Módulo 4

Desenlace del
Proceso.
 1. Teoría General de la
prueba judicial.
1.1. La Prueba.
Definición
La expresión “prueba” admite varias acepciones: en sentido amplio se
refiere al procedimiento para probar, al medio por el cual se intenta
hacerlo y al resultado de lo que ha sido probado, el hecho mismo de la
convicción judicial.

En tal sentido, Alsina la define como “la comprobación judicial, por los
modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del
cual depende el derecho que se pretende”.

En similar sentido, Palacio la explica como la “actividad procesal, realizada

con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la
convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos
afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o
defensas”.

En un esfuerzo por aunar las distintas definiciones que al respecto brinda la

doctrina, podemos concluir que la actividad probatoria es el movimiento, el
esfuerzo, que realizan todos los sujetos del proceso, con la finalidad de
introducir elementos capaces de producir en el juzgador un conocimiento
(elemento de prueba), respecto de los hechos afirmados por las partes en
sus alegaciones.

Distinción entre medio, órgano y elemento

 Medios de prueba: son las vías, caminos o procedimientos establecidos en
la ley procesal para introducir válidamente al proceso, los elementos de
prueba. Generalmente estos medios están nominados en la ley (ej.,

1
 testimonial, pericial, documental, etc.), amén de que existen otros
(innominados) tales como grabaciones magnetofónicas, filmaciones de
video, que si bien no están regulados explícitamente por la legislación
procesal, se pueden introducir al proceso bajo ciertas condiciones legales.

 Elemento de prueba es todo dato o circunstancia de conocimiento que se

obtiene del medio de prueba, que introducido en el proceso, provoca
conocimiento sobre algún hecho, para su posterior valoración (los dichos
de un testigo, el informe pericial, el contenido del documento, etc.)

 Órgano de prueba es la persona, el documento, el sujeto productor del

elemento de prueba, que lo contiene y lo trae al proceso, y que debe ser
siempre una persona distinta del juzgador. Por ej.: el testigo, el perito.

Objeto de prueba
Expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como
fundamento del derecho que se pretende”, ampliando Palacio tal concepto
al expresar que “son los hechos controvertidos y conducentes a la decisión
de la causa, afirmados por los litigantes”. De tal modo, el último autor
citado sostiene que es posible inferir que el objeto de prueba está
constituido por hechos externos o internos que pueden ser objeto de
conocimiento; que deben ser susceptibles de percepción por los sentidos o
deducción por la razón; cualquiera sea su naturaleza (física, psíquica, o
mixta); hallarse controvertidos por las partes y afirmados por ellas; ser
hechos que conduzcan (pertinencia y utilidad) al esclarecimiento de la
cuestión controvertida.

Procedimiento probatorio
Corresponde ahora dar respuesta a la pregunta, y ¿cómo se prueba?

Se trata, básicamente, de saber cuáles son las formas a respetar para

ingresar o incorporar al proceso prueba que se considere válida,
limitándonos por el objeto de estudio de la materia, al aspecto general
constituido por el conjunto de formas y reglas que son comunes a todos los
medios de prueba, es decir todo lo relativo al ofrecimiento de la prueba,
oportunidad para solicitarla y recibirla, y a su valoración posterior.

Así, dentro de ese aspecto general referido, se pueden distinguir dos

momentos o etapas fundamentales:

2
1. Introductivo o práctico, que comprende los actos cumplidos por todos los
sujetos del proceso, que persiguen el ingreso definitivo en él de todos los
elementos probatorios, etapa que se integra por:

 El ofrecimiento de la prueba: consiste en un anuncio de carácter formal,

realizado por las partes en el escrito pertinente, no existiendo para ello
fórmula sacramental alguna, siendo suficiente que del escrito surja
claramente el ánimo de ofrecer al juez la proposición de medios de prueba
de donde, posiblemente, han de surgir los elementos de convicción que
tiendan a acreditar o desacreditar los hechos que se invocan.

 Recepción de la prueba: a las partes les incumbe la elección de los medios

de prueba de que han de valerse en el proceso; al juez, en cambio, le
incumbe admitir o no admitir los medios de prueba por ellas ofrecidos.

La admisión es el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio

de prueba determinado, ingrese al proceso como posible elemento de
convicción, ordenando agregarlo o practicarlo según el caso.

A los fines de la admisión de las pruebas, el juez se limita a ejercer un

control solamente formal de la prueba ofrecida por las partes, que se
circunscribe a la oportunidad del ofrecimiento (es decir, que haya sido
ofrecida en término, conforme a la legislación procesal, por ejemplo,
rechazará la prueba testimonial que no haya sido ofrecida dentro de los
diez primeros días del término de prueba, si se trata de un juicio ordinario),
y a la observancia de los requisitos formales exigidos por la ley para cada
medio de prueba, a los fines de su introducción en el proceso; por ejemplo,
que se hayan determinado los puntos de pericia junto con el ofrecimiento
de ese medio de prueba (art. 260 CPCCBA.)

Esto es, en materia civil el juez no puede rechazar la prueba por

considerarla impertinente o irrelevante, y en consecuencia “únicamente en
la sentencia podrá el Tribunal pronunciarse sobre la pertinencia de los
hechos alegados o de la prueba solicitada”, según lo preceptúa el art. 199
CPCCba. Más allá de lo cual el mismo artículo en su segunda parte, aclara
que en ningún caso el tribunal negará la apertura a prueba ni el despacho
de diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley (ej.,,
art. 309 del CPCCba., que contiene limitaciones sobre testigos parientes),
fueren manifiestamente inadmisibles (por ej., no ofrecer prueba junto con
la demanda en el juicio abreviado, y pretender hacerlo después) o
imposibles de producir (se ofrece la declaración testimonial de una persona
fallecida).

Finalmente, el Tribunal dictará un decreto o proveído admitiendo la

prueba, si se cumplen las condiciones analizadas, o rechazándola en su
caso, y en el cual fijará las audiencias a los fines de recepcionar las
declaraciones testimoniales ofrecidas, la absolución de posiciones, el
sorteo de peritos, ordenará librar los oficios requeridos, etc.

3
 En contraposición a este sistema que impera en la legislación provincial de
Córdoba y que podríamos tipificar como de “libertad probatoria”, en el
procedimiento nacional y en lo que a la admisión se refiere, rige un sistema
de precalificación discrecional de prueba, en tanto y en cuanto el juez ante
su ofrecimiento, puede rechazar aquella que considere “manifiestamente
improcedente, superflua o meramente dilatoria” (art. 364 segunda parte
CPCN).

 Diligenciamiento de la prueba: una vez ofrecida la prueba, y admitida por el

tribunal, se inicia este momento. El diligenciamiento de una prueba,
consiste en el conjunto de actos procesales que es necesario cumplir para
introducir a la causa los distintos elementos de prueba que tiendan a
acreditar la veracidad o falta de veracidad de las afirmaciones de hechos
que interesa a un proceso.

Comprende este momento, la actividad que realizan todos los sujetos del
proceso a los fines de producir la prueba ofrecida, como la confección de
las cédulas de notificación para la comunicación a las partes y para la
citación de los testigos, la confección de los oficios en la prueba
informática, el sorteo de los peritos, etc.

 Introducción definitiva: finalmente, ocurre cuando la prueba

oportunamente ofrecida, admitida y diligenciada, se agrega, se incorpora a
la causa, por ejemplo, la declaración del testigo, el dictamen pericial, y de
esta manera el elemento probatorio queda incorporado al proceso.

Es en este momento cuando, en forma indiscutible, opera el principio

procesal de gran trascendencia, el de adquisición o comunidad de la
prueba, en virtud del cual la misma no pertenece a quien la aporta, y una
vez introducida legalmente al proceso, debe tenerse en cuenta para
determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que
resulte en beneficio de quien la propuso o de la parte contraria, que bien
puede invocarla.

2. Momento valorativo, que constituye el segundo momento del

procedimiento probatorio, de carácter eminentemente intelectual, que a
su vez se manifiesta en dos momentos consecutivos y precisos.

 El primero, que corresponde a las partes: esta valoración se materializa en

los alegatos, como paso anterior al momento decisorio. En éstos las partes
hacen mérito de la prueba rendida valiéndose, para ello, de
argumentaciones favorables a sus pretensiones o defensas, con la finalidad
de convencer al tribunal y obtener finalmente una decisión que satisfaga
sus intereses. Dicha valoración consiste no sólo en destacar el éxito de su
resultado probatorio, sino también la deficiencia o ineficacia de la prueba
de la contraria.

4
 El segundo momento, consiste en la intervención del juez o tribunal, que
está limitada a la recepción de los alegatos, y una vez agregados al
expediente, queda la causa en estado de dictar sentencia; correspondiendo
ahora al juez analizar los elementos de convicción incorporados al proceso,
para fundar su decisión, conforme al último paso o momento del
procedimiento que es la valoración de la prueba.

Principios de la prueba
 Admisibilidad: es el acto por el cual se permite el ingreso o práctica de la
prueba, con independencia de su eficacia, se le puede conceder el crédito
inicial o hasta que sea desvirtuado. Es el principio de dar entrada a una
prueba.

 Libertad: implica que las partes y el juez deben gozar de libertad para
obtener todas las pruebas que sean útiles pertinentes a la averiguación de
la verdad, salvo que por razones de moral y de orden público no puedan
ser realizadas. Este principio se resuelve en otros dos: libertad de medios
de prueba y libertad de objeto de prueba.

Este concepto significa que todo puede probarse por cualquier medio,
cualquier hecho puede ser objeto de prueba y esa prueba puede alcanzarse
por cualquier medio. Ahora bien, es importante destacar que ante el riesgo
de que amparándose en este principio, se produzcan pruebas innecesarias,
es que los ordenamientos procesales más modernos ponen ciertos límites
al mismo, prohibiendo la producción de pruebas manifiestamente
improcedentes, inconducentes o inidóneas.

 Pertinencia: la prueba que puede producir la convicción del juzgador es la

que resulta útil, idónea y pertinente para demostrar las afirmaciones
controvertidas. Este principio se relaciona con el de economía procesal y
tiende a evitar que uno de los litigantes dilate innecesariamente el proceso
con pruebas impertinentes.

 Negligencia procesal: es el abandono o falta de diligencia en la tramitación

de los juicios. En ella pueden incurrir tanto los funcionarios judiciales y sus
auxiliares o subordinados, cuanto las partes y sus representantes o
patrocinantes. La negligencia procesal tiene dos formas de sanción: una es
la pérdida del trámite o actuación no cumplidos o no reclamados a tiempo,
y otra es la pecuniaria, que puede imponerse para el pago de las costas o
de parte de ellas, al mandatario negligente o a éste conjuntamente con la
parte y su patrocinante. (caducidad y prescripción).

 Publicidad: se relaciona con el principio de contradicción, en tanto implica

que las partes deben tener igual oportunidad para conocer la prueba,

5
participar en su producción, impugnarlas, discutirlas y valorarlas, además
de conocer la valoración efectuada por el juez al dictar sentencia.

La verdad jurídica objetiva

Todo proceso judicial persigue como finalidad específica inmediata la
fijación de los hechos fundamentadores de las pretensiones de las partes
mediante la búsqueda y adquisición de la verdad. Se trata de confirmar o
desechar el acontecimiento histórico sobre el cual ha de fundamentarse la
solución que corresponde dar a la res iudicanda.

El objeto del proceso consiste en una conceptualización fáctico-jurídica que

se afirma con los introductivos de las partes para fundamentar las
respectivas pretensiones. Las afirmaciones de hechos deben ser probadas
positiva o negativamente, su encuadramiento en las normas jurídicas debe
encontrarse mediante la confrontación de la materialidad fijada con el
supuesto de hecho normativamente descripto. Por ambos mecanismos se
llega a la certeza jurídica. Se trata de la certeza de los hechos
(controvertidos o no, según los casos) y de la certeza del derecho objetivo
vigente, ya que éste debe ser aplicado a aquéllos.

Es corriente sostener en doctrina que la verdad obtenida mediante el

proceso judicial con respecto a los hechos de la causa, en cuanto
perseguida como finalidad inmediata tiene unas veces alcance material o
histórico y otras veces un alcance meramente formal. Lo primero
constituirá una exigencia del proceso penal, que procura llegar a la verdad
histórica de lo acontecido según la prueba obrante en la causa, y lo
segundo se advertirá en el proceso civil, donde el hecho queda fijado
conforme a lo que las partes quieren, con exclusión de la averiguación de la
verdad.

1.2. Sistemas de valoración de la

prueba.
En doctrina clásica, se han destacado tres sistemas de valoración de la
prueba: el de la Tarifa legal o prueba legal; el de la íntima convicción y el de
la sana crítica racional o libre convicción.

1. Sistema de Prueba o tarifa legal: consiste en que el valor de la prueba

está predeterminado por la ley; es ésta la que le señala por anticipado al
juez, el grado de eficacia que debe atribuirle a determinado elemento
probatorio; por lo tanto, el juzgador se encuentra obligado a valorar las

6
pruebas de acuerdo a los extremos o pautas predeterminadas por el
legislador en la norma jurídica.

Ha sido prácticamente abandonado por las legislaciones modernas, aunque

existen aún algunos resabios como es el caso del art. 236 de nuestro
C.P.C.Cba), que textualmente expresa que “la confesión judicial hace plena
prueba contra el absolvente…”.

2. Sistema de libre apreciación: es la antítesis del anterior e implica el

otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia la
prueba libremente, sin estar atado a criterios legalmente preestablecidos.

El juez para obtener la íntima convicción se vale de los sentimientos, de las

intuiciones, de las impresiones, o de otros estados emocionales, de sus
conocimientos personales, además de los razonamientos lógicos y de la
experiencia.

3. Sana crítica racional: el juez valora la prueba sin sujeción a criterios

legalmente establecidos, pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia
de factores emocionales, debiendo fundamentar su decisión.

Como señala Couture, las reglas de la sana crítica racional son “las reglas
del correcto entendimiento humano”. La sana crítica es la unión de la
lógica, la experiencia y la psicología.

En cuanto a la primera, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel

trascendental, a través de los principios lógicos supremos que actúan como
controles racionales en la decisión judicial, y que conforme a la concepción
clásica son:

 Principio de identidad: cuando en un juicio el concepto-sujeto es

idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es
necesariamente verdadero.

 Principio de contradicción: dos juicios opuestos entre sí

contradictoriamente, no pueden ambos ser verdaderos.

 Principio de tercero excluido: dos juicios opuestos entre sí

contradictoriamente, no pueden ambos ser falsos (uno de ellos es
verdadero y ningún otro es posible).

 Principio de razón suficiente: todo juicio para ser realmente

verdadero, necesita tener una razón suficiente que justifique lo que
en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad.

7
1.3. Facultades del juez para ordenar
de oficio medidas probatorias.
El intento de introducción de la prueba (iniciativa) por parte del tribunal se
produce, con la orden de recepción emanada de él sin instancia de parte.
La previsión al respecto implica otorgar al tribunal un poder autónomo de
investigación para seleccionar y reunir o suplementar la prueba.

Es el régimen característico del tipo procesal inquisitivo, razón por la cual

tiene aplicación en el proceso penal durante el período de la investigación
penal preparatoria. En la etapa del juicio oral, la única prueba que el código
de procedimiento de la provincia de Córdoba autoriza al tribunal a ordenar
de oficio, es la inspección judicial.

En el proceso laboral, la iniciativa probatoria del tribunal ha tenido también

cierta acogida.

Las modernas legislaciones procesales civiles ponen empeño en que no

quede eliminada la regla probatoria resultante del principio dispositivo. Sin
embargo han comenzado a quebrantarla mediante el otorgamiento de
mayores atribuciones de oficio para el tribunal. Orientadas por el carácter
publicístico del proceso, han cedido a la tentación de obtener en alguna
medida un procedimiento que se considere más justo, permitiendo e
incluso imponiendo al juez la integración de la actividad de las partes en la
tarea de arrimar inicialmente la prueba al proceso judicial.

Como ejemplo, el C.P.C.Cba., en su art. 279 párrafo 2° expresa que “…el

tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, disponer que se amplíe el
dictamen si lo creyere deficiente u ordenar que se nombren otros peritos,
sin recurso alguno”.

1.4. Carga de la prueba en el proceso

civil, laboral y familiar.
Responde a la pregunta de ¿quién debe probar? se trata de determinar,
cuál de los sujetos que actúan en el proceso debe producir la prueba
materia del debate, o sea, la distribución del onus probando.

En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las

partes produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la
verdad de sus respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa
entonces, una conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que
acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados.

8
La carga de la prueba (onus probando) constituye pues como toda carga
procesal, un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo;
quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo,
no es pasible de sanción alguna, quedando expuesto a la perspectiva de
una sentencia desfavorable.

En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en

cuanto implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los
hechos sobre los cuales debe basar su decisión.

La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga

probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el demandado
deben acreditar, según las proposiciones formuladas por ellos en el juicio.

Concepción clásica
Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto
determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad
consistente en probar los hechos controvertidos que son materia de litigio.
Mantiene aún su vigencia, con algunas modificaciones, aunque existen
situaciones complejas, donde el problema de determinar quién debe
probar se hace de muy difícil solución. Trataremos de establecer, en
síntesis, las cargas o responsabilidades de cada uno para lograr zanjar dicha
dificultad.

Generalmente, se puede analizar la existencia de tres clases de hechos; los

constitutivos, los impeditivos y los extintivos, que funcionan de la siguiente
manera en el tema que nos ocupa:

 Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su

pretensión, atribuyéndosele el carácter constitutivo al hecho
específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico
pretendido. Así por ej., en un contrato de compra venta, el actor
deberá probar la existencia de dicho contrato, como asimismo, las
demás circunstancias que lo tipifican, por ej.: cosa vendida, precio,
etc.

 En cuanto a los hechos impeditivos, como regla le corresponde su

prueba al demandado. Siguiendo el ejemplo anterior, podemos
decir que son hechos impeditivos la existencia de un vicio en el
consentimiento o la incapacidad de los contratantes,
correspondiendo la prueba de su existencia a quien los invoca como
fundamento de su defensa.

 De la misma manera, corresponderá al demandado probar la

existencia de los hechos extintivos, que en relación al supuesto

9
 citado, será, por ejemplo: el pago del precio o cualquier otro medio
extintivo de las obligaciones (art. 724 del C. Civil).

Si bien generalmente estos hechos deben ser probados por el demandado,

existen supuestos en que los hechos impeditivos y extintivos deberán ser
probados por el actor, cuando constituyeren el fundamento de su
pretensión, pues existen situaciones en las que un hecho impeditivo o
extintivo funda una demanda; en tal caso, el actor deberá probar el hecho
que impidió la constitución de una relación jurídica o que la extinguió,
como sucede cuando se solicita la nulidad de un acto jurídico,
correspondiéndole al actor la prueba del error, dolo, violencia o cualquier
vicio de la voluntad en que funda la demanda.

Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo

sostiene la doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de
los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que
pretende (Palacio).

La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye

normas generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad
probatoria, con excepción del art. 548 C.P.C.Cba., referido al juicio
ejecutivo: corresponderá al demandado la prueba de los hechos en que
funde las excepciones. En cambio, el art. 377 del C.P.C.N. expresa que
“cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma
o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción”.

Reformulación
Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un
movimiento de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado
perfil dispositivo, por otro de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al
juez un rol más activo o protagónico en el proceso.

Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales

reglas de distribución de la carga probatoria que expresáramos
precedentemente, a las necesidades que impone esta nueva tendencia. De
esta manera surge lo que se ha dado en llamar “teoría de la carga
probatoria dinámica”, cuya regla de distribución, básicamente, puede ser
expresada de la siguiente manera: “la carga de acreditar determinado
hecho, debe recaer sobre el litigante que se encuentre en mejores
condiciones de producirla”. Es decir, se atenúa el rigorismo de los
principios llamados clásicos y encuentra su máxima expresión en aquellos
supuestos donde la prueba, o parte de ella, resulta inaccesible a una de las
partes –supongamos al actor- (por ejemplo, los casos de mala praxis

10
médica, simulación, etc.) En estos casos, se impone la carga probatoria, a
quien se encuentre en mejores condiciones de probar; todo ello en virtud
de los principios de la lógica, justicia, igualdad de partes antes la ley y
solidaridad.

Además, es necesario que concurra otra circunstancia determinante: que la

parte se encuentre en reales posibilidades de probar, ya que de lo
contrario, atribuir responsabilidad de prueba a quien no tiene esa
posibilidad, carecería de todo sentido.

Adviértase también, que no debe confundirse este sistema con el de la

inversión de la carga de la prueba, aunque presenta ciertas similitudes. En
el último de los nombrados, esa inversión proviene de la ley (art. 39 del
C.P. Laboral de Cba. –Ley Prov. Nº 7987-, art. 509 inc. 2 C.P.C.Cba.), pero en
el sistema de la reformulación, se trata de un sistema que,
circunstancialmente, permite que esa responsabilidad probatoria sea
atribuida a una u otra parte, tal como ya lo hemos señalado.

Sin discutir la justicia del sistema, el problema se presenta porque en la

actualidad no existe en nuestra legislación procesal, normas precisas que
den seguridad jurídica al justiciable en este sentido, y que determinen
cómo y cuándo el juzgador ha de atribuir esa responsabilidad probatoria a
una de las partes en un caso concreto.

1.5. Responsabilidad probatoria en el

proceso penal.
En nuestro sistema penal, las doctrinas precedentemente enunciadas
resultan inaplicables por cuanto:

El estado de inocencia impide que se obligue al imputado a aportar prueba

acerca de aquella y mucho menos sobre su culpabilidad. No tiene el deber
de probar nada.

Nuestro sistema reposa en el carácter público del interés represivo, por lo

que la obligación de investigar la verdad y de aportar en consecuencia las
pruebas necesarias, incumbe al estado a través de sus órganos
predispuestos, sin que la actividad probatoria y el objeto de la prueba
puedan encontrar límites derivados de la conducta de las partes. La
responsabilidad que nace para el Ministerio Público por imperio de la ley
8123 durante la etapa del juicio, por la cual el ofrecimiento de prueba es de
su exclusiva competencia, no pudiéndola suplir el tribunal de oficio, no
responde a la teoría de la carga probatoria pues el fiscal, objetivamente,

11
está obligado a efectuar dicho ofrecimiento, de la misma forma que el juez
está obligado a juzgar.

La actividad probatoria en el proceso penal no es una simple verificación,

desde que ésta presupone una afirmación previa, y lo que se pretende es
reconstruir objetiva, imparcial, histórica y libremente el hecho hipotético
que supone delito.

12
2. Discusión y Decisión.
2.1. Alegatos.
Definición y formas en los diferentes procesos
La discusión es la actividad que realizan las partes para acercar al tribunal
los argumentos que puedan determinar una decisión de fondo a su favor,
sobre las cuestiones y pruebas introducidas en el proceso. Se trata de una
discusión bilateral sobre la causa, manifestada en informes, alegatos o
exposiciones finales de las partes, producidos ante el Tribunal en forma
oral o escrita según el sistema de procedimiento adoptado (Clariá Olmedo).

El contradictorio es pleno, cada una de las partes se expide con

argumentaciones favorables a sus pretensiones mediante una merituación
que hacen de las pruebas producidas en la etapa que acaba de clausurarse.
Su intención es convencer con sus argumentos al tribunal y obtener de esa
manera una decisión que satisfaga sus respectivos intereses, sin perjuicio
de que en esos alegatos puedan contenerse reconocimientos a concretas
afirmaciones de la contraria.

Si el alegato se produce oralmente, como en el caso del proceso laboral,

penal, familiar, el tribunal asume una actitud pasiva y su función se limita a
escuchar los argumentos y conclusiones de las partes, a dirigir y mantener
el orden de la audiencia. Cuando se produce en forma escrita, como en el
caso del proceso civil, la intervención del tribunal, por intermedio de la
secretaría correspondiente, se limita a la recepción de los alegatos o
informes.

Por su parte, dentro del mismo proceso civil, hay casos como el del juicio
abreviado (art. 507 del C.P.C.Cba.), para el cual el art. 514 prescribe que
“recibida la prueba o vencido el plazo para su recepción, el tribunal llamará
autos para definitiva y dictará sentencia”.

Con la salvedad de la excepción precedentemente expuesta, en el juicio

escrito la discusión se perfila nítidamente, ya que en aquél se marcan
claramente tres fases:

1. introducción de las cuestiones.

2. introducción de las pruebas.

13
3. Momento crítico, que se compone de la discusión y la decisión final. Son
momentos discontinuos que van precluyendo con la iniciación del próximo.
Así, la discusión se abre cuando se clausura la prueba.

De tal modo y puntualmente en el juicio civil ordinario, concluida la etapa

probatoria el tribunal ordena correr traslado de ley por su orden.

Art. 505 del C.P.C.Cba.: “vencido el período probatorio y agregadas a los

autos las que se hubieren producido, se correrá traslado por seis días
sucesivamente a cada litigante para que alegue de bien probado,
reservándose los escritos en secretaría hasta el decreto de autos.”

También se prevé en el art. 497 que contestada la demanda o la

reconvención, si no se procediere la apertura a prueba, se correrá traslado
a cada uno por seis días para que aleguen sobre el mérito de la causa.

En el procedimiento oral, en cambio, la etapa esencial es la vista de la

causa (en laboral) o el debate (en penal), en la que por efecto del principio
de concentración e inmediación, no se distinguen con claridad etapas o
fases dentro de él. Después de la producción de las pruebas ofrecidas
previamente y de la agregación de la prueba producida antes de iniciarse el
debate, se ubica la etapa discusoria. En general, la etapa de vista de la
causa (repetimos, tiene lugar en el proceso laboral) se desarrolla de la
siguiente manera:

1. lectura de demanda y su contestación y reconvención, y a su vez de la

contestación de ésta última, en caso de haberse producido.

2. Ingreso por lectura de la prueba producida con anterioridad.

3- Producción de las pruebas oportunamente ofrecidas y previstas para ser

introducidas en el debate, dado su eminente oralidad (confesional,
testimonial).

4. discusión que se realiza oralmente –aunque en muchos procesos se

desvirtúa en cuanto se permite a los letrados dejar memoriales o apuntes
de sus respectivos alegatos-.

5. sin solución de continuidad el tribunal pasa a deliberar con el fin de

arribar a la decisión final (por imperio del principio de concentración y
continuidad que obligan al tribunal a producir su decisión sin
interrupciones, pasando a deliberar inmediatamente después de la
clausura del debate, disponiendo en general de un plazo perentorio o fatal
para el dictado de la sentencia).

Contenido
Como adelantáramos, la discusión debe versar sobre todos los elementos
del pleito hasta el momento reunidos, y no sólo sobre las pruebas. Es en

14
este momento que se brinda la oportunidad de meritar con claridad y
precisión todas las cuestiones planteadas y las afirmaciones y refutaciones
existentes en la demanda y contestación. No sólo debe estarse a las
cuestiones controvertidas, sino también las aceptadas por ambas partes y
las afirmadas al trabarse la Litis, ya que el juez no solamente resolverá
sobre lo discutido sino también sobre todas las afirmaciones del actor.

Para su elaboración debe seguirse un procedimiento lógico argumental,

cuyo primer paso consiste en efectuar un planteo, luego ordenar las
cuestiones para proceder al análisis de la prueba y la refutación de las
afirmaciones o negaciones de la contraparte en función de la ineficacia de
la prueba ofrecida por aquélla. Finalmente, planteados los hechos,
analizadas las pruebas, debe realizarse una exposición jurídica del caso,
fundamentando las respectivas pretensiones en el derecho: primero, en la
norma, luego en la doctrina y por último en la jurisprudencia. Recién en
este momento se agota la discusión, pues las partes concreta, amplían y
explicitan sus pretensiones iniciales, ya que no se agotan en la demanda
todos los argumentos jurídicos a los que pueden recurrir las partes.

La valoración efectuada por las partes es parcial. No se les puede exigir

imparcialidad, la que queda reservada al juzgador.

2.2. Sentencia. Definición,

clasificación, formalidades, principio
de congruencia.
La sentencia es la resolución jurisdiccional que pone fin al proceso en el
cual se dicta y resuelve en definitiva la cuestión litigiosa.

Se trata de una norma particular, aplicable exclusivamente al caso concreto

sometido a juzgamiento. Puede ser vista desde dos aspectos, uno legal y
otro sustancial.

Desde el punto de vista legal, la sentencia es aquella resolución

jurisdiccional que, como tal, ha sido definida o caracterizada en la ley. Es
aquél pronunciamiento que pone fin al proceso, cualquiera sea la cuestión
que en ella se resuelva.

Desde el punto de vista sustancial, sentencia es aquella resolución

jurisdiccional que decide en definitiva sobre el fondo de la cuestión traída
al proceso, por lo que para su existencia requerirá que aquél se haya
tramitado integralmente. Desde este punto de vista, no será sentencia el
sobreseimiento, pues no resuelve la cuestión de fondo –no absuelve ni

15
condena, sólo dice que la pretensión ha prescripto, o que el hecho no es
delito, o que el imputado no participó en él.

O sea, para sintetizar y a efectos de una mejor comprensión:

 Punto de vista legal: resolución que decide en definitiva cualquier

tipo de cuestiones que pone fin al proceso (como un
sobreseimiento, por ejemplo).

 Punto de vista sustancia: resolución que decide en definitiva sobre

la cuestión de fondo, pendiendo fin al proceso.

Decimos que sentencia es una resolución jurisdiccional definitiva. Esto

quiere decir que con ella se agota la jurisdicción de conocimiento del juez
en ese proceso –no su actividad en el mismo-. Es decir, ya sea desde el
punto de vista legal o sustancia, sentencia es decisión que pone fin al
proceso en su momento cognoscitivo, después de su integral tramitación.

En primer lugar, el juez debe empezar por obtener las cuestiones de hecho
contenidas en la causa para delimitar el campo dentro del cual han de
proyectarse las pruebas efectivas y legítimamente introducidas al proceso
–para el juez, lo que no está en el expediente o en el acta, no existe en el
mundo. Al mismo tiempo deberá ir comparando esas cuestiones con el
hecho específico descripto en las normas jurídicas aplicables. Delimitados
los hechos deberá fijarlos en el siguiente orden:

1. los que las partes aceptaron como ciertos –no controvertidos-;

2. los que no requieren demostración –hechos evidentes y presunciones

iure et de iure-;

3. presunciones iuris tantum no destruidas por prueba en contrario y

hechos controvertidos.

Fijados los hechos deberá iniciar la valoración de la prueba en busca de la

obtención de certeza respecto de la verdad el acontecimiento sometido a
su decisión.

Para esta valoración deberá aplicar las reglas de la lógica, la psicología y la

experiencia, cuya omisión, en nuestro sistema, está conminada con la
nulidad y constituye un vicio in iudicando.

La regla que prohíbe el non liquen obliga al juez a dictar sentencia

cualquier que sea el estado intelectual al que arribe –duda, probabilidad o
certeza-. Frente a estos grados de conocimiento se alcanzan los siguientes
resultados:

 En caso de certeza negativa, el juez decidirá a favor de las

pretensiones del actor o de quien opuso la excepción, en su caso.

16
  En caso de certeza negativa, el juez decidirá la no aceptación lisa y
llana del hecho afirmado, lo que conduce al rechazado de la
pretensión del actor o de quien opuso la excepción.

 En caso de duda, el juez hallará un equilibrio entro los elementos

negativos y los positivos, lo que significará ausencia de toda prueba
e incertidumbre respecto del hecho afirmado. Si esto ocurre se
tendrá como no probado aquél.

 En caso de probabilidad, esto es, mayor cantidad de elementos

positivos pero que no excluyen por completo a los negativos, habrá
insuficiencia de prueba para cualquier tipo de proceso, lo que
impide acoger de plano la afirmación, no pudiendo darse por
existente el hecho y aunque esta misma probabilidad permitió
ordenar durante la sustanciación del proceso previo a la sentencia,
una medida cautelar.

 En caso de improbabilidad, se estará en la situación inversa a la

anterior, por lo que los hechos cuya existencia se afirma deben ser
considerados inexistentes.

Por su parte, en el ámbito penal estos estados intelectuales responden a

las siguientes soluciones:

 Certeza negativa durante la instrucción: sobreseimiento.

 Probabilidad durante la instrucción: procesamiento, vista fiscal,

prisión preventiva, según los distintos sistemas.

 Duda durante la instrucción: continuación de la investigación hasta

el plazo legal y si persiste, sobreseimiento.

 Certeza positiva durante el juicio: condena.

 Duda o probabilidad en juicio: absolución.

Formalidades
En general, la sentencia debe cumplir dos requisitos básicos:

 Emanar de un órgano jurisdiccional;

 Resolver un caso concreto, controvertido y judicial. Concreto en

cuanto el juez no hace declaraciones en abstracto; controvertido,
en cuanto el conflicto es promovido en juicio.

17
Formalidades extrínsecas:

 Debe otorgarse por escrito y en idioma nacional

 Se debe mencionar lugar, fecha, tribunal y causa

 Se la debe enumerar y expedir en doble ejemplar

 Debe llevar la firma del juez o jueces en caso de tribunal colegiado

Formalidades intrínsecas:

Están relacionadas con las partes de la sentencia a las cuales nos hemos
referido. Dentro de cada una de estas partes existen requisitos de forma
cuya inobservancia trae aparejada nulidad:

Resultandos o vistos: el relato del juez debe efectuarse desde la recepción

de la demanda hasta el llamamiento de autos para sentencia o definitiva.
Es fundamental no sólo para que la sentencia se baste a sí misma sino
también para que las partes e interesados conozcan lo que ha ocurrido
objetivamente en el proceso y comprueben que la decisión guarda relación
con los principios de autosuficiencia y congruencia.

Cuando decimos que la sentencia debe bastarse a sí misma –principio de

autosuficiencia-, queremos decir que su sola lectura debe ser suficiente
para conocer y entender cuáles fueron las pretensiones de las partes,
incidentes ocurridos, pruebas producidas, alegatos y cómo resolvió el
tribunal en consecuencia.

El principio de congruencia exige que la parte dispositiva se adecue

rigurosamente a los sujetos, objeto y causa que individualizan la pretensión
y oposición, pronunciándose sobre toda la demanda y la reconvención en
su caso, y no más allá de los límites de ella. En el ámbito penal, por
ejemplo, implica que no puede condenarse a alguien por homicidio, si la
acusación que da base al juicio lo es por un delito de lesiones.

Considerandos: una vez hecha la descripción de la causa y la prueba

producida, entra el juzgador a efectuar el análisis de los elementos de
prueba con la finalidad de fijar los hechos –las cuestiones fácticas- y el
derecho aplicable –cuestiones de derecho-.

Para fijar los hechos deberá seleccionar y valorar los elementos probatorios
introducidos por las partes y por las medidas para mejor proveer que haya
ordenado. Esta es la parte de fundamentación o motivación del fallo,
fundada en la sana crítica y exigida por el art. 326 del C.P.C.Cba., que
expresamente señala que toda decisión definitiva deberá tener
fundamentación lógica y legal, bajo pena de nulidad.

18
Fijados los hechos, el juzgador procederá a elegir en el ordenamiento
jurídico positivo la norma aplicable, lo que puede hacer directamente o a
través de un análisis interpretativo con aplicación de doctrina y
jurisprudencia.

En esta parte de la sentencia se impone la aplicación de las reglas de la

sana crítica racional, la que como lo expresáramos en la unidad anterior,
incluye los principios lógicos de identidad, tercero excluido, contradicción y
razón suficiente. Amén de ya haber sido desarrollados, volveremos a
insistir sobre el último nombrado, por su trascendental importancia.

Así, el principio de razón suficiente expresa que no puede hallarse ningún

hecho verdadero o existente ni ninguna enunciación verdadera, sin que
haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo. A este
principio está adscripta la ley de derivación por la cual, de las pruebas
producidas debe surgir necesariamente una única conclusión –el
antecedente infiere necesariamente al consecuente-. Apenas se advierta
que, paralelamente a la conclusión arribada, es admisible conjeturalmente
otra diversa basada en las mismas pruebas de la causa, se produce la
inobservancia del principio de razón suficiente, porque éste exige que el
consecuente deba ser ése y no otro diverso.

Parte resolutiva: fijados los hechos y establecido el derecho aplicable, el

juez procede a plasmar su conclusión, sin la cual no habría sentencia. Es la
consecuencia del juicio lógico efectuado y permite efectuar la siguiente
clasificación de las sentencias:

Pueden distinguirse los siguientes tipos de sentencia:

 Sentencia declarativa o meramente declarativa, es aquella en la

cual el juez se concreta simplemente a determinar la certidumbre o
no respecto de una situación que se mostró incierta durante todo el
proceso. Esta clase, sin embargo, no siempre es autónoma, sino que
existe necesariamente como antecedente en las sentencias
condenatorias y constitutivas, pues antes de resolver en este
sentido, el juzgador deberá fijar los hechos de la causa, lo que
implica poner fin a un estado de incertidumbre fáctica, y con ella,
jurídica.

 Sentencia constitutiva es aquella que crea, modifica o extingue un

estado jurídico –tal el caso de cuestiones de estado: divorcio,
adopción, filiación, etc.-. En consecuencia nace una situación
diversa a la que existía antes de la sentencia.

 Sentencia condenatoria es la que impone el cumplimiento de una

prestación contenida en la pretensión del actor.

19
2.3. La cosa juzgada. Clases.
Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los
efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún
recurso ordinario o extraordinario susceptible de modificarla, o ha sido
consentida por las partes.

No es un efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad de los efectos de

aquélla o de cualquier resolución jurisdiccional que ha quedado firme.

Clases
Cosa juzgada en sentido formal: se configura cuando a pesar de ser firme e
irrevocable la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó, sin embargo
la causa allí resuelta puede ser nuevamente discutida en un proceso
ulterior. Es decir, carece del atributo de indiscutibilidad. Tal es el caso de la
sentencia dictada en un juicio ejecutivo que, sin embargo, y a pesar de que
se proceda a la ejecución ordenada en ella, permite que la causa sea
discutida por vía ordinaria. Esto ocurre porque en el juicio ejecutivo no se
permite discutir la causa de la obligación y por ende, se trata de cuestiones
no resueltas que ameritan la sustanciación de otro proceso. La doctrina
entiende que no estamos ante una autoridad de cosa juzgada.

Cosa juzgada material o sustancial: se trata de aquella sentencia que ha

quedado firme, es irrevocable y no admite discusión posterior por la misma
causa; no se puede ir más allá, no admite supuesto contrario alguno; en
consecuencia, es un presupuesto de la conclusión que torna vano todo
logicismo que intente desconocerla.

Efectos de la cosa juzgada material:

Una vez que la sentencia que resuelve acerca de las pretensiones de las
partes ha sido dictada y ha quedado firme, esto es, no susceptible de
recursos ordinarios o extraordinarios, aparece la res iudicata o cosa
juzgada. Sin embargo, su sola existencia puede no alcanzar para satisfacer
en forma real y efectiva las pretensiones de quien salió victorioso. Si se
trata del actor, si bien su pretensión ha sido declarada cierta, será
necesario que el demandado satisfaga su derecho cumpliendo con la
obligación impuesta por la sentencia. De no hacerlo será necesario forzarlo
judicialmente. Para que esto sea posible deberá efectuar una acción de
ejecución de sentencia que tiene fundamento en la cosa juzgada, por
cuanto ésta es la que le proporciona el actio iudicati.

20
Ahora bien, para que la actio iudicati sea procedente, será necesario que la
sentencia firme adquiera ejecutoriedad. Y una sentencia firme hará
ejecutoria cuando haya vencido el término ordenado en ella dentro del
cual el condenado debe cumplir con la obligación impuesta. En
consecuencia, para que proceda la actio iudicati, será necesario que la
sentencia esté firme y ejecutoriada.

2.4. Modos anticipados de conclusión

del proceso en el procedimiento civil,
penal, laboral y de familia.

Allanamiento
Art. 352 del C.P.C.Cba.: “el demandado podrá allanarse a la demanda en
cualquier estado de la causa anterior a la sentencia.

El Tribunal dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere

comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y
continuará el juicio según su estado.”

Palacio conceptúa al allanamiento con una declaración de voluntad del

demandado en cuya virtud reconoce a la fundabilidad de la pretensión
interpuesta por el actor.

Doctrina y jurisprudencia mayoritariamente conciben esta figura como:

 Una declaración de voluntad del demandado en cuya virtud admite

someterse a la pretensión interpuesta por el actor.

 Un acto procesal unilateral por el cual el demandado admite la

legitimidad de las pretensiones del actor.

 Puede ser total o parcial, según el demandado admite la totalidad o

parte de las pretensiones del demandante, aunque no reconozca la
exactitud de los hechos y el fundamento del derecho de la
demanda.

 Se puede extender al actor en caso de que medie reconvención del

demandado.

 Determina la extinción del proceso.

21
  Sólo puede darse en juicio, no existe el allanamiento extrajudicial.

 Puede ser expreso o tácito; el segundo acontece cuando el

demandado, sin formularlo expresamente, cumple la prestación
reclamada.

 Puede ser condicionado, ya sea a una determinada forma de pago,

a una quita parcial, etc.; para que sea procedente deberá concurrir
la conformidad del actor de manera expresa o tácita (en este caso
se aproximaría a una transacción)

 Formulado el allanamiento, corresponde al juez dictar sentencia a

fin de que las pretensiones del actor no se discutan nuevamente –
non bis in ídem- de modo que el demandado se beneficie con los
efectos de la cosa juzgada.

Desistimiento
Establecen los arts. 349 y 350 del C.P.C.Cba.:

Art. 349 (desistimiento del juicio): en cualquier estado de la causa anterior

a la sentencia, las pares, de común acuerdo, podrán desistir del juicio
manifestándolo por escrito al tribunal quien, sin más trámite, lo declarará
extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones.

Cuando el actor desistiera del juicio después de notificada la demanda

deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado
notificándosele, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de
silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y
proseguirá el trámite de la causa.

El recurrente podrá desistir de su impugnación en cualquier estado de la

causa.

Este tipo de desistimiento importa el pleno abandono del proceso, pero no

afecta el derecho sustancial alegado como fundamento, razón por la cual
no impide su reiteración en otro proceso. Esta última circunstancia impone
la necesidad de contar con el consentimiento de la contraparte, salvo que
el actor desistiera antes de notificada la demanda. Notificada ésta, deberá
correrse vista del desistimiento al demandado para que lo consienta o se
oponga. Si hay oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá
el juicio.

En general, salvo que se produzca antes de la notificación de la demanda,

en cuyo caso se tratará de un acto unilateral, el desistimiento del juicio es
un acto bilateral que implica un libre acuerdo de voluntades.

22
Tiene como efecto truncar y extinguir el proceso iniciado impidiendo que
se llegue a la sentencia.

Art. 350 (desistimiento del derecho): en las mismas oportunidades y forma

a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en
que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado,
debiendo el tribunal limitarse a examinar si el acto procede por la
naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso
afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro juicio por el mismo
objeto y causa.

Expresa Palacio que el desistimiento del derecho es el acto por el cual el

actor declara su voluntad de abdicar del derecho material invocado como
fundamento de la pretensión. Trae aparejado, también, el desistimiento de
la pretensión o del proceso, toda vez que no se concibe la subsistencia de
una pretensión sin fundamento.

Se trata de una declaración de voluntad unilateral, que no requiere el

consentimiento del demandado porque no le causa perjuicio alguno. Esta
renuncia extingue, además del proceso, el derecho material que funda la
pretensión.

En caso de que el actor pretendiese otra vez la misma pretensión contra el

demandado, éste puede oponerle la excepción perentoria del
desistimiento del derecho.

Sólo es posible desistir de aquellos derechos disponibles, esto es, que

según el derecho civil son renunciables.

Puede ser total o parcial, pero en todo caso deber ser expreso, pues no se
presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probarlo debe ser
restrictiva.

Puede interponerse en cualquier etapa del proceso.

Transacción
Está prevista por el art. 724 del Código Civil como un medio de extinción de
las obligaciones. Conforme al art. 832 es “un acto jurídico bilateral, por el
cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
litigiosas o dudosas”.

Importa un recíproco sacrificio, a los fines de superar el diferendo

producido por hechos dudosos y contradichos. Hay, entonces, un mutuo
renunciamiento que no se identifica con el proceso y que tiene por objeto
dar certeza a una situación jurídica hasta entonces incierta. Su efecto no
sólo consiste en extinguir la obligación nacida por imperio del derecho

23
sustantivo, sino también produce la extinción de la acción, cuando esta ha
sido promovida, efecto éste que es el que nos interesa.

Además de ser un medio de extinción de las obligaciones, desde el punto

de vista formal se trata de un acuerdo de voluntades, un contrato, que se
define por la finalidad que tiene y por los medios escogidos para alcanzarla
–voluntad de cada una de las partes que asienten efectuar recíprocas
concesiones.

La transacción puede ser judicial o extrajudicial: la primera puede surgir

por iniciativa de las partes o como resultado de una audiencia de
conciliación.

La transacción se perfecciona como tal en el momento en que es conocida

por el tribunal; ya sea porque se produjo en la audiencia o alguna de las
partes presentó el escrito donde se hizo constar (art. 838 Código Civil)

Caracteres:

 Capacidad para transigir

 Poder especial. El mandatario necesita un poder especial –puede

estar contenido en un poder general.

 Que se trate de derechos transigibles –disponibles, dudosos o

litigiosos.

 La transacción judicial debe celebrarse por escrito, por instrumento

público o privado y ser homologada por el juez que entiende en la
causa.

 Puede celebrarse en cualquier estado del proceso pero antes de

que se encuentre firme la sentencia, pues con ella acaban las
cuestiones litigiosas o dudosas sobre las que debe versar.

 Son de interpretación restrictiva. En caso de duda sobre los

derechos comprendidos en ella o sobre la medida de las
concesiones efectuadas, debe interpretarse en el sentido de que los
derechos o la extensión sobre la cual se duda no se encuentren
incluidos en aquella.

Efectos:

 Con la transacción se extinguen las obligaciones entre las partes

relacionadas con los derechos transigidos.

 Obliga a las partes desde su presentación ante el juez, pero no

vincula a éste, quien puede negar la homologación si las partes no
hubiesen observado los requisitos correspondientes.

24
  Esto no obsta a que las partes la cumplan privadamente y no la
sometan a la homologación.

Homologación:

Es un acto procesal integrativo que confiere a la transacción el carácter de

título ejecutorio, lo que permite ejecutarla en el mismo expediente y ante
el mismo juez. Si ésta faltare, el proceso no se extingue y continúan los
procedimientos del juicio. El juez se limita a examinar los requisitos
formales. En el ámbito del juicio laboral, el juez debe examinar, además,
que la transacción no implique una renuncia de derechos por parte del
trabajador.

La homologación proporciona a la transacción la autoridad de cosa juzgada.

Conciliación
Si bien esta figura no está contemplada expresamente en el código
procesal civil y comercial de la provincia de Córdoba, a diferencia del
código de la nación, surge del art. 58. Es una figura similar a la transacción,
utilizada fundamentalmente respecto a problemas de familia o
controversias laborales. Importa un sacrificio recíproco de las partes,
aunque expresa Alsina que, a diferencia de la transacción, no requiere que
las partes se hagan mutuas concesiones sino que cada una reconozca a su
adversario “lo que haya de justo en su demanda, por el convencimiento de
que su oposición es injusta”. Se trata de una autocomposición.

Advierte Podetti que la conciliación se efectúa sobre cuestiones de hecho y

que no puede afectar derechos subjetivos de las partes. En este sentido se
la conceptúa en el ámbito laboral.

Asimismo, expresan Fassi y Yañez que se trata de un acto procesal por

medio del cual, a iniciativa y con la intervención de un juez, las partes
arriban a un avenimiento para poner fin al litigio”. Este acto, a diferencia
de la transacción, requiere de la actuación de un tercer imparcial, el juez,
quien tiene el deber-facultad de convocar a las partes a una audiencia y
proveer todo o conducente a procurar el avenimiento.

La ley 24753 impone para el proceso nacional una instancia de mediación y

conciliación obligatoria, que debe efectuarse previo a cualquier juicio, salvo
las excepciones que en ella se establecen.

De tal modo, la conciliación judicial puede ser facultativa u obligatoria. La

primera importa una facultad ordenatoria del órgano judicial en toda clase
de juicios. La segunda se impone en supuestos específicos y constituye un
verdadero deber del juez disponer el comparendo de las partes a tales
fines (familia, trabajo, etc.)

25
Hipótesis Práctica
Fecha: 09/12/2001

Materia: Laboral

Carátula: IBARRA, Rubén Arnaldo c/EL PLATA S.R.L. y otros – Laboral.

Cám. Civil y Com., Trab. y Flia. Cruz del Eje (Córdoba)

Resolución: Sentencia 92

Citar este artículo con el código: 5121

PROCESO LABORAL: Desistimiento de la acción y del derecho; Requisitos.

COSTAS: Costas por el orden causado.

Sumario

1 – El art. 16 de la Ley 7987, faculta al actor para desistir de la acción y/o

del derecho en cualquier estado de causa, imponiendo como requisitos
que los efectúa personalmente, con patrocinio letrado. Si se hubiere
trabado la Litis, sólo podrá desistirse de la acción con el consentimiento del
demandado. Esta disposición es consecuencia directa del texto del art. 277,
segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 T.O., según el
cual “el desistimiento del trabajador de acciones y derechos se ratificará
personalmente en el juicio y requerirá homologación”.

2 – El desistimiento del proceso o instancia continúa regido por las normas

de los Códigos de Procedimientos y requiere conformidad del demandado.
Si media oposición al desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el
trámite de la causa. Admitido en cambio, se declarará extinguido el
proceso, pudiendo reproducirse la acción mediante un juicio posterior. El
desistimiento del derecho, en cambio, no requiere conformidad del
demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la
naturaleza del litigio y dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En
este caso se requerirá la ratificación personal en juicio y homologación
judicial.

3 – Este instituto tiende a permitir a la parte que no prosiga con la

contienda cuando aparece verosímil su falta de razón para litigar, con lo
cual no se expone el pago de las costas que correspondan por las etapas

26
posteriores y el dispendio que significa mantener abierto un trámite sin
viabilidad alguna al éxito.

4 – Habiéndose cumplimentado con los extremos legales exigidos por los

arts. 16 de la Ley 7987 y 277 de la L.C.T. y estando suficientemente
fundada la renuncia ante la posibilidad de obtener una sentencia que le sea
desfavorable, debe hacerse lugar al desistimiento e imponer las costas por
el orden causado de acuerdo lo dispuesto por el art. 28, 2º párrafo de la
Ley 7987.

27
 3. Teoría general de
las impugnaciones.
3.1. La impugnación procesal:
fundamentos, efectos, clasificación.
El instituto denominado “impugnación”, es definido por Couture como el
poder y actividad de atacar, tachar o refutar un acto del proceso judicial
(por ejemplo: un documento, una declaración testimonial, un dictamen de
peritos, un proceso, etc.) con el fin de obtener su revocación o invalidación.

Dentro del concepto de impugnación, que constituye el género están

comprendidos como especies:

 los recursos (como el de apelación, casación, directo),

 los incidentes de reposición y aclaratoria,

 el incidente de nulidad (art. 76 y ss. del C.P.C.Cba.);

 la acción de revisión, denominada incorrectamente por el art. 395

del CPC como ”recurso”

 y las excepciones o defensas que puede ejercer el demandado.

Desde un punto de vista didáctico, el análisis de la impugnación procesal

debe dar respuesta a estas preguntas:

 ¿Quién impugna?

 ¿Qué se impugna?

 ¿Cómo se impugna?

 ¿Cómo se tramita la impugnación?

Desde un punto de vista subjetivo y a los fines de responder a la primer

pregunta, se puede conceptualizar a la impugnación procesal como la
facultad que la ley confiere a las partes, y excepcionalmente a los terceros
interesados, para obtener por el mismo juez u otro superior, la invalidación
del acto procesal irregularmente cumplido, o la revocación, modificación o
sustitución de la resolución jurisdiccional injusta.

28
El requisito indispensable para la procedencia de la impugnación es la
existencia del “agravio” o “gravamen”. Entendiéndose por agravio la
injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral que ocasiona al
impugnante el acto atacado.

Así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida de la

impugnación.

En materia de recursos, el agravio está representado por el rechazo total o

parcial de las pretensiones hechas valer en el proceso por el recurrente.

Al respecto, el primer párrafo del art. 354 C.P.C.Cba., dispone que sólo
podrá recurrir la parte que tuviere un interés directo. Este interés directo
es el “agravio” o “gravamen” antes referenciado, es decir, aquél que se
tiene con respecto a la resolución que se considera injusta o ilegal. Así por
ejemplo, una de las partes no podrá agraviarse de la sentencia que acogió
su pretensión porque ésta se fundó en una doctrina distinta a la que ella
sustentó en el proceso, o porque, por ejemplo la sentencia acogió una sola
de las tres causales de divorcio en que se fundó la pretensión contenida en
la demanda.

Fundamentos
Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta ¿qué se
impugna? La impugnación en general y el recurso en particular, procuran
eliminar errores o vicios inherentes a ciertos actos procesales.

El error en materia procesal, visto desde el punto de vista de la función del

juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es un error en la
apreciación de la norma jurídica aplicable al caso, o es un error en la
tramitación del proceso.

En el primer caso, el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y

entonces afecta la justicia de la sentencia, “error in indicando”.

En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de

las formas procesales establecidas, y entonces afecta la validez de la
sentencia, la validez formal de la misma: “error in procedendo”

En el primer caso, los errores de la justicia de la sentencia se remedian

mediante los medios impugnativos cuyo arquetipo es el recurso de
apelación, por ejemplo: sentencia injusta porque no aplicó bien la ley que
resuelve la cuestión (art. 1109 por ejemplo); en el segundo, no se trata de
reparar una injusticia, sino de mantener las formalidades legales,
establecidas como garantía del justiciable (por ejemplo, la defensa en
juicio), y la impugnación típica es la nulidad (mediante incidente, recurso o

29
acción impugnativa), la cual privando la eficacia del acto, restablece la
imperatividad formal del proceso.

En síntesis, mediante el poder de impugnación se procura que los actos

procesales (resoluciones judiciales, actos de partes y de terceros
intervinientes en el proceso) sean justos, como condición indispensable
para obtener la paz social, pero además de justos, que los mismos respeten
las disposiciones establecidas por las leyes de procedimiento, como medio
de salvaguardar en última instancia, los derechos y garantías
constitucionales (derecho al debido proceso adjetivo, derecho de defensa
en juicio, derecho al juez natural, derecho a la “nulla poena sine previa
lege”). Es decir, que los actos procesales vistos en su faz dinámica deben
respetar os principios técnicos jurídicos por los cuales se orientan en el
proceso moderno, pero además de ello, se requiere que el acto procesal
sea “justo” en cuanto a su conformidad con las reglas ético-jurídicas por las
cuales se determina la licitud o ilicitud de la conducta humana, con el fin
último de proveer a una mayor tranquilidad del orden establecido.

El acto impugnativo: La tercera de las preguntas planteadas: ¿Cómo se

impugna?, requiere analizar la facultad de impugnar que se traduce en una
actividad que ha de desarrollar el impugnante, dentro del tiempo hábil
establecido en la ley procesal para evitar que se produzca el efecto
preclusivo, y con ello, la caducidad de esa facultad.

El acto impugnativo, siguiendo a Zinny, consta de dos partes, que pueden o

no cumplirse simultáneamente, según sea la previsión legal.

La primera es la manifestación de voluntad de impugnar, que se exterioriza

en la concreta interposición de la impugnación (por ej.: la interposición del
recurso de apelación); la segunda, es la expresión de los agravios, es decir,
la indicación de las razones por las cuales el agraviado considera afectado o
perjudicado su derecho con el acto procesal impugnado.

La expresión de agravios consiste en el desarrollo de una línea argumental

con la que el impugnante intenta demostrar mediante una crítica concreta,
precisa y circunstanciada, la existencia del error o vicio que imputa al acto
procesal atacado, en virtud del cual sufre el agravio que expresa,
proponiendo además, el impugnante, fundadamente la solución que
estima correcta.

Admisibilidad: La impugnación, como toda actividad de las partes, para ser

eficaz requiere de una actuación del tribunal, que se conoce con el nombre
de juicio de admisibilidad.

Una vez interpuesta la impugnación, el tribunal que dictó el

pronunciamiento cuestionado deberá resolver sobre su admisión, para
conceder o denegar dicha impugnación.

30
Las condiciones que debe cumplir el acto impugnativo par que no sea
declarado inadmisible son las expresamente previstas por la ley, a más de
las que surjan de los principios generales: resolución recurrible
(impugnación objetiva), tener el recurrente legitimación (impugnación
subjetiva, por ejemplo: ser parte o tercer afectado), regularidad y
completividad del acto (formalidad, como en el recurso de reposición que
debe fundarse en el mismo acto que se interpone), cumplimiento en el
plazo fijado (oportunidad). Esas condiciones de admisibilidad varían de un
medio impugnativo a otro.

El juicio de admisibilidad no es definitivo cuando se trata de un recurso en

el sentido estricto (que tiene efecto devolutivo), pues aunque el tribunal “a
quo” o inferior haya concedido el recurso, el tribunal “ad quem” o superior
podrá denegarlo con el argumento de que el recurso no debió ser
admitido. En este sentido el segundo párrafo del art. 355 del C.P.C.Cba.
establece que “si el recurso hubiera sido erróneamente concedido, el
superior así lo declarará sin pronunciarse sobre el fondo.”

Efectos
El estudio de los efectos de las impugnaciones en general y de los recursos
en particular, significa analizar las consecuencias inmediatas de la instancia
impugnativa o recursiva.

Debemos tener en cuenta que los efectos que desarrollaremos tienen cada
uno de ellos su efecto opuesto, pudiendo en muchos casos aplicarse uno
de los efectos a la regla y el otro a las excepciones cuando ambos
funcionan para el mismo medio o vía impugnativa, como ejemplo: el
recurso de apelación tiene por regla efecto suspensivo o excepcionalmente
no suspensivo (art. 558 del CPCCba), o ese recuso tiene por regla
tramitación inmediata (art 368 y ss del mismo cuerpo adjetivo) y como
excepción el carácter diferido.

 Efecto devolutivo o no devolutivo

Se entiende por efecto devolutivo la remisión del fallo apelado al superior

que está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay
propiamente devolución, sino envío para el reexamen. La jurisdicción se
desplaza del juez recurrido al juez que debe intervenir en la instancia
superior.

Digamos que sobre el fundamento del recurso debe escrutar y expedirse,

por regla general, un órgano jurisdiccional distinto y de mayor jerarquía

31
(tribunal de alzada o ad quem) que el que dictó la resolución impugnada (a
quo). Es el denominado efecto devolutivo.

Este efecto es típico de los recursos propiamente dichos y conlleva el

efecto suspensivo. Cuando adolece de este efecto devolutivo, más que
recurso es un incidente.

 Efecto suspensivo o no suspensivo

Consiste en la paralización provisional de las consecuencias del acto

atacado una vez interpuesta la impugnación de que se trata y hasta tanto
la misma sea resuelta.

Para evitar que la posible injusticia de la resolución recurrida se comience a

consolidar durante el trámite del recurso, se dispone, de ordinario, que se
suspenda la ejecución de lo resuelto por el pronunciamiento recurrido,
durante el plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, también
durante el tiempo de sustanciación del recurso.

Lo que se suspende con la interposición de la impugnación no es el

desarrollo del proceso, sino lo que ha dispuesto la resolución impugnada.

Como lo adelantamos más arriba, un mismo recurso puede tener por regla
el efecto suspensivo, pero también a veces y a modo de excepción ser no
suspensivo. Por ejemplo, una excepción al efecto suspensivo del recurso
reapelación, se encuentra en el proceso por alimentos y Litis expensas,
donde se procura proteger al beneficiado de esas prestaciones.

 Efecto personal o extensivo (o comunicante)

El efecto personal consiste en que una vez interpuesta una impugnación o

un recurso contra determinada resolución judicial, y salvo el caso de
adhesión, sólo será beneficiado por el resultado favorable del
pronunciamiento que resuelva esa impugnación, el litigante que impugnó,
quedando excluidos los sujetos que no lo hicieron. El efecto se limita a la
persona del impugnante, no pudiendo favorecer al colitigante,
colitisconsortes o terceros que no impugnaron.

No obstante, en determinados supuestos las impugnaciones tienen efecto

comunicante o extensivo, para los colitigantes o colitisconsortes que no
hay recurrido las resoluciones judiciales. Excepcionalmente puede
quebrarse el efecto personal, por ejemplo: el caso de las obligaciones
indivisibles y solidarias en las cuales tanto el comunero como el deudor
solidario hay de beneficiarse o perjudicarse por igual con la sentencia,
hayan o no recurrido.

32
Otro caso es el incidente de reposición con apelación en subsidio al auto
que deniega la apertura a prueba de la causa, o del decreto que llama a
autos para definitiva. En el caso de que el impugnante triunfe,
consiguiendo la revocación de las resoluciones mencionadas, el proceso se
abrirá a prueba para todos, o quedará eliminado el llamamiento de autos,
también para todos los sujetos intervinientes, aunque no todos hayan
recurrido esas resoluciones.

 Efecto diferido o instantáneo

El trámite a imprimirse a una impugnación interpuesta y admitida, se

produce por regla, sin solución de continuidad desde su concesión hasta el
pronunciamiento que la resuelva. Esta tramitación se conoce con el
nombre de “efecto inmediato” (recurso de apelación, casación, incidente
de reposición)

Pero a modo de excepción al efecto inmediato, se encuentra el

denominado “efecto diferido” de la impugnación, que sólo se justifica
frente al recurso ordinario de apelación interpuesto contra resoluciones
ordenatorias, dictadas durante la sustanciación del proceso, por ejemplo:
las resoluciones que admiten la demanda, ordenan que se abra a prueba la
causa, declaren la causa de puro derecho, etc. El efecto diferido procura la
no interrupción del trámite procesal en la primera instancia, que
generalmente se produce por el efecto devolutivo que provoca la elevación
de la causa del tribunal “a quo” al “ad quem” como consecuencia de la
apelación de las resoluciones ordenatorias relativas a la tramitación del
proceso. La impugnación de estas resoluciones ordenatorias, como
consecuencia del recurso diferido, será promovida, sustanciada y resuelta
por la alzada, siempre y cuando a ella llegar la causa por recurso ordinario
contra la sentencia definitiva.

En efecto, el art. 515 del C.P.C.Cba. consagra el recurso diferido con

relación a las resoluciones ordenatorias dictadas durante la tramitación del
proceso abreviado, estableciendo al respecto que “únicamente la sentencia
será apelable, pero en la segunda instancia, al conocer de lo principal, se
podrán reparar los agravios causados en los incidentes o en el
procedimiento”.

33
3.2. Medios impugnativos: Incidente,
recurso y acción. Clasificación. Vías
recursivas ordinarias y extraordinarias.
Acción impugnativa.
El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de diversas
vías o medios procesales, que se denominan “vías impugnativas”. Ellas son:

El incidente impugnativo
El de reposición, aclaratoria, incidente de nulidad, implican por regla, la no
devolución a otro tribunal de superior jerarquía, procurándose por vía del
incidente, que el mismo tribunal de la resolución impugnada o del acto
defectuoso, la revoque o anule por “contrario imperio”, o corrija algún
error material, aclare un concepto oscuro o supla una omisión (en el caso
de la aclaratoria: art. 336 del CPCCba.), o declare la nulidad de un acto
procesal defectuoso (en el caso del incidente de nulidad art. 76 y ss del
CPCCba)

El incidente impugnativo y el recurso tienen en común que se interponen

contra resoluciones no firmes, impidiendo que adquieran fuerza de cosa
juzgada, pero se diferencian por su objeto, ya que mientras el incidente
puede deducirse contra un acto procesal (por ejemplo, contra una
notificación defectuosa) o contra un procedimiento; el recurso, en cambio,
sólo puede tener por objeto decisiones judiciales y mediante él se procura
que un tribunal de superior jerarquía al que dictó la resolución cuestionada
controle la legalidad y justicia del mismo.

El recurso
En sentido estricto, implica devolución, y por regla tiene efecto suspensivo.
Con la admisibilidad del recurso se abre la competencia funcional por
grado del tribunal superior. Procede contra las resoluciones judiciales
(sentencias, autos o decretos) y persigue la revocación, modificación,
sustitución o invalidación de la resolución impugnada. Los medios
recursivos son la apelación, casación, la inconstitucionalidad y el directo.

34
Demanda o acción impugnativa
Importa el ejercicio del poder de acción procesal cuyo contenido es una
pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada írrita fundada en los
motivos previstos por la ley (art. 395 del CPCCba) que se interpone y
tramita ante el Tribunal Superior (art. 397 CPCCba).

Clariá Olmedo opina que la acción impugnativa, además de atacar una

sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada (revisión), también
puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisión dictada por la
Administración Pública, que ha quedado firme luego de haberse agotado la
vía administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso-
administrativa.

Profundizaremos ahora sobre cada uno de estos medios:

A-Incidentes impugnativos
 Reposición

Constituye en paridad de conceptos un incidente, porque no tiene efecto

devolutivo propio de los recursos, toda vez que por su intermedio se
pretende que el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada,
utilizando su poder decisorio, la elimine, modifique o revoque por
contrario imperio.

El recurso de reposición procede contra los decretos o autos dictados sin

sustanciación, traigan o no gravamen irreparable, a fin de que el tribunal
que los haya dictado, los revoque por contrario imperio.

Lo decisorio para que las resoluciones mencionadas puedan ser

susceptibles de ser atacadas por la reposición es que hayan sido dictadas
sin sustanciación.

Una vez interpuesta la reposición el tribunal corre traslado de la misma

(arts. 170 del CPCCba) por tres días a la otra parte, y luego dicta el
pronunciamiento resolviendo la misma.

 Incidente de Nulidad:

El art. 76 del CPC.Cba. dispone que: “procederá la nulidad de los actos

procesales cuando la ley prevea expresamente esa sanción o cuando el acto
carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad…”

En cuanto al trámite, el art. 78 del mismo cuerpo legal prescribe el plazo de

5 día hábiles –desde que fue conocido el acto viciado- para interponer
dicho recurso, transcurrido el cual se entiende que ha sido consentido.

35
El interesado deberá presentarlo por escrito. Admitido, el tribunal correrá
vista a la contraparte para que en el plazo de seis días conteste y oponga
las pruebas que hagan a su derecho.

La prueba deberá diligenciarse en el plazo de 15 días. Una vez recibida y

vencido el Tribunal llamará autos para definitiva y dictará sentencia, la que
será apelable.

B- Recursos:
 Apelación

Es sin dudas el más libre y amplio de todos los medios impugnativos, que
según Claría Olmedo “se interpone ante el juez el pronunciamiento
agraviante por quien tenga interés, para que el tribunal de instancia
inmediata superior reexamine lo resuelto y revoque o modifique la
decisión impugnada”. Carece la limitación de motivos, lo que permite
entonces la multiplicidad de instancias.

Tiene como caracteres esenciales:

 Efecto devolutivo

 Por regla suspensivo

 Ordinario

 De instancia plural

 Positivo Principal y subsidiario

 CPCCba: contiene al de nulidad

La doctrina mayoritaria concibe que la apelación, si bien libre y amplia, no

deja de ser un reexamen de los resuelto, limitado por la acción interpuesta,
las defensas y alegaciones producidas en primera instancia, límites éstos
que no pueden ser transpuestos por el tribunal de alzada.

Nuestro CPCCba, regula la procedencia de la apelación en el art. 361,

prescribiendo que sólo será viable respecto de sentencias, autos y
providencias (éstas últimas, que causen gravamen que no pueda ser
reparado por la sentencia).

Respecto a la sentencia, se puede apelar toda o parte de ella, debiendo, en

caso de duda, entender que se ha recurrido en su totalidad.

36
Respecto a los autos, éstos son en general resoluciones que resuelven
incidentes en los que ha habido contradicción, sin embargo la ley admite
todas las posibilidades, causen o no gravámen irreparable.

Para las providencias simples, meros decretos, se requiere que no puedan

ser reparadas por la sentencia, es decir, que causen gravamen irreparable.

 Nulidad

El recurso de nulidad es el que procede contra la sentencia pronunciada

con violación de formas procesales o por haberse omitido en el juicio
trámites esenciales, y también, por haberse incurrido en error, cuando éste
por determinación de la ley anula las actuaciones.

En la legislación procesal cordobesa, y como se adelantara, se encuentra

comprendido en el recurso de apelación (art. 362 del CPCCba).

Vías recursivas extraordinarias

 Casación

El recurso de casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos

de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la
revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la
perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la
anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo
juicio.

Es un recurso extraordinario en cuanto no implica, la posibilidad del

examen y resolución ex novo de todos los aspectos, sino que dicho examen
se limita a las cuestiones nacidas de la aplicación de la ley sustantiva o
procesal y procede para corregir errores de derecho que vicien la
resolución impugnada. De dicho carácter extraordinario se desprende
también la imposibilidad de introducir en el procedimiento actos de
prueba.

El art. 383 del CPCCba establece que el recurso de casación procederá por
los siguientes motivos:

o Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de

congruencia o de fundamentación lógica y legal, o que se hubiere
dictado con violación a las formas y solemnidades y prescriptas para
el procedimiento o la sentencia. No procederá si el recurrente
hubiere concurrido a producirla, aceptando los actos nulos, o que
éstos, no obstante, la irregularidad hubieren logrado la finalidad a
que estaban destinados; o no resultare afecta la defensa en juicio.

37
 o Violación al principio de congruencia: el principio indica que debe
existir una correlación entre la pretensión y la decisión.

o Falta de fundamentación lógica y legal: la sentencia debe ser

necesariamente fundada, pero esa fundamentación debe
enmarcarse, además, dentro de las reglas de la sana crítica racional.
Este motivo conduce a considerar arbitraria a la sentencia y, con
ello, a abrir otra vía recursiva distinta de la casación –
inconstitucionalidad por arbitrariedad de la sentencia.

o Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el

procedimiento o la sentencia: se trata de todos aquellos actos cuya
inobservancia está sancionada con inadmisibilidad, caducidad,
preclusión o nulidad.

- Que se hubiere violado la cosa juzgada.

- Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea

contraria a la hecha, dentro de los cinco años anteriores a la
resolución recurrida, por el propio tribunal de la causa, por el
Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelación en lo civil y
comercial, u otro tribunal de apelación o de instancia única de esta
provincia. Si el fallo contradictorio proviniere de otra sala del
Tribunal Superior de Justicia, o de un tribunal de otro fuero, el
tribunal de casación se integrará con la Sala Civil y con la sala que
corresponda, del Tribunal Superior de Justicia.

- Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el

Tribunal Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el
inciso precedente.

Ahora bien, ¿qué resoluciones son recurribles por éste medio?

o Las sentencias definitivas

o Los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su

continuación o causen un gravamen irreparable, dictados
por la cámara.

o Resoluciones no definitivas, sólo por los motivos de los

incisos 3 y 4 del art. 383 del CPCCba.

Inconstitucionalidad provincial

Es el recurso extraordinario, devolutivo, que versa sólo sobre cuestiones de

derecho, acordado para impugnar las sentencias o resoluciones
equiparables a éstas, que hayan decidido un caso constitucional,

38
entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez o invalidez de una
norma cuestionada como contraria a la constitución de la provincia.

Así, el art. 391 de la ley adjetiva civil cordobesa prescribe que el recurso de
inconstitucionalidad procederá por los siguientes motivos:

o Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley,

decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser
contrarios a la constitución.

o Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de

alguna cláusula de la constitución y la decisión haya sido contraria a
la validez del título, derecho, garantía o exención que sea materia
del caso y que se funde en esa cláusula.

Se trata de vicios in indicando respecto de cuestiones de derecho, y debe

plantearse durante el proceso, al criticar la norma provincial que se
considera aplicable al caso llevado a juzgamiento.

C- Acciones Impugnativas: revisión

Es una acción extraordinaria y de interpretación restrictiva, fundado en
causa legal (es decir, coincidir con alguno de los motivos taxativamente
autorizados por la ley para su procedencia). Sólo contempla el aspecto
formal de la sentencia y corrige errores in procedendo, no in iudicando, por
lo que no constituye una tercera instancia. Debe hacer caer la sentencia, y
procede contra la cosa juzgada, cualquiera que sea el tribunal que la haya
dictado.

Debe interponerse por escrito ante el Tribunal Superior de Justicia, quien

dentro de los diez días de interpuesto resolverá sobre su admisibilidad. Si
lo admite emplazará al recurrido, en ambos domicilios para que
comparezca ante él y constituya domicilio bajo apercibimiento de rebeldía.

El recurso se sustanciará por el trámite de juicio ordinario (arts. 397 a 400

del C.P.C.Cba).

3.3. Incidentes: procedencia y clases.

Las cuestiones incidentales son aquellas oposiciones de razones o
argumentos sobre un tema, es una propuesta para averiguar la verdad de
algo controvertido. Es toda cuestión o controversia conexa con la principal
que va a ser resuelta en forma autónoma.

39
Se diferencia de las cuestiones prejudiciales, en que estas últimas tienen
que ser incidentalmente resueltas por el mismo o por otro tribunal, a
efectos de poder tramitar o resolver en el orden civil o en el derecho penal
la cuestión principal sometida a juicio. Las cuestiones prejudiciales dan
lugar a los incidentes de previo y especial pronunciamiento y a las
excepciones dilatorias y perentorias.

Según el art. 426 del CPCCba, “los incidentes son cuestiones que se suscitan
durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él.”

Se sustancia por el trámite del juicio abreviado, si no tienen una

tramitación especial.

Pueden plantearse antes, durante la tramitación del juicio a que se

refieren, o también en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde el punto de vista de su regulación formal y de su tramitación, a los

incidentes se los distingue entre:

 Nominados e innominados: dependiendo si están regulados en la

ley procesal, con nombre determinado o si no tienen cabida
legalmente.

 Autónomos o genéricos: según la ley procesal los considere o no en

forma específica: autónomos, es decir que son objeto de una
regulación legal como por ejemplo la recusación con causa.
Genéricos, son las cuestiones que tiene relación con el objeto
principal del juicio pero que no se encuentran sometidos a un
procedimiento especial.

 Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la prosecución de la

causa principal, se sustanciarán en la misma pieza de autos,
quedando entre tanto en suspenso el curso de aquella.

El incidente impedirá la prosecución de la causa, cuando es imposible de

hecho o de derecho continuar sustanciándola sin que aquél sea
previamente resuelto. (art. 428 C.P.C.Cba)

Incidentes no suspensivos: son los incidentes que no impidan la

prosecución de la causa, se sustanciarán en pieza separada de autos, que
se formará con los insertos que las partes designen y con los que el tribunal
creyere necesario (art. 429).

40
Hipótesis Práctica
COSA JUZGADA - REVISIÓN. Violación al derecho de defensa.
Procedimiento. Interpretación normativa y jurisprudencial. INCIDENTE
AUTÓNOMO DE NULIDAD. Finalidad. Improcedencia.

El caso: En el marco de una quiebra indirecta un acreedor laboral cuyo

crédito fue declarado inadmisible en la sentencia verificatoria en razón de
la ausencia de suficiente acreditación de la causa dedujo acción autónoma
de nulidad pretendiendo que se anule el acto sentencial por haberse
formado la cosa juzgada con violación de su derecho constitucional al
debido proceso. Tal petición fue desestimada por el juez a quo. Dicha
decisión fue apelada por el incidentista quien denunció que se configura
una verdadera cosa juzgada írrita. La Cámara rechazó la apelación.

1. La posibilidad en el ámbito local de obtener la revocación de la cosa

juzgada por una vía diversa a la prevista expresamente en nuestro Código
procesal local (art. 395 y ccdtes C.P.C. aplicable por expresa remisión del
Estatuto Concursal art. 278 L.C.Q.) constituye una cuestión nada pacífica en
la doctrina procesal local y nacional, desde que prestigiosos procesalistas
entienden con medulosos argumentos que estando regulada la revisión en
el Código procesal la revocación de la cosa juzgada no debería poder
intentarse en nuestro procedimiento por otra vía que no sea la de ese
recurso, ni por otros motivos que no constituyan causas legales de revisión,
pues la utilización de la acción autónoma en lugares que –como en
Córdoba- la revisión está expresamente legislada, no tiene otra finalidad
que la de habilitar motivos no legales de revisión lo que en última instancia
significa dejar librada la santidad de la cosa juzgada a la mayor o menor
vocación justiciera de cada intérprete o tribunal.

2. Lo decisivo para que pueda tener andamiento la vía excepcional de

revisión de la cosa juzgada por violación al derecho de defensa, es que se
haya perpetrado una desventaja, inferioridad de condiciones de una de las
partes respecto de la otra en orden al ejercicio efectivo de su derecho de
defensa o cuando ese ejercicio se haya visto paralizado por circunstancias
invencibles o por obstáculos de hecho insuperables, ajenos a la voluntad
del vencido como son verbigracia la ignorancia inculpable, el dolo, la fuerza
mayor, la violencia en la medida que esas circunstancias hayan constituido
la causa del vencimiento.

3. El derecho de defensa en juicio supone un litigante interesado por

defenderse y las únicas circunstancias que justifican una revocación tan
extraordinaria como revisión de la cosa juzgada por violación al derecho de
defensa deben ser ajenas al proceso en el sentido que el vencido no haya
podido alegarlas y denunciarlas antes de la formación de la cosa juzgada.
Todo hecho que el vencido hubiera podido introducir durante el desarrollo

41
normal del proceso y no lo hubiera hecho por su propia ignavia, es
necesariamente ajeno a la nulidad, sencillamente porque escapan a esta
acción excepcional todas las cuestiones que pudieron o debieron juzgarse
dentro de la Litis y no se hicieron por exclusiva inacción del nulidicente.

4. La acción autónoma de nulidad no puede tener por finalidad otorgar al

vencido una segunda oportunidad para aportar hechos o pruebas no
propuestos o no producidas antes de la sentencia, si tuvo la posibilidad de
hacerlo, pues permitirlo importaría consagrar – en nombre de la justicia-
un grave cuño a la certeza y seguridad que debe presidir todo proceso.

Cám. 2ª Civil y Com. Cba. AI 440 26/11/2004 Trib. de origen: Juzg. 39ª Nom.
C.C. Cba. “Metalúrgica Escal S.R.L. - Quiebra Propia Simple – Otros
Incidentes (Arts. 280 y Sgtes. L.C.) - Acción de Nulidad Iniciada por José
Domingo Tognali”.

42
 4. Medidas Cautelares.
4.1. Definición, naturaleza, caracteres
requisitos y efectos.
En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir
que el derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia.

Con mayor amplitud de concepto se ha señalado que son resoluciones

jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita parte (sin previo oír al
afectado) o con trámite sumario o de conocimiento limitado, con el fin de
evitar el menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales.

Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de
otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.

Naturaleza
Fassi y Yañez expresan que todas las medidas cautelares son de naturaleza
preventiva. Constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y son un
accesorio o instrumento del proceso. Se hallan supeditadas y encuentran
su justificación en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el
juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al
mismo. No constituyen un fin en sí mismas, sino que se hallan
ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución
definitiva (Calamandrei).

Procedencia, Objeto
Las medidas cautelares, en el ámbito del proceso civil, son aquellas que
tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se
pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de aquél y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. En consecuencia, su objeto

43
consiste en asegurar el cumplimiento del pronunciamiento que
eventualmente ha de dictarse en un juicio.

Su carácter es eminentemente preventivo, y más que a hacer justicia, está

destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su
cometido. Es de hacer notar que en el ámbito del proceso penal, las
medidas cautelares que pueden imponerse contra la persona del
imputado, tienden no sólo a asegurar el cumplimiento de la sentencia
definitiva, sino la normal sustanciación del proceso en su integridad, que
pretende alcanzar la verdad real y, con ella, la actuación del derecho
sustantivo.

Nuestro artículo 456 del C.P.C.Cba, sostiene que salvo el embargo

preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las
medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente con la demanda
o después.

El escrito debe expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida

que se pide, la disposición legal en que se funda, y el cumplimiento de los
requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida.

Presupuestos de procedencia

La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos

fundamentales para la procedencia de estas medidas:

1. La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración

fehaciente y contundente de la existencia real del derecho invocado, basta
la posibilidad de que este exista, dado que recién tras la sustanciación del
proceso se lo podrá establecer como una incontestable realidad. En
consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por
lo que el procedimiento probatorio impuesto es meramente informativo y
sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.

Señala Ferreira de la Rua que en algunas oportunidades basta la

enunciación clara, lógica y coherente de la pretensión; en otras, es
necesario además que se aporten ciertos elementos probatorios
indispensables para la admisión de la cautelar por el Tribunal.

El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art.

457 del C.P.C.Cba, el cual expresa que “cuando fueren necesarias las
declaraciones de testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos
podrán firmar el escrito en que se solicitan, debiendo ratificarse por ante el
tribunal, salvo que exista certificación judicial o notarial de sus firmas”.

2. Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro

fundamenta el temor. Este peligro implica la posibilidad de que, en caso de
no adoptarse la medida, sobrevenga un perjuicio o daño irreparable pues
se transformará en tardío e ilusorio el eventual reconocimiento del

44
derecho invocado. Destaca Palacio que el riesgo reside en el interés
procesal que respalda a toda pretensión cautelar y existen circunstancias
que permiten presumir su existencia, sin necesidad de que la parte lo
invoque.

La doctrina considera que existe una necesaria vinculación entre el peligro

en la demora, como fundamento de las medidas precautorias, y la
solvencia de la parte contra quien se dirigen, de manera que, mientras
menos sea ésta, mayor será el peligro.

3. Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar

sin gastos, la contracautela constituye un presupuesto para la procedencia
de la medida cautelar, con el fin de asegurar o garantizar a la otra parte el
resarcimiento de los daños que aquella puede ocasionarle en la hipótesis
de haber sido pedida indebidamente. Advierte Palacio que en cierto modo
se concreta la igualdad de partes en el proceso, pues viene a contrarrestar
la falta de contradicción inicial que la caracteriza.

Expresa Martínez Crespo que los jueces deben buscar un verdadero

equilibrio entre dos derechos legítimos: el del demandante de que se le
asegure el resultado de la acción que ha interpuesto y el no menos legítimo
derecho de defensa del demandado.

Es dable señalar que quedan exentos de este requisito, conforme al art.

460: la nación, la provincia, las municipalidades, los entes oficiales
autárquicos, y a quien litigue asistido por asesor legrado o con beneficio de
litigar sin gastos.

Efectos
 Medidas para asegurar bienes:

a. Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo,

intervención sustitutiva del embargo, secuestro e inhibición general.

b. Tienden a mantener un statu quo: prohibición de innovar y de contratar,

anotación de Litis e intervención de mera vigilancia

 Medidas para asegurar personas:

a. Para la guarda provisional de ellas

b. Para la satisfacción de sus necesidades urgentes.

Las medidas cautelares tienen los efectos de la demanda, pero se operará

la caducidad si transcurren diez días sin tramitarse el procedimiento, o si

45
no se entabla aquélla en el mismo plazo luego de culminado. (art. 465
CPCCba)

4.2. Medidas Cautelares en particular

en el procedimiento civil, laboral y de
familia.

Embargo
Es la afectación o individualización de un bien del deudor al pago del
crédito cuestionado.

La medida de embargo impone obligaciones pero no impide el uso racional

del bien cuando fue el propio deudor quien resultó designado depositario.

También debe advertirse que la afectación que implica el embargo no

impide que el objeto pueda ser enajenado con autorización judicial a
condición que se comunique fehacientemente al adquirente su nueva
situación jurídica y éste asuma el compromiso que genera la situación.

Es de especial importancia respecto al uso del bien el hecho de quién fue

designado depositario: si lo fue el deudor, puede usarlo racionalmente,
salvo expresa disposición del juez en sentido contrario. Si por el contrario
el depositario es un tercero, le está vedado su uso y además deberá
conservar al bien en condiciones hasta el momento de la subasta.

Palacio define al embargo preventivo como la medida cautelar en cuya

virtud reafectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien ha de ser
demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecución,
a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos
se dicten.

Existen tres clases de embargo:

 Preventivo: Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o

durante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Para su
despacho, en nuestro sistema legal se requiere solamente el
otorgamiento de contracautela.

Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad

y pesa sobre el embargante la carga de entablar demanda en el

46
 término de 10 días; si así no lo hace deberá responder por las costas
y daños y perjuicios que hubiere ocasionado.

 Ejecutivo: Es el que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva

y que, como se funda en un título que goza de presunción de
autenticidad, no requiere demostración de la verosimilitud del
derecho y tampoco deberá prestarse fianza.

 Ejecutorio: Es el que se traba después de la sentencia con miras a su

ejecución.

Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos

primeros, estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de
efectivización.

Así, si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de

justicia o juez de paz para que lleven adelante la medida.

Por lo general, se designa como depositario judicial al mismo demandado,

adquiriendo desde ese momento la condición de un simple guardador y
conservador de la cosa con diferentes facultades y obligaciones según sea
o no propietario del bien embargado; y en esta última hipótesis, su
obligación es mantener la cosa en condiciones de seguridad adecuadas a
los fines de que no se deteriore disminuyendo de esta manera la garantía
para el acreedor.

De recaer la medida sobre bienes inmuebles o muebles registrables, el

oficio deberá dirigirse a las reparticiones públicas respectivas y se
efectivizará previo informe sobre dominio y gravámenes. En caso de
solicitarse sobre créditos bastará una notificación al tenedor con orden de
depósito del monto en una entidad bancaria a la orden del tribunal.

Decimos que es una medida “mutable”. ¿Y por qué? Porque puede

sustituirse el depositario, como así también ampliarse (por ejemplo,
cuando los bienes sean insuficientes o de dudosa realización), o reducirse.

En forma simultánea el código regula el secuestro, que es la medida

cautelar en virtud de la cual se desapodera al demandado de un objeto de
su propiedad, o que se encuentra bajo su guarda, con el fin de evitar que
éste se pierda o que pueda ser destruido o deteriorado. No obstante, el
depósito de los bienes embargados en persona distinta del deudor se
asemeja al secuestro.

Intervención y administración judicial

Es aquella medida cautelar en virtud de la cual una persona designada por
el juez, en calidad de asesor externo de este, interfiere en la actividad

47
económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución
forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los
bienes – Palacio-.

Son dos las situaciones que se presentan:

 Aseguramiento de la ejecución forzada, la intervención se

caracteriza por la circunstancia de que se decreta con el objeto de
que el interventor proceda a recaudar renta o frutos ya
embargados. Es el interventor recaudador.

 Regularización o mantenimiento de una situación determinada, se

pueden distinguir dos tipos de intervención, según el alcance de las
funciones a cumplir:

a- Interventor informante o veedor: cuando se limita a fiscalizar o

controlar la administración de una sociedad, asociación o
patrimonio, de oficio o a petición de parte se designa para que dé
noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las
operaciones o actividades (art. 477 CPCCba).

b- Interventor administrador: cuando su función consiste en

reemplazar provisoriamente a la administración de la entidad o
bienes.

Inhibición general de bienes

Es la medida cautelar que impide genéricamente gravar o enajenar bienes
registrables. Su anotación en los asientos dominiales, tiene como objeto
evitar actos de disposición o la constitución de derechos reales. Funciona
como subsidiario del embargo y procede en los casos en que habiéndose
solicitado éste, la medida no pudo hacerse efectiva por no conocerse
bienes del deudor o porque los que existen son insuficientes. Anotada,
quedará sin efecto si el deudor presentase bienes o diere caución
suficiente.

Anotación de Litis
Tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes
inmuebles o muebles registrables, con el fin de que la sentencia que sobre
ellos recaigan puedan de ser opuestos a terceros adquirentes del bien
litigioso o a cuyo favor se constituyó el derecho real sobre éste.

48
No impide su enajenación ni produce los efectos del embargo o de la
inhibición ni restringe las facultades del propietario. Busca hacer conocer la
existencia de un juicio que afecta al bien.

Prohibición de innovar
Tiende a impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho
existente en un momento determinado a los fines de mantener la igualdad
de pares con intereses contrapuestos.

Como contracara de ella se admite también la medida innovativa que

implica una orden tendiente a reponer las cosas a un momento anterior a
la iniciación del proceso.

4.3. Medidas cautelares genéricas o

innominadas.
Es la que puede dictar el juez, según las particularidades del caso, cuando
no existe en la ley una previsión específica que satisfaga la necesidad de
aseguramiento. Constituye una regla importante ya que la realidad
cotidiana presenta permanentemente nuevas situaciones y cuestiones a
solucionar que no se ajustan específicamente a los institutos legales
previstos en la ley.

Su otorgamiento está condicionado a que no pueda utilizarse otra medida

cautelar; que exista temor fundado de perjuicio, y que se trate de medidas
de seguridad que resulten más aptas al objeto del juicio.

4.4. Medidas cautelares en el

procedimiento penal.
Se las denomina medidas de coerción y pueden afectar a personas o
bienes (personales o reales). Se configuran por la restricción que imponen
a derechos personales o patrimoniales del individuo sometido a proceso
penal. Persiguen asegurar el cumplimiento de los fines del proceso y
tornan necesario el empleo de la fuerza pública estatal si fuera
indispensable para doblegar la resistencia a su instrumentación.

49
Tienen por objeto evitar que el imputado obstaculice la investigación de la
verdad, asegurar su intervención personal en el juicio y también garantizar
el cumplimiento de la posible condena.

La potestad jurisdiccional puede manifestarse en actos que limiten o

restrinjan la libertad personal durante la sustanciación del proceso, pero
sólo en aquellos casos en que exista un peligro grave y concreto de que el
imputado al estar en libertad, obstaculice la consecución de los fines del
proceso, el juicio plenario o la efectiva actuación de la ley.

De tal modo, concluimos que las medidas de coerción personal son

accesorias o instrumentales; es decir, están impuestas para asegurar los
fines de un proceso principal.

Como toda medida cautelar, las de coerción personal requieren para su

ordenamiento que se acredite la verosimilitud del derecho y razones de
urgencia (peligro en la demora). Tal sucede cuando en el CPPCba se
impone la necesidad de un mínimo de elementos probatorios sobre la
existencia del delito y en su caso sobre la participación del imputado.

Son provisionales, mutables y de interpretación restrictiva.

Por mencionar las más comunes, daremos un concepto de la detención, el

arresto y la prisión preventiva.

 La detención consiste en la privación de libertad impuesta al

imputado a efectos de hacerlo intervenir en el proceso y recibirle
declaración, cuando se tema o presuma que no concurrirá por
simple citación o que intentará entorpecer la investigación. Sólo
procede si existe presunción de que se ha cometido un hecho
delictivo o cuando ello resulte indispensable para asegurar los fines
del proceso. La ordena el juez o fiscal y la efectiviza a través de la
policía.

 La aprehensión consiste en una medida que puede utilizar la policía

en forma excepcional, privando de la libertad a un individuo que ha
sido sorprendido “in fraganti” en la comisión de un delito de acción
pública. Es al solo efecto de ponerlo a disposición de la justicia.

 La prisión preventiva es la medida de coerción que se presenta

como el encarcelamiento que se impone al procesado, cuando
existieren elementos de convicción suficientes sobre la
participación del mismo en el hecho que se le imputa, y existiere un
peligro procesal grave. ¿Qué es el peligro procesal? Es el riesgo de
que con su libertad pueda obstaculizar la consecución de los fines
del proceso, sea fugándose, sea entorpeciendo la investigación
(amenazando testigos, por ejemplo).

50
 Para distinguirlo de la detención, digamos que requiere un mayor
caudal probatorio respecto a la participación del imputado en el
hecho. Es una medida más gravosa que la detención, lo que justifica
que para su dictado se requiera un mayor grado de probabilidad de
participación en el hecho.

Hipótesis Práctica.
PRISIÓN PREVENTIVA. Improcedencia. Requisitos. PELIGROSIDAD
PROCESAL. Existencia de una solicitud de paradero: insuficiencia para
presumir que el imputado abusará de su estado de libertad eludiendo la
acción de la justicia

El caso: La Sra. Fiscal de Instrucción del Distrito II Turno 6° ordenó la Prisión

Preventiva de la encartada por supuesta autora de Hurto Simple en Grado
de Tentativa –Primer hecho-, Hurto Simple Reiterado –hechos Segundo y
Tercero- y Hurto Simple – Cuarto hecho-, en concurso real en tanto los
delitos que se le atribuye a la nombrada son de “acción pública y que se
encuentran reprimidos con pena privativa de libertad” y, teniendo en
cuenta que la misma registra antecedentes varios que han sido acumulados
en la presente causa, pero ninguna condena y un pedido de paradero por
una contravención, se puede inferir que en el caso de recaer condena la
misma sería de ejecución condicional sin embargo atento a que en otra
oportunidad (ver pedido de paradero) la imputada no prestó colaboración
con la justicia puede suponerse que si recupera su libertad la misma tratará
de eludir la acción de la justicia. La defensa presentó Control Jurisdiccional
solicitando se revoque la prisión preventiva y se ordene la inmediata
libertad de la nombrada. El Juez resolvió revocar la medida de coerción y
ordenar la inmediata libertad de la encartada, bajo caución personal por la
suma de $ 5000.

1. Como bien señala la Dra. Romero Díaz, la Prisión Preventiva se trata de

una medida que pone un límite a una garantía constitucional doblemente
reconocida (libertad locomotora – art. 14 C.N. y estado de inocencia y
consecuente libertad procesal – art. 18 C.N.), por lo que su aplicación
durante el proceso debe ser proporcional a la gravedad del riesgo o peligro
que existe de que dicho imputado impida la consecución del proceso y la
actuación efectiva de la ley penal sustantiva; en todo momento la medida
coercitiva personal procesal que se disponga debe guardar
proporcionalidad con la gravedad del peligro que se trata de evitar.

2. A la hora de disponer la prisión preventiva del imputado, el juez

competente deberá valorar que la misma sea estrictamente necesaria para
evitar que el sujeto entorpezca el proceso e impida la aplicación de la ley
sustantiva. Como consecuencia de estas condiciones, la prisión preventiva

51
debe tener dos presupuestos ineludibles: a) En primer lugar, debe existir
“fumus boni iuris”, que establece la necesidad de un cuadro probatorio que
cuente con elementos de convicción suficientes para considerar posible la
existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado en
la comisión del mismo; b) En segundo lugar, debe existir el “periculum in
mora”, o sea “el riesgo que puede derivarse para el derecho que se quiere
proteger, de la no aplicación tempestiva de la medida cautelar”.

3. Como la concreción del derecho de punir, y con ello el propósito de

afianzar la justicia, se podrían ver en peligro si el imputado entorpeciese la
investigación o impidiese la efectiva aplicación de la ley, se regulan las
medidas procesales coercitivas que tienden a evitar esos peligros. Estos
son los requisitos de cualquier medida cautelar, sobre los que conviene
enfatizar precisamente para resaltar que ésta es la verdadera naturaleza de
la coerción procesal, y son los que en verdad evitarán que sea ilegal o
arbitraria

4. Nuestro Código Procesal Penal individualiza las hipótesis en las que

considera que habrá riesgos para los fines del proceso si la coerción no se
dispone tempestivamente, a la vez que instituye y regula las medidas
coercitivas encaminadas a neutralizarlos, las que tienen diferente
intensidad, pretenden ser proporcionales a la gravedad del peligro y han
sido fijadas de antemano.

5. Para dar por existentes tales riesgos procesales que justifican aquellas
restricciones y cuya existencia deberá ser demostrada en cada caso, se
consultan tanto pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la posible
pena a imponer y a las modalidades de ejecución), como subjetivas
(relacionadas con la personalidad del imputado).

6. La Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal fundó la medida de

coerción en virtud de lo dispuesto por el inc. 2° del art. 281 del CPP.
Comentando el dispositivo legal, Cafferata-Tarditti expresan que estas
pautas restrictivas tienen como característica fundamental, la de estar
vinculadas a la personalidad del imputado, que se deduce del
comportamiento que ha tenido antes del proceso y se toma como base
para realizar un pronóstico sobre la actividad futura. Pero sólo tendrán
efecto restrictivo cuando permitan presumir fundadamente que el
imputado aprovechará su libertad para eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones.

7. Por obedecer a un simple pronóstico sin base científica alguna, y siendo

por ello incomprobables “ex ante” su aplicación debe ser sumamente
cuidadosa y razonable, debiendo evitarse que funcionen como un modo –
ilegal- de que la prisión preventiva en el segundo proceso se aplique como
una sanción a una reiteración delictiva puramente conjetural y sin reflejo
de la condicionalidad de la futura condena por todos los delitos imputados,

52
pues en ese caso la Prisión Preventiva prosperará por el inciso 1° y no por
el 2° del 281 C.P.P..

8. La existencia de una solicitud de paradero sobre la que la Instructora

funda la medida de coerción personal – y que por otra parte no era más
que para notificar una resolución dictada en sede contravencional- no
autoriza presumir que la encartada abusará de su estado de libertad
eludiendo la acción de la justicia, máxime si tenemos que cuenta que la
aplicación de la prisión preventiva debe ser „restrictiva‟ solo cuando sea
absolutamente indispensable a los fines de la salvaguarda del proceso. En
tal entendimiento, considero que privar de su libertad a la imputada
aparece desproporcionado respecto de los fines que se pretenden
salvaguardar, bastando a mi criterio con imponerle una caución personal
para afianzar sus obligaciones con la justicia. Juz. Control Nº 8 Cba. AI 49
29/03/05 Fisc. de origen: D. II Tº 6“Control Jurisdiccional solicitado por el
Dr. Juncos, Manuel O. en autos „Britos, Yohana Micaela (o) Pinto, Yanina
Vanesa y otros p.ss.aa. Hurto, etc.”.

53