res-
pecto del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que se
tiene en comunidad con otro —dice el precepto— vale sólo por la
parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en
que algún cónyuge legue algún bien ganancial cuya administración
le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la
cuenta de división de la sociedad".
155. Seguros de vida en favor del legitimario.
Hay que distinguir, al respecto, entre Ja indemnización y las

primas del seguro. La indemnización del seguro de vida hecho por
el causante en favor de uno de los herederos forzosos no está su-
jeta a colación; pero sí lo están las primas pagadas por el asegu-
rado a la compañía. En este sentido, el art. 144 de la ley 17.418
dice; "Los herederos legítimos del asegurado tienen derecho a la
colación o reducción por el monto de las primas pagadas". El
precepto habla de herederos "legítimos", en vez de referirse a
los herederos "forzosos", que sin duda es lo que quiso decir el
legislador.
Entendemos que este principio no es aplicable cuando la su-
ma de las primas es superior al capital asegurado, pues en ese
caso el heredero no deberá quedar obligado a colacionar más que
el importe del premio 99.
La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar
todas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a su
designación, pues todas las primas han contribuido a mantener
la vigencia del seguro desde el momento de constitución 100.
156. Liberalidades que no hay que colacionar.
El Código Civil ha seguido un criterio restringido en materia

de colación. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas
98 GuagIianone, Régimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968, p. 171.

99 C.CiV. 1n Cap., 2/10/39, "JA.", 68-95: Martínez Ruiz, nt' 208; Borda,
riP 675.
100 "LA.", 68-95.
que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una serie

de gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus caracte-
rísticas, en la órbita de las obligaciones que nacen de los deberes
familiares. Siguiendo las prescripciones del Código, no están su-
jetas a colación las siguientes liberalidades:
a) Las enumeradas en el art. 1791. Según el art. 3479, "las

otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto
hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la
sucesión, no están sujetas a ser colacionadas". El art. 1791 con-
templaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley
17.711 suprimió los incs. 1 y 6, que doctrinalmente constituían
verdaderas donaciones. Dicho artículo dice así: "No son dona-
ciones: 1) la repudiación de una herencia o legado, con miras a
beneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipo-
teca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté
insolvente; 3) el dejar de cumplir una condición a que esté su-
bordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la
mira de beneficiar a alguno; 4) la omisión voluntaria para dejar
perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar de in-
terrumpir una prescripción para favorecer al propietario; 6) el
pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame
acreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cual
el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8) todos aquellos actos
por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero
no con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas".
b) Los gastos de alimentos y curación. Según el art. 3480,

parte, "no están sujetos a ser colacionados los gastos de alimen-
tos, curación, por extraordinarios que sean". La última expresión
hay que referirla a los gastos por curación.
El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una sig-
nificación precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden del
marco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentos
para trasformarse en donaciones, que como tales serán sometidas
a colación. Así, las mensualidades otorgadas a un heredero for-
zoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para
vivir, son donaciones, y no alimentos 101.
Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraor-
dinarios que sean" se refiere no sólo a los gastos de curación,
sino a los de alimentos. La mayoría, en cambio, circunscribe esa
101 Acuña Anzorena, La dispensa de colación de los gastos de alimen-

tos, "JA.", 68-743.
102 Machado, t. 9, p. 130; Lafaille, n? 510.
expresión a los gastos de curación 103. Pensamos, de conformidad

con el criterio de la mayoría, que en los alimentos no se concibe
gastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigen-
cias normales. En cambio, tratándose de gastos de enfermedad
no se puede establecer un límite a priori como normal, por ser
un factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de ope-
raciones quirúrgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean,
deben ser excluidos de la colación, pues se trata del cumplimiento
de deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia.
c) Los gastos de educación y estudio. El art. 3480 excluye de

la colación los gastos de educación, como también los que los
padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el
ejercicio de algún arte. Los gastos que los padres hagan para
proporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer un
oficio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donación
colacionable. En estos gastos predomina la idea de formación o
superación personales sobre el factor económico de su costo, y por
eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia.
La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones,
ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de
educación los realizados por el padre para establecer indepen-
dientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotación
económica 104.
d) Los regalos de costumbre. El art. 3480 también declara

que no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalos
son los que guardan relación con las circunstancias y la posición
económica del causante a la época en que se los realizó; por
ejemplo, los regalos hechos con motivo del matrimonio de un
hijo, del cumpleaños, etc.
Aunque el art. 3480 se refiere, además, a los objetos muebles
que sean regalos de uso o de amistad, está desarrollando la misma
idea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y tam-
bién de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunada
Ja referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos for-
zosos —comúnmente, padres e hijos.-- el término "amistad" no
es el más adecuado. Por lo demás, la expresión "objetos mue-
bles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles.
Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siem-
pre serán colacionables.
103 Fornieles, n° 337; Acuña Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n? 671; etc.
104 S.C.B.A., 2/5/45, "JA.", 1945-111, p. 209.
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos

que exceden de los límites normales están sujetos a colación 105.
e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.

El art. 3480 declara, por último, que no está sujeto a colación el
pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunque
el precepto, literalmente, no pone límite a la cuantía de las deu-
das, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grande
que sea, quede excluído de la colación. Hay que interpretar la
norma circunscribiéndola —como dice Fornieles 106— a las pe-
queñas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las
demás partes, y cuyo monto está en consonancia con la relativa
exigüidad de los otros valores que el mismo artículo contempla.
Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de
familia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de una
deuda que excede de esos límites implica la subrogación del cau-
sante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso
—comúnmente, el hijo— el pago de la deuda. El derecho del pa-
dre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivo
acreedor, no implica la colación de la deuda, sino simplemente
su exigibilidad.
La doctrina se ha pronunciado unánimemente excluyendo de
la colación el pago de las pequeñas deudas 107, y también la ju-
risprudencia 108.
157. Campos de aplicación práctica de la acción de colación

y de la acción de reducción.
El principio eliferenciador entre una y otra acción es simple:

la acción de colación entra en juego, para buscar la igualdad en-
tre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legítimas.
Si éstas son violadas corresponde ejercer la acción de reducción,
para dejarlas a salvo.
La acción de colación requiere la donación, en favor de algún
heredero forzoso, que no afecte la legítima.
Cuando hay donación a un extraño, sólo cabe la acción de
reducción si se ha violado la legítima de los herederos forzosos.
La acción de reducción supone la violación de la legítima por
donaciones a herederos forzosos o a extraños, o por instituciones
tos C.Civ. 1 Cap., 16/11132, "LA.", 40-116.

107 Lafaille, n? 513; Martínez Ruiz, n? 205,
108 C.Civ. 2 Cap., 25/4/23, "S.A.", 10-304.
de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo-

sición, o por legados inoficiosos.
A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con
anterioridad a la producción de la prueba, si es dudosa la viola-
ción de la legítima. Esto sólo podrá darse en los casos de su-
cesión intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradas
las porciones legales) en que medien donaciones a los propios
herederos forzosos. En tal supuesto, puede resultar conveniente
interponer Ja acción de colación y, en subsidio, la de reducción.
Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en los
cuales es de aplicación una u otra acción.
a) Cabe la colación en estos ejemplos:

1. Caso en que la donación colacionable tiene valor inferior
a la participación del heredero en la herencia. Un causante mue-
re intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de
500, habiendo hecho a B una donación colacionable de 300. Corres-
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-
cientes para compensar contablemente y conseguir la igualdad
de los herederos forzosos. El relictum más el donatum suman
800. El reclamante conseguirá la igualdad tomando 400 del cau-
dal hereditario. Queda salvada su legítima individual, que es de
320 (legítima global: 640; libre disposición: 160), por lo cual no
cabe la acción de reducción.
2. Caso en que la donación colacionable tiene igual valor que
la participación del donatario en la herencia. Un causante muere
intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 400,
habiendo hecho a B una donación colacionable de 400. Corres-
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-
cientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El
relictum más el donatum suman 800. El reclamante conseguiría
la igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nada
del caudal hereditario. Resulta salvada su legítima individual, que
es de 320, por lo cual no corresponde la acción de reducción.
3. Caso en que la donación colacionable tiene valor superior
a la participación del donatario en la herencia, sin afectar la le-
gítima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejan-
do a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a
B una donación colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues
la legítima individual de A es de 400, que se cubre con el caudal
hereditario. El relictum más el donatum suman 1.000. El recla-
mante tomará los 400 del caudal hereditario, pero no conseguirá
la igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendría que
reducir 100 de la donación, operación que es ajena a la colación.

No cabe la reducción, porque su legítima individual es de 400, y
ésta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1".
4. Caso de sucesión testamentaria sin modificar la propor-
cionalidad de las cuotas intestadas. Se puede repetir los ejemplos
dados cuando se trata de una sucesión testamentaria en la cual
el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes pro-
porcionales que corresponden en la sucesión intestada.
b) Cabe la reducción, sin posibilidad de ejercer la acción de

colación, en los siguientes ejemplos:
1. Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador ha
instituido herederos dándole a uno de ellos una porción inferior
a la que por legítima le corresponde, y entregándole a otro más
de su legítima. La acción de reducción será dirigida contra el
coheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general,
admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la ac-
ción de reducción será dirigida contra los coherederos. Lo mismo
ocurrirá cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado
injustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de
1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo B,
tres cuartos (750). A podrá ejercer la acción de reducción contra
B para salvar su legítima, que es de 400. Si fueran legatarios de
cuota, la acción sería dirigida contra ellos como legatarios.
2. Caso en que hay un legado a un tercero. Si el legado ex-
cede de la libre disposición, cabe la reducción. Ejemplo: Un
causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, la suma
de 300, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legítima
individual de cada hijo es de 400. Los hijos tomarán del caudal
hereditario 150 cada uno, y podrán ejercer la acción de reducción
contra el legatario por 250 cada uno.
3. Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prele-
gado). Si el legado excede de la libre disposición más la cuota del
heredero legatario, se reducirá en favor del otro heredero hasta
salvar la legítima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en he-
rencia a sus dos hijos, A y B, 200, y un legado en favor de B de
800. El heredero A podrá -reducir del caudal hereditario, primero,
el total de lo que le corresponde a B, es decir, 100, y después, 300
de lo que le corresponde en el legado, cubriendo así su legíti-
ma de 400.

4. Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a perso-

nas que no sean legitimarios. En estos casos, si la donación es
inoficiosa, se reducirá hasta cubrir la legítima del afectado. Ejem-
plo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos
hijos, y ha efectuado una donación de 700 a un tercero. La legí-
tima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquiera
de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir,
150, podrá ejercer la acción de reducción por 250 contra el tercero.
5. También hay reducción cuando median donaciones a he-
rederos forzosos que afectan la legítima de otros herederos for-
zosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A y B, un
caudal relicto de 300, habiendo hecho a B una donación de 700.
Como la legítima individual es de 400, el hijo A se quedará ínte-
gramente con el caudal relicto de 300, y, además, reducirá en 100
la donación del otro heredero forzoso.
CAPITULO
I. Introducción
158. La partición: concepto 187

159. Clases de partición: enunciación 187
160. La partición efectuada por los herederos 188
161. La partición efectuada por el partidor 190
Acciones de nulidad
162. Aspecto civil y procesal 190

163. La cosa juzgada en la partición 191
164. Jurisprudencia 194
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad 194
166. Sujetos activo y pasivo 195
168. Causas de nulidad: distinción 196
III. Causas de derecho común

170. Vicios del consentimiento: supuestos 197
172. Error: su aplicabilidad a la partición 198
173. Clases de error 199
174. Casos de error esencial: enunciación 199
175, Error sobre la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177. Error sobre el objeto 202
178. Error sobre la calidad de la cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
181. Efectos de la nulidad: extensión 209
182. Violencia: concepto y clases 209
183, Simulación: concepto y clases 210
186. Fraude en perjuicio de terceros 212
187. Efectos de la acción pauIlana 214
IV. Causas específicas de la partición

190. Principio de igualdad 215
191. Violación del principio de igualdad 215
193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis 216
194. La opción del afectado 219
196, La partición extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicación en especie 220
198. Violación del principio de división en especie 221
199, Prescripción 222
200, Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente 223
CAPÍTULO
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN*
L INTRODUCCIÓN
158. La partición: concepto.

La partición es el negocio jurídico unilateral o plurilateral que
pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribución del
activo neto hereditario entre los coherederos, determinando el
haber concreto de cada uno 1.
La partición es un negocio jurídico porque constituye un acto
de manifestación de voluntad que tiene por fin inmediato hacer
cesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordena-
miento jurídico, un acto de los previstos en el art. 944 del Códi-
go Civil.
159. Clases de partición: enunciación.
El negocio jurídico particional puede adoptar, principalmen-

te, dos formas:
a) la partición efectuada por los herederos, que es un ver-
dadero contrato plurilateral, en el cual el interés de cada uno de
los concurrentes se contrapone al de los otros, pues —como dicen
Lacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver la
comunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de
recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota.
El hecho de que en determinados casos deba sometérsela a la
aprobación judicial no la priva de su carácter contractual.

1 José L. Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I. p. 646.
2 Derecho de sucesiones, Barcelona, 1976, t. I, p. 162.
b) la partición efectuada por el perito partidor cumpliendo

las exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un ne-
gocio jurídico unilateral. En este caso, siempre se requiere la
aprobación judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos es-
peciales de partición que prevén los arts. 3515 y 3514, in fine, Cód.
Civil.)
160. La partición efectuada por los herederos.
La partición efectuada por los herederos presenta dos moda-

lidades: 1) la partición extrajudicial que prevé el art. 3462 y, en
concordancia, el art. 698 del Código Procesal; 2) la partición mix-
ta que requiere la presentación al juez del sucesorio, según lo
estatuye el art. 1184, inc. 2, in fine, y, en concordancia, el art. 726,
párr. I?, del Código Procesal.
1. Partición extrajudicial. El art. 3462, reformado por la ley

17.711, dice: "Si todos los herederos están presentes y son capa-
ces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos as-
pectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herede-
ros, y otro, al acuerdo unánime de ellos. Veámoslos:
a) En primer lugar, se requiere que los herederos estén pre-
sentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; pero
entendemos que la exclusión no comprende a los ausentes con
presunción de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, ac-
tuando bajo una sola representación, serán herederos presentes
de un heredero (art. 28, ley 14.394, y arg. art. 3459). No teniendo
el término "presente" el carácter de personalísimo, la partición
puede ser efectuada sirviéndose de mandatario, si bien el poder
debe ser especial cuando la partición implica celebrar cualquiera
de los actos previstos en el art. 1881 3.
Además, los herederos deben ser capaces. El artículo, en su
redacción anterior, hablaba de "mayores de edad", y esa expre-
sión fue sustituida por 1a de "capaces", refiriéndose indudable-
mente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hecho
no pueden recurrir a esta forma de partición.
b) En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto para
la forma de hacer la partición como para el contenido del acto.
En cuanto a la forma, los interesados, de común acuerdo,
pueden servirse de la escritura pública. El art. 1184, inc. 2, re-
3 Fornieles, t. I, n° 259; C.Civ. 11 Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-41.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 189
formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser
hechas en escritura pública "las particiones extrajudiciales de
herencia...".
En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados,
por acuerdo unánime, tienen la más absoluta libertad, incluso
para adjudicar lotes desiguales.
El art. 698, párr. 19, del Código Procesal expresa que "apro-
bado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su
caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez,
no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los
ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán ex-
trajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes".
El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del Código
Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio
unánime de ellos, pues esto último significa que no media dis-
conformidad.
En la partición extrajudicial, el inventario y el avalúo pue-
den estar explícitos o implícitos en la propia partición. El art.
698, párr. 29, del Código Procesal expresa que "en este supuesto,
las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación
deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los or-
ganismos administrativos que correspondan".
Quiere decir, pues, que esta partición no requiere presenta-
ción al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Esto
no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues éste
debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aproba-
ción de testamento (art. 698, párr. 19, Cód. Proc. Nac.). Pero,
insistimos, esta partición sólo puede ser viable si todos los here-
deros están presentes, son capaces y media acuerdo unánime.
2. Partición mixta. Los interesados, por acuerdo unánime,

pueden hacer la partición en documento privado presentándolo
al juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, después de exigir es-
critura pública para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo
que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez
de la sucesión". No basta la presentación al juez de la sucesión,
como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aproba-
ción judicial. Dicha aprobación es imprescindible, pues el auto
que la contiene constituirá el título de propiedad del adjudicatario.
El art. 726, párr. 19, del Código Procesal prevé esta partición,
denominándola "partición privada". Dice así: "Una vez aprobadas
las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos ca-
paces estuviesen de acuerdo, podrán formular la partición y pre-
sentarla al juez para su aprobación". Los herederos deben estar
190 JOSÉ Luis PÉREZ LAS ALA
presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unánime, con-

forme al art. 3462.
En este caso, el proceso sucesorio no sólo debe contener la
declaratoria de herederos o la aprobación del testamento, sino
que las operaciones de inventario y de avalúo deben ser aprobadas.
161. La partición efectuada por el partidor.
La partición hecha por el perito partidor es llamada también

"partición judicial" y procede en los supuestos previstos en el
art. 3465 del Código Civil. Dicha norma expresa: "Las particiones
deben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque estén
emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existen-
cia sea incierta; 2) cuando terceros, fundándose en un interés
jurídico, se opongan a que se haga la partición privada; 3) cuan-
do los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer
la división privadamente".
La partición judicial entra de lleno en las exigencias del pro-
ceso sucesorio, el cual debe contener, como etapas previas a la
partición, la declaratoria de herederos o de aprobación de tes-
tamento y la aprobación de las operaciones de inventario y avalúo.
El Código Procesal de la Nación (al igual que los de las pro-
vincias) prevé el nombramiento del partidor (art. 727); el plazo
para presentar la partición (art. 728) ; la obligación del partidor
de oír a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pre-
tensiones (art. 729); la presentación de Ja cuenta particionaria
y su puesta de manifiesto en secretaría para que los interesados
puedan formular observaciones, y, por fin, su aprobación (arts.
731 y 732).
II. ACCIONES DE NULIDAD
162. Aspectos civil y procesal.
El Código Civil no regula Ja nulidad de la partición. Sólo

se refiere a ella en forma incidental en el art. 3284, inc. 2, al
disponer que ante el juez del último domicilio del causante de-
ben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reforma
o nulidad de la partición". También la nota al art. 3514 menciona
"las causas especiales de nulidad o de rescisión fundadas, ya
en la omisión de alguno de los herederos, ya en la desigualdad

de las partes atribuidas a cada heredero".
La doctrina considera que la partición participa de los ele-
mentos comunes a todo acto o negocio jurídico. En consecuen-
cia, serán aplicables las normas y principios relativos a la inva-
lidez o ineficacia del negocio 4.
La nulidad de la partición extrajudicial, en la cual no inter-
viene el juez, está regida exclusivamente por esos principios de
derecho civil.
En cambio, la partición mixta y, sobre todo, la judicial, que
se insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: el
de acto jurídico civil y el de acto procesal. Por eso les será apli-
cable, a la vez, el régimen de la nulidad de los actos jurídicos
civiles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos,
la sola aplicación de las normas del Código Civil resulta insufi-
ciente, pues entran en juego normas procesales que tienen un
régimen normativo propio, régimen que es —como dice Wag-
ner 5- diferente, en ciertos casos, del régimen del acto jurídico
civil. Pensemos, por ejemplo, en los casos en que el juez aprueba
la partición con la disconformidad de algunos herederos.
163. La cosa juzgada en la partición.
El problema, tratándose de las particiones mixtas y de las

judiciales, se centra en dilucidar si la preclusión procesal impe-
dirá invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o si
dicha precIusión no será obstáculo para invocar la nulidad de
la partición con posterioridad. Dicho en otras palabras: si la
aprobación judicial de la partición hace cosa juzgada o no.
Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas
etapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relación con el
acto procesal viciado; si no se deduce la nulidad del acto pro-
cesal, éste queda consentido, y la precIusión impedirá su ulte-
rior impugnación. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: la
partición como "acto jurídico civil" trasciende de la cosa juz-
gada material.
Hay que separar, según el citado autor, la eficacia interna
de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosa
juzgada —según él— atañe a la eficacia interna de la sentencia,
pero no a su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan-
• 4 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694.

5 Manuel A. Wagner, La partición hereditaria, p. 23.
6 Ob. cit., p. 694.
cial de la partición atacaría a una condición de eficacia presu-

puesta en el pronunciamiento homologatorio, que atañe a las
condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusión
procesal operada en virtud de la cosa juzgada".
La tesis de Zannoni parte de una escisión total del acto par-
ticionario como acto civil y como acto procesal. La partición
como acto jurídico civil trasciende —según él— de la cosa juz-
gada, propia de la sentencia que aprueba la partición. Ello im-
plica que las posibles nulidades del acto particionario nunca
quedarían consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras
palabras: la aprobación judicial de la partición jamás quedaría
firme, pues siempre cabría la posibilidad de declarar su inefica-
cia por causas de nulidad civil, aunque éstas se manifestaran en
el proceso y no hubieran sido invocadas en el término para efec-
tuar la pertinente impugnación.
Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, la
trascendencia que implica la intervención del órgano jurisdic-
cional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa contro-
vertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de
impugnaciones a la homologación judicial de la partición, como
si dicha homologación no hubiera tenido lugar o sólo sirviera
para formar hijuelas carentes de estabilidad.
Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobación de la
cuenta particionaria, si bien produce la pérdida del derecho de
impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclu-
sión, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad
ejerciendo la acción pertinente que legisla la ley civil, invocan-
do: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las con-
tenidas en los códigos procesales; b) todos los vicios que afec-
ten al consentimiento. Veamos:
a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-
ción cuando han mediado irregularidades en las formas, inclu-
yendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente,
una partición extrajudicial no realizada en escritura pública no
puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de
los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podría atacár-
sela de nula si se la realizó en documento privado, ya que basta
su presentación al juez del sucesorio para poder obtener la ho-
mologación, con lo cual cumplirá con su fin propio (art. 1184,
inc. 2).
La violación de las formas procesales podrá ser subsanada
con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposición
7 Ob. cit., p. 39.

de éste llevará consigo la preclusión procesal y la consiguiente

cosa juzgada de la homologación judicial, la cual impedirá ven-
tilar la nulidad en juicio ulterior.
b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-
ción cuando median vicios del consentimiento no tiene carácter
absoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos en
que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio
sucesorio quedará consentido, y sobre él no cabrá invocación
ulterior de nulidad.
Los procesalistas —hasta donde hemos sabido investigar—
no se ocupan del problema de la eficacia de la homologación
judicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opi-
nión, de las ideas básicas sobre la cosa juzgada, en la medida
en que sean aplicables a este proceso, para llegar a conclusiones
precisas.
En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada el
hecho de que la sentencia haya recaído en un proceso conten-
cioso, quedando excluidos los denominados "procesos volunta-
rios" s. Se dice que el proceso sucesorio es de carácter volun-
tario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de apro-
bación de testamento, pero las etapas correspondientes al in-
ventario, avalúo y partición permiten las observaciones o im-
pugnaciones de los herederos (arts. 724 y 731, Cód. Proc. Nac.),
la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o
por la vía del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 732),
la factibilidad de apelar la resolución judicial que rechace la
cuenta (art. 731). Se dan, pues, las circunstancias procesales para
que se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que en
esta etapa del proceso éste no es voluntario, sino contradictorio,
quedando protegida la garantía constitucional de la defensa en
juicio.
En segundo lugar, la distinción entre cosa juzgada formal
y material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sen-
tido formai impide el ataque directo de la sentencia; cuando esta
última, además de impedir el ataque directo, también imposibi-
lita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro pro-
ceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido
material 9.
A nuestro juicio, el auto homologatorio de la partición goza
de cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a veces
también alcanza el sentido material. En este último caso no ca-
bría invocar la nulidad con posterioridad.
8 Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 506.
9 Palacio, ob. cit., p. 502.
La solución del problema no admite, en nuestra opinión, so-

luciones simplistas, sino que éstas deben surgir del análisis par-
ticularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en
que la causa de nulidad civil de la partición aparezca consentida
por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber
omitido la defensa de su derecho en el término que establece
la ley procesal, impedirá su ulterior invocación. Al contrario,
si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabrá
hablar de su consentimiento y, por eso, se podrá atacar de nuli-
dad la partición ya homologada.
Muchas veces, la posibilidad de impugnar la partición ho-
mologada surgirá de la falta en ella de "presupuestos" para una
partición válida, que no se hacen patentes en el acto particio-
nario.
164. Jurisprudencia.
La jurisprudencia no es unánime a este respecto. En una
oportunidad declaró que "resulta extemporáneo el planteamiento
de la nulidad de la partición si, puesta la misma a la oficina por
el término de ley para que se formule observaciones al respecto,
los interesados no lo hacen y plantean su nulidad después de
vencido dicho término, máxime si la partición fue aprobada judi-
cialmente y dicha resolución se notificó por cédula a los he-
rederos" 10.
En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impug-
nación al acto de mero trámite que homologa la cuenta parti-
cionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea
mediante acción ordinaria" 11.
Se ha resuelto también que "la aprobación de la cuenta par-
ticionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, que-
dando únicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar
su nulidad por vicios deI consentimiento" 12.
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad.

Se puede hacer valer la nulidad por medio de la acción de
nulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nuli-
dad por vía de excepción.
10 C. 1 Civ. Com . San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67.

11 C. P Civ. Com . La Plata, 4/3/49, "JA.", 1949-1-669.
12 C.C. 21 Cap., 22/12/42, "J.A.", 1943-1-56; conf.: C.C. D Cap., 18/2136,
"LA.", 56-778.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIóN 195
En la partición extrajudicial, el juicio ordinario será la única

vía posible para anular la partición.
En la partición judicial, la nulidad puede ser invocada por
medio de la interposición de observaciones u oposiciones en el
proceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciación
más amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts.
725 y 732, Cód. Proc. Nac.).
Por último, se puede hacer valer la nulidad por vía del inci-
dente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustan-
ciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.).
En todo caso, la partición es anulada no sólo respecto del
causante de la nulidad o de quien es víctima de ella, sino res-
pecto de todos los herederos.
166. Sujetos activo y pasivo.
Pueden ejercer la acción de nulidad de la partición los si-

guientes sujetos:
1) Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la ac-
ción de nulidad son los herederos, que indudablemente son los
principales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejercicio
de la acción les corresponderá a sus representantes.
2) Herederos de los herederos: La acción de nulidad se les
concede a los herederos de herederos fallecidos.
3) Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman parte
de la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe,
pues, la acción de nulidad de la partición.
4) Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota: Pue-
den ejercer la acción de nulidad por la misma razón indicada
precedentemente.
5) Acreedores de los herederos: Esta acción no se les otorga
a los acreedores del causante, dado que éstos pueden cobrar sus
créditos antes de la partición, y pueden incluso impedirla hasta
que sean satisfechas sus acreencias (art. 3475).
Los acreedores de los herederos, en determinadas circuns-
tancias (que analizaremos más adelante), pueden ejercer espe-
cialmente la acción subrogatoria, la de simulación y la acción
pauliana.
La acción de nulidad puede ser ejercida contra los cohere-
deros (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesio-
narios.
La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien

entabla la acción. Será el actor, por eso, quien deberá probar el
error, el dolo, la violencia, la violación del principio de igual-
dad o del principio de partición en especie.
Al demandado le corresponderá probar la prescripción o la
preclusión de las etapas procesales, cuando éstas tuvieran lugar.
168. Causas de nulidad: distinción.
Las causas de nulidad de la partición pueden ser divididas

en dos grandes grupos: causas de derecho común y causas es-
pecíficas de la partición.
I) Las causas de derecho común son las reguladas en el Có-

digo Civil (arts. 1041 a 1045), que serán aplicables en forma pura
cuando se trate de la partición extrajudicial. Mediando partición
mixta o partición judicial, ellas se verán restringidas en su apli-
cación por el matiz propio que impone el procedimiento suceso-
rio, donde los interesados actúan ante el juez, rodeados de las
garantías que otorgan las leyes procesales. Sólo merecen consi-
deración, dentro de la gama de las causas civiles, las que resul-
tan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej.,
la nulidad contemplada en el art. 1044, 1! parte).
A título enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemos
citar las siguientes:
1. Partición nula por defecto de forma. Por ejemplo: si los
herederos realizan la partición por escritura pública, no obstante
haber mediado oposición de terceros interesados. El defecto de
forma radica, aquí, en que la partición debió ser judicial, con-
forme al art. 3465, inc. 2, y no extrajudicial. Sería un supuesto
de nulidad relativa (art. 1045, in fine).
2. Partición nula por razón de incapacidad. Por ejemplo:
si un incapaz, aun con la intervención de un representante legal,
realiza la partición extrajudicial, en la cual no pueden actuar
incapaces (art. 3462), o si interviene por sí en el proceso suce-
sorio sin su representante, llevándose a cabo la partición judicial
(arts. 1041, 1045, 21 parte). En ambos supuestos la partición es
nula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medie
una incapacidad de derecho 13.
13 Borda, Parte general, t. II, ti? 1254.

3. Partición nula por defectos del consentimiento. Cuando la

partición contiene los vicios de error, dolo, violencia, simulación
o fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su im-
plicancia en las distintas clases de partición lo hacen merecedor
de un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los pará-
grafos siguientes.
II) Las causas específicas de la partición surgen de la ley ci-

vil, y cuando la partición es mixta o judicial, también de la ley
procesal. Son ellas:
1) violación del principio de igualdad;
2) violación del principio de adjudicación en especie;
3) vicios de procedimiento.
Los supuestos de este grupo, por su importancia, serán ana-
lizados también en parágrafos independientes.
III. CAUSAS DE DERECHO COMON
169. Enumeración.
Las causas de nulidad de derecho común corresponden a figu-

ras propias del derecho civil. Serán objeto de estudio los vicios
del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y como
causas también de derecho común, aunque no constituyen pro-
piamente vicios deI consentimiento, la simulación y el fraude en
perjuicio de acreedores.
170. Vicios del consentimiento: supuestos.
Siendo la partición un acto jurídico, le es aplicable la teoría

de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la
partición cuando la voluntad de alguno de los partícipes se ha
formado mediando error, dolo o violencia.
Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su
pureza en la partición extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra
un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio
siempre serán los herederos. En cambio, en la partición judicial
interviene un representante del juez, el partidor, que es quien
efectúa Ja partición. Los herederos deben ser oídos por el parti-
dor, pero no son ellos los que realizan la partición. Por eso, será
el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-
deros; quien actúe con dolo, en connivencia o no con los herede-

ros; quien sufra la violencia, sólo o junto con alguno o algunos
herederos; quien permita la simulación o el fraude a los acree-
dores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del parti-
dor en este tipo de vicios del consentimiento.
La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre
es relativa, conforme al art. 1045 del Código Civil.
En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de
disposición que un heredero hiciese de los bienes contenidos en
su hijuela equivaldría —como dice Fornieles 14— a la ratificación
de la cuenta, privándolo de la acción de nulidad 15.
171. Prescripción.
Los vicios del consentimiento —es decir, el error, el dolo y la

violencia— tienen como término de prescripción el de dos años
(art. 4030, párr. 19, Cód. Civil).
El término comienza a correr desde el momento en que se
conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado.
Ya veremos que estos términos de prescripción no son apli-
cables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden
ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la
partición judicial. En esos casos, la no invocación del vicio lleva
consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibili-
dad de invocar la nulidad en un juicio ulterior.
172. Error: su aplicabilidad a la partición.
El error es aplicable a la partición, pues en nuestro derecho

no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores,
como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugar
a la nulidad de toda la partición (si a una reforma de ella o a
una división complementaria), la mayoría acepta el error como
causa de nulidad de la partición, cuando éste es esencial.
Destacamos que en la legislación francesa y en la italiana no
se prevé el error como causa de nulidad de la partición. El art. 877
del Código francés dice que las particiones pueden ser rescindi-
das por causa de violencia o de dolo, y agrega que también puede
14 Sucesiones, t. I, n? 289.
15 C.CiV. 2! Cap., 22/12/42, "S.A.", 1943-1-556.
16 Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina, t. II,
p. 520.
haber lugar a la rescisión cuando hay una lesión en más de un

cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el Có-
digo italiano, en el art. 761, sólo prevé la anulación por violencia
y dolo, y en el art. 763 se contempla la rescisión por lesión en
más de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque
ese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento de
la división o de la rescisión por lesión.
No obstante, muchos comentaristas, apartándose de estas re-
glas, consideran aplicable el error a la partición. En Italia pode-
mos citar a Cicu 17, quien opina que no hay que excluir la anula-
ción por error, al menos en los casos en que el error es esencial
hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio
(del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.).
173. Clases de error.
El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho

—que es el único que aquí interesa— puede ser, en atención a
su gravedad, error esencial, que versa sobre aspectos esenciales
y da lugar a la sanción de nulidad, y error accidental, que versa
sobre cualidades accidentales y no invalida el acto.
174. Casos de error esencial: enunciación.
Los errores esenciales legislados en el Código Civil versan

sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto,
error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre la
calidad de la cosa.
175. Error sobre la naturaleza del acto.
El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924

del Código Civil, es el error in negotio; por ejemplo, si un con-
tratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en
donación. En materia de partición, habría error in negotio si un
heredero entiende que hay partición en el uso de los bienes, cuan-
do en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos.
Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nu-
lidad del acto. Algunos autores lo denominan también "obstativo"
(Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formación del
17 Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974.

200 JOsÉ LUIS PÉREZ LASALA
acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las volun-

tades intervinientes.
En la práctica, es difícil hallar en la partición este tipo de
error, máxime si ésta es judicial.
Tratándose de una partición extrajudicial (y mixta), Guaglia-
none 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los he-
rederos cree que la partición es una simple distribución en el uso
de los bienes, cuando en realidad es una partición definitiva de
dominio; y Wagner 18 trae a colación la creencia en una partición
provisional por mediar una condición suspensiva (art. 3458, Cód.
Civil), cuando en verdad ha sido una partición definitiva.
Son supuestos académicos pero posibles jurídicamente, pues
la partición extrajudicial es una convención que, como tal, pue-
de verse afectada por el error.
Tratándose de una partición judicial, sujeta a las normas
establecidas en el Código Procesal que culminan con la homolo-
gación, parece prácticamente imposible que se pueda producir
este error. Aun produciéndose, su conocimiento surgiría en las
etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para
impugnar la partición. El inventario y el avalúo son notificados
por cédula a los herederos (art. 724, Cód. Proc. Nac.), quienes
pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo
mismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). El
cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologación de
la partición sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido
rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior acción de
nulidad por ese error. La homologación habría producido al res-
pecto cosa juzgada.
176. Error sobre la persona.
El art. 925 del Código Civil establece que "es también error
esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona con la
cual se forma la relación jurídica". La nulidad en materia con-
tractual es aplicada en todos los casos en que la consideración
de la persona ha podido influír en la realización del acto; pero
no se aplica en los casos en que la consideración de la persona ha
sido indiferente.
En materia de partición, la persona del copartícipe tiene im-
portancia suficiente como para producir la nulidad de la partición
18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la partición hereditaria, "JA.",

1956-111-129.
19 Ob. cit., p. 68.
por error. Este error comprende no sólo la identidad física de

la persona del heredero, sino también su calidad parenteral; en
otras palabras, el error en la persona abarca la persona física del
copartícipe y también la persona civil.
a) El error en la persona física puede tener lugar cuando un
extraño se introduce como heredero en la partición o cuando un
heredero es excluido de ella:
1) En el primer caso —introducción de un extraño—, apare-
ce como copartícipe una persona ajena a la partición. Este su-
puesto es difícil que se produzca, porque comúnmente los here-
deros se conocen entre si.
En todo caso, la injerencia de un extraño en la partición pro-
ducirá la nulidad de ésta; así se manifiestan Guaglianone 20 y
Wagner 21, cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille 22
sostiene que tal injerencia produciría como efecto que su lote
fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad
de anular la partición; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3528
del Código Civil. La aplicación del art. 3528 la consideramos in-
apropiada, pues —como dice Guaglianone— contempla el caso
contrario, "el de la no inclusión de todos los herederos en la
partición del ascendiente por testamento para sancionarla con
la nulidad; o sea, que el art. 3528 más bien serviría para aplicar
esa sanción por analogía, cuando un heredero resulta excluido de
la partición. Por otra parte, la división complementaria del lote
del falso copartícipe es remedio poco convincente para solucionar
la dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado por
su presencia (...) o sea que sin la intervención de esta persona,
Ja mayoría de las probabilidades habría sido a favor de una dis-
tribución distinta de la realizada".
La solución propugnada por Lafaille sólo sería posible si todos
los copartícipes aceptaran la partición complementaria. Bastaría
la oposición de alguno de ellos para que la nulidad prosperara.
Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposición de
bienes inmuebles a título oneroso, el adquirente de buena fe será
mantenido en su adquisición si median las circunstancias que
prevé el art. 3430.
2) En el segundo caso —exclusión de la partición—, aparece
excluída por error una persona que es heredero. La nota al art.
3514 del Código Civil menciona especialmente esta causal de nuli-
dad de la partición. La jurisprudencia es unánime en este sentido.
20 Ob. cit., p. 130.

21 01). cit., p. 73.
22 Héctor Lafaille, Sucesiones, t. I-, n 472.
La exclusión mediand) partición judicial se traduce, en prin-

cipio, en la no intervención del heredero excluido en el proceso
sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la partición 23•
b) El error en la persona civil se manifiesta como error en
el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial
del copartícipe, que puede gravitar decisivamente en la partición,
tornándola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesión de un
hermano que deja como herederos a hermanos de vínculo simple
y de doble vínculo (art. 3586, Cód. Civil). Si por cualquier cir-
cunstancia se produjera un error que considerase hermano de
doble vínculo a quien lo es de vínculo simple, la partición sería
nula, porque aquél recibiría doble porción de la que le correspon-
de. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del pa-
rentesco, no hubiesen conformado la partición.
Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar tanto
en la partición extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en
esta última hubieran sido cumplidas las etapas procesales (apro-
bación del inventario y avalúo y de la partición, e incluso la ho-
mologación judicial), el ejercicio ulterior de la acción de nulidad
sería totalmente viable y la nulidad prosperaría.
Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de
una partición válida que, al no darse, acarrearían su nulidad.
Pensemos en que la partición no es un medio, en estos casos, para
el conocimiento del error, por lo cual éste puede ser invocado
ulteriormente.
177. Error sobre el objeto.
Este error es contemplado por el art. 927 del Código Civil, y

versa no sólo sobre la identificación del objeto considerado en
su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o ex-
tensión, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error in
corpore", llamado también "error obstativo o impropio", porque
impide la formación del acto, que se torna inexistente.
a) Cuando el error versa sobre la identificación del objeto
o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la partición ex-
trajudicial y la partición judicial:
En el ámbito de la partición extrajudicial, el error que ver-
sa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el
heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en
verdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, prevé un caso
de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la
23 C.C11/. 2"! Cap.. 2714/38, 'JA.", 62-143; "L.L.", 21-1207, rr 86.

renuncia ha sido hecha sobre una herencia distinta de la que el

heredero entendía renunciar. Lo mismo cabría decir, si el error
versara sobre determinada especie de bienes, cuando en el caudal
hereditario hubiera, p. ej., mercaderías o líquidos de especies
diferentes. En Ja práctica, esta hipótesis será de escasa o nula
aplicación.
El error in corpore no debe ser confundido con el simple
error de designación; p. ej., nombre mal escrito, deficiente des-
cripción de linderos o de ubicación, falla en la exposición de los
antecedentes del título, etc. Esto resulta indiferente si se puede
obtener la determinación del bien. El art. 3764 sigue esta pauta
orientadora.
En el ámbito de la partición judicial, al error del heredero
respecto de la cosa o de su especie se lo conocería por medio de
las operaciones particionales, que el heredero podría impugnar.
Si no impugnara las operaciones probando el error, el heredero
aparecería consintiéndolas.
Empero, si el error lleva consigo una violación del principio
de igualdad, la partición podrá ser anulada por violación del ci-
tado principio, no por el error en sí. En sentido similar se ma-
nifiesta Guaglianone 24.
b) Mayor interés despierta el error sobre la cantidad o ex-
tensión. Veamos:
En la partición extrajudicial puede suceder que a un cohe-
redero se le adjudique un bien con determinada extensión ere-
yéndolo mayor; p. ej., se adjudica un campo de 1.000 hectáreas,
creyéndolo de 10.000; este error, una vez probado, lleva consigo
la nulidad de la partición.
En cambio, en la partición judicial el error en la extensión
o cantidad, si se lo puede conocer por medio de la propia parti-
ción o de las operaciones de inventario o avalúo, hay que invo-
carlo en la pertinente etapa procesal del juicio sucesorio; la no
invocación impide anular en juicio ulterior el acto particionario.
Si no se puede conocer el error por la partición, cabe su invo-
cación ulterior.
La partición podrá ser anulada si, con error o sin él, se ha
violado el principio de igualdad. Pero entonces la causa justi-
ficativa de la anulación no será propiamente el error, sino la
desigualdad de las porciones de los herederos.
Corresponde aclarar que los simples errores de cálculo o ma-
temáticos no producen efectos anulatorios si no influyen en la
atribución de los bienes de la herencia. Sólo pueden llevar a la
rectificación de la partición.
24 Ob. cit., p. 131.
c) El error en los valores ("sumas", según el art. 927 del Có-
digo Civil) proviene, muchas veces, del error en las cantida-
des, extensión, medidas, etc.; pero puede no ser así cuando apa-
rece, autónomamente, como error en los valores asignados a la
partición.
En la partición extrajudicial (y mixta), siempre que el va-
lor erróneo influya creando una evidente desigualdad, una vez
probado el error, se produce la nulidad de la partición, conforme
al art. 927 del Código Civil.
Pero tengamos presente que la partición extrajudicial puede
encerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absoluta que
el art. 3462 da a los partícipes. Se podrá discutir si una parti-
ción así constituye una verdadera partición o es un acto de mu-
tuas cesiones, pero lo cierto es que ese acto es válido. No cabe,
pues, tachar de nula esa partición por encerrar valores diferentes
para los adjudicatarios. Ahora bien: si esos valores diferentes
se deben a un defecto del consentimiento, como es el error, en-
tonces cabrá la anulación por error, por aplicación del citado
art. 927.
En la partición judicial, el problema no es tan simple. Si
el coheredero afectado ha conocido por la partición el valor erró-
neo asignado a determinados bienes, y no la impugna en la etapa
pertinente del juicio sucesorio, aquélla queda consentida. Su apro-
bación produce cosa juzgada, y no cabe invocar el error en juicio
ulterior de nulidad. Esto no ocurrirá si el error no puede ser
conocido por la partición misma.
La partición judicial, además, puede ser anulada por dife-
rencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos,
haya o no error; pero Ja causa anulatoria no radicará en el error,
sino en la violación del principio de igualdad de lotes.
d) Cabe ampliar este error a supuestos análogos, como el
caso en que aquél consistiese en haber incluido bienes que no
pertenecían a la masa hereditaria, o no haber incluido bienes o
valores que pertenecían a ella.
La inclusión errónea de bienes puede afectar la validez de
la partición tanto extrajudicial como judicial. El medio para
hacer valer la exclusión es, comúnmente, la evicción, supuesto
contemplado en el art. 3506 del Código Civil. Si a los coherederos
no les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdido
como consecuencia de la evicción, podrán exigir que se haga de
nuevo la partición, lo cual implica, evidentemente, su nulidad.
El artículo da la posibilidad de que los coherederos respondan
por la evicción al afectado, en cuyo caso la partición quedaría
válida.
La exclusión por error de bienes que pertenecían al suce-

sorio, tanto en la partición extrajudicial como en la judicial, no
ocasiona la nulidad de la partición, sino una simple partición
complementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrina
francesa: Chabot, Colin y Capitant, etc.).
Se trata, en ambos supuestos, de situaciones "preexistentes"
a la partición que no pueden ser conocidas por ella. Esto impide
que la partición judicial y la consiguiente homologación haga
cosa juzgada.
La vía procesal de los herederos o de los terceros sobre la
inclusión o exclusión de bienes en el inventario, si no media ac-
ción de evicción, es la del incidente (art. 725, párr. 1?, Cód.
Proc. Nac.).
178. Error sobre la calidad de la cosa.
El art. 926 del Código Civil expresa que "el error sobre la
causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad".
Sobre la interpretación de este precepto hay dos criterios 25:
el primero distingue como dos supuestos diversos el referente a
la causa principal y el referente a la cualidad de la cosa; el se-
gundo identifica ambas situaciones, reputando como cualidad sus-
tancial la que ha sido causa principal del acto.
En nuestra opinión, la primera tesis es inaceptable, porque
"causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin)
que nos propusimos con el acto. El fin de la partición es deter-
minar el haber concreto de cada uno de los herederos; ese fin
sería la causa. El error en la causa principal del acto se confun-
de, así, con el error in negotio. Lo mismo sucede en los testa-
mentos 26. No sería lógico que el art. 926 se refiriera al supuesto
ya legislado en el art. 924.
La segunda tesis, que compartimos, es aceptada por Sego-
via 27, Llambías 28, siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. La
causa principal del acto se identifica con la cualidad que se ha
tenido en mira, reputando como cualidad sustancial la que ha sido
causa principal o móvil determinante del acto. Para la ley, no
hay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principal
del acto.
zs Luis De Gásperi, Obligaciones, t. 1, p. 533.

2'5 Pérez Lasala, ob. cit., vol. II, p. 26.
27 Ob. cit., t. 1, p. 243.
28 Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, p. 482.
La cualidad puede referirse —como dice Wagner— no sólo

a la composición material del objeto, que hace que pertenezca a
una categoría más bien que a otra, sino también a atributos fí-
sicos o económicos, o de otra índole, que hacen al objeto intrín-
secamente idóneo para el uso o destino particular que las partes
le den. El error en esa cualidad vicia la manifestación de la vo-
luntad y deja sin efecto el acto.
En nuestra opinión, en materia de partición cabe ampliar la
idea de calidad esencial a las calidades jurídicas de la cosa, como
sería el caso de la calidad ganancial o propia de un bien. Si erró-
neamente se incluye en la partición bienes propios, cuando son
realmente gananciales, la nulidad de la partición resultará evi-
dente. No estamos aquí ante un error de derecho que permita
la excusabilidad en la aplicación de la norma —como piensa Un-
noni 29—, sino ante un error de hecho en la calificación jurídica
del bien, que naturalmente afirma la aplicación de la norma y
acarrea la nulidad de la partición.
En el ámbito de la partición extrajudicial, este error sobre las
cualidades sustanciales de las cosas partibles puede tener lugar
bajo las formas más variadas. Pensemos en el error sobre deter-
minadas características de los inmuebles; p. ej., la adjudicación
de un campo del cual se dice que es apto para la agricultura
cuando en realidad es montañoso y pedregoso, o que es apto para
el pastoreo cuando en realidad es árido, o se declara la existen-
cia de canteras cuando en realidad éstas no existen. Este error
conduce a la nulidad de la partición si las partes, de común
acuerdo, no optan por una solución menos radical.
En el ámbito de la partición judicial también puede darse
este error. Si las operaciones de inventario y luego de adjudica-
ción otorgan a las cosas cualidades esenciales que no tienen, sir-
viendo como ejemplos los dados precedentemente, cabe anular
la partición aun cuando haya habido homologación judicial. En
estos casos no cabe hablar del consentimiento de las partes a las
etapas procesales. Se trata de situaciones "preexistentes" en
las cuales, en principio, la propia partición induce al error.
La jurisprudencia es abundante en este tipo de error 30.
Los tribunales invocan, a veces, el error en la causa, no sólo
refiriéndose a las cualidades esenciales, sino a supuestos dife-
rentes, dándole al término "causa" una amplitud inadecuada.
Se ha declarado, así, que hay error en la causa cuando son
incluidos bienes propios del causante como si fueran ganancia-
29 ab. Cit., p. 698.
30 "Digesto L.L.", t. I, p. 1245, n? 1461; p. 1258, n? 1637; p. 1259, n? 1652;
"L.L.", 24-63; etc.
les 31. En realidad, hay aquí un error de hecho en la calidad

jurídica del bien, que anula la partición, si los coherederos no
aceptan otra solución subsidiaria.
Se ha dicho también que hay error en la causa cuando un cohe-
redero ha prestado su consentimiento a la partición ignorando
la existencia de un testamento que le otorga mayores derechos 32.
En nuestra opinión, la partición es nula no por el error en la
causa, sino, simplemente, porque la existencia del testamento deja
sin efecto las porciones intestadas si éste modifica esas porciones.
Han faltado, en verdad, los presupuestos para una partición válida.
La jurisprudencia francesa, asimismo, ha considerado como
error en la causa la inclusión de un bien extraño a la partición 33.
Pensamos que en ese caso el error versa sobre el objeto de la
partición.
179. Dolo: concepto y requisitos.
El dolo es cualquier ciase de engaño que se utiliza para in-

ducir a una persona a celebrar un acto jurídico (art. 931, Cód.
El dolo puede versar sobre acciones positivas del autor
del engaño —dolo positivo— o sobre omisiones voluntarias —dolo
negativo— (art. 933) .
La clasificación de mayor trascendencia es la que distingue
entre el dolo principal y el incidental (arts. 932 y 934), pues sólo
el primero produce la nulidad del acto.
El art. 932 contiene los requisitos necesarios para que el dolo
pueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave;
2) que haya sido causa determinante de la acción; 3) que haya
ocasionado un daño importante; y 4) que no haya habido dolo
por ambas partes.
180. Su aplicación a la partición.
Estas normas resultan de aplicación adaptándolas al conte-

nido especial del acto particionario.
Por lo pronto, el dolo negativo, traducido en reticencia, de
escasa aplicación en los actos jurídicos, puede tener mayor tras-
cendencia en la partición. Esta última, al tener lugar, común-
31 "j,,L.", 57-108/109.
32 Cicu, ob. cit., p. 895.
33 Mazeaud, Derecho civil, t. IV, ps. 231/33; Ripert y Boulanger, t. X,
vol. II, Sucesiones, p. 536.
mente, entre parientes, presupone la buena fe. Entonces —como

dice Wagner 34—, el deber de informar se acentúa; el deber de
no guardar silencio es un imperativo, puesto que la partición im-
plica un presupuesto de confianza que exige actuar con mayor
sinceridad.
Por otra parte, para que el dolo provoque la nulidad de la
partición es necesario:
I) que haya sido grave. El dolo es grave cuando resulta apto
para engañar a un coheredero que obra con cuidado y previsión;
por eso, cuando la maniobra engañosa es tan grosera que una
mínima precaución la hubiese desbaratado, el dolo no es grave.
La determinación de la gravedad es una cuestión que queda li-
brada al criterio del juez.
2) que sea determinante del acto particionario; es decir, que
la partición no hubiera sido hecha en la forma en que se la hizo
si se hubiera conocido el dolo;
3) que haya ocasionado un daño importante a uno o más
coherederos; esto es, que encierre importante significación eco-
nómica. Si el dolo no provoca daño alguno o éste es insignifi-
cante, no cabe la nulidad de la partición.
4) que no haya sido recíproco. Este requisito es imaginable,
especialmente, en una partición entre dos coherederos que mu-
tuamente han actuado con dolo. Si esos coherederos se han en-
gañado entre sí, es lógico que sufran el perjuicio de su propia
conducta.
Los supuestos de dolo podrán ser muy variados: podrán ver-
sar sobre materias contempladas en el error (como sería el en-
gaño en la identidad del objeto, su extensión o valores; en la
inclusión o exclusión de bienes; en la inclusión de extraños o
exclusión de herederos; o en las cualidades esenciales de los bie-
nes), o sobre materias de nulidad específicas de la partición, en
el caso de que el engaño versara sobre la violación del principio
de igualdad de lotes o del principio de división en especie (estos
dos últimos los analizaremos después).
En materia de partición extrajudicial serán de aplicación es-
tas causas, por tratarse de un negocio jurídico puro.
En materia de partición judicial es más difícil que se pueda
dar el dolo, por la garantía que implica el proceso sucesorio y
la intervención del juez. Pero el dolo es posible, y para saber cuál
es su tratamiento jurídico, en principio, habrá que remitirse, en
nuestra opinión, a lo dicho en los distintos supuestos de error, o
lo que diremos sobre nulidad por causas propias de la partición.
34 Ob. cit., p. 93.

Según lo explicado para estos supuestos, la aprobación judi-

cial unas veces producirá cosa juzgada y otras no.
El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puede
ser conocido mediante el proceso sucesorio porque ese vicio del
consentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones parti-
cionales, cabe invocar ulteriormente el dolo. Pero si de estas
operaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad, el cum-
plimiento de las etapas procesales y la ulterior homologación
aparecerían consentidas e impedirían la invocación ulterior de
ese vicio del consentimiento.
181. Efectos de la nulidad: extensión.
Tanto en la partición extrajudicial como en la judicial, cabe

plantear el problema de la intensidad de la influencia de la nu-
lidad, es decir, si la partición debe ser anulada sólo respecto del
heredero que comete el dolo o que es víctima de él, manteniendo
la validez respecto de los otros, o si debe anulársela totalmente,
afectando a todos los partícipes.
Guaglianone 15, siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl, con-
sidera que si el dolo ha sido ejercido por un solo comunero contra
otro, la partición no debe ser anulada. Para anularla sería ne-
cesario que todos los partícipes hubieran cometido dolo contra
uno, o que uno lo hubiese cometido contra todos los demás.
Wagner 36 —cuya opinión compartimos en este sentido— con-
sidera, en cambio, que mediando dolo de alguno o contra alguno
se debe anular la partición, incluso respecto de quienes no hu-
biesen obrado con dolo, basándose en la indivisibilidad de la
partición. Si el dolo produce la nulidad del acto en relación con
la víctima inocente —dice Wagner—, no hay razón para excluir de
igual consecuencia a todos los coherederos, aunque sean extraños
o ajenos al acto doloso. Resultaría que un consentimiento nulo
en sí podría ser válido respecto de un copartícipe y nulo respecto
de otro. Por esta última tesis parece inclinarse Fornieles 37.
182. Violencia: concepto y clases.
La violencia tiene dos formas: Ja violencia física, que tiene

lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una
35 Ob. cit., p. 132.

36 Ob. cit., p. 90.
37 Ob. cit., n? 289.
presión irresistible (art. 936), y la intimidación, que consiste en

la amenaza de sufrir un mal inminente y grave (art. 937).
a) La primera, que implica un factor excluyente de la volun-
tad, torna inexistente el acto. En la partición extrajudicial, esta
hipótesis difícilmente se pueda presentar. Es inimaginable, en la
práctica, que alguien lleve la mano de un coheredero, por la vio-
lencia, para que estampe su firma en la partición. En la parti-
ción judicial, la presencia de las formalidades procesales, del
juez y de sus auxiliares, como la de los letrados, descarta la po-
sibilidad de toda fuerza irresistible.
b) La segunda representa el temor fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona, en su libertad, en su honra o
en sus bienes, como en la de su cónyuge o descendientes o ascen-
dientes (art. 937).
En el caso de que la voluntad del partidor o de los cohere-
deros se vea afectada por intimidación, para que ésta provoque
la nulidad de la partición debe cumplir los requisitos del art. 937:
1) La amenaza debe referirse a un mal inminente. No es
necesario que se trate de un peligro presente, sino que sea más
o menos próximo; por eso se excluye el peligro lejano o remoto.
2) Debe ser grave. La gravedad del mal se refiere a su mag-
nitud con relación al sujeto amenazado, para lo cual se debe tener
presente la condición de la persona, su carácter, hábitos, sexo, etc.
(art. 938).
3) Las amenazas deben recaer sobre alguno o algunos de los
coherederos, sobre sus cónyuges, ascendientes o descendientes.
La doctrina discute si cabe comprender entre los sujetos afecta-
dos por las amenazas a los hermanos o a extraños, inclinándose
algunos autores, como Borda 38, por su inclusión.
Es sabido que el simple temor reverenciaI no anula el acto
(art. 940).
La violencia moral puede tener lugar en la partición extra-
judicial, que es un acto jurídico puro. En cambio, es de más
difícil aplicación en la partición judicial, porque las formalidades
del proceso sucesorio están destinadas, precisamente, a salvaguar-
dar la sinceridad del acto.
183. Simulación: concepto y clases.
El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta

de la realidad. El negocio aparente, que es ficticio, no esconde
38 Parte general, t. II, n° 1165.

negocio alguno (simulación absoluta) o esconde uno diferente (si-

mulación relativa).
La simulación relativa puede recaer sobre la naturaleza del
contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contra-
tantes.
Su regulación legislativa está contenida en los arts. 955 a 960
del Código Civil.
184. Su aplicación a la partición.
El instituto de la simulación, teóricamente, es aplicable a la

partición, en especial cuando ella recae sobre el contenido del
acto particionario; pero en la práctica es muy difícil su invocación.
En efecto: cabe hablar de la simulación entre coherederos,
la cual, cuando es lícita, otorga acción a los coherederos para
denunciarla (art. 957). Pensemos, por ejemplo, en una partición
de dos herederos, quienes, por razones de discreción o de modes-
tia de uno de ellos, convienen ambos en simular lotes que en
realidad no son los verdaderos, firmando el correspondiente con-
tradocumento: es difícilmente imaginable una hipótesis así. Si
la simulación es ilícita, los coherederos carecerían de acción para
hacer valer la partición real (art. 959). A estos supuestos anóma-
los, incluso, sólo cabe pensarlos en la partición extrajudicial o
mixta.
Mayor interés despierta el supuesto de la existencia de acree-
dores frente al acto particionario. Ante todo, hay que aclarar que
los acreedores que pueden invocar la simulación son los acree-
dores de los herederos, pues a los acreedores del causante les
resultaría más fácil impedir la partición o su aprobación hasta
que les fueran satisfechos sus créditos (art. 3475), que recurrir
a la simulación.
Como el interés es la medida de las acciones, los acreedores
de los herederos sólo podrían invocar la simulación cuando ésta
les provocase un daño patrimonial. Ese daño vendría dado por
la insolvencia (parcial) deI heredero deudor, consecuencia de la
hijuela que simuladamente se le adjudicó. En ese caso, al tercero
acreedor le resultaría más fácil ejercer la acción pauliana (el
acto, aunque simulado, en su apariencia externa, tendría a la vez
una finalidad fraudulenta), por la enorme dificultad de probar
la simulación en este tipo de actos, en que no hay prestación y
contraprestación, pues los bienes son recibidos por herencia 39.
39 Quizá sea ésta la razón por la cual Guaglianone, único autor que se
refiere al tema, sólo incidentalmente hable de ella, sin exponer su contenido.
185. Prescripción.
El término de la prescripción es de dos años (art. 4030). Para

las partes, se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su pro-
pósito de desconocer la convención; para los terceros, desde que
han tenido conocimiento de la simulación.
186. Fraude en perjuicio de terceros.
Su campo propio de acción se da entre los acreedores de los

herederos, pues —como ya hemos dicho— los acreedores del cau-
sante cuentan con medios legales específicos para impedir la
adjudicación (art. 3475).
Las condiciones generales para la procedencia de la acción
revocatoria o pauliana, posibilitando a los acreedores la revoca-
ción de la partición fraudulenta, son las siguientes:
a) En primer lugar, es necesario que el deudor se halle en
estado de insolvencia (art. 962, inc. 1); de lo contrario, el acree-
dor no podría alegar perjuicio, pues los bienes del heredero deu-
dor le alcanzarían para satisfacer su crédito. La insolvencia, en
materia de partición, implica que los bienes de la hijuela del
heredero deudor —realizada de acuerdo con los herederos para
defraudar al acreedor— no alcanzan a cubrir el crédito.
Los coherederos, para provocar este estado, deben acordar
la partición violando el principio de igualdad o el principio de
división en especie:
1. Violación del principio de igualdad. En la partición ex-
trajudicial (y mixta), los herederos, de común acuerdo, pueden
establecer válidamente lotes desiguales, o, más precisamente, pue-
den acordar un lote menor para el heredero deudor; de esta ma-
nera se verían beneficiados los demás coherederos, en perjuicio
de los acreedores de quien recibió la hijuela menor.
En la partición judicial, esta situación de desigualdad se pue-
de producir por diversos medios: tasaciones que alteren el valor
real de los bienes, aunque aparentemente las hijuelas arrojen
valores iguales (p. ej., tasando unos bienes inmuebles por valores
fiscales y otros por valores reales); declarando que son bienes
gananciales los que son propios, o a la inversa, siempre que estas
calificaciones erróneas provoquen la violación del principio de
igualdad (p. ej., si en una sucesión en favor de un cónyuge y
cinco hijos, el único inmueble ganancial es declarado en la par-
tición como propio, con lo cual al cónyuge le corresponde sólo

un sexto, en vez de un medio: los acreedores del cónyuge perju-
dicados podrán ejercer la acción pauliana).
2. Violación del principio de división en especie. Esto ocurre
cuando al heredero deudor se le adjudica un crédito contra los
demás herederos que reciben bienes hereditarios, para igualar
matemáticamente las hijuelas. La dificultad para ejecutar un
crédito dinerario —máxime si éste ha sido cobrado— provoca
un daño a su acreedor, que podría ejercer la acción revocatoria
contra una partición así.
b) Es necesario, en segundo lugar, que el perjuicio del acree-
dor resulte del acto mismo de la partición (art. 962, inc. 2). Es
esta partición fraudulenta la que debe provocar el perjuicio al
acreedor,
c) En tercer lugar, es necesario que el crédito en virtud del
cual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor
(art. 962, inc. 3). Los acreedores cuyo crédito se ha originado con
posterioridad a la partición no podrán invocar fraude alguno en
su perjuicio.
d) Para que prospere la acción en el caso de que el acto sea
oneroso, el art. 968 exige que el tercero (aquí, coheredero)
sea cómplice en el fraude. Este requisito no es exigido cuando
se trata de un acto a título gratuito.
El problema, a nuestro juicio, no reside en determinar si la
partición implica un acto a título oneroso o a título gratuito. Lo
que interesa, a los efectos de la aplicabilidad de esta acción, es
si una partición en la cual se ha violado el principio de igualdad
o el de división en especie constituye un acto a título oneroso o
gratuito desde la perspectiva del heredero deudor. Si se viola el
principio de igualdad, el heredero deudor que recibe menor mon-
to, sea cual fuere la clase de partición, está cediendo gratuita-
mente valores en favor de los otros coherederos, sin compensación
alguna. Precisamente esa cesión es lo que hace caer en insolven-
cia al heredero, pues si no se hubiera producido no se habría
violado el principio de igualdad y no cabría la acción revocatoria.
Se trata, pues, de un acto gratuito al cual no le es aplicable el
art. 968 del Código Civil.
Si se viola el principio de división en especie, sea cual fuere
la partición, como sucede en el caso típico de adjudicación de
créditos a un heredero contra los demás herederos, no se puede
negar el carácter oneroso. Se necesita el consilium fraudis entre
los coherederos, pero en ese caso los acreedores no necesitarán
probarlo, porque a éste se lo presume por el estado de insolvencia

del heredero deudor (art. 969).
En nuestra opinión, los acreedores del heredero deudor, apar-
te de la acción revocatoria, pueden ejercer la acción subrogato-
ria, ante la pasividad del heredero para anular la partición. Pero
esta última acción sólo podrá ser ejercida en la partición judicial,
y no en la extrajudicial, que presupone el pleno consentimiento
del heredero y la consecuente imposibilidad de ejercer la acción
invocando su propia torpeza.
187. Efectos de la acción pauliana.
El efecto típico de la acción pauliana es la inoponibilidad del

acto. En otras palabras, el acto impugnado es inoponible a los
acreedores, y no implica, en rigor, una nulidad (art. 965).
A nuestro juicio, este efecto limitado de inoponibilidad
es aplicable a la partición, pues ésta es un acto complejo formado
por hijuelas, y la nulidad del contenido de una de ellas repercute
en las demás. La acción revocatoria ejercida por un acreedor
de un coheredero insolvente llevaría, necesariamente, a la nu-
lidad de la partición, pues esta acción, para cumplir su fin, ten-
dría que dejar sin efecto la partición en la cual se hubiera violado
el principio de igualdad o el de división en especie.
188. Prescripción.
El término de la prescripción de la acción pauliana es de un

ario, que se cuenta desde que los acreedores tuvieron noticia del
hecho (art. 4033).
IV. CAUSAS ESPECÍFICAS DE LA PARTICIÓN
189. Enumeración.
Hay causas de nulidad específicas de la partición, como con-

secuencia de la violación de los principios en que se sustenta. En
tal sentido, podemos citar: la violación del principio de igualdad,
con los alcances que seguidamente analizaremos; la violación del
principio de división en especie, y la violación de las formas sus-
tanciales del proceso sucesorio.
190. Principio de igualdad.

La igualdad de los copartícipes es uno de los principios que
rigen las particiones. Esta igualdad no es una igualdad matemá-
tica, sino proporcional a las cuotas hereditarias. La partición
—como dijimos en nuestro Derecho de sucesiones 40— debe guar-
dar la igualdad proporcional con las cuotas. En otras palabras:
el importe de cada hijuela debe ser igual al de la cuota que el
respectivo adjudicatario tiene en el acervo hereditario. Por ejem-
plo, en una sucesión intestada con hijos, las hijuelas deben ser
iguales, por ser iguales las cuotas hereditarias. En cambio, en
una sucesión cuyos herederos son hermanos de doble vínculo y
de vínculo simple, las hijuelas de los primeros deben duplicar el
valor respecto de las de los segundos, conforme al art. 3586.
El codificador no plasmó este principio en ningún artículo,
pero surge del propio concepto de partición, cuyo fin es deter-
minar los bienes concretos que corresponden al heredero según
la alícuota del patrimonio hereditario en estado de indivisión.
191. Violación del principio de igualdad.
La nota al art. 3514 se refiere a esta nulidad, al hablar de "las

causas especiales de nulidad o de rescisión, fundadas (...) en la
desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero".
El problema principal consiste en determinar qué grado de
intensidad en la desigualdad es necesario para que se pueda anu-
lar la partición. Evidentemente, el principio de igualdad no puede
ser interpretado en sentido literal, considerándolo violado ante
una desigualdad no significativa, porque lo común es que las
tasaciones no sean matemáticas, sino que lleven consigo inexac-
titudes propias de las variables en los criterios de valuación. Por
eso, no podríamos impugnar de nula una partición por diferen-
cias de valores en los lotes de pequeña cuantía. Cuando la di-
ferencia de valores entre los coherederos es considerable, la
partición puede ser anulada por violación del principio de igual-
dad. Hay, en estos casos, una lesión objetiva que justifica la
nulidad.
Nuestro Código no contiene una norma genérica objetiva que
determine cuándo la lesión del principio de igualdad justifica
la nulidad. La mayoría de los códigos, al contrario, contienen
40 Ob. cit., vol. 1, n? 581.
preceptos precisos al respecto. Así, el art. 887, párr. 29, del Có-
digo francés dice que "puede haber también lugar a rescisión
cuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo una
lesión de más de un cuarto". E! art. 762 del Código Civil italiano
expresa que "la división puede rescindirse cuando alguno de los
coherederos pueda haber sido lesionado en más de la cuarta par-
te". El art. 1074 del Código español también prevé la rescisión
de la partición por causa de lesión en más de la cuarta parte.
La determinación del quánturn, en nuestro derecho, queda
librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual puede servir de
guía analógica la lesión en un cuarto de los bienes que determina
el art. 3510 para eI supuesto de defectos ocultos. "Los herederos
se deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que les
han correspondido, siempre que por ellos disminuyan éstos una
cuarta parte del precio de la tasación".
192. Prescripción.
La prescripción es de diez años (art. 4023, párr. 29), conta-

dos desde el acto particionario.
193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis.
La ley 17.711 introdujo, mediante eI art. 954, la lesión subje-

tiva en materia contractual. Esta lesión es de indudable aplica-
ción a la partición, pues aunque ésta es declarativa, determina
los bienes concretos de los herederos.
El art. 954, párr. 29, dice: "También podrá demandarse la
nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de
las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada y sin justificación". Refiriendo el
articulo a la partición, se produciría la lesión si alguno o algunos
de los copartícipes hubieran obtenido una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada. Esta desproporción se traduciría
en una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas.
La idea de explotación del estado de necesidad, de ligereza o
de inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de la
lesión. Uno o varios herederos, explotando la necesidad, ligereza
o inexperiencia de otro u otros, obtendrían una partición con ven-
tajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas, y esa cir-
cunstancia haría pasible a la partición de su nulidad o rectifica-
ción, con los alcances que luego veremos.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 217
El art. 954, párr. 3?, presume, iuris tantum, que hay explota-
ción en el caso de notable desproporción de las prestaciones.
A su vez, la explotación debe basarse en la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra parte.
Difícilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "esta-
do de necesidad" de un coheredero. No se trata de un contrato
bilateral en el cual uno, aprovechándose de la necesidad del otro,
lo induce a contratar, obteniendo una ventaja desproporcionada,
sino de una partición en la cual todas las partes —coherederos—
se van a ver beneficiados. Aquí no hay necesidad de desprenderse
de bienes a cambio de una contraprestación vil, sino realización
de un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cam-
bio de contraprestación alguna.
Más fácil resulta admitir la explotación de un coheredero
aprovechándose de su "ligereza". Actuar con ligereza implica, en
castellano, hacer algo de cierta importancia pero irreflexivamente.
La falta de reflexión, de suficiente meditación, es lo que carac-
teriza la ligereza. No es necesario que medie un estado patológico
especial —transitorio o permanente— para invocar la ligereza, y
mucho menos referir el término "ligereza", en forma genérica,
a los actos de los inhabilitados del art. 152 bis del Código Civil
antes de ser declarados tales, como pretende Astuena 41. La ac-
tuación de los disminuídos mentales puede ser incluída en los
actos de ligereza, pero eso no significa que se circunscriba a ellos
el concepto, que es mucho más amplio. Así lo consideran los co-
mentaristas del Código Civil alemán, cuyo art. 138 sirvió de base
a nuestro art. 954 42.
La ligereza, en materia de partición, puede darse con facili-
dad. Muchas veces, unos herederos imponen su voluntad, en el
reparto hereditario, a otros herederos que no han hecho adecua-
damente los cálculos de valores, o que han sido menos reflexivos
en el análisis de los bienes repartidos, o a quienes, por distintas
circunstancias, les ha faltado la reflexión necesaria en el acto
partieionario.
La "inexperiencia" puede ser también frecuente en la parti-
ción. No se trata, necesariamente, de la inexperiencia en el propio
acto particionario, sino de la inexperiencia que lleva al descono-
cimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. Pensemos,
por ejemplo, en el coheredero que sin conocer el alto valor llave
de un negocio, sobre el cual carece de experiencia, acepta una
partición que resulta inicua. Pensemos también en el caso de un
41 Norman J. Astuena, La lesión como causa de nulidad o reajuste de
los actos jurídicos bilaterales, "E.D.", 45-962.
42 Enneecerus, Kipp y Wolff, Parte general, t. I, p. 2, n? 179 y nota.
coheredero —el hermano menor—, carente de experiencia en la

explotación de los bienes hereditarios, que acepta la partición que
le imponen los demás hermanos aprovechándose de su estado de
inferioridad.
Creemos, al igual que Astuena, que la ley, al referirse a la
necesidad, ligereza o inexperiencia, no ha pretendido limitar la pro-
tección únicamente a esos casos, sino que se debe entender que
toda situación de inferioridad halla cabida en tanto sea explotada
por el otro contratante.
Por otra parte, en la partición —presidida, comúnmente, por
la buena fe que surge de las relaciones de familia—, los jueces
deben ser muy amplios para aceptar estos estados de ligereza o
inexperiencia cuando media desproporción evidente entre los co-
partícipes. Haciéndolo así, aplicarán, en todo caso, el principiu
de buena fe que debe presidir la contratación (art. 1198). "Nada
se opone —dice Enneccerus, refiriéndose al derecho alemán— a
que un contrato en que la prestación sea extraordinariamente des-
proporcionada, según la opinión general de los hombres que pien-
san con espíritu de equidad y justicia, se tenga por contrario a
la moral y, en consecuencia, nulo a tenor del art. 138, párr. 1?,
aunque no medie explotación de la situación de necesidad, de
ligereza o de inexperiencia". Los razonamientos del jurista alemán
pueden ser válidos para nuestro derecho y, consecuentemente,
para el acto particionario.
En todo caso, quedará al prudente arbitrio judicial la cuan-
tificación de la "evidente desproporción". A pesar de que la ley
no determina el monto, pensamos que a los jueces puede servir-
les de pauta orientadora el cuarto que prevé el art. 3510 del Có-
digo Civil.
Los cálculos para determinar la evidente desproporción de-
berán tener en cuenta los valores al tiempo de la partición, y la
desproporción deberá subsistir al tiempo de la demanda (art. 954,
inc. 4).
Muchas veces, estos desequilibrios particionales se originan
en vicios del consentimiento, como el error, el dolo, la violencia.
Si tales desequilibrios implican una ventaja evidentemente des-
proporcionada, se podrá invocar simultáneamente esos vicios, con
las limitaciones que hemos analizado. Pero si no median tales
vicios del consentimiento, corresponde anular la partición exclu-
sivamente por violación del principio de igualdad.
194. La opción del afectado.
El afectado en su porción hereditaria podrá ejercer la opción

que le otorga el art. 954, párr. 59: demandar la nulidad o pedir
un reajuste equitativo del convenio.
En el primer supuesto, es decir, si sólo se demanda la nuli-
dad, los demandados podrán ofrecer el reajuste de la partición,
salvando en ese caso el interés del accionante.
195. Prescripción.
La prescripción opera a los cinco años del acto, o, si se quie-

re, de la partición (art. 954, párr. 49, in fine).
196. La partición extrajudicial y el principio de igualdad.
El principio de igualdad en la partición merece consideración

especial cuando se trata de la partición extrajudicial (y mixta).
El art. 3462 dice que "si todos los herederos están presentes y
son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto
que por unanimidad juzguen convenientes".
En cuanto al contenido del acto, los interesados, por acuerdo
unánime, tienen la más absoluta libertad: pueden dividir en es-
pecie, hacer lotes con bienes y con créditos. Habiendo conformi-
dad, todo es admitido, incluso —como expresa Fornieles 43— la
adjudicación de lotes desiguales sin compensación, aunque no se
haya dicho expresamente que se la hacía con conocimiento de la
desigualdad de valores. Si esas hijuelas desiguales han sido con-
feccionadas con pleno consentimiento de los coherederos, sin vicios
de la voluntad, no cabrá atacar de nula la partición.
En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que si la forma
de la partición ha sido convenida por todos los herederos, su
esencia no se halla vulnerada por la desigualdad que pueda haber
entre los lotes, aun cuando el que corresponda a uno de ellos no
cubra su legítima 44, ni porque en la partición se asigne a los
bienes valores distintos de los de la tasación 43.
Estos supuestos de desigualdad suponen un negocio mixto
bajo la forma de partición. Es mixto si en ella se atribuye bienes
93 Oh. cit., n? 261.

44 S.C.B.A., 1/6/43, "LA.", 1943-11-945.
45 C.C. 1', 1/3/44, "JA.", 1944-1-545.
o derechos a coherederos a los cuales no les corresponderían en

una estricta partición. El derecho de esos coherederos surgiría
de la convención o acuerdo con los demás, y no de la trasmisión
hereditaria. Bajo la forma de partición, se combinarían la adju-
dicación declarativa y una trasmisión patrimonial atributiva 46.
Sin embargo —como dice Zannoni—, el negocio mixto constituye,
como tal, una unidad negocial, que es la síntesis de la combina-
ción de esas causas negociales, separables en abstracto. De esa
unidad negocial surge la garantía entre los coherederos en toda
su extensión.
En cambio, en la partición judicial efectuada por perito no
cabe la validez de esa desigualdad. Es deber del perito conseguir
la igualdad de los lotes, y la falta de ésta es causa de impugnación,
aun mediando homologación judicial.
197. El principio de adjudicación en especie.
La partición hereditaria implica hacer partes de los bienes

que hay en la herencia para adjudicarlos a los herederos. Los
lotes de los herederos deben ser formados, en principio, con las
cosas existentes en la herencia. Esto es lo que constituye el prin-
cipio de partición en especie.
Este principio fue admitido inveteradamente por la jurispru-
dencia, y la ley 17.711 lo llevó al art. 3475 bis, que dice: "Existien-
do posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no se
podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división
de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico
el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en eI art.
2326". El párr. 29 del artículo habría quedado más claro si hubiera
expresado que la división de los bienes no puede ser hecha "en es-
pecie" cuando convierte en antieconómico el aprovechamiento.
La división en especie es aplicable aun en el caso de que la ma-
yoría de los herederos solicite la venta: basta que uno de ellos
quiera la partición en especie para que así se haga 47.
Excepcionalmente, la venta procede: a) cuando la división en
especie resulta material o jurídicamente imposible y no es fac-
tible adjudicar el bien a uno de los herederos, por no poder com-
pensar los lotes de los demás (p. ej., cuando hay como único bien
un automotor); b) cuando la división de los bienes convierte en
46 De Sirnone, Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 96; Zannoni, ob.
cit., p. 671.
47 Borda, n? 578; C.Civ. 2! Cap., 22/8/40, "JA.", 71-621.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 221
antieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2326) y no

es factible adjudicarlos a uno de los herederos, por no poder
compensar los lotes de los demás (p. ej., cuando el único bien es
un establecimiento industrial, agrícola o comercial); c) cuando
es necesaria para pagar las deudas y cargas sucesorias, aunque en
este caso debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo 48;
d) habiendo unanimidad, los herederos pueden vender, enervando
el principio de la partición en especie.
En caso de proceder la venta, dentro de los supuestos enun-
ciados, los herederos pueden resolver que se la realice privada-
mente; pero si no se ponen de acuerdo en la forma de realizarla,
cualquiera de ellos podrá exigir la subasta pública.
198. Violación del principio de división en especie.
El principio de división en especie no es absoluto, pues, como

acabamos de ver, admite importantes excepciones, que permiten
la venta de los bienes hereditarios.
La violación del principio puede derivar de distintas causas.
Por ejemplo, cuando se procede a la venta de bienes fuera de los
casos de excepción admitidos. También se verá violado si unos
herederos reciben bienes sucesorios y a otros se les asigna cré-
ditos (inexistentes en el caudal hereditario), para igualar las hi-
juelas (p. ej., si en una herencia con tres herederos y con dos
inmuebles se adjudica estos últimos a dos de los herederos y se
crea un crédito en favor del tercero contra los dos primeros).
Pero puede suceder que todos los herederos se pongan de acuerdo
(en la partición extrajudicial y mixta), o acepten la propuesta en
este sentido del partidor (en la partición judicial): en tal caso, la
partición es válida. Igualmente se viola el principio de división
en especie si los bienes son adjudicados en condominio; cual-
quiera de los herederos podría oponerse por aplicación de las
normas del condominio, según las cuales ninguno de los condó-
minos está obligado a permanecer en la indivisión (art. 2692).
Pero las partes, unánimemente, podrían aceptar la adjudicación
en condominio, en cuyo caso será válida la partición.
En la partición extrajudicial no cabe el planteo de nulidad,
por la absoluta libertad que tienen las partes para formar los lo-
tes. Lo mismo sucede en la partición mixta, efectuada de común
acuerdo por todos los herederos y presentada al juez para su
homologación. Cuando no se cumple en estas particiones el prin-
48 Fonnieles, n? 259; "J.A.", 11-41.

cipio de división en especie se producen negocios mixtos, a los

cuales ya nos hemos referido 49.
En la partición judicial, en cambio, el planteo de nulidad de
un heredero es posible.
Pensamos, al igual que Guaglianone 50, que esta nulidad, en
la partición judicial, sólo puede ser invocada si no media preclu-
sión procesal dentro del procedimiento sucesorio.
199. Prescripción.
El término de prescripción es de diez años, y se lo cuenta

desde el momento de la partición (art. 4023, párr. 2?).
200. Vicios de procedimiento.

Los vicios de índole procesal se vinculan con el trámite im-
puesto por las leyes de procedimiento a la partición y a las ope-
raciones preliminares, en la partición judicial (y en menor me-
dida en la mixta).
Cuando son violadas las formas sustanciales del procedimien-
to sucesorio, cabe el incidente de nulidad. "En los casos de ha-
berse violado las formas sustanciales del juicio —expresaba el
art. 49 de la ley 14.237—, la parte afectada podrá promover el in-
cidente de nulidad". La nulidad no podrá ser declarada cuando
el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la
parte interesada en la declaración (art. 170, párr. I?, Cód. Proc.
Nac.).
Las formas sustanciales del procedimiento, hasta llegar a la
etapa final de la aprobación de la partición, abarcan las diligen-
cias previas a la partición y las propias operaciones particionales.
En cuanto a las diligencias previas, aparece, en primer lugar,
el inventario. El art. 716 del Código Procesal determina cuándo
debe hacérselo judicialmente. El art. 719 legisla sobre el nombra-
miento del inventariador respetando las pautas del art. 3370 del
Código Civil. El art. 721 ha previsto qué partes deben intervenir
en Ja realización del inventario, a las cuales hay que citarlas no-
tificándolas por cédula.
La formalidad del inventario puede ser suplida por un detalle
que suscriban todos los copartícipes, o por otro inventario inme-
diatamente anterior realizado por el propio causante. Fuera de
49 ,Supra, n? 39.
50 Ob. cit., p. 137.
estos casos, la falta de inventario podría dar lugar a la acción

de nulidad 51.
El avalúo es la diligencia previa, a la cual se refiere el art.
3466 del Código Civil. El art. 722 del Código Procesal trata sobre
el nombramiento del tasador, los bienes que avalúa y la oportu-
nidad para realizar la tasación.
El perito puede prescindir de avalúo cuando, tratándose de
inmuebles, hay valuaciones fiscales inmediatamente anteriores al
acto de la partición, o cuando los bienes van a ser vendidos en
pública subasta. Fuera de estos supuestos, la falta de tasación
puede ocasionar la nulidad de la partición.
El inventario y el avalúo son puestos de manifiesto en secre-
taría por cinco días, notificándose a las partes por cédula (art.
724). Si no hay observaciones, se los aprueba; si las hay, se sigue
el trámite previsto en el art. 725.
En cuanto a las operaciones particionales propiamente dichas,
el art. 727 del Código Procesal se refiere al nombramiento del
partidor, en concordancia con el art. 3468 del Código Civil. Si
este nombramiento no es efectuado cumpliendo las exigencias
del art. 719, se puede anular el nombramiento o, en su caso, la
partición.
Para hacer las adjudicaciones, el perito oirá a los interesados
a fin de obrar de conformidad con ellos o de conciliar, en lo po-
sible, sus posiciones (art. 729). La omisión de esta diligencia
puede llevar a la nulidad de la partición.
Una vez realizada la cuenta particionaria, el partidor deberá
presentarla al expediente sucesorio. El juez, según el art. 731, la
pondrá de manifiesto en la oficina por diez días; los interesados
serán notificados por cédula. Si no hay observaciones, se la apro-
bará; si las hay, seguirá el trámite que prevé el art. 732. La falta
de notificación, no seguida de ratificación expresa o tácita, anula
la aprobación de la partición.
201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente.
Según el art. 3514 del Código Civil, el padre o la madre pueden

hacer, por donación o por testamento, la partición anticipada de
sus propios bienes entre sus hijos.
Si en la partición se viola la legítima, cabe pedir su rescisión
o nulidad. El art. 3536 dice al respecto: "La partición por dona-
ción o por testamento puede ser rescindida cuando no salva la
Si Conf.: Guaglianone, p. 137.

legítima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo

puede intentarse después de la muerte del ascendiente". Quiere
decir, pues, que la rescisión se produce cuando se viola la legí-
tima, aunque sea en pequeña medida. Esta acción es dirigida
contra todos los herederos y obliga a realizar una nueva división
de bienes.
El art. 3536 pretendió seguir el esquema del art. 1078, párr. I?,
del Código francés, que previó la rescisión para el caso en que
uno de los herederos hubiera sufrido una lesión de su legítima
superior a la cuarta parte. EI Código argentino le quitó el tope
de la cuarta parte, otorgando así a la acción de rescisión mayor
amplitud que la del derecho francés.
Paralelamente, el art. 3537 concede la acción de reducción, de
efectos más limitados, cuando un heredero recibe un excedente
que afecta la legítima de los demás. Dice así: "Los herederos
pueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de los
partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente
de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta
acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". La
presente acción es dirigida contra el heredero favorecido, y tiene
por fin reducir la parte que ha recibido de más. El artículo es-
tuvo inspirado en el art. 1079, párr. 19, del. Código francés, que
otorgó la acción de reducción para el caso en que la lesión no
hubiera alcanzado la cuarta parte.
La falta, en nuestro Código, del tope del cuarto que establece
el Código francés ha originado dos acciones, que el heredero po-
drá ejercer a su elección.
Con todo, pensamos que los tribunales podrían considerar
como abuso del derecho peticionar la rescisión o nulidad de la
partición si la violación de la legítima se ha producido en pequeña
medida. En esta orientación, los tribunales podrían otorgar, sim-
plemente, los efectos de la acción de reducción disminuyendo la
parte que el heredero favorecido recibió de más, sin necesidad
de anular la partición.
CArtrui..0 IV
I. Introducción

203. Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
II. Acción de petición de herencia

205. Naturaleza jurídica 229
208. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 251
209. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251
210. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
214, Renuncia de la acción 259
216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259
217. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263
219, Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
III. Acción posesoria hereditaria

223. Admisibilidad legal 269
226. Finalidad de la acción 271
227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria 271
CAPÍTULO IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA*
I. INTRODUCCIÓN
202. Precedentes históricos.
En el derecho romano, algunos medios de protección procesal

amparaban al heredero civil, y otros, al bono rum possessor.
Veamos:
a) El heredero civil podía ejercer las "acciones singulares"
que correspondían al difunto respecto de los derechos trasmisi-
bles que componían la herencia. Si el causante era propietario,
acreedor, etc., el heredero lo era también y, como tal, disponía de
la reivindicatio o de la particular acción ejercible para cada caso
concreto.
Pero, aparte de estas acciones, el ius civile conoció una vindi-
cado generalis, la hereditatis petitio, mediante la cual el heredero
podía reclamar la totalidad del haber hereditario, partes o cosas
concretas de él, obtener el cobro de créditos y, en general, cual-
quier pretensión ligada a su calidad de heredero, invocando no su
condición de titular de los derechos singulares sobre las cosas de
la herencia, sino su condición de heres. En el derecho antiguo y
en el clásico, la petitio hereditatis fue una actio in rem, en tanto
que en el derecho justinianeo fue una acción mixta, en considera-
ción de las prestaciones y responsabilidades del demandado.
Su justificación —como dice Biondi 1— aparece evidente. Las
defensas fragmentarias del heredero unas veces no satisfacían, y
otras resultaban demasiado molestas. Cuando el demandado no
negaba el derecho del causante, sino la cualidad de heredero en
* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 463 a 467,

1 Diritto ereditario romano. Parte generale, Milano, 1954, p. 381.
el actor, si el heredero tenía que ejercer tantas acciones singulares

cuantos derechos hereditarios hubieran sido trasmitidos, el de-
rroche procesal, las molestias y los gastos inútiles serían patentes.
Pero, además, podría ocurrir que el heredero resultase vencedor
en unas acciones y vencido en otras, pese a que la base del juicio
hubiera sido en todos su cualidad de heredero, dándose el absurdo
de que una misma persona, con un mismo título, podría ser he-
redero en cuanto a algunas relaciones sucesorias y no serlo en
cuanto a otras, deviniendo incierto el título hereditario.
El demandante, en la petitio hereditatis, fue desde un princi-
pio el heredero civil, legítimo o testamentario, condición que de-
bía probar. Pero más tarde se otorgó la hereditatis petitio como
utilis a personas que, como el fideicomisario universal o el fiscus
respecto de las cuotas caducae, se hallaban en situación análoga
a la del heredero.
El demandado era el possessor pro herede (D. 5, 3, II), es
decir, quien poseyendo la herencia se negaba a entregarla por
creer que el heredero era él. Más tarde —con el procedimiento
formulario— también pudo ser demandado el possessor pro pos-
sessore (D. 5, 3, 12), es decir, el poseedor de cosas hereditarias
que no alegaba la calidad de heredero ni invocaba título singular
alguno, o, en otras palabras, aquel que no podía indicar la causa
de su posesión por poseer de mala fe y sin título. Asimismo, se
podía ejercer Ja acción contra cualquier deudor que se negaba a
pagar un crédito —possessor iuris—, siempre que alegara como
razón la de no considerar al demandante como heredero (D. 5,
3, 13, 15).
También se podía dirigir la acción contra el pro herede possi-
dens que tenía el precio de las cosas hereditarias vendidas (D. 5,
3, 16, 1), o que sin tenerlo disponía de una acción para su con-
secución (D. 5, 3, 35); o contra quien, poseyendo pro herede,
había sido despojado por la violencia, ya que pudiendo recu-
perar la posesión con el interdicturn de vi, era considerado como
si poseyese. En estas aplicaciones de la hereditas petitio —como
dice Iglesias 2-- campeaba eI concepto bizantino de la possessio
iuris, cuyo enlace con la possessio rerum es, desde todo punto
de vista, desafortunado.
b) El interdicto quorum bonorum fue la vía de amparo pro-
cesal de los bonorum possessores, similar a la hereditas petitio
de los heredes civiles 3.
El interdicto quorum bonorum tenía por objeto sólo las co-
2 Juan Iglesias, Derecho romano, Barcelona, 1965, p. 602.

3 Arias Ramos, Derecho romano, Madrid, 1947, p. 617.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 227
sas corporales 4. El demandante era el bonorum possessor, que

era la persona a quien el pretor ponía en posesión del patrimo-
nio hereditario —no siempre coincidía con quien resultaba here-
dero con arreglo a los puros preceptos del ius civile—, ya que
el pretor no adjudicaba el título de heres. La demanda podía
ser dirigida únicamente contra quien poseía las cosas corpora-
les pro herede o pro possessore.
Justiniano, completando el proceso de unificación esbozado
en la época posclásica, fundió el régimen de la hereditatis peti-
tio con el interdicto quorum bonorum: éste fue hecho extensivo
a la hereditas. La dualidad subsistió, pero cambió absolutamente
de sentido: en tanto que la petitio hereditatis tenía carácter peti-
torio, el interdicto quorum bonorum era sólo un medio proviso-
rio por el cual aquel que aparecía, prima facie, como heredero
podía ser impuesto en la posesión de la herencia, dejando a salvo
la afirmación definitiva para la petitio hereditatis. Así, el inter-
dicto fue utilizado como trámite provisorio previo a la petición
de herencia 5.
203. Acciones del heredero: sus diversos grupos.
Si la sucesión hereditaria coloca al heredero en una situa-

ción compleja que no coincide con la del de cuius, al faltar parte
de sus bienes, modificarse algunos derechos y nacer ex novo otros,
se hace preciso discriminar las distintas acciones que le asisten,
las cuales pueden ser clasificadas en dos grandes grupos:
a) acciones que correspondían al causante en vida y que el
heredero ejerce como propias del difunto. Por ejemplo, las accio-
nes en defensa de la propiedad o de los derechos reales, las de
daños, las de nulidad, etc.; quedan también comprendidas en este
grupo las acciones posesorias que pertenecían al causante (art.
3421, in fine).
b) acciones que surgen del título sucesorio y que ejerce el
heredero, no como acciones del causante, sino como propias, a
modo de consecuencia de su calidad de heredero. Pero aquí hay
que hacer esta subdistinción:
1) De un lado se hallan las acciones particulares, que el here-
dero tiene en su favor en defensa de facultades concretas que
4 Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas, porque para re-

clamar los créditos y, en general, toda clase de bienes y derechos pertene-
cientes al de eutus, tenla el bonorum possessor, como útiles, cuantas acciones
correspondían al heres, incluso la utilis petitio hereditatis.
5 Biondi, ob. cit., p. 383.
la ley le otorga, ya como legitimario (acción de reducción de do-

naciones, acción de suplemento de legítima, etc.), ya como bene-
ficiario de la colación (acción de colación), ya como integrante
de la comunidad hereditaria (acción de división), etc. Todas estas
acciones implican pretensiones singulares que no sirven —como
explica Binder 6— para hacer valer la situación de heredero en
cuanto tal, sino sólo los derechos singulares adquiridos por el
heredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella si-
tuación.
2) De otro lado están las acciones universales que protegen
la herencia en su consideración unitaria. Estas acciones son dos:
la acción de petición de herencia, que tiende, mediante el reco-
nocimiento de Ja calidad de heredero, a hacer efectivas las titu-
laridades contenidas en el caudal relicto (art. 3421, la parte); y
la acción posesoria hereditaria, que aparece como media provi-
sorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en la pose-
sión de los bienes hereditarios (art. 3421, 21 parte).
II. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
204. Concepto y caracteres.
Se ha formulado diversas definiciones de la acción de peti-

ción de herencia, cada una de las cuales responde a la concepción
de su autor sobre la naturaleza del instituto.
Teniendo en cuenta los principios doctrinales que la delimi-
tan, y tratando de abarcar todos los aspectos comprendidos en
los arts. 3421, 3422 y 3423, podríamos definirla como "la acción
en virtud de Ja cual el heredero reclama la restitución de todos
los bienes hereditarios o de alguno en particular, sobre la base
del reconocimiento de su calidad de heredero, contra quien en
principio los posee a título de heredero o de simple poseedor" 7.
6 Binder, ibídem, p. 269.

7 En nuestro derecho, Fornieles (t. I, n° 184) la define como "la acción
que se concede al dueño de una herencia para reclamarla totalmente de aque-
llos que la poseen invocando el falso título de herederos, o parcialmente de
aquellos que siendo herederos rehúsan reconocerle el mismo carácter". Y
Borda (t. I, n? 463), como "la acción por la cual el heredero reclama la
entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta
invocando también derechos sucesorios". Estas definiciones sólo contemplan
como posibles demandados a aquellos que invocan título de herederos. En
De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es nece-

sario que el reclamante invoque, para fundar la acción, su título
de heredero; 2) la acción debe ser dirigida, en principio, contra
quien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a título
de heredero o de simple poseedor; 3) es necesario que el reco-
nocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad ob-
tener la restitución de tales bienes.
205. Naturaleza jurídica.
Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturaleza

y el verdadero carácter de la petición de herencia.
En el propio derecho romano surgieron concepciones distin-
tas, pues en tanto que en los períodos antiguo y clásico se cali-
ficó dicha acción como una actio in rem, en el derecho justinia-
neo se la consideró más bien como una actio mixta tam in rem
quam in personam s.
En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca de
este problema, cuya dificultad nace de los aspectos múltiples que
ofrece la petición de herencia. Por un lado, se discute si es una
acción universal o particular. Por el otro, se debate sobre su fina-
lidad declarativa, vindicativa o mixta. Por último, se adopta pos-
turas diferentes sobre su carácter real, personal o mixto, aten-
diendo a la naturaleza de los objetos vindicados:
A) La petición de herencia como acción universal o como

acción particular. En torno de este problema se ha formulado
diferentes tesis:
el derecho español, Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp,

vol. 1, p. 376) la define con precisión, diciendo que "esta acción es la que
compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes
hereditarios a título de herederos del misma causante o sin tener título al-
guno, a fin de obtener dicho heredero la restitución de tales bienes, a base
de la comprobación o reconocimiento de que a él corresponde la cualidad de
heredero". Digna de trascripción es también la definición de Polacco (De las
sucesiones, Bs. As., 1950, p. 144), que dice: "Es la acción en virtud de la cual
el heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria, con-
tra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a título de heredero o de
simple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal aun-
que sea a título singular, o bien contra quien se arroga a sí misma o le
discute a él el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propósito de
reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de con-
seguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos".
8 Iglesias, p. 604.
a) Una primera concepción, que tiene su origen en la glosa 9,

califica a esta acción de universal, sobre la base de admitir que
el heredero adquiere, además de los derechos que componen la
herencia, un derecho distinto sobre la herencia misma entendida
unitariamente como universitas. Es acción universal —según esta
concepción— porque tiende a conseguir el universum ius defuncti,
como un todo unitario, distinto de los elementos que lo componen.
Esta concepción ha sido objeto de las más variadas objecio-
nes, entre las cuales cabe señalar las siguientes 10:
1) En la herencia no hay objeto unitario sobre el cual re-
caiga un derecho subjetivo único.
No hay objeto unitario. El hecho de que el heredero suceda
en todas las relaciones del causante no quiere decir que tales
relaciones formen una unidad orgánica; la unidad de la sucesión
está en el título 11.
Tampoco hay un derecho subjetivo unitario. La suma de
derechos sobre una pluralidad de objetos no constituye nunca un
derecho único sobre la suma de éstos. Aceptando los derechos
sobre las cosas particulares que componen la herencia, resulta
inadmisible admitir un superderecho sobre el conjunto, indepen-
diente y distinto de los derechos sobre las cosas particulares 12.
¿Para qué obstaculizar la relación directa, creando un ente inter-
medio que en nada es útil?
2) Si el objeto de la acción fuese la universalidad, el here-
dero no podría accionar sino para reclamarla en bloque. Pero he
aquí que la acción de petición de herencia puede ser dirigida
contra quien posee alguno o algunos de los bienes hereditarios.
Su objeto puede consistir en un bien determinado, en el pago
de una deuda, etc., o en una serie de bienes agrupados por el
denominador común de pertenecer al caudal relicto, pero no con-
cibiendo éste como objeto único o cosa universal.
9 En el derecho romano justinianeo no se conoce Ja calificación de "uni-

versal" respecto de la hereditatis petitio.
10 Francisco Sancho Rebullida, Las acciones de petición de herencia en
el derecho español, Madrid, 1962, p. 17.
11 Siendo así, las deudas pasan al heredero por imperativo de Ja ley,
junto con tos bienes, pero no trabadas en ellos unitariamente; por eso, cuan-
do se cede la herencia a un tercero la trasmisión sólo alcanza al activo relic-
to, y no al pasivo, que sigue pesando sobre el heredero, cualquiera que sea
la voluntad de los contratantes. También es obra de la ley el paso de Ja
posesión; si ésta pasase como integrante de la universitas, deberá dejar de
existir si al disolverse ésta el heredero no hubiese tomado la posesión ma-
terial de los bienes.
12 Fornieles, t. 1, n? 7; Trullunque, La "actio petitio hereditatis",
"R.G.D.", Madrid, 1948, p. 323; Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. I,
n93- 72 y 75.
3) No se puede pedir la entrega de un objeto o cantidad

calificado como algo abstracto 13.
Estas objeciones, que estimamos decisivas, impiden calificar
de universal la acción de petición de herencia sobre la base de la
universítas.
b) Muchos autores modernos, no obstante negar la tesis de
la universítas, han buscado salvar el carácter universal de la ac-
ción basándose en otros aspectos:
Barbero 14, después de rechazar la idea de la herencia como
universitas, sostiene que la particularidad de la petitio hereditatis
consiste en la consideración sub specie universitatis, que le hace
posible al heredero, mediante una sola acción, demandar un com-
plejo de cosas sin necesidad de indicar, como objeto de la de-
manda, ninguno específicamente, lo cual será cometido de la
prueba.
Una posición más subjetiva, dentro de esta misma línea, la
sostienen aquellos que cifran la universalidad de la acción en el
carácter universal del título de heredero, sobre cuya base se ac-
ciona. Cicu " considera esta acción como universal porque tiende
a conseguir, no un bien determinado, sino el universum ius de-
functi, si bien ese uuiversum no es considerado como una unidad
orgánica, sino como un conglomerado de elementos unidos por
la circunstancia de haber pertenecido a un mismo sujeto, el
causante.
Roca Sastre 16 entiende que el juego unitario de la petición
de herencia es consustancial en ella, por ser derivación del carác-
ter universal de la condición de heredero.
Binder 17 sostiene que el objeto de la petición de herencia
no es la universitas iuris como tal, sino sólo aquellos objetos sin-
gulares de la herencia que posee el demandado. La universalidad
de la pretensión no se exterioriza en su objeto, sino en el funda-
mento de la acción, que es precisamente el derecho hereditario
del demandante.
c) Una última concepción niega el carácter universal de la
acción de petición de herencia. En nuestra doctrina se manifies-
ta así Borda 18, basándose en la inexistencia de la universalidad
de la herencia. Fornieles 19 niega igualmente ese carácter a la
23 Antonio Cica, Derecho de sucesiones. Parte general, trad. esp., Bolo-
nia, 1964, n? 76.
14 Domenico Barbero, L'universalitá patrimoniali, Milano, 1936, p. 244.
75 Cicu, p. 474.
16 Roca Sastre, Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 316.
17 Binder, Derecho de sucesiones, ed. española, Barcelona, 1953, p. 270.
18 Borda, n? 464.
232 JOSÉ LLUS PÉREZ LASALA
acción de petición de herencia, por entender que no hay univer-

salidad hereditaria. Si yo he vendido —dice este autor— muchos
objetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido error
o vicio de consentimiento, y por eso los reclamo en conjunto,
nadie sostendrá que hay una acción universal: lo mismo pasa
con la petición de herencia.
En España, Sancho Rebullida 20 niega el carácter universal
de la acción, por entender que su objeto no es universal. Acepta
que el fundamento de Ja acción es el título de heredero, que es
un título universal, pero entiende que las acciones no pueden ser
calificadas por su fundamento, sino por su objeto.
De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la se-
gunda, pues entendemos que la acción de petición de herencia
es una acción universal, no porque tenga por objeto una univer-
sitas iuris, sino porque el actor puede reclamar la herencia en
bloque, comprendiendo la totalidad de los bienes que la compo-
nen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (esta
especificación será objeto de la prueba), aunque a veces el re-
clamo se refiera a bienes concretos de la herencia. Ese conglo-
merado de bienes está unificado por el hecho de que todos han
pertenecido a un solo titular, el causante, y ahora pertenecen al
heredero o herederos, sucesores universales de él.
B) La petición de herencia como acción meramente declara-

tiva, como acción vindicativa o como acción de contenido mixto.
Veamos cada una de estas tesis:
a) Acción de petición de herencia como acción meramente
declarativa. Dada la circunstancia de que en la petición de he-
rencia se discute la calidad de heredero del actor, algunos auto-
res la han considerado como una acción meramente declarativa
de tal cualidad, y hasta ha habido quienes han sostenido que se
trata de una acción de estado. Piilet 21, en el siglo pasado, afir-
mó que la petición de herencia era una acción de reclamación
de la cualidad de heredero, y nada más; terminada en su favor
la controversia, eI heredero obtenía la restitución de los bienes
hereditarios que se hallaban en posesión del demandado con
ayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante.
La cualidad de heredero no constituye el objeto de la peti-
ción de herencia, sino que el objeto de ésta es vindicar bienes,
20 Ob. cit., p. 22.

Pillet, Essai sur la nature de la pétition de Itérédité en droit fran-
21
Çais, "Revue Critique de Législation et de Jurisprudence", año XXXIII, nue-
va serie, t. 13, Paris, 1884, ps. 208/28.
aunque para ello juegue como presupuesto lógico el reconoci-

miento de dicha cualidad.
Con mayor motivo, la acción de petición de herencia no pue-
de ser considerada como una acción de estado, porque la cua-
lidad de heredero no constituye un status en sentido técnico.
Como dice Cicu 22, "el significado técnico de la palabra «status»,
tradicionalmente usada para poner de manifiesto la cualidad de
miembro del Estado o de la familia, designa la posición particu-
lar que la persona tiene en el Estado o en la familia, posición no
de autonomía, sino de subordinación a fines superiores, que de-
termina una ligazón orgánica entre los sujetos, por lo que la
relación jurídica tiene una estructura distinta como integrante
de un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las volunta-
des. Por eso no es científicamente correcto ni útil hablar de ur
status de heredero".
Negar como objeto de la petición de herencia el reconoci-
miento de la cualidad de heredero no implica que dicho fin no
pueda ser conseguido en forma única y exclusiva. El actor puede
tener interés en obtener el simple reconocimiento de esa cua-
lidad. Para ello dispondrá de Ja acción correspondiente, que la
doctrina italiana llama "acción de declaración positiva de certe-
za" 23, la cual sólo tendrá por fin obtener una sentencia pura-
mente declarativa que reconozca la calidad de heredero. Pero
esta acción no es la acción de petición de herencia.
En síntesis, la acción de petición de herencia no puede ser
considerada, a nuestro juicio, como una acción meramente de-
clarativa, pues el carácter vindicativo es consustancial en ella.
La tesis declarativa ha sido prácticamente abandonada por la
doctrina 24.
b) Acción de petición de herencia como acción vindicativa.
asta es la posición prevaleciente en la doctrina moderna. Bor-
da 25 entiende que la finalidad de la acción es reclamar la entrega
de los bienes que componen el acervo hereditario. Fornieles con-
sidera que la acción es concedida para reclamar la herencia, total
o parcialmente 26. Pero estos autores no alcanzan a explicar por
qué falta en la acción el aspecto del reconocimiento de la calidad
de heredero.
22 Cicu , p. 45.
23 Messineo, t. 7, p. 444.
24 La ha seguido, sin embargo, el fallo del Superior Tribunal de Santa
Fe, 2/4/46, "L.L.", 42-515.
25 Borda, ne 463.
26 Fornieles, n9 184. Conf.: Llerena, t. 6, p. 209; Segovia, t. 1, p. 462,
nota 39.
Con mayor precisión, Sancho Rebullida " considera que la

finalidad de la acción de petición de herencia es la restitución
de los bienes que forman el caudal relicto. La petición de heren-
cia es una acción de condena a una prestación (restitución de
bienes), consecuente a la probanza de la condición de heredero.
El reconocimiento de la calidad de heredero es fundamento que
el actor ha de probar, pero no puede ser puesto al lado de la
vindicatio. De la misma manera que en la acción reivindicatoria
el titular ha de probar su cualidad de tal, a efectos de obtener
la restitución de la cosa, en el juicio de petición de herencia el
actor debe probar su derecho a la herencia, con el fin de obtener
su entrega.
El reconocimiento del carácter de heredero juega, pues, como
presupuesto o antecedente que, debiendo ser probado siempre,
puede no exigir pronunciamiento, de la misma manera que en la
acción reivindicatoria puede no existir ese pronunciamiento so-
bre la calidad de propietario del actor, con tal de que se ordene
la restitución del bien 28.
Nos adherimos a esta posición, que es la que cuenta con ma-
yor apoyo legal. El art. 3422 revela esta finalidad vindicativa
cuando dice que el heredero tiene acción para que le sean resti-
tuidas las cosas hereditarias. El art. 3421, 1! parte, dice, en el
mismo sentido, que "el heredero puede hacer valer los derechos
que le competen por una acción de petición de herencia, a fin
de que se le entreguen todos los objetos que la componen".
c) Acción de petición de herencia como acción de contenido
mixto (declarativo y vindicativo). Algunos autores, teniendo en
miras la finalidad práctica de la acción de petición de herencia,
que es la restitución de los bienes, pero sin olvidar la importan-
cia que en ella tiene el reconocimiento de la calidad de heredero,
la consideran como una acción de contenido mixto, dado su
carácter declarativo y vindicativo a la vez.
En la doctrina francesa mantienen esta posición Baudry-La-
cantinerie y A. Wahl 29, para quienes la petición de herencia con-
tiene, a la vez, una demanda de reconocimiento de la calidad de
heredero y una reivindicación general del patrimonio.
Comparte esta posición Messineo 38, para quien la acción de
27Ob. cit., ps. 31 y 38.
28Comúnmente, se requiere pronunciamiento sobre el carácter de here-
dero cuando a esta acción son acumuladas otras de naturaleza diferente,
como la acción de nulidad de testamento, la acción de indignidad, etc.
29 Traité théorique et pratique de droit civil. Des successions, 3 ed.,
1905, t. 1, p. 675.
30 Messineo, t. 7, p. 444.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA FIERENCIA 235
petición de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cuali-

dad de heredero, conduciendo de reflejo a obtener la restitución
de los bienes.
En nuestra doctrina, Prayones 31 considera que la acción de
petición de herencia participa de las acciones personales de es-
tado, en cuanto requiere la justificación de la calidad hereditaria,
y de las acciones reales, en cuanto, justificada esa calidad, se
reclama la entrega de bienes.
Como una variante del carácter mixto se puede considerar la
posición de los autores que ven en la petición de herencia un
conglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimiento
del título de heredero, otra u otras que tienden a la restitución
de los bienes. Esta tesis la defiende, en Espafia, Trullenque San-
juan 32, quien la califica como acción compleja integrada por dos
acciones: comprobación de la cualidad de heredero y restitución
de bienes y derechos. En nuestra doctrina, Lafaille 33 habla de
un conglomerado de acciones, una de las cuales, la principal,
versa sobre el título, y la otra, la secundaria, consecuencia de la
primera, es la que produce el efecto económico de la restitución
perseguida.
Estas construcciones jurídicas tienen aspectos certeros; pero,
a nuestro juicio, adolecen de tales inconvenientes que las hacen
inaceptables. La acción de petición de herencia no tiene dos fi-
nalidades ni dos naturalezas, sino que constituye una acción
homogénea con una finalidad específica: la restitución de bienes.
Tampoco la forman varias acciones, pues entonces habría una
super-acción y varias acciones integrantes de ella, todas con fina-
lidades diferentes, lo cual nos parece inadmisible.
C) La petición de herencia según la naturaleza de los objetos

vindicados. Dentro de la posición que considera la petición de
herencia como acción vindicativa, cabe distinguir los siguientes
puntos de vista:
a) La acción de petición de herencia como acción real. La
consideración de la acción de petición de herencia como acción
real, que tiene su origen en el derecho romano clásico, ha preva-
lecido en la doctrina nacional y extranjera 34.
31 Prayones, p. 138.
32 Trullunque, ob. cit., p. 397.
33 Lafaille, p. 230.
34 Llerena, t. 6, p. 209; Machado, t. 8, p. 638; Fornieles, n? 188; Borda,
n? 466; y en la doctrina extranjera, entre otros, Dernburg, Aubry y Rau, Pla-
niol y Ripert, Bonnecase, Josserand, Pacifici-Mazzoni, Roca Sastre, Bonet.
La tesis de la acción real conduce a la concepción de la he-

rencia como universitas, porque en su más pura expresión implica
1 titularidad directa e inmediata —al modo del derecho real—
sobre el patrimonio hereditario considerado como unidad abs-
tracta. Baudry-Lacantinerie y WahI 35 afirman, en este sentido,
el carácter real de la acción, explicando que aun en el caso de
que el patrimonio sólo lo formaran objetos incorporales, no se
podría decir que esta acción es solamente personal, pues los
créditos no son reclamados contra el deudor, sino considerados
como una "universalidad jurídica", y la reclamación es dirigida
al pretendido acreedor, y no al deudor.
Los autores que siguen esta orientación, pero que niegan la
condición de universitas iuris de la herencia, extraen el carácter
real de la acción de la circunstancia de que se la ejerce, no contra
una persona determinada en virtud de un vínculo obligatorio,
sino contra el detentador de los objetos hereditarios, cualquiera
que sea 36.
Esta concepción implica enmarcar la acción en el estrecho
campo de la distinción de las acciones patrimoniales en reales y
personales, olvidando que las acciones sucesorias tienen fisono-
mía propia 37. La acción de petición de herencia —dice Cicu
no puede ser encuadrada en la distinción entre acciones reales y
personales. No obstante, es absoluta y ejercible erga omnes como
las reales; pero no es real, porque no tiene como presupuesto
un derecho real. Las acciones reales protegen los derechos rea-
les, los cuales recaen siempre sobre cosas. Por eso no se puede
hablar de una acción real para proteger derechos de crédito. Y
como la acción de petición de herencia protege derechos de dis-
tinta naturaleza, reales y creditorios, no se la puede calificar de
acción real. No obstante no ser real, comparte con las acciones
reales el ser ejercible erga omnes, es decir, la facultad de poder
dirigirla contra cualquiera que posea los bienes del caudal relicto.
b) Una segunda posición, con muy pocos seguidores, sostiene
que la naturaleza de la petición de herencia depende de los dere-
chos reclamados 39. Así, podrá ser real, personal o mixta, si la
acción tiende a proteger derechos reales, personales o ambos,
respectivamente. Aquí, el término "mixta" no significa combina-
Ob. cit., p. 675.

35
36 Fornieles, n° 188; Borda, n? 466.
3/ Esta distinción la destaca con claridad Federico G. Quinteros, Peti-
ción de herencia, Bs. As., 1950, p. 26.
38 Cicu, p. 474.
3g Quinteros, ob. cit., p. 12.
ción del elemento declarativo y del vindicativo, sino del derecho

real y del personal. Esta posición, cuyo origen se remonta a la
época del derecho romano justinianeo 40, rompe la homogeneidad
de la acción de petición de herencia, al hacer depender su na-
turaleza jurídica de la distinta naturaleza de los objetos de los
derechos que corresponden al caudal relicto, Es una posición
que consideramos insostenible.
Como síntesis de todo lo dicho sobre la naturaleza jurídica
de la petición de herencia, podemos resumir nuestra posición di-
ciendo que se trata de una acción universal, vindicativa, y abso-
luta y ejercible erga omnes.
206. Sujeto activo.
Conviene estudiar por separado los distintos casos que se

pueden presentar, para analizar quiénes están legitimados para
el ejercicio de la acción de petición de herencia. Veamos estos
casos:
A) El heredero. Todo heredero, sea legítimo o testamentario,

está activamente legitimado para ejercer la petición de herencia 41.
La legitimación del heredero para ejercer la acción de peti-
ción de herencia en relación con la posición jurídica del deman-
dado implica, unas veces, tener un derecho excluyente frente a
él, en cuyo caso el resultado de la acción supone privar al deman-
dado de la cosa objeto de la acción: otras veces supone un dere-
cho concurrente, en cuyo caso el demandado no se verá privado
de la cosa, sino que concurrirá con el actor en la proporción que
determine la ley o la voluntad del causante.
La legitimación activa corresponde a todo heredero que no
tiene la posesión material de los bienes de la herencia, con inde-
pendencia de que goce de la posesión hereditaria (arts. 3410 y ss.)
o de que en el ámbito procesal haya obtenido declaratoria de
herederos o auto de aprobación de testamento.
Señalaremos como casos de mayor interés, en el campo de la
legitimación activa, los siguientes:
1. Caso de varios herederos. Existiendo varios herederos,
cuando todos ellos demandan mancomunadamente no hay duda
acerca de su legitimación activa. Tampoco la hay, respecto de
40 El pasaje en que se dice "tam in rem quam in personam" sólo tiene

alcance ejemplificativo.
41 No lo está, en cambio, el instituido bajo condición suspensiva hasta
tanto ésta sea cumplida.
cada coheredero, por la parte que le haya correspondido en la

partición de la herencia.
El problema surge con relación a la legitimación activa de
uno de los coherederos durante el estado de indivisión. Teórica-
mente, caben dos posibilidades: que el heredero accione en be-
neficio de la comunidad, o que accione en beneficio exclusivo de
su cuota.
La doctrina le reconoce al coheredero la facultad de accionar
en beneficio de la comunidad, pidiendo la restitución integral de
los bienes que componen el caudal hereditario o de alguno de
ellos en particular 42• Esta solución concuerda con la sostenida
en materia de reivindicación en la comunidad hereditaria 43.
Cuando, en este caso, la petición de herencia es ejercida res-
pecto de uno de los varios objetos que componen el caudal re-
Iicto, el interés del accionante reside en su titularidad, en la
comunidad que se forma, respecto de los objetos particulares
de la herencia. Hemos sostenido en otra oportunidad que en la
masa indivisa se forma una comunidad comprensiva de los obje-
tos que la componen y tantas comunidades cuantos objetos haya.
Si en Ja partición no le corresponde al accionante la cosa objeto
de la acción, su actuación aprovechará directamente al coherede-
ro que le corresponda, e indirectamente a toda la comunidad, que
habrá visto acrecentado su patrimonio.
Más difícil es determinar si el coheredero tiene la facultad
de actuar en beneficio de su propia cuota, es decir, si puede ac-
cionar pro parte. Entendemos que no hay inconveniente en que
el heredero pueda ejercer la petición de herencia pro parte res-
pecto de uno de los objetos que componen el caudal hereditario,
o de todos ellos, por ser comunero en cada uno de esos objetos.
En ese caso no puede pretender la restitución de los bienes
hereditarios poseídos por la demandada, sino, como en el derecho
romano, la possessio pro indiviso correspondiente a su cuota 44, lo
cual implica el reconocimiento de su calidad de coheredero res-
pecto del objeto demandado. Esta solución es análoga a la sos-
tenida por el codificador en la nota al art. 3450, sobre comunidad
hereditaria.
2. Caso de inactividad del heredero. El art. 3424 se refiere
a un supuesto en que el heredero con derecho excluyente perma-
nece inactivo: "En caso de inacción del heredero legítimo o tes-
42 Lacruz, Notas a Binder, p. 278; Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 378;
Borda, n9 468.
43 Pérez Lasala, ob. cit., t. 1, n9 504.
44 /dem Sancho Rebullida con referencia al derecho italiano, p. 36.
tamentario —dice el artículo—, la acción corresponde a los pa-

rientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente
no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque exis-
tan otros parientes más próximos".
Ante la pasividad del pariente de grado más próximo o del
heredero testamentario, la ley concede la acción de petición de
herencia al heredero que está en grado ulterior o al heredero
legítimo, respectivamente. En consecuencia, le niega al deman-
dado el derecho de oponer como defensa la eventualidad del
derecho del accionante.
El precepto tiene su explicación en los conceptos de vocación
y delación, conforme los entiende la doctrina más moderna 45.
La vocación es el llamamiento a todos los posibles herederos en
el momento de la muerte del causante: produce en cualquier pa-
riente en línea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o en
la persona designada principal o subsidiariamente en el testa-
mento, la condición de sucesor eventual. La delación es algo más,
pues implica el llamamiento actual y efectivo, que lleva consigo
la adquisición de la herencia. Ahora bien: esta adquisición de la
herencia, en principio, es provisional, ya que el heredero puede
renunciarla; tal posibilidad es la regla general después de la san-
ción de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto en el art. 3366,
párr. 2?, del Código Civil. La provisionalidad de la adquisición
se infiltra en la delación, haciéndola también provisoria.
Relacionando el art. 3424 con lo expuesto, el heredero de
grado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado más
próximo) o el heredero legítimo (ante la inactividad del heredero
testamentario) tienen vocación, aunque carecen de delación; pero
dado que puede haber renuncia de la herencia del heredero más
próximo o del testamentario, la delación aparece como posible.
Esa posibilidad se trasformará en definitiva si se produce la re-
nuncia de la herencia.
La legitimación del accionante surge, pues, de su indiscutible
vocación y de su eventual delación, máxime cuando se la hace
valer frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienes
de la herencia 46.
Circunscribiéndonos al caso de inactividad del heredero más
próximo (sucesión intestada), la norma halla también su funda-
mento en la falta de necesidad de probar la inexistencia de here-
deros de grados más próximos. Al heredero accionante le basta
45 Pérez Lasala, ob. cit., nos. 151 y 162.

46 La explicación del derecho de accionar mediante la idea de la saisine
colectiva es totalmente inaplicable a nuestro derecho. Y también es rechazada
por la casi unanimidad de la doctrina francesa.
probar su parentesco con el causante, que le otorga derecho a

la herencia, y la ley no le exige la prueba de un hecho negativo,
cual es la inexistencia de herederos más próximos 47.
El art. 3424 no obsta para que quienes tengan un derecho
excluyente respecto del accionante puedan reclamarle más tarde
el objeto recibido, salvo que se haya operado la prescripción en
su favor. El mejor derecho sobre el accionante presupone la
delación definitiva del heredero de grado más próximo o del he-
redero testamentario.
13) Cesionario. La cesión de la herencia es un contrato que

versa únicamente sobre derechos patrimoniales (y las consiguien-
tes obligaciones) contenidos en la herencia, y no sobre la calidad
de heredero. De esto resulta que como en la cesión no se tras-
fiere la calidad de heredero —calidad que es el presupuesto de
la petición de herencia—, el cesionario no puede ejercer una acción
de petición de herencia en sentido propio.
Empero, como lo que se trasmite en la cesión hereditaria
tiene un objeto idéntico al de la petición de herencia, el cesiona-
rio se ve asistido por una acción semejante a Ja petición de he-
rencia. Esto ocurre cuando el demandado se opone negando la
calidad hereditaria del cedente, no el título singular del cesiona-
rio, pues entonces el actor cesionario reclamará los bienes en cuan-
to pertenecientes a la herencia. Mas aun en este caso hay una im-
portante diferencia con la acción de petición, ya que el deman-
dante debe probar no sólo la calidad de heredero del cedente, sino
su título singular de adquisición 48.
No obstante, Ja doctrina, comúnmente, sin entrar en mayores
profundidades, concede al cesionario la legitimación para ejercer
la acción de petición de herencia, y lo mismo ocurre con la ju-
risprudencia 49.
C) Acreedores de los herederos. Los acreedores de los here-

deros pueden ejercer la petición de herencia por vía de la acción
subrogatoria, siempre que la petición de herencia no esté subor-
dinada al ejercicio previo o concomitante de una acción persona-
lísima, como es la de reclamación o impugnación de estado 50•
Ripert y Boulanger, Sucesiones, t. X, vol. 2, n? 2305.

48 Sancho Rebullida, ob. cit., p. 42; Lacruz, n? 442; Cicu, n? 77.
49 Messineo, t. 7, p. 444; Barasí, Coviello, Butera; Borda, n° 469. Ver
fallos citados por este autor, nota 725.
50 Borda, n? 469.
D) El Estado. También está legitimado el Estado para ejer-

cer la acción de petición de herencia, en el caso de vacancia de
la herencia.
E) Legatario de parte alícuota. Consideramos igualmente le-

gitimado para el ejercicio de esta acción al legatario de parte
alícuota. Según hemos sostenido 51, el legatario de parte alícuota
forma parte de la comunidad hereditaria; de ahí su legitimación
para ejercer la petición (1.3 herencia como los herederos. Las úni-
cas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otros
herederos, siendo de aplicación lo dicho en el acápite A.
F) Ausente con presunción de fallecimiento reaparecido. La

acción que entablara el reaparecido, que ha sido declarado falle-
cido, con el fin de obtener la restitución de su propio patrimonio,
no sería de petición de herencia. No podría calificársela de peti-
ción de herencia por cuanto el patrimonio de una persona viva
no constituye herencia.
No obstante ello, la estructura de la acción es la misma (has-
ta el punto de que el Código Civil alemán concede la acción de
petición de herencia al reaparecido, en el art. 2031). Por eso po-
demos aceptar la legitimación activa del reaparecido para ejercer
una acción semejante a la de petición de herencia con el propósito
de lograr la restitución de su patrimonio s'•
207. Sujeto pasivo.
Son posibles sujetos pasivos de la acción de petición de he-

rencia los siguientes:
A) Quien posee como heredero. El sujeto pasivo por exce-

lencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero, el llamado
comúnmente "heredero aparente". Cuando decimos 'poseedor"
nos referimos a la posesión material, con independencia de si
tiene o no la posesión hereditaria 53. Consecuentemente, la acción
de petición de herencia jamás puede ser dirigida contra quien,
aun teniendo la posesión hereditaria, no ha entrado en la posesión
material de los bienes que componen la herencia.
51 Pérez Lasala, ob. cit., n? 1131.

s2 Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 379; Sancho Rebullida, p. 43; Messi-
neo, t. 7, p. 4-44.
53 por eso no es necesario que haya sido declarado heredero, Conf.:
Borda, n? 471.
Los romanos llamaron a este poseedor, muy gráficamente,

"possessor pro herede". A él se refiere el art. 3422, D parte, cuan-
do dice: "El heredero tiene acción para que se le restituyan las
cosas hereditarias poseídas por otros sucesores universales del
difunto".
La calidad de possessor pro herede puede tener su origen en
diferentes causas: unas veces será por la ineficacia del título de
heredero, como ocurrirá cuando se declare nulo el testamento, o
cuando un testamento se vea revocado por otro posterior, o cuan-
do se anule una declaratoria de herederos en virtud de la apari-
ción de un testamento, o cuando se declare indigno o desheredado
a un heredero, etc.; otras veces se deberá a que el poseedor se
arroga la condición de heredero sin mediar título real (en forma
absoluta o en forma relativa en cuanto a la pretensión del actor).
Desde otro punto de vista, la acción de petición de herencia
puede ser ejercida contra el possessor pro herede en forma exclu-
yente o en forma concurrente. En el primer caso, el heredero
aparente será desplazado por el demandante por carecer de dere-
chos hereditarios; en el segundo, el heredero aparente, que reúne
en sí la cualidad de heredero real y la de aparente (tiene derechos
hereditarios, pero pretende de la herencia una parte mayor que
aquella que realmente le corresponde), tendrá que compartir la
herencia con el actor. En todo caso, no juegan aquí las exigen-
cias del art. 3430, pues, como ya hemos dicho, el heredero apa-
rente, a estos efectos, es el que está en posesión de los bienes,
atribuyéndose el carácter de heredero que no le corresponde (en
forma total o en forma parcial), tenga o no la declaratoria de
herederos o el auto de aprobación de testamento en su favor.
El art. 3423, 11 parte, se refiere, en forma ejemplificativa, a
supuestos en que el possessor pro herede se arroga la condición
de heredero sin tener título real; no contempla los supuestos de
invalidez de título. Abarca tanto el supuesto de que la acción sea
ejercida con fuerza excluyente como el de que lo sea con fuerza
concurrente. Dice así: "La acción de petición de herencia se da
contra un pariente del grado más remoto que ha entrado en
posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más
próximos".
La norma, aun aceptando su carácter ejemplificativo, adolece
de precisión. Empieza refiriéndose al supuesto en que la peti-
ción de herencia la ejerce un pariente más próximo contra un
pariente de grado más remoto que está en posesión de la heren-
cia, para conseguir una finalidad excluyente. Pero, para ser exac-
tos, la exclusión no se produce sólo teniendo presente la proxi-
midad de grado, sino que hay que hacerla jugar con los órdenes
sucesorios. Por ejemplo, el padre, que está a un grado de paren-

tesco con el causante, no excluye la acción con respecto al nieto
del hijo premuerto que está en segundo grado; eso es así porque
están en distintos órdenes.
La segunda parte del precepto es más confusa. Se refiere a
la hipótesis de que un pariente de igual grado se niegue a con-
currir a la herencia de la cual está gozando exclusivamente. Dice
así: "La acción de petición de herencia se da (...) o bien contra
un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad
de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en
concurrencia con él". La disyuntiva "que rehúsa reconocerle la
calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la su-
cesión en concurrencia con él" es redundante, porque su primer
término —rehusar reconocer la calidad de heredero— no tiene
relación lógica con la circunstancia de ser un pariente del mismo
grado, salvo que esa negativa a reconocer la calidad de heredero
se refiera a quien pretende concurrir con él a la sucesión (por ser
pariente de igual grado). Sustituyendo "o que" por "a quien", la
frase adquiere sentido dentro del contexto del artículo, porque
hace referencia a la hipótesis de que la acción sea ejercida contra
un pariente de un mismo grado, el cual rehúsa reconocerle la
calidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesión
en concurrencia con él; es decir, el demandado le niega la calidad
de heredero al demandante que no está en posesión de la heren-
cia, que por eso pretende la concurrencia con él. La interpreta-
ción que acabamos de hacer, seguida por la mayoría de los auto-
res argentinos 5 4, responde al sentido de las fuentes 55 .
B) El poseedor de los bienes hereditarios que, sin invocar el

carácter de heredero, no justifique su posesión en título singular.
Es, como en el derecho romano justinianeo, quien no manifiesta
animus heredis, quien, interrogado, contesta 'possideo qui possi-
deo", "poseo porque poseo". Los romanos lo llamaron, por eso,
"possessor pro possessore".
La figura del possessor pro prossessore pasó del derecho ro-
54 Segovia, t. 2, p. 488, nota 49; Rébora, t. 1, p. 242; Machado, t. 8, p. 648.

No comparte esta opinión Quinteros, n? 23.
55 Aubry y Rau, parágr. 616, ps. 181 y ss., de donde el codificador se
inspiró, dicen: "La petición de herencia se da contra toda persona que de-
tenta, en calidad de sucesor universal, todo o parte de la herencia; p.ej.,
contra un pariente de un grado más remoto, que ha entrado en posesión
de ella en razón de la ausencia o inacción de los parientes más próximos,
o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesión exclusiva
de la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien se
pretende llamado a esta última en concurrencia con él".
mano al derecho común, y de ahí a las legislaciones modernas

(Código italiano, art. 533; arg. art. 1021, Código español; etc.).
Excepcionalmente, el Código Civil alemán eliminó a este poseedor
al considerar legitimado pasivamente sólo al possessor pro herede
(art. 2018).
La figura de este poseedor aparece ampliamente justificada.
Sería injusto obligar al actor a probar no sólo su título de here-
dero, sino también el dominio del causante, ante una persona
que no basa su posición en título particular alguno o que se
limita a negar la cualidad de heredero en el accionante, máxime
cuando, frente a quien invoca la condición de heredero, al accio-
nante sólo le basta probar su calidad de heredero. La postura
que asume quien no invoca título alguno, sino sólo la posesión,
para permanecer en poder de objetos hereditarios, debe merecer
mucho menos consideración que quien invoca la calidad de he-
redero. De ahí que desde antiguo se ha permitido al actor accio-
nar contra él por medio de la acción de petición de herencia, sin
necesidad de recurrir a las acciones particulares.
Fornieles 56, en este sentido, se pregunta: ¿Cómo explicar una
petición de herencia contra quien no posee a título de heredero?
Si el difunto viviese, habría tenido que accionar por reivindica-
ción y suministrar la prueba de su derecho de propiedad para
vencer en el pleito. ¿Por qué, entonces, producida su muerte, se
dispensa al heredero de una prueba a la cual estaría obligado
su autor?
"Muchas razones se han dado —dice el autor—, admitiéndose
generalmente las que expuso Cujacio, que se resumen así: El
poseedor pro possessore, que no tiene derecho alguno en que
apoyar su posesión y se defiende con el solo hecho de tenerla, es
un deshonesto que no merece ningún interés, y a quien hay que
tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posición del
actor es más ventajosa cuando tiene sólo que probar su condición
de heredero (petición de herencia) que cuando tiene que probar
también el dominio del causante, sobre todo si son varios los
bienes, en que ha de rendir para cada uno prueba distinta. Fren-
te a un demandado que no sabe dar ninguna razón de su pose-
sión, sería inocuo colocar aI actor en condición peor que si
invocara un derecho hereditario para apoyarla".
Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición romanista, acep-
ta, a nuestro juicio, Ja figura del possessor pro possessore en el
art. 3422, 21 parte: "El heredero tiene acción para que se le res-
tituyan las cosas hereditarias (...) o de los que tengan de ellas
56 Fomieles, ri.9 187.

la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia". La

frase, expresada en forma más clara, dice que el heredero tiene
acción para que le sean restituidas las cosas hereditarias con-
tra quienes tengan la posesión de ellas, es decir, de las cosas
hereditarias.
u sos son, precisamente, los possesso res pro possessores del
derecho romano. Tales poseedores no tienen título singular alguno
que justifique su posesión frente al accionante de la petición de
herencia, o, simplemente, niegan el carácter de heredero en el
actor".
No obstante la claridad de los textos, un importante sector
de la doctrina, basándose en el art. 164 del Código Civil de Chile,
citado en la nota, y en la definición de petición de herencia con-
tenida en la obra de Aubry y Rau 58, pretenden negar la calidad
de sujetos pasivos de la acción a estos poseedores 59. Para ello
alteran el texto del art. 3422, cambiando la expresión "de ellas"
por "de ellos", basándose en un presunto error tipográfico. Con
esta alteración queda, entonces, así el sentido de la frase: el he-
redero tiene acción para que le sean restituídas las cosas heredi-
tarias poseídas por otros como sucesores universales o poseídas
por quienes tengan "de ellos" la posesión; quienes tienen de los
herederos (de ellos) la posesión son, para ese sector doctrinal,
los cesionarios de derechos hereditarios.
Consideramos esta tesis equivocada, por las siguientes razones:
1) El art. 3422 no pretende unificar los criterios contenidos
en la obra de Aubry y Rau y en el Código de Chile, sino que se
separa deliberadamente de ambos. Aubry y Rau comprenden en
su definición, como sujetos pasivos de la acción, a los sucesores
universales del difunto y a los causahabientes de tales sucesores.
El Código de Chile sólo permite dirigir la acción contra los po-
seedores que ostentan la calidad de herederos, para que sean res-
tituídas las cosas hereditarias y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, cornodatario, etc.
2) El art. 3422 se refiere, separadamente de los sucesores uni-
versales, a quienes tienen aquellas cosas de que el difunto era me-
ro tenedor. El texto no expresa que tales personas deban invocar
el carácter de herederos. Incluso autores que sostienen la pos-
tura contraria, como Lafaille 89, no reparan en esta circunstancia.
57 Así lo aceptan, en general, Rébora, t. 1, p. 237, n? 4; Fornieles, n? 187;
Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil, Sucesiones, Bs. As., 1931,
ps. 210 y SS.; Spota, "Prólogo" a Petición de herencia, de Ouinteros.
58 Parágr. 616, p. 181.
59 Machado, t. 8, p. 644; Segovia, t. 2, p. 487; Lafaille, t. 1, n? 347;
Borda, n? 472; Zannoni, t. 1, n? 444.
60 Lafaille, ng 347.
3) Si el artículo dijera, como pretenden quienes sostienen la

opinión contraria, que la acción puede ser dirigida contra quienes
tienen la posesión de los herederos, se complicaría aún más el
problema, porque las cosas pueden ser recibidas de los herederos
mediante una cesión hereditaria o en virtud de negocios particu-
lares, como venta, donación, etc. En este último caso —en el
cual el adquirente puede invocar un título particular—, la acción
de petición de herencia es improcedente. Y aún más: un impor-
tante sector de la doctrina, como veremos después, sostiene que
el cesionario tampoco es sujeto pasivo de esta acción.
4) Nadie duda de que la acción de petición de herencia puede
ser acumulada a otras acciones, como la acción de nulidad de
testamento. Si se ejerciera conjuntamente ambas acciones, la de-
claración de nulidad de testamento llevaría consigo, además, la
reivindicación de las cosas hereditarias Pero si se interpusiera
primero la acción de nulidad de testamento y el juez declarara
su nulidad, el heredero no podría ejercer la acción de petición
de herencia contra la misma persona por ser un simple poseedor
que no podría invocar el título de heredero. En ese caso, el ac-
cionante se vería obligado a ejercer las acciones particulares que
tenía el causante para obtener el goce de los bienes hereditarios,
lo cual sería bastante incongruente, pues complicaría inútilmente
la posición del heredero privado de Ja herencia.
5) La tradición romanista, seguida por la mayoría de los có-
digos latinos, acepta la figura del possessor pro possessore como
útil y conveniente en el mecanismo de la acción. No se justifica,
entonces, buscar argumentos en contra de lo que dice la ley, por-
que con esta postura no se está salvando ni la justicia ni la
técnica de la institución.
De lo dicho en los puntos A y B surge claramente la notable
amplitud de la legitimación pasiva. Está legitimado pasivamente
quien invoca la calidad de heredero y quien no basa su posición
ante los objetos hereditarios poseídos en un título singular, o sim-
plemente niega la calidad de heredero en el actor. De ahí que
podríamos resumir todas estas situaciones con un signo negativo:
estará pasivamente legitimado para la acción de petición de he-
rencia quien posea o tenga bienes hereditarios sin base en ningún
título singular.
C) Los tenedores de bienes hereditarias. La acción de peti-

ción de herencia debe ser admitida también contra los meros
tenedores, ya porque invoquen su carácter de herederos, ya porque
lo nieguen en el demandante sin basarse en un título particular.
El Código, expresamente, admite como sujetos pasivos de la
acción a los tenedores, según surge de los arts. 3425, 3426 y 3422,
in fine. En este sentido, la amplitud de la acción de petición de
herencia es similar a la acción reivindicatoria (art. 2772).
D) Los herederos del "possessor pro herede", poseedores ma-

teriales de los bienes. La legitimación pasiva de los herederos del
possessor pro herede aparece evidente, puesto que tales herede-
ros subentran en las relaciones jurídicas del causante 6'.
E) El "cuasi possessor" o "possessor iuris". Es natural, por

ejemplo, que si en la herencia no hay más que créditos, la acción
de petición de herencia pueda ser dirigida contra quien está en
posesión del crédito, ora invoque el carácter de heredero (pode-
mos llamarlo "cuasi possessor pro herede"), ora niegue el carác-
ter de heredero del demandante sin fundar su pretensión en un
título particular (podemos denominarlo "cuasi possessor pro pos-
sessore"). Lo mismo cabe decir de ciertas servidumbres en las
cuales el demandado es cuasi poseedor.
F) Cesionario de la herencia. El cesionario de la herencia no

es un heredero aparente, puesto que en ningún caso el heredero
cedente trasmite su condición de tal. De ahí que en este aspecto
no se lo pueda considerar como possessor pro herede. Por otra
parte, el cesionario es un adquirente a título particular, aunque el
heredero le trasmita la totalidad o una parte alícuota de la he-
rencia (en nuestro derecho no hay trasmisión universal inter
vivos). De ahí que tampoco pueda considerárselo como possessor
pro possessore, porque es condición esencial de éste no tener
como base título particular alguno.
Estrictamente, corresponde negar la legitimación pasiva al
cesionario de la herencia. Tal es el criterio de Gullón, que com-
parte Lacruz 62; pero este último admite que se pueda dirigir la
acción de petición de herencia contra el cesionario como posses-
sor pro possessore, en el supuesto de que no le sea posible o no
quiera ampararse en el título particular de su adquisición.
No obstante lo dicho, otros autores opinan que quien ad-
quiere una herencia como cesionario está equiparado al heredero
en cuanto al objeto trasmitido. Adquiere el todo o una parte alí-
cuota del patrimonio relicto impregnado de un sentido de uni-
versalidad, aunque estrictamente su título adquisitivo no sea
61 La doctrina española acepta este temperamento, y también el Tri-

bunal Supremo (Sancho Rebullida, p. 50).
62 En España. Gullón, La acción de petición de herencia, "A.D.C.", 1959,
p. 219; Lacruz, n 443.
universal. Esta equiparación del cesionario al heredero en lo

relativo al objeto trasmitido, que es precisamente lo que va a ser
objeto de la acción de petición de herencia, los lleva a admitir
esta acción contra el cesionario. Polacco 63 alega que aunque el
título es singular, es universal el objeto de su adquisición. Roca
Sastre 64 entiende que hay base suficiente para admitir que quien
adquiere por compra u otro título traslativo una herencia o cuota
de ella, está equiparado al poseedor de la herencia a estos efec-
tos, ya que si bien la compraventa y otros contratos análogos
constituyen títulos singulares de adquisición, no obstante, cuando
tienen por objeto el todo o una cuota de un patrimonio reIicto,
se impregnan de un sentido de universalidad, que se refleja, por
ejemplo, en el art. 1531 del Código Civil español.
La legitimación pasiva del cesionario es aceptada por la gene-
ralidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas. Nuestra doc-
trina no se ocupa en forma especial de la legitimación pasiva del
cesionario de la herencia. Los autores que interpretan el art. 3423
considerando sujetos pasivos de la acción a quienes tienen la
posesión de los herederos, se refieren explícita o implícitamente
a los cesionarios de la herencia, que quedarían así legitimados
por obra de la ley misma. La jurisprudencia de nuestros tribuna-
les ha admitido la legitimación pasiva del cesionario 65.
G) El ex poseedor. Ya vimos que en el derecho romano el

ex possessor sólo podía ser sujeto pasivo de la petitio hereditatis
en determinados casos, no admitiéndose en forma genérica su
legitimación.
En el derecho moderno Ja cuestión es debatida, incluso en los
ordenamientos jurídicos que han previsto esta hipótesis 66. En
nuestra opinión, cabe admitir en nuestro derecho una concepción
amplia, en cuanto a la legitimación pasiva del ex poseedor en la
acción de petición de herencia, basándonos en el concepto de la
subrogación real.
Partimos de la idea de que la subrogación real es siempre
especial, y de que es indispensable que el bien que entre en el
patrimonio esté individualizado al mismo título que el que salió
de él. En esta materia aceptamos las conclusiones de Bonnecase 67•
63Polacco, t. 2, p. 140.
64Notas a Kipp, p. 278.
65 Borda, n? 472; "J.A.", 1948-1-121.
66 Sancho Rebullida, ps. 55 y ss.
67 Julien Bonnecase, Elementos de derecho civil, trad. mejicana, 1946,
t. 3, ps. 28 y ss. Este autor define la subrogación real como "una institu-
ción jurídica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
En nuestro derecho, la legitimación pasiva del ex poseedor

está expresamente reconocida en el art. 32 de la ley 14.394, que
representa un caso típico de subrogación real. Dicho artículo se
coloca en el supuesto de que una persona declarada fallecida rea-
parezca después de cesada la preanotación, o de que se presenten
otros herederos concurrentes o preferentes del presunto fallecido.
Dice así: "Si el ausente reapareciese, podrá reclamar la entrega
de los bienes existentes y en el estado en que se hallasen; los
adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeu-
dase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumi-
dos. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos prefe-
rentes o concurrentes preferidos, podrán ejercer la acción de peti-
ción de herencia. Regirá en ambos casos lo dispuesto respecto de
las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe".
La norma admite expresamente el ejercicio de la acción de
petición de herencia para reclamar los bienes adquiridos con el
valor de los que faltaren y el precio que se adeudase de los que
hubiesen sido enajenados. Estamos ante un supuesto típico de
subrogación real, ya que los elementos que entran en lugar de los
que salieron del patrimonio son perfectamente individualizados.
Por esa razón se refiere al precio adeudado, que no se confunde
con el conjunto de los bienes del enajenante. No vemos inconve-
niente en extender la hipótesis del artículo a otros supuestos en
que el dinero fuese individualizable; por ejemplo, si es objeto
momento dado de su existencia, en sus elementos e individualizados; su fun-

ción consiste, en los casos de enajenación o de pérdida de uno de estos
elementos, en trasladar, salvo intereses de terceros, de pleno derecho o en
virtud de la voluntad de los interesados, sobre el bien individualizado ad-
quirido en sustitución, los derechos que gravaban al bien que dejó de for-
mar parte del patrimonio". Para Bonnecase, los elementos distintivos de
la subrogación real son los siguientes: a) la subrogación real es una institu-
ción jurídica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
momento dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualiza-
dos; b) la subrogación real se aplica con motivo de la pérdida o enajena-
ción de uno o varios de estos elementos individualizados, y aun todos ellos;
c) para que la subrogación real se realice, exige que e1 bien que entre en
el patrimonio esté individualizado al mismo título que el que salió de él;
d) la subrogación real no se concibe sin la existencia de un lazo de filiación
directa y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el que lo sustituye;
e) la subrogación real trasmite al bien subrogado los derechos que existen
sobre el bien enajenado o destruido, es decir, le atribuye la condición jurí-
dica de éste; f) la subrogación real se produce, unas veces, de pleno dere-
cho, y otras, conforme a una manifestación de voluntad de los interesados,
salvo los derechos de los terceros. Ver, en nuestra doctrina: Quinteros, Sub-
rogación real, Bs. As., 1942, ps. 139 y ss.; Héctor Lafaille, Teoría de la subro-
gación real, "JA.", 1942-IV-3, sec. Doctr.
de un depósito judicial, o en casos en que con el dinero obtenido

sean adquiridos otros bienes.
El art. 32 de la ley 14.394 presupone que el causante sea de-
clarado presunto fallecido, pero no hay razón alguna para no
extender esa regulación al caso de muerte natural del causante.
La posibilidad de la presentación de otros herederos preferentes
no es exclusiva —como dice Aráuz Castex 68- del supuesto de
fallecimiento presunto; puede ocurrir en cualquier sucesión. De
ahí que arribemos a la conclusión de la admisión de la legitima-
ción procesal pasiva del ex poseedor en la acción de petición de
herencia, cuando medie el fenómeno de la subrogación con la ex-
tensión que le concede el art. 32 de la Ley de Ausencia.
También se aplica el concepto de subrogación, en la concep-
ción de Bonnecase, que hemos aceptado, a los casos en que por
enajenación, pérdida o deterioro de los bienes hay que pagar una
indemnización. El derecho a la indemnización, representado por
un derecho de crédito en contra de una persona determinada, es
un bien concreto que no se funde en el patrimonio de su titular.
En este caso, la extensión de la indemnización dependerá de la
buena o mala fe del ex poseedor del bien hereditario. Unas veces,
el límite o la medida será el precio; otras, todos los perjuicios
causados, como sucede en el art. 3430, según que el poseedor de
Ja herencia sea de buena o mala fe. Lo característico de este su-
puesto es que el derecho del heredero real consistirá en un dere-
cho de crédito. renresentado por el derecho a indemnización, que
abarcará una amplia gama de situaciones, en las cuales, sin duda,
aparecerá incluido el supuesto de quien deja de poseer por dolo,
el qui dolo desiit possidere de las fuentes romanas. La acción de
petición de herencia tiene aquí un efecto resarcitorio del daño,
en sustitución de los objetos salidos del patrimonio del deman-
dado que pertenecieron a la herencia.
Aunque en nuestro derecho no está especialmente reconocido
como sujeto pasivo, en estos últimos casos, el ex poseedor, cree-
mos que tal reconocimiento surge del art. 3430. No dudamos de
que la acción de petición de herencia pueda ser dirigida contra
el poseedor de la herencia que ha enajenado un bien, a efectos
indemnizatorios (su extensión variará según que haya buena o
mala fe), pues de lo contrario bastaría la simple enajenación por
parte del poseedor, aun después de interpuesta la demanda, para
privar al heredero real de la acción de petición de herencia, con
todas las ventajas que ésta lleva consigo.
68 Derecho civil, Bs. As., 1974, t. I, p. 518.

Todo lo dicho vale para el caso de cesión de la herencia, que-

dando así legitimado pasivamente el cedente.
Para terminar, aclaramos una vez más que la amplitud que
hemos admitido sólo se refiere al ex poseedor, pero jamás a quien
nunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. La acción
de petición de herencia nunca puede ser ejercida contra quien
no tuvo la posesión material de los bienes, aunque fuese poseedor
hereditario (posesión civilísima).
208. La acción de petición de herencia

y la defensa de la legítima.
La acción de petición de herencia puede proteger indirecta-
mente la legítima. Esto sucede cuando el accionante es legitimario
y obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero, recibiendo
como tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluido
como heredero intestado o concurre en ese carácter con el actor,
en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legítima.
Lo mismo sucede si el demandado tenía en su favor un testamento
nulo. La declaración de nulidad abre la sucesión intestada, y el
reclamante, como heredero intestado, obtiene los bienes heredi-
tarios. La acción de petición de herencia viene a proteger, así,
la cuota de legítima, aunque su defensa abarque una porción
mayor.
En cambio, cuando la ley sólo permite reclamar estrictamente
la porción legítima, no cabe la acción de petición de herencia,
sino la de reducción. Por ejemplo, si en un testamento válido se
dispone de bienes que violan parcialmente la legítima de un legi-
timarlo, éste sólo podrá ejercer la acción de reducción para obte-
ner el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo suce-
derá cuando en un testamento el legitimarlo haya sido preterido
(art. 2715) o desheredado injustamente (arg. art. 3600). En estos
supuestos, el legitimario obtendrá los bienes suficientes para cu-
brir integralmente su porción de legítima. No cabe, en tales casos,
el ejercicio de la acción de petición.

y la acumulación de otras acciones.
Es frecuente que sean acumuladas a la acción de petición de

herencia otras acciones, de cuya resolución depende el reconocí-
miento del título de heredero. La doctrina " y Ja jurisprudencia

así lo aceptan 70.
Estas acciones son muy variadas. Podemos citar, entre otras,
las siguientes:
1. Acción de ineficacia del testamento. Esta ineficacia testa-
mentaria puede provenir de Ja nulidad, de la caducidad o de la
revocación del testamento, siempre que las citadas causales lo
priven de efectos jurídicos 71. La declaración de ineficacia del
testamento abrirá la sucesión intestada y posibilitará el reclamo
de los herederos legítimos.
2. Acción de indignidad. Esta acción lleva consigo la exclu-
sión del indigno de la herencia. La declaración de indignidad acu-
mulada a la acción de petición de herencia implicará la exclusión
del indigno y la consiguiente adquisición de los bienes heredita-
rios por el reclamante, en forma exclusiva o concurrente con otros
beneficiarios. Recordemos que la declaración de indignidad no
priva del derecha hereditario a los descendientes del indigno
(art. 3301).
3. Incapacidad para suceder por testamento. Esta acción pro-
duce la exclusión del incapaz de la sucesión testamentaria que Jo
favorece (arts. 3736 a 3740, 3664, 3686). La acción de incapacidad
acumulada a la acción de petición de herencia llevará consigo
la exclusión del incapaz y la consiguiente admisión de otros here-
deros, que recibirán la herencia en forma excluyente o concu-
rrente, según los casos.
4. Acción de exclusión del cónyuge. Esta acción, acumulada
a la acción de petición de herencia, permitirá la adquisición de
los bienes hereditarios por parte del accionante, ya en forma ex-
cluyente, ya en forma concurrente con otros herederos.
5. Acción de filiación. Esta acción incorporará como hijo,
en el sucesorio, al reconocido judicialmente como tal. Acumulada
a la acción de petición de herencia, producirá la vindicación de
los bienes hereditarios en favor del reconocido, excluyendo a
otros herederos de grado ulterior o concurriendo con ellos. Cuan-
do la demandada tiene en su favor un testamento válido en el
cual se ha dispuesto de todos los bienes, el hijo debe ejercer la
acción de reducción, y no la de petición de herencia 72.
69 Fornieles, n? 186; Lafaille, n9 342; etc.
70 "G.P.", 91-281; C.Civ. Cap., 22/2/32, "S.A.", 37-672.
71 Pérez LasaIa, t. 1, ps. 510 y ss.
72 Infra, n? 210, a, 2.
El reconocimiento del carácter de heredero es presupuesto

de la acción de petición de herencia. En principio, ese reconoci-
miento no requiere pronunciamiento expreso, pues la vindicación
de los bienes ya implica tal reconocimiento. No obstante, común-
mente es necesario el pronunciamiento sobre el carácter de here-
dero cuando se dan estas acumulaciones de acciones.
La acumulación de estas acciones a la petición de herencia
evitará promover un segundo juicio para obtener la devolución
de los bienes 73. Pero esta acumulación no siempre será conve-
niente; ello dependerá de las circunstancias del caso (p. ej., cuan-
do se tenga la certeza de que, ganada la controversia sobre el
carácter de heredero deI reclamante, la devolución de los bienes
hereditarios no será resistida). A veces, la inseguridad sobre la
prosperidad de la acción antecedente (v. gr., acción de nulidad de
testamento) aconsejará no acumular la de petición de herencia.
Otras veces podrá entrar en juego la consideración del criterio
regulador de honorarios, los cuales, cuando medie petición de
herencia, serán regulados siempre por el valor de los bienes vindi-
cados, cosa que puede no suceder si la acción precedente es ejer-
cida sola, como en el caso de la citada acción de nulidad de tes-
tamento, etc.

y el proceso sucesorio.
En nuestra opinión, pueden darse distintos supuestos rela-

cionados con el proceso sucesorio:
a) El reclamante no tiene en su favor sentencia de declara-

toria de herederos o de aprobación de testamento, y el demandado
sí la tiene. Éste es el caso típico, pues, comúnmente, quien ejerce
Ja acción de petición de herencia lo hace careciendo de pronun-
ciamiento judicial en su favor contra los herederos considerados
judicialmente como tales. Cabe distinguir estas hipótesis:
1) Cuando se trata de una sucesión intestada y el actor re-
viste el carácter de heredero por tener vocación y delación según
las mismas partidas del Registro Civil, bastará solicitar la revoca-
ción de la declaratoria de herederos por estar el actor en un
grado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. ej.,
si la declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanos
y un hijo reclama la herencia); o bastará la ampliación de esa
73 Lafaille, ng 342.
declaratoria de herederos si actor y demandado tienen derecho

a concurrir a la herencia (p. ej., si la declaratoria de herederos es
hecha en favor de dos hijos y aparece luego un tercer hijo). Esta
revocación o ampliación de la declaratoria de herederos, y la
consiguiente adquisición de los bienes por parte del actor, no re-
querirá recurrir a la acción de petición de herencia si el deman-
dado permite dicho disfrute excluyente o concurrente, según los
casos. La acción de petición de herencia será necesaria, en cam-
bio, cuando el demandado le niegue al actor la entrega de los
bienes o el disfrute compartido.
Dentro del ámbito de la sucesión intestada, resulta más inte-
resante el supuesto en que el actor carece de vocación y delación
según las partidas del Registro Civil, y es necesaria la previa rec-
tificación para obtener la calidad de heredero (p. ej., si el hijo
debe probar su filiación para ser considerado como tal y tener
la consiguiente vocación y delación hereditarias). este es un su-
puesto en el cual se acumulará la acción de filiación a la de
petición de herencia.
2) Cuando se trata de una sucesión testamentaria (con tes-
tamento válido que abarca la universalidad de los bienes) y el
actor, según las partidas del Registro Civil, aparece con derecho
sobre la herencia por su carácter de legitimarlo, no corresponde
ejercer la acción de petición de herencia, sino la acción de re-
ducción, ya sea porque el legitimario no ha recibido toda su le-
gítima, ya porque ha sido omitido, ya porque ha sido deshere-
dado injustamente. Los legitimarios deberán probar el carácter
de tales.
Esta solución sería aplicada también aunque el legitimario
necesitara previamente el reconocimiento judicial de su filiación,
a efectos de poder reclamar su legítima. En estos casos, los
beneficiarios en el testamento verían disminuidas sus porciones o
bienes hasta dejar a salvo los derechos de los legitimarios, pero
el testamento no sería anulado.
El campo propio de la acción de petición de herencia lo
constituye el caso en que el testamento es nulo por cualquiera
de las causas previstas en la ley. En tal supuesto, los herederos
legítimos, sean o no legitimarlos, heredarán como sucesores in-
testados y podrán reclamar los bienes hereditarios. Éste es un
caso en que también se acumula a la acción de petición de he-
rencia otra acción, cual es la de nulidad de testamento. El actor
que está en grado sucesible debe probar con las correspondien-
tes partidas su parentesco con el causante, sin necesidad de la
previa declaratoria de herederos en su favor 74. La acción de

petición de herencia excluirá al demandado de los bienes heredita-
rios o declarará la concurrencia del actor con él, según los casos.
b) El reclamante tiene en su favor declaratoria de herederos,

y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobación
de testamento. Cabe distinguir estas hipótesis:
1) Cuando se trata de una sucesión intestada, el actor deberá
probar que la declaratoria efectuada en favor del demandado no
es válida (p. ej., porque hay un error en la persona declarada
heredera, o porque el demandado beneficiario no tiene el paren-
tesco que se atribuye). El actor tendrá que probar estas circuns-
tancias para conseguir la nulidad de la declaratoria y la consi-
guiente vindicación de los bienes hereditarios.
2) Cuando el actor ha sido declarado heredero intestado y
hay otra sucesión testamentaria (con testamento válido en que
se ha dispuesto de todos los bienes) en favor de otras personas
con auto de aprobación de testamento, el actor, si es legitimario,
sólo podrá ejercer la acción de reducción.
Si el testamento es nulo, a la acción de petición de herencia
se acumulará la acción de nulidad. Las cosas suceden como se
ha indicado en el acápite a, 2, con la diferencia de que el actor
no necesitará probar su parentesco, ya que esa comprobación fue
hecha en el juicio sucesorio, como etapa previa a la declaratoria.
Fassi 75 incurre, a nuestro juicio, en el error de negarle la
acción de petición de herencia al heredero cuyo título está reco-
nocido por una declaratoria de herederos o por un auto de apro-
bación de testamento. Olvida este autor que el reconocimiento
judicial de herederos que hace eI juez en el proceso sucesorio
no tiene carácter definitivo, pues en principio no se lo hace en
forma contradictoria. Nada impide que al ejercer la acción de
petición de herencia, el demandado niegue el carácter de here-
dero del demandante y pruebe la inexactitud del reconocimiento
judicial efectuado en el proceso sucesorio. De no ser así, ocurri-
ría que el heredero reconocido como tal, con declaratoria de
herederos o auto de aprobación del testamento, se hallaría en
peor situación que quien no reúne esas circunstancias, perdiendo
el beneficio que representa el ejercicio de Ja acción de petición
de herencia, pese a estar en la misma situación de hecho (here-
dero y sin posesión material de los bienes).
74 Quinteros, p. 85; Cám. Civ. 11 Cap., 13/4/31, "J.A.", 35-605; Cám. Civ.
21, 2/3/33, "J.A.", 42-180.
75 Fassi, Prescripción de Fa acción de petición de herencia y de la par-
tición hereditaria, Es. As., 1971, p. 15.
c) El reclamante tiene en su favor auto de aprobación de

testamento, y el demandado, declaratoria de herederos o auto
de aprobación de testamento. Se puede distinguir los siguientes
casos:
1) Cuando el demandado tiene declaratoria de herederos en
su favor, si el reclamante tiene en su favor un testamento válido
que disponga de todos tos bienes, prevalecerá su designación
testamentaria y podrá reclamar los bienes del demandado. Pero
si éste es legitimario, deberá dejar a salvo su legítima.
2) Cuando el demandado tiene en su favor otro testamento
con auto de aprobación de testamento, sólo podrá prosperar la
acción de petición de herencia en cuanto el testamento del actor
prevalezca sobre el del demandado, ya porque sea de fecha pos-
terior, ya porque sea compatible con él —siempre, naturalmente,
que los bienes hereditarios estén en posesión del demandado—.
d) El actor tiene en su favor declaratoria de herederos o auto

de aprobación de testamento, y el demandado no lo tiene. Esto
último puede ocurrir porque el demandado no ha iniciado el
juicio sucesorio o porque es un mero poseedor, sin título alguno.
Borda 76 expresa, en este sentido, que no es necesario que quienes
detenten los bienes hayan sido declarados herederos.
e) Puede suceder, por último, que ni el actor ni el deman-

dado hayan recurrido al proceso sucesorio. Esta circunstancia
no impide el ejercicio de la petición de herencia, aunque aparezca
entonces desvinculada del proceso sucesorio.
No obstante la admisibilidad de la hipótesis, es conveniente
que previamente el actor inicie el proceso sucesorio y obtenga
declaratoria de herederos en su favor. Si no lo hace, tendrá que
probar su carácter de heredero con las partidas correspondientes.
Si el actor tiene un testamento en su favor, parece indispensable
que previamente inicie el proceso sucesorio y obtenga auto de
aprobación de testamento, en especial si el testamento es oló-
grafo o cerrado.
De lo dicho precedentemente surge que la legitimación activa
corresponde a todo heredero que no tiene la posesión material
de los bienes de la herencia, con independencia de que en el
ámbito procesal haya obtenido o no declaratoria de herederos o
auto de aprobación de testamento. La legitimación pasiva corres-
ponde a todo poseedor o detentador de bienes sucesorios, aunque
no tenga declaratoria de herederos, en los casos en que ésta sea
posible.
76 Borda, n? 471.

y el proceso sucesorio terminado.
La acción de petición de herencia puede ser ejercida aun

cuando el proceso sucesorio esté terminado. La particularidad
reside en que si prospera la acción, la sentencia necesitará reco-
nocer el carácter de heredero del reclamante, y declarar la nuli-
dad o reforma de la partición.
212. Juez competente y fuero de atracción.

En nuestra opinión, cabe distinguir estas situaciones: a) que
ni el actor ni el demandado hayan iniciado el proceso sucesorio;
b) que alguno de ellos o ambos lo hayan iniciado; e) que a la
acción de petición de herencia sean acumuladas otras acciones.
a) Puede suceder que el actor no haya sido declarado here-
dero (supuesto común), y tampoco el demandado, ya porque este
último no haya recurrido al proceso sucesorio, ya porque invoque
el carácter de simple poseedor.
En estos casos, corresponde determinar quién es el juez com-
petente para entender en la acción de petición de herencia. Tra-
tándose de un problema de sucesión, la competencia corresponde
a los jueces del lugar del último domicilio del causante, a tenor
del art. 3284, párr. 19, del Código Civil.
En el caso de heredero único se debe aplicar el mismo art.
3284, y no el art. 3285. Como lo sostuvimos en otra oportunidad",
el art. 3285 sólo es aplicable al supuesto previsto en el inc. 4 del
art. 3284, que habla de "las acciones personales de los acreedores
del difunto antes de la división de la herencia", hipótesis distin-
ta de la acción de petición de herencia. El conocimiento de la
existencia del heredero único o de varios herederos sólo se lo
puede tener después de iniciado el juicio sucesorio, circunstancia
que es de competencia del juez del domicilio del causante. tsta
es la opinión sostenida, al tratar el tema del fuero de atracción,
por Segovia, Rébora 79, Fornieles, Guastavino, Zannoni 79. En
contra: Machado, Lafaille, Borda 80.
77 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 52.

78 Segovia, t, 2, p. 399; Rébora, t. 3, p.
63, nota 4961.
79 Fornieles, n9 53; Guastavino, Competencia sucesoria en caso de here-
dero único, "S.A.", 1968-V-341; Zannoni, t. 1, n9 106.
80 Machado, t. 8, p. 303; Lafaille, 80; Borda, n? 55.
b) Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del deman-

dado, actuará el fuero de atracción previsto en el art. 3284, incs.
1 o 2, según los casos, siendo competente para entender en la
acción de petición de herencia el mismo juez del sucesorio. Se-
gún el inc. 1, son atraídas por el juez del sucesorio "las demandas
concernientes a los bienes hereditarios hasta la partición inclu-
sive". Cuando la demanda es interpuesta después de la parti-
ción, como aquélla tenderá, indirectamente, a Ja reforma o nulidad
de esta última, pensamos que se deberá aplicar el inc. 2 del mis-
mo artículo, según lo ha declarado Ja jurisprudencia 81.
El fuero de atracción en la petición de herencia es aceptado
por los autores 82 y la jurisprudencia 83.
Si el demandado sólo invoca su carácter de poseedor —supues-
to incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente decla-
ratoria de herederos en su favor—, no cabe hablar, en nuestra
opinión, de fuero de atracción, sino de juez competente, que será
el del último domicilio del causante, y es de aplicación el art. 3284,
por tratarse de un problema sucesorio.
Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y, en
cambio, el actor ha recurrido a dicho proceso, deberá entender
en la acción de petición de herencia el mismo juez del sucesorio,
dada la amplitud de los términos del art. 3284.
Por las razones dadas en el acápite a, tampoco es de aplica-
ción, en este supuesto, el art. 3285 en el caso de heredero único,
sino el art. 3284.
c) La situación debe ser resuelta en la misma forma cuando
a la acción de petición de herencia son acumuladas otras acciones;
por ejemplo, la de nulidad de testamento, la de indignidad, etc.
Naturalmente, la acción de petición de herencia no puede ser

ejercida antes de la muerte del testador.
No se necesita la iniciación del proceso sucesorio, aunque lo
común es que éste tenga lugar y haya declaratoria de herederos
o auto de aprobación de testamento en favor del demandado.
Puesto que la acción es imprescriptible, no hay, en principio,
límite temporal para su ejercicio. Pero, como veremos después,
81 C.Civ. 1! Cap., 14/5/29, ".1.A.", 29-674.

82 Borda, n? 467; Fornieles, n? 189; Lafaille, n? 343•
83 "J.A.", 61-693; "LL.", 9-890; Cám. Civ. 1? Cap., 11/4/45, "J.A.", 1945-II-
362; 22-49; "J.A.", 35-78.
la prescripción adquisitiva de las cosas hereditarias hará que el

ejercicio de la acción no prospere.

La renuncia de la acción de petición de herencia implica, en
principio, renunciar al efecto propio del carácter de heredero,
cual es recibir los bienes hereditarias. Ante una renuncia así, se
mantendría la calidad de heredero vaciándola de su contenido
patrimonial.
De ahí que en la práctica sea improbable que esta renuncia
se produzca, al menos en forma expresa. Más imaginable es pen-
sar en la renuncia de la herencia, con todas sus consecuencias
(art. 3353).

El heredero demandante debe probar, ante todo, la situación
de heredero, esto es, los presupuestos de la apertura de la suce-
sión y su mejor derecho, ya por ser de mejor grado en la sucesión
intestada, por ser nulo el testamento que le impide heredar, por
ser incapaz o indigno el heredero instituido, etc. Las acciones de
nulidad, incapacidad, indignidad, etc., serán absorbidas por la ac-
ción de petición de herencia (cuando el demandado esté en po-
sesión material de los bienes). En segundo lugar, tiene que probar
la posesión material de los bienes hereditarios por el demandado.
En tercer lugar, debe probar que las cosas reclamadas pertene-
cen al caudal hereditario 84•
Por su parte, el demandado tiene que probar los hechos im-
peditivos de la pretensión del actor: su mejor derecho hereditario
o la validez del título en que se funda. Si el demandado excep-
ciona invocando un título particular (su prueba impedirá que
prospere la acción de petición de herencia), a él le incumbirá la
carga de la prueba.
216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia.
La determinación del carácter prescriptible o imprescriptible

de la petición de herencia ha dado lugar a opiniones divergentes
en nuestra doctrina, ante el silencio del Código Civil. Para el
desarrollo del tema distinguiremos los siguientes aspectos:
84 Lacruz, p. 597.
A) Inaplicabilidad de la prescripción adquisitiva. De entra-

da, hay que desechar la posibilidad de aplicación de la prescrip-
ción adquisitiva a la acción de petición de herencia. La usucapión
es un modo de adquirir el dominio (o algunos jura in re aliena)
por la posesión continuada de la cosa durante el tiempo fijado
en la ley. No cabe hablar de prescripción adquisitiva, cualquiera
que sea su clase, sin posesión. Y ésta es, precisamente, la que le
falta al actor en la acción de petición de herencia, cuyo mecanis-
mo supone la posesión de los bienes en el demandado.
B) Imprescriptibilidad de la petición de herencia. EI planteo

es posible, en cambio, en materia de prescripción liberatoria. La
enunciación general contenida en el art. 4019, en cuanto a que
todas las acciones son prescriptibles, carece de suficiente virtua-
lidad ante las peculiaridades de 1a acción de petición de herencia.
El principio contenido en el art. 4019 no tiene otro objetivo que
el de servir de simple guía; por ello, la doctrina ha reconocido
excepciones no contempladas por el legislador (p. ej., la acción
de nulidad absoluta). Estas circunstancias nos permiten plantear
el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la
acción de petición de herencia. A nuestro modo de ver, la solu-
ción del problema está vinculada con el concepto que se tenga
de la acción y de su naturaleza jurídica.
Hemos dicho que la acción de petición de herencia busca la
restitución de los bienes hereditarios, sobre la base del reconoci-
miento de la calidad de heredero. Cuando en la petición de he-
rencia el actor procura la restitución de los bienes, se funda en
la titularidad —la de heredero— que tiene sobre ellos; en forma
similar, cuando en la acción reivindicatoria el actor persigue la
entrega de la cosa, se funda en su titularidad de propietario de
ella. En 1a petición de herencia, el actor debe probar, por eso,
su carácter de heredero, en tanto que en la acción reivindicatoria
debe probar su carácter de propietario.
La acción de petición de herencia, al proteger la titularidad
del heredero sobre los bienes de la herencia, permitiendo obtener
su restitución, es dirigida contra cualquiera que tenga la posesión
de tales bienes; es, por eso, una acción absoluta y ejercibIe erga
omnes. Si estrictamente no podemos calificarla de real, porque
no tiene como presupuesto un derecho real, tiene un mecanismo
similar a las acciones reales, en especial la acción reivindicatoria.
Este tipo de acciones, que protegen titularidades que en sí no
implican la facultad de exigir una prestación frente a un sujeto
especialmente obligado, son, en principio, imprescriptibles. Por
eso, la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte-
necen no se extingue con el trascurso del tiempo, lo mismo que la

calidad de propietario. Un importante sector de la doctrina acep-
ta esta tesis de la imprescriptibiliclad 85.
Esta imprescriptibilidad deja a salvo la posibilidad de la usu-
capión respecto de los bienes singulares de la herencia en favor
de los poseedores de dichos bienes. En otras palabras, la acción
de petición de herencia es imprescriptible, pero dicha acción no
puede prosperar cuando se produce la prescripción adquisitiva
de los bienes que en ella se reclama. En ese caso, el actor ha
dejado de ser propietario de esos bienes, porque ya han sido
adquiridos por otro por medio de la usucapión.
C) La imprescriptibilidad de la acción y el derecho de opción.

La imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia no
debe ser confundida con la pérdida del derecho de aceptar la
herencia (o de renunciar a ella), según la interpretación predo-
minante en la doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 3313,
cuyos reparos expusimos en otro lugar 86.
1) Si el heredero que no se ha pronunciado durante 20 años se
halla en presencia de otros herederos que han aceptado la suce-
sión, su silencio tiene los efectos de una renuncia de la herencia.
En ese caso, el heredero no podrá ejercer la acción de petición
de herencia, porque ha perdido el carácter de heredero (a quien
renuncia se lo considera como si nunca hubiese sido heredero).
Falta, pues, para el ejercicio de la acción, el presupuesto más
importante, que es la condición de heredero. No se puede decir,
por eso, que la acción de petición de herencia ha prescrito a los
20 años, cuando lo que ha ocurrido es, simplemente, que ha ca-
ducado el derecho de aceptar la herencia.
2) Si durante esos 20 años ninguno de los otros herederos ha
aceptado la herencia, se considera aceptante al heredero. Enton-
ces, el actor no tendrá obstáculos para ejercer la acción de pe-
tición de herencia 87.
$5 Machado, t. 10, nota al art. 3423; Segovia, t. 2, p. 160; Fornieles, t. 1,

n? 190; Maffia, Manual de derecho sucesorio, Bs. As., 1975, t. 1, p. 247: Messi-
neo, t. 7, p. 449; Cicu, p. 489. En contra: Fassi, Prescripción de la acción de
petición de herencia y de la partición hereditaria, ps. 72 y ss. Aplica el plazo
de 10 años contenido en el art. 4023.
86 Ob. cit., n? 363, letra C.
87 En este error de confundir la pérdida del derecho de aceptar la
herencia por considerarlo como renunciante, y, por consecuencia, la pérdida
de la calidad de heredero, incurre, a nuestro juicio, Borda, n? 479, y lo mis-
mo Quinteros, n? 71, a y b; ídem, Rébora, t. 1, n? 239; Llerena, t. 9, p. 274,
los cuales afirman que en la hipótesis 1 la acción de petición de herencia
prescribe a los 20 años. La jurisprudencia, en repetidas oportunidades, ha
incurrido en el mismo error: "L.L.", 31-182; "J.A.", 65-1033; "L.L.", 14-151.
D) Supuesto de presunción de fallecimiento. En este caso,

por expresa disposición de la ley, la acción de petición de herencia
es prescriptible. Dice, en este sentido, el art. 4024: "Después de
haber quedado sin efecto la prenotación prevista en el art. 30
de la ley 14.394, la acción del cónyuge y descendientes del pre-
sunto fallecido para hacer valer sus derechos prescribe a los
diez años. Esta prescripción rige también para los herederos ins-
tituidos en testamento del cual no se tenía conocimiento".
El art. 4024 —como dice Maffía 88— se muestra como una
desafortunada solución del codificador —que persiste, no obstan-
te la modificación introducida por la ley 17.711—, que se contra-
dice con el sistema del Código, por haberse apartado de la fuente
que lo inspiró. La norma fue tomada de Zachariae 89, quien ex-
presaba: "En el caso de que se presentaren hijos y otros descen-
dientes, éstos pueden hacer valer sus derechos, sin estar obligados
a probar el fallecimiento del causante; pero su acción prescribe
a los 30 años, a contar del envío en posesión definitiva". Esta
solución estaba en armonía con el art. 133 del Código francés,
pero no con el sistema del nuestro. Ya Segovia 90 había resaltado
la equivocada reducción del plazo (el artículo establecía, en su
antigua redacción, 10 o 20 años, según se tratara de presentes o
ausentes) y la poco feliz redacción de la norma.
E) No obstante la irnprescriptibiIidad de la acción de peti-

ción de herencia, si a esta acción son acumuladas otras acciones,
de cuya resolución depende el reconocimiento del título de here-
dero (como la acción de ineficacia del testamento, la de indigni-
dad, la de incapacidad para suceder, la de exclusión de la vocación
hereditaria conyugal, etc.), regirá el plazo de prescripción de cada
una de ellas. En esos casos dejará de tener aplicación práctica
la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia, ante la
prescriptibilidad de las acciones previas que se le acumularon.
217. Efectos de la acción: restitución de los objetos

hereditarios y de los subrogados.
La restitución, objeto de la acción de petición de herencia,

abarca dos aspectos:
a) Restitución de los bienes que forman la herencia. La fi-
nalidad de la acción de petición de herencia es obtener la resti-
98 La petición de herencia y la prescripción, "L.L.", 138-1089.
89 Le droit civil franpais, Paris, 1860, t. 1, p. 156.
90 Segovia, t. 2, p. 775.
tución de los bienes que componen la herencia. El art. 3421 marca

este objetivo, al decir que el heredero puede ejercer una acción
de petición de herencia "a fin de que se le entreguen todos los
objetos que la componen"; y el art. 3425, en el mismo sentido,
señala que "el tenedor de la herencia debe entregarla al heredero
con todos los objetos hereditarios que estén en su poder".
Quedan comprendidas, entre las cosas a restituír, no sólo
aquellas de que el causante era propietario, sino las que poseía
en cualquier otro carácter: comodatario, arrendatario, etc. El
art. 3422, in fine, dice en este sentido: "Y también para que se le
entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legíti-
mamente a sus dueños". Entre los bienes hereditarios no sólo
están comprendidas las cosas antes señaladas, sino los créditos,
acciones, etc., y, en general, todos los bienes trasmisibles por
causa de muerte.
b) Restitución de los bienes objeto de la subrogación real.

Quedan comprendidos, entre las cosas a restituír, los bienes que
han entrado en la herencia en sustitución de los que han salido de
ella, ya aparezcan como "cosas" individualizadas (p. ej., permuta,
compra de bienes con dinero de la herencia), ya como créditos, a
modo de indemnización sustitutiva de los objetos salidos del pa-
trimonio, deteriorados o destruídos, cuya extensión dependerá de
la buena o mala fe del poseedor.
La jurisprudencia ha declarado, en este aspecto, que si el
poseedor ha vendido la cosa, debe restituír el precio obtenido
por la venta, con sus intereses, si el poseedor es de buena fe; y
si es de mala fe y se prueba que la cosa valía más, debe pagar
como indemnización el verdadero precio 91,
Le corresponde al demandado el derecho de retención en los
casos previstos en los arts. 3939 y ss. del Código Civil.
218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe.
La restitución de los objetos hereditarios —excepcionalmente,

de los subrogados— es el efecto principal de la petición de he-
rencia; pero junto a él aparecen efectos consecuentes, como la
restitución de frutos, mejoras, pérdidas, deterioros, etc. La de-
terminación de estos efectos está íntimamente vinculada con Ja
buena o mala fe del poseedor. De ahí la conveniencia del análisis
previo de la buena o mala fe del demandado.
91 "G.F.", 33-136.
264 José LUIS PÉREZ LASALA
Es considerado poseedor de buena fe, en materia hereditaria,
aquel que ha adquirido directamente la posesión de los bienes
hereditarios creyéndose heredero, sobre la base de un error ex-
cusable. El art. 3428, 11 parte, dice en este sentido: "El poseedor
de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de
derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión
tiene".
La creencia razonable de tener para sí un título idóneo, con
el cual adquiere la posesión de los objetos hereditarios, es —como
dice Messineo 92-- lo que caracteriza esencialmente la buena fe.
Por ejemplo: es poseedor de buena fe quien ha sido designado
heredero en un testamento que luego resulta revocado por otro
posterior, o es declarado nulo, si es pariente legítimo que ignora
la existencia de otros parientes más próximos que lo excluyen
de la herencia.
La norma legal contiene una modificación respecto del criterio
aceptado para la posesión en general, en la cual la buena fe sólo
es admitida cuando media error de hecho (art. 2356). El art. 3428
habla indistintamente de error de hecho o de derecho.
El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de una
negligencia culpable (art. 929). Esta excusabilidad del error rige
también para el error de derecho; por ejemplo, si se impugna un
testamento público por defectos formales, el heredero instituido
en él que ha entrado en posesión de los bienes puede considerarse
poseedor de buena fe, por haber mediado un error de derecho
excusable. No se puede calificar como negligencia culpable del
heredero, por ejemplo, desconocer el número de testigos que exi-
ge la ley en esa clase de testamentos.
El Código Civil contiene una norma especial que precisa los
alcances de la buena fe cuando los parientes más lejanos toman
posesión de la herencia ante la inacción de los parientes más pró-
ximos. Dice así el art. 3428, 29 parte: "Los parientes más lejanos,
que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente
más próximo, no son de mala fe por tener conocimiento de que
Ja sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe cuan-
do, conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que
no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le
fuese deferida". Según el precepto, para atribuirle mala fe al po-
seedor —pariente más remoto— no basta el hecho de que haya
entrado en posesión de los bienes hereditarios sabiendo que existe
otro pariente más próximo que permanece inactivo. La mala fe
se configura cuando el poseedor se incauta de Tos bienes tenien-
92 MeSSille0, t. 7, p. 447.
do conocimiento de que hay otro pariente más próximo que per-

manece inactivo porque ignora la apertura de la sucesión. La
inactividad del pariente más próximo como heredero se debe a
un vicio de la voluntad, la "ignorancia" de la muerte del causante
(art. 922), que excluye la conducta voluntaria de no presentarse.
A los efectos de alejar la mala fe —que evite la ignorancia de
la muerte del causante por parte del heredero más próximo—, el
poseedor debe poner en conocimiento del heredero más próximo
la muerte del causante —que da lugar a la apertura de la sucesión,
a la vocación y a la delación hereditarias—. Para ello no basta
la publicación de edictos, sino que se requiere una notificación
personal 93. No se necesita, en cambio, poner en conocimiento la
iniciación del juicio sucesorio, porque un heredero diligente pue-
de averiguarlo si conoce la muerte del causante 94.
Aunque el Código sólo se refiere a un vicio de la voluntad
—la ignorancia--, es indudable que también el poseedor tendrá
mala fe si la inactividad del pariente más próximo se debe a cual-
quiera de los otros vicios de la voluntad, es decir, al dolo o a la
violencia (arts. 932 y 922). El engaño o la violencia ejercidos por
el poseedor sobre el pariente más próximo hacen que su inacti-
vidad no sea voluntaria, tornando así de mala fe la posesión del
pariente más lejano 95.
Cabe preguntarse si el art. 3428 es aplicable, a efectos de
determinar la buena fe del heredero más remoto que entra en
posesión de los bienes, en el caso en que el heredero más próximo
está ausente, es decir, cuando ha desaparecido del lugar de su
domicilio, sin que se tenga noticias de él y sin haber dejado apo-
derado (art. 15, ley 14.394) . Entendemos que en tal caso no se
puede aplicar el art. 3428, pues el pariente más lejano en ningún
caso podría tomar posesión de los bienes —sin dejar de perder
la buena fe—, por cuanto la Ley de Ausencia establece un proce-
dimiento tendiente a nombrar curador de los bienes, que excluye
el mecanismo simplista del artículo que comentamos.
Digamos, por último, que dado que se presume la buena fe,
al poseedor que alega buena fe le basta probar la existencia del
título en virtud del cual se creía heredero.
93 "L.L.", 10-95; Llerena, t. 6, p. 234; Borda, n° 476.

94 Borda, n? 476. Ver jurisprudencia citada por este autor en nota 739
bis, 9.
95 Quinteros, n? 46; Segovia, t. 2, p. 467, nota 59.
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor.
La determinación de los efectos consecuentes a la restitución

de los bienes hereditarios abarca los siguientes aspectos:
A) Frutos y productos. El art. 3427 se remite, en lo referente

a los frutos, a las normas atinentes a los poseedores de buena y
mala fe. De esas normas surge lo siguiente:
1. Poseedor de buena fe. Hace suyos los frutos percibidos
que le correspondían al tiempo de su posesión (art. 2423). En
cambio, los frutos pendientes corresponden al heredero como ac-
cesorios de las cosas de la herencia, y éste debe pagarle al posee-
dor los gastos hechos para producirlos (art. 2426). Para el caso
de haber demanda, la buena fe cesa en cuanto aquélla es notifi-
cada. En este sentido, dice el art. 2433: "El poseedor de buena
fe que ha sido condenado por sentencia a restituír la cosa es res-
ponsable de los frutos percibidos desde el día en que se hizo
saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado
de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido
percibir".
2. Poseedor de mala fe. Está obligado a entregar o pagar los
frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese de-
jado de percibir (art. 2438).
El régimen legal de los frutos no es aplicable a los productos
obtenidos de las cosas, pues tanto el poseedor de buena fe como
el de mala fe deben restituir los productos (arts. 3427 y 2444).
• 1E9 Gastos y mejoras. En principio, la restitución de los bie-

nes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellas. El art.
3425, 21, parte, dice, en ese sentido, que el tenedor de la herencia
debe entregar los bienes hereditarios "con las accesiones y me-
joras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del
poseedor".
Ahora bien: este principio rector debe conectarse con el ca-
rácter de la posesión que ostenta el demandado, es decir, si es
de buena fe o de mala fe. El art. 3427 se remite expresamente,
en cuanto a las mejoras, a las normas generales sobre los posee-
dores de buena o mala fe:
1. Poseedor de buena fe. El poseedor tiene derecho a cobrar-
le al heredero los gastos por mejoras necesarias o útiles efectua-
dos en las cosas de la herencia (art. 2427), y puede retener la
cosa hasta obtener el pago por dichos gastos (art. 2428). En

cambio, el heredero no está obligado a pagarle al poseedor los
gastos efectuados por mejoras voluptuarias o de embellecimiento,
si bien el poseedor puede retirar esas mejoras si al hacerlo no
causa perjuicio a la cosa.
2. Poseedor de mala fe. Tiene derecho a ser indemnizado de
las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas has-
ta ser pagado de ellas (art. 2440). Los gastos efectuados para
mejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejoras han aumen-
tado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art.
2441). No tiene, respecto de ellas, derecho de retribución. En
cuanto a las mejoras voluptuarias, se aplica el mismo régimen
que para los poseedores de buena fe.
C) Destrucción o deterioro de las cosas de la herencia. El

art. 3426 contempla especialmente este supuesto, distinguiendo
entre poseedores de buena fe y de mala fe:
1. Poseedor de buena fe. No debe ninguna indemnización
por la pérdida o deterioro que haya causado por su culpa en las
cosas hereditarias, a menos que se haya aprovechado del dete-
rioro, y, en tal caso, sólo por el provecho que haya obtenido (art.
3426, 1? parte). Pensamos que si la pérdida o deterioro ocasiona-
dos por su culpa han ocurrido después de notificada la demanda,
entonces sí responde 96.
2. Poseedor de mala fe. Está obligado a reparar todo daño,
pérdida o deterioro que haya causado por su culpa. Incluso res-
ponde por caso fortuito, a no ser que la pérdida o deterioro hu-
biera ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poder
del heredero (art. 3426, 2? parte).
220. Medidas precautorias.
La doctrina acepta uniformemente el derecho del accionante

de solicitar medidas precautorias, en especial el embargo pre-
ventivo. La jurisprudencia resolvió, también de manera uniforme,
que la interposición de una demanda de petición de herencia
autoriza, en determinadas circunstancias, el embargo de los bienes
que componen la sucesión, cualquiera que sea la causa en que ella
se funde 97. El Código Procesal de la Nación ha previsto expre-
96 Conf.: Quinteros, p. 99.

97 "J.A.", 28-23.
samente el embargo preventivo, en el caso de petición de heren-

cia, en el art. 210, inc. 4, al decir: "Podrán igualmente pedir em-
bargo preventivo: (... ) 4) la persona que haya de demandar por
(...) petición de herencia (...), mientras dure el juicio, y siem-
pre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pre-
tensión deducida".
Para decretar el embargo, se ha exigido siempre que el actor
acompañe justificativos que hagan verosímil el derecho que invo-
ca. En la concesión de esta medida debe prevalecer un criterio
amplio; basta que haya un fumus boni iuris (apariencia de dere-
cho justo), es decir, que prima facie surja la verosimilitud de la
acción, con los antecedentes o documentos acompañados. El art.
210, inc. 4, del Código Procesal exige, en este sentido, que sean
acompañados documentos que hagan verosímil la pretensión de-
ducida. La citada verosimilitud sólo puede surgir de documentos,
no bastan otras probanzas. No se podría decretar el embargo, por
eso, con la sola presentación de la demanda, por muy seria que
ésta apareciera 98.
El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del pe-
ticionante, Haciendo aplicación de este criterio, se ha resuelto
que el embargo debe limitarse a la porción de la herencia que
corresponde al actor 99. Esto, siempre que sea posible, pues a
veces (p. ej., cuando el único bien de la sucesión es un inmueble
y la acción la ejerce uno de Tos herederos), el embargo no puede
menos que ser decretado sobre la totalidad del inmueble.
El embargo preventivo procede también, a nuestro juicio, so-
bre los frutos de las cosas hereditarias, pues éstos deben ser
devueltos por el poseedor de mala fe, e incluso por el poseedor
de buena fe, desde la notificación de la demanda. No hay nin-
guna razón para admitir el embargo de las cosas hereditarias con
el fin de asegurar su restitución y negarlo en los frutos, que tam-
bién deben ser restituidos 100.
Otra medida cautelar que se puede decretar en Ja acción de
petición de herencia cuando hay bienes inmuebles es la anotación
de litis (art. 229, Cód. Proc. Nac.), que deberá ser efectuada en el
registro inmobiliario (art. 2, ley 17.801).
98 Se ha criticado unánimemente un fallo publicado en "L.L.", 188-195, que
decretó el embargo a pesar de no haber en autos otro elemento de juicio
que el contenido de la propia demanda.
99 "LA.", 1943-111-364; "LA.", 1947-11-298.
100 En el mismo sentido: Guinteros, p. 117; Spota, Medidas cautelares,
p. 25; y Díaz de Guijarro, El embargo preventivo en la acción de petición
de herencia, "J.A.", t. 74, p. 619. Estos dos últimos autores admiten tam-
bién el embargo preventivo de los frutos, aunque basándose en argumentos
que no compartimos, refutados acertadamente por Quinteros.
Si la demanda prospera, la anotación de litis se mantiene

hasta que la sentencia ha sido cumplida (art. 229), sin necesidad
de renovarla. El plazo de caducidad de cinco arios, previsto en
el art. 37, inc. b, de la ley 17.801, cede ante la disposición del
Código Procesal, por la misma remisión que hace la citada ley,
en el art. 37, a las disposiciones en contrario de otras leyes.
221. Alcance de la cosa juzgada.
Unas veces, la sentencia recaída en la petición de herencia

produce cosa juzgada oponible a terceros, y otras no, según los
casos:
a) La sentencia no produce cosa juzgada oponible a terceros
en lo referente a la condición de heredero del demandante, pues
tal condición podrá luego ser impugnada probando su inexisten-
cia por cualquier medio que no sea la repetida impugnación de
un mismo acto mortis causa.
1)) En cambio, la sentencia produce cosa juzgada cuando ver-
sa sobre las acciones precedentes acumuladas a la petición de
herencia (p. ej., las acciones sobre nulidad de testamento, sobre
incapacidad, indignidad, filiación, etc.). Lo sentenciado en estas
acciones no podrá volver a ser discutido.
III. ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA
222. Precedentes históricos.
La acción posesoria hereditaria tiene su entronque jurídico

más remoto en el interdicto quorum bonorum, según el signi-
ficado que tuvo en la época bizantina. En esa época del derecho
romano, el interdicto quorum bono rum era un medio provisorio
por el cual quien aparecía, prima facie, como heredero podía ser
impuesto en la posesión de los bienes hereditarios, dejando a
salvo la prueba definitiva de su carácter de heredero para la
petitio hereditatis.
223. Adroisibilidad legal.
Esta acción se halla prevista en el art. 3421, el cual expresa:

"El heredero puede hacer valer los derechos que le competen
(...) por medio de una acción posesoria de la herencia".
224. Sujeto activo.
En nuestro derecho, la acción posesoria hereditaria es otor-

gada a quien tiene la "posesión hereditaria" con el fin de ser
mantenido o reintegrado en la posesión material de los bienes
de la herencia. Aparece, así, como un medio provisorio, distinto
de la acción de petición de herencia, en la cual hay que probar
acabadamente el título de heredero 101.
La nota al art. 3421 expresa claramente que el actor de esta
acción es aquel que tiene la posesión hereditaria. La posesión
hereditaria —como lo hemos sostenido 102— no requiere el con-
tacto con la cosa (corpus), seguido de la intención de ejercer so-
bre ella el derecho de Propiedad (animus clominii), porque es
una posesión que se adquiere por ministerio de la ley y produce
los mismos efectos que si se la hubiera obtenido por medio de
un acto corporal de aprehensión acompañado del ánimo de dueño.
La posesión hereditaria es, así, una institución desvinculada
de los presupuestos de la posesión ordinaria (corpus y animus),
que la ley les otorga a los herederos por el hecho de ser tales.
Los glosadores y demás tratadistas del derecho común denomina-
ron a esta posesión "civilísima", acertada expresión, que apunta
al hecho de ser una pura creación del legislador. Esto no quiere
decir que se trate de una posesión ficticia, ni de una mera ema-
nación del derecho de poseer; es una posesión verdadera, aunque
no material, desligada de los presupuestos de la posesión ordi-
naria, pero que produce los mismos efectos que ella.
De la conexión del art. 3421 con su nota surge este significado,
si bien resulta inexplicable que se refiera al mantenimiento o rein-
tegración de la posesión de la herencia vista como universalidad
jurídica, y no con referencia a los elementos que componen esa
herencia. Bajo esta perspectiva, la acción adquiere sentido jurí-
dico, aunque éste sea de poca utilidad.
Al no tener la acción posesoria más que aquel que goza de la
posesión hereditaria, no todo heredero, por ser tal, tiene dicha
acción. En efecto: el Código Civil sólo otorga la posesión here-
ditaria de pleno derecho a los ascendientes, descendientes y cón-
yuge (art. 3410); los demás herederos deben solicitarla a los
jueces (art. 3412). Quiere decir que estos herederos, aunque sean
tales, no tendrán la posesión hereditaria hasta tanto se la otor-
tal Zannoni (t. 1, ps. 478 y ss.) sigue los lineamientos que trazamos en
nuestro Derecho de sucesiones, t. 1, p. 834.
102 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 279.
guen los jueces. Consecuentemente, no pueden, en esas circuns-

tancias, ejercer la acción posesoria del art. 3421. Tampoco la
tienen los legatarios de parte alícuota, por no ser herederos.
225. Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es aquel que ha despojado de la posesión

al actor, o lo perturba en ella.
Para ser sujeto pasivo no se necesita invocar título alguno
sobre los bienes; basta el hecho del despojo o de la perturbación.
226. Finalidades de la acción.
De lo expuesto precedentemente surge que esta acción puede

tener dos finalidades. Unas veces, pretender el reintegro de la
posesión (o tenencia) cuando la cosa está en poder de un tercero;
en este caso, el actor tiene la posesión hereditaria, pero no la
cosa. Otras veces, buscar el mantenimiento de la posesión, cuan-
do el heredero ha sido perturbado en ella.
227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria.
No obstante lo dicho, prestigiosos autores, llevados por la

expresión literal de la nota, niegan la posibilidad de la existencia
de esta acción, al ver en ella una acción tendiente a reintegrar o
mantener la posesión de la herencia considerada como un todo
ideal, diferente de los elementos que lo componen 1O3. Desde esa
perspectiva, es cierta la objeción, pues las universalidades jurídi-
cas no pueden ser objeto, como tales, ni de posesión ni de cuasi
posesión, y, por consecuencia, mal van a poder ser protegidas
por acciones posesorias.
Entendemos que el error estriba en cerrarse en la idea de la
herencia universitas iuris, como hace la nota al art. 3421, cuando
se puede hallar la explicación lógica refiriendo la acción a los
elementos que componen la herencia.
103 Fornieles la califica de disposición contra rationem legis, t. 1, n9 183;

Borda, n9 484, dice que representa una de las expresiones más notorias de la
confusión de ideas imperante en torno de la posesión de la herencia.
PARTE SEGUNDA
por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DÍAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
1. Introducción
228. Régimen legal 275
229. Fuentes 275
230. Proyectos de reforma 276
231. Legislación comparada 277
232. Fundamento 278
233. Presupuestos de aplicación: enunciación 278
234. Presupuestos objetivos 279
235. Presupuestos subjetivos 280
236. Excepción: regularización de una situación de hecho 283

238. Vía procesal 286
239. Declaratoria de herederos 286
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 290
PARTE SEGUNDA
por
GRACIELA MEDINA
20. rétez Ulula y Medina.

CAPITULO V

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA Das
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO *
L INTRODUCCIÓN
228. Régimen legal.
Esta causal de exclusión fue contemplada por Vélez Sarsfielel

en el art. 3573 del Código Civil, que originariamente disponía: "La
sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores,
no tendrá lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallán-
dose enfermo uno de los cónyuges, y si muriese de esa enfermedad
dentro de los treinta días siguientes".
Una ley de fe de erratas modificó ese precepto, el cual quedó
redactado así: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres
artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo
uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta días siguientes".
Finalmente, en el ario 1968 la ley 17.711 agregó la siguiente
frase: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regula-
rizar una situación de hecho".
229. Fuentes.
El codificador, que en general había sido muy cuidadoso en la

cita de las fuentes, no aclaró en esta norma cuáles eran los ante-
cedentes en que había abrevado.
La doctrina que estudia el problema tiene dudas en cuanto al
origen del artículo, porque para el momento de sanción del Código

276 GRACIELA MEDINA
Civil no había ninguna legislación vigente con un precepto seme-

jante.
Se recuerda que en el derecho francés anterior a la codifica-
ción tuvieron lugar la declaración francesa de noviembre de 1639
y el edicto de mayo de 1697, que en realidad no prohibía los matri-
monios in extremis, pero les quitaba sus efectos patrimoniales y,
más precisamente, Tos hereditarios 1.
También se cita como antecedente un artículo similar presen-
tado por las Cortes de Burdeos al ser proyectado el Código Civil
francés, pero que no tuvo acogida 2.
Díaz de Vivar entiende que Vélez Sarsfield se inspiró en una
norma similar del Código peruano, que expresaba: "No se concede
cuarta conyugal al que se casa en artículo muerte" 3.
Parece dificil que las ordenanzas francesas y el Código del Perú
hayan sido las fuentes del codificador, ya que ellas hacen referen-
cia a la cuarta conyugal, y es sabido que el codificador le dio al
cónyuge el carácter de heredero; por otra parte, en esos textos se
hace referencia al matrimonio in extremis, que no es la situación
contemplada por nuestro legislador.
Consideramos, siguiendo en esto a Cifuentes, que "se trata de
una disposición original de Vélez (...). Parece, más bien, que fue
elaborado siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional, sin
que hayan influido las legislaciones foráneas" 4.
Lo cierto es que esta causal de exclusión tiene, en la actuali-
dad, carta de ciudadanía en la materia. Ningún proyecto de reforma
ha tratado de suprimirla, sino de mejorarla, y ha sido copiada
por otras legislaciones latinoamericanas.
230. Proyectos de reforma.

El proyecto de 1936 contemplaba la causal de exclusión en
estudio en el art. 1999, que expresaba: "La sucesión entre esposos
no tendrá efectos: 1) cuando el matrimonio se hubiera celebrado
in extremis, y el cónyuge muriese de la misma enfermedad, den-
tro de los treinta días siguientes. Este precepto no regirá en caso
de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una con-
vivencia anterior...".
1 pothier, Traité du contrat de mariage, en Ouvres, anotadas por M.

Bouget, París, 1845-1852, t. VI, n? 429, p. 195.
2 Voto del doctor Lagos, C. Gil,. Y, "JA.", 38-1174.
3 Oscar Díaz de Vivar, El cónyuge recién casado hereda. El art. 3573
del Código Civil, Ed. Rosso, Bs. As., 1931, p. 19.
4 Santos Cifuentes, Matrimonio durante la última enfermedad, "LA.",
Serie Contemporánea, Doctrina, 1972, p. 283.
EXCLUSIÓN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 277
Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matri-

monio in extremis, que no se observa en nuestro texto vigente.
En el anteproyecto de 1954, entre los casos de exclusión fi-
gura el art. 722, que dice: "Carecerá el cónyuge supérstite de voca-
ción hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mor-
talmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su deceso
por esa causa dentro de los treinta días siguientes a la celebra-
ción del matrimonio. Sin embargo, no regirá esta exclusión si el
esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del
causante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al con-
traer matrimonio, o si el casamiento se hubiese hecho para regu-
larizar una convivencia anterior...".
Del anteproyecto de 1954 surgen, como excepciones a la ex-
clusión, la ignorancia de la enfermedad y la carencia de inten-
ción de captación de la herencia, que no se hallan en la norma
actual.
Ello implica que el legislador de 1968, aun conociendo estos
proyectos de reforma, no tomó de ellos ni el concepto de matri-
monio in extremis, como requisito de funcionamiento de la exclu-
sión, ni la falta de propósito de lucro del viudo, como motivo de
excepción en la aplicación de la norma.
Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresar
como pauta de interpretación de la legislación vigente.
231. Legislación comparada.
Hallamos normas similares a nuestro art. 3573 en el Código

de Bolivia de 1976, así como en los modernísimos códigos del
Perú de 1984 y del Paraguay de 1986. Veamos:
1) Código de Bolivia, art. 1107: "La sucesión del cónyuge
sobreviviente no tiene lugar cuando: a) el matrimonio se celebra
hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte acaece dentro
de los treinta días siguientes como consecuencia de aquella en-
fermedad...".
2) Código del Perú, art. 826: "La sucesión que corresponde
al viudo o viuda no procede cuando hallándose enfermo uno de
los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfer-
medad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matri-
monio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de
hecho".
3) Código del Paraguay, art. 2587: "La sucesión de los espo-
sos no tendrá lugar: a) cuando hallándose enfermo uno de los
cónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad
278 GRACIELA MEDINA
dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se

hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho, haya
o no hijos...".
232. Fundamento.
La nota de Vélez al art. 3573 es muy ilustrativa en cuanto al

fundamento de esta causal de exclusión.
Señalaba el codificador: "No hay razón alguna para dar a los
cónyuges derechos sucesorios cuando el matrimonio es in extre-
mis. En alguna provincia de la República, se ha dado derecho
sucesorio a los cónyuges sobre los parientes colaterales, y se han
visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos, con
solo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo".
Evidentemente, el fundamento reside en evitar que el matri-
monio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causa
al llamamiento hereditario conyugal.
"Se quiere que el matrimonio, que tiene fines específicos y
trascendentes, no sea tomado como medio para captar herencias" 5.
Se señala también que el consentimiento matrimonial podría
haber sido prestado sin libertad, por la conjunción de maquina-
ciones tenebrosas con el estado de enfermedad del causante, que
lo colocaba en una situación débil 5.
No pensamos que este último haya sido el motivo, porque la
falta de consentimiento anularía el matrimonio. El fundamento
de la norma ha de ser buscado en la intención del legislador de
evitar un casamiento cuyo interés sea captar la herencia.
233. Presupuestos de aplicación: enunciación.
La doctrina generalizada reconoce en la norma que examina-

mos la existencia de presupuestos objetivos y subjetivos.
Los presupuestos objetivos son tres: 1) enfermedad de uno
de los cónyuges; 2) gravedad de la enfermedad; 3) muerte den-
tro de los treinta días.
El presupuesto subjetivo está constituído por el conocimiento
de la enfermedad por el otro contrayente. Se discute la exigibi-
5 José Luis Pérez Lasa1a, Derecho de sucesiones, Depalrna, Bs. As., 1978-
1981, t. II, n? 41.
6 Nora LIoveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación heredi-
taria entre cónyuges, Lerner, Córdoba, 1989, p. 41.
lidad de un segundo presupuesto subjetivo, cual es el ánimo de

captar la herencia.
Seguidamente procederemos a analizar estos presupuestos.
234. Presupuestos objetivos.

A) Enfermedad de uno de los cónyuges. La primera condi-
ción para que proceda el supuesto de exclusión contemplado en
el art. 3573 es que el cónyuge esté enfermo, es decir, que tenga
en su organismo una alteración que impida a su persona el ejer-
cicio de todas sus funciones.
13) Gravedad de la enfermedad. La enfermedad que sufra el

causante debe ser de una importancia cualitativa tal que éste
llegue a la muerte como consecuencia de ella.
Aunque se requiere una enfermedad grave, no es necesario
que el paciente guarde cama, pues, como lo señalaba Machado,
si bien en la enfermedad grave "se supone que el enfermo debe
guardar cama, no es de absoluta necesidad, porque hay enferme-
dades graves que permiten estar en pie" 7.
La muerte debe ser consecuencia directa de la enfermedad,
no provenir de concausas distintas. Así lo expresaba Lafaille, al
decir: "Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o cir-
cunstancias diversas, aun cuando la enfermedad haya venido a
cooperar en ese resultado, no regirá el artículo, que debe ser de
interpretación restrictiva. El mal que existía al casarse debe ser
la causa determinante de la muerte" 8.
Puesto que lo que se exige es la gravedad, "una enfermedad
benigna, agravada después o que llevó a la muerte por la inter-
posición de concausas imprevisibles, no configura el requisito del
art. 3573'.
C) Muerte dentro de los treinta días. La muerte del cónyuge

debe producirse dentro de los treinta días de la celebración del
matrimonio. este es un plazo elegido por el legislador sin ningún
fundamento; sin embargo, es el mismo que se repite en todos los
códigos latinoamericanos, y se mantiene inalterado en los pro-
yectos de reformas.
7 José Olegario Machado, Exposición y comentario al Código Civil ar-

gentino, Bs. As., 1932, t. IX, p. 938.
e néctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Ecl. Biblioteca Ju-
rídica, Bs. As., 1959, t. II, n? 19, b.
9 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62.
280 GRACIELA MEDINA
El cómputo del término ha de realizárselo conforme a lo pre-

ceptuado por el Código Civil en su art. 24, comenzando a contarlo
desde la medianoche del día del matrimonio, hasta la mediano-
che del día de la muerte.
235. Presupuestos subjetivos.
A) Conocimiento de la enfermedad. La casi totalidad de la

doctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocida
por el sobreviviente y, por tanto, ha de haber estado exteriorizada
o manifestada 10.
Sin embargo, Cifuentes pone de resalto que ese requisito no
es exigido por el legislador, y que la exclusión se produce pese
a la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene 1. No
compartimos la posición rigurosamente objetivista de Cifuentes.
La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimiento
de la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un re-
caudo impuesto por el fundamento mismo de la causal de exclu-
sión, cual es el de evitar situaciones escandalosas con el solo
objeto de heredar inmediatamente al cónyuge (nota al art. 3573);
es decir que la norma se refiere a una intencionalidad que aparece
como causa impulsiva del acto jurídico matrimonial.
Si bien la causa impulsiva o motivo permanece, por regla
general, en un plano de ajuridicidad, en este caso asume relieve
por razón de la norma que estudiarnos. En efecto: con esta nor-
ma el codificador hace, en definitiva, una aplicación específica
de la noción de causa inmoral; al identificar esa causa inmoral
en una norma excluyente, le da relevancia como causa ilícita.
Por otro lado, si se tratara de una causal de exclusión obje-
tiva, quedaría comprendido aun el sobreviviente a quien su cón-
yuge enfermo ocultó Ja enfermedad que lo aquejaba, de donde
ese silencio omisivo del fallecido se volvería en contra del supérs-
tite sin ninguna razón que lo justifique.
10 Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, Ed. La Facultad, Bs.

As., 1932, n? 323; Enrique Díaz de Guijarro, El matrimonio "in extremis" y
el concubinato anterior en relación a los derechos hereditarios del cónyuge
supérstite, "LA.", 48-473; Carlos Mario Fernández Bourreau, Vocación here-
ditaria del cónyuge: su pérdida a través del art. 3573 del Código Civil, 'J.A.,
1977-111-703; Méndez Costa, ob. cit., p. 61; Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 42;
Pérez Lasala, ob. cit., n? 41; Lafaille, ob. cit., t. II, n? 20; Guillermo Borda,
Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, 3? ed., Perrot, Bs. As., 1970,
o? 860 13.
-
11 Cifuentes, ob. cit., p. 288.

B) Animo de captar la herencia. No hay acuerdo en la doc-

trina en cuanto a si el "ánimo de captar la herencia" constituye
o no un requisito de procedencia de la exclusión del cónyuge
supérstite; en otros términos, si se exceptúa de la exclusión al
viudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad que
llevó a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treinta
días, no se casó con el ánimo de captar la herencia, sino con
cualquier otro propósito.
Un gran sector de la doctrina entiende que éste es un requi-
sito de funcionamiento de la norma y, por tanto, lo hace valer
como exclusión del principio general. Es decir que aun cuando
quienes ejercen la acción prueben que la muerte del cónyuge, ori-
ginada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente,
acaeció dentro del plazo legal, el viudo mantendrá su vocación
hereditaria si demuestra que no ha tenido intención de captar
la herencia. Considera, en definitiva, que estamos frente a una
presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.
Se señala que "el esfuerzo de Ja doctrina y la jurisprudencia
nacionales, antes de 1968, se dirigió a superar la apariencia abso-
luta de la letra de la ley, construyendo una presunción iuris tan-
tum cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apun-
tadas, admitiendo la prueba por el supérstite, en cada caso, de no
existir de su parte el propósito de captación de la herencia" 12.
Nosotros entendemos que el ánimo de lucro no configura un
requisito de la causal de exclusión, por lo cual la demostración
de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no
eximirá al viudo de su exclusión de la herencia. Ello está moti-
vado en los siguientes razonamientos:
1. Ausencia del requisito en la norma legal. En el texto de
la norma, en su actual redacción, no está incorporado el requisito
del ánimo de captar la herencia.
Con anterioridad a la reforma del ario 1968 se forzaba el
texto legal, para impedir que los matrimonios celebrados in ex-
tremis, con el fin de regularizar una situación de hecho, cayeran
dentro de la causal de exclusión 13.
Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera clara-
mente: "Sin embargo, no regirá esta exclusión si el esposo sobre-
viviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o
no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matri-
12 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 44.

13 Eduardo Prayones, Derecho civil. Sucesiones, Ciencias Económicas,
13s. As., 1957, p. 183; Lafaille, ob. cit., p. 74.
282 GRACIELA MEDINA
monio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una

convivencia anterior".
Si hubiera sido sancionada una norma como la trascrita, ob-
viamente, el ánimo de lucro sería una condición de la exclusión,
y, por ende, la prueba de su no existencia daría lugar a excep-
cionarla.
Pero el legislador de 1968, que conocía bien este proyecto,
no incorporó el ánimo de lucro ni como causal de exclusión autó-
noma ni como requisito de procedencia de la prevista en el art.
3573, limitándose a incorporar la última parte del texto referido.
Debemos hacernos cargo de que al tratar de los recaudos he-
mos subrayado que el sobreviviente tiene que haber conocido la
enfermedad, y hemos fundado tal solución en la noción de causa
motivo o impulsiva, inmoral e ilícita.
Ello no autoriza a sostener que el demandado por esta causal
de exclusión pueda excepcionar basándose en la inexistencia de
este móvil inmoral o ilícito. En el caso, la ley presume la existen-
cia de la causa ilícita, sin admitir prueba en contrario. Justamen-
te, porque —como se verá más adelante— es virtualmente impo-
sible la prueba de las intenciones, y, además, quien se casa en
esta situación conoce —porque a la ley se la presume conocida
por todos— cuál es el efecto legal previsto.
Según nuestro juicio, al no estar incluido el ánimo de lucro
en la norma, es indiferente que se demuestre que el casamiento
fue celebrado por los más sagrados motivos, si se dan las condi-
ciones objetivas del art. 3573.
2. Razones de seguridad. Admitir lo contrario implicaría abrir

una brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema
tan importante como es el de conceder o denegar el derecho a
la herencia 14.
3. Imposibilidad de prueba. Enseña Méndez Costa que "no

procede que se intente demostrar la falta de ánimo de lucro, por
la casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones y propó-
sitos íntegramente subjetivos" 15.
En definitiva, entendemos que la prueba de la falta del áni-
mo de captar la herencia no influye en la aplicación de la norma.
14 Pérez Lasala, ob. cit., n? 42, in fine.

15 Méndez Costa, ob. cit., p. 74.
236. Excepción: regularización de una situación

de hecho.
La ley 17.711 introdujo, como excepción a la causal de exclu-

sión contemplada en el art. 3573, el propósito de regularizar una
situación de hecho.
En el anteproyecto de 1954, las causales de excepción eran:
1) la falta de conocimiento de la enfermedad; 2) la falta de inten-
ción de captar la herencia; 3) el propósito de regularizar una
situación de hecho.
El legislador de 1968 sólo incorporó el último de los supues-
tos de excepción, que era, sin lugar a dudas, el que más proble-
mas jurisprudenciaIes había acarreado, sobre todo porque en esa
época no regía en nuestro país el divorcio vincular, con lo cual
el número de concubinatos era mucho mayor, y la única forma
de regularizar esa relación era esperar a que el coneubino adqui-
riera habilidad nupcial por la muerte de su cónyuge.
En definitiva, la excepción para la aplicación del art. 3573
del Código Civil se da cuando el matrimonio es celebrado para
otorgar legalidad a una situación fáctica que escapa al marco de
la ley; caso típico: el matrimonio celebrado por personas que
han vivido largos arios en concubinato y que ante la cercanía de
la muerte desean regularizar su situación.
Cabe puntualizar cuáles son las situaciones de hecho a que
se refiere la norma.
A) Concubinato. Ninguna duda cabe de que la regularización

de una relación concubinaria encuadra en los supuestos de ex-
cepción a los cuales se refiere la norma. Es decir que si entre
los contrayentes del matrimonio medió una convivencia con los
caracteres de singularidad, estabilidad y posesión de estado inhe-
rentes al estado de casados, la enfermedad de uno de los cónyu-
ges conocida por el otro, que provoca la muerte de aquél dentro
de los treinta días de dicha celebración, no obstará a la subsis-
tencia de la vocación hereditaria del supérstite 16.
En cambio, la doctrina no es unánime en el supuesto de con-
cubinato adulterino. El concubinato adulterino es la relación
concubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas,
16 Eduardo Moreno Dubois y Wenceslao Teierina, El estatuto sucesorio

del cónyuge supérstite, en Examen y crítica de la reforma al Código Civil,
La Plata, 1972, t. p. 486.
284 GRACIELA MEDINA
o ambas, no pueden contraer matrimonio por haber un matri-

monio anterior subsistente.
El problema se presenta cuando alguno de los adúlteros ad-
quiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando
enfermedad que produce la muerte antes de los treinta días.
Belluscio señala que el concubinato adulterino carece de la
jerarquía ética necesaria para servir de excepción al matrimonio
in extremis, aunque reconoce que la norma "no da pie para efec-
tuar tal distinción, ya que su fin obvio es evitar la captación, y
en tal caso ella no se daría" 17.
Sin embargo, Méndez Costa sostiene que pese al "silencio de
la norma, ésta no puede comprender al concubinato adulterino,
porque si bien, según lo afirmado, no ha sido establecida para
premiar el concubinato, es innegable que lo torna invocable pa-
ra hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningún
derecho puede apoyarse en la violación de la ley. Quien lo hiciera
esgrimiría su propia torpeza, determinando la lógica respuesta
negativa a su pretensión. Otro argumento decisivo se desprende
del art. 1071 del Código Civil. El art. 3573 no puede contradecirlo
permitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo los
límites impuestos por la moral y las buenas costumbres" 18.
Por nuestra parte, entendemos que por más reprochable cale
sea el concubinato adulterino anterior, no constituye ningún im-
pedimento para contraer matrimonio. Por tanto, mediando un
matrimonio válido respecto del cual la ley estima que no ha sido
realizado para captar herencia, porque regulariza una situación
de hecho, no cabe no aplicar el supuesto de excepción en orden
a una calificación cualitativa de la situación de hecho anterior.
Aplicar la excepción sólo cuando la situación de hecho está
acorde con la norma moral implicaría excluir gran número de
casos, cuando ésa no ha sido la intención del legislador. Pense-
mos en el supuesto de la seducción, que la propia Méndez Costa
acepta como incluido en la preceptiva del art. 3573, in fine, del
Código Civil: la seducción de mujer honesta encierra una inmo-
ralidad, y no vemos por qué en este caso no se violentaría el
art. 1071, y si en el caso del concubinato adulterino.
Lo que ocurre es que la regularización de una situación de
hecho no confiere efectos a esa situación de hecho, sino que per-
17 Augusto Belluscio, La sucesión intestada en la reforma del Código

Civil, separata de la revista "Lecciones y Ensayos", Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Bs. As., 1969, n? 16, p. 43.
18 Méndez Costa, ob. cit., p. 71, n° 29.
mite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprove-

char la herencia 19.
En definitiva, concluimos que la calificación de adulterino
del concubinato no influye en la excepción contemplada en el úl-
timo párrafo del art. 3573.
B) Noviazgo. Indiscutiblemente, el noviazgo constituye una

situación de hecho, pero esta situación de hecho no es irregular;
por tanto, mal puede entrar en el supuesto de la norma, porque
no se puede entender que el casamiento de dos novios suponga
regularizar una situación de hecho 20.
Con referencia al noviazgo, enseña Méndez Costa que "la cua-
lidad de irregular aplicada por el texto, en forma expresa, a la
situación en que vivían los contrayentes (es obvio que sólo lo
irregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho he-
reditario del sobreviviente, puesto que el noviazgo es ajurídieo
(carece de efectos jurídicos), pero ni es ilegal ni irregular"21.
C) Legitimación de hijos naturales. Antiguamente se señala-

ba que también podría ser encuadrada como supuesto de "regu-
larización de una situación de hecho" la legitimación de hijos
naturales, o el matrimonio contraído para legitimar la prole, aun-
que no hubiera mediado concubinato o éste hubiera finalizado.
Hoy, tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23.264, ha
desaparecido el instituto de la legitimación, y se ha equiparado
a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales; por tanto,
este supuesto es de imposible configuración.
D) Otros supuestos fácticos. La doctrina admite como su-

puestos de excepción el matrimonio celebrado mediando promesa
de matrimonio incumplida, porque regulariza la situación de los
prometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seducción
de mujer honesta 22.
19 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983,

p. 116, n? 877.
20 Jorge Maffía, El derecho sucesorio en la reforma del Código Civil,
Astrea, Bs. As., 1972, n? 62; Pérez Lasala, ob. cit., t. II, p. 107, n? 42; Horacio
Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra,
Bs. As., 1973, n? 154.
21 Méndez Costa, ob. cit., p. 71, n? 30.
22 Alberto G. Spota, Sobre la reforma del Código Civil, Depalma, Bs.
As., 1969, n? 224, in fine.
286 GRACIELA MEDINA
II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN
El juez competente para entender en la acción de exclusión

del cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante.
Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único
heredero, no variaría este principio, porque no consideramos de
aplicación al caso el art. 3285 del Código Civil, que dice: "Si el
difunto no ha dejado más que un solo heredero, las acciones han
de dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después
que hubiere aceptado la herencia".
La norma legal trascrita constituye sólo una excepción al
inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de
ser el del último domicilio del causante.
Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio, actuará el fuero
de atracción del sucesorio, en vista de la amplitud de los térmi-
nos del art. 3284.
238. Vía procesal.
La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordi-

nario, ya que la vía incidental no permite Ja amplitud probatoria
que requiere esta acción. Y comúnmente irá acompañada de una
acción de petición de herencia 23.
239. Declaratoria de herederos.

La cuestión reside en determinar si en caso de que el tribu-
nal se halle ante una partida que acredite la celebración del ma-
trimonio antes de los treinta días de la fecha de la muerte, debe
o no incluír al viudo en la declaratoria de herederos.
Si la causal de exclusión exigiera solamente una comproba-
ción de fechas, sin ninguna duda el cónyuge sobreviviente no
debería ser incluido; pero como además de las fechas hay que
demostrar otras circunstancias, en general, la doctrina y la juris-
prudencia han entendido que corresponde declarar heredero al
23 Fernández Bouneau, ob. cit.
cónyuge supérstite —como en el caso del indigno— hasta que se

demuestre, en el respectivo juicio ordinario, la existencia de la
causal de exclusión 24.
Sin embargo, se conoce la existencia de casos en que los tri-
bunales excluyeron al cónyuge supérstite por oposición de los
demás herederos, con lo cual se obligó al viudo a accionar por
petición de herencia, trasformando la excepción en acción.
En efecto: la acción está pensada para lograr la exclusión de
herencia del cónyuge supérstite y, en su caso, para que éste se
defienda oponiendo la excepción prevista en la norma, esto es, que
el matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situación de
hecho".
Empero, si se excluye al supérstite de la declaratoria de he-
rederos, la situación se invierte, y el viudo deberá ejercer una
acción de petición de herencia fundada en que la causa final del
matrimonio, en la última enfermedad, fue regularizar la situación
fáctica existente.
En síntesis, creemos que la exclusión inicial de la declarato-
ria de herederos no es el mecanismo legal previsto, aunque así
lo ha resuelto la Cámara Nacional Civil, Sala D, en sentencia del
22/4/80.
240. Sujeto activo.
Dado que esta causal de exclusión constituye una sanción que

se equipara a la indignidad, es de aplicación el art. 3304. En con-
secuencia, tienen legitimación para accionar los parientes a quie-
nes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en
concurrencia con él. Los demás parientes, aunque invoquen la
defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la acción.
Consideramos que el fisco también puede demandar la exclu-
sión si por falta del cónyuge tiene que recibir bienes hereditarios.
Creemos que el hecho de que la exclusión se funde en motivos
morales, o de que los parientes sean los más adecuados para re-
solver si deben o no ventilar esas causas, no es razón suficiente
para negarle acción al fisco 25.
24 Cám. Apel. Mercedes, 3/9/55, "J.A.", 1955-111-354.

zs José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As.,
1989, p. 147.
288 GRACIELA MEDINA
241. Sujeto pasivo.
La acción debe ser entablada contra el cónyuge que ha cele-

brado matrimonio dentro de los treinta días mediando enferme-
dad del otro cónyuge.
La legitimación pasiva deriva del estado matrimonial que
surge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, para
iniciar la exclusión, que el cónyuge haya sido declarado heredero
mediante auto de declaratoria de herederos.
Los actores deberán demostrar los requisitos de procedencia

de la acción: que el causante estaba enfermo, que murió a cau-
sa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treinta
días antes de la muerte, y que la cónyuge conocía esta enferme-
dad. Las más de las veces, no será necesario demostrar el cono-
cimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estará frente
a hechos notorios, por lo cual bastará probar esa característica 26.
No se debe demostrar que hubo ánimo de captar la herencia
de parte de la viuda, porque ya hemos señalado que no consti-
tuye un requisito de procedencia de la acción.
El cónyuge sobreviviente podrá demostrar que la causa de la
muerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que el
matrimonio lo celebró aun a sabiendas de la enfermedad, pero
con el fin de regularizar una situación de hecho.
El principio general que se ha impuesto en materia de prue-
ba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "la
aplicación del art. 3573 aparece convertida en una cuestión de
hecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante" 27.
243. Efectos de la exclusión.
Los efectos que produce la exclusión hereditaria conyugal

dependerán de si el cónyuge ha entrado o no en posesión de la
herencia. Si ha entrado en posesión de la herencia, le serán apli-
cadas las reglas del heredero aparente 28. Por consiguiente:
26 Conf.: Méndez Costa, ob. cit., p. 72.

27 C.N.Civ., Sala 1), 22/4/80, "J.A.", 1980-2-505.
28 Conf.: Zannoni, ob. cit., p. 117.
EXCLOSION POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 289
1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título

oneroso, los actos de disposición de la herencia serán siempre
válidos, tenga o no buena fe el cónyuge sobreviviente (art. 3430);
2) frente a los herederos, la posición del viudo dependerá de
su buena o mala fe: si es de buena fe, deberá sólo restituir el
precio; si es de mala fe, deberá además los daños y perjuicios
(art. 3430).
244. Análisis de precedentes jurisprudenciales.
Cám. Nac. Civ., Sala D, 22/4/8029: En primera instancia, los

hermanos del causante lograron que no se incluyera a la cónyuge
en la declaratoria de herederos. Ella accionó basándose en el
art. 3573, y logró que el a quo hiciera lugar a la demanda, por
entender que el matrimonio había sido celebrado para regularizar
una situación de hecho.
La Cámara revocó el procedimiento del tribunal inferior, por
considerar insuficiente la prueba del concubinato.
Es de destacar que el matrimonio había sido celebrado el 29
de setiembre de 1975 y el causante murió el 1 de octubre siguien-
te. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte días des-
pués por la cónyuge sobreviviente, denunciando como domicilio
real uno distinto del domicilio del causante, primera circunstancia
que hizo dudar a la Cámara de la existencia de un concubinato.
Por otra parte, de haber mediado un concubinato con tales ca-
racterísticas, habrían sido llamados como testigos los vecinos del
último domicilio del difunto, cosa que no ocurrió, pues todos los
declarantes vivían lejos, pocas veces habían visto al causante, y
no afirmaron que éste le diera trato marital a la actual viuda,
quien sólo logró probar que los unía una gran amistad.
Ante estas circunstancias, el tribunal entendió que no que-
daba demostrado que el casamiento había sido realizado para
regularizar una situación de hecho, y excluyó al cónyuge sobrevi-
viente de la herencia.
245. Prescripción.
La acción de exclusión hereditaria conyugal es una acción

personal a la cual se aplica, en nuestra opinión, la prescripción
de diez años establecida en el art. 4023, pues falta una disposición
que establezca un plazo especial.
29 "L. de S. C. c. S., P,", 1980-D-506; "E.D.", 87-710.

290 GRACIELA MEDINA
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-

te. Cuando la acción de exclusión va acompañada de una acción
de petición de herencia —que es imprescriptible--, en la práctica,
esta última sólo es viable si no ha prescrito la acción de exclusión
del cónyuge 30.
Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusión de la vo-
cación hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidad
de la usucapión respecto de los bienes singulares de la herencia
en favor de los poseedores de dichos bienes 31.
La cónyuge excluída podrá, en consecuencia, alegar la pres-
cripción adquisitiva de los bienes que componen la herencia.
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales

de Derecho Civil.
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas

en San Carlos de Bariloche en 1989, se recomendó lo siguiente:
"La exclusión hereditaria que el art. 3573, Cód. Civil, prevé no
tendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebró con
el propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de
una previa situación de hecho, que puede ser un concubinato o
una relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probando
otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria, como,
por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad" 32,
30 Conf.: supra, ri9 216, letra E.

sucesiones, ob. cit., vol. I, "Parte ge-
31 Conf.: Pérez Lasala, Derecho de
neral", p. 833.
32 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comi-
sión 6, Sucesiones: nuevos aspectos de la exclusión hereditaria conyugal, San
Carlos de Bariloche, abril de 1989.
CAPÍTULO VI

EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA
1. Introducción
247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 291
248. Separación personal con atribución de culpa: concepto 293
249. Causales 293
250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 293
251. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado
culpable 294
252. Condiciones de procedencia de la exclusión 295
253. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia 296

255. Procedimiento: distinción 300
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302
260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir:
enunciación 305
261. Prueba de la exclusión 309
263. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 310
264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310
265. Restitución de los bienes hereditarios 311
266. E) Efectos respecto de terceros 311
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312
268. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administra-
dora de la sucesión 312
269. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313
270. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual
se está excluido 313
CAPÍTULO VI

EN LA SEPARACIÓN PERSONAL
CON ATRIBUCIÓN DE CULPA*
I. INTRODUCCIÓN
247. Antecedentes históricos del divorcio

dentro del derecho argentino.
1. Régimen del Código Civil de 1871. En el Código Civil se

establecía una diferencia entre quienes, casados ante la Iglesia
Católica, se divorciaban con autorización de ésta o sin su auto-
rización. En el primero de los casos regía el derecho canónico
en relación con la persona de los cónyuges, la crianza y educación
de los hijos y los bienes de la sociedad conyugal, y el derecho
civil era utilizado para definir las expensas en juicio y los ali-
mentos (arts. 201, 202, 203, Cód. Civil).
Los matrimonios de los no católicos estaban regidos por el
Código Civil, y el divorcio era otorgado solamente por tres cau-
sales: adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida
del otro, y ofensas físicas o malos tratamientos (art. 204).
2. Ley 2393 (1888). A muy poco tiempo de la vigencia del

Código Civil se dictó la Ley de Matrimonio Civil, que aceptó el
divorcio como sanción por la culpa de uno de los cónyuges en
el quebrantamiento de la unión conyugal.
Esta ley tipificaba taxativamente los supuestos en que se po-
día pedir el divorcio, los cuales estaban contemplados en su art.
* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps, 475 a 478.

292 GRACIELA MEDINA
67, y eran: el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, la

provocación a cometer delitos, la sevicia, las injurias graves, los
malos tratamientos y el abandono.
3. Ley 17.711 (1968). A partir del año 1968, con la vigencia

de la ley 17.711 quedó admitido en nuestro país el divorcio re-
medio, pues se previó, aparte de los casos de divorcio sanción
por culpa, el divorcio por presentación conjunta, cuando media-
ran causas graves que hicieran imposible la vida en común (art.
67 bis de la ley 2393).
4. Ley 23.515 (1987). La ley 23.515, del año 1987, modificó

profundamente el régimen del divorcio en nuestro país, al ins-
taurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la
separación personal; en el primero hay disolución del vínculo, en
tanto que en la separación personal no lo hay.
Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separa-
ción personal se puede llegar mediante un procedimiento con atri-
bución de culpa o un procedimiento sin atribución de culpa. El
procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentación
conjunta o por causales objetivas.
La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para el
divorcio remedio, ya que durante la vigencia de la ley 17.711 sólo
se podía dar, en el caso de presentación conjunta, cuando me-
diaran causas que hicieran imposible la vida en común, en tanto
que ahora, a más de ese supuesto, han sido incorporados supues-
tos objetivos, como la separación de hecho sin voluntad de unir-
se, el alcoholismo o la drogadicción /.
En definitiva, se ha pasado de un modelo unitario de divorcio
(divorcio sanción sin disolución del vínculo) a un modelo plura-
lista de divorcio (divorcio sanción o remedio, separación personal
sanción o remedio). Respecto del régimen francés posterior a
1975 —que es, en algunos aspectos, similar al nuestro— se ha
señalado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley busca
beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la manera
más apropiada a cada situación" 2.
M. E. Llaveras de Resk, S. Rubín de Tecco y N. Llaveras, Régimen le-

gal aplicable al matrimonio civil. Ley 23.515, Comercio y Justicia, Córdoba,
1987, p. 10; Eduardo A. Zannoni, Régimen del matrimonio civil y divorcio.
Ley 23.515, Astrea, Bs. As., 1987, p. 129; Abel Fleitas Ortiz de Rosas, Separación
personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal, "L.L.", 1987-D-I008.
2 Jean Michel Jacquet, Le róle de la cause dans le nouveau droít f ran-
pais du divorce, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n9 4, octubre-diciembre
1984, p. 615.
EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA 293
Tras analizar cuáles son las formas de divorcio en nuestro

país, corresponde estudiar ahora, separadamente, cuándo se pro-
duce la exclusión hereditaria conyugal en el régimen de la sepa-
ración personal y en el divorcio vincular.
248. Separación personal con atribución de culpa:

concepto.
La separación personal consiste en "la cesación de la obliga-

ción de cohabitar, sin que el vínculo matrimonial desaparezca" 3.
La diferencia con respecto al divorcio vincular estriba en que
aquélla no disuelve el vínculo y, por tanto, impide volver a casarse.
249. Causales.
Se puede obtener la separación personal mediante un juicio

contradictorio en el cual se demuestre que uno de los cónyuges
fue el culpable del fracaso matrimonial. Para ello será necesario
probar la existencia de alguna de las causas contempladas en el
art. 202 del Código Civil, que son las siguientes: el adulterio (inc.
1), el atentado contra la vida del otro cónyuge o de los hijos
(inc. 2), la instigación a cometer delito (inc. 3), las injurias gra-
ves (inc. 4), el abandono voluntario y malicioso (inc. 5).
A más de las causales contempladas en el art. 202 citado, se
otorga la separación personal con atribución de culpa, en el su-
puesto de separación personal, cuando alguno de los cónyuges
demuestra no haber dado causa a la separación, con lo cual queda
como cónyuge inocente,
250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado

culpable.
El régimen legal argentino establece la exclusión hereditaria

del cónyuge separado que resulta culpable en el juicio de divorcio.
El art. 3574 del Código Civil preceptúa: "Estando separados los
cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos
del art. 202, el que hubiere dado causa a Ja separación no tendrá
ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores.
(...) En caso de decretarse la separación por mediar separación
3 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs.

As., t. 11, 1987, p. 363.
294 GRACIELA MEDINA
de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a

ella conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro".
En definitiva, se puede lograr la exclusión hereditaria conyu-
gal del cónyuge que ha sido declarado culpable, en un procedi-
miento contradictorio, por las causales contempladas en el art. 202,
o por la separación de hecho sin voluntad de unirse por un tér-
mino de dos arios, con atribución de culpabilidad (art. 204, in
fine).
251. Fundamento de la exclusión hereditaria

del cónyuge declarado culpable.
Para hablar del fundamento de la exclusión del cónyuge, ante
todo, hay que establecer cuál es el fundamento de la sucesión del
cónyuge. La sucesión del cónyuge tiene como fundamento prin-
cipal el afecto presunto del causante 4.
Se ha señalado que para que "pueda hablarse de afecto pre-
sunto del causante hacia el sobreviviente, el matrimonio debe
mantenerse en su integridad, lo que implica la exclusión del di-
vorcio y de la separación de hecho entre los cónyuges. Mediando
divorcio o separación, el afecto entre ellos no se puede presumir,
y entonces cesa la vocación hereditaria" 5.
Zannoni señala que "la conservación de la vocación heredita-
ria sin correspondencia con la comunidad de vida y de afectos
que da razón de ser y sustento al llamamiento es, al cabo, una
pura especulación patrimonial, fuente de pleitos derivados de
apetencias que no condicen con la subsistencia meramente formal
del vínculo" 6.
Advertimos que en los supuestos de separación personal, a
pesar de que al afecto presunto del causante no se lo puede pre-
sumir, la ley ha otorgado vocación sucesoria al cónyuge inocente
de la separación.
La exclusión sucesoria del cónyuge tiene su explicación en las
características del régimen del divorcio sanción. Lloveras dice
que "el cónyuge inocente que no ha provocado ni generado la si-
tuación fáctica que traduce la sentencia de separación personal,
ajustando su conducta al estatuto matrimonial, recibe su protec-
ción sucesoria al mantener su llamamiento" 7.
4 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, Depalma, Es. As., t. II,
1981, p. 88.
Pérez Lasala, ob. cit., p. 89.
6 Zannoni, ob. cit., p. 129.
7 Nora Llaveras y Mónica Assandri, Exclusión hereditaria entre cónyu-
ges, Córdoba, 1989, p. 62. -
De esta manera, se sanciona al cónyuge culpable de la sepa-

ración, mediante su exclusión de la sucesión del inocente, y, a la
vez, se mantiene la vocación del cónyuge inocente. Pero el cul-
pable podrá hacérsela perder muy fácilmente, acudiendo al pro-
cedimiento de la conversión de la sentencia de separación personal
en divorcio vincular. Triste protección sucesoria se le da al ino-
cente de la separación conyugal, ya que durará el tiempo necesa-
rio para que el cónyuge culpable pida la conversión.
Concluimos, pues, afirmando que el fundamento de la exclu-
sión sucesoria del cónyuge declarado culpable del divorcio reside
en la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento del
matrimonio.
Cabe preguntarse si hoy en día ese fundamento es válido, ya
que nos hallamos en un proceso de revisión sobre el sentido del
divorcio, y un gran sector de la doctrina no acepta la atribución
de culpabilidad en el divorcio, porque entiende que éste debe ser
siempre un divorcio remedio objetivo 8.
Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabili-
dad como causa de divorcio, ya que el principio milenario de la cul-
pa se halla enraizado con la función "fundamental que cumple el
derecho de valorar las conductas de los seres humanos para re-
girlas. (...) Por un imperativo de carácter ético, el derecho no
puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado
ilícitamente, con menosprecio a la ley, y a los que han observado
una conducta irreprochab!e" 9. Por ello aceptamos que entre las
sanciones impuestas al cónyuge culpable figure la pérdida de la
vocación hereditaria.
252. Condiciones de procedencia de la exclusión.

Para que proceda la exclusión a causa de la separación perso-
nal tiene que mediar una sentencia de separación personal que
declare la culpabilidad de uno de los cónyuges. Como reverso de
esta moneda, el cónyuge inocente de esta separación personal
mantiene su vocación hereditaria por voluntad del legislador. En
definitiva, las condiciones de exclusión son dos: culpabilidad y
sentencia.
a) Culpabilidad. Se da cuando uno de los cónyuges resulta
culpable y el otro inocente, en cuyo caso el no culpable continúa
teniendo vocación hereditaria.
8 Jacquet, ob. cit., p. 615.

9 Roberto Brebbia, Vigencia y jerarquía de la responsabilidad civil por
culpa en el derecho argentino, "L.L.", 24/3/90.
296 GRACIELA MEDINA
Puede ocurrir que uno de los cónyuges, demandado por el

otro por las causales del art. 202, reconvenga por idéntica o di-
ferente causal y que ambos prueben la verdad de sus afirmaciones.
Corresponderá, entonces, declarar el divorcio por culpa de ambos
cónyuges, supuesto en que los dos perderán la vocación heredita-
ria, la cual requiere, para su existencia, la condición de inocente 10.
En definitiva, cuando haya un solo culpable, éste será el úni-
co excluido, en tanto que cuando la culpabilidad sea mutua o
concurrente, la exclusión también lo será.
b) Sentencia. En principio, es necesaria la existencia de una

sentencia de separación personal que declare la causa del divorcio.
253. Caso de muerte de un cónyuge

antes de ser dictada la sentencia.
La doctrina especializada en el tema se ha preguntado qué
ocurre en el supuesto de que uno de los cónyuges muera antes
del dictado de la sentencia. Como el art. 3574 exige sentencia de
divorcio, se ha planteado el interrogante acerca de si los herede-
ros del fallecido pueden continuar la acción iniciada por él, para
conseguir la exclusión del viudo o viuda mediante la declaración
de culpabilidad. Al respecto, han sido propugnadas dos soluciones:
a) Solución negativa. Se basa en el carácter estrictamente

personal de la acción de divorcio, que impide que dicha acción
se trasmita a los herederos. Para que una acción personal pueda
ser continuada por otros es necesario que la ley lo autorice ex-
presamente, y aquí no existe tal autorización. Se estima que por
encima de los intereses económicos de los actores está la consi-
deración ética de no seguir removiendo los conflictos internos de
un matrimonio después de que la muerte de uno de los esposos
ha disuelto el vínculo. Esta tesis ha sido sostenida por la mayoría
de la doctrina 11 y mantenida con firmeza por la jurisprudencia 12.
it) María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Ru-

binzal.Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 104.
11 Enrique Martínez Paz, Introducción al derecho de la sucesión here-
ditaria, Bs. As., 1953, p. 226; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Fa-
milia, t. 1, n? 531; Horacio Poviria, Sucesión de los cónyuges y de los parientes
colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, p, 169.
12 Can:t. Civ. 11 Cap., 20/8/43, "J.A.", 1954-111-475; Cárn. Civ. Cap., Sala B.
19/8/52, "L.1.", 68-1; ídem, Sala A, 20/4/54, "L.1..", 74-613.
b) Solución positiva. Se basa en la inexistencia de regla le-

gal alguna que impida continuar la acción de divorcio.
Las acciones personales —según esta posición— impiden a
los herederos iniciarlas, pero no proseguirlas cuando han sido
iniciadas por los propios interesados.
"Entre nosotros —dice Lafaille—, como ninguna regla se opo-
ne a ello, los herederos tendrían, sin duda, personería para pro-
seguir la causa hasta la terminación y obtener el fallo definitivo
que produjera el resultado de privar al culpable de todo título
sucesorio (...). De otro modo, la muerte produciría, como corola-
rio inesperado, el producir una amnistía completa al consorte, por
culpable que fuese, y se vería en la inmoralidad de que la mujer
adúltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos, a
pesar de la prueba concluyente, los bienes del difunto a la vista
y paciencia de los parientes más próximos" 13. La acción ya no
tendería a la declaración del divorcio (pues el matrimonio quedó
disuelto al morir uno de los esposos) sino en la medida en que
ésta significara, a su vez, la declaración judicial de que media
exclusión hereditaria 14.
c) Antecedentes legislativos. El art. 630 del anteproyecto de

Bibiloni decía: "La acción de divorcio aún pendiente de sentencia
queda extinguida por la muerte de una de las partes. Si consti-
tuyera el divorcio una cuestión prejudicial de una acción patri-
monial, y la acción de divorcio hubiera sido deducida por el
esposo, puede ser continuada por o contra los herederos del cón-
yuge muerto, para decidir la patrimonial pendiente de resolución.
También puede ser continuada por el cónyuge demandado o sus
herederos cuando la imputación hecha por la demanda importe
grave daño a su honor" 15.
El art. 722 del anteproyecto de 1954 proponía: "Si a la muer-
te del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio. Tos he-
rederos podrán acreditar la culpabilidad del cónyuge supérstite
para excluirlo de la herencia".
d) Nuestra opinión. Creemos necesario, ante todo, establecer

una diferenciación entre la posibilidad de iniciar una acción de
divorcio post mortem y la posibilidad de continuarla:
13 Héetor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-33,
t. 2, ris, 99.
14 Alberto Spota, Tratado de derecho civil, t. 2, vol. 2, "Matrimonio",
Depalma, Bs. As., 1968, p. 801; Leonardo Colombo. Situación hereditaria de
un cónyuge que fue parte de un juicio de divorcio, "L.L.", 59-1049.
15 Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Kraft, 1939, t. I,
p. 255.
298 GRACIELA MEDINA
1. Iniciación de una acción de divorcio "post mortem". Nos

parece absolutamente imposible la iniciación de una acción de
divorcio por quienes no sean cónyuges.
El divorcio es una cuestión estrictamente personal, que ata-
ñe a la esfera más íntima, más privada, y que está absolutamente
excluída de la intervención de cualquier extraño; por tanto, se
halla indiscutiblemente comprendida en el art. 498 del Código
Civil, que dice: 'Los derechos no trasmisibles a los herederos del
acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos
del deudor, se denominan, en este Código, «derechos inherentes
a la persona», «obligaciones inherentes a la persona»".
Advierte Cifuentes sobre las consecuencias de no otorgar a
la acción de divorcio este carácter personalísimo: "...destituida
de ese carácter esencial, viene a ser posible sostener otras mu-
chas cosas. Se viene a levantar la represa y el río fluye; la inun-
dación se expande. Porque si no fuera una acción inherente
tampoco personalísima, podría ser ejercida por subrogación de
los acreedores de alguno de los cónyuges (art. 1196, Cód. Civil),
podría ser cedida por aquéllos (art. 1445, Cód. Civil) y hasta re-
nunciada, remitida y negociada con terceros. En fin, entraría en
cualquier movimiento transaccionaI; quedaría en manos de suce-
sores universales y de sucesores singulares" 16.
Cierto es que puede haber grandes intereses patrimoniales en
la declaración de divorcio post mortem; pero en el caso de con-
flicto entre los intereses patrimoniales en juego y el respeto de
una acción personal que atañe a la identidad personal 17, hay que
sacrificar uno de ellos en beneficio del otro, y el derecho de rango
superior debe prevalecer sobre el derecho de rango inferior. Es
indiscutible que en nuestro ordenamiento —según doctrina de
nuestra Corte Suprema-18, en la cúspide de la jerarquía de los
derechos se hallan los derechos de la personalidad, que compren-
den el derecho de solicitar el divorcio. Por eso, ningún interés
económico justifica su sacrificio, ni permite su ejercicio o con-
tinuación por terceros.
Por otra parte, no hay que perder de vista que la finalidad
del ejercicio de la acción de separación personal es la disolución
de la sociedad conyugal, y ésta ya se halla disuelta por la muerte.
16 Santos Cifuentes, La acción de divorcio contra el cónyuge heredero:

pérdida de la vocación hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-760, Doctrina.
11 Sobre el concepto del derecho a la identidad personal, ver: Carlos
Fernández Sesarego, El derecho a la identidad personal, "L.L.", 12/6/90.
18 Adrián Ventura, La jerarquía de derechos y la doctrina de la Corte
Suprema, "L.L.", 13/6/90; Miguel A. Ekrtiekdjian, Temas constitucionales, cap.
1, La Ley, Bs. As., 1987.
2. Continuación de la acción de divorcio "post mortem". Así

como señalamos que el divorcio es una acción personal que no
puede ser iniciada después de la muerte de uno de los cónyuges,
también pensamos que no puede ser continuada por los herede-
ros, ni por ningún interesado, ni por el propio Estado. Adverti-
mos que la formulación del artículo del anteproyecto de Bibiloni
es tan amplia que cualquier tercero podría continuar aquélla con
tal de que alegara un interés económico.
El principal fundamento de orden jurídico que nos motiva
radica en el principio general de que las acciones de familia no
se trasmiten a los herederos, salvo cuando la ley lo dispone así
expresamente.
Colombo recordaba que era posible la continuación de las
acciones de filiación o el reclamo del daño moral del fallecido.
Y ante ello concluía que no era posible asegurar que la ley se
encasillara en una orientación determinada completamente ne-
gativa 19.
Corresponde valorar que cuando el derecho acepta la trasmi-
sibilidad de las acciones de familia a los herederos, es porque el
fin principal de éstas no se ha extinguido con la muerte; p. ej.,
en la impugnación de la paternidad legítima ". En cambio, en
el supuesto del matrimonio, dado que la muerte lo disuelve, el
fin principal de la acción de separación personal ya no existe.
Por otra parte, los embates de índole ética —como los que
hacía Lafaille al considerar inmoral que la adúltera heredase—
pueden ser fácilmente replicados, ya que los herederos siempre
podrán lograr la exclusión mediante la alegación de la separación
de hecho sin voluntad de unirse, o la indignidad sucesoria 21.
Sin necesidad de continuar el trámite del divorcio, se puede
lograr la exclusión del cónyuge alegando la separación de hecho
sin voluntad de unirse, y por razones de economía procesal co-
rresponde utilizar la prueba incorporada en el juicio de divorcio.
La Cámara 21 Civil y Comercial de La Plata ha dicho: "Si el
juicio de divorcio incoado por la esposa sobreviviente feneció por
declaración de caducidad de instancia, si bien se aniquilan los
actos que constituyen la parte formal del procedimiento, no se
19 Leonardo Coloinbo, Situación hereditaria del cónyuge que fue parte

en un juicio de divorcio no terminado debido a la muerte del otro cónyuge,
"EL.", 59 1017, Doctrina.
-
20 Argumento invocado por el doctor Moreno Huevo en su voto en la

Suprema Corte de Buenos Aires ("J.A.", 19484V-735).
21 Germán J. Bidart Campos, Prosecución del juicio de divorcio después
de la muerte de un cónyuge, "E.D.", 9 766.
-
300 GRACIELA MEDINA
destruye el valor extrínseco de la prueba producida, la que puede

hacerse valer en otro juicio" 22.
Si bien se trataba de un caso de caducidad, creemos que el
precedente es válido para el supuesto de muerte.
El juez competente para lograr la exclusión del cónyuge cul-

pable es el juez del sucesorio, aun cuando el cónyuge sea el único
heredero, ya que no es de Eplicación el art. 3285, sino el art. 3284,
inc. 4 23.
Si ha sido iniciado el proceso sucesorio, éste ejerce el fuero
de atracción.
255. Procedimiento: distinción.
Para determinar cuál es el procedimiento a seguir hay que

establecer cuál es la situación a definir.
En principio, pueden darse dos circunstancias diferentes:
a) que el cónyuge culpable se haya presentado iniciando la su-
cesión sin haber obtenido declaratoria de herederos, o b) que lo
haya hecho habiendo obtenido declaratoria de herederos.
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria

de herederos.
Si aún no se ha dictado la declaratoria de herederos, la vía

procesal adecuada ha de ser la incidental.
Consideramos que basta con ella, teniendo en cuenta que es
un incidente, por tratarse de una cuestión accesoria que se plan-
tea durante la sustanciación del proceso y en ocasión de éste 24.
22 C. 2! C. C. La Plata, Sala 1, 29/5/80, "S. P. G. P. O. y otros c. S. R.",

"Rep. L.L.", t, XII, J-Z, p. 3157, sum. 124.
23 Ver itrira, cuando desarrollamos el tema al tratar la exclusión del
cónyuge en el supuesto de matrimonio celebrado in extremis.
24 Ramiro Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, TEA, Bs. As., 1956,
p. 95.
El proceso ordinario implicaría un desgaste jurisdiccional

inútil, ya que no se requiere amplitud de debate ni amplitud de
prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa ade-
cuado, sin violentar el principio de economía procesal.
Compartimos el criterio de facilitar las soluciones en el su-
cesorio antes de acudir al procedimiento ordinario. En este sen-
tido, la línea jurisprudencial admite que "si hay controversias
entre los herederos sobre la calidad que pretenden algunos de
ellos, y no hubo objeción al pedido de apertura a prueba, es pre-
cipitada la decisión del juez que desestima sin más trámite la
decisión y manda a los interesados a accionar por petición de
herencia, pues deben facilitarse las soluciones en el sucesorio, en
la medida de lo posible, antes de enviarlos al proceso de petición
de herencia" 25.
No obstante ello, la Sala E de la Cámara Nacional Civil de la
Capital considera que si el cónyuge ha acreditado el vínculo con
la partida correspondiente, su exclusión debe ser efectuada por
el procedimiento ordinario, y no es de aplicación la norma tras-
crita 26. En sentido similar se ha pronunciado la Cámara de Ape-
laciones Civil y Comercial de Rosario 27.
Dado que la prueba del vínculo o de la exclusión es de relativa
sencillez, entendemos que hay que atenerse a la posibilidad de
la solución en el sucesorio.
Si no se compartiera tal criterio y se planteara la cuestión
por la vía ordinaria, corresponderá la suspensión del dictado de
la declaratoria de herederos 28.
Aun cuando el cónyuge sobreviviente pudiera argüír la recon-
ciliación, ella podría ser probada en la vía incidental. El criterio
de admitir la prueba de la reconciliación en vía incidental es
aceptado por la doctrina en el supuesto de conversión de la sen-
tencia de separación personal en divorcio vincular 29.
25 C. 1.1 C. C. Bahía Blanca, 31/7/79, "Martín de Raffy, Mario C., suc.",

"Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2150, sum. 81.
26 c.N.Civ., Sala E, 12/9/78, "Cetrano, Roque, suc.", "LL.", 1979-13-671
(35.038-S).
27 C. Apcl. C. C. Rosario, Sala 2, 8/10/79, "Rep. L.L.", t. XII, J-Z, p. 148,
sum. 47.
28 Así lo ha resuelto en casos similares la C.N.Civ., Sala E. 3/6/81,
"M. M. C., suc.", "L.L.", 1982-A-255.
29 Mariano Rodríguez Sat, Graciela Medina, Graciela Mastracussa y Gra-
ciela Cousirat, Divorcio: Conversión, procedimientos y efectos (art. 8, ley
23.515), ps. 24 y ss.
302 GRACIELA MEDINA
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria

de herederos.
En este supuesto caben distintas vías:
a) Incidente de nulidad. No vemos inconveniente para que la

exclusión sea efectuada igualmente por la vía incidental.
b) Recurso de apelación. Si el cónyuge culpable del divorcio

ha obtenido declaratoria de herederos, se puede peticionar por
la vía de apelación y lograr que el tribunal de alzada corrija la
indebida inclusión, si ha habido un planteamiento anterior sobre
la inclusión o exclusión.
En todo caso, el cónyuge excluido puede acudir al recurso de
apelación de la declaratoria de herederos, y lograr que el tribunal
de alzada corrija la indebida exclusión.
Algunos ordenamientos procesales provinciales prevén expre-
samente la apelabilidad de la declaratoria de herederos. Así lo
contempla el Código Procesal mendocino en el art. 320, que esta-
blece en su inc. V: "La sentencia de declaratoria de herederos o
de reputación de vacancia de la herencia es apelable en forma
libre".
A pesar de que la declaratoria de herederos es un procedi-
miento formal que no causa estado 30, cabe también su apelación
en el ordenamiento procesal nacional, por aplicación de la nor-
mativa que sobre apelaciones contempla el art. 242, inc. 2, del
Código Procesal de la Nación.
La doctrina especializada en el tema ha admitido la apelabi-
lidad de la declaratoria de herederos concedida libremente, sin
perjuicio de que en caso de que se la confirme proceda el juicio
ordinario tendiente a su modificación 31.
c) Recurso de nulidad. Corresponde también impugnar la

declaratoria de herederos en la cual se ha incluido indebidamente
a la cónyuge cuando se trata de una nulidad típicamente proce-
sal o de una nulidad absoluta, por habérsela dictado sobre la base
de un matrimonio acreditado en forma supletoria, cuya existen-
cia no se probó fehacientemente 32.
Lo antedicho implica que cuando haya algún vicio procesal
30 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "yeglia, María T.", "LE", I984-D-588.

31 Héctor R. Goyena Copello, Curso de procedimiento sucesorio, 4! ed.,
p. 445.
32 Goyena Copello, ob. cit., p. 446.
se podrá lograr la exclusión hereditaria de la cónyuge por medio

del incidente de nulidad o de la apelación por nulidad.
d) Demanda ordinaria. La última de las formas en que se

puede lograr la exclusión del cónyuge es por medio del ejercicio
de una acción ordinaria, cuando el cónyuge ya haya sido decla-
rado heredero, o antes, cuando se pretenda ser reconocido en
su lugar.
Al respecto, es de aplicación el art. 702 del Código Procesal
de la Nación, que dice: "Cualquier pretendiente podrá promover
demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al he-
redero declarado o para ser reconocido con él".
En el ordenamiento procesal mendocino se aclara expresa-
mente: "Las cuestiones que se susciten sobre exclusión de here-
deros declarados, preterición de herederos forzosos en el testa-
mento (...) y cualquier otra respecto a los derechos de la suce-
sión se sustanciarán en pieza separada y en procedimiento ordi-
nario" (art. 323).
258. Sujeto activo.
La exclusión hereditaria por separación judicial decretada

puede ser invocada por los herederos llamados a suceder en con-
currencia con el divorciado culpable o en lugar de él 33.
El problema consiste en determinar si pueden ser aceptados
como accionantes otros interesados, como, por ejemplo, el fisco
o los acreedores de los sucesores legitimados por la vía sub-
rogatoria.
En cuanto a los acreedores de los herederos postergados por
el viudo, entendemos que pueden intervenir, porque, como la se-
paración ya está decretada, no cabe hablar de una acción perso-
nal, sino meramente patrimonial. En este caso es perfectamente
posible el ejercicio de la acción subrogatoria por parte de los
acreedores de los sucesores, para pedir la exclusión del cónyuge.
En defensa de los intereses de los incapaces —ya sean me-
nores, personas por nacer, dementes declarados, o sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (art. 397, inc. 1, Cód.
el ministerio pupilar, como representante promiscuo (art.
59, Cód. Civil), puede pedir la exclusión del cónyuge o la desig-
nación de un tutor especial para que represente los intereses de

304 GRACIELA MEDINA
los incapaces, que se hallan en colisión con los del cónyuge su-
pérstite 34.
En cambio, carecen de legitimación para pedir la exclusión
hereditaria conyugal los acreedores de la sucesión, quienes para
hacer efectivo su crédito no necesitan excluir al viudo, sino de-
mandar a los herederos y embargar los bienes del sucesorio.
Tampoco están legitimados, en principio, los legatarios de
cosa cierta, debido a que no tienen interés en el apartamiento del
viudo o viuda.
El deudor de la sucesión no tiene personería para solicitar la
exclusión del viudo o viuda, porque hasta tanto se haga efectiva
la pérdida de la herencia, si media declaratoria de herederos el
cónyuge ostenta la condición hereditaria, y quien le paga se libera
de su obligación; por ello carece de interés en el planteo de la
acción de exclusión del cónyuge 35. "Aquí, razonablemente, puede
aplicarse por analogía el art. 3299. Quien pretenda cubrir su in-
cumplimiento, o pretenda blandir razones para no cumplir, no pue-
de ser protegido pese a la causal flotante, no decretada, o, mejor
dicho, judicialmente establecida, determinando la exclusión. El
deudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separa-
ción de hecho, para detener la acción del viudo que le reclama
el pago. Claro está que si otro heredero hubiera obtenido el apar-
tamiento de aquél, la defensa sería viable, porque estaría recla-
mando quien dejó de ser heredero de su acreedor" 35.
En un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Córdoba se
dijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse,
en ejercicio de la acción ordinaria, por quien tenga interés, y
puede solicitar exclusión de herederos quien se opuso a su reco-
nocimiento" 37 (la bastardilla es nuestra).
Cabe preguntarse si el heredero que en el juicio sucesorio no
se opuso a la inclusión del cónyuge, pierde su legitimación para
demandar con posterioridad.
Compartimos en esto el criterio sentado por la Cámara Na-
cional Civil, Sala B, la cual ha dicho que "el hecho de que un
heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria
de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha
sido tenido como tal" 38.
34 Santos Cifuentes, Cónyuge causante de la separación judicial: pérdida
de la vocación hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-633, Doctrina.
Cifuentes, ob. cit. en nota anterior, p. 626.
35
Idem, p. 627.
36
37 C. 4! C. C. Córdoba, 24/4/79, "Camino de Villagras, Dolores, c. López,
Lorenzo, suc., y otra", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2148, sum. 66.
33 C.N.Civ., Sala B, 13/4/82, "T. A. M. y otro c. T. C., F. J. M., y otros",
"Rep. L.L.", t. XLIII, J-Z, p. 2350, sum. 47.
Elio es así porque Ja declaratoria de herederos importa un

proceso de verificación formal de la calidad hereditaria, que no
causa estado. Es una sentencia que no tiene efecto de cosa juz-
gada, porque se limita a declarar quiénes han justificado su
derecho.
259. Sujeto pasivo.

Lógicamente, la acción de exclusión debe ser dirigida contra
el cónyuge supérstite, que ha ocultado su culpabilidad en la sepa-
ración personal y ha logrado ser incluido en el sucesorio, o pre-
tende que se lo incluya.
Pero también puede ocurrir que el supérstite trasmita sus
derechos hereditarios, en cuyo caso quienes pretendan la exclu-
sión deberán accionar contra sus sucesores 39.
260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual

se pretende excluír: enunciación.
El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar como

defensas: a) la reconciliación; b) la nulidad de la inscripción de
la sentencia de separación personal; o) la falsedad del documento
que prueba el divorcio; d) la prescripción.
Corresponde el tratamiento por separado de cada una de
ellas.
A) La reconciliación. La reconciliación consiste en la restitu-
ción del estado normal del matrimonio cuando dicho estado ha
sido quebrado por desavenencias resultantes de causales de se-
paración, o cuando esta última ha sido declarada 40•
En la doctrina extranjera, Henry Llon y Jean Mazeaud carac-
terizan la reconciliación como "el acuerdo de voluntades refle-
xivas de los cónyuges, resueltos a perdonarse los agravios y rea-
nudar la vida en común" 41.
En definitiva, la reconciliación es el acto jurídico que supone
la voluntad de ambos cónyuges de restituír en su plenitud los
deberes y derechos impuestos por el matrimonio 42.
39 C.N.Civ., Sala C, 18/6/78, "G. de B. Y. y otra e. B. M. C. y otros", "Rep.

L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2156, sum. 145.
40 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs.
As., 1977, t. I, p. 419.
41 Jean Mazeaud y Henry Léon, Lecciones de derecho civil. Parte I,
Ejea, Bs. As., 1959, vol. IV, n? 1437, p. 429.
42 Graciela Medina, La reconciliación, "Idearium", n? VII, p. 127.
306 GRACIELA MEDINA
El art. 234 del Código Civil, reformado por la ley 23.515, esta-
blece: "Se extinguirá la acción de separación personal o de di-
vorcio vincular, y cesarán los efectos de la sentencia de separa-
ción personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado des-
pués de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación
restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la
reconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación".
Conforme a la norma trascrita, si entre los cónyuges hay re-
conciliación posterior a la sentencia de separación personal, renace
la vocación hereditaria del cónyuge culpable, porque se restituye
todo al estado anterior a la demanda.
Por ello, si se pretende excluir al cónyuge culpable, éste
podrá defenderse alegando la reconciliación, que es un estado
de hecho: no habiendo disolución del vínculo, no hay necesidad
de volverse a casar después de la reconciliación, para borrar los
efectos del divorcio.
Para quien opone como defensa la reconciliación, el problema
reside en la prueba. La reconciliación puede ser probada por di-
versos hechos:
1. La cohabitación. Del texto de la ley surge que probada la
cohabitación, se presume la reconciliación. Por ello, a la cónyuge
supérstite le bastará probar que había cohabitado para que se pre-
suma la reconciliación y resurjan sus derechos hereditarios.
Cabe preguntarse si esa presunción es iure et de iure. Guas-
tavino entiende que estamos frente a una presunción jure et de
iure, porque "no puede permitirse que el marido pueda alegar y
probar que no tuvo intención de perdonar las faltas de su cón-
yuge" 43.
La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentido
distinto, y se ha admitido casi unánimemente que la cohabita-
ción constituye una presunción iuris tan tum 44.
Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtuó la
presunción de reconciliación mediante prueba en contrario, ha-
llamos un fallo de la Cámara de Apelaciones de La Plata en el
cual se dijo que no cabía interpretar como reconciliación el re-
greso de la mujer al hogar conyugal cuando aquél estaba rnoti-
43 José M. Guastavino, Notas al Código Civil argentino, Bs. As., 1983,

t. II, p. 203.
44 Roberto Gil Iglesias, La reconciliación entre divorciados, "EL.", 89-
682; Acdeel Ernesto Salas, Caracteres y efectos de la reconciliación, "LA.",
1955-111-153; Alberto Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliación entre
los cónyuges para constituir extintiva de la acción de divorcio o del divorcio
no decretado, "LA.", 1955-11-256.
vado en consejos de su familia y con eI fin de cuidar la educa-

ción y la salud de sus hijos 45.
Tenemos, pues, que si el cónyuge supérstite prueba la coha-
bitación, hace jugar en su favor la presunción de reconciliación,
que podrá ser destruida por quienes pretenden excluirlo, y para
destruir tal presunción deberán probar que la convivencia no
importó una reconciliación. En este sentido, gran cantidad de
precedentes jurisprudenciales han señalado que la simple convi-
vencia de los esposos bajo el mismo techo no importa una recon-
ciliación si se prueba que los cónyuges no cumplen con el débito
conyugal sin motivos que lo justifiquen 46. Al respecto, se ha con-
siderado elocuente que las partes duerman en dormitorios sepa-
rados 47.
2. Otros hechos que prueban la reconciliación. La jurispru-
dencia ha entendido que presuponen la reconciliación los siguien-
tes hechos:
a) el reconocimiento de hijos 48;
b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentro
de los esposos 49;
c) el otorgamiento de poderes generales de administración
y disposición.
Respecto de esto último, en un precedente jurisprudencial se
señaló que "aun aceptando que los actos jurídicos efectuados, por
los que se le confería a la demandada total poder de administra-
ción y disposición de los bienes del causante, no importan por sí
una pauta total de reconciliación entre los esposos, limitándola
a los intereses materiales, existen en el caso importantes testi-
monios respecto a la conducta exteriorizada por los esposos, que
ponen de relieve, finalmente, la existencia del espíritu reconcilia-
torio" 50.
B) Nulidad de la inscripción de la sentencia de separación

personal. Este tema tiene gran relevancia con relación al mo-
as Cámara de Apelaciones de La Plata, Sala I, 27/7/45, "L.L.", 40-286; en

igual sentido, Cámara Civil II Capital, setiembre de 1929, "LA.", 31-212.
46 C.N.Civ., Sala D, 22/4/81, "V. de K. M. c. K. M.", "L.L.", 1981-D-481.
47 C.N.Civ., Sala G, 20/12/82, "C. de F., M. T., c. G., A.", "Rep. L.L.",
t. XLII, A-T, p. 950, sum. 58.
48 Cámara Civil 1 Capital, 31/5/22, "LA.", 8-448,
49 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",
t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 118.
50 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",
t. XLIV, A-T, p. 877, sum. 119.
308 GRACIELA MEDINA
mento desde el cual la sentencia de separación personal queda

firme.
Como ha señalado nuestra doctrina, una sentencia queda
consentida cuando las partes, después de notificadas, han dejado
trascurrir los plazos legales sin interponer recursos ante el supe-
rior; cuando, habiendo sido concedido el recurso interpuesto, se
lo ha declarado desierto porque no se ha expresado agravios
—quedando firme, en consecuencia, la sentencia de primera ins-
tancia—, o cuando se ha producido la perención de la instancia,
por haber trascurrido los plazos legales sin que se haya elevado
los autos al superior. Una sentencia queda ejecutoriada cuando
es confirmada por el tribunal de apelaciones, si la de primera
instancia era condenatoria, o cuando aquel la ha revocado, si era
absolutoria. De tal manera, podemos decir que una sentencia está
firme cuando se halla consentida o ejecutoriada, con lo cual se
convierte en un título ejecutorio, que les otorga a las partes la
facultad de solicitar que el órgano jurisdiccional disponga la eje-
cución coactiva de dicha sentencia si.
El problema se puede presentar si antes de que quede firme
la sentencia de divorcio, el causante muere sin ser notificado, pero
la cónyuge, sin haber notificado la sentencia, ha gestionado y
logrado su inscripción registral. Muerto el causante, la supérstite
podría oponer la nulidad de dicha inscripción registral por no
haber estado firme la sentencia.
Ahora bien: si la parte que gestionó la indebida inscripción
registral es la que luego peticiona su nulidad, evidentemente, tal
nulidad debe ser rechazada. Ello, porque si la cónyuge, conside-
rando firme la sentencia, pidió y obtuvo el testimonio del divor-
cio, y solicita después —en el sucesorio de su esposo— la anula-
ción de la inscripción, no hace más que alegar su propia torpeza,
contradecir sus propios actos e invocar el error de derecho como
excusa, conductas, éstas, que el ordenamiento jurídico no auto-
riza y que el órgano judicial no puede amparar sin riesgo de
afectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones jurí-
dicas 52.
Distinto es eI supuesto en que la sentencia ha sido inscrita
sin estar firme y tal inscripción la ha gestionado el causante. En
este caso, si los herederos que pretenden excluir a la cónyuge
oponen como prueba la inscripción registral, la cónyuge supérs-
tite podrá oponer la nulidad de la inscripción registral.
51 Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y co-

mercial, Bs. As., 1962, t. V, ps. 112/13; Lino Enrique Palacio, Derecho procesal
civil, Bs. As., 1982, t. VII, p. 284.
52 C.N.Civ., Sala A, 23/6/83, "L.L.", 1983-D-255.
No obstante, siempre quedaría abierta la posibilidad de que

la cónyuge fuera excluída mediante la aplicación del art. 3585 del
Código Civil.
C) Falsedad del documento con que se prueba el divorcio.

Otra de las defensas que lógicamente podría esgrimir el cónyuge
es la falsedad del documento con el cual se prueba el divorcio.
Puesto que el divorcio se lo obtiene mediante sentencia, y
ésta es un instrumento público, habrá que argüir de falsedad este
último, basándose en la falsedad material de aquélla, por una falsi-
ficación completa, una alteración o una supresión 53.
La impugnación de falsedad deberá ser tramitada por vía de
incidente, conforme a lo previsto por el art. 395 del Código Pro-
cesal de la Nación.
Si la cónyuge supérstite promueve la impugnación de false-
dad de la sentencia de divorcio, deberá promover el incidente
dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo
apercibimiento de tenerla por desistida.
261. Prueba de la exclusión.
Quien pretenda la exclusión del cónyuge supérstite de la de-

claratoria de herederos, o su no inclusión en ella, basándose en
la culpabilidad de aquél en la separación, deberá acreditar los
extremos en que funda su pretensión.
En principio, el onus probandi le incumbe a quien pretende
la exclusión del heredero, y no a éste 54«
Empero, tal principio no es absoluto, ni lleva a sostener que
el demandado deba quedar absolutamente exceptuado de Ja carga
de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para ro-
bustecer su posición 55.
Por ejemplo, al cónyuge le bastará acreditar su vocación here-
ditaria con la partida de casamiento. Quien pretenda excluirlo
tendrá que probar su culpabilidad en la sentencia de separación
personal, y, a su vez, el supérstite, si se defiende, deberá demos-
trar los extremos de su defensa.
53 José María Orelle, en Código comentado, de Belluscio y Zannoni,

t. 4, p. 561.
54 C.C.Ciyil Concepción, 10/4/80, "L.L.", 1981-48; "Rep. L.L.", t. XLI, 1981,
J-Z, p. 3149, n? 49.
55 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "L.L.", 1984-D-588.
310 GRACIELA MEDINA
262. Medios de prueba.
La prueba legalmente preceptuada para establecer el estado

de familia es el título de estado, que se logra con el instrumento
o conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estado
de familia 56.
Corresponde, entonces, acompañar las respectivas partidas o
documentos que puedan ser computados a tal fin. En este caso,
se podrá acompañar una fotocopia certificada de la sentencia de
separación personal, o el propio expediente; esta última prueba
es de mayor valor para verificar si la sentencia se halla consen-
tida y debidamente notificada. También se puede probar la culpa-
bilidad en el divorcio mediante la partida de casamiento en cuyo
margen se ha inscrito aquél.
263. Efectos de la exclusión hereditaria:

enunciación.
La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto

del cónyuge excluido, respecto de sus descendientes y respecto
de terceros.
264. A) Efectos respecto del excluido: principio.
El efecto de la exclusión del cónyuge consiste en su separa-

ción de la herencia, considerándolo como si nunca hubiera sido
heredero.
Si se ha dictado declaratoria de herederos, ésta deberá ser
modificada, excluyendo de ella al cónyuge. Si no se ha dictado
dicha declaratoria, no se podrá incluir en ella al cónyuge.
Este efecto principal acarrea importantes consecuencias si el
excluido ha entrado en posesión de los bienes hereditarios, ya con
declaratoria de herederos en su favor, ya sin ella, pues entonces
deberá restituir los bienes a quienes correspondan.
Aun cuando se excluya a la cónyuge de la declaratoria de
herederos, ella puede seguir participando en el proceso sucesorio
si no ha sido liquidada Ja sociedad conyugal en el juicio de di-
vorcio. Ello, porque la mitad de los bienes de ésta le correspon-
den a título de socia de la sociedad conyugal que se ha disuelto
56 C.N.Civ., Sala A, 24/7/85, "G. L. y S. J.", "L.L.", 1985-D-404.

con el divorcio, y que no deben ser incluidos en el acervo here-

ditario. Pero a los fines de la partición, aun cuando haya sido
excluida como heredera, puede participar en el sucesorio.
265. Restitución de los bienes hereditarios.
El cónyuge excluido deberá restituirles a las personas a las

cuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de que
hubiera tomado posesión (analogía art. 3305). Esta restitución
comprende los siguientes aspectos:
a) Frutos. El cónyuge con sentencia de separación personal

culpable, que ha entrado en posesión de la herencia, es, eviden-
temente, un poseedor de mala fe. Por eso está obligado a entre-
gar los frutos que haya percibido y los que por su culpa haya
dejado de percibir (art. 2938).
b) Productos. El régimen legal de los frutos no es aplicable

a los productos, pues tanto el poseedor de buena fe como el de
mala fe deben restituír los productos (arts. 3427 y 2444).
e) Gastos y mejoras. En principio, la restitución de los bie-

nes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. El art.
3425, 21 parte, dice, en este sentido, que el tenedor de la herencia
debe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y me-
joras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del
poseedor".
Empero, el cónyuge excluido culpable tiene derecho a ser
indemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa, y pue-
de retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. 2440). Los gastos
necesarios para mejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejo-
ras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia
de ese valor (art. 2441). En cuanto a las mejoras voluntarias o de
embellecimiento, puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio
a la cosa 57.
266. B) Efectos respecto de terceros.
Si el cónyuge excluido ha enajenado bienes a terceros, habrá

que atenerse a lo que expusimos en el parágrafo 243.
57 José Luis Pérez LasaIa, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general",

Bs. As., 1978.
312 GRACIELA MEDINA
267. C) Efectos respecto de los descendientes

del cónyuge excluido.
No es aplicable analógicamente la solución preceptuada para

los descendientes del indigno en el art. 3301, los cuales heredan
por representación. Aquí, los descendientes del cónyuge excluido
no heredan, a no ser que sean, a su vez, herederos del causante,
en cuyo caso recibirán la herencia por derecho propio, y no por
derecho de representación.
268. Posibilidad de que la cónyuge excluida

sea designada administradora de la sucesión.
Puede plantearse el problema referido a si la cónyuge sepa-

rada, que va a concurrir a la sucesión a los fines de la liquidación
de la sociedad conyugal, puede ser designada administradora de
la sucesión.
El art. 709 del Código Procesal de la Nación establece: "Si
no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del
administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta,
renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo
que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueran
aceptables para no efectuar ese nombramiento".
Si la cónyuge ha sido declarada heredera, hasta tanto se la
excluya debe ser designada administradora; ello, fundado en el
interés por la disolución y liquidación de la sociedad conyugal y
su eventual derecho hereditario.
Distinto es el supuesto en el cual ya ha sido excluída de la
sucesión y su único interés reside en la disolución de la sociedad
conyugal. Consideramos que en ese caso la cónyuge no tiene dere-
cho a ser designada administradora, porque no entra en la inten-
ción del legislador, y porque generaría múltiples problemas en
la marcha de la administración.
La jurisprudencia en general ha admitido la administración
de la herencia por el cónyuge inocente, pero no por el culpable 58.
Cierto es que el cónyuge excluido puede devenir administrador
en representación de su hijo menor, cuando éste cuente con ma-
yoría suficiente para ser nombrado administrador. Pero reitera-
mos que el principio ha de ser el de la no designación del excluido
como administrador, porque seguramente se generarían disiden-
cias perturbadoras que en nada beneficiarían a la masa.
58 C.N.Civ., Sala C, 21/12/82, "V. D. L.", "L.L.", 1983-B•543.

269. Cónyuge excluída y beneficiado con posterioridad

en el testamento.
Si con posterioridad a la sentencia de separación personal

culpable el causante ha beneficiado testamentariamente a su ex
cónyuge, no obstante la l'xclusión legal, éste mantiene sus dere-
chos testamentarios, ya sea como heredero o como legatario.
Al respecto, Cifuentes señala que "el cónyuge incurso en culpa
matrimonial u otro motivo de apartamiento puede verse benefi-
ciado con un testamento ulterior. De igual modo que el perdón
o la reconciliación dejan sin efecto la desheredación testamenta-
ria (art. 3750), ese testamento destituye los efectos de la indig-
nidad y de la exclusión del viudo. (...) Es decir que el cónyuge
vino a perder el título hereditario como tal, pero lo reemplaza
como testamentario. Y como aquí el conocimiento por parte del
testador de las causales de exclusión no puede faltar, puesto
que están fundadas en la quiebra misma del matrimonio, se ve
claramente su intención de olvidar agravios, de perdonar" 59.
A ello agregamos que si bien es cierto que puede ser here-
dero testamentario, el cónyuge culpable del divorcio no es here-
dero legitimario, y como ha perdido su condición de heredero
forzoso, su designación testamentaria no debe violentar la legí-
tima de los demás herederos.
270. Posibilidad de adquirir por sucesión

la misma herencia de la cual se está excluido.
Consideramos de aplicación analógica el art. 3303 del Código

Civil, es decir, que el viudo solamente es excluido de la herencia
de su cónyuge premuerto. Por ejemplo, si la madre es excluída
de la sucesión del padre por su culpabilidad en el divorcio, y los
bienes hereditarios pasan a su hijo, muerto éste, la madre podrá
recoger los bienes que originariamente hacían parte de la heren-
cia de la cual había sido excluída 69.
59 Cifuentes, ob. cit. en nota 34, ps. 26 y SS.

60 La nota del art. 3303 del Código Civil dice: "Así, el indigno de heredar
a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. Así también, si Juan, por
causa de indignidad, ha sido excluido de la sucesión de Antonio, y esta suce-
sión, por cualquier causa, pasa a Pablo, Juan podrá, en calidad de heredero
de éste, recoger los bienes que originariamente hacían parte de la heren-
cia de que había sido excluido".
CAPITULA VII

EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA
1. Supuestos de separación hereditaria conyugal

sin atribución de culpa
271. Enunciación 315
II. Alteraciones mentales graves de carácter permanente,

alcoholismo o drogadicción
272. Concepto 315

275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 318
276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su
fundamento 319
277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320
278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo 321
279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 322
280. Modo de cumplir la carga 323
281. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324
282. Muerte del cónyuge "enfermo" 327
283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones
como consecuencia de sucesivos divorcios 328
284. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 328
285. Fraude a la legítima 329
286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
tratamiento y recuperación? 329
288. Tipo de proceso 330
291. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 333
111. Presentación conjunta

294. Declaración unilateral de culpa 335
295. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 337
297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338
298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede
del hogar conyugal 342
IV. Separación de hecho por más de dos años

sin voluntad de unirse

300. Regulación positiva 343
CAPfTULO VII

EN LA SEPARACIÓN PERSONAL
SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA *
I. SUPUESTOS DE SEPARACION HEREDITARIA CONYUGAL

SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA
271. Enunciación.
En el marco del divorcio remedio, la ley 23.515 ha establecido

un régimen de separación personal sin atribución de culpa, que
se halla legislado en los arts. 203, 204 y 205 del Código Civil.
A estos tres supuestos los denominaremos "alteraciones mentales
graves, alcoholismo o drogadicción", "presentación conjunta" y
"separación de hecho". Analizaremos por separado los tres casos.
II. ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARÁCTER PERMANENTE,

ALCOHOLISMO O DROGADICCIÓN
272. Concepto.
Este supuesto se halla legislado en el art. 203 del Código

Civil, que establece: "Uno de los cónyuges puede pedir la separa-
ción personal en razón de alteraciones mentales graves de ca-
rácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro
cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que
impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los
hijos".

316 GRACIELA MEDINA
Ésta es la única causal que no da derecho a solicitar el di-

vorcio vincular en forma autónoma, pues sólo permite peticionar
la separación personal. Pero ello no es definitivo, porque después
de un lapso de tres arios se puede solicitar la conversión en
divorcio vincular 1.
No obstante, conforme a un fallo del año 1989, es posible
obtener directamente el divorcio vincular cuando a la causal
del art. 203 se suma una separación de hecho de más de tres
años. En este sentido se expidió la Cám. Nac. Civil, Sala A,
diciendo: "Debe reconocerse al cónyuge sano el derecho para
demandar el divorcio vincular por la separación de hecho, cuando
paralelamente impetra que queden consagrados los particulares
efectos que el art. 208 del Código Civil reserva para la separación
y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del Código Civil" 2.
273. Antecedentes. Legislación comparada.
Los antecedentes de la norma los hallamos en el art. 238 del

Código Civil francés. La diferencia entre nuestro régimen y el
francés consiste, principalmente, en que en el nuestro no se ha
establecido plazo alguno de duración de la enfermedad, ni se le
da al juez la posibilidad de rechazar la demanda si su progreso
puede acarrear consecuencias indeseables para el enfermo 3.
En la doctrina francesa se señala que esta clase de divorcio
produce un efecto particular, que aparece dentro de sus propias
condiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de los
efectos pecuniarios del matrimonio, ya que quien demanda el
divorcio debe declarar que él asume la carga de mantenimiento
del otro cónyuge. Se genera, así, una pensión alimentaria o de
seguridad 4, que se caracteriza por continuar, después de la muer-
te del obligado, como una obligación de sus sucesores.
Similares disposiciones hallamos en el derecho español, legis-
ladas en los arts. 97 y 101 del Código Civil, después de la reforma
de 1981_
1 Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de fa-

milia, Astrea, 1989, n? 389.
2 c.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vin-
cular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de los
cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente, "L.L.", 1990-
C-153.
3 Augusto C. Bel1uscio, Manual de derecho de familia, 5 ed., Depalma,
1987, n? 228.
4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns, Cours de droit civil, La Famille,
Paris, 1987, p. 207.
EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN CULPA 317
274. Efectos de carácter patrimonial.

Alcances en el ámbito sucesorio.
La separación conyugal por la causal prevista en el art. 203

genera, como derechos patrimoniales en favor del enfermo, el
derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su
tratamiento y recuperación, y el derecho de continuar habitando
el inmueble conyugal y evitar su partición aun cuando se trate
de un inmueble propio del otro cónyuge.
Al igual que en el derecho francés y en el español, lo que
distingue al derecho de asistencia del enfermo del mero derecho
alimentario es su trasmisibilidad a los herederos. Por ello corres-
ponde precisar claramente cuáles son las obligaciones trasrnisi-
bles a los herederos.
La separación de hecho fundada en las alteraciones mentales
de carácter permanente, la drogadicción o el alcoholismo tiene
un doble efecto en materia sucesoria: por una parte, excluye al
cónyuge sano de la sucesión del enfermo y, por la otra, establece
como carga de la sucesión proveer al enfermo de los medios
necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta
las necesidades y recursos de ambos cónyuges.
La pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge sano y la
conservación de la vocación hereditaria del enfermo surgen del
art. 3574 del Código Civil, que establece: "Si la separación se hu-
biese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermo
conservará su vocación hereditaria".
Como corolario de la citada norma legal, el cónyuge sano
que solicitó la separación personal pierde la vocación hereditaria.
El enfermo conserva sus derechos sucesorios hasta tanto se
convierta su sentencia de separación personal en divorcio vincu-
lar, ya que en este último caso es de aplicación el art. 3574,
último párrafo, del Código Civil, que establece: "Estando divor-
ciados vincularmente por sentencia de juez competente, o con-
vertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal,
los cónyuges perderán los derechos hereditarios".
La carga de la sucesión en favor del cónyuge enfermo, con-
sistente en procurarle los medios necesarios para su tratamiento
y recuperación, surge del art. 208, párr. 1?, del Código Civil, que
prevé: "Cuando la separación se decrete por alguna de las causas
previstas en el art. 203, regirá, en lo pertinente, lo dispuesto en
el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, ade-
más, deberán procurársele los medios necesarios para su trata-
318 GRACIELA MEDINA
miento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y re-

cursos de ambos cónyuges".
Y agrega el párr. 2?: "Fallecido el cónyuge obligado, aunque
se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular
con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión, debien-
do los herederos prever, antes de la partición, el medio de con-
tinuar cumpliéndola".
Vemos cómo el divorcio vincular le hace perder al cónyuge
enfermo sus derechos hereditarios, si bien conserva su derecho
de ser mantenido en su nivel alimentario y de asistencia médica,
hasta su recuperación 5. En efecto: como bien se advierte en el
derecho español, no estamos frente al puro deber alimentario que
finaliza con la muerte del alimentante, sino que se trata de una
"pensión" de carácter diferente 5.
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble.
Ninguna duda cabe, entonces, de que, fallecido el cónyuge

obligado, se trasmite a sus herederos el deber de asistencia del
enfermo, en los términos del art. 208. Lo que si puede plantear
inconvenientes es la cuestión de si subsiste el derecho de opo-
nerse a la división del inmueble conyugal, en los términos del
art. 211 del Código Civil.
Pensamos que no se mantiene el derecho de impedir la par-
tición establecido en el art. 211, por las siguientes considera-
ciones:
a) El principio, en materia sucesoria, es la partición. El art.

211, al establecer un derecho de indivisión para el cónyuge en-
fermo, tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce du-
rante la vida de los cónyuges, pero no se proyecta en el pIano
sucesorio, porque ello es contrario al principio de la partición,
que sólo puede ser dejado a un lado por disposición expresa
de la ley.
El carácter forzoso de la división cuando media un pedido
de parte está contemplado en el art. 3452 del Código Civil, que
dice: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en
la sucesión algún derecho declarado por las leyes pueden pedir
S Daniel H. D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley 23.515),

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 74 75.
-
6 José Luis Lacruz Berdejo y otros, El nuevo régimen de la familia.

Matrimonio y divorcio, Civitas, Madrid, 1982, p. 373.
en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cual-

quier prohibición del testador o convención en contrario".
Los supuestos en que el legislador ha querido establecer una
indivisión forzosa temporaria se hallan taxativamente enumera-
dos en la ley 14.394: estados de indivisión impuestos por el cau-
sante (art. 51, párr. 19), estados de indivisión impuestos por el
cónyuge supérstite (art. 53), caso de indivisión pactada por los
herederos (art. 52), bien de familia (art. 49).
Vemos, pues, que cuando el legislador ha querido apartarse
del principio de división de la herencia lo ha hecho expresamente;
cosa que no ocurre en el caso del cónyuge enfermo, cuya tutela
se limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asisten-
cia y recuperación.
b) Excedería de los efectos del derecho de habitación det

cónyuge supérstite. Si partimos de la base de que el derecho de
habitación del cónyuge supérstite no constituye una causal de
indivisión forzosa respecto del inmueble 7, no podemos admitir
que al cónyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor
(el de la indivisión) que el que se le otorga en general al cónyuge
supérstite.
c) La interpretación del art. 208 no permite que la carga de

la sucesión se extienda al contenido del art. 211, pensado para
el caso de sentencia de separación personal, y no para el de falle-
cimiento.
Cuando el legislador estableció como carga de la sucesión el
sostenimiento del enfermo, no hizo ninguna referencia a su dere-
cho de impedir la división del hogar conyugal, con lo cual debe-
mos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimo-
niales que se originan en la separación por la causal del art. 203
pasan como carga a los herederos; concretamente, el cónyuge
enfermo no tiene el derecho de impedir la división del inmueble
que fue sede del hogar conyugal.
276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal

del cónyuge sano: su fundamenta.
Si bien estamos frente a un divorcio sin atribución de cul-

pa, el legislador ha evaluado la conducta del cónyuge que opta
por alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cónyuge en-
7 José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, p. 321.

320 GRACIELA MEDINA
fermo, y la ha sancionado con una carga alimentaria y con la

pérdida del derecho sucesorio.
La sanción no reside en la culpa, porque ésta no ha sido
determinada, ni en la imputación de una conducta antijurídica,
sino, simplemente, en una valoración ética de la conducta de
quien quiebra la vida matrimonial por la enfermedad del otro.
La ley autoriza tal conducta, pero como ésta no condice con el
fundamento de la vocación sucesoria, que es el afecto presunto
del causante, lo priva de su vocación sucesoria 8.
El efecto no surge de la culpa del divorcio, sino de la causa
de éste. Es en el derecho francés donde más se ha distinguido
entre la causa del divorcio y la culpa en él 9, determinando que en
algunos casos —como en éste— la causa del divorcio produzca
determinadas consecuencias, aun sin imputación de culpa.
"Por otra parte, el cónyuge enfermo, que ha sido demandado
por separación personal, y a quien no le es imputable una con-
ducta jurídica en razón de su estado de quebrantamiento perso-
nal, conserva su vocación hereditaria" 10.
277. Fundamento de la asistencia del enfermo

como carga de la sucesión.
Tanto en el régimen alimentario en favor del enfermo como

en el derecho de seguir habitando en el inmueble conyugal, así
como en el derecho de impedir la liquidación del inmueble que
fue sede del hogar conyugal, aunque se trate de un bien propio
del sano (art. 211, párr. 29), como en la carga de la sucesión esta-
blecida en el art. 208, Cód. Civil, hay un claro propósito tuitivo
del cónyuge enfermo.
Esta protección del cónyuge enfermo se trasmite a los here-
deros para evitar el desamparo que se puede producir, ante la
muerte, cuando se lo priva del derecho sucesorio por el divorcio
vincular.
8 Mario J. Bendersky, Las alteraciones mentales, alcoholismo y droga-

dicción como causales de separación personal del matrimonio, "L.L.", 1987-
D-1144.
9 Jean Michel Jacquet, Le rale de la cause dans te nouveau droit fran-
cais du divo rce, "R.T.D.C.", 119 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.
10 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación heredita-
ria entre cónyuges, Córdoba, 1989, p. 73.
278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo.
Dijimos que el cónyuge enfermo, en principio, mantiene su

carácter de heredero. Pero puede ser excluido del juicio sucesorio
en dos supuestos: por la conversión de su sentencia de separa-
ción personal en divorcio vincular, o por el hecho de vivir en con-
cubinato, o incurrir en injurias graves contra el otro cónyuge, o
volverse a casar.
A) Por conversión de la sentencia de separación personal en

divorcio vincular. El párr. 2? del art. 238 del Código Civil esta-
blece que cualquiera de los cónyuges podrá pedir la conversión
en divorcio vincular de la sentencia de separación personal, ob-
tenida en los casos de los arts. 202, 203, 204 y 205, una vez tras-
curridos tres años desde que ella haya quedado firme.
A los fines de la conversión de la sentencia de separación
personal en divorcio vincular es imprescindible la notificación a
la contraria, ya que la conversión produce efectos sobre Tos dere-
chos del otro cónyuge, otorgando nuevos, alterando algunos y
extinguiendo otros, de modo que se hace imprescindible su inter-
vención en el proceso, a fin de garantizar el principio de la de-
fensa en juicio /1.
Si la sentencia de separación personal es convertida en di-
vorcio vincular, el cónyuge enfermo queda excluido de la suce-
sión del sano.
La doctrina se ha preguntado acerca de los efectos que ten-
dría la muerte del cónyuge sano si se produjera con posterioridad
al pedido de conversión de la sentencia de separación personal
en divorcio vincular, pero con anterioridad al dictado de la reso-
lución de conversión.
Bendersky sostiene que si quien peticionó la conversión falle-
ce antes de la sentencia, de todas formas se produce la pérdida de
la vocación hereditaria del esposo supérstite. Señala que si ya ha
trascurrido el plazo para solicitar la conversión y se ha expre-
sado la voluntad de convertir en vincular la separación judicial,
"el hecho del ulterior fallecimiento del esposo que la expresó no
obsta ni impide que dicha expresión de voluntad surta sus efec-
tos consiguientes. O sea, que se configura y completa, al cum-
plirse el plazo legal, la condición referida, que produce la pérdida
ti Graciela Medina y otros, Divorcio: conversión, procedimiento y efec-

tos (art. 8, ley 23.515), p. 51.
322 GRACIELA MEDINA
de la vocación sucesoria del restante esposo sobreviviente, divor-

ciado vincularmente" 12.
Creemos errada tal posición, pues pensamos que si la muerte
del cónyuge sano acaece antes de dictada la conversión, no se
produce la pérdida de la vocación sucesoria del sano, por cuanto
el juicio de conversión, al igual que el de divorcio, no puede ser
continuado por los herederos, y la trasmisión hereditaria se pro-
duce al momento de la muerte, según lo hemos señalado ya cuan-
do tratamos el tema de la exclusión por separación culpable (pará-
grafo 253).
Además, no es cierto que la conversión se produzca ipso iure
por la petición y el trascurso del plazo. Tras la petición, puede
haber oposición, fundada en que no hay sentencia firme de sepa-
ración personal, o que no han trascurrido los tres años desde
que quedó firme dicha sentencia, o que ha habido reconciliación 23•
Es con el pronunciamiento judicial que acepta la conversión cuan-
do se produce la pérdida de la vocación hereditaria. Por tanto,
estimamos que para excluir al cónyuge sano de la sucesión del
enfermo necesariamente debe mediar un pronunciamiento de con-
versión de la sentencia de separación personal en divorcio vincu-
lar, que esté firme.
B) Por vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves.

En lo referente a este tema, remitimos a su tratamiento genérico
en oportunidad de desarrollar el capítulo de la exclusión por con-
cubinato o injurias graves.
279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión".
Clásicamente, se ha dicho que "las cargas de Ja sucesión son

las obligaciones nacidas después del fallecimiento, a diferencia
de las deudas hereditarias contraídas por el causante", y se ha
señalado como cargas sucesorias, entre otros, los gastos de sepe-
lio y los de administración de la sucesión, y los honorarios de los
profesionales intervinientes en el juicio sucesorio 14.
Pero he aquí que en este caso nos hallamos ante una carga
de la sucesión que nace con anterioridad a la muerte del cau-
12 Mario J. Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación perso-

nal y divorcio vincular por presentación conjunta, "L.L.", 1987-E-734.
13 Jorge Raúl Velazco, Necesidad de notificar al cónyuge no peticionario
(Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular),
"L.L.", 1988-D-965.
14 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte gene-
ral", Depalma, 1978, p. 643.
sante 15, y que impedirá la partición hasta tanto se establezca la

forma de cubrirla. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de De-
recho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín (Bs. As.),
en 1988, se puso de relieve la impropiedad de la expresión "car-
gas de la sucesión" 16•
Pensamos que el término "carga" no está tomado en el sen-
tido técnico expuesto, sino como un cargo o prestación que deben
cumplir los herederos, quienes deben prever cómo se ha de rea-
lizar la prestación.
280. Modo de cumplir la carga.
En nuestra opinión, es de aplicación lo dispuesto por el

art. 3474, Cód. Civil, que dice: "En la partición, sea judicial o
extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago
de las deudas y cargas de la sucesión", y por el art. 3475 del mis-
mo ordenamiento, el cual establece que los acreedores, tanto de
unas como de otras, se pueden oponer a la entrega de las hijue-
las a los herederos, hasta que sean pagados sus créditos.
Habrá que establecer, por consiguiente, medios idóneos para
garantizar una renta suficiente a los efectos de cubrir la presta-
ción asistencial de carácter permanente (p.ej., separar bienes pro-
ductores de frutos).
Se puede establecer la carga como una pensión que deben
atender los herederos; o también se puede afectar todos los bie-
nes hereditarios, o algunos de ellos, con una carga real (art. 2614,
Cód. Civil), quedando los herederos obligados al pago en propor-
ción a sus cuotas hereditarias. Si se establece una carga real en
los términos del art. 2614, su duración será de cinco años, y luego
se trasformará en una carga personal.
Otra forma de cumplir con la carga sería autorizar la venta
de bienes para aplicar el producto a los fines indicados.
En todo caso, hay que tener presente que la obligación del
cumplimiento de la carga debe recaer sobre los herederos y sobre
los legatarios de cuota, en proporción a los bienes recibidos. Debe
tenérselo en cuenta al separar los bienes para cumplir los fines
de la norma.
El derecho español prevé diferentes formas de cumplir con
la "pensión" debida al enfermo. El art. 99 del Código Civil es-
15 Belluscio, ob. y lug. cits.

16 Conclusión de la Comisión 1, tema A: "Divorcio. Ley 23.515", Terceras
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín (Bs.
As.), 27 al 29 de octubre de 1988.
324 GRACIELA MEDINA
pañol prevé que "en cualquier momento podrá convenirse la sus-

titución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97
por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de deter-
minados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero".
281. Diferentes hipótesis relacionadas

con el cumplimiento de la carga.
Ante todo, debemos aclarar que el cónyuge enfermo puede

o no ser heredero del sano, según lo veníamos diciendo, ya sea
que su sentencia de separación personal haya sido o no conver-
tida en divorcio vincular.
Revista o no aquél Ja calidad de heredero, puede constituír
una carga para la sucesión proveer lo necesario para su asisten-
cia, tratamiento y recuperación. Ello surge claramente del texto
expreso del art. 208 del Código Civil, que dice: "Fallecido el cón-
yuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vínculo matrimonial
por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga
en su sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la parti-
ción, el modo de continuar cumpliéndola".
Corresponde establecer hasta cuándo perdura esa carga, o,
dicho en otros términos, si alguna vez los sucesores pueden libe-
rarse de ella. Al respecto, conviene analizar los siguientes su-
puestos:
a) Cónyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamiento

constituye, a la vez, una carga de la sucesión. Si el cónyuge en-
fermo recibió en el sucesorio bienes suficientes para solventar
su tratamiento y recuperación por el tiempo probable de dura-
ción, cabría sostener que se puede dar por finalizada la carga
de la sucesión, pues, aunque la ley no lo diga expresamente, se ha
cumplido su finalidad, cual es la protección del enfermo.
Establecer como carga de la sucesión el sostenimiento de los
gastos de recuperación del enfermo tiene un claro fin tuitivo, que
se prolonga más allá del divorcio vincular. Pero si ese fin se cum-
ple con la trasmisión de un patrimonio hereditario importante
y suficiente para cubrir las necesidades del minusválido, sería
injusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso su
legitima para sostener la curación de quien tiene medios sufi-
cientes para hacerlo. Más injusto aún sería el caso en que habien-
do otro heredero enfermo (p. ej., un hijo), debiera soportar los
gastos de curación del ex cónyuge en desmedro del propio hijo
enfermo.
En el derecho alemán, se limita la responsabilidad de los he-

rederos a la porción legítima que el alimentado hubiera tenido
en la sucesión del alirnentante si no hubiese mediado causa de
divorcio 17.
De ello se infiere que el cónyuge enfermo no puede preten-
der más que lo que le correspondería como heredero.
En el derecho español, se autoriza a los herederos a solicitar
al juez la reducción o supresión de la pensión si el caudal ali-
mentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afecta
sus derechos a la legítima 18•
En el derecho positivo argentino, el fundamento debe ser
buscado en lo dispuesto por el art. 208 del Código Civil, el cual
establece que los medios necesarios para el tratamiento y la re-
cuperación deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos y
las necesidades; cuando a las necesidades se las cubre con los
recursos recibidos a título hereditario, se puede dar por finali-
zada la carga de la sucesión.
Sin embargo, esto no se lo puede establecer como regla fija,
sino que habrá que atenerse a las características de cada caso
en particular.
b) Cónyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcial-

mente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperación. Este
supuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermo
ha recibido a título hereditario son insuficientes para pagar sus
gastos de tratamiento y recuperación, en cuyo caso pensamos que
los herederos deberán soportar la carga hereditaria en la propor-
ción del caudal económico del enfermo. por aplicación de la pro-
porcionalidad que debe haber entre los recursos de quien está
obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial económico
del recipendiario.
c) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes sufi-

cientes en la división de la sociedad conyugal. Puede ocurrir que
como consecuencia del divorcio o de la conversión de la senten-
cia de separación personal en divorcio vincular, el enfermo haya
perdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en la
división de la sociedad conyugal reciba bienes importantes, sufi-
cientes holgadamente para solventar su tratamiento y recupera-
ción, en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedad
conyugal debe ser repartida entre los herederos.
17 Carlos Escribano, Régimen de alimentos en la ley 23.515, "L.L.",
1988-C-IO25.
18 Lacruz Berdejo y otros, ob. cit., p. 363.
326 GRACIELA MEDINA
Creemos que también en este supuesto, como en los anterio-

res, la determinación de la carga deberá ser establecida teniendo
en cuenta los recursos y las necesidades (art. 208, Cód. Civil), e
incluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con carga
alguna, por no haber necesidades del enfermo o ser su caudal
económico mucho más importante que el acervo hereditario.
Hay que tener siempre en cuenta, para llegar a cualquier
tipo de solución, el fundamento de esta pensión que se le debe
dar al enfermo. El fin último de la ley ha sido compensar la situa-
ción de aquel de los cónyuges que se ve perjudicado con el divor-
cio, o que a causa de éste ve empeorada su situación patrimonial.
Pero si estas circunstancias no se dan y la situación patrimonial
del enfermo supera la de la masa hereditaria, no hay por qué
cargar a ésta con una manutención que carece de fundamento.
d) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes par-

cialmente suficientes. En este caso es aplicable lo dicho en el
parágrafo b, y en la determinación de la carga se deberá tener en
cuenta tanto el caudal económico del beneficiario del cargo como
el de la sucesión.
e) Cónyuge enfermo que ha logrado la recuperación. Lo ló-

gico sería que si el cónyuge tiene sus facultades mentales alte-
radas, o es alcohólico o drogadicto, antes de la partición se esta-
bleciera la forma de soportar la recuperación del enfermo, que
podría ser mediante la no partición de un bien capaz de producir
renta.
Separado este bien, se puede realizar la partición de los de-
más bienes, por aplicación del art. 3453, que establece: "Aunque
una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de división
inmediata, se puede demandar la partición de aquellos que no
son actualmente partibles" 19.
Podría ocurrir que el cónyuge enfermo sanara, con lo cual
no se justificaría excluir de la partición el bien capaz de producir
renta, destinado a proveer los medios necesarios para una cura-
ción que ya se produjo. Por ende, se puede accionar por finali-
zación de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento.
Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesión
por curación, habrá que demostrar, con las respectivas pericias
médicas, el estado del enfermo.
En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil se
19 Luis De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, TEA, Bs. As., 1957,
t. II, p. 209, y doctrina extranjera por él citada.
propuso: "Se debe interpretar que el derecho acordado por el

art. 208 del Código Civil, modificado por la ley 23315, respecto
al cónyuge enfermo, cesará cuando se pruebe su recuperación";
y de lege ferenda se sostuvo que en los arts. 210 y 218 del Código
habría que agregar un párrafo que dijera: "La recuperación del
enfermo es causa de la cesación del derecho alimentario" 20.
Incluso puede ocurrir que el cónyuge enfermo haya sido de-
clarado demente o inhabilitado (art. 152 bis, Cód. Civil), en cuyo
caso, antes de dar por cumplida la carga de la sucesión, habrá
que iniciar un proceso de rehabilitación, que se halla compren-
dido en el art. 150 del Código Civil y en el art. 635 del Código
Procesal de la Nación 21.
Una vez obtenida la rehabilitación judicial, cesa la carga de
la sucesión al respecto. En este supuesto, habrá que atenerse a
la forma en que se pactó el cumplimiento de la carga: si fueron
separados bienes capaces de producir rentas, éstos podrán ser
reintegrados al patrimonio y partidos; si se estableció un usu-
fructo u otro derecho real, éste deberá cesar, y se podrá solicitar
la cancelación de su inscripción respectiva.
El problema se plantea cuando en pago de la pensión se ha
recibido un bien o una cantidad de dinero determinada, que se
ha consumido, en cuyo caso será imposible retrotraer el bien al
sucesorio para su partición.
282. Muerte del cónyuge "enfermo".
Nos hallamos ante una prestación de carácter asistencial y

personalísima, que no se trasmite a los herederos del acreedor.
Por ende, la carga de la sucesión finaliza con la muerte del
enfermo.
En el supuesto de que el cónyuge enfermo muera y se haya
apartado bienes a fin de cubrir sus necesidades, se podrá deman-
dar la partición de tales bienes, que habían sido excluídos de la
primera partición por aplicación del art. 3453, Cód. Civil. En lo
demás será de aplicación lo dicho en el parágrafo anterior.
20 Adriana Waigmaster, Delia Migo y Lea Levy, ponencia presentada en

las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal
(Junín, octubre de 1988), tema A: "Divorcio. Ley 23.515".
21 Sobre el proceso de rehabilitación, ver: Cifuentes, Rivas Molina y
Tiscornia, Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad, Bs. As.,
1990, cap. 16.
328 GRACIELA MEDINA
283. Posible coexistencia de diversas, cargas sucesorias

por pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios.
Un problema importante —y que pese a ello no se ha plan-
teado directamente nuestro legislador— es el relativo a la posible
coexistencia de diversos créditos por pensiones, como consecuen-
cia de sucesivos divorcios obtenidos o, en su caso, de divorcio
seguido de matrimonio que se separa: al faltar en las nuevas
normas del Código Civil una regla sobre la gradación en cuanto
a las diversas obligaciones que hay que atender con relación a los
ex cónyuges enfermos, habrá que atenerse a las normas genera-
les, cuya aplicación no será siempre suficiente o satisfactoria para
compatibilizar los intereses en contraposición 22.
284. Existencia de otros parientes con obligación

alimentaria.
Alejandro Borda sostiene que la carga de la sucesión sólo es

exigible "en los casos en que no existan parientes del cónyuge
enfermo que estén obligados a pasarle alimentos. No es razona-
ble que las personas señaladas en los arts. 367 y 368 del Código
Civil, según reforma de la ley 23.264 (ascendientes, descendientes,
hermanos, medios hermanos y los afines en primer grado), que-
den eximidos de su obligación alimentaria ( ...) por la mera exis-
tencia de herederos del cónyuge sano".
Agrega este autor que "de no seguirse este criterio se llegaría
al absurdo de que el padre o un hijo (que no lo es del cónyuge
enfermo), o el segundo cónyuge del esposo sano ya fallecido,
deberían prestarle alimentos y atender las necesidades propias de
la enfermedad, aun en el caso de que vivan los padres o los hijos
de este último. No es posible admitir tal liberación —que repugna
los sentimientos más profundos— de las personas que más estre-
chamente ligadas están con el enfermo" 23.
En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, la
tendencia predominante fue la de considerar esta obligación como
subsidiaria de la que tienen los parientes del cónyuge "enfermo",
o, en su caso, aun cuando no sean subsidiarias, permitirles a los
herederos exigir la contribución de los parientes obligados 24.
Lacruz Berdejo y otros, ob. v lug, cits.

23Alejandro Borda, El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias patri-
moniales, "L.L.", 1988-D-929.
24 Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Proce-
sal, Junín (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988.
285. Fraude a la legítima.
La doctrina se ha planteado el supuesto —extraño, por cier-

to— de una convivencia dolosa entre el causante y su cónyuge
para beneficiarlo, en perjuicio de sus herederos forzosos. Y se ha
aceptado la posibilidad de que los legitimarios, en tal caso, ejer-
zan las acciones de protección de su legítima demostrando el
hecho doloso que violenta lo dispuesto por el art. 3598 del Código
Civil 25.
286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser

mantenido en su tratamiento y recuperación?
Si bien no nos hallamos frente a un típico derecho alimenta-

rio, esta hipótesis participa de las características de este último,
por lo cual sería de aplicación el art. 374 del Código Civil, que
dispone que "el derecho a los alimentos no puede renunciarse",
en coordinación con el art. 1453, que establece que "no puede
cederse el derecho a alimentos futuros". Con ello, el cónyuge en-
fermo no podría renunciar al derecho que constituye una carga
de la sucesión para lo futuro, pero si a los alimentos vencidos o
cuotas atrasadas 26.
Aun cuando no se considerara de estricta aplicación las nor-
mas sobre alimentos, no se podría renunciar al derecho familiar
que busca la tutela sin tener en cuenta la voluntad del titular ".
Pueden ser tres los jueces intervinientes en el caso: por un

lado, el juez del divorcio; por el otro, el juez del sucesorio, e
incluso, si media una declaración de insania o inhabilitación, el
juez de tales procedimientos.
La cuestión radica en saber si cabe el fuero de atracción en-
tre los distintos procesos, sobre todo entre el juez del sucesorio
y el de la posterior o concomitante declaración de insania.
En principio, no parece haber ningún fuero de atracción en-
25 Héctor Roberto Goyena Copello, Las causales de separación y divor-

cio del art. 203 del Código Civil, "L.L.", 1988-E-819.
26 Julio J. López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1981, p. 107.
27 A. Cieu, Gli alimenti, t. II, p. 725.
330 GRACIELA MEDINA
tre estos procesos, porque la finalidad de aquél es concentrar

ante un mismo juez todas las acciones seguidas contra el patri-
monio del causante, cosa que no se da en los supuestos de inha-
bilitación o insania.
Si se declarara la demencia o inhabilitación, sería de aplica-
ción el art. 5, inc. 8, del Cód. Proc. Nac., que establece como juez
competente, "en los procesos por declaración de incapacidad por
demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos pre-
vistos en el art. 152 bis del Código Civil, el del domicilio del
presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residen-
cia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción".
En tanto, en las cuestiones sucesorias el juez competente
será el del último domicilio del causante.
288. Tipio de proceso.
Para determinar cuál es el tipo de proceso a seguir habrá que

tener en claro qué es lo que se pretende lograr, a saber:
a) Exclusión hereditaria conyugal. Si de lo que se trata es

de excluir al cónyuge de la sucesión del enfermo, es de aplica-
ción lo dicho con respecto a la exclusión hereditaria conyugal en
el capítulo sobre la exclusión del cónyuge separado culpable.
b) Determinación de la forma de prestación de la carga. Si

todos los herederos y el cónyuge enfermo están de acuerdo en
la forma de cumplir la carga, y todos tienen capacidad, pueden
hacer un convenio entre ellos, el cual deberá ser homologado
judicialmente.
Si no están de acuerdo, se deberá recurrir al trámite inci-
dental o al trámite regulado en los arts. 731 y 732 del Cód. Proc.
Nac., según el caso.
Puede ocurrir que las operaciones de partición sean presen-
tadas junto con la forma de cumplir Ja carga, en cuyo caso se
deberá emplear el trámite previsto para la oposición a la cuenta
particionaria (arts. 731 y 732, Cód. Proc. Nac.).
Si el único tema en discusión es la forma de prestación de
la carga, habrá que recurrir al trámite incidental.
c) Finalización de la carga. Los ordenamientos procesales, en

general, no han previsto un trámite específico para este novísimo
supuesto, por lo cual habrá que recurrir al trámite incidental, ya
que el principio general acogido por toda la doctrina procesalista,
y específicamente por el art. 175 del Cód. Proc. Nac., es que

"toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del
pleito, y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tra-
mitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposicio-
nes de este capítulo".
Dado que esta cuestión atañe al objeto de la sucesión y no
tiene regulado un trámite específico, debe tramitársela por el
procedimiento incidental.
289. Sujeto activo.
En el proceso de exclusión del cónyuge sano se debe aplicar,

con respecto al sujeto activo, lo dicho en el parágrafo 258.
En el proceso tendiente a la forma de prestación de la carga,
el principio es que serán legitimados activos todos los obligados
a la carga de la sucesión. Incluso los acreedores de la sucesión
pueden serio, porque pueden tener interés en el reingreso de un
bien al acervo partible, a los fines del cobro de su acreencia.
290. Sujeto pasivo.
Es aquí donde residen el mayor peligro y la mayor compli-

cación procesal, porque, cualquiera que sea el objetivo perseguido,
se debe trabar correctamente la litis y evitar posibles y futuras
nulidades.
Las nulidades pueden derivar de la contratación o firma de
convenios con un demente, aun cuando no fuere declarado, o de la
propia inhabilidad del cónyuge enfermo.
Estamos ante un divorcio cuya causa son las alteraciones de
conducta, la ebriedad o la toxicomanía, que a la vez pueden ser
causa de demencia o inhabilitación judicial, sin que sea necesaria
su declaración a los fines de obtener el divorcio. Por ello hay
que tener precaución en la forma en que son realizados los con-
venios o trabadas las litis con estas personas, para que en el
futuro no sean planteadas nulidades.
A fin de establecer precisiones, corresponde hacer las siguien-
tes diferenciaciones.
a) Cónyuge "enfermo" declarado insano. En principio, este

supuesto es el que menos dificultades plantea, por cuanto la litis
deberá ser integrada con el curador, que es su representante legal
y necesario, más la intervención del ministerio de menores (art.
494, Cód. Civil).
332 GRACIELA MEDINA
Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el de-

mente (p, ej., cuando el curador sea uno de los herederos que
tenga intereses de índole sucesoria opuestos a los del enfermo),
se ha de designar un curador especial, conforme a lo dispuesto
por los arts. 61 y 397, inc. 4, Cód. Civil.
b) Cónyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de in-

sania. Habrá que trabar la litis con el curador provisorio desig-
nado al efecto. Cierto es que este curador provisorio, por lo
común, limita su intervención al juicio de declaración de insania;
pero no habiendo curador de los bienes, puede representar al
presunto insano en otro juicio, con autorización del juez 28.
e) Cónyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art.

152 bis. Tratándose de actos en los cuales se puede ver compro-
metido el patrimonio del inhabilitado, éste debe actuar asistido,
pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representati-
vas del curador 29.
d) Cónyuge "enfermo" no inhabilitado. Podría ocurrir que

el cónyuge enfermo fuera un demente no declarado, con lo cual
todo acto realizado con él podría ser declarado nulo en el su-
puesto contemplado en el art. 473, Cód. Civil.
Para evitar futuras nulidades, y teniendo en cuenta que difí-
cilmente los herederos podrían alegar buena fe o desconocimiento
de la demencia —máxime cuando ésta puede haber sido la cau-
sal de la declaración de divorcio—, cabrían dos caminos: o bien
denunciar la demencia a los fines de la correspondiente declara-
ción, para proseguir la litis con el curador correspondiente, o
bien solicitar la intervención del asesor de menores e incapaces.
Esto último no está previsto en el ordenamiento de fondo, pero
ha sido propugnado como solución por la doctrina especializada
en el tema, al señalar que "la oportuna intervención del asesor
de menores e incapaces permite que se arbitren las medidas ne-
cesarias para su protección. Así, entre otras, puede promover la
declaración de insania o inhabilitación, o aun, sin llegar a éstas,
ofrecer la prueba necesaria a los fines de la fijación de la cuota
alimentaria" 39.
En el supuesto en análisis hay que tener presente que el de-
mente no interdicto es básicamente capaz y no puede ser reem-
28 Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, ob. cit., p. 280.

29 Patricio Raffo Benegas y Rafael Sassot, Régimen procesal de la in-
habilitación, "JA.", 1969-551, Doctrina.
39 Waigmaster, Migo y Levy, ponencia cit.
plazaclo por el representante 31. Pero, a la vez, la falta de discer-

nimiento es causa de invalidación de los actos, por aplicación de
los arts. 921, 473 y 361, Cód. Civil. Por ello, los herederos han
de extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litis
con dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo, para
evitar lo siguiente:
1) si la demencia es notoria o pública, que se perjudique la
validez del acto;
2) si la demencia no es notoria, que se les impute mala fe a
los herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo,
y se plantee la anulación del negocio entre vivos y a título oneroso;
3) si se trata de un acto a título gratuito (como la renun-
cia de los alimentos pasados no pagados), que se plantee la in-
validación del acto porque no queda protegido el contratante que
nada dio en cambio.
Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados los
medios procesales que describimos con anterioridad, a fin de res-
guardar los intereses de ambas partes.
291. Efectos de la finalización de la carga

de la sucesión.
Son dos los efectos que se pueden presentar al finalizar la

carga de la sucesión:
A) Irrepetibilidad de lo pagado. El principio general es el

de la irrepetibilidad de lo pagado en concepto de gastos para la
manutención del enfermo y de su tratamiento. Ello surge del
carácter alimentario de tal prestación y de la aplicación suple-
toria de lo dispuesto en los arts. 371, 376 y 248, Cód. Civil.
La jurisprudencia ha dicho que "el alimentista no está obli-
gado a devolver lo recibido cuando mejore su fortuna, pues que
el alimentante no ha hecho un adelanto ni un préstamo, sino que
ha pagado una deuda" 32. Sin embargo, pensamos que lo pagado
sería repetible en el caso de que hubiera mediado dolo en su
cobro. Por ejemplo, en el supuesto de que el enfermo se hubiera
restablecido completamente y hubiese continuado cobrando la
prestación.
31 Luis Moisset de Espanes, Los dementes y las reformas introducidas

por la ley 17.711, "JA.", 1972-153, Doctrina, y Alberto Molinas, Incapacidad
civil de los insanos mentales, Ediar, 13s. As., 1948, p. 144.
32 Ver jurisprudencia referida por López del Carril, ob. cit., p. 152, n.? 306.
334 GRACIELA MEDINA
B) Reingreso del bien a la masa partible y finalización de las

medidas cautelares. Si se extingue la carga de la sucesión y ella
ha sido otorgada con la imputación de algún bien productor de
rentas, éste reingresa a la masa sucesoria y es pasibIe de partición.
Si se la ha garantizado con algún derecho real, como el de
usufructo, se lo podrá levantar y lograr la división del bien.
III. PRESENTACIÓN CONJUNTA
292, Antecedentes. Legislación comparada.

La ley 17.711 introdujo en nuestro país la separación por
presentación conjunta, que permitió dar solución a los matrimo-
nios desquiciados sin acudir al juzgamiento de culpabilidades.
En la legislación comparada, se acepta la separación personal
por mutuo consentimiento en la mayoría de los países. Al res-
pecto podemos citar los siguientes códigos: Código alemán, art.
1567; Código francés, arts. 229 a 232; Código belga, art. 233; Có-
digo holandés, art. 254; Código mejicano, art. 267, párr. 17; Código
cubano, art. 51; Código guatemalteco, art. 154; Código uruguayo,
art. 187.
En nuestro país, la ley 23.515 establece en su art. 205: "Tras-
curridos dos arios del matrimonio, los cónyuges, en presentación
conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen cau-
sas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, y
pedir su separación personal conforme lo dispuesto en el art. 236
del Código Civil".
293. Efectos de carácter patrimonial.

Alcances en el ámbito sucesorio.
En el régimen instaurado por el art. 67 bis de la ley 2393 se
establecía que los efectos de la separación personal por presen-
tación conjunta eran los mismos que en el divorcio con declara-
ción de culpa de ambos cónyuges.
La ley 23.515 ha suprimido tal determinación, en su afán de
independizar el divorcio por causales objetivas de la determina-
ción de culpas o de la mención de culpas 33.
33 Mario Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personal
y divorcio vincular por presentación conjunta de los cónyuges en el derecho
argentino, "L.L.", 1987-E-734,
Sin embargo, la doctrina especializada en el tema entiende,

en general, que los efectos que produce la separación personal
por presentación conjunta son los del divorcio por culpa de am-
bos cónyuges 34.
La novedad que contiene la reforma es la posibilidad de pre-
sentar acuerdos conciliatorios con respecto a la tenencia y al ré-
gimen de visitas de los hijos, la atribución del hogar conyugal, el
régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o inca-
paces, o la liquidación de la sociedad conyugal (art. 236, Cód.
Civil).
Lo que importa, en cuanto a la materia de nuestro estudio,
es la vigencia y duración de estos acuerdos y su influencia dentro
del régimen sucesorio.
La ley 23.515 ha legislado específicamente sobre la vocación
hereditaria en el art. 3574, Cód. Civil, que establece: "En los ca-
sos de los arts. 204, primer párrafo, y 205, ninguno de los cónyuges
mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro".
La norma citada no deja lugar a dudas sobre la pérdida de
los derechos hereditarios de ambos cónyuges en el supuesto de se-
paración personal por presentación conjunta.
Como veníamos señalando, en el régimen anterior de la sepa-
ración por mutuo acuerdo se preveía que la sentencia produciría
los efectos de la culpa de ambos cónyuges. En la actualidad, ello
no es aclarado específicamente, pero se establece con total cla-
ridad, en el art. 3574, que se perderá la vocación hereditaria
conyugal.
294. Declaración unilateral de culpa.
En el antiguo régimen, la doctrina discutió arduamente el

tema de si los cónyuges podían peticionar, en el divorcio por mu-
tuo acuerdo, la declaración de la culpa de uno de ellos, lo cual
se traducía, en definitiva, en la posibilidad de dejar a salvo los
derechos del cónyuge inocente (entre otros, el derecho hereditario).
Aceptando la atribución unilateral de culpa, se podía admitir
la conservación de los derechos sucesorios del cónyuge inocente.
Por la solución negativa se inclinaron, entre otros doctrinarios,
Fassi, Molinari°, Lagornarsino, Escribano, Barroetaveña, Benedetti
y Crespi 35; por la solución positiva se pronunciaron autores tam-
34 Daniel Hugo D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley

23.525), Rubinzal-Cuizoni, Santa Fe, 1987, p. 94.
35 Santiago Fassi, Declaración del divorcio por culpabilidad de uno de
336 GRACIELA MEDINA
bién prestigiosos, como Ilambías, Borda, Guastavino, Méndez Cos-

ta, Zannoni, Reimundín, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, Goyena
Copello y Muñoz 36.
Un plenario de las cámaras de la Capital vino a poner fin a
la cuestión en debate, dictaminando que "en el régimen estable-
cido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribución
unilateral de culpa"".
Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 no
cabe la atribución unilateral de culpa en el divorcio.
Se podría argumentar en favor de la atribución unilateral de
culpa diciendo que el art. 235 impide la declaración de culpabi-
lidad en los casos de los arts. 203 y 204, párr. 1?, y del inc. 2 del
art. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas for-
mas, el art. 236, in fine, preceptúa que el juez no podrá determi-
nar en la sentencia cuáles son las causas aducidas por las partes
los cónyuges, "L.L.", 1975-C-83; Alberto Molinario, El fallo plenario sobre la

atribución unilateral de culpa en el juicio establecido por el art. 67 bis de
la ley 2393, "L.L.", 1977-C-935; Carlos Lagomarsino, Divorcio por presentación
conjunta, "JA.", 1974-820, Doctrina; Carlos Escribano, El nuevo divorcio por
mutuo consentimiento, "L.L.", 132-122; Diego Barroetaveña, El divorcio: re-
forma civil y procesal, Bs. As., 1968, n9 161; Julio C. Benedetti, Divorcio por
presentación conjunta o común acuerdo instrumental, "Revista Internacional
del Notariado", 74-133-IV; Jorge Crespi, Ley de Matrimonio Civil, en Examen
y crítica de la reforma del Código Civil, tomo IV, vol. I, La Plata, 1973,
p. 12$.
36 Jorge Llambías, Ley 17.711: reforma del Código Civil, "IX", 1969-11-
124, Doctrina; Guillermo Borda, La reforma del Código Civil: Divorcio por
presentación conjunta, "E.D.", 32-875, n9 9; Elías Guastavino, La posibilidad
de reconocimiento de culpa exclusiva antes y después de la separación judi-
cial de los cónyuges, "L.L.", 143-193, n°5- 7 a 19, y Nuevamente sobre la
adjudicación de los efectos de la culpa a uno solo de los cónyuges en el
juicio de separación consensual, "L.L.", 154-493; María Josefa Méndez Costa,
Divorcio por presentación conjunta: reconocimiento unilateral de culpa,
"J.A.", 18-1973-566; Eduardo A. Zannoni, Derecho de familia, t. II, p. 648; La
atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta y el
argumento de que implica un pacto de herencia futura, "LA.", 25-1975-395, y
La atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta,
"L.L.", 150-378; Ricardo Reimundin, El art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos
del divorcio, "JA.", 1972-735, Doctrina; Francisco Mancuso. El art. 67 bis de
la Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crítica de la reforma del Código
Civil, t. 4 1., Bs, As„ 1973, PS. 242 a 244; Eduardo E. Moreno Dubois, Carácter
del efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentación conjunta,
"L.L.", 143-443; Francisco A. M. Ferrer, Divorcio por presentación conjunta, en
Cuestiones de derecho civil, Santa Fe, 1979, p. 207; Héctor R. Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, Bs. As., 1969, ps. 26 y 27, párr. b, y El
reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento,
"L.L.", 150-128; Ricardo Alberto Muñoz, El régimen de la culpa en el art.
67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, "J.A.", 1974-594, Doctrina,
37 Cám. Nac. Civ., en pleno, 18/5/77, "1-1...", 1977-B-433.
que hacen moralmente imposible la vida en común, con lo cual

tampoco se podría establecer la culpabilidad, porque se mencio-
naría la razón del divorcio, mención prohibida en la última frase
del art. 236.
Específicamente en lo que atañe al derecho sucesorio, no se
puede admitir que por vía de la voluntad de los esposos se varíe
el régimen indisponible de los derechos hereditarios.
Distinto era el régimen anterior, en el cual los derechos su-
cesorios dependían de la declaración de culpabilidad, por lo cual,
admitiendo la atribución unilateral de inocencia, se podía man-
tener la vocación hereditaria conyugal. Pero en el régimen actual
la vocación hereditaria es independizada del concepto de culpa
o inocencia, y, por tanto, aun cuando admitiéramos una atribu-
ción unilateral de culpa en la separación por mutuo consenti-
miento, ella no podría otorgar derechos sucesorios, que le son
negados expresamente al cónyuge, a menos que se lo designara
expresamente heredero testamentario.
295. Fundamento de la pérdida de la vocación

hereditaria conyugal.
Al no haber determinación de culpabilidad, no se puede afir-

mar que la pérdida de la vocación hereditaria conyugal provenga
de la inconducta en la relación matrimonial.
Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocación heredi-
taria del cónyuge separado o divorciado es, muchas veces, inde-
pendiente de su culpa o inocencia: así, vemos que el cónyuge
inocente pierde la vocación hereditaria en el divorcio vincular, y
que el enfermo la conserva, aun sin que sean determinadas las
culpas, en la separación personal, y la pierde en el divorcio vin-
cular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un régimen
de exclusión que se basa en el tipo de procedimiento utilizado
para obtener el divorcio o la separación personal.
Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, la
ley les ha proporcionado a los cónyuges una forma de solucionar
sus conflictos matrimoniales, por la cual, mediante la concerta-
ción de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patri-
moniales que regirán su vida de divorciados. Es por ello que se
les permite la realización de acuerdos conciliatorios a fin de
definir los aspectos relativos a alimentos, visitas, régimen de bie-
nes y hogar conyugal —excepto el problema de los derechos su-
cesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador que
establece la pérdida de los derechos sucesorios como una conse-
338 GRACIELA MEDINA
cuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de pro-

cedimiento utilizado—. El ex cónyuge puede ser designado here-
dero en los límites de la porción disponible; es decir, sin afectar
la legítima de los herederos forzosos.
296. Exclusión hereditaria conyugal.
Para lograr la exclusión hereditaria del cónyuge separado por

mutuo acuerdo será necesaria la acreditación de la sentencia de
divorcio firme, en la cual se declare la separación personal.
En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivos
y activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en el
capítulo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágra-
fos 255 y ss.).
297. Convenios de atribución del hogar conyugal

y derecho sucesorio.
El art. 236 del Código Civil permite que en las demandas por
presentación conjunta los cónyuges acompañen convenios que so-
lucionen el problema del hogar conyugal 38.
La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realiza-
ción de tales convenios; por tanto, múltiples pueden ser las so-
luciones que los cónyuges le den a su problema conyugal.
La dificultad estriba en precisar qué ocurre cuando los espo-
sos acuerdan que alguno de ellos continúe habitando en el hogar
conyugal, sin atribuirle el dominio del inmueble, sino solamente
un derecho de uso, con o sin contraprestación por tal derecho.
La cuestión radica en determinar si el cónyuge supérstite man-
tiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido
por los herederos.
Diferente será la respuesta si en los convenios se ha estable-
cido un derecho real de uso o habitación, o incluso un derecho
de usufructo, o sí simplemente se ha establecido un derecho per-
sonal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente:
A) Atribución del hogar conyugal como mero derecho per-

sonal. En este supuesto, que es el más común, los cónyuges pac-
tan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal, sin
38 Alberto Jorge Gowland, Los acuerdos de liquidación de la sociedad

conyugal y el art. 236 de la ley 21515, "1-.L.", 1988-C-693.
establecer un derecho real de uso y habitación, Cabe preguntarse

si este convenio obliga a los herederos, o si éstos tienen facultad
para excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogar
conyugal.
Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos, y,
por ende, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en
el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes
consideraciones:
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. La

primera parte del art. 236 prevé la posibilidad de realizar acuer-
dos relativos a visitas, alimentos y hogar conyugal. Ni el derecho
alimentario ni el derecho de visitas son derechos que se pueda
trasmitir a los herederos. Al contrario, son derechos u obliga-
ciones intrasmisibles hereditariamente.
Igual consideración cabe ante la obligación asumida por un
cónyuge de permitir que el otro continúe habitando el hogar con-
yugal, por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuya
característica principalísima es la inherencia personal. Conforme
a lo dicho, el art. 498 del Código Civil establece: "Los derechos
no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligacio-
nes no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan en
este Código «derechos inherentes a la persona», «obligaciones in-
herentes a la persona»".
Se podría argumentar en contra de lo dicho alegando la di-
ferenciación efectuada entre la intrasmisibilidad de los derechos
no patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibi-
lidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de una
persona, con base en el art. 846, que permite la transacción
sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una per-
sona 39. Pero la cierto es que el "derecho de habitar el que fue
sede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimo-
nial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Carácter
asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo so-
bre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al
respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, quién es
el más necesitado de ambos cónyuges.
Elio implica que aun cuando la solución del problema habi-
tacional surja por convenio entre los cónyuges, las obligaciones
asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no los
obligan las obligaciones alimentarias.
39 César Augusto BelIuscio, Manual de derecho de familia, Bs. As.,

1987, t. I, p. 43.
340 GRACIELA MEDINA
b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitación

del cónyuge supérstite. La doctrina, en general, se ha mostrado
contraria a la admisión del derecho de habitación viudal cuando
ha habido exclusión hereditaria conyugal, fundándose en la inter-
pretación gramatical del art. 3573 bis y en la naturaleza jurídica
de la facultad que otorga.
Para que se otorgue el derecho de habitación del cónyuge
supérstite tiene que tratarse de la que fue residencia de los cón-
yuges al momento de la apertura de la sucesión; como ello no
es así en el caso de separados por presentación conjunta, no se
da el derecho de habitación del cónyuge supérstite 40.
Entendemos, por analogía, que si la exclusión hereditaria con-
yugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite,
también impide la trasmisión hereditaria de la obligación perso-
nal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge con-
tinúe habitando el inmueble.
c) Interpretación restrictiva. Se impone en el tema una in-
terpretación restrictiva, teniendo en cuenta que su satisfacción
afecta el derecho de los herederos, incluso legitimarlos, o el de
los legatarios, por toda la vida del supérstite 41.
B) Atribución del hogar conyugal como derecho real de habi-

tación del cónyuge. En este supuesto la situación varía radical-
mente, porque si se ha establecido que al derecho real de habita-
ción le es aplicable lo dispuesto en el art. 2969, Cód. Civil —el
cual establece que "lo dispuesto sobre la extinción del usufructo
se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación"—, como
el derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario
(conforme a los arts. 3004 y 2920), y no del nudo propietario, con
igual razón el derecho de uso se extinguiría con la muerte del
usuario, y no del nudo propietario.
Esto significa que los herederos del nudo propietario son, en
principio, continuadores del contrato de usufructo o de uso y
habitación, salvo que el usufructo, el uso o la habitación hayan
sido constituidos en forma gratuita, por donación.
Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que el dere-
cho real de habitación obliga a los herederos; pero si el convenio
40 Guillermo Borda, El derecho de habitación del cónyuge supérstite,

"E.D.", 57-755; Alberto D. Molinari°, Estudio del art. 3573 bis del Código
Civil, "L.L.", 1975-B-1040; Marina Mariani de Vidal. Ley 20.978: derecho real
de habitación del cónyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498.
41 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Bs.
As., 1982, p. 243,
es gratuito, sólo los obliga en el limite de libre disposición del

causante.
Ello implica que los herederos deben soportar el desmem-
bramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex cón-
yuge se mantenga habitando en el inmueble conyugal, siempre
que el derecho real de usufructo o habitación no haya sido donado.
En el caso de que el causante hubiera donado el usufructo
o el derecho de uso y habitación, los legitimados podrán oponer-
se a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bien
inmueble, mediante el uso del derecho de opción que les confiere
el art. 3603 o la acción de reducción.
a) Derecho de opción del legitimario frente al derecho de uso
y habitación. El art. 3603, Cód. Civil, establece que "si la dispo-
sición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador, los here-
deros legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testa-
mentaria o a entregar al beneficiado la porción disponible". La
doctrina especializada en el tema ha entendido que la norma es
aplicable no sólo a las disposiciones testamentarias, sino también
a las disposiciones entre vivos 42.
Ello implica que si los legitimarios ven agredida su legítima
por la constitución, efectuada por el causante, del derecho de uso
y habitación, pueden ejercer el derecho de opción que les otorga
la norma y desinteresar al cónyuge supérstite mediante la entrega
de la porción disponible.
El cónyuge supérstite no podría quejarse, porque se le en-
trega la totalidad de la porción disponible, es decir, todo lo que
el causante podía dejarle 43; y los herederos se evitan engorrosos
cálculos para determinar si ese derecho de habitación puede ser
reducido mediante el ejercicio de la acción de reducción.
b) Acción de reducción. Si se dan las condiciones para el
ejercicio de la acción de reducción, los herederos podrán atacar
el derecho de uso o habitación mediante su empleo.
42 Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, t. II, "Sucesiones", Pe-

rrot, Bs. As., 1975, p. 130; Hedor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesio-
nes, Bs. As., 1932-1933, t. 2, n? 231. En contra: Eduardo Laje, El otorga-
miento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la protección de la
legítima, "L.L.", 71-843, Doctrina.
43 Graciela Medina, Opción del legitimario en frente del derecho real
de usufructo, renta vitalicia o uso, en curso d publicación en
342 GRACIELA MEDINA
298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite

del que fue sede del hogar conyugal.
Para determinar cuál es el procedimiento a seguir en la ex-

clusión habrá que establecer el carácter en que el cónyuge se
mantiene en la habitación del bien conyugal, a saber:
A) Ejercicio del derecho de opción frente al derecho de uso

y habitación. Acción de consignación. Si los herederos hubieran
elegido hacer uso del derecho de opción que les otorga el art.
3603, y el supérstite no accediera a irse del inmueble, se deberá
iniciar juicio de desalojo; si hubiera negativa o mora, los legiti-
marios tendrían derecho a consignar los bienes, pues, como en-
seña Laje, los legitimarios no están obligados a constituirse en
depositarios de aquéllos 44.
B) Exclusión del cónyuge que tiene un derecho personal. Si

el cónyuge supérstite ha continuado habitando el inmueble con-
yugal por convenio personal con el causante, los herederos pue-
den excluirlo mediante el ejercicio de la acción de desalojo, salvo
que se haya establecido un canon locativo, supuesto en el cual
será menester, al menos, esperar Tos plazos máximos de las lo-
caciones urbanas.
IV. SEPARACIÓN DE HECHO POR MAS DE DOS AÑOS

SIN VOLUNTAD DE UNIRSE
299. Antecedentes. Legislación comparada.
En nuestro país, la separación personal sin voluntad de unir-

se no fue, hasta el año 1987, una causal de separación. Si los
cónyuges estaban separados sin voluntad de unirse y querían dar
fin a su matrimonio, debían entablar un divorcio contradictorio
para salvaguardar los derechos del cónyuge inocente, o una pre-
sentación conjunta, quedando ambos cónyuges como culpables.
En la legislación comparada se advierte una tendencia a ad-
44 Graciela Medina, ¿Qué pasa con los convenios de atribución del hogar
conyugal a la muerte de uno de los cónyuges?, en curso de publicación
en "L.L.".
mitir la separación de hecho como causa objetiva de separación

personal y de divorcio vincular 45.
En el derecho europeo, observamos que esta causal fue in-
corporada en Italia en 1970, en Francia en 1975, en Alemania en
1976, y en España en 1981.
En el derecho latinoamericano, la separación de hecho como
causal objetiva de divorcio se halla contemplada en el Código de
Familia boliviano (art. 131), en el Código de Ecuador (art. 109)
y en el Código Civil mejicano (art. 267).
300. Regulación positiva.
En la Argentina, la ley 23.515 ha incorporado entre las cau-

sales objetivas de separación personal la separación de hecho sin
voluntad de unirse, en el art. 204 del Código Civil, el cual esta-
blece: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de
cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido
su cohabitación sin volunta.d de unirse por un término mayor de
dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causa
a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acorda-
dos al cónyuge inocente".
La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de la
separación entre los cónyuges, cualquiera de ellos —aun el cul-
pable— puede peticionar la separación personal.
Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solu-
ción, porque le permite al cónyuge culpable obtener la separación
personal, introduciendo de esta manera el divorcio unilateral, con
reminiscencias de la institución del repudio, ya olvidada en la
noche de los tiempos 46. Otro sector, en cambio, dio la bienvenida
a esta causal, porque supone "la desdramatización del divorcio"
y la incorporación de nuevas soluciones, que permitan dar a los
"cónyuges un modelo jurídico de matrimonio que no comprima
su libertad" 47.
Para paliar los efectos de que el cónyuge que fue culpable
45 Vicente Luis Sirno Santoja, Divorcio y separación, en Derecho com-

parado y con flictual europeo, Tecnos, Madrid.
46 Roberto Cayena Copello, Las causales de divorcio proyectadas,
"L.L.", 1986-E-1030; Jorge A. Mazzinghi, Objeciones al proyecto de Ley de
Matrimonio Civil, "L.L.", 1986-E-1104.
47 María Emilia Lloveras de Resk, La separación de hecho prolongada
como causal de divorcio, "JA.' . 1988-111-769; Celina Ana Perrot, La separa-
ción personal como causal autónoma en la nueva Ley de Matrimonio Civil,
"L.L.", 1987-D-1107.
344 GRACIELA MEDINA
pueda pedir la separación por una causal objetiva, se le permite

al inocente dejar a salvo sus derechos.
El supuesto que nos ocupa en el presente parágrafo está con-
tenido en el primer apartado del art. 203, es decir, el caso en que
el juez valora sedo la existencia de la separación de hecho du-
rante un lapso determinado: si el plazo está cumplido, dictará
la sentencia peticionada, sin juzgar sobre las conductas o causas
que motivaron la separación.
301. Exclusión hereditaria conyugal.
Para lograr la exclusión hereditaria conyugal será necesaria

la acreditación de la sentencia firme de divorcio, en la cual se
declara _la separación personal.
En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivos
y activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en el
parágrafo correspondiente al cónyuge separado culpable (pará-
grafos 255 y siguientes).
CAPITULO VIII

Y EL DIVORCIO VINCULAR
1. Introducción
302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de Matrimonio

Civil 2393 y en la ley 14.394 345
303. El caso "Sejean" 346
304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347
305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal pro-
ducida por el divorcio vincular 349
306. La exclusión hereditaria conyugal y 1a ley 14.394 350
307. Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351
308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divor-
cio vincular 351
309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincular-
mente por la ley 14.394? 352
310. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa
de uno de los cónyuges. Derechos adquiridos 353
311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Planteo del problema 356
312. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley
23.515 356
313. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358
315. Divorcio y reconciliación 362
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362
317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363
II. Cuestiones procesales

319. Procedimiento: distinciones 367
32L Sujeto pasivo 369
322. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370
323. Prueba: carga y medios 372
CAPITULO VIII

Y EL DIVORCIO VINCULAR*
I. INTRODUCCIÓN
302. El divorcio vincular en el Código Civil,

en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394.
El divorcio vincular se caracteriza por disolver el vínculo

conyugal y otorgar habilidad nupcial a los divorciados.
En el Código de Vélez se había legislado sobre divorcio, pero
no se admitía que éste fuera causal de disolución del matrimonio.
Cabe recordar que Vélez se adhirió, en materia matrimonial, al
derecho canónico. Si bien el divorcio vincular había sido cono-
cido y acogido en el derecho romano, la Iglesia Católica lo había
combatido duramente, y es de destacar que en la época en que
se sancionó el Código de Vélez, no era generalmente admitido en
la legislación comparada.
Siguiendo a la legislación canónica, el art. 198 establecía: "El
divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la se-
paración personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculo
matrimonial"; y en forma concordante con tal disposición, el art.
219 disponía: "El matrimonio válido no se disuelve sino por
muerte de uno de los esposos".
En el año 1889 se sancionó la Ley de Matrimonio Civil, que
llevé el número 2393 y que continuó con el mismo criterio en
cuanto a la no admisión del divorcio vincular. Esta ley reprodujo
en sus arts. 64 y 81 lo dispuesto por Vélez Sarsfield en los arts.
218 y 219.
* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 487 a 489.

346 GRACIELA MEDINA
A partir del año 1898 se sucedieron diversos proyectos de le-

yes que contemplaban el divorcio vincular, pero éste fue acogido
en nuestra legislación en 1954.
La ley 14.394, de dicho año, admitía el divorcio vincular en
el art. 31, el cual establecía que 'también trascurrido un año
de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyu-
ges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare
disuelto el vinculo matrimonial, si con anterioridad ambos cón-
yuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se han
reconciliado. El juez hará Ja declaración sin más trámite, ajus-
tándose a las constancias de los autos. Esta declaración autoriza
a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias".
La ley 14.394 sólo legislaba sobre divorcio vincular en la nor-
mativa trascrita, que era demasiado escueta para solucionar to-
dos ¡os problemas derivados del estado de divorciado. Entre las
interpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechos
sucesorios de los cónyuges divorciados, aspecto, éste, no abor-
dado por la ley.
El divorcio vincular incorporado por la ley 14.394 tuvo efí-
mera duración en nuestro país, ya que quedó suspendido por el
decreto-ley 4070/56.
303. El caso "Sejean".
Durante 99 años estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Ci-

vil y su régimen de matrimonio indisoluble por divorcio, hasta
que el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Nación
dictó resolución en el caso "Sejean". En este fallo se declaró la
inconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, que decía: "El di-
vorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la sepa-
ración personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo
matrimonial". La Corte consideró disuelto el vínculo y readqui-
rida la habilidad nupcial de los contrayentes 1.
El histórico precedente contó con mayoría de tres votos, la
cual fundó su decisión, entre otras consideraciones, en que el
art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contrarío a la dignidad
del hombre porque impedía volver a casarse, y en que vulneraba
el art. 20 de la Constitución nacional, que consagra el derecho a
casarse, el cual no puede ser alterado por vía de reglamentación.
La minoría sostuvo, en cambio, que la posibilidad de consi-
derar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opcio-
1 C.S.N., 27/11/136, "L.L.", l986-E-647.

LA EXCLUSIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR 347
nes con que contaba el legislador, y que ésta no podía ser revisada
por los jueces. Aclaró también que el derecho a casarse era un
derecho que admitía reglamentación, y que declarar Ja disolubi-
lidad del vínculo era una tarea propia del Poder Legislativo, y no
del Judicial.
El caso "Sejean" generó gran incertidumbre, por cuanto al-
gunos tribunales seguían el criterio de la Corte, en tanto que
otros consideraban que éste no era obligatorio y no disolvían el
vínculo. En definitiva, el trascendental fallo dejó librada al ar-
bitrio judicial una cuestión tan importante como la disolubilidad
del matrimonio, generando inseguridad absoluta en cuanto a los
efectos posteriores de esta disolución y sobre la vocación suce-
soria de los ex cónyuges.
El resolutivo fue criticado, por el exceso de facultades que
se atribuyó la Corte 2. De él se dijo que se trataba de una sen-
tencia que hacía historia, aunque Ja "trascendencia social e his-
tórica no es sinónimo de acierto jurídico" 3. Pero lo cierto es
que apuró el trámite de la ley, que ya tenía media sanción en
Diputados, y que fue definitivamente sancionada el 8 de junio
de 1987, con el número 23515.
304. El divorcio vincular en la ley 23.515.
La ley 23.515, llamada "Ley de divorcio vincular", que incor-

poró este último en nuestro país, fue tachada de inconstitucional,
por vulnerar el art. 2 de la Constitución nacional, el cual esta-
blece que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico
romano. Sin embargo, la jurisprudencia se inclinó por conside-
rarla constitucional, diciendo: "La ley 23.515, en cuanto consagra
el divorcio vincular, no viola garantías explícitas o implícitas de
la Constitución nacional, que no incorporó directiva alguna sobre
el punto, deferido a la sanción del legislador" 4.
No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vin-
cular vulnere el art. 2 de la Constitución, porque este artículo no
creó un estado confesional, ni convirtió a la religión católica en
religión del Estado, obligatoria para todos los ciudadanos, sino
que tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Católica en sus relaciones
con aquél, al contribuir a su sostenimiento y protección 5.
2 C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647.

3 Miguel M. Padilla, Una sentencia resonante, "L.L.", 1986-E-647.
4 C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "V. A. de V. M.", 'LL.", 1988-B-15.
5 Eduardo Zannoni, Conversión de la sentencia de separación personal
en divorcio vincular, "L.L.", 1988-B-15.
348 GRACIELA MEDINA
El actual régimen del Código Civil permite obtener el divor-

cio vincular por causales objetivas, por causales subjetivas y por
conversión.
Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio,
el abandono voluntario y malicioso, las injurias graves, la tenta-
tiva contra la vida del otro cónyuge o de los hijos, sean o no
comunes, y la instigación a cometer delitos (todas ellas están
contempladas en el art. 202 del Código Civil); a más de éstas,
constituye también una causal subjetiva la establecida en el últi-
mo párrafo del art. 204 del Código, consistente en Ja prueba de
no ser culpable de la separación de hecho por más de tres años.
Las causales objetivas del divorcio vincular son la separación
de hecho por más de tres años, sin voluntad de unirse, y la de-
manda por presentación conjunta, contempladas en los arts. 214
y 215 del Código Civil.
No es una causal autónoma de divorcio la enfermedad mental
de uno de los cónyuges con el alcance del art. 203, la cual, en
principio, sólo da derecho a pedir la separación personal, aunque
luego pueda ser convertida en divorcio vincular
Decimos "en principio" porque una sentencia muy reciente
ha permitido demandar al cónyuge enfermo por divorcio vincu-
lar, directamente, mediando separación de hecho por más de tres
años. Así, se dijo: "Debe reconocerse al cónyuge sanó el derecho
para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho
cuando, paralelamente, impetra que queden consagrados los par-
ticulares efectos que el art. 208 del Código Civil reserva para la
separación y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del orde-
namiento citado". "La separación por más de tres aftos confiere
indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de ma-
nera actual, con abstracción de la razón que originó este ante-
cedente fáctico" 6.
También se puede obtener el divorcio vincular mediante el
procedimiento de conversión. Se puede accionar: por la conver-
sión de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante el
régimen de la ley 2393, o por conversión de una sentencia de se-
paración personal dictada durante la vigencia de la ley 23.515, o
por conversión de una sentencia de separación personal decre-
tada en el extranjero, cuando la sentencia ha sido dictada en la
Argentina.
6 chICiv., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio

vincular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de
los cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente del deman-
dado, "L.L.", diario del 4/6/90.
Todos los supuestos de obtención del divorcio vincular tienen

el común denominador de que producen la pérdida de la vocación
hereditaria conyugal, conforme al art. 3574, último párrafo, que
dice: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez
competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de
separación personal, los cónyuges perderán los derechos decla-
rados en los artículos anteriores".
305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria

conyugal producida por el divorcio vincular.
En tanto que en la separación personal la cónyuge inocente
conserva la vocación hereditaria, en el divorcio vincular la pierde.
Ello implica que a los fines de los efectos sucesorios que produce
el divorcio vincular, la inocencia o la culpabilidad no entrañan
ninguna diferencia, porque inocentes y culpables pierden los de-
rechos hereditarios.
La jurisprudencia ha dicho que el "divorcio vincular hace
cesar la vocación hereditaria conyugal, por desaparecer el funda-
mento objetivo de ésta" 7.
La doctrina ha señalado Tos siguientes fundamentos para la
pérdida de la vocación hereditaria conyugal por el divorcio
vincular:
A) Disolución del vínculo. Los autores, en general, han esta-
blecido que la pérdida de la vocación hereditaria se fundamenta
en la inexistencia de vínculo al momento de apertura de la suce-
sión 8, es decir, en la carencia del ius conyugii al momento de
la muerte del causante 9.
Aclara Lezana que para heredar hay que tener, ante todo, el
título. Si el supérstite ha dejado de ser cónyuge en virtud del
divorcio vincular, carecerá de título para suceder al causante,
aunque el divorcio haya sido decretado por culpa de éste 111.
En igual sentido, Zannoni sostiene actualmente que la falta
de vocación hereditaria entre los ex cónyuges se funda en que "la
inexistencia del vínculo conyugal destituye el fundamento de
Ja vocación hereditaria conyugal" 11.
C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "L.L.", 1988 D 15.

- -
8 Jorge O. Maffía, Manual de derecho sucesorio, IV: 67.

9 Aquiles A. Guaglianone, "J.A.", 1963-11-199.
lo Julio I. Lezana, Ninguno de los cónyuges hereda al otro una vez de-
clarado el divorcio vincular, y cualquiera de ellos puede pedir la disolución
de la sociedad conyugal, "J.A.", 1955-11-9.
11 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de sucesiones, Astrea, Bs. As.,
1989, p. 428.
350 GRACIELA MEDINA
B) Aptitud nupcial. Enseña D'Antonio que "el fundamento

de la privación de este efecto radica, mayormente, en razones de
equidad, y se vincula, esencialmente, con el restablecimiento de la
aptitud nupcial, que ubica a los divorciados ante la natural
eventualidad de celebrar un nuevo matrimonio. Ello determina
una situación éticamente insoslayable, y lleva a considerar como
riguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posi-
bilidad, que, de concretarse, hará nacer para el contrayente la
calidad de heredero por el nuevo vínculo" 12.
C) Inexistencia de afecto presunto del causante. Apunta Llo-
veras que "el afecto presunto del causante, la comunidad de
vidas y sentimientos, funda el llamado sucesorio del supérstite.
Tal fundamento no subsiste entre cónyuges divorciados" 13, y ello
origina la pérdida de la vocación hereditaria.
No creemos que el fundamento de la pérdida de la vocación
hereditaria entre ex cónyuges sea la falta de comunidad de vidas
o la falta de afecte presunto, porque tampoco existe comunidad
de vidas ni afecto presunto en el cónyuge culpable de la separa-
ción personal, y, sin embargo, la ley le otorga derechos sucesorios
al inocente. Es que el cónyuge inocente de la separación personal
mantiene el título jurídico de cónyuge, que origina el llama-
miento sucesorio, en tanto que el cónyuge divorciado carece de
título jurídico para concurrir a la sucesión por llamado de la ley.
306. La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.394.
La brevísima normativa de la ley 14.394 relativa al divorcio

no contenía disposición jurídica alguna que hiciera referencia a
los efectos sucesorios de aquél.
Ello motivó que la doctrina se dividiera entre quienes sos-
tenían que el divorcio vincular hacía perder la vocación heredi-
taria conyugal en todos los casos 1 4, quienes pensaban que el
cónyuge inocente mantenía sus derechos sucesorios 15, y quienes
12 Daniel Hugo D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley

23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 152.
13 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación heredi-
taria entre cónyuges (ley 23.515), p. 99.
14 Lezana, ob. cit.; Julio A. Villa Perincioll, El divorcio dirimente debe
causar la supresión de la vocación hereditaria, "JA.", 1955-1V-16, Doctrina.
15 Enrique Díaz de Guijarro, El mantenimiento de la vocación heredi-
taria del cónyuge inocente pese a la disolución del vínculo, "LA.", 1956-1-67;
Julio J. López del Carril, Sucesión del cónyuge: lecciones y ensayos, 13s. As.,
1959, p. 30, § 12,
opinaban que el cónyuge inocente mantenía su vocación heredi-

taria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversión
de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, o no
se hubiera vuelto a casar 16.
307. Solución jurisprudencial por plenario

de la Cámara de la Capital.
Las diferentes posturas doctrinales originaron distintos linea-
mientos jurisprudenciales, que obligaron a la Cámara Civil de la
Capital a dictar un fallo plenario, en el ario 1962, que señaló: "El
divorcio vincular que autorizó el art. 31 de la ley 14.394 no hace
cesar el derecho sucesorio del cónyuge no culpable, a menos que
con ulterioridad a la sentencia que lo declaró inocente haya incu-
rrido en algún acto que cause la caducidad de su vocación suce-
soria" 17.
La mayoría de los votantes en el plenario concordaron en
afirmar que ante la inexistencia de otra norma legal que previera
los efectos sucesorios del divorcio vincular incorporado por el
art. 31 de la ley 14.394. se debía aplicar por analogía el art. 3574
del Código Civil, que preveía la conservación del vínculo para el
cónyuge inocente.
308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos

hereditarios en el divorcio vincular.
A pesar de que el plenario de la Cámara Civil de la Capital
vino a dar solución a la divergencia jurisprudenciaI en la Ca-
pital Federal, puesto que aquél no era de aplicación obligatoria
en todo el país, en las provincias seguían reiterándose los fallos
contradictorios, lo cual generaba inseguridades acerca de un tema
de orden público. Por eso la ley 17.711 vino a establecer segu-
ridad legislativa, reglando expresamente sobre la vocación suce-
soria de los cónyuges que hubieran alcanzado el divorcio vincular
durante la brevísima vigencia de éste.
Siguiendo la doctrina del plenario, la ley 17.711, en su art. 6,
determinó: "En los matrimonios que fueron disueltos durante la
vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva
el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiese
pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incu-
rrido en actos de grave inconducta moral".
16 Guillermo Borda, Tratado de derecho de sucesiones, t. II, ps, 60 y ss.
17 C.N.Civ., en pleno, 22/11/62, "E.D.", 3-486.
352 GRACIELA MEDINA
309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge

divorciado vinculannente por la ley 14.394?
En doctrina se ha planteado la cuestión de si subsiste la voca-
ción hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley
14.394.
Barbero sostiene que el divorciado vincularmente bajo el ré-
gimen de la ley 14.394 conserva su vocación hereditaria, fundado
en que el art. 6 de la ley 17.711 no fue derogado, ni expresa ni
tácitamente, por la ley 23.515. Por tanto, este autor entiende que
el cónyuge divorciado vincularmente por el art. 31 de la ley
14.394, si es inocente, conserva vocación hereditaria, salvo que
haya pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias
o incurrido en actos de grave inconducta moral.
En tal orden de ideas, manifiesta que para que el cónyuge
inocente, divorciado por la ley 14.394, pierda sus derechos here-
ditarios, será necesario que convierta su situación en divorcio
vincular según el régimen de la ley 23.515 18.
No compartimos la interpretación anterior, a pesar de advertir
que ella se esfuerza por proteger al cónyuge inocente del divorcio
vincular, interés, éste, que resulta saludable. No obstante ello,
pensamos que no subsiste la vocación hereditaria del cónyuge ino-
cente divorciado vincularmente por la ley 14.394, por las siguientes
consideraciones:
a) No admitimos que una misma situación jurídica tenga dos
soluciones distintas, porque esto contraría el principio de igualdad
constitucional. Por ello, no podemos aceptar que el cónyuge ino-
cente divorciado víncularrnente por Ja ley 14.394 tenga derechos
hereditarios, y el cónyuge inocente divorciado vincularmente por
la ley 23.515 carezca de ellos.
b) El legislador del 87 optó por la pérdida de la vocación
hereditaria en caso de disolución del vínculo por divorcio; toda dis-
posición anterior que se oponía a ello (caso del art. 6 de la ley
17.711) quedó derogada por el art. 9 de la ley 23.515, que "deroga
todas las leyes que se opongan a la presente ley".
Estamos frente a un típico caso de derogación tácita por in-
compatibilidad de contenido 19, ya que resulta incongruente, incom-
patible e inarmónico aceptar que en un caso el divorcio produzca
la pérdida de la vocación hereditaria, y en otro no.
18 Omar U. Barbero, Subsistencia de la vocación hereditaria del cón-

yuge divorciado vincularmente por ley 14.394, "E.D.", 126-923.
19 Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 4! ed„ De-
palma, Bs. As., 1973, n! 254.
LA EXCLUSIDN Y EL DIVORCIO VINCULAR 353
c) Por otra parte, el instituto de la conversión está pensado

para trasformar la separación personal o divorcio sin efecto vincu-
lar en divorcio vincular, y no para trasformar un divorcio vincular
en otro divorcio vincular.
Es absurdo convertir un divorcio vincular en otro divorcio
vincular a los fines meramente hereditarios, máxime cuando los res-
tantes efectos que producía el divorcio según la ley 14.394, nece-
sariamente, han de ser regidos por la ley 23.515, por cuanto el
régimen de divorcio de aquélla ha sido derogado expresamente
por el art. 9 de ésta.
310. Conversión en vincular de un anterior divorcio

decretado por culpa de uno de los cónyuges.
Derechos adquiridos.
Durante el régimen de la ley 2393, el cónyuge divorciado ino-

cente conservaba vocación sucesoria. La vigencia de la ley 23.515
le otorgó al cónyuge culpable la posibilidad de trasformar la sen-
tencia de separación personal en divorcio vincular. Uno de los
efectos de la conversión de la sentencia de separación personal
en divorcio vincular es la pérdida de los derechos hereditarios,
como expresamente lo dispone el art. 3574 del Código Civil.
La pérdida de los derechos sucesorios por conversión de la
sentencia de separación personal en divorcio vincular dio lugar a
que la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal pérdida
vulneraba los derechos adquiridos del cónyuge inocente. Dos fueron
las respuestas a tal interrogante. Veámoslas:
A) La conversión en vincular de un anterior divorcio decre-

tado por culpa de uno de los cónyuges vulnera derechos adquiridos
y es inconstitucional. Se sostiene que en el supuesto de una sen-
tencia que declare la responsabilidad unilateral de un cónyuge
en la separación, el posterior pedido de conversión en divorcio
vincular, realizado unilateralmente por el cónyuge culpable, ha de
ser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidad
responsable", por lo cual habrá que atenerse siempre a la conser-
vación de la vocación hereditaria del cónyuge inocente.
Partiendo de tal principio, se ha dicho que el valor superior
de la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos de
una "exégesis esclerosante" 20, que implicaría dejar en manos del
20 Posición sostenida por la doctora Estévez Brasa en el fallo plenario

del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).
354 GRACIELA MEDINA
cónyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocación here-

ditaria del inocente, aun cuando este último no deseara la diso-
lución vincular —ya sea por virtud de principios morales o reli-
giosos, ya para conservar la vocación hereditaria del art. 3574—,
pues quedaría subordinado a la reacción del culpable, el cual,
aun sin ánimo de contraer nuevas nupcias, obtendría la cesación
de la vocación hereditaria ,de quien tuvo motivos para reclamar el
divorcio 21.
Los partidarios de esta solución afirman que "la conversión
en divorcio vincular de la anterior sentencia de separación per-
sonal, con pérdida de esa vocación hereditaria, implica una tras-
gresión al derecho de propiedad en sentido lato, que según nuestro
más alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que
un hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su liber-
tad" 22• En definitiva, entienden que el separado inocente tiene
un derecho adquirido a suceder al culpable, y que la privación de
tal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional.
B) La conversión de la sentencia de separación personal en

divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente.
No compartimos la tesis anterior, porque consideramos que no es
cierto que el cónyuge inocente de la separación personal tenga
algún derecho adquirido en la sucesión del culpable, por cuanto
los derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante;
hasta tanto, únicamente se generan meras expectativas, que sólo
constituyen derechos eventuales.
Hay que recordar que la vocación hereditaria es el llama-
miento actual y efectivo, y no meramente eventual, a Ja sucesión
del causante 25, y que este llamamiento, según el art. 3282, Cód.
Civil, se produce a la muerte del de cujus.
Conforme a lo antedicho, si a la muerte del causante el divor-
ciado carecía de derecho hereditario actual, no se puede sostener
válidamente que la ley 23.515 lo haya privado de un derecho ad-
quirido, sino de una mera expectativa que no atañe al derecho
de propiedad, ni aun entendiendo la propiedad en los términos
amplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieu
c. Municipalidad de la Capital" 24.
21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de la C.N.Ciy. del 22/11/62

("E.D.", 5-486).
22 Voto del doctor M. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L.L.",
30/8/90).
23 José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Bs. As., 1989,
p. 83.
24 C.S.N., "Bourdieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital", 16/12155.
En este orden de ideas, en las Jornadas de Responsabilidad

por Daños en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina se sostuvo
que la pérdida de la vocación sucesoria como consecuencia del
divorcio no es indemnizable, porque estamos frente a un daño
meramente eventual 25.
C) Solución del plenario de la Cámara Nacional Civil de la

Capital del 22 de junio de 1990. La Cámara Nacional en pleno de
la Capital resolvió lo siguiente: "Al convertirse en vincular un
anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los
cónyuges, la aplicación inmediata del art. 3574 del Código Civil
(texto según la ley 23.515) no afecta derechos adquiridos por el
declarado inocente" 26.
A más de los argumentos expuestos precedentemente, el voto
de la mayoría, en forma impersonal, señaló: "La situación que
plantea el tema de la convocatoria no es única ni exclusiva de
la implantación del divorcio vincular; por el contrario, se ha dado
en múltiples oportunidades en que se modificaron disposiciones
sucesorias, con los consiguientes cambios de aspectos patrimo-
niales de los sujetos implicados. Así, por ejemplo, cuando la ley
17.711 declaró disueltas de pleno derecho las sociedades conyu-
gales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art.
1306 del Código Civil), no existe noticia de que algún cónyuge
inocente haya invocado con éxito, como «derecho adquirido», el
de mantener la vigencia de la sociedad conyugal, fundado en que
el régimen vigente cuando se decretó el divorcio daba esta op-
ción. Ni que, cuando la misma redujo la vocación legítima a los
parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, se haya dado
el caso —por ejemplo— de un primo segundo (sexto grado) que
después del 1/7/68 hubiera invocado como «derecho adquirido» el
de suceder al primo de su padre, todavía vivo, porque la legislación
anterior lo reconocía hasta los parientes en sexto grado. O, para
no agotar la mención, que cuando la ley 23.264 igualó las por-
ciones hereditarias de los hijos, algún legitimo haya pretendido
el doble que un extramatrimonial 2 7, por reputar subsistente a su
respecto la ley 14.367, aunque el deceso y con él la trasmisión
se hubiesen operado después de la vigencia de aquélla".
Concluimos afirmando que el art. 3574, en cuanto prevé la pér-
dida de los derechos hereditarios —aun para el cónyuge inocente
25 Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor

Bustamante Alsina, 30 de junio de 1990, Comisión 1.
26 C.N.Civ., en pleno, 22/6/90, "R. P. c. B.N.", "L.L.", diario del 30/8/90.
27 Del voto de la mayoría, efectuado en forma impersonal, en el plena-
rio de la C.N.Civ. del 22/6/90 1990-D-337).
356 GRACIELA MEDINA
de una separación personal anterior, convertida con posterioridad

en divorcio por el culpable—, no es inconstitucional, porque no
vulnera derechos adquiridos.
311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular

declarado en el extranjero. Planteo del problema.
La cuestión radica en determinar si una sentencia de divorcio

vincular dictada en el extranjero disuelve el vínculo del matri-
monio celebrado en la Argentina y, por aplicación del art. 3574,
produce la exclusión hereditaria conyugal.
La respuesta al problema será diferente según las hipótesis
fácticas del caso, ya que pueden darse distintos supuestos. Uno
de ellos es aquel en que la sentencia de divorcio vincular fue
dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley
23.515, situación bastante frecuente cuando en nuestro país no
regía el divorcio vincular. En este caso se debe distinguir cuál
era la ley aplicable, que se determina según el domicilio conyugal.
Un supuesto diferente es el del divorcio dictado en el extranjero
después de la vigencia de In ley 23.515, caso en que también habrá
que atenerse a la ley aplicable, y determinar la existencia o no
de convenios con el país donde se dictó el divorcio. Todo ello, con
el fin de poder establecer si entre los efectos producidos por la
sentencia de divorcio figurn el de la exclusión hereditaria conyugal.
312. A) Pérdida de la vocación hereditaria

por sentencia de divorcio dictada en el extranjero
con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515.
Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, la inexistencia

del divorcio vincular en nuestro país llevaba a que la gente obtu-
viera el divorcio en el extranjero, y celebrara matrimonios también
allí, aun cuando mantenía su domicilio en la Argentina y, en
muchos casos, ni siquiera conocía el país donde se había ca-
sado y divorciado. Se buscaba legitimar uniones de hecho me-
diante los denominados "matrimonios de papel" 28.
Si en la actualidad alguien comparece con una sentencia de
28 Se lograba el dictado de sentencias de divorcio en países donde los

cónyuges no tenían el domicilio, por imperio de la aplicación de la "com-
petencia por sumisión", consistente en la prórroga de la competencia por
voluntad de las partes. Ver, al respecto, César Augusto Belluscio, La nueva
legislación mejicana sobre divorcio de extranjeros, "L.L.", 144-1164.
LA EXCLUSION Y EL DIVORCIO VINCULAR 357
divorcio dictada en el extranjero, ya sea para excluir a quien se ha

presentado en el juicio sucesorio alegando ser cónyuge, o preten-
diendo ser declarado heredero, en virtud de un juicio de divorcio
y de un posterior matrimonio en el extranjero, hay que deter-
minar, a los fines del exequátur, los siguientes requisitos: a) la
autenticidad de la sentencia; b) la competencia del juez que
la dictó; c) el conocimiento del juicio por las partes en virtud
de la citación; d) el carácter definitivo del fallo; e) el contenido,
que no debe contrariar al orden público 29.
Sin ánimo de agotar las hipótesis que pueden presentarse,
creemos conveniente tratar los siguientes supuestos:
a) Domicilio conyugal en el país y sentencia dictada en el

extranjero. A pesar de que en nuestro país rige hoy el principio
del divorcio vincular, tal sentencia no sería válida, por cuanto con
anterioridad a la ley 23.515 regía la ley 2393, que en su art. 104
establecía que "las acciones de divorcio y de nulidad de matri-
monio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges". Como
la sentencia no fue dictada en el domicilio conyugal, no sería título
suficiente para excluír al cónyuge del sucesorio del otro. Cabe
aclarar que la competencia que establecía el art. 104 de la Ley
de Matrimonio Civil era de orden público interno y, por tanto, no
podía ser alterada por la sumisión real o ficticia a la competencia
de un tribunal extranjero ».
En este sentido, se ha dicho que si el último domicilio estuvo
en el país, la sentencia dictada en violación de la competencia de
los tribunales argentinos no debe ser reconocida, ni siquiera
con los efectos que la ley argentina Ie atribuye al divorcio 31.
b) Domicilio conyugal en el extranjero y matrimonio cele-

brado en la Argentina. En principio, una sentencia dictada en el
extranjero, disolviendo por divorcio un matrimonio celebrado en
Ja Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no modifica los
derechos hereditarios del cónyuge, porque tal sentencia no pro-
duce la disolución del vínculo; en efecto: según el art. 7 de la ley
2393, "la disolución en país extranjero de un matrimonio celebrado
en la República Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes
29 Vico, Curso cle derecho internacional privado, t. II, p. 322.

30 Werner Goldschrnidt, Derecho internacional privado, n9 358, p. 432;
Arturo Acuña Anzorena, Ineficacia jurídica de la sentencia extranjera que
resuelve el divorcio de los cónyuges domiciliados en la República, "L.L.",
18-131.
31 Lascano, El domicilio conyugal y los divorcios en el extranjero, "J.A.",
69-60, Doctrina.
358 GRACIELA MEDINA
de aquél, si no lo fuere a las de este Código no habilita a los

cónyuges para casarse".
Por otra parte, la sentencia extranjera de divorcio vincular
de un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia de
la ley 2393, no cumpliría uno de los principios del exequátur,
cual es el de no vulnerar el orden público. Concordamos con
Belluscio en que el art. 7 de la ley 2393 era de orden público
internacional, en tanto no reconocía la disolución del vínculo ma-
trimonial celebrado en la Argentina por divorcio vincular decre-
tado en el extranjero 32•
c) Divorcio decretado en el extranjero de un matrimonio ce-

lebrado en el extranjero. La sentencia de divorcio dictada en el
extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero, en prin-
cipio, produce el cese de la vocación sucesoria, aunque tal pér-
dida sería dudosa en el supuesto de que el matrimonio hubiese
sido contraído en un Estado que no admite el divorcio vincular
y se hubiera divorciado en otro.
313. B) Pérdida de la vocación hereditaria

por sentencia de divorcio dictada en el extranjero
a partir de la vigencia de la ley 23.515.
La validez o invalidez de la sentencia dependerá, principal-

mente, de la competencia del tribunal extranjero. Según la legis-
lación actual, es competente para dictar el divorcio el tribunal del
último domicilio de los cónyuges o el del domicilio del cónyuge
demandado.
En tal sentido, expresa el art. 227 del Código Civil: "Las
acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán
intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio del cónyuge demandado". Por otra parte,
el art. 164 de dicho Código dice que "la separación personal y la
disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio
de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 161 del
Código Civil". En virtud de las normas trascritas, y teniendo en
cuenta que la ley 23.515 derogó el art. 7 de la ley 2393 (que im-
pedía la disolución del vínculo por divorcio dictado en el extran-
jero), hay que entender que la disolución del vínculo por divorcio
32 Augusto César Belluscio, Derecho de familia, Depalma, 1981, t. III,

p. 719.
obtenido en el extranjero produce la pérdida de la vocación here-

ditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domicilio
matrimonial o cuando el domicilio del demandado se halla en el
extranjero.
A los efectos de una mejor comprensión, corresponde distin-
guir las distintas situaciones.
a) Matrimonio celebrado en el país y disuelto en el extranjero.

Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competen-
cia del último domicilio conyugal, el matrimonio celebrado en
la Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier país
que lo admita (art. 164, Cód. Civil; art. 13, inc. B, Tratado de
Montevideo de 1889; y art. 15, inc. B, Tratado de Montevideo de
1940), y ello acarrea la pérdida de la vocación hereditaria conyugal.
b) Separación personal dictada en el extranjero y conversión

de la sentencia de divorcio en la Argentina. El art. 161 del Código
Civil establece: "El matrimonio celebrado en la República cuya
separación personal haya sido legalmente declarada en el extran-
jero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas
en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la
ley del Estado donde se decretó la separación".
En virtud de la conversión, en nuestro país, de la sentencia
de separación personal dictada en el extranjero, se pierde la voca-
ción hereditaria conyugal.
c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en la

República Argentina. Conforme a lo dispuesto por los arts. 159 y
164 del Código Civil, el divorcio en la Argentina de un matrimonio
celebrado en el extranjero será causal de pérdida de la vocación
hereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domi-
cilio conyugal en la Argentina.
d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. El matri-

monio celebrado en el extranjero y disuelto también en el extran-
jero produce la pérdida de la vocación sucesoria conyugal.
314. Precedentes jurisprudenciales.
1) La Sala B de la Cámara Nacional Civil se expidió sobre la

validez de una sentencia extranjera de divorcio vincular, dictada
durante el régimen de la ley 2393, cuya ejecución se intentó es-
tando ya vigente la ley 23.515.
360 GRACIELA MEDINA
Se trataba de un matrimonio celebrado en la Argentina cuyos

cónyuges posteriormente se habían domiciliado en los Estados
Unidos, país donde se divorciaron vincularmente.
La Cámara se expidió por la validez de la sentencia extranjera
en virtud de que había sido dictada por un tribunal competente,
ya que tanto la legislación anterior como la actual consagraban
la ley del domicilio como la llamada a regular la disolución del
vínculo. Puesto que el último domicilio de los cónyuges se hallaba
en los Estados Unidos, se estimó que la sentencia había sido dic-
tada por tribunal competente. Y si bien en el momento del dictado
de la sentencia regía la ley 2393, que impedía la disolución del
vínculo, dado que al momento del pronunciamiento regía la ley
23.515, que lo permite, la Sala entendió que no había violación del
orden público interno.
Al respecto, se señaló lo siguiente: "En materia matrimonial,
el orden público ha sufrido una gran variación, desde que el prin-
cipio fundamental de la indisolubilidad del vínculo ha pasado
ahora a ser el de la disolubilidad. Esto es la consecuencia de la
naturaleza de este instituto excepcional, absolutamente dependiente
de la evolución de los valores de una sociedad y, por lo tanto,
variable. Y es por esta variabilidad que su contenido debe anali-
zarse, ineludiblemente, al momento de resolver la petición de que
se trate, y no conforme a los principios que nutrían el ordena-
miento social al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso.
Ello así, no existe impedimento a la aplicación de la ley norte-
americana, en tanto confiere efectos vinculares a Ja sentencia de
divorcio que se pretende reconocer" 33.
No compartimos el fallo citado anteriormente, al menos en
materia sucesoria, porque admite como vincular el divorcio de un
matrimonio argentino durante la vigencia de la lev 2393. Ello lleva
implícito admitir la validez de matrimonios posteriores celebrados
en fraude de la ley argentina, e implica concederle al divorcio
dictado en contravención de la ley 2393 los efectos de la exclusión
hereditaria conyugal, y al matrimonio celebrado en el extranjero,
la vocación sucesoria.
Las consecuencias prácticas serían problemáticas. Pensemos
en los miles de "matrimonios de papel" que fueron celebrados en
el extranjero, y que podrían iniciar una acción de petición de he-
rencia, sobre todo teniendo en cuenta que ésta es imprescriptible.
En definitiva, consideramos que las sentencias dictadas en el
extranjero en contradicción de las disposiciones de la ley 2393
no producen la disolución del vínculo, sin perjuicio de que se recu-
33 C.NT.Civ., Sala B, 4/8/89, "U.N.M."., "L.L.", diario del 29/1/90.
rra al procedimiento de la conversión; lo contrario sería conce-

derle efecto retroactivo a la ley 23.515 en materia tan importante
como lo es la disolución del vínculo matrimonial.
2) En otro caso, resuelto por la jurisprudencia mendocina en
el año 1990, se llegó a una conclusión diferente, que merece un
relato pormenorizado 34:
F. A. se casó en nuestro país, en el año 1951, con la señora
J. A., de quien se divorció mediante sentencia judicial de fecha
16 de marzo de 1959. En 1961, F. A., domiciliado en la Argentina,
sin cambiar de domicilio, se divorció en Méjico y se casó por
poder, en ese país, con la señorita M. P. G., también domiciliada
en la Argentina.
ET señor F. A. estaba imposibilitado de contraer nuevas nup-
cias con M. P. G., por cuanto al momento de su divorcio en nuestro
país regía la indisolubilidad del vínculo. Por tanto, el matri-
monio celebrado con la causante era inválido para la ley argentina.
A la muerte de la señorita M. P. G., acontecida en 1985, el señor
F. A. se presentó al expediente sucesorio con la partida de matri-
monio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor.
La jurisprudencia de la Cámara Nacional en pleno autoriza a
desconocerle valor, en nuestro territorio, a un segundo matri-
monio en el extranjero estando subsistente el vínculo en la Argen-
tina 35. En igual sentido, la doctrina de la Corte Suprema de la
Nación ha señalado que carecen de efecto las uniones matrimo-
niales celebradas en el extranjero en violación de la ley argentina,
y que nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sin
necesidad de trámite previo 36• Tal doctrina no ha variado con
la vigencia de la ley 23.515; muy por el contrario, ha sido adop-
tada en el art. 160".
Advirtiendo el error que había cometido, el tribunal declaró
la nulidad de la declaratoria de herederos de F. A., fundado en
que al momento del matrimonio celebrado en el extranjero regía
la ley 2393, que no contemplaba la disolución del vínculo —in-
cluso, esa legislación era la aplicable al momento de la muerte
de la señorita M. P. G.—, y en que los derechos hereditarios se ad-
quieren al momento de la muerte del causante, y el hecho de que
con po6terioridad se hubiera dictado la ley 23.515 no modificaba
los llamamientos hereditarios realizados. esta es la doctrina que
34 Expediente 58.688, "Del Río García, María Paz, p./Sucesión", Juzgado
Civil, Comercial y de Minas 16, de Mendoza (inédito, firme).
35 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, p. 124.
36 C.S.N., "J.A.", 1976-1V-436.
37 Eduardo Zannoni, Régimen del matrimonio civil y del divorcio (ley
23.515), Astrea, Bs. As., 1987, p. 17.
362 GRACIELA MEDINA
se ha aplicado con relación a los hijos extramatrimoniales y su

equiparación con los matrimoniales, en la ley 23.264.
Por otra parte, la actual legislación, modificada por la ley
23.515, establece en su art. 160 que "no se reconocerá ningún
matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos
de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166".
El matrimonio celebrado por F. A. y M. P. G. contenía el im-
pedimento de ligamen contemplado en el art. 166, inc. 6, del Código
Civil y en el art. 9, inc. 5, de la ley 2393; por tanto, no se le podía
reconocer efectos en el país (conf.: doctrina de los arts. 11 y 13
de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, y
fallo de la Cárn. Nac. Civ., en pleno, 8/11/73, "L.L.", 154-208).
315. Divorcio y reconciliación.
Producida la reconciliación entre los divorciados antes de la

muerte del causante, ella no ha de generar ningún efecto con
relación a la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, ya que
el divorcio ha disuelto el vínculo matrimonial, que es lo que otor-
gaba el título hereditario.
Disuelto el vínculo por el divorcio, aunque los cónyuges se
hayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en común,
no renace la vocación hereditaria, salvo en el supuesto de que
contraigan nuevo matrimonio. Al respecto, el art. 234, Cód. Civil,
establece: "La reconciliación posterior a la sentencia firme de
divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante 1a celebración de un
nuevo matrimonio".
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios

de la nuera viuda.
El art. 3576 bis del Código Civil preceptúa: "La viuda que
permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo
no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de
sus suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le
hubieren correspondido a su esposo en dicha sucesión. Este
derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los
arts. 3573, 3574 y 3575".
La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a que
el divorcio vincular hace cesar los derechos hereditarios de la
nuera viuda. La solución legislativa se funda en que el llama-
miento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene
LA EXCLUSIóN Y EL DIVORCIO VINCULAR 363
del vínculo matrimonial. Disuelto el vínculo matrimonial por el

divorcio, lógico es que cesen tales derechos hereditarios.
317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal

por divorcio vincular en aspectos relacionados
con el fenómeno sucesorio.
Corresponde examinar qué efectos producen el divorcio vin-
cular y la exclusión hereditaria conyugal en algunos aspectos re-
lacionados con el fenómeno sucesorio pero, al mismo tiempo,
independientes de éste.
A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del Código Civil

establece: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo in-
mueble habitable como integrante del haber hereditario y que
hubiera constituído el hogar conyugal, cuya estimación no sobre-
pasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vo-
cación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá
derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este dere-
cho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".
La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.711, es decir,
con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue re-
formada por la ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derecho
habitacional con el régimen de divorcio vincular.
Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayoría de la doc-
trina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando me-
diaba pérdida de la vocación hereditaria conyugal 3-8. Aun quienes
consideraban que el derecho de habitación viudal era un derecho
iure proprio, estimaban que se lo perdía en los casos de los arts.
3573, 3574 y 3575 39. Pero la mayoría coincidía en otorgárselo a
la cónyuge inocente del divorcio o de la separación personal, la
cual, por otra parte, mantenía derechos sucesorios 44).
Tras la reforma introducida por la ley 23.515, puede ocurrir
que a pesar del divorcio, la cónyuge inocente continúe habitando
en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicación del art. 1277,
38 Alberto Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Código Civil, "L.L.",
1975-B-1040.
4o Omar U. Barbero, El derecho habitacional viudal, Bs. As., 1979, ne 20;
Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: Derecho real de habitación del cónyuge
sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498; Carlos Vidal Taquini, El derecho real de
habitación del cónyuge supérstite, "Revista del Notariado", 1975, p. 1531.
364 GRACIELA MEDINA
Cód. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divor-

cio vincular le acarrea la pérdida de su vocación hereditaria con-
yugal. Cabe preguntarnos si también pierde el derecho a seguir
habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal.
Aun cuando la solución nos parece injusta, creemos que tal
como está redactada la norma, no se puede admitir que el divor-
ciado tenga derecho de habitación viuda], aunque entendemos que
éste es un derecho que surge iure proprio. En efecto: después
del divorcio no se puede ceguir hablando de "hogar conyugal" ni
de "cónyuge supérstite", ya que se deja de ser cónyuge, ni tam-
poco de "concurrencia" de otras personas con vocación hereditaria,
porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, no
se da ninguno de los presupuestos de aplicación de la norma,
por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otor-
gado al cónyuge supérstite por el art. 3573 bis del Código Civil.
Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la inten-
ción del legislador de la ley 23.515 ha sido excluír de la herencia
al divorciado; y cuando algún derecho le ha querido otorgar, lo
ha dicho expresamente, como en el supuesto del cónyuge enfer-
mo, cuyos gastos de recuperación constituyen una carga para
la sucesión.
El problema de la vivienda y de la protección del hogar con-
yugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la
ley 23.515 (arts. 211 y 203, Cód. Civil, entre otros); sin embargo,
las protecciones no fueron extendidas expresamente para después
de 1a muerte, con lo cual creemos que no hubo intención del
legislador de otorgarlas.
B) Estado de indivisión impuesto por el cónyuge supérstite.

El principio de la división forzosa a pedido de cualquiera de los
herederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir graves
perjuicios económicosociales. De ahí que las legislaciones moder-
nas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisión tem-
poraria en forma más o menos duradera. En estos casos, los
estados de indivisión pueden ser impuestos por el causante o por
el cónyuge supérstite, o pueden provenir de convenios entre los
coherederos".
El art. 53 de la ley 14.394 contempla el caso especial de la
indivisión peticionada por el cónyuge supérstite. Dicha norma
establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un estable-
cimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de
41 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte gene-

ral", p. 609.
otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge

supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte,
podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de
diez atos, (...) Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente
a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la so-
ciedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia
habitual de los esposos".
Cabe preguntarnos si la divorciada supérstite puede solicitar
la indivisión poscomunitaria sobre la base de la norma trascrita.
Con anterioridad a la ley 23.515, Zannoni sostenía que ''el
supérstite, siendo inocente del divorcio decretado, tendrá derecho
a pedir la indivisión, pues conserva, asimismo, vocación heredi-
taria en la sucesión del causante" (art. 3574)42.
En la actualidad, puesto que el divorcio vincular produce la
pérdida de los derechos hereditarios, no se le puede otorgar a
la divorciada el derecho a pedir la indivisión poscomunitaria, ya
que no conserva vocación hereditaria, no obstante el título de
cónyuge, pues su estado civil es el de divorciada, y porque no
media una residencia habitual de los esposos, por haber cesado
la convivencia. En definitiva, creemos que no se dan los presu-
puestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivi-
sión de una herencia a la cual ella no tiene vocación.
C) Derecho de pensión. La ley 17.562 —completada por la ley

23.263— niega el derecho de pensión cuando los cónyuges se han
divorciado por culpa de uno de ellos o de ambos, con anterioridad
a la muerte del causante, excepto cuando el divorcio ha sido
decretado según el art. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvo
el derecho a pedir alimentos.
Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23.515, y
no han sido reformadas después de ella. Como consecuencia de
la inadecuación legislativa, se generan dudas sobre si el divorcio
vincular hace cesar el derecho de pensión o se mantiene la misma
solución que para la separación personal.
Belluscio entiende que en virtud de que el divorcio vincular
produce la pérdida de los derechos hereditarios, también acarrea
la pérdida del derecho de pensión. En este sentido, expresa que
"el divorcio extingue el derecho a pensión; así resultaría de la
circunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato des-
pués del divorcio (art. 3574, párr. 4?, Cód. Civil, texto según ley
23.515), y de que la eventualidad de la pérdida del derecho a
pensión está prevista entre los elementos a tener en cuenta para
42 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1982, t. 1, p. 627.

366 GRACIELA MEDINA
fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las soluciones
del derecho a pensión son similares a las del derecho hereditario,
y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de pérdida
eventual del derecho a pensión que el divorcio vincular" 43.
No compartimos la opinión anterior; al contrario, considera-
mos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la pérdida
de Tos derechos hereditarios no acarrea sin más la pérdida del
derecho de pensión, el cual podrá ser otorgado al cónyuge ino-
cente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por mutuo
acuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los
alimentos.
Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de
pensión, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no cabe,
por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las del
derecho alimentario, que es el que más se le asemeja. Por tanto,
en la medida en que el cónyuge divorciado vincularmente con-
serva derecho alimentario, guarda también derecho de pensión.
II. CUESTIONES PROCESALES

del cónyuge ha de ser el del último domicilio del causante.
Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único he-
redero, no sería tribunal competente el del último domicilio del
heredero, pues no resulta de aplicación el art. 3285, que consti-
tuye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el
juez competente ha de ser el del último domicilio del causante.
Ésta es la posición sostenida por el más alto tribunal de la Nación
en la causa "Himelpacher, Carlos", al decir: "Aun cuando el cau-
sante deje un solo heredero, la sucesión debe promoverse en el
lugar del domicilio de aquél. El art. 3285 sólo fija la jurisdicción
del juez al que corresponde entender en las acciones personales
que se dirigen contra el heredero único aceptante de la herencia,
pero no señala un principio distinto sobre la competencia judi-
cial para el trámite sucesorio, que es la que resulta del último
domicilio" 44.
43 César Augusto Belluscío, Manual de derecho de familia, t. 1, p. 439.

44 C.S.N., 18/7/68, "JA.", 1968-V-341.
El proceso sucesorio ejerce el fuero de atracción sobre la

excepción de exclusión hereditaria conyugal, aun después de que
formalmente el fuero de atracción finalice. En efecto: se ha sos-
tenido que el fuero de atracción finaliza con la partición e ins-
cripción de los bienes. Pero aun cuando haya cesado, se lo reabre
si se trata de acciones que interesan a la relación sucesoria, como
en el caso de inclusión de herederos preteridos, petición de he-
rencia, nulidad de la partición, etc.45. Dado que esta acción irá
acompañada, generalmente, de una acción de petición de heren-
cia, resulta incuestionable la reapertura del fuero de atracción
si ha finalizado por partición.
319. Procedimiento: distinciones.
Procesalmente, pueden presentarse diferentes situaciones, an-

te las cuales puede variar el procedimiento a seguir.
Puede ocurrir que el cónyuge divorciado se presente al suce-
sorio pretendiendo ser declarado heredero. Ello es posible cuando
el divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento,
anterior a la inscripción de la sentencia de divorcio. En este
supuesto se pueden dar dos hipótesis: a) que logre la declaratoria
de herederos, o b) que antes de ello los restantes coherederos
traten de excluírlo. Veámoslas:
a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos.

Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herede-
ros, la vía procesal adecuada es la incidental, pues, en principio,
todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es
posterior a la partida de matrimonio que se ha acompañado, no
tendrá lugar la inclusión del divorciado en la declaratoria de
herederos.
El proceso ordinario constituiría un desgaste jurisdiccional
inútil, ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba,
por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y
resguarda el principio de economía procesal. (Al respecto, ver
el desarrollo del tema en el parágrafo 256.)
b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herede-

ros. En esta hipótesis se puede buscar la exclusión hereditaria
conyugal por vía del incidente de nulidad, del recurso de apela-
45 Conf.: Santiago Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción, comentado, anotado y concordado, t. III, p. 251, 119 3969.
368 GRACIELA MEDINA
ción, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, solucio-

nes, éstas, que fueron analizadas en el parágrafo 257.
Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurispru-
dencia ha dicho: "Si bien es cierto que, por principio general, las
modificaciones o reformas —con mayor razón la nulidad— de la
declaratoria de herederos deben tramitarse por la vía ordinaria,
hay casos en que es posible y conveniente, por razones de econo-
mía procesal, apartarse de esa regIa general y deducirlas en el
mismo sucesorio. Así, por ejemplo, cuando el principio de bila-
teralidad esté asegurado de manera tal que el derecho de defensa
y la consiguiente garantía no resulten vulnerados, máxime si,
como en autos, se encuentran reunidos los distintos elementos
probatorios y de convicción que serían los necesarios para plan-
tear y resolver la cuestión por separado; a lo que debe agregarse
la circunstancia, también favorable a Ja no separación, del plan-
teamiento de que no haya otras personas que pretendan tener
derechos a la sucesión, con lo cual, prima facie, no se ocasionan
perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que
tengan o puedan tener el carácter de herederos" 46•
Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona
la inclusión de la cónyuge en la declaratoria de herederos no
puede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que un
heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria
de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha
sido tenido por tal.
Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es
una cuestión de orden público, por lo que resulta de ningún efec-
to el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Pue-
de sí reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposición
patrimonial, que sí pertenece a la esfera del derecho privado y
al efecto de la partición de bienes" 47.
320. Sujeto activo.
Son sujetos activos los siguientes:

A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser en-
tablada por los herederos llamados a suceder en concurrencia
con el divorciado culpable o en el lugar de éste. El caso de con-
currencia sería aquel en que la demanda la entablaran los hijos
o los ascendientes que concurrieran a la sucesión con el cónyu-
46 C.21 Apel. Mercedes, 10/12/63, "D.J.B.A.", 73-77.

47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, "L.L.", 144-573 (27.375-S).
ge; o también podría ser intentada por los colaterales que en

caso de no prosperar la exclusión se verían postergados por el
cónyuge. En el supuesto de los colaterales, junto con la demanda
de exclusión se puede entablar la de petición de herencia.
B) Coherederos incapaces. En caso de que los coherederos

que tienen legitimación sean menores —supuesto de los hijos que
concurren con la madre—, el ministerio pupilar puede pedir la
exclusión haciendo uso de la representación promiscua que le
confiere el art. 59, Cód. Civil, o también puede pedir la designación
de un tutor especial para que represente los intereses del menor.
C) Acreedores. Como se trata de una acción de contenido pa-

trimonial, puede ser entablada por los acreedores de los suceso-
res que concurran con el cónyuge o que pretendan ocupar su
lugar. Los acreedores, en este caso, actuarían por acción sub-
rogatoria.
No pueden pedirla, en cambio, los acreedores de la sucesión,
quienes carecen de interés en ello, ya que pueden cobrarse de
los otros coherederos o embargar los bienes del sucesorio.
D) Ministerio fiscal. La intervención del ministerio fiscal ce-

sa después de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, no
es parte en el incidente de exclusión promovido con posterioridad
a ella 48. Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusión heredita-
ria si al excluír al cónyuge los bienes del sucesorio pertenecieran
al Estado.
321. Sujeto pasivo.
La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cón-

yuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en su
favor la declaratoria de herederos.
Si el divorciado ha trasmitido moras causa sus derechos he-
reditarios, la litis deberá ser trabada con sus sucesores.
Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos
que de todas maneras la acción debe intentársela contra el ce-
dente, y no contra el cesionario, porque a este último sólo se le
ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de
heredero 49. Ello, sin perjuicio de que si el cedente es excluido
48 c. 1. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-610.

49 Pérez LasaIa, Derecho de sucesiones, ob. cit., p. 768.
370 GRACIELA MEDINA
de la herencia, deba responder frente al cesionario en virtud del

art. 2169, Cód. Civil.
322. Defensas que puede oponer el cónyuge

a quien se pretende excluir.
El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar como

defensa: a) la reconciliación; b) la nulidad de la inscripción de
la sentencia de separación personal; c) la falsedad del instrumen-
to donde consta el divorcio; d) la prescripción. Ellas han sido
analizadas en los parágrafos 261 y siguientes. Cabe, sin embargo,
hacer algunas consideraciones acerca de la reconciliación, y de-
sarrollar defensas especiales, que puede oponer el divorciado por
reconciliación, y defensas propias de las sentencias extranjeras.
A) La reconciliación. Para que la reconciliación borre los

efectos del divorcio se debe acreditar el nuevo matrimonio entre
los cónyuges. Probado éste, la pretensión exclusoria tiene que
ser desestimada.
B) Falta de notificación de la conversión. Hemos sostenido

la necesidad de notificar al otro cónyuge, en un procedimiento
incidental, el pedido de conversión, a fin de asegurar la defensa
en juicio de la persona y sus derechos, como lo dispone el art. 18
de la Constitución nacional 50.
Creemos que la necesidad de la notificación se impone por-
que el cónyuge a quien se le demanda la conversión debe tener
la oportunidad de oponer a ésta las defensas posibles; entre ellas,
la reconciliación, que borra los efectos de la sentencia de sepa-
ración personal.
Cabe recordar que el art. 234 del Código Civil (al igual que
el art. 77 de la Ley de Matrimonio Civil derogada) establece que
la reconciliación restituye todo al estado anterior a la demanda
de divorcio, y que no son necesarias, para que produzca dichos
efectos, ni la comprobación en el expediente, ni la inscripción re-
gistral, ni el nuevo matrimonio entre los cónyuges 51.
Producida la reconciliación —según opinión unánime de la
doctrina—, renacen los efectos personales del matrimonio, y los
cónyuges reconciliados se someten nuevamente al régimen de la
50 Graciela Medina, Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Graciela Mastracusa

y Graciela Coussirat, Divorcio: Conversión, procedimiento y efectos (art. 8,
ley 23.515), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1987, p. 39.
52 Nora Lloveras, Divorcio y reconciliación, "L.L.", 1984-111-755.
LA EXCLUSIóN Y EL DIVORCIO VINCULAR 371
sociedad conyugal. Es evidente que cuando alguno de los cón-

yuges pide la conversión, hay que darle a la otra parte la posi-
bilidad de alegar una reconciliación posterior a la sentencia. Lo
contrario llevaría a la total indefensión de quien se vería privado de
una serie de derechos patrimoniales, que habían renacido en su
favor por efecto de la reconciliación.
A pesar de que estamos convencidos de la necesidad de dar
traslado del pedido de conversión, sabemos que ésta no es una
tesis unánime en la jurisprudencia nacional. Por ello, podría
ocurrir que la sentencia de conversión del divorcio vincular en
separación personal hubiera sido dictada sin la intervención del
otro cónyuge, en cuyo caso, cuando se lo pretendiera excluir con
base en una sentencia dictada en un proceso en que no fue res-
petado su derecho de defensa, podría oponer como excepción
la nulidad de la sentencia.
C) Defensas específicas en el caso de sentencia de divorcio

dictada en el extranjero. En el supuesto de que la exclusión se
base en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, la
cónyuge a quien se pretenda excluir podrá alegar que la senten-
cia respectiva fue obtenida con violación de la garantía de de-
fensa en juicio, de la cosa juzgada o de la instancia abierta pre-
viamente en nuestro territorio (art. 517, Cód. Proc. Nac.).
La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentencia
anterior, dictada por un tribunal nacional, que ha rechazado el
pedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se ha
concedido el divorcio en el extranjero.
También se podrá plantear como defensa el hecho de que el
divorcio no fue decretado por sentencia judicial, sino por auto-
ridad administrativa. En este sentido, se ha dicho: "Creemos que
no consulta la exigencia del debido proceso el dictado de un mero
acto administrativo no judicial, aun cuando la legislación extran-
jera acuerde valor definitivo a dicha actuación, salvo que se trate
de una disposición administrativa pura, en que el acto adminis-
trativo, ajustado al derecho del país en que se desenvolvió en
integralidad la relación, esté previsto como única instancia posi-
bilitante de la separación personal o el divorcio" 52.
Por otra parte, se podrá alegar la nulidad, inoponibilidad o
inexistencia —según la postura que se adopte— del divorcio dic-
tado en eI extranjero por un tribunal incompetente, conforme a
los arts. 164 y 227, Oíd. Civil.
52 Eduardo J. Pettígíani, El divorcio extranjero y la ley 23.515, "L.L.",

1988-E-1049.
372 GRACIELA MEDINA
223. Prueba: carga y medios.
Está a cargo de quien pretende la exclusión probar la exis-

tencia del divorcio, y el cónyuge a quien se pretende excluir de-
berá acreditar, a su vez, los extremos en que basa su defensa.
El divorcio puede ser demostrado por la copia de la senten-
cia debidamente certificada, o por las constancias del expediente,
o por el asiento marginal en la partida de matrimonio. Si el di-
vorciado alega un nuevo matrimonio, deberá acreditar su exis-
tencia mediante la correspondiente partida matrimonial o por la
libreta de matrimonio.
Las libretas de familia tienen igual valor probatorio que las
partidas y, por tanto, sus constancias son suficientes para acre-
ditar el vínculo con el causante 53. La única objeción que se po-
dría hacer a la aceptación de la libreta de familia como medio idó-
neo para acreditar la vocación sucesoria, sería que en ella no figuran
las modificaciones en el contenido de las inscripciones; pero esta
objeción deja de tener validez si se advierte que lo mismo puede
ocurrir con una partida anterior a alguna rectificación. En todo
caso, quien pretenda oponer la libreta de matrimonio a una sen-
tencia de divorcio, naturalmente, tendrá que contar con una li-
breta de fecha posterior a dicha sentencia.

La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto
del cónyuge excluido y respecto de terceros.
A) Efectos respecto del cónyuge excluido. El cónyuge exclui-

do tiene que restituir los bienes que haya recibido. El divorciado
que ha entrado en posesión de los bienes de la herencia, obte-
niendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser conside-
rado poseedor de mala fe. En consecuencia, tiene que restituir
los frutos que haya percibido y aquellos que por su culpa se haya
dejado de percibir (art. 2938). Debe también restituir los pro-
ductos (art. 2444).
En principio, el excluido en razón del divorcio debe devolver
las mejoras, pero puede pedir el reintegro de los gastos necesa-
rios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, hasta la
concurrencia de ese valor (art. 2441), y retirar las mejoras de
embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa.
53 C. Apel. C.C. Rosario, Sala IV, 20/9/76, "L.L.", 1977-A-426.

LA EXCLUSIÓN Y LE DIVORCIO VINCULAR 373
Si ha cedido la herencia, debe también responder ante el ce-

sionario por evicción, ya que el cedente garantiza la calidad de
heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hayan
sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161).
En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como li-
tigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque el cesionario
ha tomado sobre si el riesgo no sólo del contenido de la herencia,
sino también del carácter de heredero del cedente.
B) Efectos respecto de terceros. Si el excluído ha entrado

en posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria
de herederos, debe ser considerado heredero aparente.
Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de admi-
nistración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación del
art. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar los ac-
tos de administración que ha celebrada el poseedor de la herencia
a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".
Es decir que si el divorciado, por ejemplo, ha realizado un
contrato de locación, éste debe ser respetado, salvo que el ter-
cero sea de mala fe.
CAPÍTULO IX

EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
I. Introducción
325. Concepto y clases 375
326. Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 376
327.Régimen de la ley 17.711 379
328.Régimen según la ley 23.515 380
329. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge cul-
pable y de la vocación del inocente 383

330.Juez competente y fuero de atracción 384
331. Vía procesal adecuada 384
332. Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio 385
333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385
337.Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal
y su influencia en la carga de la prueba 390
338. Medíos de prueba 393
340. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395
CAPÍTULO IX

EN LA SEPARACIÓN DE HECHO *
I. INTRODUCCIÓN
325. Concepto y clases.
Así como desde el blanco hasta el negro hay una inmensa

variedad de grises, así también desde el matrimonio hasta el di-
vorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes, porque
en la realidad no se pasa, de un momento a otro, de estar casados
a estar divorciados. Entre estas posibilidades fácticas se halla la
separación de hecho.
Se ha dicho que la separación de hecho es una suerte de ava-
salladora embestida que la realidad ha llevado en contra del
derecho 1.
En nuestra doctrina, Kemelmajer de Carlucci define la sepa-
ración de hecho como "el estado jurídico en que se encuentran
los cónyuges, quienes, sin previa decisión jurisdiccional definitiva,
quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que
una necesidad jurídica lo imponga" 2.
En orden a las implicaciones que tienen en el derecho suce-
sorio, es conveniente establecer una clasificación entre los dis-
tintos tipos de separaciones de hecho, a saber: separación de
hecho por culpa de uno de los cónyuges, separación de hecho
por culpa de ambos cónyuges, separación de hecho negocial.
* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 491 y 492.

1 René Savatier, Réalisme et idéalisme en droit civil d'aujourd'hui, t. 11,
p. 75.
2 Aída Kemelmajer de Carluccí, Separación de hecho entre cónyuges,
Astrea, 1978, p. 2.
376 GRACIELA MEDINA
Este último caso se da cuando ambos cónyuges se ponen de

acuerdo en separarse; incluso, en algunos países se suele firmar
acuerdos en tal sentido, cuya existencia ha sido reconocida por
las leyes. Así, en el derecho español, con anterioridad a la reforma
de 1981, los cónyuges que se separaban de común acuerdo fir-
maban escrituras que lo testimoniaban, aunque en verdad éstas
eran nulas, conforme al art. 56, en relación con los arts. 104 y 106,
Código español (anterior a la reforma). Empero, "como el derecho
no puede debilitarse en continua lucha con la realidad de los
hechos" 3, la reforma de 1981 legalizó lo que antes de ella se
denominaba "pacto de separación amistosa o escritura de di-
vorcio", en el art. 82, inc. 5, del nuevo Código Civil español 4.
En nuestro sistema jurídico, la importancia que se debe
asignar a estos convenios es relativa, por cuanto no hay divorcio
sin sentencia que así lo declare. Pero aun cuando la ley 23.515
no los haya tenido en cuenta, como los consideró la reforma
española, de todas maneras, "los convenios son eficaces como
medio probatorio a fin de acreditar la separación de hecho,
cuando ésta se invoca como causal de pérdida de la vocación
hereditaria o del derecho a la ganancialidad" 5.
326. Efectos en el orden sucesorio:

Régimen del Código Civil 5.
El art. 3575 establecía en su primer párrafo: "Cesa también

la sucesión de los cónyuges entre si, si viviesen de hecho sepa-
rados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente se-
parados por juez competente".
Se desconoce, a ciencia cierta, cuál fue la fuente en que se
inspiró el codificador para redactar este artículo. Unos autores
sostuvieron que se trataba de una norma original del derecho
argentino, sin antecedentes en la legislación comparada 7. Otros,
que el codificador había tenido presente el art. 219 del viejo Código
portugués, según el cual: "A falta de herederos hasta el décimo
3 Jean Carbonier, Derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, vol. II, p. 234,,

cit. por Kemelmajer de CarIucci, ob. cit., p. 1.
4 José Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Asís Sancho Rebullida, Dere-
cho de familia, Bosch, 1982, p. 214.
Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 19.
6 El presente punto ha sido tomado de José Luis Pérez LasaIa, Derecho
de sucesiones, vol. II, "Parte especial", Depalma, 1981, ps. 120 y SS.
I Daniel Ovejero, La separación de hecho y sus efectos en el derecho a
sucederse entre cónyuges, "JA.", 42-528.
LA EXCLUSIóN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 377
grado, contado según el derecho civil, el esposo sobreviviente

sucede en la totalidad a su cónyuge, si vivía con él en una misma
casa. En caso de separación de hecho, sólo el esposo culpable
es privado de ese derecho, y no el esposo inocente" 8. Lo más
probable es que Vélez se haya fundado en la ley uruguaya del
16/6/37, que concedía vocación al cónyuge cuando no había des-
cendientes ni ascendientes legítimos o naturales, no estando sepa-
rados de hecho o de derecho 9.
EI art. 3575 era la única disposición del Código Civil 10 que
se refería a la separación de hecho por oposición a la separación
de derecho proveniente de sentencia judicial, y tendía a reprimir
—como dice Povilia— 11 la inobservancia del deber de cohabita-
ción, cuando los cónyuges dejaban de cumplirlo, prescindiendo
del juicio de separación.
El art. 3575 dio lugar a tres interpretaciones:
a) Según una de ellas, iniciada por Segovia, no cabía hacer
distinción alguna entre el cónyuge inocente y el culpable, pues
la norma sólo preveía el supuesto de separación de hecho, siempre
que esta separación no fuera accidental u obedeciera a circunstan-
cias justificadas. Por eso, bastaba la prueba del hecho de la separa-
ción para que ninguno de los cónyuges pudiera invocar derechos
hereditarios.
Se excluía todo elemento intencional en la interpretación de
la norma, porque se entendía que cuando el artículo habla de la
falta de "voluntad de unirse", se está refiriendo a que la sepa-
ración ha obedecido a razones superiores o intereses familiares
que pudieran justificarla, y no a que los esposos hayan o no
intentado reanudar la vida en común. "Esta frase «sin voluntad
de unirse» —decía Segovia— es puesta para significar que las
separaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de la
familia no caen bajo la disposición del artículo. Pero si se pro-
duce la separación de la vida, nada importa que sea uno de los
cónyuges que haya adoptado esa determinación. Es posible que
esto perjudique a veces al cónyuge abandonado, pero la ley no
ha debido tener en cuenta los casos excepcionales, sino que se ha
8 Berkman, cit. por Augusto Mario Morello, Separación de hecho entre

cónyuges, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, p. 361.
9 P.nrique Martínez Paz, Introducción al derecho de la sucesión heredi-
taria, Tea, Bs. As., 1953, p. 228.
10 En la actualidad, hay otras disposiciones en el Código que se refieren a
la separación de hecho, como el art. 264, inc. 2, o el art. 243, reformado por
la ley 23.264.
II Horacio L. Poviña, La sucesión de los cónyuges y los parientes co-
laterales, Bs. As., 1973, p. 195.
378 GRACIELA MEDINA
propuesto presentar un estímulo más para la unión y la concordia

de los esposos" 12.
La tesis de Segovia fue continuada por Martínez Paz 13 y
De Gásperi 14, y apoyada en algún caso por la jurisprudencia 15.
Esta tesis era tentadora por su sencillez, pues se basaba en
la simple idea de que la separación de hecho hacía perder la
vocación hereditaria con independencia de que uno de los cón-
yuges fuera culpable y el otro inocente. El cónyuge inocente, para
preservar sus derechos, necesitaba —según esta tesis— promover
el juicio de divorcio para que en él se lo declarase inocente.
Esta acción, en muchos casos, agravaba las discordias y ale-
jaba las posibilidades de reconciliación. Precisamente en la nece-
sidad de iniciar el divorcio radicaba su principal crítica, pues
se obligaba al inocente a una actividad judicial que a los efectos
matrimoniales podía resultarle perjudicial.
b) Según otra postura, que inició Machado 16, se pone el
acento en la "voluntad de unirse". Es necesario que la separación
de hecho, que prive de la vocación hereditaria, lo sea sin vo-
luntad de unirse, entendiendo esta frase no como lo hacía Segovia
(refiriéndola a las separaciones involuntarias y a las requeridas
por intereses familiares), sino con independencia de la separa-
ción, refiriéndola a la voluntad de volver a unirse. El cónyuge
culpable de la separación, para no perder la vocación hereditaria
conyugal, tendrá que tener voluntad de unirse, y el cónyuge ino-
cente también necesitará esa voluntad si quiere mantener Ja
vocación hereditaria. Ambos tendrán que probar las gestiones
efectuadas para unirse, para no permanecer separados. A contrario
sensu, para que ambos pierdan la vocación hereditaria será
necesario que no deseen reanudar la vida en común. En ese sen-
tido, Machado decía que la voluntad de no volver a unirse tenía
que existir en ambos.
La tesis de Machado la siguió Llerena 17, exponiéndola con
mayor claridad. Según este autor, "es necesario que esta sepa-
ración sea sin voluntad de unirse. ¿Por parte de quién? Es claro
12 Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina en su

explicación y crítica bajo la forma de notas, t. 2, p. 543, nota 16.
13 Martínez Paz, oh. cit., p. 230.
14 Luís De Gásperi, Derecho hereditario. Parte especial, Bs. As., 1953,
t. 3, p. 85.
15 En especial, voto de Giménez ZapioIa, Cám. Civ. 21 Cap., "Anales de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 5, ps. 594 y ss.
16 José Olegario Machado, Exposición y comentario del Código Civil ar-
gentino, t. IX, p. 326.
17 Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil
argentino, 3t ed., Bs. As., 1931, t. IV, p. 532.
LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 379
que por parte de ambos; luego, si uno tiene la voluntad de unirse

y el otro no, justo es que sólo este último sea castigado. El otro,
el que ha manifestado voluntad de unirse, no puede sufrir la
pena, desde que para él falta uno de los fundamentos del cas-
tigo, la falta de voluntad de unirse. Él vive separado, es cierto,
pero con voluntad de unirse; luego, no se realiza en él la hipó-
tesis del artículo: la falta de voluntad de unirse del uno no puede
traerle un castigo al otro".
A esta tesis se adhirieron Ovejero 18 y una importante juris-
prudencia 19.
C) Una tercera interpretación, que aparece como una va-
riante de la anterior, centra la preocupación en la situación del
cónyuge inocente, el cual, según la tesis anterior, necesitaba
probar su intención de unirse para conservar la vocación. Esta
teoría le otorga vocación al cónyuge inocente aunque carezca de
voluntad, siempre que tenga justificadas razones para no con-
tinuar la vida en común (p. ej., porque intentar la unión con-
traría los más elementales principios de la dignidad personal,
considerando los agravios de que ha sido objeto). Referida exclu-
sivamente al cónyuge inocente, se venía a dar la misma solución
que cuando el cónyuge resultaba inocente del divorcio.
Esta tesis, que esbozó Prayones 29, la siguieron muchos auto-
res y una abundante jurisprudencia 21, que se consideró mayo-
ritaria a la época de la sanción de la ley 17.711.
327. Régimen de la ley 17.711.
La solución propiciada por la última de las tesis expuestas

fue consagrada expresamente por Ja ley 17.711, al agregar al art.
3575 el siguiente párrafo: "Si la separación sólo fuere imputable
a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la voca-
ción hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de ex-
clusión previstas en el artículo anterior".
El primer párrafo del art. 3575 no fue modificado por la
ts Ovejero, ob. cit., p. 528.

19 CáM. CiV. 21 Cap., 23/6/37, "L.L.", 7-176; Cám. Civ. Apel. Rosario, Sa-
la I, 23/6/66, "L.L.", 124-1061; Cám. Civ. 2'1 Tucumán, 23/8/67, "L.L.", 129-843.
20 Eduardo Prayones, Interpretación del art. 3575 del Código Civil. Su-
cesión entre los cónyuges que se encuentran separados de hecho, "Anales de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. V, segunda serie.
21 Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, 41 ed., Tea, Bs. As.,
1958, t. II, n9 48; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Suce-
siones, Perrot, Bs. As., 1964, t. II, riP 863; Enrique Díaz de Guijarro, Efectos
de la separación de hecho entre los cónyuges, "J.A.", 20 205.
-
380 GRACIELA MEDINA
reforma de 1968, por lo cual es indispensable la consideración

conjunta de ambos párrafos.
A) Tesis que reserva el primer párrafo del art. 3575 para el
cónyuge culpable, y el segundo para el inocente. Sus sostene-
dores entienden que el cónyuge culpable no pierde la vocación
hereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. 3575, párr. 1?).
Para esta tesis, el culpable de la separación, que provocó el
abandono pero rectificó su conducta, estando auténticamente en
disposición efectiva de reanudar la convivencia al morir el cau-
sante, no pierde su vocación hereditaria. Claro está que la vo-
luntad de unirse —como dice Méndez Costa 22— debe ser autén-
tica, no inspirada en motivos espurios, sino en el respeto conyugal,
suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado.
Por otra parte, el cónyuge inocente conserva siempre la vo-
cación hereditaria, sin necesidad de demostrar si tuvo o no razo-
nes para reanudar la vida en común.
B) Tesis que entiende que en todos los casos el cónyuge cul-
pable pierde los derechos hereditarios. Sus sostenedores afirman
que el cónyuge que fue culpable de la separación de hecho siempre
pierde la vocación hereditaria, pues entienden que ésa fue la in-
tención del legislador del 68, y principalmente para no establecer
distinciones entre el régimen del divorcio y el de la separación
de hecho 23.
328. Régimen según la ley 23.515.

El art. 3575 del Código Civil, después del dictado de la ley
23.515, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Cesa tam-
bién la vocación hereditaria de los cónyuges entre si en caso que
viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando
provisionalmente separados por el juez competente. Si la sepa-
ración fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el ino-
cente conservará la vocación hereditaria siempre que no incu-
rriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574".
Las reformas introducidas en la norma fueron muy pocas y
de escasa significación. Solamente cambiaron, en la primera
parte del artículo, la palabra "sucesión" por "vocación heredi-
taria", el término "si" por "en caso que", y "provisoriamente" por
"provisionalmente". En tanto, en la segunda parte de la norma
22 María Josefa Méndez Costa, De nuevo sobre la exclusión hereditaria

conyugal por separación de hecho, ".T.A.", 27/2/80, 1 0 5, párr. 4.
-
23 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 187.

se suprimió la palabra "sólo" y se cambió la frase "en el artículo

anterior" por "en el art. 3574".
Como podemos advertir, los ajustes terminológicos fueron de
escasa trascendencia y, en definitiva, el intérprete se bailará frente
a los mismos interrogantes que dividieron a nuestra doctrina
con anterioridad. Ellos son: alcance del primer párrafo del art.
3575, posibilidad de que mantenga la vocación hereditaria el cón-
yuge culpable, y prueba de la culpabilidad.
Para dar respuesta a estas viejas preguntas hay que buscar
las soluciones en el nuevo marco legal proporcionado por la ley
23.515, que es diferente del incorporado por la ley 17.711. Veamos:
a) Las leyes 23.264 y 23.515 y la separación de hecho. Ante

la realidad de la existencia de muchas parejas que vivían en
estado de separación de hecho, las leyes se vieron frente a la nece-
sidad de considerar dicha situación al momento de definir rela-
ciones jurídicas. Así, por ejemplo, la ley 23.264 menciona el estado
de separado de hecho en el art. 264, para atribuír el ejercicio de la
patria potestad, y en el art. 243, a los fines del cese de la presun-
ción de paternidad del marido. En ambos casos se refiere al
estado de separación como un estado objetivo, ante el cual la ley
preceptúa determinadas consecuencias jurídicas.
La ley 23.515 también se ocupa de la separación de hecha
para incorporarla como causal de separación o de divorcio. En
principio, esta causal es objetiva, y alcanzado el divorcio por
medio de ella, los efectos se producen como si ambos cónyuges
fueran culpables.
En este contexto legal, nos parece que no se puede hablar de
que el cónyuge culpable de la separación de hecho conserve su
vocación hereditaria si mantiene su voluntad de unirse (como
lo sostuvo prestigiosa doctrina con anterioridad a la ley 23.515).
En efecto: en el marco normativo en que hoy se inserta el art.
3575, la separación de hecho es vista como una situación objetiva,
sin determinar culpabilidad, que a los fines del divorcio equipara
sus efectos al divorcio por culpa de uno de los cónyuges, y que
solamente atribuye derechos, como excepción, al cónyuge inocente.
b) El cónyuge culpable pierde su vocación hereditaria aun

cuando mantenga la voluntad de unirse. t sta es la solución que
se da para el caso de la separación personal culpable, para el
divorcio y para la separación personal sin atribución de culpa-
bilidad. Sería absurdo obligar al inocente a realizar un juicio de
divorcio contradictorio para asegurarse de que el culpable de la
separación va a perder sus derechos hereditarios.
382 GRACIELA MEDINA
Por otra parte, se hallaría en mejor situación el "separado

de hecho culpable" que el "separado judicialmente culpable o
sin atribución de culpa", supuestos, estos últimos, en los cuales
hay pérdida de la vocación hereditaria.
Quienes sostenían que el culpable conservaba su vocación
hereditaria si mantenía la voluntad de unirse, advertían la injus-
ticia de la solución. Así, Méndez Costa —una de las sostenedoras
de tal tesis— señalaba que la solución es objetable como disva-
liosa, pues el cónyuge inocente de la separación necesitaría obte-
ner el divorcio por culpa del consorte para fijar la causal de
exclusión" 24.
c) El cónyuge culpable mantiene su vocación hereditaria sólo

si media reconciliación. Por el solo motivo de mantener una aisla-
da y unipersonal intención de unirse después de haber dado lugar
a la separación de hecho, el culpable no puede mantener su vo-
cación hereditaria. Tal deseo de unirse tiene que haberse tradu-
cido en una reconciliación, para lo cual ha de mediar perdón del
ofendido. En tal caso, renacerá la vocación hereditaria perdida 25.
d) Valor de la falta de voluntad de unirse. El intérprete

puede alcanzar, por medio de razonamientos, cualquier tipo de
conclusiones, pero no puede ignorar que la ley se refiere a "sepa-
ración de hecho sin voluntad de unirse". Por tanto, hay que inter-
pretar tal terminología. Consideramos que el alcance que debe
dársele a esta expresión es el siguiente: "La no voluntad de
unirse es un elemento que la ley incluye para caracterizar la sepa-
ración distinguiéndola de las transitorias, que pueden estar moti-
vadas por razones de fuerza mayor, enfermedades que requieren
tratamiento en lugar distinto del domicilio matrimonial, ausencia
motivada por razones de trabajo, desempeño de funciones en lugar
alejado, etc. Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hdbil para
privar de derecho a quien se separó justificadamente, pero sin
promover el juicio de divorcio a que tenía derecho, ni la voluntad
de unirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al ino-
cente a perdonarlo y reanudar la convivencia, bajo sanción de la
pérdida del derecho hereditario" 26
En múltiples ocasiones, los fallos jurisprudenciales han seña-
lado que "el concepto de culpa ha ido desalojando al de falta de
24 María Josefa Méndez Costa, La culpa en el incumplimiento de los

deberes conyugales, "LA.", 22-1974-676.
26 C. Apel. C.C. Paraná, Sala I, 3/7/79, "E., A. R., y E. de E., I. C., c. J. J.,
sucs.", "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3158.
voluntad de unirse como elemento determinante de la pérdida

de los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho" 27.
329. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria

del cónyuge culpable y de la vocación del inocente.
El fundamento de la extinción de la vocación hereditaria en
caso de separación de hecho ha dado lugar a dos teorías:
a) Para unos autores, el art. 3575 tutela el deber de cohabi-
tación de los cónyuges; por tanto, se sanciona su violación con
Ja pérdida de la vocación hereditaria 28.
Entendemos, al igual que Guastavino 29, que el deber de co-
habitación tiene tutela específica en las disposiciones que lo con-
sagran (arts. 199 y 200, Cód. Civil); por sí, no es suficiente para
fundar la pérdida de la vocación, porque el cónyuge inocente que
no desea reanudar la vida en común no pierde la vocación here-
ditaria.
12) Para otros 30, la exclusión se funda en que esa separación
prueba que no existe el afecto en que se basa el derecho de
heredar.
Según esta opinión —que compartimos—, la ratio legis del
art. 3575 radica en que la desintegración del hogar revelaría la
falta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal, consis-
tente en el afecto del causante. Aun cuando no haya atribución
de culpabilidad ni juicio de reproche, el estado de separado de
hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges.
En tanto, el fundamento de la vocación del cónyuge inocente
de la separación lo hallamos, no en el afecto presunto del causante
(cónyuge culpable) hacia él, que comúnmente cesa por la sepa-
ración, sino en el respeto al afecto que se presume que existió,
en concordancia con una conducta irreprochable durante la unión,
ya que él no dio lugar al estado anómalo de la separación de
hecho 31.
27 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobías, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX,

J-Z, p. 2157, sutil. 152; C. Apel. C.C. Rosario, Sala III, 21/12/79, "Rep. L.L.",
t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 127.
28 Méndez Costa, La culpa..., ob. cit.
29 Elías Guastavino, Aspectos subjetivos de la separación de hecho,
"J.A.", 1968-II-11.
30 Héctor Lafaille, Sucesiones, t. 2, n? 100; Fornieles, ob. cit., n? 47; Guas-
tavino, ob. cit., p. 12.
31 Pérez Lasaia, ob. cit., p. 123.
384 GRACIELA MEDINA

del cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante.
Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único here-
dero, no sería tribunal competente el del último domicilio del
heredero, ya que no es de aplicación el art. 325, que constituye
sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez
competente ha de ser el del último domicilio del causante.
331. Vía procesal adecuada.
La exclusión del cónyuge supérstite, por aplicación del art.

3575, debe ser ventilada en juicio ordinario, porque, como dice
Poviña 32, su planteamiento comprende una serie de cuestiones de
hecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de prueba.
En consecuencia, no cabe su discusión dentro del juicio sucesorio,
que no admite, por su carácter voluntario, controversias de esta
índole.
La jurisprudencia ha señalado: "Una interpretación armónica
de las disposiciones del art. 3575 del Código Civil y de Tos arts.
3410, 3570 y 3572 del Código citado y del art. 377 del Código Pro-
cesal autoriza a concluir que sólo es dable exigir del supérstite la
prueba de su matrimonio para que deba ser incluido en la decla-
ratoria del juicio sucesorio del fallecido. E incumbe a quien pre-
tenda su exclusión la carga de afirmar y probar, en el juicio ordi-
nario pertinente, la existencia de todos los hechos determinantes
de la pérdida de la vocación hereditaria"".
La amplitud de prueba necesaria en este tipo de proceso torna
imprescindible que el trámite se lo realice mediante el juicio ordi-
nario, sin que baste, a su respecto, la vía incidental.
Así lo ha señalado la jurisprudencia, al decir que "la falta de
voluntad de unirse, como elemento determinante de la pérdida
de los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho, ha ido
sustituyéndose por el concepto de culpa, cuya determinación no
32 %viña, ob. cit., p. 201.

33 C.N.Civ., Sala G, 12/2/82, "A.C.", "L.L.", 1982-D-452,
puede hacerse por vía incidental, sino mediante el pertinente juicio

ordinario, con la consiguiente prueba, que debe rendirse" 34.
332. Participación del cónyuge separado de hecho

en el sucesorio.
La cónyuge separada de hecho tiene que ser admitida como

parte en el juicio sucesorio de su esposo, y se debe discutir en
juicio separado la pérdida de la vocación hereditaria que se
alega 35.
333. Posibilidad de ser designado administrador

de la sucesión.
Dado que hasta tanto recaiga sentencia en el juicio de ex-

clusión el cónyuge separado de hecho es heredero, puede ser desig-
nado administrador de la sucesión no obstante estar pendiente
el juicio de exclusión 56•
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: "La circunstancia
de que la hija extrarnatrirnonial del causante haya invocado que la
cónyuge supérstite ha vivido por su culpa separada de hecho del
causante, no basta para tener por configurados motivos suficientes
para privarla del cargo de administradora de la sucesión a que le
confiere derecho el art. 709 del Código Procesal. En tal sentido,
ha de tenerse presente que se ha entendido que para que la sepa-
ración de hecho obste a la designación del cónyuge supérstite, ésta
debe ser declarada judicialmente por medio del juicio ordinario
correspondiente. No puede, pues, ahora ventilarse la cuestión refe-
rida a la separación, aun cuando lo sea al solo efecto de impedir
la designación como administradora de la cónyuge supérstite" 37.
El tema ha sido bien explicado por Cifuentes, quien considera
que el cónyuge supérstite tiene lógica preferencia para ser desig-
nado administrador, pues, por lo general, concurre como socio en
los bienes gananciales. Puede ser excluido cuando median causas
graves, que la jurisprudencia ha ido modelando según los casos.
La verdadera dificultad se presenta cuando ha estado separado de
34 c.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobías, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX,

J-Z, p. 2157, sum. 152.
35 Conf,: Cám. Civ., Com., Lab. y Min. Santa Rosa, 16/12/76, "Paturlane,
Leonardo, suc.", "Rep. L.L.", t. XL, J-Z, p. 2500, sum. 85.
36 Conf.: Kernelmajer de Carlucci, ob, cit., p. 203; Morello, ob. cit., p. 410.
37 C.N.Civ., Sala C, 22/3/83, "D.T.I.R., sucesión", "L.L.", 1983-D-507.
27. Perez Laaala y Medina.

386 GRACIELA MEDINA
hecho en vida del causante y pretende, después de la muerte

de éste, aprovechar esa prioridad.
En principio, la separación de hecho, en sí misma, no parece
motivo suficiente para impedirle la administración. La contro-
versia sobre la interpretación del art. 3575 del Código Civil tiene
poco grado de incidencia en el caso. No se debate aquí la voca-
ción hereditaria del viudo, sino la posibilidad de que haga valer su
título para quedar al frente de la administración. Concluye afir-
mando este autor: "Cuando hay bienes gananciales, corresponde
respetar la preferencia del cónyuge supérstite cuando está sepa-
rado de hecho, a menos que mediaran causas graves. Y si en la
herencia sólo hubiera bienes propios del causante, acreditado el
hecho de la separación debe ser excluido de la administración,
a menos que acredite su inocencia en el mantenimiento de la
separación de hecho" 38.
334. Sujeto activo.
Estarán legitimados activamente para iniciar el juicio de ex-

cIusión todos aquellos que tengan vocación hereditaria en concu-
rrencia con el cónyuge o que sean desplazados por éste.
También podrían ejercer dicha acción los legatarios, sí vieran
comprometido algún interés al concurrir con el viudo.
En doctrina se ha planteado el interrogante acerca de si los
acreedores pueden ejercer la acción de exclusión por medio de la
acción subrogatoria. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci señala
que "la acción subrogatoria que concede el art. 1196 sería impro-
cedente, porque aunque la acción tiene contenido patrimonial, no
puede negarse el fuerte sentido personal de Ja exclusión. Parece
inmoral que si los hijos quieren acallar el strepitus fori, olvidando
las angustias pasadas por sus padres y quizá por ellos mismos, los
acreedores (tanto del causante como de los herederos) puedan
violar el ámbito cerrado de la paz familiar" 39.
Si bien lo señalado anteriormente es cierto, también lo es que
si no se les otorgara esta acción a los acreedores de los herederos,
éstos podrían ver vulnerados sus derechos, por la convivencia
entre el cónyuge separado de hecho sin vocación hereditaria y
quienes la tienen pero si la ejercieran deberían satisfacer a sus
acreedores.
38 Santos Cifuentes, ponencia presentada en las Primeras Jornadas de

Derecho Civil en la Universidad de Mendoza, 1983.
La jurisprudencia le ha negado legitimación a quien ha con-

sentido la inclusión de la separada de hecho en la declaratoria de
herederos. Así, se ha dicho: "Es improcedente el incidente de ex-
clusión promovido por la madre natural del causante contra la
esposa separada de hecho sin voluntad de unirse, si se ha trami-
tado de común acuerdo el proceso sucesorio, se ha consentido la
declaratoria de herederos y, con posterioridad a su iniciación, se
ha prestado conformidad con la liquidación del impuesto suce-
sorio, reconociendo a la esposa la mitad de los gananciales y la
mitad de los restantes bienes a título de heredera" 40•
335. Sujeto pasivo.
La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cón-

yuge que pretenda ser declarado heredero o que haya logrado en
su favor la declaratoria de herederos.
Si el separado de hecho ha trasmitido mortis causa sus dere-
chos hereditarios, la litis deberá ser trabada contra sus herederos.
Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos
que de todas maneras la acción debe ser intentada contra el
cedente, y no contra el cesionario, porque a este último sólo
se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad
de heredero 41.
Veamos el problema en dos etapas.
A) Estado de la doctrina antes de la ley 23.515. Uno de los

temas que más dividió a nuestra doctrina, con anterioridad a la
ley 23.515, fue el de la carga de la prueba a los fines de excluir
al cónyuge supérstite de la sucesión del premuerto cuando me-
diaba separación de hecho.
El quid de la cuestión residía en determinar si era necesario
demostrar la culpa en la separación 42, O si bastaba probar la
40 Cám. Apel. Mar deI Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-618.

41 Luis María Rezzónico, Estudios de los contratos en nuestro derecho
civil, Bs. As., 1967, t. 1, p. 694.
42 Consideraban necesario probar la culpa en la separación, entre otros,
María Josefa Méndez Costa, De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyu-
gal por separación de hecho, "LA.", 1980-1-477, e Interpretación del art. 3575
del Código Civil, "L.L.", 1981-C-413; Eduardo Zannoni, Resolución de la voca-
388 GRACIELA MEDINA
separación y el viudo debía, en su caso, demostrar su inocencia 43.

Para los partidarios de la primera tesis, quien demandaba por
exclusión debía cargar con la prueba de que el demandado era
culpable de Ia vida separada que había llevado.
Para los sostenedores de la otra posición, el régimen de la
prueba era el siguiente: El cónyuge que pretendía vocación debía,
en primer lugar, acreditar el vínculo, ya que su derecho a la he-
rencia provenía de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada la separación
de hecho, debía probar, además: a) que la separación de hecho no
había sido tal, porque las causas que motivaron la separación fue-
ron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad o
casos fortuitos; o b) que era inocente de la separación, pues de lo
contrario se presumía que la culpa era común, pero entendiendo
que Ia prueba de la inocencia podía surgir, en forma indirecta, pro-
bando la culpabilidad del causante.
A los herederos del cónyuge causante que pretendían la ex-
clusión del sobreviviente les correspondía probar: a) la separación
de hecho, o b) que aun cuando el cónyuge sobreviviente era ino-
cente de la separación, había incurrido después de ella, y antes del
fallecimiento del causante, en adulterio o en actos de grave incon-
ducta moral.
La jurisprudencia era oscilante, hasta que en el ario 1986 un
fallo plenario determinó: "La carga de la prueba de las causales
de la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, por su culpabi-
lidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del
Código Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocación here-
ditaria del cónyuge supérstite".
En el mismo sentido se expidieron las VIII Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil, al recomendar: "La carga de la prueba
las causales de la exclusión hereditaria contemplada en el
art. 3575, Código Civil, compete a quien o a quienes ejercen la
pretensión respectiva contra el cónyuge supérstite" 44.
ción hereditaria entre cónyuges separados de hecho, "L.L.", 1977-C-205; Carlos

Guillermo ()campo, La vocación sucesoria entre cónyuges y la separación de
hecho, "L.L.", 1982-D-1032; Jorge Maffía, Separación de hecho y vocación he-
reditaria, "JA.", 1977-IV-500; voto del doctor Belluscio, C.N.Civ., Sala C,
11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.
43 Consideraban que al viudo le correspondía probar su inocencia, entre
otros: José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As.,
1989, p. 491: Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Sucesiones, Bs.
As., 1970, t. II, PS. 66 y SS.; Augusto M. Morello, La carga de la prueba en la
separación de hecho, "J.A.", 1968-IV-691; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit.,
p. 201; voto del doctor Cifuentes, C. N. Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.
44 Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendaciones, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1987, p. 74.
13) La vigencia de la ley 23.515 y su influencia en el régimen

de la prueba. Corno ya hemos dicho, la ley 23.515 ha admitido la
separación de hecho como causal objetiva de divorcio vincular y
de separación personal. Trascurridos dos o tres años, según el
caso, se puede demandar la separación personal o el divorcio vin-
cular con la sola acreditación de que ha mediado separación de
hecho entre los cónyuges. Si alguno de los cónyuges alega y prue-
ba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a
salvo los derechos otorgados al cónyuge inocente (art. 204, Código
Civil).
Advertimos que la separación de hecho ha sido incorporada
en nuestro derecho como causal objetiva.
Probado que se ha producido este estado durante un período
de tiempo, sin juzgar la culpabilidad, se puede pretender el di-
vorcio. Si esto lo llevamos al plano de la exclusión hereditaria
conyugal, podemos decir que por aplicación conjunta de los arts.
204 y 3575, demostrando que se ha producido la separación de
hecho por más de dos años, sin probar la culpabilidad, se puede
pedir la exclusión. Como afirma Zannoni, es necesario "ensayar
una interpretación integradora del actual texto del art. 3575 con
la reforma en materia de separación personal y divorcio vincular
dispuesta por la misma ley 23.515" 45.
Por otra parte, la necesidad de concordar las reglas del di-
vorcio con las de la exclusión, y fundamentar las soluciones dadas
en la exclusión por separación de hecho en el régimen del divorcio
—que es más completo que el de la exclusión—, ha sido una cons-
tante en nuestra doctrina y legislación. En efecto: con anterio-
ridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesorios
del cónyuge inocente en la separación de hecho se acudía a las
reglas del divorcio, y esto influyó en la reforma introducida por
aquella ley.
45 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de las sucesiones, ed. actua-

lizada, Astrea, Bs. As., 1989, p. 433. Empero, la interpretación integradora del
autor citado no es exactamente igual que la nuestra, ya que afirma: "Pare-
ciera, pues, que así como para nuestro derecho positivo la separación de
hecho sin voluntad de unirse trasciende, por sí misma, como causa objetiva
de separación personal que priva de vocación, debe reputarse también como
situación que coloca a los cónyuges separados de hecho en la hipótesis pri-
maria del art. 3575, y que, en consecuencia, debería el supérstite que pretende
heredar probar él —del mismo modo que en el caso del art. 204, párr. 2?—
que no dio causa a la separación de hecho, o, lo que es igual, que la culpa
debe ser atribuida al causante".
390 GRACIELA MEDINA
337. Diversidad de régimen conforme al plazo

de la separación personal y su influencia
en la carga de la prueba.
Es preciso establecer un régimen diverso según la duración

de la separación de hecho; ello, por cuanto si no son demostrados
los extremos del sistema objetivo (separación, más plazo de dos
años), hay que atenerse al sistema subjetivo y por eso se debe
acreditar la culpa.
La determinación de un doble régimen probatorio fue pro-
pugnada por Zannoni en el libro en homenaje al doctor Borda 46,
y por Zannoni y Bossert en el proyecto de lege ferenda presen-
tado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 47, que
decía: "Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges que hubiesen
estado separados de hecho, sin voluntad de unirse, durante cinco
arios o más anteriores al fallecimiento de uno de ellos. Si al día
del fallecimiento no hubiera trascurrido ese tiempo, los herederos
podrán solicitar la exclusión hereditaria del supérstite probando
que dio causa a la separación".
Aun cuando la reforma no acogió el texto propugnado, cree-
mos que la existencia de un doble régimen en materia de divorcio
permite establecer un doble sistema de prueba en la separación
de hecho para excluir al cónyuge supérstite, según que la dura-
ción de la separación sea inferior o superior a los dos años; pese
a ello, consideramos conveniente la reforma expresa del art. 3575.
Veamos:
A) Separación de hecho superior a dos años. A los fines de

lograr la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, los legitima-
dos deberán probar que hubo una separación de hecho voluntaria
entre los cónyuges superior a dos arios. No les será necesario
probar la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporada
una causal objetiva de separación personal, a ésta se la obtiene
mediante la acreditación del hecho objetivo de la separación por
un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad.
Este sistema se refleja en el pedido de exclusión.
Elio responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el art.
3575 en el contexto de nuestro derecho positivo, a fin de lograr
46 Eduardo Zannoni, La separación de hecho como causal de divorcio,

en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, ps. 366 y SS.
47 Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, ponencia presentada en las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
una interpretación ordenadora, sistemática y coherente del orde-

namiento jurídico (arts. 204, 214 y 3575, in fine).
Iniciada la acción por exclusión, el cónyuge supérstite puede
probar su inocencia. Si bien se ha dicho que ésta es una prueba
diabólica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la ino-
cencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedad
de la separación (p. ej., en el caso de que se acredite que ésta
se debió a una internación psiquiátrica o a una condena penal),
o bien de la demostración de la culpabilidad de su consorte.
Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocación su-
cesoria, ya que la demanda por exclusión no ha de prosperar.
Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren que
hubo una separación de hecho por más de dos arios, el cónyuge
mantendrá sus derechos sucesorios si logra acreditar una recon-
ciliación posterior a la separación 48.
B) Separación de hecho por menos de dos años. Cuando al
momento de la muerte del causante la separación de hecho sea
inferior a dos años, para excluír al cónyuge supérstite los inte-
resados deberán acreditar, a más de la separación de hecho vo-
luntaria, la culpabilidad del viudo.
La prueba de la culpabilidad del viudo será necesaria por lo
siguiente:
1) El contexto de nuestra legislación sigue encuadrado en el
marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las
conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio cau-
sa al divorcio o, en su caso, a la separación de hecho. Ello im-
plica que cuando no se dan las causales objetivas, la única manera
de obtener el divorcio, o, en su caso, la exclusión del cónyuge
supérstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitación.
2) A la culpabilidad no se la presume. Si bien es cierto que
se puede afirmar que el deber de cohabitación es recíproco y
permanente, y que la falta a ese deber es antijurídica 49, no menos
cierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabili-
dad. De ahí que, como lo puso de relieve la doctora Méndez
Costa, en la mera separación se puede vislumbrar una conducta
antijurídica, pero no culpable, porque la interrupción de la con-
vivencia puede obedecer tanto a la culpa del causante, como a
la del supérstite, como a ambos esposos 5°.
48 Graciela Medina, La reconciliación, "Revista de la Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza", n? 7-8, ps. 28/29.
49 Santos Cifuentes, voto en disidencia en el fallo plenario de la Cámara
Nacional Civil de la Capital, 12/2/86, "L.L.", 1986-B-155.
88 María Josefa Méndez Costa, Interpretación del art. 3575 del Código
Civil, "L.L.", 1981-C-413.
392 GRACIELA MEDINA
En definitiva, de la mera separación no se puede presumir

la culpabilidad, y si no está demostrada la culpabilidad no se
puede excluir al viudo, por lo cual los interesados en su exclu-
sión deberán probar tal factor de atribución.
3) Es un principio general de derecho presumir la inocencia;
por ende, no se puede partir de la idea de que a la separación
de hecho deba presumírsela culpable, ni querida y consumada de
común acuerdo.
La presunción ha de ser en favor de la inocencia del supérs-
tite, hasta tanto se demuestre, o bien su culpabilidad, o bien que
el quebrantamiento del deber de cohabitación fue negocial.
C) Conclusiones de jornadas. Las XII Jornadas Nacionales

de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en abril
de 1989, recomendaron, en despacho no unánime, lo siguiente:
"Debe modificarse el art. 3575, Cód. Civil, a efectos de armonizar
su contenido con el art. 204 del Código, disponiendo que si la
separación de hecho se hubiere mantenido por un término mayor
de dos arios, a los interesados en la exclusión del sobreviviente
les bastará probar dicha separación, pudiendo éste evitar la ex-
clusión mediante la prueba de su inocencia; en caso de no haber
superado los dos años, se mantendrá el régimen según el cual
el actor debe probar la separación de hecho sin voluntad de unir-
se y también la culpa del supérstite" 51-
En sentido diferente, Ias Cuartas Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil, realizadas en el ario 1989, propiciaron de lege lata:
"Es prueba relevante de la separación de hecho, a los efectos del
art. 3575 del Código Civil, la interposición de la demanda de
separación personal o divorcio vincular por presentación conjun-
ta (arts. 205 y 215, Cód. Civil) y el allanamiento a la demanda
fundada en Ja causal de separación de hecho (arts. 204 y 214 del
Código)".
"El art. 204 del Código Civil ha derogado la doctrina del ple-
nario «Mauri de Mauri, Francisca, y Mauri, Enzo Oscar, s/Suce-
sión abintestato», de la Cámara Nacional Civil; en consecuencia,
la separación de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamente
a los cónyuges de vocación hereditaria, salvo que el supérstite
alegue y pruebe no haber dado causa a la separación".
D) Jurisprudencia posterior a la ley 23.515. Derogación tácita

del plenario "Mauri de Mauri". La Cámara Nacional Civil de la
51 El despacho fue firmado por los doctores Pérez Lasala, Fernando,
Levy, Meza, Bossert, Lloveras, Waigmaster, Iñigo.
Capital, Sala C, ha resuelto: "El segundo párrafo, que se refiere a la

carga probatoria, del fallo plenario de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil de fecha 12 de febrero de 1986, en autos «Mau-
ri de Mauri, Francisca, y otros, s./ Sucesión», quedó derogado
con la ley 23.515, modificando categóricamente el punto de vista
referido a la presunción.
"Si hay divorcio en vida por causa del art. 204 del Código
Civil —separación de hecho por dos arios—, el sobreviviente, el viu-
do, debe probar su inocencia. Lo establece el art. 3574 del Có-
digo citado".
Este fallo es trascendental, porque deja sin efecto el plena-
rio "Mauri de Mauri", aun cuando no compartimos la solución
final 51
A los fines de acreditar la separación de hecho y la culpabi-

lidad hay que probar hechos, para lo cual todos los medios de
prueba son válidos, conforme a lo dispuesto por los arts. 1191
y 1192 del Código Civil.
Los elementos de juicio que se aporte para demostrar tal
separación tienen que ser precisos; no basta la prueba de me-
ras desavenencias conyugales 52.
Ninguna duda cabe de que debe ser admitida la confesión
expresa o tácita del supérstite. Ello, porque al disolverse el víncu-
lo con la muerte, no hay impedimento para la admisión de la
prueba confesional, además de que hoy se admite este medio pro-
batorio en materia de divorcio, conforme a lo establecido por el
art. 232, Cód. Civil, reformado por la ley 23.515. En cuanto a
la confesión tácita, ella puede surgir de la rebeldía del deman-
dado, por aplicación de los arts. 60 y 356, inc. 1, Cód. Proc. Nac.,
o de la incompareceneia a la audiencia de absolución de posicio-
nes (art. 417, Cód. Proc. Nac.).
La prueba instrumental, de enorme relevancia, puede surgir,
en general, de las declaraciones realizadas en escrituras públicas
al tiempo de comprar inmuebles. Tales manifestaciones de la
persona a quien se pretende excluír son trascendentales. En
este sentido, se ha resuelto: "Debe aceptarse la exclusión del es-
poso de la sucesión de la esposa cuando media constancia fir-
51 1" C.N.Civ., Sala C, 2/10/90, "Begue, Roberto E., suc.", "L.L.", 1991-D-419,
con nota de Alberto Jorge Gowland, La vocación sucesoria del separado de
hecho sin voluntad de unirse.
52 Cám. CiV. It Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755.
394 GRACIELA MEDINA
mada, reconocida, de que estaban separados sin voluntad de

unirse y la prueba en contrario carece de precisión" 53.
Las manifestaciones vertidas en el testamento, afirmando que
el causante se hallaba separado de hecho, son insuficientes por
sí para probar la falta de cohabitación voluntaria, sin perjuicio
de que pueden valer como un medio de prueba más 54.
La jurisprudencia ha señalado: "El hecho de que el marido
le haya dejado a su esposa una cantidad de dólares estadouniden-
ses al retirarse del hogar, no probaría que ella estuviera de acuer-
do con una separación de hecho; a lo sumo, que se avino a quedar
económicamente resguardada" 55.
La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del

cónyuge excluído, respecto del cesionario y respecto de terceros.
A) Efectos respecto del cónyuge excluido. Si el cónyuge ha

entrado en posesión de la herencia, obteniendo declaratoria de
herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala
fe, porque le resultaría imposible acreditar su buena fe. En con-
secuencia, debe restituir los frutos que hubiese percibido y los
que por su culpa hubiese dejado de percibir (arts. 2444 y 2938,
Cód. Civil).
El separado de hecho excluido puede conservar las mejoras
de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa, y
puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras
han aumentado el valor de la cosa.
B) Efectos respecto del cesionario. Si el excluido hubiera ce-

dido la herencia, deberá también responder ante el cesionario por
evicción, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art.
2160), salvo que los derechos hereditarios hubiesen sido cedidos
como litigiosos o dudosos (art. 2161).
En el caso de que el cónyuge ceda sus derechos hereditarios
como litigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque el
cesionario ha tomado sobre sí el riesgo no sólo del contenido de
la herencia, sino también del carácter de heredero cedente.
La denominación "derechos hereditarios" puede abarcar tam-
53 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 65-524; C. Apel. Bahía Blanca, "J.A.", 1956-
111-117.
54 CáM. Civ. ft Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755; Cárn. Civ. 2* Cap., 5/9/47,
"JA.", 1981-1-504.
55 C.N.Civ., Sala C, 18/9/84, "L.L.", 1985-A-557.
bien los derechos originados en la sociedad conyugal, sin que por

eso pierda su carácter y se convierta en otro contrato 56.
En este caso habrá que interpretar cuál fue la voluntad del
cedente. Si solamente cedía sus derechos hereditarios y resultó
excluido de la sucesión, deberá responder por evicción. Pero si
cedía sus derechos a los gananciales y en la sucesión sólo había
bienes gananciales sobre los cuales el cónyuge no heredaba por
concurrir con hijos, el hecho de la exclusión no debe perjudicar
la validez del contrato de cesión.
En este sentido se ha expedido la Suprema Corte de Buenos
Aires, al decir: `Si el esposo cede todos los derechos y acciones
que le correspondan o pudieran corresponderle en la sucesión de
su esposa, y ésta no deja bienes propios, la cesión no puede tener
otro objeto que los bienes que integran la parte de aquél como
socio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato
carecería de sentido, al recaer sobre algo inexistente" 57.
C) Efectos frente a terceros. Si el excluido ha entrado en
posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria
de herederos, debe ser considerado heredero aparente.
Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de admi-
nistración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación del
art. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar los
actos de administración que ha celebrado el poseedor de la he-
rencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".
Es decir que si el divorciado ha realizado un contrato de locación,
éste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.
340. Efectos especiales con relación al inmueble

que habita el excluido.
A) Derecho de locación. Puede ocurrir que el inmueble que

habita el excluido haya sido locado por el causante, durante la
cohabitación. En este supuesto, cabe preguntarnos si el cónyuge
excluido del sucesorio debe desalojar el inmueble.
Entendemos que la solución deviene de la aplicación del art.
9 de la ley 23,091, que dice: "En caso de abandono de la locación
o de fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser con-
tinuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del
plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y reci-
bido del mismo ostensible trato familiar".
56 C.N.Civ., Sala G, 9/9/83, "Veigan Mellan de Campos García", "E.D.",
fallo 37,777.
57 S. C. B. A., 11/10/60, "L.L.", 101-303; "E.D.", 18/5/84.
396 GRACIELA MEDINA
La norma trascrita debe ser aplicada analógicamente, consi-

derando al cónyuge excluido como continuador de la locación, por
haber convivido con el locatario o haber recibido de éste trato
familiar.
B) El derecho de habitación del cónyuge supérstite. Si el

cónyuge separado de hecho ha sido excluída del sucesorio porque
se lo ha considerado culpable de la separación de hecho, no cab e
admitir que tenga derecho de habitación en los términos del art.
3573 bis del Código Civil. A igual solución se llega ya sea que se
considere el derecho real de habitación como un derecho propio
o como un derecho hereditario.
Si se considera que la adquisición es jure proprio, el cónyuge
culpable de la separación personal, que hubiera sido excluido de
la herencia y pretendiera ejercer el derecho habitacional del cón-
yuge supérstite, debería ser rechazado, por ejercer una preten-
sión con evidente abuso del derecho 58 .
De igual manera, se le debe negar el derecho de habitación
al excluido si se admite la adquisición iure hereditatjs, en virtud
de la aplicación del art. 3575 59.
C) Bien de familia. El art. 34 de la ley 24.395 faculta a toda

persona a constituir en bien de familia un inmueble urbano o
rural cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento y
vivienda.
El problema se presenta cuando se ha constituido un bien
de familia nombrando como beneficiaria a la cónyuge, y luego
ésta se separa de hecho y es excluída de la sucesión del causante.
En este caso, entendemos que se podrá solicitar la desafecta-
ción del bien de familia, a pedido de la mayoría de los herede-
ros, por aplicación analógica del art. 49, inc. c, de la ley 14.394.
En el supuesto de que el. inmueble constituido en bien de
familia sea ganancial y los herederos soliciten la desafectación
del bien sobre la base del 50 % de su valor, el excluido de los
derechos sucesorios, que tiene, a su vez, derecho al 50 % sobre
el inmueble, se puede oponer a la desafectación. En tal caso hay
que aplicar analógicamente el art. 2706 del Código Civil, y el
juez debe decidir sumariamente a solicitud de cualquiera de los
interesados 69.
58 María Josefa Méndez Costa, Régimen sucesorio de los bienes ganan-

ciales, Ediar, Bs. As., 1977, n9 223.
80 Conf.: Elías P. Guastavino, Derecho de familia patrimonial. Bien de
familia, t. II, p. 359.
CAPÍTULO X

EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL
1. Introducción
341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397
342.La separación provisional en la ley 17.711 399
343.La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en
la ley 23.515 400
344. La atribución del hogar conyugal como separación provisional de-
cretada judicialmente 401

345.Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyuge
separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado adrairdstra-
dor de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión 403
346.Presupuestos de ejercicio de la acción 403
349. Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído 405
350. Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado 406
CAPÍTULO X

EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL*
I. INTRODUCCIÓN
341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil.
Nuestro Código Civil preveía, en su redacción originaria, la

posibilidad de dar en depósito a la mujer en una casa honesta.
De allí fue tomado el art. 68 de la ley 2393, que admitía que el
juez pudiera declarar la "separación provisoria" de los cónyuges
como medida anterior al juicio de divorcio.
El art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, en su redacción ori-
ginaria, establecía: "Puesta la acción de divorcio, o antes de ella
en casos de urgencia, podrá el juez, a instancia de la parte, de-
cretar la separación personal de los casados y el depósito de la
mujer en casa honesta, dentro de los límites de su jurisdicción".
La consecuencia de la "separación judicial" de los cónyuges
en el orden sucesorio era la pérdida de la vocación hereditaria,
que estaba dispuesta por el art. 3575 del Código Civil, el cual es-
tablecía: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre si (...)
estando provisoriamente separados por juez competente".
El primer interrogante que tales normas le plantearon al in-
térprete fue el de determinar si la vocación hereditaria cesaba
con la sola "separación provisoria", o si hacía falta un elemento
intencional para producir la pérdida de la vocación hereditaria
conyugal; dicho en otros términos, si bastaba la declaración ju-
dicial de separación para hacer cesar los derechos hereditarios en-
tre los cónyuges, o si también se requería la prueba de la culpabi-
lidad. Pensemos en que la medida era decretada no bien iniciado el
juicio, o antes, según los casos, y que por eso no había determi-
* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 493 a 495.

398 GRACIELA MEDINA
nación de culpabilidades; con lo cual, al no ser tomado en cuenta

el elemento intencional, podía suceder que se incurriera en la
exclusión hereditaria por mediar separación provisional dispuesta
por juez competente, aunque se tratara de un cónyuge inocente.
La norma del art. 3575 tenía cierta similitud con el art. 1933
del Código alemán, que establecía la pérdida de la vocación here-
ditaria sin prejuzgar la culpabilidad 1.
Algunos autores sostuvieron la aplicación automática de la
norma del art. 3575, es decir, que una vez decretada la separación
provisoria se perdía la vocación hereditaria, por cuanto en la
etapa del juicio en que ella tenía lugar no se podía determinar
culpabilidades 2•
Empero, la mayor parte de la doctrina nacional se inclinó por
el criterio de que era indispensable que hubiera un elemento in-
tencional —la culpabilidad— para declarar la pérdida de los de-
rechos hereditarios. Así, Prayones 3 y Lafaille 4 sostuvieron que
la norma no podía ser aplicada literalmente. Tales autores afir-
maron que, fallecido uno de los cónyuges durante la tramitación
del juicio en el cual se había decretado la separación provisoria,
cabía examinar la culpa para reconocer el derecho hereditario del
inocente y negárselo al culpable.
El proyecto de 1936, en el art. 1999, determinaba cuatro cau-
sales de exclusión: 1) matrimonio celebrado in extremis; 2) en
matrimonios separados por sentencia judicial, quien hubiera dado
causa para ello, es decir, el culpable; 3) en matrimonios separa-
dos de hecho sin voluntad de unirse, también quien hubiera dado
causa para ello, o sea, el culpable; 4) en matrimonios separados
provisoriamente por mandato judicial, también se determinaría,
en oportunidad de la sentencia, quién era el culpable. Vemos,
pues, que en este anteproyecto no sólo hacía falta la separa-
ción provisoria, sino que también se requería la declaración de
culpabilidad.
En estos casos, la jurisprudencia aplicó siempre las mismas
soluciones que en la separación de hecho, con lo cual llegó a los
mismos resultados 3.
1 Luís De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, t. III, p. 86.

2Martínez Paz, citado por Julio López del Carril, Derecho sucesorio,
Abeledo-Perrot, Es. As., 1969, p. 84.
3 Eduardo Prayones, Nociones de derecho civil. Derecho de sucesión,
versión de Améríco S. Cacici, Bs. As., 1957, p, 187.
4 Héctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1959, t. II,
cap. X, par. 5, lit 30.
5 Augusto César Belluscio, Vocación sucesoria, Depalma, Bs. As., 1975,
p. 33.
LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL 399
342, La separación provisional en la ley 17.711.
La ley 17.711 modificó el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil,

sustituyéndolo por el siguiente: "Deducida la acción de divorcio
o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si
alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal".
Esta norma suprimió la separación provisional de los casa-
dos, originando una discordancia entre el art. 68 de la Ley de
Matrimonio Civil y el art. 3575 del Código Civil.
Un prestigioso sector de la doctrina consideró que ante la
nueva redacción otorgada al art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil
por la ley 17311, desaparecía la causal de exclusión. En este
orden de ideas, López del Carril expresó: "Pensamos que la «se-
paración personal de los casados» y la «separación provisoria por
juez competente» han cesado como causal de exclusión de la voca-
ción hereditaria sucesoria. Para ello nos amparamos en la redac-
ción del art. 68, L.M.C.". Y seguía afirmando dicho autor que "nues-
tro criterio actual es que la exclusión hereditaria conyugal queda
sujeta a la imputación de culpa que resulte de la sentencia defini-
tiva en ese juicio por divorcio" 6.
En igual sentido se manifestó Belluscio, al decir que en la
reforma no se advirtió que al ser modificado el art. 68 de la Ley
de Matrimonio Civil, se suprimió la separación provisoria de los
cónyuges como medida cautelar del divorcio, con lo cual se privó
de posible aplicación a la exclusión, aunque el resultado no era
distinto, pues a la separación producida durante la tramitación
del proceso de divorcio debía considerársela de hecho 7. Zannoni
señaló que si bien esto era así, no se debía pasar por alto que la
separación de los cónyuges durante el juicio de divorcio no era
enteramente asimilable, como factum, a la mera separación de
hecho. Ésta podía constituir abandono, en tanto que aquélla no,
pues el juicio de divorcio implicaba la facultad de cualquiera de
los cónyuges de retirarse del hogar, sin perjuicio de la continui-
dad de los deberes que imponía el vínculo subsistente 8•
Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclinó por aceptar
que la resolución judicial que imponía el retiro de uno de los
cónyuges del hogar conyugal correspondía a las circunstancias
referenciadas por el art. 3575 del Código Civil 9.
6 López del Carril, oh. cit., p. 85.
7 Belluscio, ob. cit., p. 34.
t. II, p. 135.
9 Jorge O. Maffía, Tratado de las sucesiones, Depalma, Bs. As., 1982,
t. II, p. 392.
400 GRACIELA MEDINA
343. La separación provisional como causal de exclusión

hereditaria en la ley 23.515.
En el régimen de la ley 23.515 se repite el problema que ya

los doctrinarios vislumbraban con la ley 17.711, por cuanto el
art. 3575, en su actual redacción, establece: "Cesa también la
vocación hereditaria de los cónyuges entre sí (... ) estando provi-
sionalmente separados por juez competente". Y agrega el segundo
párrafo: "Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de
los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siem-
pre que no incurriera en las causales de exclusión previstas en
el art. 3574".
El segundo párrafo del art. 3575 despejó las dudas que había
generado la Ley de Matrimonio Civil, en su redacción originaria,
con relación a si bastaba la mera separación provisional o si
también era necesaria Ja declaración de culpabilidad. Con la
redacción dada a la norma en la actualidad, no caben dudas de
que hoy no basta la separación provisional, sino que a más habrá
que demostrar la culpabilidad para excluir al sobreviviente.
Pero el problema se presenta porque en la parte de los "De-
rechos personales en las relaciones de familia" (sección segunda
del Código) no se hace referencia a la separación provisional de
los cónyuges, sino a la posibilidad de ser excluido del hogar con-
yugal o reintegrado a él. El art. 231 del Código Civil, reformado
por la ley 23.515, establece: "Deducida la acción de separación
personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de ur-
gencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe reti-
rarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él".
Creemos que cuando el art. 3575 contempla como causal de
exclusión la separación provisional declarada por juez compe-
tente, está haciendo referencia a los casos de exclusión y reintegro
del hogar conyugal.
Pensar que por el hecho de que en la parte matrimonial no
se haya legislado sobre la separación provisional, tal causal de
exclusión no existe, es dejar al art. 3575 parcialmente vacío de con-
tenido, situación, ésta, que evidentemente no fue la querida por el
legislador, el cual conocía la discusión planteada durante la vigen-
cia de la ley 17.711 y, sin embargo, mantuvo la separación provi-
sional dictada por juez competente como causal de exclusión.
Participan de este criterio las doctoras Lloveras y Assandri,
quienes afirman: "La hipótesis del art. 3575 del Código Civil apun-
ta a la separación provisional antes o durante el juicio en trá-

mite, es decir, a la medida ordenada en virtud del art. 231 del
mismo cuerpo legal en concordancia con el art. 211, Cód. Civil" 10.
344. La atribución del hogar conyugal como separación

provisional decretada judicialmente.
Hemos dicho que la causal de exclusión consistente en la se-

paración provisional decretada judicialmente se da en los casos
de atribución del hogar conyugal. Corresponde examinar cuándo
y cómo se produce la atribución del hogar conyugal, para ver de
qué manera las características especiales de este proceso influyen
en la exclusión hereditaria conyugal.
En la doctrina francesa, al juez que debe juzgar en los pro-
cesos de divorcio se lo ha denominado "el hombre orquesta" 11,
porque, a más de dirimir la controversia, tiene que desempeñar
roles de "conciliador", "consejero matrimonial" y "organizador
de lo provisorio".
Dentro de la organización de lo provisorio, en muchos casos
hay que atribuir el hogar conyugal, excluyendo a uno de los es-
posos o reintegrando al otro, y en otros se debe autorizar a uno
de los cónyuges a abandonar el hogar conyugal.
Uno de los aspectos en que se refleja la gravísima crisis que
vive nuestro país es la falta de viviendas. La realidad muestra
que cada vez es mayor el problema habitacional, y ello, lógica-
mente, influye en el momento del divorcio, porque las soluciones
tradicionales ya no dan resultado. En otras épocas, el problema
de no compartir la misma casa habitación era solucionado con
el traslado de la mujer a la casa de sus progenitores o con el
alquiler de otra vivienda por el marido; pero ambas circunstan-
cias son difíciles en nuestros días, por el reducido tamaño de los
inmuebles destinados a vivienda o por las dificultades propias de
la locación 12.
Con anterioridad al juicio de divorcio o durante él, los cón-
yuges, en caso de urgencia, pueden solicitarle al juez el abandono
del hogar conyugal, sin que implique abandono malicioso la ex-
clusión del otro cónyuge o el reintegro del peticionante. Tales
lo Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación heredita-

ria entre cónyuges, p. 153.
11 J. C. Grosliére, Le judge aux affaires matrimoniales, Paris, 1976, p. 73.
12 Guillermo Borda, En torno a un candente problema: divorcio y vi-
vienda, "L.L.", 83-1094.
402 GRACIELA MEDINA
medidas son siempre provisorias, irrenunciables, personales, y de-

penden de circunstancias de hecho.
En principio, debe otorgárselas como medidas cautelares,
cuando se acredita sumariamente el derecho y se prueba el peli-
gro en la demora, y perduran mientras subsisten las circunstan-
cias que les dieron origen.
La atribución de la vivienda a uno de los cónyuges ha de
definírsela valorando las circunstancias fácticas del caso, según
las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta que difícilmente
se presentan dos supuestos iguales.
Entre los criterios que se ha tenido en cuenta para dar pre-
ferencia a uno de los esposos respecto del otro, cabe destacar
Tos siguientes:
a) Tenencia de menores. Se ha preferido al cónyuge a cargo

del cual ha quedado la guarda de menores, privilegiando, de este
modo, al grupo familiar integrado por el padre y los hijos, en el
entendimiento de que le será más fácil hallar otra vivienda a
quien está solo, que a un grupo más numeroso 13.
Fi') Lugar de trabajo. Si en la sede del hogar uno de los cón-

yuges desempeña su profesión habitual (p. ej., un médico que
durante años ha ejercido en ese lugar), corresponde preferir a
éste, siempre que no medien otras circunstancias especiales 14.
c) Situación de la mujer. En diversos pronunciamientos se

ha optado por preferir a la mujer, al considerar que generalmente
es la que tiene mayores dificultades para conseguir una vivienda 15.
d) Cónyuge enfermo. Si uno de los cónyuges está enfermo

y, por tanto, tiene mayores dificultades para conseguir una nueva
vivienda, se debe optar por la exclusión del otro.
liemos creído necesario traer a colación el tipo de proceso en

que se dicta la atribución del hogar conyugal —el cual, como ya
señalamos, es un proceso cautelar—, y también los criterios de
atribución que se toma en cuenta, para poner de relieve que di-
fícilmente de este proceso de exclusión obtengamos elementos
como para demostrar la culpabilidad o la inocencia, y que del
13 C.N.Civ., Sala D, 20/8/84, "L.L.", 1985-C-648; ídem, Sala E, 10/4/85, "L.L.",

1985-D-4.
14 Carlos A. Lagomarsino, Juicio de divorcio, Hammurabi, Bs. As., p. 70.
1s C.N.Civ., Sala C, 1/11/84, "L.L.", 1985-D, caso 5512.
hecho de que alguien sea excluido del hogar conyugal no se puede

deducir su culpabilidad en la separación, elemento, éste, necesa-
rio para determinar la exclusión hereditaria conyugal.
345. Juez competente. Vía procesal adecuada.

Participación del cónyuge separado en el sucesorio.
Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión.
Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión.
Con relación a estos temas, nos remitimos a lo ya dicho en los

parágrafos 330 a 335.
346. Presupuestos de ejercicio de la acción.
Muchos autores equiparan la exclusión en la separación pro-

visional con la exclusión en la separación de hecho; pero las
situaciones son diferentes, porque también son diferentes los pre-
supuestos de aplicación.
En Ja exclusión por separación de hecho son necesarios dos
presupuestos: 1) la separación de hecho, y 2) la culpabilidad o
la inocencia. La separación de hecho es un estado que habrá que
demostrar como tal, y que difícilmente podrá ser demostrado
con un instrumento público.
También en la exclusión por separación provisional son ne-
cesarios dos presupuestos: 1) la resolución judicial de atribución
del hogar conyugal, y 2) la culpabilidad. La diferencia estriba en
que el primero de estos presupuestos siempre podrá ser demostra-
do por un instrumento público en que conste la decisión judicial.
El caso se presenta cuando, dictada la atribución del hogar

conyugal y comenzado el juicio contradictorio de divorcio o de
separación personal, uno de los cónyuges muere durante su
tramitación.
En materia de separación de hecho, nosotros hacíamos una
doble distinción, conforme a la menor o mayor duración de la
404 GRACIELA MEDINA
separación de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divor-

cio vincular. Esta disquisición carece de importancia en el tema
que nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso con-
tradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el mero
trascurso de los plazos. En la separación de hecho (con el fin
de compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), decíamos
que a los efectos de lograr la exclusión sucesoria del cónyuge su-
pérstite, los legitimados debían probar que había mediado una
separación de hecho voluntaria entre los cónyuges superior a dos
arios, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo,
por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separación
personal, a ésta se la obtenía mediante la acreditación del hecho
objetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesi-
dad de demostrar la culpabilidad.
Lo dicho no puede se,- aplicado al tema que estamos desarro-
llando, porque por más que hayan pasado dos arios desde la
atribución del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha como
medida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede apli-
car los principios correspondientes a los divorcios objetivos; por
eso siempre habrá que probar la culpabilidad.
La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugal
es necesaria porque nuestra legislación sigue encuadrada en el
marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las
conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa
al divorcio o, en su caso, a la separación.
Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto es
un principio básico en derecho civil, de gran aplicación en este
supuesto. Si observamos cuáles son los criterios de preferencia
para atribuír el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser ex-
cluido de éste, por lo común, es independiente de la culpabilidad
en la ruptura del proyecto de vida matrimonial. ¿Acaso se podría
presumir la culpabilidad de quien fue excluido del hogar conyugal
para dar preferencia al grupo mayor, constituido por la madre
y los hijos? ¿Se podría presumir la culpabilidad de aquel a quien
no se le atribuyó el hogar conyugal para otorgárselo al cónyuge
enfermo? Evidentemente, no. Por eso, habrá que demostrar la
culpabilidad mediante cualquier medio de prueba.
A más de lo antedicho en el parágrafo 338, debemos agregar

que son útiles todos los medios de prueba incorporados en el
juicio de divorcio.
LA EXCLUSIÓN EX LA SEPARACIÓN PROVISIONAL 405
En este sentido, Zannoni expresa que "el ámbito de aplicación

de! art. 3575, en cuanto establece la exclusión hereditaria de los
cónyuges «provisoriamente separados por juez competente», se
ciñe a los casos en que durante el juicio de divorcio acaezca el
fallecimiento de uno de ellos. En tal caso, si bien la acción de
divorcio caduca, los herederos podrán intentar excluir al supérs-
tite probando que dio causa a la separación" 16.
Por su parte, LIoveras y Assandri aclaran: "El análisis de la
culpa en la separación provisional de los esposos, ordenada como
medida de urgencia antes de iniciar el juicio de separación per-
sonal o de divorcio vincular, y también como medida previa o
cautelar en el respectivo juicio, se encuentra en el análisis de las
causas subjetivas mentadas para la separación personal y el di-
vorcio vincular (arts. 202, 204, segunda parte, 214, Cód. Civil)" 17.
349. Efectos de la exclusión con respecto

al inmueble atribuído.
Conforme al art. 231, antes o durante el juicio de divorcio el

juez puede ordenar la atribución del hogar conyugal. El proble-
ma se presenta cuando el cónyuge excluído de la sucesión del
causante pretende seguir viviendo en ese bien y éste pertenece
al caudal relicto, ya porque es un bien propio del causante, ya
porque se trata de un bien ganancial.
La cuestión estriba en determinar si el cónyuge supérstite
mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido
por los herederos.
Creemos que la atribución del hogar conyugal realizada por
el juez del divorcio confiere, al cónyuge a quien se lo otorga, un
mero derecho personal. Y, por otra parte, le otorga al excluido
una obligación personal de permitir que su ex esposo se mantenga
en el que fue sede del hogar conyugal.
Estimamos que tal obligación no se trasmite a los herederos
y, por tanto, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge
en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguien-
tes consideraciones:
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo mar-

camos al principio, la atribución del hogar conyugal responde a
principios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo
16 Zannoni, ob. cit., p. 135.

17 'Joyeras y Assandri, ob. cit., p. 157.
406 GRACIELA MEDINA
familiar, cuyas características principales son la inherencia per-

sonal y Ja intrasmisibilidad a los herederos, conforme a lo dis-
puesto por el art. 498 del Código Civil.
b) Carácter asistencial a semejanza del derecho alimentario.

Lo cierto es que el derecho de habitar el que fue el inmueble
familiar no es un derecho meramente patrimonial, sino que se
halla imbuido de un carácter asistencial. Carácter asistencial que
se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribu-
ción del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supues-
to en el cual se valora, principalmente, cuál es el más necesitado
de los dos cónyuges.
Este carácter asistencial lo asemeja a las obligaciones alimen-
tarias, y como éstas no obligan a los herederos, debemos concluir
afirmando que la obligación del cónyuge excluido del que fue
sede del hogar conyugal, de permitir que el otro continúe habi-
tando en él, no se trasmite a los herederos.
350. Efectos especiales de la exclusión hereditaria

conyugal con respecto al inmueble alquilado.
Puede ocurrir que ei hogar conyugal haya estado constituido

en un inmueble alquilado y, aun en tal caso, éste deba ser atri-
buido a uno de los cónyuges 18.
Si el hogar conyugal estuvo constituido en un inmueble al-
quilado y al cesar la convivencia, con la consiguiente atribución
del hogar conyugal, el cónyuge que contrató en carácter de lo-
catario o sublocatario continúa en la ocupación del inmueble sede
del hogar conyugal, prosiguen las relaciones contractuales origi-
narias no obstante el cambio del grupo conviviente.
En el caso de ocupación del inmueble alquilado, sede del
hogar conyugal, por el cónyuge no contratante, se aplica analógi-
camente el art. 9 de la ley 23.091, y al cónyuge que permanece en
la vivienda debe considerárselo continuador de la locación, por
conformar el grupo conviviente 19.
Ésta fue la conclusión a que se llegó, por unanimidad, en las
Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a
la Dra. María Josefa Méndez Costa, en las cuales se dijo: "Debe
18 Fernando Pérez Lasala y Graciela Medina, ponencia presentada en

las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. Méndez Costa, Santa
ye, 7 y 8 de noviembre de 1990.
19 Nelly Minyersky de Mensse y otros, Atribución del hogar conyugal,
"L.L.", 1987-A-1152, Doctr.
otorgarse protección jurídica al hogar conyugal aun cuando éste

estuviere constituido en un inmueble alquilado. En caso de ocu-
pación de ese inmueble por el cónyuge no contratante se aplica,
analógicamente, el art. 9 de la ley 23.091, debiendo considerarse
al cónyuge que permanece en la vivienda continuador de la lo-
cación, por conformar un grupo conviviente".
Esta interpretación es unánime en doctrina en lo que atañe
a la atribución del hogar conyugal durante el juicio de divorcio.
Pero si en este último le es atribuído a la cónyuge el inmueble
alquilado, y al morir el locatario original ella es excluida de su
sucesión, ¿pueden los herederos del locatario original pretender
excluírla del inmueble en el cual funcionó el hogar conyugal?
Creemos que si a la cónyuge sobreviviente se le atribuyó el
inmueble alquilado y se la consideró continuadora de la locación,
a la muerte del locatario original sus herederos ya no pueden
invocar el art. 9 de la ley 23.091, y tampoco pretender, en con-
secuencia, la continuación de la locación en su carácter de here-
deros, ni la exclusión de la cónyuge del que fue su hogar conyugal.
Cufrum XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE
I. Introducción
351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil 409
352. Régimen de 1a ley 17.711 410
353. Régimen de la ley 23315 413
354. ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después
de la reforma introducida por la ley 23315? 413
355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414
356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves 414
357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-
ción personal tras la sanción de la ley 23315? 415
358. Conceptuación del concubinato como causal de exclusión 416
359. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión 417
360. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? 418

363. Sujeto activo: enunciación 420
364. A) El problema durante la ley 17.711 420
365. B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional
Civil 473
366. C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación 423
367. D) La ley 23.515 423
369. Prueba 425
370. Efectos 425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425
CAPITULO XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES

DEL CÓNYUGE INOCENTE *
1. INTRODUCCIÓN
351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil.
En el régimen del Código Civil y en el de la Ley de Matrimo-

nio Civil, el cónyuge inocente del divorcio mantenía los derechos
hereditarios en la sucesión del culpable. En el actual sistema ma-
trimonial, el cónyuge separado judicialmente, el separado de hecho
y el separado provisionalmente por juez mantienen los derechos
hereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato.
El tema fue motivo de evolución legislativa y jurisprudencia!.
Para comprender el régimen vigente conviene analizarlo en sus
trasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y los
precedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones a
los problemas que se generan en el marco de la legislación vigente.
La Ley de Matrimonio Civil no preveía la posibilidad de que
el cónyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actos
de inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder los
derechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que devenían
de su inocencia.
Antes de Ja sanción de la ley 17.711 se discutió si e! cónyuge
culpable del divorcio podía demandar al inocente frente a hechos
reveladores de su inconducta mora!, ocurridos después de dictada
la sentencia de divorcio. La cuestión dio lugar a resoluciones con-
tradictorias 1, que provocaron un fallo plenario de Ia Cámara Civil

1 Ver una relación de esos fallos en Guillermo Borda, Familia, t. I,
n? 536, nota 869, bis 10.
410 GRACIELA MEDINA
de la Capital, en el cual se negó la posibilidad de intentar la nueva

acción, basándose en que, decretado el divorcio, no cabía un
nuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada 2• En con-
creto, se dijo: "No es admisible Ja acción tendiente a alterar la
calificación de inocencia de uno de los cónyuges, con respecto
al divorcio ya decretado, en razón de hechos sobrevinientes o no
contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alega-
ción de tales hechos, a los efectos de privar al cónyuge inocente
del divorcio de los derechos que pudieren corresponderle".
A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar también

la culpabilidad del inocente. La ley 17.711 introdujo el art. 71 bis
en la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria a
la del plenario. El artículo decía así: "Decretado el divorcio por
culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración
de culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incu-
rrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral poste-
rior a la sentencia". La solución era plausible, pues no se trataba
de pedir nuevamente un divorcio —que ya estaba decretado—,
sino de obtener la declaración de culpabilidad del inocente.
Sólo cabía interponer esa acción en los casos de adulterio,
infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hipótesis con-
cretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apre-
ciación de los jueces la determinación de los actos de grave incon-
ducta moral, como podían ser las agresiones contra el otro cón-
yuge, la comisión de delitos deshonrosos, etc. 3.
El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien había
sido inocente en el divorcio consistía, para los fines hereditarios,
en la pérdida de la vocación, aunque para el cónyuge sobrevi-
viente no había propiamente pérdida de la vocación hereditaria
—pues perder implica tener con anterioridad—, sino falta de vo-
cación 4.
En tal sentido, Ja jurisprudencia, cuando fallaba sobre el su-
puesto de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente, no
declaraba la pérdida de la vocación hereditaria, porque no estando
2 C.N.Civ., en pleno, 29/4/65, "LL.", 118-312,

Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, p. 174;
3
Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, t. II, vol. 2, "Matrimonio", De-
palma, Bs. As., p. 111.
4 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, "Parte especial", vol.
II, p. 111.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CÓNYUGE INOCENTE 411
abierta la sucesión del cónyuge no mediaba interés. Al respecto,

se dijo que "en el juicio de declaración de culpabilidad posterior
al divorcio autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, no es posi-
ble procesalmente declarar la pérdida de la vocación hereditaria
en la sucesión del cónyuge, ya que por esa vía se ingresa a la
inexistencia de un interés jurídico actual, conformando una
cuestión abstracta" 5. En igual sentido, se afirmó que "los prin-
cipios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaración
de pérdida de la vocación hereditaria en el juicio declarativo de
culpabilidad, autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, ya que
la sucesión —sea legítima o testamentaria— se abre con la muer-
te del autor de la sucesión o por la presunción de muerte en los
casos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3311,
Cód. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse" 6.
A pesar de que al momento de ser declarada la culpabilidad
del cónyuge inocente los magistrados se negaban a decir que el
efecto consistía en la pérdida de la vocación hereditaria, las con-
secuencias prácticas eran similares, porque, llegado el momento
de la apertura del sucesorio, la cónyuge declarada culpable por el
art. 71 bis carecía de derechos hereditarios.
Durante la vigencia de la ley 17.711 se planteaba el problema
de si los herederos podían continuar la acción del art. 71 bis
cuando era intentada por el cónyuge culpable y durante su tra-
mitación el actor moría. La cuestión radicaba en determinar si los
sucesores podían continuar dicha acción, teniendo en cuenta,
principalmente, que se trataba de una acción de familia en la
cual el principio general es la intrasmisibilidad.
Si bien nosotros hemos sostenido que la acción de divorcio
no puede ser continuada por los herederos, consideramos que
en este caso sí puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcio
ya ha sido dictada y los sucesores tendrán que intervenir en la
continuación del proceso, ofreciendo y produciendo prueba de
hechos que igualmente están habilitados para demostrar en el
sucesorio conforme al párrafo final del art. 3574. Fundamental-
mente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de eco-
nomía procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reco-
nocer una excepción implícita al principio de la intrasmisibilidad
de las acciones de estado" 7.
Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechos
5 C. P C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295 (365 SP).

6 C. 1! C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295.
7 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Rubín-
zal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 99.
412 GRACIELA MEDINA
a probar, la continuación sólo compete a los herederos legítimos o

testamentarios llamados a suceder en concurrencia con el cónyuge
inocente o por exclusión de éste 8; no así, por ejemplo, los acree-
dores.
B) Declaración, en el sucesorio, de que el cónyuge inocente

ha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad a
la sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del cau-
sante). Esta hipótesis presuponía la muerte del cónyuge decla-
rado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesados
en la exclusión hereditaria del cónyuge inocente podían probar,
en el sucesorio, que éste había incurrido en actos de grave incon-
ducta moral, para hacerle perder la vocación hereditaria. Aquí
ya no se pretendía la culpabilidad en el divorcio del cónyuge
inocente —pues el vínculo había desaparecido con la muerte del
culpable—, sino, directamente, la pérdida de su vocación here-
ditaria.
En este sentido, decía el art. 3574, párr. 29, del Código Civil,
introducido por la ley 17.711: "Empero, eI cónyuge inocente per-
derá el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o
en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen-
tencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711 no hizo más que aceptar
la opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia 9.
LIambías " y Borda 11 consideraban que ese supuesto cons-
tituía un caso de indignidad, aumentando así las causales de los
arts. 3297 y ss.
En igual sentido se expidió la jurisprudencia, al decir: "El
supuesto del párr. 29 del art. 3574 del Código Civil descansa
sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de
indignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetivi-
dades del causante, el legislador formula un juicio de reproche a
una conducta de la cónyuge que lesiona el deber que ésta, según
nuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro cónyuge, aun
después de declarado el divorcio. No existe diferencia esencial
con la indignidad, sino al contrario" 12.
Horacio Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colate-

rales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n° 164.
g Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, La Facultad, Bs. As.,
1932; Borda, ob. cit., t. 1, IV 256; Spota, ob. y lug. cits.
10 Jorge Joaquín Llambias, Estudio de la reforma del Código Civil. La
ley 17.711, Bs. As., 1969, p. 459.
11 Borda, Sucesiones, n? 863.
12 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.
La ley 23.515 creó un nuevo régimen de matrimonio civil y

derogó la ley 2393, con lo cual suprimió el art. 71 bis, incorpo-
rado por la ley 17.711, que permitía replantear la culpabilidad
en caso de "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral" del
cónyuge antes declarado inocente.
La nueva ley legisló, en los arts. 3574 y 3575 del Código Civil,
la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge inocente de la
separación personal, de la separación provisional y de la separa-
ción de hecho por injurias graves o concubinato posteriores a la
sentencia de separación personal.
El art. 3574, Cócl. Civil, establece: "En todos los casos en que
uno de los esposos conserva la vocación hereditaria, luego de la
separación personal la perderá si viviere en concubinato o incu-
rriere en injurias graves contra el otro cónyuge". Y el art. 3575
preceptúa: "Si la separación fuese imputable a la culpa de uno
de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria,
siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas
en el art. 3574".
354. ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis
después de la reforma introducida por la ley 23.515?
Es probable que haya habido acciones de declaración de cul-
pabilidad del cónyuge inocente, según el art. 71 bis, pendientes
al tiempo de la sanción de la ley 23.515. No obstante la dero-
gación de esa norma legal, creemos que tales acciones pueden
ser continuadas, porque de lo contrario estaríamos efectuando
una aplicación retroactiva de la ley.
El tema es de gran importancia práctica, porque el art. 71
bis permitía la declaración de culpabilidad por "adulterio, infide-
lidad o grave inconducta moral", en tanto que ahora las causales
son las injurias graves y el concubinato, con lo cual es discutible
si el simple adulterio o la infidelidad podrían dar lugar a la
pérdida de la vocación hereditaria.
Por lo expuesto, al cónyuge culpable que ha logrado probar
la infidelidad de su ex cónyuge bajo el procedimiento y el régimen
del art. 71 bis, le resulta más conveniente terminar ese juicio que
embarcarse en otro en el cual se duda de si existe el deber
de fidelidad posterior a la sentencia de separación personal 13.
13 Guillermo Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad en la separación
personal?, "L.L.", 1988-B.985.
414 GRACIELA MEDINA
355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?
Estimamos que no constituyen supuestos de indignidad, ya

que no se puede ampliar analógicamente las causales de indig-
nidad, pues se trata de sanciones civiles que, como tales, deben
ser interpretadas restrictivamente. Por lo demás, la aplicación
analógica del régimen de la indignidad a este caso crearía situa-
ciones verdaderamente anómalas: el cónyuge culpable de la sepa-
ración personal perdería la vocación hereditaria, en tanto que el
cónyuge inocente que luego incurre en grave inconducta moral
—que tal vez supone actitudes similares o más graves que las
que cometió el cónyuge culpable— sería considerado indigno, con
lo cual se hallaría en mejor situación que quien perdió la vocación
(pensemos en la posibilidad que tiene el indigno de adquirir defi-
nitivamente la herencia por el trascurso de tres años en la pose-
sión). Siendo así, no es lógico concebir que ante conductas simi-
lares o más graves se pueda aplicar una normativa más ventajosa.
Las razones expuestas —que podrían ser abonadas con otros
ejemplos— nos llevan a la conclusión de que en este caso no
estamos ante un supuesto más de indignidad, sino de pérdida
de vocación, o, si se lo quiere decir con más precisión, de ca-
rencia de vocación, ya que el término "perder" induce a pensar
que antes se tuvo la vocación, y no es así, pues la falta fue come-
tida antes de la muerte del causante, y en ese instante, que es
cuando hay que tener vocación, ésta no existía.
Moderna jurisprudencia ha entendido que "la interpretación
de los supuestos de indignidad no puede extenderse por analo-
gía!, 14.
356. Fundamento de la exclusión por concubinato

o injurias graves.
El fundamento de la inexistencia de la vocación reside, preci-

samente, en la falta de una conducta intachable acorde con el
mantenimiento de la vocación hereditaria, pese a la separación.
Enfocando el art. 3554 con anterioridad a la reforma, Belluscio
condenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "La
única sanción de la infidelidad ulterior al divorcio es la pérdida
de los derechos derivados del matrimonio que aún subsisten para
el inocente; y no se advierte cómo el que ha organizado su vida
14 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.
sexual fuera de la relación que establecía su matrimonio puede

moralmente pretender obrar así pero mantener aquellos derechos,
de modo de continuar siendo sostenido mediante la pensión ali-
mentaria pagada por el culpable, o de heredarlo en caso de falleci-
miento" ".
357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad

con posterioridad a la separación personal
tras la sanción de la ley 23.515?
Esta cuestión reviste capital importancia a los fines de deter-

minar qué hechos resultan injuriosos como determinantes de
la exclusión.
Son pocos los autores nacionales que han tratado este pro-
blema. Entre ellos, Bendersky entiende que tal deber no se man-
tiene, por haber sido derogado el art. 71 bis de la Ley de Matri-
monio Civil 16• Para Borda, en cambio, si bien el deber de fide-
lidad no subsiste como tal, ya que el simple adulterio no produce
efecto alguno, se impone un deber de castidad y de respeto al
vínculo persistente 17. Pedro Di Leila sostiene que "mientras el di-
vorcio disuelve el vínculo matrimonial y extingue, por ende, todos
Tos deberes matrimoniales, con la única excepción de aquello que
la ley deja subsistente expresamente, la separación personal deja
incólume el matrimonio, con las únicas excepciones del deber de
convivencia y débito conyugal, y el alimentario, cuando la ley lo
suprime. (...) En síntesis, el deber de fidelidad, cuya subsistencia
podía ser discutible mantener en un régimen de separación sin
divorcio vincular, resulta coherente se mantenga en un país que
regula y permite ambas instituciones" 18.
Compartimos la tesis seguida por Borda en el sentido de que
subsiste un deber de fidelidad atenuado /a. Ésta era la postura
de la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, que sostuvo
que las obligaciones exigibles a los cónyuges separados no eran
15 Cone.: Alberto Jorge Gowland, Inconsistente pretensión de un sepa-

rado que vive en concubinato a ser llamado a suceder a su esposa, C.N.Civ.,
Sala A, 21/5/90, "L.L.", 19/2/92, fallo 90.133; Augusto César Belluscio, Dere-
cho de familia, t. II, p. 338.
16 Mario Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personal
y divorcio, "L.L.", 1987-E-749.
11 Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.
18 Pedro Di Leila, Conversión de la separación personal en divorcio vin-
cular (en curso de publicación).
19 Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.
416 GRACIELA MEDINA
iguales, ni aun en su conducta, que las que se podía exigir a los

casados 20.
En definitiva, para calificar las injurias graves en orden a la
aplicación del art. 3574, Cód. Civil, no se ha de tomar en conside-
ración las faltas al deber de fidelidad que no lleguen al concu-
binato.
358. Conceptuación del concubinato

como causal de exclusión.
Vivir en concubinato constituye la causal de exclusión por

excelencia, porque al legislador le ha parecido que tal situación
de vida es incompatible con la conservación de los derechos here-
ditarios.
Conviene conceptuar el concubinato a los fines de su identi-
ficación, ya que muchas relaciones humanas entre parejas no lo
constituyen. Dentro de la calificación común de "concubinato"
aparecen distintas uniones extramatrimoniales, que tienen como
elemento identificador el de la estabilidad y publicidad en la rela-
ción de pareja. Bossert ha definido al concubinato diciendo que
"es la unión permanente de un hombre y una mujer que sin estar
unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación
y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges" 21.
Ateniéndonos a tal definición, podríamos concluir afirmando
que no se puede excluir de la herencia del culpable al inocente que
ha mantenido una relación momentánea, o de amistad, o de com-
pañerismo, o un noviazgo sin cohabitación 22, o una relación
secreta sin publicidad 23, ya que tales situaciones no constituyen
concubinato, salvo que se trate de una relación injuriosa, con-
cepto, éste, que desarrollaremos en el parágrafo siguiente.
Creemos que no constituye concubinato la unión de personas
del mismo sexo, ya sea derivada de homosexualidad masculina
como femenina; pero, sin duda, ella va a dar lugar a la exclusión
por injurias graves.
20 C.N.Civ., Sala A, 25/2/76, "Ll.", 1976-B, fallo 73.032.

21 Gustavo Bossert, IMgimen jurídico del concubinato, p. 42.
22 Mário Aguiar Moura, Concubinato, Río Grande do Sul, marzo de
1985, p. 44.
23 Daniéle Mazeaud-Lueder, Le concubinage, Editions du Puits Fleuri,
p. 87.
359. Conceptuación de las injurias graves

como causal de exclusión.
El tratamiento del concepto de "injurias" ha sido desarro-
llado en el ámbito de las causales de divorcio, al cual debernos
acercarnos para una primera aproximación al tema.
Allí se ha dicho que "el concepto de «injurias graves» invo-
lucra uno sumamente amplio, que supera en mucho el más
estrecho tipificado por el correspondiente delito penal. Así, dentro
de esa holgada acepción no entran solamente las palabras o los
calificativos injuriosos lanzados cara a cara o por escrito al otro
cónyuge, sino que además pueden quedar configurados por toda
clase de actos que, sin llegar a esos extremos máximos, consti-
tuyan una ofensa para el otro cónyuge, ataquen su honor, su repu-
tación y su dignidad, hiriendo de este modo sus justas suscepti-
bilidades" 24.
Empero, hay que tener en cuenta que Ja injuria como causal
de divorcio es la que daña injustamente el honor, la dignidad, la
afectividad legítima del otro cónyuge en su condición de esposo
o esposa. En cambio, la injuria como causal de exclusión heredi-
taria ha de ser el hecho que dañe injustamente el honor, la dig-
nidad, el respeto legítimo del otro cónyuge, en su condición de
separado, judicialmente, provisionalmente o de hecho. Y no son
iguales las legítimas expectativas de quien culposamente originó
la separación que las del cónyuge durante el matrimonio.
En este orden de ideas, debemos descartar como causal de
exclusión muchas causales de injurias que han sido determinantes
para otorgar el divorcio, como el desaseo 25 o la indiferencia
total de un cónyuge hacia el otro, circunstancia, esta última, que
ha dado lugar a innumerable cantidad de divorcios, pero que no
podría ser considerada injuriosa entre cónyuges separados 26.
Tampoco podrían ser consideradas como injurias graves, en orden
a la exclusión hereditaria conyugal, las actitudes impropias de la
condición de casado, las cuestiones sexuales, las deficiencias de
carácter, la desconsideración, las enfermedades venéreas adqui-
ridas fuera de la relación conyugal —que sólo serían prueba de la
infidelidad—, el incumplimiento de deberes derivados de! matri-
24 C.N.Civ., Sala B, 31/8/78, "L.L.", 1979-A-301.
25 Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, Aheiedo-Perrot, Bs. As., 1981,
t. III, p. 78.
26 C.N.Civ., Sala B, 16/2/84, "L.L.", 1984-C-70; ídem, Sala C, 9/4/85, "EL.",
1985-D-57.
418 GRACIELA MEDINA
'nonio (en especial, los de asistencia moral y fidelidad), las cues-

tiones relativas a las relaciones con parientes, las vejaciones vincu-
ladas con la convivencia, y los vicios que traen como consecuencia
la desatención de deberes matrimoniales 27.
En efecto: el criterio para juzgar las injurias entre cónyuges
que no conviven debe ser distinto del que se utilice para juzgar
las de cónyuges que conviven, porque los deberes a los cuales
están sujetos los cónyuges son diferentes de aquellos a los cua-
les están sujetos los separados.
Constituye una cuestión de hecho para el juez determinar Si
el inocente del divorcio se conduce de manera que agravia la
dignidad del culpable. Podrá ser por violación del deber de
decoro (como la prostitución o la homosexualidad), o por medio
de otros comportamientos deshonrosos (comisión de delitos gra-
ves, reincidencias, alcoholismo, drogadicción) o el incumplimiento
doloso de los deberes para con los hijos 28, así como también
por las acciones judiciales infundadas, en especial las relacionadas
con la liquidación de la sociedad conyugal disuelta como con-
secuencia de la separación personal, las acusaciones y denuncias
penales y policiales, la correspondencia injuriosa, la comisión de
delitos contra el otro cónyuge, hijos o terceros, las amenazas
de muerte, y cualquier otra actitud de violencia.
360. ¿Constituye la unión homosexual

una injuria grave?
Ante un planteo de pérdida de la vocación sucesoria del ino-

cente por una unión homosexual, éste podría oponer como defensa
el hecho de que una decisión fundada en su unión homosexual
atentaría contra "el libre desarrollo de su personalidad", o contra
la "igualdad de los sexos", o contra "el derecho a la intimidad
personal y familiar del transexual" 29.
Una resolución que considerara como injuria grave hacia el
ex cónyuge el mantenimiento público de una relación homosexual,
no constituiría ningún atentado contra la igualdad de los sexos,
ya que sexos hay sólo dos: el femenino y el masculino; no hay
27 Belluscio, ob. cit., t. III, n7 298.

28 Conf.: Méndez Costa, oh. cit., p. 102.
29 Todos estos argumentos fueron esgrimidos por el Supremo Tribunal
español en su Sala 1, el 2 de julio de 1987, para admitir un cambio de sexo,
y hoy los rescatamos para analizar si las relaciones homosexuales constitu-
yen o no hechos injuriosos en los términos del art. 3575 del Código Civil
(ley española del 14 de octubre de 1987).
un tercer sexo, que sería el homosexual ». Por otra parte, si se

tratara de una relación entre diferentes sexos constituiría concu-
binato, y también se lo excluiría. Por tanto, el homosexual no está
sujeto por ello a ningún trato discriminatorio.
En cuanto a que la exclusión fundada en tal motivo aten-
taría contra el derecho a la intimidad personal y familiar del tran-
sexual, conviene aclarar que el reconocimiento de la inherencia
de determinados derechos que asisten a la persona, por el mero
hecho de serio, nos parece que debe ser encuadrado dentro de la
acotación o valoración de la realidad que el ordenamiento de
un país lleva a cabo. Y en nuestro país las uniones homosexuales
son consideradas inmorales, por lo cual, ante dos derechos en
juego: el derecho a la intimidad del homosexual y el derecho
a no ser injuriado del ex cónyuge, hay que inclinarse por este
último.
Entendemos que es posible proteger la intimidad del tran-
sexual, siempre que se deje abierta la posibilidad, ante el legítimo
interés de un tercero, de hacer valer la realidad subyacente, exigien-
do en su caso la consiguiente responsabilidad 31. Sobre todo, cuando
la publicidad de la unión homosexual influye en los hijos.
361. Análisis de precedentes jurisprudenciales.
El análisis de casos jurisprudenciales nos lleva, comúnmente,

a contemplar los supuestos de concubinato o de adulterio. Pese a
ello, nosotros hemos querido rescatar un precedente jurispru-
dencia! que consideró injurioso un hecho muy común entre padres
separados, y que consiste en impedir que el progenitor culpable
tenga contacto con sus hijos.
En este orden de ideas, se ha dicho que "la actitud de la
esposa separada de hecho, y que ejerce la tenencia de los hijos,
de no permitir la visita de su cónyuge a los menores, configura
una injuria no sólo hacia el grupo familiar, que, aunque desqui-
ciado, cabe intentar resguardar y consolidar en la medida de lo
posible, para que no incida en los hijos tan desdichada situación,
sino también una actitud agraviante para el esposo, a quien se lo
condena como padre, sin darle oportunidad de así acreditarse" 32.
30 Jaime Vidal Martínez, jSe incluye el "cambio de sexo" (transexuali-

dad) en el "libre desarrollo de la personalidad" al que se refiere el art. 10-1
de la Constitución española?, "Revista General de Derecho", p. 989.
31 conf.: Vidal Martínez, oh, cit., p. 1008.
32 C.N.Civ., Sala A, 28/12/79, "W. E. c. S. A. R.".
420 GRACIELA MEDINA
Conforme a lo dispuesto por el art. 3284, inc. 1, del Código

Civil, toda demanda o incidente tendiente a excluir a un heredero
de la herencia debe ser sustanciado y tramitado ante el juez del
sucesorio, y ello, aunque la exclusión provenga del intento de eje-
cutar contra el demandado una sentencia extranjera 33.
363. Sujeto activo: enunciación.

El problema se centra en la legitimación de los herederos del
causante para solicitar la exclusión hereditaria del cónyuge decla-
rado inocente, cuestión que analizaremos en las distintas etapas
legislativas y jurisprudenciales.
364. A) El problema durante la ley 17.711.

El párrafo agregado al art. 3574 por la ley 17.711 no especifi-
caba quiénes podían invocar los actos allí mencionados para privar
al cónyuge inocente del llamamiento a la sucesión. La doctrina
nacional se dividió entre quienes entendían que después del falle-
cimiento del cónyuge culpable sus herederos no podían contro-
vertir su vocación hereditaria, y quienes sostenían que los here-
deros podían controvertirla.
a) Posición negativa. Los fundamentos expuestos por los sos-

tenedores de la posición negativa eran los siguientes:
1. Carácter personalísimo de la acción e intrasmisibilidad a
los herederos. Zannoni sostenía que la acción era de carácter per-
sonalísimo y había sido consagrada en favor del cónyuge culpable,
y que atento a su inherencia personal no se trasmitía a sus here-
deros, conforme a lo dispuesto por los arts. 498 y 3417, Cód. Civil.
2. No incoada la acción por el causante, los herederos no la
podían intentar. Se partía de la base de que la acción contem-
plada por el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil era de
contenido moral, aunque trajera consecuencias patrimoniales; y
33 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 122-928, 13324-S.

atento a su carácter ético, surgía claramente su condición perso-

nalísima, lo cual llevaba a deducir que el art. 3574 no otorgaba
acción a los herederos para calificar la conducta del inocente;
ellos sólo podían continuar la acción cuando había sido iniciada
por el causante, según argumento analógico del art. 1099, Código
Civil.
3. Razones de orden ético. Se sostenía que si durante la unión
matrimonial la invocación de los actos de adulterio, infidelidad
o grave inconducta moral le había competido exclusivamente al
otro cónyuge, era absurdo que más tarde, estando divorciados los
cónyuges, los herederos pudieran pretender controvertir o cues-
tionar conductas que quizá el difunto había perdonado o le habían
sido indiferentes, y que en todo caso no quiso juzgar. Se seña-
laba que el hecho de que el cónyuge legitimado por el art. 71 bis
no accionara importaba el perdón del indigno.
b) Posición positiva. Los fundamentos de esta postura, que

implicaban una crítica a la posición negativa, eran los siguientes:
1. Carácter de la acción. El punto de partida de los sostene-
dores de la posición anterior consistía en considerar que la acción
concedida por el art. 3574, en su párrafo agregado por la reforma,
no era sustancialmente distinta de la del art. 71 bis, y que en
vista de que la acción del art. 71 bis tenía carácter personalísimo,
no era trasmisible a los herederos.
Nadie discutía el carácter personalísimo de la acción del art.
71 bis, pero la conclusión final resultaba errónea, ya que la ac-
ción del art. 3574 era una acción distinta de la del art. 71 bis,
que nacía en cabeza de los herederos y no era trasmitida por el
de cujus. Sostener lo contrario implicaba dejar vacío de contenido
el último párrafo del art. 3574.
Por otra parte, pensamos que se trataba de acciones distintas,
por los efectos diversos que ellas traían aparejadas. En tanto que
la declaración de culpabilidad del cónyuge inocente tenía efectos
inmediatos sobre el régimen de alimentos, el derecho hereditario
y el régimen de adopción, y mediatos sobre el uso del apellido
marital y la tenencia, el art. 3574 sólo influía en los derechos
hereditarios del cónyuge.
2. Posibilidad de que iniciaran la acción los herederos. Los sos-
tenedores de la tesis negativa partían de la base de que la acción
era de contenido moral, por lo cual se aplicaba analógicamente
las normas del art. 1099, Cód. Civil, por considerárselas situa-
ciones análogas.
422 GRACIELA MEDINA
La acción no era primordialmente moral, con consecuencias

subsidiarias económicas, sino que estaba dominada por el interés
pecuniario del heredero de excluir al cónyuge inocente. Por
tanto, no había que recurrir analógicamente a la aplicación del
art. 1099, Cód. Civil, sino al art. 3575, párr. 2?.
3. Razones de orden ético. No convencen las razones de orden
ético invocadas por los sostenedores de la posición negativa, que
se centraban en cuestionar la conducta de los sucesores como
carente de ética, por querer sindicar y querer demostrar el des-
arreglo moral de uno de los cónyuges.
En primer lugar, se partía de la base de que quienes preten-
dían la exclusión del cónyuge eran sus descendientes; por eso
podía resultar, prima facie, reñida con la moral la imputación de
adulterio o infidelidad por parte de los propios hijos. Cabe señalar
que no es éste el único caso en que los hijos pueden ejercer ac-
ciones en las cuales deben demostrar el adulterio de sus proge-
nitores, ya que con la reforma introducida por la ley 23.264 la
acción de impugnación de la paternidad del marido puede ser
ejercida por el hijo (art. 259). Por otra parte, no siempre eran los
descendientes los que trataban de lograr la exclusión del cónyuge,
ya que en muchos casos habían sido los colaterales quienes inten-
taron tal acción. Además de ello, surgía más disvaliosa la conducta
del cónyuge que la de los herederos, por cuanto el primero, que
no había dado causa al divorcio, "según la sentencia recaída en
juicio, quedaría facultado para observar una conducta deshonesta
e injuriosa para el otro, y no obstante conservar incólume la
vocación hereditaria, como si nada hubiese ocurrido...".
En este sentido, señalaba Cifuentes: "No se me escapa que
podría llegarse al triste espectáculo de un hijo acusando como
adúltera a su madre, para impedir que la trasmisión sucesoria
la favorezca. Mas el juicio no es de separación, ni es de divorcio.
No tiende a desunir la pareja, total y definitivamente desunida
por la muerte misma. Esa pareja ya estaba juzgada en su con-
ducta y separada por juez competente. Sólo que ulteriormente
debe valorarse la conducta de quien en ese juicio fue declarado
inocente, para evitar que se Te favorezca no obstante su comporta-
miento imputable". En forma concordante, la doctora Méndez Costa
señaló que "está reñido con la moral que quien vulneró y despre-
ció en los hechos un status jurídico aspire a gozar de las prerro-
gativas que configura" 34.
34 Graciela Medina, Legitimación de los herederos del causante para
solicitar la exclusión hereditaria del cónyuge declarado inocente, ".T.A.",
1986-1445 y sus citas.
365. B) La solución dada por la jurisprudencia

de la Cámara Nacional Civil.
La Cámara Nacional Civil, Sala A, con el excelente voto del

doctor Zannoni, concluyó afirmando: "Si el cónyuge culpable no
demandó al inocente para obtener la ulterior declaración de cul-
pabilidad de éste, atribuyéndole «adulterio o actos de grave incon-
ducta moral» posteriores al divorcio (art. 71 bis, ley 2393), los
herederos que concurren o que son excluidos por el supérstite no
pueden intentar ex novo esa acción con fundamento en el art. 3574
del Código Civil" 35.
366. C) La solución dada por la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia

de la Cámara Nacional Civil que citamos en el parágrafo prece-
dente, al decir: "Si para el acogimiento de la demanda de exclu-
sión de herencia de la cónyuge supérstite se exigiera que el cau-
sante haya deducido en vida la acción prevista en el art. 71 bis de
la ley 2393, tal interpretación introduciría un requisito de proce-
dencia de la pretensión ajeno al régimen del citado art. 3574,
dejando sin ámbito de aplicación esta norma, ya que si el causante
hubiera obtenido una declaración de culpabilidad de su esposa
en los términos del mencionado art. 71 bis, ésta carecería de
vocación sucesoria y nada podría reclamar en la herencia de su
marido" 36.
367. D) La ley 23.515.
La supresión del art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil ha

venido a solucionar, en gran parte, el problema de la legitimación
de los herederos del causante para peticionar la exclusión here-
ditaria de Ja cónyuge, porque ya no se podría sostener como con-
dición previa el ejercicio de la acción de declaración de culpa-
bilidad del cónyuge inocente.
Sin embargo, subsisten algunos problemas de interpretación,
35 C.N.Civ., Sala A, 26/2/85, "Deheza, Ema, y otros c. Paz, Luis", "LA.",

1986-1-641.
36 C.S.N., 1/9/87, "E.D.", 127-372.
424 GRACIELA MEDINA
porque las injurias graves y el adulterio producen la pérdida del

derecho alimentario del inocente, conforme a lo establecido por
el art. 210 del Código Civil, modificado por la ley 23.515, que dice:
"Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe vive
en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cón-
yuge"; así también, pueden dar lugar a la pérdida del uso del
apellido marital, según lo dispuesto por el art. 9 de la ley 18.248,
reformado por la ley 23.515.
Cabe preguntarnos si no se debería interpretar como perdón
el hecho de que el causante conociera el adulterio o las injurias
graves cometidos por la cónyuge separada, y, en su caso, si tal
perdón no borraría la causal de indignidad.
Lo que ocurre es lo siguiente: en primer lugar, no estamos
frente a una causal de indignidad, y, en segundo lugar, la acción
no nace en cabeza del causante, sino en la de los herederos al
momento de la muerte del causante. Por tanto, son válidos todos
y cada uno de los razonamientos que hicimos con anterioridad para
sustentar, durante la vigencia de la ley 17.711, la legitimación de
los herederos para solicitar la exclusión hereditaria conyugal.
Si el causante conoció y perdonó el adulterio o las injurias
graves, lo hizo a título personal; su perdón no les es trasmisible
a los herederos. Pensemos que el único caso en que el perdón
borra los efectos de la separación es el de la reconciliación, que
no es el supuesto aquí analizado.
368. Sujeto pasivo.
La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el cón-

yuge inocente de la separación personal, el cónyuge inocente de
la separación de hecho o el cónyuge inocente de la separación
provisional que pretendan ser declarados herederos o que hayan
logrado en su favor declaratoria de herederos.
Si cualquiera de ellos hubiera trasmitido mortis causa sus de-
rechos hereditarios, la litis deberá ser trabada con sus sucesores.
Si el cónyuge inocente de la separación personal, el cónyuge
inocente de la separación de hecho o el cónyuge inocente de la
separación provisional hubieran cedido sus derechos hereditarios,
habrá que trabar la litis con sus sucesores.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CONYUGE INOCENTE 425
369. Prueba.
La prueba estará, en principio, a cargo de quien pretenda la

exclusión. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus pro-
bandi incumbe a quien pretende la exclusión del heredero, y no a
éste" A7.
Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina por
la opinión de que tal carga de la prueba no es tan absoluta como
para sostener que el demandado debe quedar completamente
desentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos de
juicio que sirvan para robustecer su posición 38.
Cabe preguntarnos si pueden declarar como testigos los con-
sanguíneos o afines en línea directa. Hay que tener en cuenta
que la prohibición de que declaren como testigos de parte los
consanguíneos o afines en línea directa se funda en razones de
orden público tendientes al mantenimiento de la cohesión fami-
liar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay interés
en extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar.
Es por ello que el art. 427 del Código Procesal prohíbe tales tes-
timonios en caso de divorcio; no así en el juicio de exclusión del
cónyuge, donde no rige tal norma.
370. Efectos.
Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en el

parágrafo 339.
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble

que habita el excluido.
Puede ocurrir que el cónyuge inocente se mantenga habitan-

do el hogar conyugal (p. ej., por aplicación del art. 3573 bis), ya
que si el supérstite "inocente" estaba separado judicialmente o
de hecho y continuó habitando el hogar conyugal, hasta tanto se
demuestre alguna de las causales del art. 3574 podrá conservar
su derecho de habitación 39.
37 C.Civ. Concepción, 10/4/80, "V. R. E. c. L M. A.", "SupI. L.L.", 1981-48.

38 C.Civ. Concepción, 10/4/80, "Supl. L.L.", 1981-48.
t. 1, p. 644, n? 625.
426 GRACIELA MEDINA
Probado el concubinato o las injurias graves, ha de cesar el

derecho real de habitación del cónyuge supérstite, y se podría
reclamar un canon compensatorio por su uso mientras dure el
juicio de exclusión. Entendemos que en tal caso el canon com-
pensatorio comenzaría a correr desde el reclamo judicial o ex-
trajudicial que efectúe el cónyuge excluido del inmueble, y no
desde el comienzo de la ocupación por el otro, considerando que
hasta que se produce el reclamo ha habido consentimiento tácito
en la ocupación gratuita 40.
Fallos recientes han resuelto: "En la indivisión poscomuni-
taria de la sociedad conyugal, el ocupante del inmueble común
adeuda al otro comunero su porción en el valor locativo desde
la fecha de su formal reclamo" 41.
También puede ocurrir que el inocente de la separación per-
sonal continúe habitando el inmueble que es bien propio del otro
cónyuge, por aplicación del art. 211, que dice: "Dictada la sen-
tencia de separación personal, el cónyuge a quien se atribuyó la
vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble
que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho
inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la
disolución de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjui-
cio y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara
en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el
cónyuge enfermo". En iguales circunstancias, si el inmueble fue-
se propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de
éste una renta por su uso, en atención a las posibilidades de los
cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de
la locación.
Cabe preguntarnos si en el caso de que se fijara un plazo de
duración de diez años, por ejemplo, y el cónyuge culpable mu-
riese antes de su extinción, los herederos deberían respetar tal
plazo, como si se tratara de un contrato de locación. Evidente-
mente, no.
En primer lugar, porque tanto en éste como en otros casos
de atribución del hogar conyugal, el criterio ha de ser el de la
revisibilidad. En este sentido, hemos sostenido: "Todo convenio
sobre atribución del hogar conyugal es revisable en cualquier
tiempo; no es definitivo ni causa estado, y podrá modificarse si
40 Aplicamos, por analogía, lo dicho para el caso de divorcio por Fran-

cisco A. Ferrer y Carlos H. Rolando, Compensación por el uso exclusivo de
bienes gananciales indivisos (art. 211 del Código Civil), "LA.", 111-1989-913.
41 Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitan, La indivisión post-
comunitaria en la sociedad conyugal: Problemas e interpretaciones, "L.L.",
1987-E-367.
cambiaron las circunstancias que le dieron origen" 42. Por otra

parte, aunque la ley hable de "locación", la totalidad de la doc-
trina considera que en verdad no se trata de un contrato de lo-
cación, y que probadas las injurias graves o el concubinato por
aplicación del art. 210, ha de cesar el derecho de continuar en
la habitación.
42 Graciela Medina y Sonia Longo, Atribución del hogar conyugal (ley

23.515, art, 231), ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en
Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, 7 y 8 de noviembre de 1990.

Acciones Judiciales en El Derecho Sucesorio - Jose Luis Perez Lasala y Graciela Medina PDF

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Acciones

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA

por JosÉ Luis PÉREz LASAIA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA

II. Acciones de complemento de legítima

III. Acción de preterición

IV. Acción de desheredación injusta

83. Desheredación: concepto y requisitos 106

104. Prescripción 119

V. Las acciones de rescisión y de reducción

106. Ámbito de aplicación 120

108.Acepciones del término "colación" 123

II. Acción de colación

131. Concepto y caracteres 156

136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación de

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN

158. La partición: concepto 187

II. Acciones de nulidad

162.Aspecto civil y procesal 190

III. Causas de derecho común

169. Enumeración 197

171. Prescripción 198

IV. Causas específicas de la partición

189. Enumeración 214

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

202. Precedentes históricos 225

II. Acción de petición de herencia

204. Concepto y caracteres 22S

207. Sujeto pasivo 241

Acción posesoria hereditaria

222. Precedentes históricos 269

EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO

II. Acción de exclusión

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

II. Acción de exclusión

254. Juez competente y fuero de atracción 300

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

1. Supuestos de separación hereditaria conyugal

II. Alteraciones mentales graves de carácter permanente,

272. Concepto 315

111. Presentación conjunta

292. Antecedentes. Legislación comparada 334

IV. Separación de hecho por más de dos arios

299. Antecedentes. Legislación comparada 342

LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de Matrimonio

II. Cuestiones procesales

323. Prueba: carga y medios 372

II. Acción de exclusión

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

347. Carga de la prueba 403

II. Acción de exclusión

I. Modelos de demandas de reducción 431

V. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por matrimonio ce-

Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las

determinación del concepto de colación, de su fin, de la masa

El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA

por JosÉ Luis PillIEZ LLSAIA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA

3. Pérez Limaba y Medina.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA*

La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de