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A propósito de un fallo: La facultad de modificar unilateralmente un precio, en la Ley de

Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial

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Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - CONTRATOS - CLÁUSULAS ABUSIVAS - PRECIO - CONTRATO

DE ADHESIÓN - INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Título: A propósito de un fallo: La facultad de modificar unilateralmente un precio, en la Ley de

Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial

Autor: Rossi, Jorge O. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 20-sep-2016

Cita: MJ-DOC-10295-AR | MJD10295

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Sumario:

I. Introducción. II. Los hechos. III. El acto impugnado. IV. Los argumentos de la Alzada para confirmar
la resolución impugnada. V. La «abusividad» de la cláusula, conforme al marco normativo vigente en
la época de los hechos. VI. La «abusividad» de la cláusula, conforme al marco normativo vigente en la
actualidad. VII. Un inciso peligroso en materia de cláusulas abusivas. VIII. Conclusión.

Doctrina:

Por Jorge O. Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los problemas más delicados en los contratos con obligaciones de duración donde existen
prestaciones con pagos periódicos, sea que se trate de contratos de plazo indeterminado o por
períodos prolongados o con renovaciones automáticas, es la manera de aumentar el valor del precio
periódico que abona una de las partes.

Estrictamente hablando, este problema se presenta cuando dicho precio se fija en una suma
determinada de dinero, en especial en economías inflacionarias.

En el caso del que nos vamos a ocupar, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó la resolución del Director Nacional de Comercio Interior que impuso
a Gimnasios Argentinos S. A. (Megatlón) una multa de $ 10.000 por infracción al art. 19 de la Ley
24.240, por incumplimiento en la prestación del servicio que convino con el usuario denunciante; y
otra multa de $ 10.000 por infracción a la Resolución reglamentaria SCDyDC 53/03 , incs. a y b del
Anexo I, por contener el instrumento contractual denominado «Solicitud de Acceso» la siguiente
cláusula:
«Megatlón tendrá derecho a modificar en forma razonable, el precio de la cuota mensual debitada
durante la vigencia del presente contrato».

Asimismo, ordenó que se tuviera por no convenida esta última cláusula, en los términos del art. 2 de
la citada resolución; mandó a publicar la parte resolutiva de la disposición; e intimó a la sancionada a
que indemnice el daño directo ocasionado al denunciante, estimándolo en el importe equivalente en
pesos a dos canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC.

Así se resolvió, en autos «Gimnasios Argentinos S. A. c/ DNCI s/ defensa del consumidor -Ley 24.240-
art. 45» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, 8/3/16).

II.LOS HECHOS

Las actuaciones tienen origen en la denuncia del consumidor, quien se asoció en julio de 2011 al
gimnasio en cuestión y firmó un contrato por un plazo de catorce meses, que abonó en un pago de $
3013 que fue debitado de su tarjeta de crédito, dado que resultaba más barato que abonar $ 285 por
mes. Sin embargo, cumplidos los catorce meses, en octubre de 2012, se le debitó la suma de $385
correspondiente a la cuota de noviembre; lo que, a juicio del denunciante, demostraba que el
contrato se renovó en forma automática y con un considerable aumento.

III. EL ACTO IMPUGNADO

Como expresamos «ut supra», mediante la Disposición 188/15, el Director Nacional de Comercio
Interior impuso a Gimnasios Argentinos S. A. (Megatlón) una multa de $ 10.000, por infracción al art.
19 de la Ley 24.240, por incumplimiento en la prestación del servicio que convino con el usuario
denunciante; y otra multa de $10.000 por infracción a la Resolución reglamentaria SCDyDC 53/03,
incs. a y b, del Anexo I, por contener el instrumento contractual denominado «Solicitud de Acceso» la
siguiente cláusula: «Megatlón tendrá derecho a modificar en forma razonable, el precio de la cuota
mensual debitada durante la vigencia del presente contrato».

Asimismo, ordenó que se tuviera por no convenida esta última cláusula, en los términos del art. 2 de
la citada resolución; mandó a publicar la parte resolutiva de la disposición; e intimó a la sancionada a
que indemnice el daño directo ocasionado al denunciante, estimándolo en el importe equivalente en
pesos a dos canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC.
La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó
dicha resolución.

IV.LOS ARGUMENTOS DE LA ALZADA PARA CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

Para el Tribunal, la autoridad de aplicación de la LDC «efectuó un correcto análisis de la cláusula

contractual que autoriza a Megatlón "a modificar en forma razonable, el precio de la cuota mensual
debitada durante la vigencia del contrato" (...) pues, "en función de su redacción, otorga un derecho
exclusivo" al proveedor de interpretar qué constituye una modificación razonable y, "así, alterar
unilateralmente" el alcance del contrato». (El entrecomillado interno es nuestro).

La Alzada advirtió lo siguiente: «...lo que se cuestiona no es la facultad misma de aumentar el valor
de la cuota social "sino el modo en que la cláusula habilita a hacerlo; sin que de hecho se reúnan los
requisitos excepcionales previstos en el texto original del Anexo a la resolución SCDyDC 53/03, que se
invoca en el memorial" (...), pues, si bien la eventual modificación se encuentra prevista en el
convenio, al igual que la posibilidad de rescindirlo frente al ejercicio de esa facultad, "no se
determinan criterios y / o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación puede
producirse" (...). Por otra parte, más allá de las pruebas acompañadas a la causa, lo cierto es que "el
contrato" no establece expresa y claramente el deber de notificación previa al asociado, como lo
dispone la norma invocada por el recurrente; es decir que, en definitiva, el argumento ensayado
resulta ineficaz para revertir lo decidido en punto a la cláusula en cuestión». (El entrecomillado
interno responde a lo subrayado en el original).

»Resta señalar que el objeto de análisis es, precisamente, la redacción de la cláusula, para ver si su
texto se ajusta a las disposiciones legales y reglamentarias, siendo, por ende, irrelevante si -en los
hechos- la encartada ejerció sus facultades de un modo razonable, o si comunicó la modificación con
antelación (...)».

A manera de síntesis, el Tribunal expresó que «la ley que rige el caso y la reglamentación emanada
de su autoridad de aplicación definen como abusivas "todas aquellas cláusulas vulneratorias del
principio de la buena fe" del consumidor cuya protección está garantizada, en última instancia, por el
artículo 42 de la Constitución Nacional». (El entrecomillado interno es nuestro).

Este tema, es decir, el modo de aumentar el valor del precio periódico que se abona en un contrato
de duración, es el punto en el que nos detendremos en el presente comentario.
V. LA «ABUSIVIDAD» DE LA CLÁUSULA, CONFORME AL MARCO NORMATIVO VIGENTE EN LA ÉPOCA
DE LOS HECHOS

La Alzada tuvo en cuenta dos normas vigentes al tiempo de los hechos:

1. El art. 37 de la Ley 24.240 en cuanto establece lo siguiente: «Sin perjuicio de la validez del
contrato, se tendrán por no convenidas: a. Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños. b. Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. c. Las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La
interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan
dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa».

2. También y, muy especialmente, la Res. 53/03 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación

y la Defensa del Consumidor que, en su Anexo, expresa que se consideran abusivas las cláusulas que
«a. Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento
de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b. Otorguen al proveedor la facultad
de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación
determine conforme pautas y criterios objetivos».

Cabe destacar que, tanto el art. 37 de la LDC como la Res. 53/03 mantienen el mismo texto en la
actualidad.En los considerandos de dicha resolución se expresa que «en razón de lo establecido en el
artículo 38 de la Ley 24.240, es función de su autoridad de aplicación vigilar que los contratos de
consumo predeterminados no contengan cláusulas de las previstas en su artículo 37».

En efecto, así lo establecía y lo establece (1) el art. 38 de la LDC:

Art. 38: «Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los
contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La
misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los
contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan
sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere
posibilidades de discutir su contenido».

También se cita en los mencionados considerandos a que «la presente Resolución se dicta en uso de
las facultades conferidas por el artículo 43, inciso a y concordantes de la Ley 24.420».
Este dispone lo siguiente: «La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de
Economía y Producción, sin perjuicio de las funciones específicas, en su carácter de autoridad de
aplicación de la presente ley tendrá las siguientes facultades y atribuciones»:

»a. Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa
del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección del medio ambiente e
intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes».

Agregamos que, el art. 38 del Decr.1798/94, reglamentario de la LDC, declara así: «La Autoridad de
Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el artículo 37 que
las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de
manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será
pasible de las sanciones previstas por el artículo 47 de la Ley 24.240».

Ahora bien, por conveniente que sea esta Res. 53/03 con su lista de cláusulas abusivas, cabe
preguntarse por su constitucionalidad. En efecto, ¿otorga la LDC u otra norma de igual o superior
jerarquía a la autoridad de aplicación la facultad de establecer cuáles cláusulas contractuales son
consideradas abusivas? El tema fue analizado por la doctrina (2), pero nos remitimos, por su claridad,
al voto del Dr. Hitters, en autos «Choqui, Néstor Petronio c/ Coop. Viv. Pers. YPF Gral. Mosconi.
Cumplimiento de contrato» (3).

Allí, el ministro señala lo siguiente: «Siendo que el quejoso denuncia la infracción de la Resolución
53/2003, corresponde indicar la razón por la que considero que dicho precepto no será aplicado en la
especie».

En tal sentido, el Dr. Hitters advierte lo siguiente: «... que dicha norma "resulta inconstitucional", por
violentar los arts. 75 y 99, inc. 2 , de nuestra Carta Magna, vicio que en supuestos como el de autos,
puede ser declarado por los Tribunales incluso de oficio».

»(...) 5.3. En efecto, a través de la resolución de marras, la autoridad de aplicación de la Ley de

Defensa del Consumidor se ha arrogado competencias reglamentarias que no le son propias y que,
por ende, vulneran -como dije- el art. 99, inc. 2, de la Constitución nacional».
»Como puede advertirse de la lectura del art. 43 de la Ley 24.240, la autoridad de aplicación carece
de atribuciones para reglamentar dicho cuerpo normativo. En efecto, en este campo dispone el
aludido precepto en su inc.1 que corresponde a dicha autoridad "proponer el dictado de la
reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor e intervenir
en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes"».

Asimismo, el magistrado puntualiza lo siguiente: «...en el ámbito especial de las cláusulas abusivas, el
art. 38 de la Ley de Defensa al Consumidor confiere a la autoridad de aplicación potestades de policía
en sentido restringido, al establecer que la misma "vigilará que los contratos de adhesión y similares
no contengan" ese tipo de estipulaciones».

En este marco, queda a su juicio claro que «la Ley 24.240 "no confirió a la autoridad de aplicación
más que funciones de promoción, fiscalización y poder de policía preventivo y sancionatorio". Pero
en ningún momento le reconoció atribuciones reglamentarias propias. Esta potestad por ende sigue
reservada al Presidente de la Nación, de conformidad con el art. 99, inc. 2, de la Ley Suprema, el que
la ejerciera oportunamente con el dictado del decreto 1798/1994 (conf. art. 65 , Ley 24.240)».

»Entiendo, por lo tanto, que la resolución aludida, ha sido dictada con extralimitación de las
funciones que le fueran reconocidas a la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa
del Consumidor, vicio que la invalida constitucionalmente». (El entrecomillado interno es del
original).

Siguiendo con el caso en análisis, entendemos que no es necesario recurrir a la mentada y

cuestionada Res. 53/03 para llegar a la conclusión de que la cláusula contractual en estudio es
abusiva, tanto aplicando el marco normativo vigente en la época de los hechos (básicamente, la LDC),
como el vigente en la actualidad (LDC y Código Civil y Comercial -CCivCom-).

En efecto, basta con reparar que el art. 37 de la LDC establece en su primera parte que «Sin perjuicio
de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a.Las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones».

Dicho de una manera vulgar, cláusulas que desnaturalizan las obligaciones a cargo de una de las
partes son todas aquellas que le permiten «borrar con el codo lo que escribió con la mano».

Técnicamente hablando, esto se logra cuando la redacción de una cláusula desvirtúa lo que expresa o
implícitamente constituía la prestación o una de las prestaciones a cargo de una de las partes.
En definitiva, este concepto de cláusulas que desnaturalicen las obligaciones está muy relacionado
con el de «causa fin» del contrato, entendiendo este último como las motivaciones o expectativas
que tuvieron las partes al momento de celebrar el contrato.

Como acotación, al intentar esta definición de «causa fin», nos enrolamos en la llamada «corriente
neocausalista», que considera a la causa fin como la finalidad o razón de ser del negocio jurídico, la
que incluye las expectativas que en la hipótesis concreta hayan impulsado a las partes a concluir el
acto (4).

Sin entrar en disquisiciones académicas, creemos que esta noción de causa fin es muy útil para la
práctica profesional, porque sirve para impugnar una cláusula contractual, cuando frustra las
expectativas que se generaron al momento de contratar.

Recordemos la cláusula en análisis:El proveedor está autorizado «a modificar en forma razonable, el

precio de la cuota mensual debitada durante la vigencia del contrato».

Una cláusula de esta naturaleza constituye un ejemplo paradigmático de desequilibrio obligacional

en perjuicio de la parte vulnerable, dado que permite al proveedor alterar discrecionalmente la
ecuación económica y, en definitiva, decidir la continuación o no del contrato a su exclusiva
conveniencia.

Si bien es lógico sostener que, en un contrato por adhesión -como el que se analiza-, no es razonable
exigir una renegociación individual del precio, tampoco es razonable dejar el tema al exclusivo
arbitrio del predisponente.

Hay un desequilibrio significativo «ab initio» en perjuicio del consumidor, pues mientras que el
predisponente puede modificar a voluntad la prestación principal a cargo del consumidor (el precio),
este no puede hacer lo mismo con la prestación principal a cargo del proveedor (el servicio).

Insistimos: no se trata de un probable o eventual desequilibrio, originado en un exagerado aumento

del precio, sino que el desequilibrio existe desde la celebración del contrato, por la facultad que
concede la cláusula en cuestión.
Desde un punto de vista constitucional, la mentada cláusula también sería impugnable por violar «el
deber de protección de los intereses económicos del consumidor» (art. 42 de la CN).

VI. LA «ABUSIVIDAD» DE LA CLÁUSULA, CONFORME AL MARCO NORMATIVO VIGENTE EN LA

ACTUALIDAD

Además de las normas antes mencionadas, que siguen vigentes; en un caso similar que se produjera
hoy, aplicaríamos el Código Civil y Comercial.

En el nuevo Código, observamos la siguiente definición de «cláusula abusiva» en los contratos de

consumo:

Art. 1119 : «Regla general.Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula
que, "habiendo sido o no negociada individualmente", tiene por objeto o por efecto "provocar un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones" de las partes, en perjuicio del
consumidor». (El entrecomillado interno es nuestro).

Nos detenemos en lo siguiente:

Una cláusula puede ser abusiva, aunque el contrato «no sea por adhesión ("habiendo sido o no
negociada individualmente")», porque lo que hace o no abusiva a dicha cláusula «no es la modalidad
de contratación», sino que dicha cláusula «provoque un desequilibrio significativo entre los derechos
y las obligaciones» de las partes, en perjuicio del consumidor.

Además, en el Código Civil y Comercial, encontramos un tratamiento relativo a las cláusulas abusivas
tanto para los contratos por adhesión como para los de consumo.

Al respecto, un artículo fundamental es el siguiente:

Art. 988 : « "Cláusulas abusivas". En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas»:
»a. Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente».

»b. Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias».

»c. Las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles».

Como puede apreciarse, este artículo es similar, aunque «no idéntico», al art. 37 de la LDC.

Ahora bien, por remisión efectuada por el art. 1117 (5), el 988 es aplicable a los contratos de
consumo.

Vale decir que lo anteriormente expresado en torno a las cláusulas que desnaturalicen obligaciones y
sobre el desequilibrio significativo «ab initio» en perjuicio del consumidor sería perfectamente
aplicable hoy día.

VII. UN INCISO PELIGROSO EN MATERIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Sin embargo, así como por un lado, el Código Civil y Comercial refuerza la solución que ya surgía del
art. 37 de la LDC, por otro nos encontramos con una disposición a nuestro juicio muy inconveniente y
cuya única «finalidad» será generar debates (6):

Art.1121 : «Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a. las cláusulas relativas a la relación entre el
precio y el bien o el servicio procurado».

En los Fundamentos del Anteproyecto (7), solo se expresa lo siguiente: «Se establece que no pueden
ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio
procurado y las que reflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales
imperativas, lo cual es coherente con normas de derecho comparado».

El «Fundamento» es prácticamente lo mismo que dice el artículo, con el mero agregado de que esta
regulación «es coherente con normas de derecho comparado».
Si bien los Fundamentos no aclaran el punto, el pensamiento de algunos de los redactores del
Anteproyecto tal vez se reflejó el 23 de septiembre de 2014, cuando la Corte Suprema de Justicia de
la Nación dictó sentencia en autos «Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S. A. s/ Amparo» .

El Máximo Tribunal revocó la resolución de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata,

en una demanda promovida por el intendente municipal de Berazategui, que había hecho lugar a una
medida cautelar innovativa y ordenado refacturar el servicio prestado a los usuarios del partido de
Berazategui con sujeción a dos resoluciones -Res. 50/10 y Res. 36/11 - de la Secretaría de Comercio
Interior y percibir un abono de $ 109 o $ 116, según los meses de que se trate, obligándola asimismo
a abstenerse de interrumpir o modificar el servicio hasta tanto se resuelva la cuestión suscitada.

Entre otras cuestiones, la Corte Suprema advirtió que el tema había sido tratado anteriormente en
otros autos y por otro juez.

En el consid. 6 del voto que lleva, entre otras, la firma del Dr.Lorenzetti, se expresa que en el derecho
comparado «se verifica una "marcada tendencia de los diversos ordenamientos relativos a la defensa
de los derechos del consumidor, en el sentido de excluir que el precio de un bien o servicio pueda
ser, por sí mismo, considerado como abusivo" por la autoridad judicial (vid. "Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993", sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, art. 4.2, y Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores). Ello así, "con el evidente fin de evitar
precisamente que, de admitir lo contrario, se generen de modo indirecto los efectos distorsivos del
mercado que se mencionaron anteriormente"». (El entrecomillado interno es nuestro).

En cuanto a los «efectos distorsivos», suponemos que los ministros del Máximo Tribunal se refieren a
que existirían diferencias de precios entre los consumidores beneficiados por la resolución judicial y
los que no fueron beneficiados, por hallarse, por ejemplo, en otra jurisdicción (argumento que surge
de la lectura del mencionado consid. 6).

Más allá de esta posible explicación, no comprendemos la razón por la cual no pueda declararse
abusiva una cláusula que evidencie una desproporción entre el precio y el bien o el servicio
procurado. Justamente, una cláusula como esta sería susceptible de «provocar un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones» (conf. art. 1119 del CCivCom).
Cabe destacar que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, citada en el fallo «Municipalidad de
Berazategui» dispone lo siguiente:

«Art. 4: ... 2.La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá (...) a la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible» (8).

Sin embargo en el Anexo de dicha directiva, se deja en claro que se considerarán abusivas a aquellas
que tengan por objeto o por efecto lo siguiente:

«j. Autorizar al profesional a "modificar unilateralmente sin motivos válidos" especificados en el

contrato los términos del mismo».

»l. Estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u "otorgar al
vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en
ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final
resultare muy superior" al precio convenido al celebrar el contrato».

Vale decir, la modificación unilateral debe responder a «motivos válidos previamente especificados
en el contrato». Más allá de que la expresión «motivos válidos» no nos parezca suficientemente
clara, creemos indudable que excluye toda modificación discrecional o sin fundamentos. Por
ejemplo, un motivo válido puede ser un aumento en los costos de un insumo primordial del servicio
prestado por el proveedor, aumento que hace imposible económicamente mantener la prestación.
Pero estamos hablando de un aumento concreto y demostrable (v. gr., un incremento del 150% del
costo de la electricidad). No llenaría el mentado requisito una declaración del proveedor del tipo de
«ante los constantes incrementos de precios, nos vemos obligados a aumentar la cuota» (9).

Con todo, volviendo a nuestro ordenamiento jurídico, ante un caso de notable desproporción entre
el precio y el bien, siempre se podrá invocar el vicio de lesión (conf. art. 332 del CCivCom), si la
desproporción existe desde la celebración del contrato, o la excesiva onerosidad por causas ajenas y
extraordinarias (conf. art.1091 del CCivCom) si la desproporción es sobreviniente.

De todas maneras, el posible conflicto interpretativo está presente.

Sin perjuicio de lo anterior, sea cual sea la opinión que tengamos del inc. a del art. 1121 ,
entendemos que la cláusula contractual en análisis no es subsumible en él.

Nos explicamos:

Lo abusivo de esta cláusula no es la «relación entre el precio y (...) el servicio procurado». Dicho de
otra manera, no estamos discutiendo si se aumentó mucho o poco el precio o si este precio era
exorbitante desde el comienzo. Aquí lo abusivo es la facultad del proveedor de modificar unilateral y
discrecionalmente la prestación a cargo del consumidor.

Independientemente de que la ejerza o no y aunque la ejerza de manera «prudente», cualquier

cláusula que otorgue al proveedor la facultad de modificar unilateral y discrecionalmente las
prestaciones desnaturaliza las obligaciones porque pone a su exclusivo arbitrio la ejecución del plan
prestacional, y el «contrato» queda reducido a un acto sujeto a la exclusiva voluntad, potestad y
«benevolencia» del proveedor.

Por último, tratándose de una solución normativa que perjudica al consumidor, si bien no puede
tenérsela por no escrita, cabe concluir que el inc. a del art. 1121 del CCivCom es de aplicación
restrictiva y, en caso de duda, debe entenderse que el caso en cuestión no es subsumible en dicha
norma (arg. conf. en el art. 1094 del CCivCom).

VIII. CONCLUSIÓN

En definitiva, la cláusula contractual en cuestión es abusiva por desnaturalizar el plexo obligacional

(art. 37, inc. a, de la LDC, en su carácter de ley especial; conf. art. 1117 del CCivCom y más favorable
al consumidor (10); conf. art. 1094 del CCivCom) y por provocar un desequilibrio significativo entre
los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119 del CCivCom), no
siendo subsumible dicha cláusula en el caso contemplado en el inc. a del art.1121 del CCivCom, el
que no se refiere a las cláusulas que facultan al proveedor a modificar unilateral y discrecionalmente
las prestaciones y, además, debe considerarse de aplicación restrictiva.

Por último, como sabemos, los redactores del Código Civil y Comercial optaron por no derogar la LDC
y, al mismo tiempo, regular el contrato de consumo y la relación de consumo en el nuevo Código.
Esta es una decisión tan razonable y tan cuestionable como las otras dos posibles (derogar la LDC y
regular toda la materia consumeril en el Código Civil y Comercial, o no tocar la materia consumeril en
el Código y regularla en una ley especial).

Sin embargo, una vez tomada la decisión, lo que se pide es coherencia.

Los problemas ya empiezan con una LDC enfocada conceptualmente en la relación de consumo (11) y
un Código Civil y Comercial que sistematiza el tema en torno al contrato de consumo (12), al que
incluso en ocasiones regula por remisión al contrato por adhesión (13).

Y ese es solo el principio, porque los problemas continúan con una innecesaria y peligrosa
duplicación regulatoria (14).

Así, tenemos sobreabundancia de normas que dicen lo mismo, otras que prescriben «casi» lo mismo
(15), con el consiguiente peligro interpretativo y otras que introducen cuestiones que nos llenan de
perplejidad y de preocupación, como el caso del art. 1121.

Por lo anterior -y para cerrar estas líneas-, consideramos que el inc. a del art. 1121 del CCivCom es
otro problema, absolutamente innecesario, que «nos supimos conseguir» los juristas y operadores
judiciales argentinos.

----------

(1) Actualmente se le incorporaron dos párrafos al art. 38 de la LDC por la Ley 27.266 , BO:
17/8/2016, pero el texto que analizamos, y que ahora quedó como primer párrafo, no sufrió
alteraciones.

(2) Véase, por ejemplo, el siguiente artículo: STIGLITZ, Gabriel: «Cláusulas abusivas.
Inconstitucionalidad de normas restrictivas contra los consumidores». Jurisprudencia Rosarina, t. 1,
2004. ISBN: 950-817-227-4. Disponible también en internet, en el siguiente sitio
web:http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/Jurisprudencia_Rosarina_Claus
ulas_AbusivasStiglitz.

df.
En su texto, STIGLITZ se pronuncia por la inconstitucionalidad de la Res. 53/03 brindando muy
interesantes argumentos. Por supuesto, no desconocemos la gran cantidad de fallos donde esta
resolución se aplicó sin cuestionamiento alguno en cuanto a su constitucionalidad.

(3) SCBA, 17/9/08, «Choqui, Néstor Petronio c/ Coop. Viv. Pers. YPF Gral. Mosconi. Cumplimiento de
contrato», MJJ39417 .

(4) Véase el siguiente libro: MOSSET ITURRASPE, Jorge: Contratos. S. l., Ediar, 1984, p. 211 y ss. y su
cita de Videla Escalada en la p. 214.

(5) Art. 1117 : «Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y
los artículos 985, 986, 987 y 988 , existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las
partes».

(6) Al comentar el inc. a de este artículo, TAMBUSSI expresa lo siguiente: «... consideramos una poco
feliz determinación, ya que es en esos casos donde se producen cuantiosas situaciones abusivas,
debiéndose haber previsto que la relación pueda establecerse conforme a precios testigo o
referenciales de mercado, en lugar de reflejar la idea de que los precios surgen razonablemente del
libre juego de la oferta y la demanda, aspecto solamente posible con ese carácter de razonabilidad
en un utópico mercado de competencia perfecta».

»Desconocer esa realidad impide vedar a los magistrados considerar al precio como un elemento de
abusividad y solo se entiende si se privilegian las posiciones empresariales en este punto tan
sensible, además de no guardar concordancia con la reforma a la Ley de Abas tecimiento -Ley 26.991
-, en detrimento de los posibles abusos en los precios de los productos y servicios ofrecidos en el
mercado, la retención de oferta como provocadora de alzas artificiales y otras prácticas». TAMBUSSI,
Carlos E.: en BUERES, Alberto (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y
concordado, 1.a ed. Buenos Aires, Hammurabi, 2014, t. 1, C, p. 645.

(7) En la p. 136.Disponible en internet en el siguiente enlace: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-

content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf. Fecha de consulta: 7/8/16.
(8) Disponible en Internet: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:es:HTML. Fecha de consulta:
16/9/16.

(9) Como digresión, nunca nos convencieron los argumentos que se remiten a las «tendencias del
derecho comparado» para justificar una solución normativa.

(10) El supuesto factico del inc. a del art. 37 de la LDC es más amplio que el del inc. a del art. 988 del
CCivCom, pues mientras el primero refiere a «cláusulas que desnaturalicen las obligaciones», sin
determinar sujetos activos o pasivos, el segundo se aplica solo a las «cláusulas que desnaturalizan las
obligaciones del predisponente», lo que puede generar problemas interpretativos en ciertos casos
concretos.

(11) Art. 3 de la LDC, luego de la reforma de la Ley 26.361 . Además, con la reforma de dicha ley, se
buscó «borrar» toda referencia «contractual» del texto de la LDC, para adoptar idénticas soluciones
en todas las relaciones de consumo, sean contractuales o extracontractuales.

(12) Título III del Libro III del CCivCom, arts. 1092 a 1122 .

(13) V. gr., el ya citado art. 1117 del CCivCom.

(14) Entre numerosos casos de duplicación normativa, mencionamos el concepto de consumidor (art.
1 de la LDC y el art. 1092 del CCivCom), y los contratos a distancia o «domiciliarios», cuya regulación
es difícil de armonizar en ciertos casos (arts. 32, 33 y 34 de la LDC, y arts. 1104 a 1116 del
CCivCom).

(15) V. gr., el art. 1 de la LDC y el art. 1092 del CCivCom, que utilizan la expresión «destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social», y el art. 1093 del CCivCom, que emplea la
expresión «uso privado, familiar o social».

(*) Abogado, UBA. Profesor Titular de Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios; Adjunto
Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales,
Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitación a Distancia y docente, Fundación de
Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor.
Publicista.
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - CONTRATOS - CLÁUSULAS ABUSIVAS - PRECIO - CONTRATO
DE ADHESIÓN - INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN