1

CEDULARIO DE DERECHO CIVIL

CÉDULA I
El Derecho Civil.

1. Definición y contenidos.
2. Su lugar y función en el Derecho Privado.
3. Principios fundamentales del Derecho Civil.
4. La codificación.
5. La codificación en Chile.
6. El Código Civil chileno:
a) gestación y fuentes;
b) estructura, materias e instituciones;
c) principios y directrices que lo informan;
d) leyes complementarias más importantes.

1. Definición y contenidos. Etimología. Civil es una palabra que deriva del latín civilis, de
civis: ciudadano, en consecuencia el derecho civil quiere decir “derecho concerniente al
ciudadano”; traducido en el lenguaje jurídico de hoy significa el derecho propio de los
nacionales de un país o Estado.

Sintéticamente, el Derecho Civil se define como Derecho Privado común y general; en forma
descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las
relaciones patrimoniales y de familia.

Contenido. El contenido del Derecho Civil moderno lo integran las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin
distinción de su condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la
familia y el patrimonio.

1.- Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma y no en sus relaciones
patrimoniales o familiares con los demás; disciplinan la existencia, individualización y
capacidad de las personas físicas y morales o jurídicas.
2.- Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y dentro de ella definen el estado
de cada uno de sus miembros.
3.- Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero)
gobiernan los derechos siguientes:
 Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores agrupan
ambas clases de derechos bajo el nombre de derechos de exclusión, porque ellos
excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea
el titular;
 Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona (el acreedor) está
facultada para exigir de otra (el deudor) una prestación en interés de la primera. La
prestación traduce en una obligación positiva (dar, hacer) o en una abstención (no
hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
 Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los bienes
o patrimonio de una persona a consecuencia de la muerte de ésta 1.

2. Su lugar y función en el Derecho Privado. El Derecho privado se basa en una justicia

conmutativa (relación de equivalencia entre las partes) y esta relación es la que debe regir las
relaciones entre las partes, pero para mantener esta igualdad el Derecho privado tiene que

1
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. “TRATADO DE DERECHO
CIVIL”. Partes Preliminar y General. Primera edición de la sexta obra, Editorial Jurídica de Chile.
Santiago- Chile, año 1998. Páginas 83 y 84.
 2

establecer los requisitos y las condiciones para que las personas actúen en el mundo jurídico.
Tiene que determinar que bienes tienen que participar en las actividades de intercambio y en que
condiciones se van a realizar estas actividades de intercambio entre las partes.

Por ello, el Derecho privado tiene una parte orgánica que regula las personas y los bienes, y una
parte dinámica que regula el juego de la voluntad de las personas en los actos jurídicos.

Este aforismo de que se puede hacer todo lo que no esté expresamente prohibido es una verdad
a medias porque el orden público, las buenas costumbres y los legítimos derechos de los
terceros son limitaciones a la voluntad de los particulares en el Derecho privado.

Por lo tanto el hablar de derecho privado es lo mismo que hablar de Derecho Civil, por las
siguientes razones:

El Derecho Civil constituye el Derecho Civil constituye el Derecho Privado general y común.
 Es general, porque rige las relaciones jurídicas ordinarias y más generales del ser
humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad,
profesión).
 Y es común, en primer lugar, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los
hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del Derecho, son
regidas por el Derecho Civil; y es común, en segundo lugar, porque sus principios o
normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del Derecho Privado
cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del
común.

En síntesis, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado despojado de las reglas que
pertenecen a los denominados Derechos Privados especiales.

3. Principios fundamentales del Derecho Civil. Los principios fundamentales que inspiran el
texto de este Código, han ido evolucionando con el tiempo, manteniéndose algunos más o
menos como se entendían desde un comienzo, mientras que otros han sido incorporados por
legislaciones sucesivas, así como por la evolución teórica de los juristas chilenos. Los principios
del Código actualmente son los siguientes:

PRINCIPIOS GENERALES.

 Principio de omnipotencia de la ley. Así se establece: en el Artículo 1 "La ley es una

declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite"; Artículo 2 "La costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella"; Artículo 10 "Los actos que
prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravención".

 Principio de igualdad ante la ley.

Artículo 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.
Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.
Artículo 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.
Artículo 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes,
es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o
madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o
madre representado. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto
es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que
la misma ley establezca otra división diferente.
 3

Artículo 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en
Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos.

 Principio de la buena fe. La buena fe está dispersa en todo el código civil.

1.- Buena fe subjetiva (en materia de posesión)

Artículo 706 “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario”.

2.- Buena fe objetiva (en materia de contratos. Acción pauliana o revocatoria)

Artículo 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la
apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado
desde la fecha del acto o contrato”.

3.- Hay disposiciones en el código que dejan de manifiesto la importancia de la

buena fe, así se puede establecer en las siguientes disposiciones:
Artículo 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Artículo 197.2. “La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado”.

 Principio de la autonomía de la voluntad.

Artículo 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Artículo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
Artículo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

EN MATERIA DE PERSONAS Y DE LA SUCESION MORTIS CAUSA

 Principio de la constitución cristiana de la familia y su protección. Esto se basa en el

concepto de matrimonio que da el mismo Código. Artículo 102. “El matrimonio es un
 4

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente,
y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
 Principio de igualdad del Estado Civil de los hijos. Hayan o no nacido dentro del
matrimonio. Artículo 33. “(…) La ley considera iguales a todos los hijos”.
 Principio del interés superior del niño. Para efectos de posicionarlo como un sujeto
de derecho y digno de protección especial. Artículo 222.2. “La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su
mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades”.
 Principio de la verdad biológica.
Artículo 195 "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la
forma y con los medios previstos en los artículos que siguen.
El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus
efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y
renuncia".
Artículo 198.1. "En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la
paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
petición de parte";
Artículo 199 inc. 3 y 4 "En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible,
antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido
informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda".
 Principio del respeto del hijo hacia el padre. Artículo 222.1. "Los hijos deben
respeto y obediencia a sus padres".

EN MATERIA DE NEGOCIOS Y OBLIGACIONES.

 Principio de libertad contractual (autonomía privada). Artículo 1437 "Las

obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como
los contratos o convenciones (…)"; Artículo 1445. "Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º
que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.
 Principio de Pacta sunt servanda. Significa que lo que acordaron las partes
contratantes haciendo uso de la autonomía de su voluntad debe cumplirse entre ellas
como si fuera una ley, y en caso de incumplimiento la parte perjudicada puede
demandar judicialmente, ya sea su cumplimiento, o la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados. Artículo 1545. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales". Artículo 553. "Los estatutos de una corporación tienen fuerza
obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas
que los mismos estatutos impongan".
 Principio de prohibición al enriquecimiento son causa. Artículo 2291.1. “El que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado
la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".
 Principio de Nemo auditur. Artículo 1683. "La nulidad absoluta... puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".
 Principio de la responsabilidad. Artículo 2314. “El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de
la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”; Artículo 2329. “Por regla
 5

general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.
 Principio de la reajustabilidad de las deudas. (influido por la ley de operaciones de
crédito en dinero). Artículo 1734 "Todas las recompensas se pagarán en dinero, de
manera que la suma pagada tenga, posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa".
 Principio de representación. Artículo 1448. "Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo"; Artículo 552. "Los
actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del
ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de
estos límites, sólo obligan personalmente al representante".

EN MATERIA DE BIENES

 Principio de la libre circulación de los bienes. Artículo 745. "Se prohíbe constituir
dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una
persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de
hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros"; Artículo 769. "Se
prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se
constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo
que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le
estuviere designado", Artículo 770. "El usufructo podrá constituirse por tiempo
determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del
usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la
vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación
cualquiera, no podrá pasar de treinta años". Artículo 773. "La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato"; Artículo 1126. "Si se lega una cosa con
calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero,
la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". Artículo 1964. "El pacto de no
enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no
dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación
natural"; Artículo 2031. "No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la
finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas
en este título. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita"; Artículo 2415.
"El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario".
 Principio de respeto y protección de la propiedad privada. Artículo 582. "El
dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno".

4. La codificación. Reunión de leyes de un Estado, relativas a una determinada rama jurídica,

en un cuerpo orgánico, sistemático y con unidad científica. También se la define como sistema
legislativo mediante el cual el Derecho positivo de un pueblo se organiza y distribuye en forma
regular.
 6

5. La codificación en Chile. Código, en el Derecho de Chile, se refiere a cuerpos legales de

gran extensión, cuya finalidad es la regulación sistemática de amplios sectores de la vida
jurídica nacional. También es toda ordenación sistemática de normas legales relativas a una
determinada rama del Derecho o a una parte orgánica de ella. El Derecho Civil está contenido
casi todo en el Código Civil, que comenzó a regir el 1° de enero de 1857.

En 1840 se creó una comisión mixta de las Cámaras para la codificación de las leyes civiles, y
en 1841 una Junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola. Fue muy poco lo
que hicieron.

En el intertanto don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción de un Código Civil,

el que concluyó en 1852. El mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto,
al que celebró más de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termino su
tarea en 1855. Ese mismo año fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprobó sin
modificaciones en una ley de un artículo único. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo Código a
partir del 1° de enero de 1857.

Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyectos de Código Civil de 1841-1845;
1846-1847; 1853, inédito, y el de 1855. Se habla de distintos proyectos por la fecha de su
formulación, pero no en cuanto a su contenido, pues tienen una misma concepción y muchas
disposiciones idénticas2.

 Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se publicó en el diario El Araucano).

Comprende: “Título Preliminar”, “De la sucesión por causa de muerte” y “de los
contratos y obligaciones convencionales”.
 Proyecto de 1846-1847. Limítase al libro “De la sucesión por causa de muerte”
(impreso en Santiago en 1846) y al “De los contratos y obligaciones convencionales”
(impreso en Santiago en agosto de 1847).
 Proyecto de 1853, llamado así por su fecha de publicación.
 Proyecto inédito.
 Proyecto definitivo o aprobado3.

6. El Código Civil chileno:

a) gestación y fuentes. La gestación de nuestro Código Civil fue larga. Antes de su

promulgación se aplicaron en Chile las leyes españolas (la Novísima Recopilación, la Nueva
Recopilación, las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete
Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para América o Chile. A esta legislación se
agregaron, después de la independencia, algunas leyes patrias. Entre éstas, en materia civil, son
dignas de recordarse las que se refieren a la habilitación de la salud; al matrimonio de los no
católicos; La prelación de créditos (31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854 ambas
redactas por don Andrés Bello) Y que fueron incorporadas con pequeñas modificaciones al
Código Civil, las sociedades anónimas (8 de noviembre de 1854); a la exvinculación de bienes
del 14 de julio 1852). (VER RESPUESTA ANTERIOR PARA COMPLETAR LA
GESTACIÓN).

Respecto de las fuentes el Código Civil tuvo como fuentes de inspiración el Derecho Romano,
el Código Civil Francés, ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima

2
Carlos Ducci Claro. Derecho Civil. Parte General. Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición, año 1995.
Página 17 y 18.
3
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. “TRATADO DE DERECHO
CIVIL”. Partes Preliminar y General. Primera edición de la sexta obra, Editorial Jurídica de Chile.
Santiago- Chile, año 1998. Página. 90.
 7

Recopilación y el Fuero Real, los Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos
Sicilias, del Cantón Vaud, Holandés y Bávaro.

La consulta de los códigos recién mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph
que contiene los textos de todos ellos, llamada Concordancias entre el Código Civil Francés y
los Códigos Civiles Extranjeros, traducida del francés al castellano.

b) estructura, materias e instituciones. Respecto de la estructura. El código civil consta de

2524 artículos y estos están divididos en título preliminar, cuatro libros y un título final que esta
constituido por un solo artículo.

1.- El título preliminar. Trata todo lo relativo a la ley y da la definición de varias palabras de
uso frecuente en las leyes. “Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas
las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este código por ser el más general y porque fue el
primero que se dictó entre nosotros”.
Comprende desde el artículo 1 al 53, y está dividido en seis párrafos.
 El primer párrafo habla de la ley.
 El segundo párrafo habla de la promulgación de la ley.
 El tercer párrafo habla de los efectos de la ley.
 El cuarto párrafo habla de la interpretación de la ley.
 El quinto párrafo habla de la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
 El sexto párrafo habla de la derogación de las leyes.

2.- Libro I que está dedicado a las personas y se llama "de las personas" y comprende los
artículos 54 al 564. En sí habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y
domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de las pruebas del estado civil;
de la emancipación; de las tutelas y curatelas; de las personas jurídicas, etc.

3.- El libro II se denomina "de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce". Este libro II
abarca desde el artículo 565 al artículo 950. Este libro estructura los lineamientos básicos acerca
de la propiedad, regulando cuales son los bienes y cuales de estos son apropiables por las
personas, establece los modos de adquirir el dominio, regula los derechos reales y fija su
contenido y límites, estableciendo asimismo las acciones para su protección.

4.-El libro III se denomina "De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos" y abarca desde el artículo 951 al 1436. Regula, como su denominación lo indica, todo lo
relacionado a las sucesiones (testamentos, herederos, etc.) y con las donaciones entre vivos.
Pese a que su autor era favorable a un régimen sucesorio libre (la posibilidad de repartir
libremente la herencia), sus normas se basaron en el derecho sucesorio castellano, modificado
en aspectos centrales como la eliminación de la primogenitura y los mayorazgos, y la no
discriminación en razón del sexo. Es así como, al existir descendientes o ascendientes, al menos
la mitad de los bienes de una herencia deben pasar necesariamente a éstos. Las personas tienen
plena libertad para disponer tan solo de una cuarta parte de sus bienes por testamento.

5.- El libro IV se llama "De las obligaciones en general y de los contratos" y abarca desde el
artículo 1437 al artículo 2524. Aquí se habla de la diferentes clases de obligaciones; del efecto
de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novación, remisión, etc.); de su prueba; de
las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del régimen de la
familia; de las clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los
cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de
la anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos y de la prescripción.

6.- El título final contiene un solo artículo en el cual se habla de la fecha de su vigencia y de la
derogación de las leyes preexistentes que en él se traten.
 8

Respecto de las materias. Del análisis del contenido material del Derecho Civil, se pueden
extraer las siguientes ramas:
 Derecho de las personas- Derecho de la personalidad.
 Derecho de las cosas, bienes o derechos reales.
 Derechos de las obligaciones. Unir con la Estructura
 Derecho de familia. Como complemento
 Derecho de sucesiones.
c) principios y directrices que lo informan.

d) leyes complementarias más importantes. Diversas leyes han modificado o complementado

el Código Civil.

Algunas han derogado o se han incorporado a las disposiciones del Código. Encontramos así:

 Ley N° 5.020, de 28 de diciembre de 1931, referente a la adquisición y conservación de

bienes raíces por las corporaciones;
 Ley N° 5.5.21, de 30 de noviembre de 1935, que iguala a la mujer chilena ante el
derecho;
 Ley N° 6.612, de 24 de enero de 1938, introduce diversas modificaciones y reduce los
plazos de prescripción;
 Ley N° 7.825, de 30 de agosto de 1944, que modifica el pago por consignación;
 Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que contiene numerosas reformas en materia de
matrimonio, filiación, guardas, sucesiones, derechos de los hijos naturales, etc.
 Ley N° 16.952 de 1° de octubre de 1968, que reduce nuevamente los plazos de
prescripción;
 Ley N° 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica el Art. 2472 del Código Civil;
 Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, que otorgó plena capacidad a la mujer casada e
introdujo numerosas modificaciones en materia de matrimonio, familia y sucesiones;
 Ley N° 19.089, de 19 de octubre de 1991, que incorporó algunas reformas en materia de
filiación;
 Ley N° 19.221, de 1 de junio de 1993, que rebajo la mayoría de edad a los 18 años;
 Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorporó el régimen matrimonial de
partición de gananciales.

Nueva ley de matrimonio civil, Ley N° 19.947 establece dentro de la misma el divorcio.
Las leyes del Registro Civil. La primera de 17 de julio de 1884, reemplazada actualmente por la
ley N° 4.808, de 10 de febrero de 1930.
Las leyes N° 7.613, de 21 de octubre de 1943, y 16.346, de 20 de octubre de 1965, que
establecen, respectivamente, la adopción y la legitimidad adoptiva.
Ley N° 17.336, de 2 octubre de 1970, sobre propiedad intelectual.
Las leyes que establecen las prendas sin desplazamiento; la ley N° 4.702 de compraventa de
cosas muebles a plazo, de 6 de diciembre de 1929; la ley N° 4.097 de 25 de agosto de 1927,
sobre prenda agraria; la ley N° 5.687, de 17 de septiembre de 1935, sobre contrato de prenda
industrial; y la ley general que dicta normas sobre prenda sin desplazamiento N° 18.112, de 16
de abril de 1982.

La ley N° 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos. El D.L
N° 993 de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de predios rústicos.

La ley N° 6.071, de 16 de mayo de 1963, hoy incorporada en la Ordenanza General de

Construcciones y Urbanización, sobre venta de edificios por pisos o departamentos.
 9

Ley N° 18.010, de 27 de junio de 1981, que fija disposiciones para las operaciones de crédito de
dinero.

Ley N° 18.703, de 10 de mayo de 1988, que establece una nueva normativa sobre legitimación
adoptiva y deroga la antigua ley N° 16.346.

Ley N° 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre privilegios industriales y protección de los

derechos de propiedad industrial.

CÉDULA II
Teoría de la ley en el Código Civil.

1. Las fuentes del Derecho a la luz del Título Preliminar.

2. Efectos de la ley en el tiempo.
3. Efectos territoriales de la ley.
4. Reglas de interpretación de la ley: enunciación, su origen, forma en la que operan.
5. Definiciones legales contenidas en el Título Preliminar: formulación, análisis, aplicación.

TEORIA DE LA LEY

1.- Las fuentes del Derecho a la luz del Titulo Preliminar. En el Título Preliminar
encontramos las siguientes fuentes:
 La ley;
 La costumbre;
 Las sentencias judiciales.

1.- FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del derecho objetivo o de las normas jurídicas son los hechos de los cuales éstas
derivan, brotan o surgen. Por una parte, se habla de fuentes de producción del derecho, y por
otra, de fuentes de cognición o de conocimiento. A su vez las fuentes de producción pueden ser:
materiales o formales.

Fuentes materiales
Fuentes de Producción
Fuentes de producción formales
Fuentes de Derecho Objetivo

Fuentes de Cognición o de conocimiento.

1.- FUENTES DE PRODUCCIÓN

 Fuentes materiales o sustanciales. Son los factores que determinan la generación de
las normas jurídicas: las necesidades económicas, los sentimientos éticos o ideales.
 Fuentes de producción formales. Son los modos a través de los cuales el derecho llega
a constituir una norma de derecho positivo, vinculante (obliga) y sancionada por la
sociedad, o sea, reconocida por la sociedad y conlleva una sanción para el que no la
cumpla:
a) Las autoridades o sujetos que crean normas jurídicas, y
b) Los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes,
reglamentos, ordenanzas, costumbres.

2.- FUENTES DE COGNICIÓN O DE CONOCIMIENTO. Son los documentos que

contienen o hacen conocer las normas: un código, un texto refundido de leyes, etc.
 10

I.- LA LEY

2.- CONCEPTO DE LEY

Al definir la ley podemos centrar nuestro concepto en dos aspectos:

 Desde el punto de vista externo. Nos referimos con la palabra ley a un precepto
dictado por el Estado con carácter obligatorio.
 Desde el punto de vista interno. Con la palabra ley nos referimos a una prescripción
de conducta que encierra ese precepto dictado por el Estado y esa prescripción de
conducta es lo que conocemos como norma jurídica.

Estos dos aspectos hacen en definitiva que no siempre se concuerde sobre el concepto de ley
porque algunos autores ponen énfasis en el aspecto externo y otros en el interno.

1. Marcel Planiol dice que “la ley es una regla social obligatoria establecida de forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.
2. Hemard dice que “la ley es una regla social obligatoria general y absoluta y
oficialmente constatada”.
3. Stitchkin dice que “la ley es una regla social establecida por la autoridad pública que
tiene cierta generalidad de aplicación y cuya observancia se hace obligatoria por una
sanción positiva”.
4. Henri Capitant dice que “es la disposición jurídica reconocida como necesaria
elaborada por un organismo especial denominado Poder Legislativo”
5. Santo Tomás dice que “la ley es una ordenación de la razón para el bien común
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
6. Aristóteles la definió como “el común consentimiento de la ciudad”.

3.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY

1. Es una regla social. Esto significa que es una norma de conducta exterior. La ley no regula
el fuero interno de los individuos sino sus actos, los que se relacionan con la vida social.
2. La ley emana de la autoridad pública.
3. Las leyes deben ser cumplidas. Esto significa que no es facultativo de los particulares
acatar o no las leyes. Es obligatorio.
4. La ley es sancionada por la fuerza. En el ámbito del Derecho público, la sanción por el
incumplimiento de la ley va desde penas preventivas hasta penas corporales.
En el Derecho civil, la sanción tiene diversos aspectos, por ejemplo:
 La ley otorga acciones para que una persona haga efectivo un derecho que le confieren
las leyes, como el cumplimiento forzado de la obligación.
 La indemnización de perjuicios.
 La nulidad
5. La ley es general (o al menos debiera ser general) y además, abstracta. Esto significa que se
establece para un número indeterminado de actos o hechos para que rija a todas las personas
que se encuentran en una situación determinada. Sin embargo, hay unas leyes particulares
como los indultos que se otorgan por ley, o como también las pensiones de gracia.
En doctrina, estos casos particulares se calcula que debieran ser actos administrativos y no
legislativos.
6. La ley es permanente, lo que no significa que sea perpetúa. La ley nace con su
promulgación y termina con su derogación, por lo tanto, la ley es permanente porque debe
dar seguridad y estabilidad. También hay ciertas leyes que sólo rigen durante un tiempo
determinado.
 11

7. La ley es cierta. Esto tiene dos aspectos:

 Nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado en vigencia
(artículo 8: "Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en
vigencia").
 No requiere ser probada (ya que la ley es cierta)

4.- DEFINICION DE LEY DEL CÓDIGO CIVIL, ORIGEN Y SU CRÍTICA

Artículo 1 del Código Civil. “La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Origen de la definición del Código Civil. Para el artículo 1° Andrés Bello se baso en el
Artículo 1° de Constitución de Louisiana, la ley es la expresión solemne de la voluntad de la
legislación. Y el DIGESTO libro 1, título 3, ley nº 7 la naturaleza o esencia de la ley es mandar,
prohibir, permitir o castigar.

Para el concepto de ley que da el código civil en su artículo 1°, la doctrina le ha formulado
diversas críticas, ya sea en la forma como en el fondo.

1. Crítica de forma. Se ha dicho que el concepto de ley del código civil da a entender que la
ley manda, prohíbe o permite porque está manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, no por ser una declaración de la voluntad soberana.
2. Crítica de fondo. Se ha dicho que este concepto de ley no señala las características
específicas de la ley y además no hace referencia a valores ni a principios de justicia
considerados de manera general.

5.- Requisitos externos e internos de la ley

1. Requisitos externos de la ley. Permite a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se
les presenta es en realidad ley o no. Son dos: a) declaración de la voluntad soberana; y
b) manifestación de ella en la forma prescrita por la Constitución.
2. Requisitos internos de la ley. Miran al contenido de la norma: si el precepto es
imperativo, prohibitivo o permisivo.

Declaración de la voluntad soberana. La soberanía, como es sabido, reside esencialmente en

la nación, la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo,
integrado, por el Congreso Nacional y el Presidente de la República. (Constitución, artículos 65
a. 75).

Manifestación de la voluntad soberana en la forma. Dispone nuestra Carta fundamental. Art.

68 los requisitos necesarios para que esa forma se repute existir. “Aprobado u proyecto por
ambas cámaras –dice-, será remitido al Presidente de la República, quien si también lo aprueba,
dispondrá su promulgación como ley”.

Manda, prohíbe o permite. Este último requisito mira la sustancia de la ley, se refiere a la
especie de norma que este contiene.

Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato “como que es la declaración de la voluntad
soberana a la cual debemos obediencia y no se concibe voluntad sin acción y voluntad soberana
sin mandato”4.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES.

4
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago, 1898 N° 34,
página 29.
 12

1.- Variedad de leyes en cuanto a su jerarquía

 Leyes de carácter constitucional. Estas organizan el Estado y los poderes públicos, y

los derechos de los ciudadanos.
 Estas leyes son un límite al legislador el que al actuar, o sea, al dictar leyes debe hacerlo
ajustándose a la Constitución, por ello la Constitución tiene un carácter superior en
jerarquía.
 Esto tiene la máxima importancia en los límites que se imponen a las autoridades a
través de las garantías constitucionales de los ciudadanos. Estas garantías son
obligaciones de no hacer que se imponen al legislador. Se trata de derechos que el
legislador no puede desconocer ni limitar salvo casos muy específicos y a través de
procedimientos preestablecidos.
 Leyes propiamente tales
 Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen carácter de ley. Se distingue:
 Decretos con fuerza de ley
 Decretos leyes

También se entienden dentro del concepto de ley:

 Decretos supremos
 Simples decretos
 Reglamentos
 Instrucciones
 Ordenanzas

2.- Clasificación según sus caracteres.

Atendiendo a sus caracteres las leyes de derecho privado se clasifican en tres grupos:

 El primer grupo y más numeroso esta formado por las leyes declarativas o supletivas.
 El segundo grupo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas.
 El tercer grupo lo compone las leyes dispositivas.

1.- Leyes declarativas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando
las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para
hacerlo. La ley suple este silencio u omisión de las partes a fin de que tengan la regla que no se
cuidaron de establecer y para ello toma en cuenta dos directrices: a) se propone reproducir la
voluntad de las partes reglamentando la relación jurídica como probablemente lo habrían hecho
ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; b) considera principalmente las tradiciones,
las costumbres, los hábitos, el interés general.

2.- Leyes imperativas o prohibitivas. Algunas leyes tienen un alcance imperativo absoluto, es
decir, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicación.
Según los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza
son dos:
 Asegurar el orden público, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento
del equilibrio social, la moral pública y la armonía pública.
 Proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones físicas son incapaces de
defender por sí mismas sus derechos, y que, a no mediar esta protección, podrían ser
víctimas de su debilidad o inexperiencia.

3.- Leyes dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver
conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. En
efect6o, surgen en la vida jurídica situaciones que la voluntad de los interesados no puede
 13

solucionar, porque irrumpen en la forma de conflicto de intereses entre dos personas que no han
celebrado contrato entre ellas. En estos casos el legislador compara y pesa los intereses
controvertidos y se pronuncia dando primacía a aquel que le parece más digno de protección 5.

Otros tipos de leyes:

Leyes permisivas. Son aquellas que le entregan a un titular un derecho quien es libre de ejercer
o no.
Leyes declarativas permisivas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurídicos
cuando las partes interesadas no han resuelto o regulado de otra manera teniendo libertad para
ello. Suplir significa llenar una carencia.
Leyes modificatorias. Son las que varían el estatuto legal sobre una materia ya tratada.
Leyes interpretativas. Son aquellas que se limitan a declarar el sentido de otras leyes inciso
segundo del Art. 9 del C.C6.

SANCIÓN DE LAS LEYES.

A.- Sanción de la infracción de las normas imperativas o prohibitivas. (Artículos 1681 y

1682). Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley se debe distinguir:
 La especie o naturaleza del acto que se realice. La sanción es la nulidad absoluta. La
nulidad implica que el acto nace y cuando se solicita se deja sin efecto. A diferencia de
la inexistencia en la cual el acto nunca existió. Como se persigue la nulidad general, la
nulidad puede ser convocada por el sólo interés de la moral y la ley e incluso ser
declarada de oficio por el Tribunal.
 La calidad de las partes que lo ejecutan y celebran. La sanción será la nulidad
relativa. Aquí los requisitos exigidos son como medida de protección o beneficio para
determinadas personas por lo que la nulidad sólo podrá invocarse por quien es objeto de
protección.
 La protección de terceros. Opera la inoponibilidad7. Los efectos son realizados entre
las partes, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende
proteger por la norma. El tercero puede desconocer el acto aún cuando este es
plenamente valido entre las partes.

B.- Sanción a la infracción de las normas prohibitivas. En este caso el acto prohibido no se
puede ejecutar de ninguna forma, pues si el acto pudieses realizarse de un modo o bajo ciertas
circunstancias la norma sería en realidad imperativa. Su sanción es la nulidad absoluta de
acuerdo con los Artículos 10, 1466 y 1682. Dos alcances sobre los preceptos prohibitivos:
 La primera cuestión dice relación con la parte final del artículo 10 que expresa: “salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”. Hay dos ideas a) Son nulos los actos que la ley prohíbe; y b) Esto salvo
que la ley disponga otra sanción.
 Artículo 11 del Código Civil. “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso
o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia o privada,
no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley”. Por su ubicación se ha entendido que esta

5
OJO. Hay muchos autores que sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un tercer miembro de
esta clasificación, porque esas normas abstractas hecha de la voluntad de los sujetos, habrá de ser
imperativa o supletoria, según rechacen o admitan la posibilidad de una declaración de voluntad contraria
de los particulares.
6
Artículo 9.2 del Código Civil. “Sin embargo, las leyes que limiten a declarar el sentido de otras leyes,
se entenderán incorporadas en éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
7
Ineficacia desde el punto de vista del tercero, de un derecho nacido como resultado de la realización o a
consecuencia de la nulidad de un acto jurídico.
 14

norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta proveniente de actos prohibidos

por ley.

C.- Sanción para la infracción de las normas permisivas. La norma permisiva no trae
aparejada una sanción pero que una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese
derecho que nace traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y
eventualmente indemnización de perjuicios por incumplimiento.

RENUNCIA DE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LAS LEYES

Art. 12 del C.C. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

Como se desprende de la lectura son dos los requisitos que se deben de cumplir:
 El derecho sólo mire el interés individual del renunciante;
 Que no este prohibida su renuncia.

Formas de renuncia. Expresa y tácita. Que se realiza por medios explícitos y formales.

Especial y General. Es general si se refiere a todos los derechos que se

tenga sobre un determinado asunto, es especial si comprende derechos
determinados
Características de la renuncia.
 Es un acto jurídico unilateral;
 Esta exenta de formalidades, salvo la renuncia que recae en bienes raíces porque esa es
solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública;
 Es irrevocable;
 Es voluntaria.

DIVERSAS CLASES DE LEYES

 Constitución Política de la República;

 Ley orgánica constitucional;
 Ley interpretativa de la constitución;
 Ley de quórum calificado.
 Ley ordinaria

Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen el carácter de ley distingue en:
 Decretos con fuerza de ley;
 Decretos ley.

También se entienden dentro del concepto de ley:

 Decretos supremos;
 Simples decretos;
 Reglamentos;
 Instrucciones; y
 Ordenanzas.

JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS

Se entiende por tal la escala de graduación de las normas. Tal escala jerárquica es la siguiente:
 15

 PRIMER ESCALON, es el ordenamiento constitucional integrado por la Constitución

política de 1980 y sus modificaciones.
 SEGUNDO ESCALON, formado por las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de
quórum calificado, las leyes de quórum simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los
Decretos Ley y los Tratados Internacionales firmados y ratificados.
 TERCER ESCALON, los Decretos Supremos reglamentarios (de ejecución y
autónomos) y simples.
 CUARTO ESCALON, los Decretos.
 QUINTO ESCALON, las ordenanzas e instrucciones y otras normas similares.
 SEXTO ESCALON, actos jurídicos y sentencias judiciales

En esta escala jerárquica opera un control de la Constitucionalidad y de la Legalidad.

1.- CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal Constitucional,

órgano que vela para que las normas de rango legal del segundo escalón se ajusten a las normas
de rango constitucional de superior jerarquía. Asimismo, cautela que las normas reglamentarias
de inferior jerarquía guarden respeto y armonía con el ordenamiento constitucional.

2.- CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contraloría General de la República,

órgano que se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior al
legal. Las normas jurídicas se jerarquizan atendiendo a diversos factores:
 En cuanto a su contenido: las normas constitucionales, consagran los grandes
principios jurídicos; las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan
dichos principios generales, fijan la forma de llevarlos a la práctica;
 En cuanto a su origen: las normas constitucionales emanan del Poder Constituyente;
las legales del Poder legislativo y las reglamentarias de la Potestad Reglamentaria;
 En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la Constitución ya que esta
limitada o comprimida por la Constitución a la cual debe respetar y adaptarse a la
norma superior, so pena de no ser aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad.
A su vez, los decretos supremos y demás normas de inferior jerarquía, deben
subordinarse a la ley y con mayor razón a la Constitución. En el mismo sentido, el
orden jerárquico de las normas implica que la creación de las normas de inferior grado
está subordinada en cuanto a su validez a las de grado superior de manera que las
primeras (las de menor rango) representan una aplicación de las últimas (de las de grado
superior).

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

La Constitución es la ley de las leyes, a la cual deben subordinarse todas las demás. Cuando
éstas guardan conformidad con la Constitución, se dice que son constitucionales.

1.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA. La constitucionalidad abarca dos

aspectos:

 De fondo: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o

consagrado por la Constitución.

Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:

1. Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se
vulneraría el derecho reconocido a todo habitante de la república en el articulo
19 número 15 de la Constitución;
2. Una ley, que estableciera la expropiación de bienes sin indemnización a sus
dueños, ya que se burlaría el derecho garantido en la Constitución en el artículo
19 número 24.
 16

3. Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos serán

 De forma: se cumple cuando la ley es dictada por los órganos competentes y con las
formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución.

Ejemplos de la inconstitucionalidad en la forma:

1. Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los órganos
constitutivos del poder legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente
de la República).
2. Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado
por los órganos que integran el poder legislativo.

2.- EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES.

Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no ser obedecidas
por los poderes públicos y la comunidad en general. En principio, la respuesta es afirmativa,
pero las legislaciones de los distintos países establecen medidas tendientes a obtener que no se
apliquen tales leyes, ya sea en general o en el caso concreto en el cual pretenden hacerse valer.
En la mayoría de los países, incluso en Chile, los efectos de la resolución que declara la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son generales, se limitan a declarar
“inaplicable” dicha ley para el caso concreto de que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo
y todas las contiendas y juicios deben resolverse conforme a ella, si los interesados no solicitan
la inaplicabilidad. Es necesario por tanto, en cada ocasión, solicitar la declaración de
inconstitucionalidad para que la ley no se aplique. Lo anterior, a menos que el Tribunal
Constitucional declare la inconstitucionalidad de un precepto legal, según veremos. Esta
sentencia, a diferencia de la primera, sí tendrá efectos generales.

3.- EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.

La determinación de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurídico,

corresponde hoy día, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Dicho órgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori. Entre sus
atribuciones está:

 Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales, antes

de su promulgación, de las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución
Política y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes
orgánicas constitucionales.
 Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por
la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la tramitación
de los proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados sometidos a la
aprobación del Congreso.
 Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con
Fuerza de Ley.
 Controlar la constitucionalidad de las normas legales, después que estas han entrado en
vigencia, conociendo de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para
ello, el artículo 93° de la Constitución Política faculta al Tribunal para resolver, con el
voto favorable de la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación, en cualquier gestión seguida ante un tribunal, resultare
contraria a la Constitución (artículo 93°, número 6). En este caso, la cuestión podrá ser
planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. El recurso o
cuestión será declarado admisible, siempre que haya una gestión pendiente ante el
 17

tribunal ordinario o especial y se pruebe que la aplicación del precepto legal puede
resultar decisivo en la resolución del asunto. El Tribunal Constitucional podrá resolver
la suspensión del procedimiento respectivo. Además, el Tribunal Constitucional podrá
declara (por la mayoría de 4/5 de sus integrantes en ejercicio) la inconstitucionalidad
de un precepto legal que hubiere declarado inaplicable. Para tal efecto, la Constitución
confiere acción pública, sin perjuicio que pueda declararse de oficio tal
inconstitucionalidad.

Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin perjuicio de
que puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido (artículo
94°).

Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no podrán

convertirse en ley o DFL en el proyecto respectivo.

Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto
con Fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se publicarán en
el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.

En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad no será el

mismo para un decreto supremo, para un auto acordado, para un Decreto con Fuerza de Ley o
una ley. El decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, se entiende no
haber surtido efecto alguno. En cambio, el auto acordado, el Decreto con Fuerza de Ley o la ley
declarados inconstitucionales, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo (artículo 94°, inciso
2°).

Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ejerce un

control de la constitucionalidad tanto a POSTERIORI, como asimismo un control PREVIO. En
el primer caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley ya existen, pero son inconstitucionales; en el
segundo caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley no llegan a existir, se quedan en un mero
proyecto.

Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de inaplicabilidad:

todos están de acuerdo que el recurso procede contra las leyes inconstitucionales en el fondo,
pero la unanimidad de criterios desaparece tratándose de leyes inconstitucionales en la forma;
contra éstas, se ha dicho, no cabe el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las
normas que rigen su generación, sencillamente a juicio de esta doctrina no hay ley y por lo
tanto, el juez debe prescindir de la misma y acudir directamente a ley que rija el caso y que esté
conforme con la Constitución y en su defecto a los principios de equidad. La mayoría sin
embargo, opina que contra las leyes inconstitucionales en la forma, también procede el recurso,
dado que la Constitución Política no distingue entre ambas clases de inconstitucionalidad.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

1.- Concepto. En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder

de que están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, es decir
mandatos de alcance general e impersonal (aunque también existen leyes particulares, tales
como las que conceden pensiones de gracia o la nacionalidad por gracia).
En un sentido amplio abarca además, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se
refieren a una persona o situación determinada.
Considerada en toda su extensión la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por medios de
Reglamentos, Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones, etc.
 18

2.-Autoridades Administrativas con Potestad Reglamentaria. Son múltiples las autoridades

administrativas que tienen potestad reglamentaria: desde el Presidente de la República, sus
Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Alcaldes y otros funcionarios públicos
como los Jefes de Servicios, etc.

3.- Amplitud de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República. Esta se

encuentra establecida en la Constitución Política en su articulo 32 numero 8. De esta disposición
se deduce que la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República, comprende lo
siguiente:
 La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecución de las
leyes. Es la que se denomina POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCION.
 La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus
funciones propias para Gobernar y Administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que
se respeten los principios constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario.
Es la que se llama POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA.

De la distinción anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en REGLAMENTOS DE

EJECUCION o REGLAMENTOS AUTONOMOS.

3.1.- REGLAMENTOS DE EJECUCION, son aquellos cuya finalidad es asegurar la

aplicación de una ley, sus normas tienden a poner en marcha a las normas más generales de la
ley. Las normas del reglamento deben encuadrarse dentro de la pauta fijada por la norma legal y
en caso alguno pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El
Reglamento de Ejecución, es siervo de la ley, que detalla, como desenvolver las reglas
generales, explicar las consecuencias de los principios que ellas contienen, determinando la
manera de cumplirlas, según las circunstancias que pueden presentarse.

En la jerarquía de las normas jurídicas, el Reglamento de Ejecución, está debajo de las leyes, en
especial de aquella ley cuya aplicación tiende a llevar a cabo. En consecuencia, este reglamento
no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos de la ley y menos de la
Constitución Política.
Ejemplos de Reglamentos de Ejecución son:
 El Reglamento sobre concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y
Fundaciones;
 El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (aunque para algunos
tendría rango de Decreto con Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del Código
Civil);
 El Reglamento de Sociedades Anónimas.

3.2.- REGLAMENTOS AUTONOMOS, son los que no se relacionan con una ley determinada
y reglan materia que no están normadas por una ley ni declaradas de la exclusiva incumbencia
de una ley por la Constitución. Estos Reglamentos, se dictan por la autoridad administrativa en
ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen.

4.- Decreto en general y decreto supremo. En general, Decreto, es todo mandato escrito y
revestido de las demás formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado
unilateralmente por la autoridad administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es
emitido por el Presidente de la República, recibe el nombre de Decreto Supremo.

5.- Reglamentos y simples decretos. Los decretos se pueden clasificar en Reglamentos y

Simples decretos.
 REGLAMENTO o DECRETO REGLAMENTARIO, es un Decreto de alcance
general e impersonal, concierne a un a generalidad abstracta de personas o situaciones,
como el reglamento que señala los detalles de ejecución de una ley.
 19

 SIMPLE DECRETO o DECRETO INDIVIDUAL, es el que se refiere a una persona

o situación determinada como el que nombra a un funcionario publico en determinado
cargo de la administración del Estado o concede una personalidad jurídica a una
corporación o fundación o aquél que otorga un indulto particular, etc.

6.- Firmas que deben llevar los decretos. De acuerdo al artículo 35 de la Constitución Política,
todos los Decretos, sean Simples o Reglamentarios, deben llevar la firma del Presidente de la
República y el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Sin
embargo, algunos Decretos, pueden expedirse por la sola firma del Ministro respectivo pero con
la frase "por orden del Presidente de la República".

7.- Control de la legalidad de los decretos.

En el ejercicio de la función de control de legalidad, y de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 99 y 100 de la Constitución Política de la República, el Contralor General de la
República, tomara razón de los Decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben
tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que pueden adolecer; pero deberá
darle curso, cuando a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la
firma de todos sus ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos Decretos a la
Cámara de Diputados.

8.- Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.

SEMEJANZAS:
 Ambas normas emanan de organismos públicos
 Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadanía y autoridades.
 Sus normas y mandatos deben subordinarse a la Constitución.

DIFERENCIAS: en nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el objeto, porque no

hay una norma taxativa de las materias propias del Decreto y de la Ley. Si bien existen asuntos
de la exclusiva competencia de la ley (Art. 63 de la Constitución), hay otros asuntos que no son
privativos del poder legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley o del Reglamento
Autónomo.

Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es característica exclusiva de la ley,

porque por una parte, hay leyes que se refieren a situaciones individuales (por ejemplo, leyes de
gracia) y por otra parte existen Decretos, como los Reglamentarios, que tratan situaciones
generales.

La Ley y el Decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente:

 Por el órgano que los crea. La Ley emana del Poder legislativo y el Decreto del Poder
Ejecutivo o la autoridad administrativa;
 Otra característica diferenciadora, es la superioridad jerárquica de la ley sobre el
decreto; por lo tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de Ejecución o Autónomo,
no puede contrariar ni modificar las leyes;
 Por ultimo, el proceso de gestación hasta alcanzar la formación y el efecto de
obligatoriedad es distinto para la Ley y el Decreto.

9.- Las instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a
sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposición
jurídica o las medidas que deben tomar para un mejor funcionamiento de un servicio publico.
Tienen por objeto, ilustrar el criterio del funcionario, para el mas conveniente ejercicio de las
funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la República, son enviadas por los Ministros respectivos.
Cuando las Instrucciones van dirigidas a una gran número de funcionarios se envían por medio
 20

de CIRCULARES y si se expiden a un número reducido de funcionarios se denominan

OFICIOS.

10.- Las ordenanzas. Hay dos clases de disposiciones que reciben el nombre de Ordenanzas:
unas son dictadas por las Municipalidades y otras son dictadas por el Presidente de la
República.
 DICTADAS POR LAS MUNICIPALIDADES, son reglas de aplicación general
dictada por estos órganos, relativa a la autoridad comunal y ante cuya inobservancia se
impone la pena de MULTA. La obligatoriedad de las Ordenanzas Municipales es local,
circunscrita al territorio jurisdiccional de la Municipalidad que las dicta.
 DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, son verdaderos
reglamentos que contienen entre sus disposiciones, algunas que son materia de ley y
que se caracterizan por tener sanciones penales (Multas). Estas ordenanzas se dictan por
expresa autorización del Congreso. Por ejemplo: Ordenanza de aduanas y Ordenanza
General de Construcción y Urbanización, etc.

DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.

Decretos con Fuerza de Ley.

1.- Concepto: son aquellos Decretos, que por expresa autorización del Congreso a través de una
ley, dicta el Presidente de la República, sobre materias que según la Constitución Política, son
propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley.

2.- Constitucionalidad: en la Doctrina, en general, se ha discutido la constitucionalidad de los

D.F.L. Estiman algunos, que ellos vulneran el principio de la división de poderes públicos ya
que mediante su dictación, el ejecutivo agrega a sus funciones, otras inherentes a los del Poder
Legislativo. Por otra parte se dice que el Congreso tiene un poder por delegación del pueblo
y no puede en consecuencia delegarlo, "la potestad delegada no se puede delegar a su vez".

3.- Los D.F.L. en nuestro ordenamiento jurídico: aparecen recién consagrados con la
reforma, que la ley 17.284 del 23 de Enero de 1970 introdujo a la Constitución de 1925, sin
perjuicio de su existencia fáctica en los años precedentes. La Constitución de 1980 regula la
materia en su artículo 64. Tal precepto declara que una Ley puede autorizar al Presidente de la
República, para dictar D.F.L., sobre determinadas materias, durante un plazo no superior a un
año.

4.- La Constitución Política, prohíbe extender la autorización a diversas materias: tales

como la Nacionalidad, la Ciudadanía, las Elecciones, el Plebiscito y materias comprendidas en
las Garantías Constitucionales o que deben ser objeto de Leyes Orgánicas Constitucionales o de
Quórum Calificado. La Autorización tampoco podrá comprender facultades que afecten a la
organización, atribuciones y régimen de las funciones del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República.

La Ley que otorga la referida autorización, señalara las materias precisas sobre las que recaerá
la delegación y podrá establecer determinadas limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen convenientes.

A la Contraloría General de la República, corresponderá tomar razón de los D.F.L., debiendo

rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la citada autorización (Ley Delegatoria de
Facultades) o cuando sean contrarios a la Constitución Política. Ante la representación de la
Contraloría General de la República, el Presidente de la República, no tendrá la facultad de
insistir y en caso de no conformarse el Presidente de la República con la representación, deberá
remitir los antecedentes al tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días, a fin de que este
resuelva la controversia. Lo anterior, también puede acaecer, tratándose de:
 21

 UN DECRETO PROMULGATORIO de una ley o de una Reforma Constitucional, por

apartarse del texto aprobado.
 DE UN DECRETO o RESOLUCION, contrario a la Constitución Política.

En todos los casos anteriores, el Presidente de la República, carece de la facultad de insistencia.

Si el Tribunal Constitucional, confirma la inconstitucionalidad representada por la Contraloría
General de la República, no se podrá convertir en ley el proyecto o D.F.L. de que se trate.

En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno derecho con el solo
mérito de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Los D.F.L., están sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos a las mismas normas
que rigen para una ley cualquiera.

Los Decretos Leyes.

1.- Concepto. Son aquellos Decretos, que sin autorización alguna del Congreso, dicta el Poder
Ejecutivo, sobre materias que según la Constitución Política son propias de ley, en situaciones
de emergencia o grave crisis institucional.

2.- Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban regulados en la

Constitución Política de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia terminó por aceptarlos,
atendiendo para ello al principio de la seguridad jurídica, pues fueron numerosas e
importantes las materias reguladas por estas normas, especialmente las relativas a la
organización estatal y normas laborales, de previsión y social.

3.- Períodos en que se han dictado: en tres períodos de nuestra historia del siglo XX, se han
dictado D.L.: 816 entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932; y 3.660 entre el 1973 y 1980.

La numeración de los D.L., no es progresiva. Los D.L., en consecuencia, tienen la misma fuerza
obligatoria de una ley y solo pueden ser modificados o derogados por una disposición de
jerarquía legal.

II.- LA COSTUMBRE.

Siguiendo el orden en que se establece en Título Preliminar:

Artículo 2 del Código Civil. “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la
ley se remita a ella”.

1.- Concepto. Es la repetición constante y uniforme de ciertos actos unidos a la convicción de

que obedecen a un imperativo jurídico, su origen es romano canónico. Es decir, es un uso
implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

Los elementos externos de la costumbre son: la generalidad, la constancia y la uniformidad de

lo actos en que se traduce la conducta mencionada.
Los elementos internos de la costumbre son: psicológico o espiritual es la convicción de
cumplir un imperativo o necesidad jurídica (opinio iuris seu necessitatis).
A. Generalidad. General es la repetición de los actos cuando éstos se llevan a cabo por la
mayoría de los componentes del grupo o núcleo social que se considera, como ser la de
los habitantes del país o de una ciudad, o de los comerciantes, etc.
B. Constancia. La repetición del acto es constante cuando, concurriendo las mismas
circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes.
C. Uniformidad. Llámase uniforme la repetición de los actos que se traducen en el
acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente
iguales; lo que cuenta es la igualdad de su significado.
 22

D. Convicción de obedecer a un imperativo jurídico. Este elemento quiere decir que los
que realizan los actos lo hagan movidos por la convicción de obedecer un imperativo
jurídico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y
no por mera voluntad espontánea.

2.- Clasificación.
1. En cuanto al territorio.
 Costumbre general: rige en todo el país.
 Costumbre local: rige en determinada parte del país.

2. En cuanto al país en que se practica.

 Costumbre nacional.
 Costumbre extranjera.

3. Según su relación con la ley.

 Costumbre contra ley (costumbre contra legem): es la que introduce una regla de
conducta contraria a la ley, ya sea porque proclama la inobservancia de la ley, ya sea
porque impone una conducta diferente a la establecida por la ley. Ambos casos
conducen al desuso de la ley.
 Costumbre fuera de la ley (costumbre praeter legem): rige en el silencio de la ley.
 Costumbre según la ley (costumbre secundum legem): contiene una norma que no está
en la ley pero tiene valor porque la ley se remite a ella.
Existe también lo que se conoce como costumbre judicial, la cual se entiende como la práctica
de los tribunales de juzgar ciertas cuestiones de una misma manera o el modo uniforme de
interpretar y aplicar la ley.

3.- Valor de la costumbre. En la antigüedad, la costumbre tuvo mucho valor como fuente del
Derecho y todavía lo tiene en los países de cultura anglosajona.
 En el Derecho internacional, la costumbre prácticamente es la fuente más importante.
 En el Derecho comercial tiene mucha importancia.
 En el Derecho civil tiene escaso valor.
 En el Derecho penal no tiene ningún valor.

Algunos casos en que la ley se remite a la costumbre en el código civil

 Artículo 1198 (legados y donaciones)

 Artículo 1546
 Artículo 1823: relacionado a la compraventa a prueba.
 Artículo 1940: caso de arrendamiento.
 Artículo 1951: caso de arrendamiento.
 Artículo 1954: caso de arrendamiento.
 Artículo 1986: caso de arrendamiento.
 Artículo 1997: caso de arrendamiento
 Artículo 2117: en el contrato de mandato.

4.- La costumbre en materia comercial.

4.1.- Procedencia. Según el artículo 4 del Código de Comercio, la costumbre mercantil suple
los silencios de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un
largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los Juzgados de Comercio.
 23

4.2.- Prueba de la costumbre comercial. El artículo 5 del Código de Comercio, no constado a

los Juzgados de Comercio que conocen de una cuestión entre las partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque sólo podrá ser probado por alguno de estos medios:
 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la
costumbre hayan sido pronunciadas con anterioridad conforme a ellas.
 Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que deben
obrar de prueba.

5.- Diferencia entre costumbre civil y mercantil

 La costumbre mercantil rige tanto en silencio de ley como cuando la ley se remite a ella. En
cambio, la civil sólo cuando la ley se remite a ella.
 El código civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para ser fuente de
Derecho, el código de comercio en el artículo 4 dice que las costumbres mercantiles suplen
el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un
largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.
 El código civil no determina los medios de prueba por los cuales debe probarse la
costumbre. El código de comercio señala taxativamente los medios.

III.- SENTENCIA

1.- Concepto. Los tribunales de justicia tienen la misión de resolver conflictos que se susciten
entre los particulares con motivo de la aplicación de la ley. En términos generales, se llama
sentencia el acto del órgano jurisdiccional (tribunales de justicia) que, pronunciándose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho
objetivo, da satisfacción a la pretensión.

Obviamente, las sentencias definitivas, son las que ponen término a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio o pleito. Las sentencias constan de tres partes:
 Parte expositiva (Art. 170 N° 1, 2 y 3 del CPC):
 Debe contener la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión
u oficio.
 La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de
sus fundamentos e igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el
demandado.
 Parte considerativa (Art. 170 N° 4 y 5 del CPC).
 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
 La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
 Parte resolutiva. Debe contener “la decisión del asunto controvertido”. Art. 170 N° 6 del
CPC.

2.- Paralelo entre ley y sentencia judicial

2.1.- Semejanzas
 Ambas emanan de un poder público;
 Ambas son obligatorias por lo tanto deben respetarse;
 El cumplimiento de la ley y de la sentencia puede ser exigido por la fuerza.

2.2.- Diferencias.
 La ley emana del poder legislativo, la sentencia emana del poder judicial;
 La ley es un medio para servir los intereses generales de la sociedad, la sentencia sirve
intereses particulares.
 24

 La ley obliga a todas las personas ya que es general y universal, la sentencia judicial
sólo obliga a las partes litigantes por eso se dice que tiene efectos relativos Art. 3.2 C.C.
 La ley nace por un acto espontáneo del poder legislativo, la sentencia nace a
requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto.
 El legislador no esta obligado a dictar todas las leyes que le pidan, el juez en cambio
esta obligado a dictar sentencia una vez reclamada su intervención legal y en los
negocios de su competencia.
 La ley en la generalidad de sus casos va a regular situaciones futuras, la sentencia
judicial se va a pronunciar sobre hechos pasados.
 El legislador puede dejar sin efecto una ley en cualquier momento, el juez no puede
modificar la sentencia salvo que en ellas existan errores de copia, referencia o cálculos
numéricos que aparecieren de manifiesto en la propia sentencia (recurso de aclaración,
rectificación o enmienda).

EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la ley pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: en cuanto a la sanción, en
cuanto al tiempo, en lo relativo al territorio y respecto a las personas.
En lo que se refiere a los efectos de la ley en cuanto a la sanción, nos atenemos a lo señalado
cuando hicimos referencia a las normas imperativas, prohibitivas y permisivas y a las sanciones
que pueden sobrevenir de infringirse.

2. Efectos de la ley en el tiempo.

1.- Promulgación y publicación de la ley.

La ley, debe formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución. Con todo,
para que la ley sea obligatoria, no basta el voto conforme de ambas cámaras, con el quórum
requerido según la ley de que se trate, ni con la sanción o aprobación del Presidente de la
República (es decir, el acto por el cual éste, en su calidad de poder colegislador, presta su
adhesión al proyecto de ley aprobado en el Congreso). En efecto, para que la ley sea obligatoria,
es necesario, que se proceda a su promulgación y a su publicación.

El artículo 6º del Código Civil establece las condiciones necesarias para que la ley sea
obligatoria. Dos requisitos deben cumplirse:
 Que sea promulgada por el Presidente de la República.
 Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la misma ley, según
agrega el inciso 3º del artículo 7º.

Con la sanción o aprobación del Presidente de la República, termina la primera fase de la

formación de la ley, en cuya elaboración tiene exclusiva ingerencia el Poder Legislativo, porque
si bien existe participación del Presidente de la República, éste la tiene a título de integrante de
aquél poder y no como titular del Poder Ejecutivo.

1.1.- Concepto de promulgación. “Es el acto por el cual el Presidente de la República atestigua
o certifica a la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecución. La promulgación, como
dice un autor, es la partida de nacimiento de la ley, le da existencia cierta, auténtica,
incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía”. La promulgación se
verifica mediante un Decreto Supremo, en el que se inserta el texto de la ley. Dicho Decreto
Supremo lleva la firma del Presidente y del Ministro respectivo (o los Ministros respectivos, si
la ley abarca materias de la responsabilidad de dos o más Ministros de Estado).

1.2.- Concepto de publicación. “Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al
conocimiento de los individuos”. Es lógico que para exigir obediencia a la ley debe
 25

proporcionarse el medio para conocerla. La publicación persigue entonces dar a conocer el texto
legal.

El artículo 7º del Código Civil regula lo relativo a la publicación de la ley, estableciendo:

 Que la ley debe publicarse mediante su inserción en el Diario Oficial;
 Que desde la fecha de su publicación, se entenderá conocida por todos;
 Que desde la fecha de su publicación será obligatoria;
 Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación;
 Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre
su publicación y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre en vigencia.

La regla general entonces, será que la ley se hace obligatoria, es decir entra en vigencia, desde
la fecha de su publicación. Sin embargo, en cualquier ley podrá establecerse una fecha distinta
de vigencia.

El espacio de tiempo que media entre la publicación de la ley y su vigencia, se denomina

“vacancia de la ley”. Algunas legislaciones la establecen para que todas las personas puedan
conocer el texto legal y se calcula considerando que el periódico oficial en el cual se insertó la
ley llegue a sus manos en dicho lapso. Para el cómputo del plazo de la vacancia legal, hay dos
sistemas: uno simultáneo y otro sucesivo o gradual.
 Sistema simultáneo, la ley comienza a regir en un mismo instante en todos los puntos
del territorio de un país.
 Sistema sucesivo o gradual, la ley entra en vigor en unas localidades o regiones y
luego en otras, según la mayor distancia que medie entre las diversas regiones y el lugar
en que se publica el periódico oficial.

Chile siguió este sistema hasta que la ley Nº 9.400, de 1949, consagró la fórmula de que la ley
empieza a regir desde su publicación en el Diario Oficial en todo el territorio de la República,
salvo disposición expresa en contrario. En Chile, por ende, por regla general no hay vacancia
legal. Se fundamenta lo anterior en el hecho de que la ley, antes de su promulgación y
publicación, es susceptible de conocerse por todos al menos en lo sustancial.

Sin embargo, por excepción, cualquier ley puede establecer reglas diferentes, no sólo sobre su
publicación, sino también sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. (Así
aconteció, por ejemplo, con las últimas reformas del Código Civil, promulgadas por las leyes
números 18.802, 19.335 y 19.585 de los años 1989, 1994 y 1998, respectivamente, y con la Ley
de Matrimonio Civil, del año 2004).

Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes que marcan un cambio
acentuado de régimen jurídico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser
cabalmente conocidas y aplicadas (así, por ejemplo, tratándose de la reforma procesal penal,
cuyas normas han tenido una vigencia gradual).

1.3.- Presunción o ficción de conocimiento de la ley. El inciso 1º del artículo 7º establece que
desde la fecha de su publicación, la ley se entenderá conocida de todos. A su vez, el Art. 8º
dispone que nadie podrá alegar ignorancia de la ley, después que ésta haya entrado en vigencia.
Descansan estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no excusa su
incumplimiento.

El principio de que la ley es por todos conocida se basa en un poderoso interés social, que se
hace patente con solo pensar, como ha dicho un autor, que “si para ser dispensado de
conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie obligaría”.
 26

En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de la ley no es en
verdad una presunción, porque la base de toda presunción es que el hecho que se presume
corresponde a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo que acontece normalmente es
la ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos.

De ahí que se hable más bien de una “ficción legal”. Por la necesidad social de que nadie eluda
el cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicación nadie ignora sus
preceptos, impidiendo así que se alegue su ignorancia.

En relación con lo anterior, también se ha señalado por algunos que la disposición del artículo
706 inciso final, acerca de que “el error en materia de derecho constituye una presunción de
mala fe que no admite prueba en contrario” no tendría una aplicación general, tratándose de lo
dispuesto en el Art. 1452, en cuanto a que “el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento”. Tal posición doctrinaria nos parece sumamente discutible, considerando la
fuerza del Art. 8º, respecto del cual los arts. 706 inciso final y 1452 no son sino aplicaciones. La
referida presunción de mala fe tendría entonces, en nuestra opinión, un alcance general.

Se suelen señalar también diversos casos en los cuales el error de derecho puede alegarse, sobre
la base de la buena fe, aún cuando no para excusarse del incumplimiento de la norma, sino para
otros efectos. Así, por ejemplo:
 Los arts. 2297 y 2299, en el ámbito del cuasicontrato del pago de lo no debido, casos en
los cuales quién pagó una suma de dinero o entregó una cosa a otro creyendo que estaba
legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición (o sea, la devolución) de lo que
pagó o entregó, amparándose incluso en el error de derecho.
 Otro caso se contempla en el Art. 1683, referido a la nulidad absoluta. Tal precepto
establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. Así, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la
cual el acto o contrato es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad de dicho
acto jurídico.

Para algunos, habría un solo caso en el Código Civil en que podría sostenerse la ignorancia de la
ley para excusarse de su incumplimiento. Tal sería el caso del llamado "matrimonio putativo",
establecido en el Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el
error a que se alude en el citado precepto es tanto el error de hecho como el de derecho. Podría
una persona afirmar entonces que ignoraba la ley que señala los impedimentos para contraer
matrimonio y así quedar amparada en la putatividad, siempre que concurra la buena fe y la justa
causa de error.

2.- Derogación de las leyes.

2.1.- Concepto. “Consiste la derogación en la cesación de la eficacia de una ley en virtud de

otra ley posterior. Se priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus
disposiciones por otras”. El fundamento de la derogación de la ley lo encontramos en la
permanente evolución de la sociedad, la que exige constantemente nuevas formas jurídicas, de
acuerdo al momento histórico en que se vive.

2.2.- Clases de derogación. La derogación puede ser expresa o tácita, conforme lo disponen los
arts. 52 y 53 del CC, la doctrina agrega la derogación orgánica.

 Es expresa. Es cuando la nueva ley dice explícitamente que deroga la antigua (por
ejemplo, el artículo final del CC).
 Es tácita. Es cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior. Se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de diferentes
épocas, debe entenderse que la más nueva ha sido dictada por el legislador con el
 27

propósito de modificar o corregir la ley más antigua. Con todo, como no debe llevarse
esta presunción más allá de su razón y objeto, la derogación tácita, de acuerdo al Art.
53, deja vigente todo aquello de las leyes anteriores que no pugne con las disposiciones
de la nueva ley.
 Derogación orgánica es la que se produce cuando una ley disciplina todas las materias
reguladas por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de la ley antigua y la nueva. Si el legislador ha reordenado toda la
materia, es forzoso suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales, en
sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aun
opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque
no fuera incompatible con las normas de la nueva ley.

Para que tenga lugar la derogación orgánica, es menester que la nueva ley reglamente en forma
completa una materia o un organismo dado. El determinar si una materia está o no enteramente
regulada por la nueva ley, depende no del mayor o menor número de disposiciones que contiene
la ley nueva en relación con la antigua, sino de la intención, revelada por el legislador, de
abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia.
Muchos autores consideran la derogación orgánica como una especie de derogación tácita,
porque dicen que toda ley que viene a reglamentar totalmente una materia regida por otra ley
anterior, contiene en sus preceptos una incompatibilidad implícita con cualesquiera otras que
versen sobre el mismo asunto.

En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la existencia de la

derogación orgánica, señalándose que “tratándose de una ley general la posterior deroga a la ley
general anterior dictada sobre la misma materia”.

Derogación total o parcial.

La derogación, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. La derogación total suprime por
completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresión, sea que la reemplace por
otras disposiciones. Por la derogación parcial se suprime uno o más preceptos de la ley antigua,
sustituyéndolos o no por otros, quedando el resto de las disposiciones vigentes.

La derogación en relación con la ley general y la ley especial.

Si con posterioridad a la promulgación de una ley general se dicta una ley especial sobre la
misma materia, es indudable que ésta prevalece sobre la primera en todo lo que sean
incompatibles. La ley especial deroga las disposiciones de otras leyes generales que no pueden
coexistir con las normas de la primera. Lo anterior resulta de la aplicación del principio de la
especialización así como también de los principios de la derogación tácita.
El problema es más complicado cuando a una ley especial sucede una ley general. La mayor
parte de la doctrina, apoyándose en el aforismo “la ley posterior general no deroga la ley
anterior especial”, sostiene que las disposiciones especiales deben ser derogadas expresamente
por la ley general posterior.

2.3.- Efectos de la derogación de la ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el solo
hecho de derogarse la ley derogatoria. Ello, porque:
 La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones jurídicas
disciplinadas por las leyes anteriores, con lo cual lisa y llanamente queda abolida la
correspondiente institución jurídica o ésta queda gobernada por normas o principios
generales; o
 Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones, aún cuando sean
idénticas a las disposiciones que a su vez fueron suprimidas por la ley derogatoria,
también abolida ahora.
Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley derogada. Las
leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de “restauradoras” o
“reestablecedoras”.
 28

2.4.- Causas intrínsecas que producen la cesación de la eficacia de una ley. Si bien la
derogación constituye la causa más frecuente de la cesación de la eficacia legal, existen otras
causas llamadas intrínsecas, porque van implícitas en la misma ley. Tales causas intrínsecas son:
 El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.
 La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar.
 La desaparición de una institución jurídica, o la imposibilidad de un hecho que era
presupuesto necesario de la ley. Así, por ejemplo, habiendo sido derogada la pena de
muerte (salvo para el ámbito del Derecho Penal Militar), todos los preceptos dejaron
por esa sola circunstancia de producir efecto.

3.- Efecto inmediato y efecto retroactivo de la ley.

3.1.- Aspectos generales. Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse
tres períodos:
1. El período que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogación de la misma;
2. El período anterior a la entrada en vigor de la ley; y
3. El período posterior a su derogación.
Normalmente, una ley es obligatoria desde el día en que se publica o desde una fecha posterior
que la misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es derogada por otra ley o
transcurre el plazo o acaece el hecho que fija su extinción. La ley rige todos los hechos y actos
que se realizan durante el período determinado.

Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que
han surgido al amparo de una ley y que por cualquiera razón vienen a desarrollarse o a producir
todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos
casos, cabe preguntarse entonces qué ley debe aplicarse, si la antigua o la nueva.

El Art. 9º del Código Civil contiene al respecto un precepto universalmente aceptado: la ley sólo
puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Dos reglas contienen el
precepto:
 La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con
posterioridad a su vigencia;
 La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su
vigencia: esta segunda regla, constituye el principio de la no retroactividad de la ley.

Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su vigencia, internándose en el
dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo.

Cuando la ley nueva rige ella sola, exclusivamente, desde el día en que entra en vigor, todos los
actos y situaciones que se produzcan en el futuro, hablamos de efecto inmediato de la ley. En
dicho contexto, la ley nueva no permite la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las
situaciones jurídicas nacidas en el tiempo en que ésta última regía. Los efectos de tales
relaciones jurídicas, que se produzcan después de entrar en vigencia la nueva ley, se regirán por
ésta, en virtud del señalado efecto inmediato. Las leyes procesales, suelen tener efecto
inmediato.

Sin embargo, la ley antigua, a pesar de haber sido derogada, continúa rigiendo aquellos
contratos celebrados bajo su vigencia. En este caso, entonces, no hay efecto inmediato de la ley
nueva, sino que ultra-actividad de la ley antigua.

3.2.- Justificación de la irretroactividad. Las razones que han determinado el establecimiento

de este principio se relacionan directamente con la seguridad jurídica. Ninguna seguridad y
confianza tendrían los particulares si su patrimonio, su condición personal y los efectos de sus
 29

actos y contratos fueran a cada instante puestos en discusión, modificados o suprimidos por un
cambio de parecer del legislador.

3.3.- El principio de la irretroactividad ante el legislador. El principio de irretroactividad se

halla consagrado en el Código Civil y no en la Constitución. Por lo tanto, no puede obligar al
legislador, ya que éste sólo está subordinado a la Constitución.

Distinto es el caso en materia penal, conforme al Nº 3 del Art. 19 de la Constitución, precepto

que dispone que nadie puede ser juzgado sino por un tribunal establecido con anterioridad y que
ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. De tal forma, en materia
penal la ley desfavorable al inculpado será inconstitucional si es retroactiva. A contrario sensu,
la ley más favorable beneficiará tanto al procesado como al condenado y podrá en consecuencia
tener efecto retroactivo (Art. 18 del CP).

En materia civil, existe sin embargo una prohibición indirecta a la retroactividad, de rango
constitucional: es la norma del Nº 24 del Art. 19 de la Constitución, que consagra la protección
del derecho de propiedad. Dispone dicho precepto que nadie puede ser privado de su dominio
sino por expropiación por causa de utilidad pública, y pagando al afectado la pertinente
indemnización. En consecuencia, cualquiera ley que atentare contra el derecho de dominio
habido bajo el imperio de una ley anterior, será inconstitucional.

3.4.- El principio de la irretroactividad ante el juez. El Art. 9º del Código Civil, como toda
ley, es obligatorio para el juez. Este no puede aplicar una ley con efecto retroactivo, salvo que la
misma ley así lo disponga, caso en el cual está obligado a aplicarla con ese efecto. El Art. 9º
contiene pues una prohibición para el juez, pero no para el legislador.

3.5.- La retroactividad debe ser expresa. El juez no puede eludir la prohibición del Art. 9º,
bajo el pretexto de una intención tácita del legislador. En otras palabras, no es posible aceptar
una retroactividad implícita o “tácita”. El legislador sólo puede imponerla en forma expresa.
Ello, porque dicha retroactividad es contraria a la función del juez, que es simplemente
declarativa del derecho. La misión del juez es buscar y determinar los efectos jurídicos
producidos en el pasado, lo que no puede hacer sino conforme a la ley vigente en el momento en
que tales efectos se produjeron.

3.6.- La teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas. Su origen se

encuentra en la teoría de Blondeau, expuesta en su obra “Ensayo sobre el llamado efecto
retroactivo de las leyes”, publicada en 1809.

Esta puede enunciarse así: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos, en virtud de la ley antigua; pero no lo es, cuando sólo vulnera
meras facultades legales o simples expectativas.

El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley
precedente, aplicar una ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo
la ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.

Concepto de derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho
apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha
realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que
importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra
ley rige. Los derechos adquiridos entran al patrimonio por un hecho o acto del hombre o
directamente por el ministerio de la ley.
 30

Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad

de tenerlos y ejercerlos (por ejemplo, la capacidad, la facultad para testar).

Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundadas en la ley
vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley
(por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva; la expectativa de
adquirir por prescripción el dominio).

Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador le ha dado efecto retroactivo, los
derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas,
porque ni aquellas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar
parte del patrimonio de una persona.

4.- Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.

4.1.- Finalidad y contenido de la ley. La ley, promulgada en 1861, tiene por objeto, como lo
dice su Art. 1º, decidir los conflictos que resulten de la aplicación de leyes dictadas en diversas
épocas. Abarca por ello diversas materias.
Se funda la ley en la teoría de los derechos adquiridos y en las meras expectativas, pero en
algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido más justas y
adecuadas al legislador.

4.2.- Leyes sobre el estado civil. El Art. 304 define el estado civil como “la calidad de un
individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles”. Se trata de un concepto defectuoso, más parecido al de capacidad, y que no explica la
naturaleza del estado civil.

Más apropiadamente, puede definirse como la calidad permanente que ocupa un individuo en la
sociedad, en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita para ejercer ciertos derechos y le
impone un conjunto de obligaciones.

En el marco de la ley que estamos analizando, se distingue entre el estado civil adquirido y el
que aún no lo ha sido.

1.- Adquisición del estado civil: Art. 2º. La posibilidad de adquirir un estado civil es una mera
expectativa y mientras no se adquiera e incorpore a una persona, quedará dicha expectativa
regida por la ley nueva. Vale decir, sólo se podrá adquirir un estado civil conforme a las leyes
vigentes.

2.- Mantención del estado civil: artículos 3, 5 y 6 de la ley.

 Conforme al Art. 3º, inciso 1º, el estado civil se mantiene, aunque la ley en virtud del
cual se contrajo, se modifique.
 El Art. 5º aplica el principio anterior al estado civil de “hijo natural”, expresión que
hoy debemos entender referida al hijo no matrimonial.
 El Art. 6º, que hacía referencia a los hijos simplemente ilegítimos, debemos entenderlo
derogado, pues si bien esta clase de filiación es asimilable hoy día al hijo de filiación
indeterminada, la ley ya no le confiere derecho a pedir alimentos, como acontecía antes
de la última reforma al Código Civil. En este punto, algunos autores advertían una
contradicción entre lo que dispone el artículo inicialmente y lo que establece al final. El
Código Civil asimilaba el derecho de alimentos al estado civil del hijo simplemente
ilegítimo (antiguo Art. 280º). El único derecho que caracterizaba al estado civil de hijo
simplemente ilegítimo era el derecho de alimentos. En consecuencia, se sostenía que
este único derecho no podía quedar supeditado, como un mero “efecto” del estado civil,
a una ley posterior, porque podría extinguirse el propio estado civil. Habría en efecto
contradicción, por cuanto se reconocía por un lado al estado civil de hijo ilegítimo,
 31

amparándolo contra la retroactividad, y por otro lado se le desconocía, al permitirse que

la nueva ley extinguiera el único efecto del mismo: el derecho de alimentos (tal habría
ocurrido, si la nueva ley hubiere establecido que el hijo simplemente ilegítimo carecería
de tal derecho. Como no tenía otro, en los hechos habría desaparecido todo efecto
práctico de dicho estado civil).

3.- Efectos del estado civil. Se rigen por las disposiciones de la nueva ley.
El Art. 3º, inciso 2º, se refiere a los efectos del estado civil en general.
El Art. 4º, alude a los efectos del derecho legal de goce y de administración que el padre y la
madre tienen en los bienes del hijo no emancipado.

4.3.- Leyes sobre las personas jurídicas. El Art. 10º, se remite en esta materia al Art. 3º; las
personas jurídicas reciben igual tratamiento que las personas naturales. Por ende, si bien no se
puede desconocer por una nueva ley la existencia de las personas jurídicas constituidas con
anterioridad, bajo el imperio de una ley antigua, en cuanto a sus derechos y obligaciones quedan
supeditadas a lo que disponga la nueva ley.

4.4.- Leyes acerca de la capacidad. Debemos distinguir al respecto entre la capacidad de goce
y la de ejercicio.
La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos o contraer obligaciones y
poder ejercerlos y cumplirlas por sí misma. La capacidad de goce es la aptitud de una persona
para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una
persona para adquirir derechos y contraer obligaciones, y poder ejercerlos y cumplirlas,
respectivamente, sin el ministerio o autorización de otra persona.

El Art. 7º, inciso 2º, se refiere a la capacidad de goce. Esta queda sometida a las nuevas leyes. Si
una persona, bajo el imperio de una ley, tiene aptitud para adquirir derechos, la pierde si se dicta
otra ley que le niega esa aptitud o exige otras condiciones para constituirla. Lo anterior, debido a
que la capacidad de goce constituye una abstracta facultad legal, es decir, un supuesto para la
adquisición de un derecho. La capacidad de goce no es en sí un derecho adquirido, sino un
supuesto que habilita para contraer tal derecho. Naturalmente que la regulación de la capacidad
de goce por una ley nueva debemos entenderla en el contexto de la adquisición de derechos
particulares (por ejemplo, el derecho del hijo de filiación no matrimonial de adquirir el estado
civil de hijo de filiación matrimonial, con el matrimonio posterior de sus padres; o la posibilidad
que tenemos de comprar un bien raíz en tal región o zona del país). En otras palabras, bajo
ningún respecto una ley nueva podría desconocer por completo la capacidad de goce de una
persona, pues ello equivaldría a desconocerle su carácter de persona, habida cuenta que la
capacidad de goce es inherente a la personalidad, es un atributo de la personalidad. Además, tal
norma sería inconstitucional, atendido el principio de la igualdad de todas las personas frente a
la ley. Nada obsta sin embargo a que la ley, para casos concretos y particulares, limite tal
capacidad de goce (por ejemplo, si se dispone que ningún habitante de la República podrá
comprar inmuebles en tal zona del país, por razones de seguridad nacional).

El Art. 8º se refiere a la capacidad de ejercicio. Tal capacidad no se puede perder por una ley
nueva, porque se considera incorporada a nuestro patrimonio. Así, por ejemplo, si una nueva ley
establece que la mayor edad se alcanzará nuevamente a los 21 años, aquellos que la hubieren
adquirido a los 18 años en conformidad a la ley antigua, no pierden su capacidad de ejercicio,
aunque no tengan los 21 años al tiempo de promulgarse la nueva ley. La capacidad de ejercicio,
por tanto, subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija condiciones diversas para
su adquisición. Con todo, en la práctica la capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, puede
verse severamente limitada por la nueva ley, pues en cuanto a su ejercicio, a sus efectos, rigen
las disposiciones de la nueva ley. En todo caso, éstas no alcanzan a los actos jurídicos
ejecutados con anterioridad.

El Art. 9º, referido a los guardadores (tutores y curadores), es una aplicación del artículo 8º.
 32

4.5.- Leyes relativas a los bienes. Dispone el Art. 12º dos reglas:
 Los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirán bajo el imperio de otra;
 En lo que se refiere a los efectos de tales derechos (goces, cargas y extinción),
prevalecerán las disposiciones de la nueva ley.
Aquí se aprecia claramente la aplicación del principio de los derechos adquiridos. El derecho en
sí mismo, permanece intangible, porque incorporado al patrimonio por un título propio, es decir,
por la actividad de una persona, constituye derecho adquirido; pero no ocurre lo mismo en lo
tocante a las facultades anexas al derecho, pues éstas entran al patrimonio por un título general,
la ley. Por ello, la nueva ley puede, sin caer en retroactividad, someter dichas facultades anexas
a su imperio.

Hay quienes advierten en el Art. 12º la misma contradicción apuntada a propósito del art. 6º. Se
sostiene que bajo la apariencia de irretroactividad, el Art. 12º otorga a las nuevas leyes efectos
retroactivos, pues al decir que un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguirá por
los medios que señale una ley posterior, afecta directamente al derecho.

Para otros autores, siguiendo la teoría de Paul Roubier (que en lugar de hablar de derechos
adquiridos, alude a “situaciones jurídicas constituidas”), no habría retroactividad. Al ordenar la
ley que "un derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio
de otra", se está refiriendo al caso que una nueva ley imponga nuevos requisitos para la
constitución del derecho real, la que no recibirá aplicación tratándose de un derecho
anteriormente constituido; pero el legislador no ha querido indicar que este derecho sea
perpetuo; la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo tocante a la extinción del derecho no
produce retroactividad, porque no se ataca a una situación constituida o extinguida, sino a una
que se halla en curso, que está desarrollando sus efectos.

En todo caso, más allá de la discusión doctrinaria, debemos recordar que en Chile, las leyes
sobre el derecho de propiedad son irretroactivas, por disposición constitucional: Art. 19 número
24 de la Constitución.

Los arts. 16 y 17, referidos al derecho real de servidumbre, reafirman el principio del Art. 12.

4.6.- Leyes relativas a la posesión. El Art. 13º alude a ella. La misma crítica que se hace al Art.
12º, se suele formular respecto al Art. 13º: la irretroactividad de las leyes sobre la posesión sólo
sería ilusoria. Si adquirida la posesión de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede
conservarse bajo otra posterior, sino por los medios que esta última establece, es indudable que
no puede hablarse de irretroactividad.

Pero la crítica en este caso es injustificada, pues existe una diferencia sustancial entre la
naturaleza jurídica de un derecho real y la posesión. Esta última no es un derecho, sino un
hecho, jurídicamente protegido, que a través de la prescripción adquisitiva, puede conducir a un
derecho. En consecuencia, mal podría tratarse de un derecho adquirido. Se trata de una mera
expectativa.

4.7.- Derechos deferidos bajo una condición. Se pone el Art. 14º en la hipótesis que una ley
nueva, modifique el plazo dentro del cual deba cumplirse una condición, para adquirir un
derecho. Si la nueva ley establece que la condición se entenderá fallida de no cumplirse dentro
de cierto plazo (y por ende no se adquirirá el derecho), debemos distinguir:
 El derecho subsistirá bajo el imperio de la nueva ley, por el tiempo que señale la ley
precedente;
 Pero si el tiempo señalado por la ley precedente para cumplir la condición fuere mayor
que el plazo señalado por la nueva ley, contado tal plazo desde la fecha en que la última
ley empiece a regir, la condición deberá cumplirse dentro del referido plazo, so pena de
tenerse por fallida.
 33

4.8.- Prohibición de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos: Art. 15º. La

norma no hace sino reiterar las prohibiciones contenidas en los arts. 745 y 769, y se justificó al
promulgarse la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, para aquellos usufructos, fideicomisos
sucesivos, que se encontraban vigentes en aquél momento.

4.9.- Leyes relativas a la sucesión por causa de muerte. Los arts. 18 y 19 se refieren a la
sucesión testada. El Art. 20, inciso 1º, a la sucesión intestada.
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que impera
en el momento de la muerte del causante (artículo 955). Por consiguiente, dicha norma
determina la capacidad e incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo al desheredamiento, a
la partición de bienes, al derecho de transmisión y al de representación.

1.- Sucesión testamentaria: es preciso distinguir en todo testamento:

 Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y
para su prueba: se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento (Art. 18º).
 Requisitos internos, que dicen relación con la capacidad y la libre y espontánea
voluntad del testador: el Art. 18º nada dice al respecto.

A juicio de Alessandri, lo más aceptable es que los requisitos internos del testamento se rijan por
la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. Si bien la Ley sobre efecto retroactivo no es clara,
el texto del Art. 18º opone las “solemnidades externas” a las “disposiciones”, siendo claro, en
su opinión, que se quiso incluir en la primera expresión todo lo relacionado con el otorgamiento
del testamento. Y si alguna duda cabe, agrega Alessandri, ella desaparece ante el tenor de los
arts. 1005 y 1006. El último precepto daría la pauta para conocer la intención del legislador, al
establecer que la capacidad del testador, es decir uno de los requisitos internos del testamento,
se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse ‚etc.

Disposiciones testamentarias: el contenido del testamento, está sujeto a la ley vigente al

tiempo de la muerte del testador. Obedece lo anterior a que las disposiciones del testador se
reputan dictadas inmediatamente antes de su muerte, ya que el testamento es esencialmente
revocable y sólo produce sus efectos al fallecer el testador. El derecho del heredero o legatario
nace con la muerte del testador y es entonces cuando debe ser capaz y digno de recoger su
asignación. Si lo era, una ley nueva no puede quitarle su derecho, que ya se ha incorporado a su
patrimonio y por ende puede transmitir a su vez a sus propios herederos, junto con sus demás
bienes; pero si la nueva ley se ha dictado antes de la muerte del testador, ella afectará al
asignatario, sin que por ello tenga efecto retroactivo, porque sólo destruye una mera expectativa,
no un derecho adquirido (por ejemplo, si una nueva ley dispone, antes del fallecimiento del
testador, que será incapaz de suceder el abogado que hubiera redactado el testamento).

El Art. 19º es una consecuencia del principio anterior. Así, por ejemplo, si hoy un testador deja
todos sus bienes a un extraño y no respeta por lo tanto las asignaciones forzosas (es decir, las
que está obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley) y si antes de su fallecimiento
se dicta una ley que suprime tales asignaciones forzosas, sus disposiciones testamentarias
tendrán pleno efecto. Podríamos decir que en este caso, las disposiciones testamentarias cobran
eficacia con posterioridad al otorgamiento del testamento.

2.- Sucesión intestada. La misma regla que el Art. 18º establece sobre las disposiciones
testamentarias, se aplica a la sucesión intestada. De tal forma, el que era incapaz según la
antigua ley, puede recibir la asignación si a la apertura de la sucesión la nueva ley lo considera
capaz. Por el contrario, el que era capaz de suceder bajo la antigua ley no podrá recoger la
herencia si en el instante de su delación, es incapaz con arreglo a la nueva ley. La delación es el
actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado, y que se hace al momento
de morir el causante.
 34

3.- El derecho de representación. El Art. 20º se refiere a este derecho, definido a su vez en el
Art. 984, inciso 2º. Dispone el inciso 1º del Art. 20º que tal derecho se regirá por la ley vigente a
la apertura de la sucesión. Ejemplo: si mañana se estableciera por una ley que el derecho de
representación sólo tiene cabida hasta el 2º grado de parentesco en línea recta y no hasta el
infinito, como ocurre ahora, y si la sucesión se abre bajo el imperio de la nueva ley, los bisnietos
del causante, que en conformidad a la ley antigua podían heredar por derecho de representación,
ahora no lo podrían hacer, porque son parientes en tercer grado del causante.

Dispone por su parte el inciso 2 del Art. 20º lo que sucede ante un cambio de legislación, si en el
testamento se había llamado a suceder según las normas del derecho de representación. En este
caso, el testador ha instituido heredero a una persona determinada y en caso de llegar a faltar,
dispone que deben ser llamadas las personas que tienen derecho a representar al primer
heredero. En esta hipótesis, dice la ley, para la determinación de esas personas se atenderá a la
ley vigente a la fecha en que se otorgó el testamento. En otras palabras, si la nueva ley dispone
que otros serán los llamados a representar al primer heredero, se preferirá a los que podrían
haber concurrido bajo el imperio de la ley antigua. Lo anterior se explica, porque el testador
tuvo en vista, para referirse al derecho de representación, la ley vigente a la época en que otorgó
el testamento. Cabe señalar que en este caso no hay en realidad sucesión por derecho de
representación, puesto que tal derecho no tiene lugar en la sucesión testada. Lo que ocurre es
que el testador manifiesta su voluntad remitiéndose al derecho de representación que la ley
consagra para las sucesiones intestadas.

4.- Partición y adjudicación. El Art. 21º establece que en la partición y adjudicación

subsecuente de una herencia o legado, regirán las normas vigentes a la época de la delación de
la herencia. Es decir, las vigentes al momento del fallecimiento del causante, por regla general.

4.10.- Leyes relativas a los contratos. Dispone el Art. 22º que las leyes vigentes al tiempo de
celebrar un contrato, se entenderán incorporadas en el mismo. En consecuencia, dichas leyes
determinan tanto los requisitos necesarios para la validez del contrato como el alcance de los
derechos y obligaciones por él generados. Por ende, todo lo relativo a los requisitos internos o
de fondo de un contrato -consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito y causa lícita,
así como lo concerniente a sus solemnidades, han de entenderse cumplidos conforme a la ley
vigente a la época de su celebración. Tal contrato, fundado en lo expresamente estipulado y en
la legislación vigente que le sea aplicable, incorporada en el contrato como un estatuto jurídico
residual o supletorio de la voluntad, será una ley para los contratantes (Art. 1545).

El Art. 22 establece dos excepciones:

 En lo relativo a las leyes procesales: se aplicarán las leyes vigentes al momento de
promoverse la contienda judicial. En todo caso, en materia de prueba, debemos
distinguir conforme lo dispone el Art. 23º, entre las leyes procesales sustantivas -qué
medios de prueba se admiten- y las leyes procesales adjetivas -cómo debe rendirse la
prueba. En cuanto a los medios de prueba admisibles, rige la ley vigente al celebrarse el
contrato; en cuanto a la forma de rendir la prueba, rige la nueva ley.
 En lo relativo a las penas que por la infracción del contrato impongan las leyes: el
incumplimiento se castigará conforme a la ley vigente a la época de la infracción, no del
contrato. Cabe precisar que la norma se refiere a las penas que impone la ley, no a las
penas estipuladas por las partes en caso de incumplimiento. Estas últimas quedan
sujetas a las leyes vigentes al tiempo de celebrar el contrato. Así, por ejemplo, si por la
ley vigente al tiempo de la celebración del contrato se castiga la infracción con la
indemnización de perjuicios, comprendiéndose en éstos tanto el daño emergente como
el lucro cesante (Art. 1556) y con posterioridad una ley establece que la indemnización
se limitará al daño emergente, las infracciones verificadas bajo la vigencia de esta nueva
ley sólo obligarán a responder por este único perjuicio y no por el lucro cesante. En
cambio, la pena estipulada por las partes (cláusula penal) se mantendrá inalterable.
 35

4.11.- Leyes relativas al procedimiento. Conforme al Art. 24º, las leyes de procedimiento rigen
in actum, tienen efecto inmediato, desde su promulgación. Frente a tales normas, no cabe hablar
de derechos adquiridos.

4.12.- Leyes relativas a la prescripción. El Art. 2492 del C.C señala que la prescripción es un
modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas o no haberse ejercitado los derechos durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por prescripción. La prescripción puede ser de 2 tipos:
 Adquisitiva. Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído pon un cierto lapso
de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
 Extintiva. Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos por un lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales.

En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo habiendo inactividad por parte del dueño o el
acreedor en el plazo, la prescripción adquisitiva implica posesión, mientras que la prescripción
extintiva no comprende tal elemento.

Cambio de legislación en materia de prescripción. Según la LER el preescribiente sólo tiene una
mera expectativa de manera que la nueva ley lo afecta. Pero la ley da una solución ecléctica,
dándole al preescribiente un derecho de opción para escoger queda regido por la nueva o
antigua ley, pero si opta por la nueva el plazo no podrá comenzar a contarse sino de la fecha en
que hubiere entrado a regir. La idea es estabilizar los derechos lo más pronto posible.

3. Efectos territoriales de la ley

1.- Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes. Los problemas que origina el conflicto
de leyes en el espacio, giran en torno a dos principios contrapuestos: el territorial y el personal o
extraterritorial.
 Principio territorial. Las leyes se dictan para un territorio y tienen su límite dentro del
mismo.
 Principio personal. Las leyes se dictan para las personas y siguen a éstas fuera del
territorio nacional.

Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podría exigir el

reconocimiento exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece, pero no podría
pretender que sus normas fueren reconocidas más allá de las fronteras.

Si se aplicara en términos absolutos el principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus
nacionales y no podría hacer valer autoridad alguna sobre los extranjeros que residieran en su
territorio.

Se visualiza por tanto que la aplicación extrema de uno o de otro principio, generaría graves
dificultades. Por eso, resulta necesario buscar fórmulas de armonía y conciliación entre ambos
principios contrapuestos. Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de Derecho
Internacional Privado.

2.- Territorialidad de la ley.

2.1.- Normas que lo establecen. El Art. 14º del CC. Consagra en nuestro Derecho el principio
territorial, al disponer que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
inclusos los extranjeros.

Conforme a lo anterior, en principio, salvas las excepciones que se indicarán, todos los
individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a
 36

la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, sus bienes y sus actos jurídicos. Dicho
principio, respecto de los bienes, también está consagrado en el inciso 1º del art. 16º.

El principio de la territorialidad absoluta está presente en varias disposiciones legales:

 En lo que se refiere al matrimonio. Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que
impone a los que se casaron en el extranjero, el cumplimiento de las normas relativas a
los impedimentos dirimentes.
 En lo relativo a la sucesión abintestato: Art. 997, los extranjeros son llamados de la
misma manera que los chilenos.
 En el ámbito del Derecho Penal, dispone el Art. 5º del Código del ramo que la ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros.

2.2.- Excepciones al principio de la territorialidad consagrado en el Art. 14º. Dicho

principio no tiene más excepciones que las siguientes, admitidas por el Derecho Internacional:
1. Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes, dondequiera se encuentren;
2. Los agentes diplomáticos acreditados ante un país, están sometidos a las leyes del
Estado al cual representan; y
3. Los barcos de guerra de nación extranjera, aun los surtos en aguas territoriales chilenas,
y las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio aéreo chileno,
están sometidos a las leyes del Estado al cual pertenecen, tratándose de aquellos actos
realizados al interior de las naves o aeronaves (por ende, si por ejemplo los tripulantes
de un barco de guerra extranjero protagonizan un delito estando desembarcados en un
puerto, quedarán sujetos a la ley chilena). Igual principio rige para los barcos y
aeronaves militares chilenos, en el extranjero.

2.3.- Equiparación de los chilenos y extranjeros. En compensación a las obligaciones que el

Art. 14º impone a los extranjeros al someterlos a las leyes chilenas, se les otorga en el Art. 57º
una franquicia, al establecerse que en lo relativo a la adquisición y goce de los derechos civiles,
le ley no reconoce diferencias entre los chilenos y los extranjeros.

Hay algunas excepciones a la regla anterior, fundadas más bien en el domicilio antes que en la
nacionalidad, como se verá a propósito de esta última.

3.- Extraterritorialidad de la ley. Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio
del Estado que las dicta, son excepcionales, porque la regla general es que no produzca efectos
sino dentro de sus límites. No obstante, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del
territorio nacional, hipótesis en la cual hablamos de extraterritorialidad de la ley chilena.

Para abordar este tema, debemos distinguir entre tres tipos de leyes:
1. Leyes personales.
2. Leyes reales.
3. Leyes relativas a los contratos.

3.1.- Leyes personales. La extraterritorialidad de la ley chilena, en lo que respecta a las leyes
personales, está determinada por el Art. 15º del CC. Similar fundamento tiene el Art. 80 de la
Ley de Matrimonio Civil.
Debemos precisar que la norma del Art. 15º no implica una inconsecuencia con respecto al Art.
14º. En principio, pareciera haberla, porque mientras el Art. 14º declara que en Chile rige
solamente la ley chilena (lo que equivale a decir que no se acepta la ley personal del extranjero),
en el Art. 15º se dispone que la ley personal del chileno rige más allá de las fronteras de nuestro
país. Sin embargo, examinando la cuestión a fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia:
 En primer lugar, porque la ley chilena sólo rige en el extranjero para los actos que han
de tener efecto en Chile;
 37

 En segundo lugar, no se exige ni se pide a las autoridades extranjeras amparo para la ley
chilena, para los referidos actos que han de tener efectos en Chile. De tal forma, en caso
alguno se pretende que la ley chilena sea aplicada por tribunales extranjeros.

Fundamento del Art. 15º: el legislador chileno quiere evitar que, mediante un subterfugio, se
burlen las leyes nacionales relativas al estado y capacidad de las personas y a las relaciones de
familia, todas de orden público, ligadas a la constitución misma de la sociedad, y en especial a
la familia, su núcleo básico.

Aplicación restrictiva del Art. 15º: constituyendo esta norma una excepción al principio
general de la territorialidad, debe aplicarse restrictivamente, sólo en los casos que ella
contempla. Su carácter excepcional queda de manifiesto teniendo presente:
1. Que sólo se refiere a los chilenos.
2. Sólo hace obligatorias para el chileno que está fuera del país las leyes chilenas relativas
al ESTADO de las personas y a su CAPACIDAD para ejecutar actos que hayan de tener
efectos en Chile, y a las obligaciones y derechos que nacen de RELACIONES DE
FAMILIA. Las demás leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que
se halla en el extranjero.
3. Sólo se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile y sólo respecto al
cónyuge y parientes chilenos.

Análisis del Nº 1 del Art. 15º. El acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la
ley chilena, en cuanto a su estado y capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile. Si los
produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que
el acto se realiza. Un acto produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que
origina, se hacen valer o intentar cumplir en Chile.
Así, por ejemplo, en cuanto a la capacidad, si un chileno de 17 años, domiciliado en Panamá,
donde la mayoría de edad fuere adquirida a los 16 años, vende un bien raíz ubicado en Chile, tal
compraventa adolecerá en nuestro país de nulidad relativa, a menos que el vendedor hubiere
actuado representado o autorizado. En Panamá en todo caso, el acto es válido.

De igual forma, en cuanto al estado de una persona, si por ejemplo un chileno de sólo 13 años
contrae matrimonio en Arabia Saudita, donde los varones pueden celebrar tal contrato a partir de
los 12 años, el matrimonio adolecerá de nulidad en Chile. El mismo principio se recoge en la
Ley de Matrimonio Civil, Art. 80º en relación a los artículos. 4º a 7º.

Análisis del Nº 2 del Art. 15º. Esta disposición tiene por objeto proteger a la familia chilena.
Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo
que respecta a sus relaciones de familia; los derechos que emanen de tales relaciones de familia,
sólo pueden reclamarse por los parientes y el cónyuge chilenos.

Directamente ligada con esta disposición, está la norma del Art. 998º. La regla general respecto
a las sucesiones (Art. 955º) es que éstas se reglan por las leyes del último domicilio del
causante; pero como las leyes chilenas protegen siempre a los parientes chilenos, han
establecido que si en una sucesión abierta en el extranjero tiene el causante bienes en Chile, en
éstos deberá adjudicarse el total de lo que corresponda a los herederos chilenos, quienes tendrán
los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en las sucesiones abiertas en Chile.
Regirá al respecto el Art. 149º del COT, que dispone que cuando una sucesión se abra en el
extranjero y comprenda bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la herencia deberá
pedirse ante el juez del lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el
domicilio del que la pida si aquél no lo hubiere tenido (Art. 833 del CPC); este juez será
también competente para conocer de la apertura y publicación del testamento (Art. 1009 del
CC). El art. 998 está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y comienza diciendo “en
la sucesión abintestato de un extranjero...”. Pero de acuerdo con la doctrina unánime, este
precepto debe aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las
 38

asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de protección
en una y otra sucesión. Así, por ejemplo, si un inglés muere en Londres, en donde existe libertad
absoluta para testar, y dicho inglés tenía dos hijos, uno inglés y otro chileno, y al morir el
causante deja un testamento en el cual instituye como único heredero a su hijo inglés, y ha
dejado bienes en Chile, el hijo chileno tiene derecho a pedir que se le adjudique en esos bienes,
todo lo que según la ley chilena debiera percibir a título de legítima, dado su carácter de
asignatario forzoso (artículos. 1167 y 1182 Nº 1).

3.2.- Leyes reales. Son las que se refieren directamente a los bienes, y sólo de un modo
accidental o accesorio a las personas. El principio general, basado en la territorialidad, es que
los bienes situados en Chile, se rigen por la ley chilena: Art. 16º.

No se toma en consideración para determinar cuál es la ley aplicable a un bien situado en Chile,
la nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el lugar de su ubicación.

A contrario sensu, se desprende del Art. 16º, 1º, que los bienes situados en el extranjero no están
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean chilenos y residan en el territorio nacional.

Excepciones al principio:
1. La del Art. 16.2º. La regla del Art. 16.1º, se entiende, sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados válidamente en el extranjero. Esto implica que no
obstante estar situados los bienes en Chile, las estipulaciones contractuales que a ellos
se refieren, otorgadas válidamente en el extranjero, tienen pleno valor y efecto en Chile
(el Art. 16.3º, contiene una contraexcepción, que nos devuelve al principio general del
inciso 1º, como veremos).
2. La del Art. 955º: en efecto, de acuerdo al inciso 1º del Art. 16º, dado que los bienes
situados en Chile están sujetos a la ley chilena, la manera de adquirir dichos bienes
también ha de ser conforme a nuestra ley. Sin embargo, según el Art. 955º, la sucesión
-que es un modo de adquirir- se regla por la ley del último domicilio del causante; de
suerte que si éste fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, se regirá por la
ley del país en el cual tenía su último domicilio (sin perjuicio que en lo relativo a los
bienes que se encuentran en Chile, regirá el Art. 149 del C.O.T.). Aquí, también opera
una contraexcepción, que nos devuelve al principio general del Art. 16.1º: la contenida
en el Art. 998º, ya visto, respecto del cónyuge y parientes chilenos.

Visualicemos lo anterior con un ejemplo: si un alemán fallecido en Colonia y teniendo su último

domicilio en dicha ciudad deja bienes en Chile, en principio, según la regla general del Art.
16.1º, la sucesión de sus bienes deberá regirse por la ley chilena; pero en virtud del Art. 955º,
correspondería aplicar la ley alemana (la del último domicilio); con todo, si hay chilenos con
derecho a herencia o alimentos, sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrán solicitar
que se les adjudique el total de lo que les corresponda en los bienes situados en Chile,
solicitando incluso en nuestro país la posesión efectiva de la herencia, en lo tocante a esos
bienes (Art. 998º del CC. y Art. 149º del C.O.T.)

3.3.- Leyes relativas a los actos y contratos. Para determinar la ley por la que se rige un acto
jurídico ejecutado en el extranjero, debemos distinguir entre los requisitos internos o de fondo y
los requisitos externos o de forma.

 Son requisitos internos o de fondo la voluntad, la capacidad, el objeto y la causa del

acto o contrato.
 Son requisitos externos o de forma los que se relacionan con la manera de hacer
constar fehacientemente la existencia del acto jurídico (por ejemplo, escritura pública
en la compraventa de bienes raíces).
 39

Ley que rige la forma de los actos: los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que han
sido ejecutados o celebrados, cualquiera que sea la legislación del país en que han de producir
sus efectos, según el principio “Lex locus regit actum”, principio universal de Derecho,
consagrado entre nosotros en el Art. 17º, en el Art. 1027 (respecto de los testamentos) y en el
Art. 15º de la Ley de Matrimonio Civil. Nuestra Corte Suprema ha declarado que este principio
es de carácter general, se refiere a todo acto o contrato, a todo instrumento, sea público o
privado.

El citado principio no es obligatorio en la legislación chilena, sino facultativo. Es decir, los

chilenos en el extranjero pueden sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de
surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén
autorizados para desempeñar en estos casos funciones de ministro de fe. De tal forma, en cada
caso concreto, los chilenos residentes en el extranjero decidirán ajustarse a las leyes chilenas o
extranjeras según más les convenga.

Requisitos necesarios para que un instrumento público otorgado en el extranjero tenga

validez en Chile.
1. Se requiere que haya sido extendido con las formalidades prescritas por la ley del país
en que se otorgó;
2. Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el C.P.C. La
autenticidad de los documentos públicos se refiere al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los respectivos
instrumentos se exprese (Art. 17, 2º). La autenticidad de los instrumentos públicos se
prueba en la forma que establece el Art. 345 del C.P.C.: legalización.

Excepción al principio “Lex locus regit actum”. Este principio tiene una excepción en el Art.
1027º, que sólo reconoce validez a los testamentos otorgados en país extranjero cuando fueren
ESCRITOS. No se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro país,
cualquiera que sea el valor que las leyes de ese país le atribuyan.
Para algunos autores, constituirían también excepciones al principio los artículos. 18 y 2411.

Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile: Art. 18, en relación con el
Art. 1701. Cabe recordar que tratándose de actos solemnes, la ley considera que no hay
manifestación de voluntad si no se cumplen las formalidades por ella exigidas. Así, el contrato
de compraventa de bienes raíces es solemne, porque debe otorgarse por escritura pública (art.
1801, 2º). Igual cosa respecto de la hipoteca (Art. 2409). Estos actos no existen jurídicamente
mientras no se realice la solemnidad, y siendo así, es evidente que no podrá probarse su
existencia por medio alguno que no sea la escritura pública.

Se entiende así la conexión existente entre los artículos. 1701 y 18. Cabe señalar que el último,
se aplica a chilenos y extranjeros, porque se refiere a los actos que van a producir efectos en
Chile y en nuestro país sólo rige la ley chilena. Todo extranjero que fuera de Chile ejecute un
acto que haya de tener efecto en nuestro país y que según nuestras leyes deba otorgarse por
escritura pública, no valdrá en Chile si no se cumple este requisito, aún cuando las leyes del país
en que el acto se realiza no exijan dicha solemnidad.

Lo anterior puede parecer contradictorio con el principio “Lex locus regit actum” reconocido en
el Art. 17º, pero en verdad no hay tal contradicción, atendido lo dispuesto en el inciso final del
Art. 16º, que establece que los efectos de un contrato celebrado en el extranjero para cumplirse
en Chile, deben sujetarse a nuestras leyes (en general, entendemos por efectos de un contrato los
derechos y obligaciones originados por el mismo). Y en tal contexto, uno de los efectos de un
contrato es su prueba (en este caso, por escritura pública), de manera que el art. 18º es una
consecuencia del inciso final del Art. 16º.
 40

Ley que rige los requisitos internos del acto o contrato. Por regla general, los requisitos
internos, al igual que los externos, se rigen por la ley del país en que el acto o contrato se
ejecuta o celebra. Pero como estos requisitos miran, por una parte, al estado y capacidad de las
personas, y por otra parte a los bienes, debemos tener presente lo dicho respecto a las leyes
personales y reales, y considerar de igual forma si el acto jurídico producirá o no sus efectos en
Chile. El problema sólo se planteará si tales efectos se producen en Chile, caso en el cual
debemos distinguir entre el chileno y el extranjero, en cuanto al estado y capacidad (Art. 15); el
primero debe sujetarse a nuestra ley, mientras que el segundo, a la ley del país en que el acto o
contrato se ejecutó o celebró.

4. Reglas de interpretación de la ley: enunciación, su origen, forma en la que operan

1.- Interpretación de la ley. Interpretar la ley consiste en precisar su verdadero sentido y

alcance. En nuestro código civil hay reglas de interpretación a propósito de tres grandes
materias con reglas propias:
 Interpretación de la ley, regulada en los artículos 19 y siguientes.
 Interpretación de los contratos (artículos 1560 a 1566).
 Interpretación del testamento, regulada esta materia en el artículo 1069.

La interpretación jurídica toma el nombre de hermenéutica.

La interpretación no puede hacerse arbitrariamente sino debe hacerse en base a ciertos

principios o ciertas directrices. Cuando estos principios están rigurosamente establecidos en la
ley, se habla de un sistema de interpretación reglado. Cuando así no ocurre se habla de un
sistema de interpretación no reglado.

2.- Clasificación de la interpretación

Según de quien emana la interpretación, esta puede ser doctrinal o privada (no es
obligatoria) o también puede ser de autoridad o pública (esta es obligatoria. Un ejemplo está en
el artículo 3.1del C.C que establece:
"Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren"). A su vez, este segundo tipo puede ser de dos clases: judicial
(cuando la hace el juez) y legal (cuando la hace el legislador).
En síntesis, según de quien emane la interpretación queda así:

Doctrinal o privada no es obligatoria

Tipos de interpretación
Judicial
De autoridad o pública son obligatorias.
Legal

3.- Elementos de interpretación de la ley. Savigny estableció cuatro elementos de

interpretación, y estos son:

 Elemento gramatical. Tiene por objeto la palabra. La interpretación de las palabras

empleadas en las leyes debe hacerse según las reglas del lenguaje.
 Elemento lógico. Busca la intención o espíritu de la ley y las relaciones lógicas que
unen sus diversas partes.
 Elemento histórico. Tiene por objeto indagar el Estado de Derecho existente sobre la
materia a la época de confección de la ley y estudiar los antecedentes que tomó en
cuenta el legislador antes de dictar la ley.
 41

Conocer estos antecedentes, o sea, la historia fidedigna del establecimiento de la ley

es muy importante porque trasunta el pensamiento legislativo de un momento
determinado. Esto se logra con el estudio de los proyectos de ley, las actas de las
comisiones legislativas, los debates que se dan en el parlamento, los preámbulos y
exposiciones de motivos que se acompañan a los proyectos.
 Elemento sistemático. Tiene en cuenta la íntima relación que enlaza a todas las
instituciones y normas jurídicas de un Estado en una gran unidad.

Otra clasificación de la interpretación es en cuanto a la extensión o alcance que pueda tener la

interpretación de un precepto legal. Así, tenemos interpretación restrictiva (las normas
excepcionales se interpretan restrictivamente, o sea, sólo para el caso que el legislador
contempla la norma) e interpretación extensiva (las interpretaciones alcanzan a otras normas
similares, se aplica la norma por analogía).

En cuanto al método de interpretación, existen dos grandes categorías:

 El método lógico o tradicional, al cual también se le llama método de la escuela
francesa de la exégesis (seguido por el código civil), y
 Los métodos nuevos, dentro de los cuales podemos mencionar:
 El de la libre interpretación científica del Derecho. Este método propone la creación por
parte del juez de la norma por la cual decidirá el litigio cuando los preceptos legales
existentes resultan inadecuados.
 Método histórico evolutivo. Los adherentes a este método dicen que la ley tiene una
capacidad de adaptación a todas las exigencias y condiciones de la vida, pero
respetando siempre la letra de la ley.
 Método teleológico. Toma en cuenta la finalidad que persigue la ley para que esa
finalidad sea lograda.

La interpretación doctrinal o privada carece de fuerza obligatoria. Esta interpretación es la que

hacen los profesores, los tratadistas de Derecho, etc. Se encuentra en libros, textos, etc.

4.- Derecho positivo en cuanto a la interpretación en nuestro código civil . Nuestro código
civil sigue la teoría de la exégesis.

4.1.- Elemento gramatical. Se puede encontrar en el artículo 19 inciso 1°, que dice:
"Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar
su espíritu".

El sentido de la ley es claro cuando la disposición legal se entiende por su sola lectura. Para
saber cuando el sentido de la ley es claro, ¿cuál es el sentido que tienen que tener las palabras en
la ley?

Hay tres normas que regulan esta materia:

 Artículo 20 que dice que las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras.
¿Pero cual es el sentido natural y obvio de las palabras?
La regla general es que se toma el sentido que le da el diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española8.
 Pero la excepción a esta regla se produce cuando el legislador haya definido
expresamente ciertas palabras porque en ese caso se les va a dar el sentido que les dio el
legislador.
 Hay palabras propias de una técnica, ciencia o arte. El artículo 21 dice que las palabras
técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte....Pero el código agrega en el mismo artículo 21 (excepción) que
8
Ojo: se debe tomar en cuenta el sentido que cada comunidad le da a cada palabra.
 42

no se entenderán en el sentido que le dan los que profesan esa ciencia o arte cuando
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso (... a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso).

4.2.- Elemento lógico. Descubre la armoniosa relación entre las diversas partes de una misma
ley (artículo 22 inciso 1°: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".).
También busca desentrañar el espíritu o intención de la ley. El espíritu está claramente
manifestado en ella misma (artículo 19 inciso 2°: "Pero bien se puede, para interpretar una
expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella
misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento".).

4.3.- Elemento histórico. Se encuentra en el artículo 19 inciso 2° parte final, que dice: ... o en
la historia fidedigna de su establecimiento. Tiene por finalidad averiguar cual era el Estado de
Derecho que reinaba cuando se dictó esa ley que el juez quiere interpretar.

4.4.- Elemento sistemático. Se encuentra en el artículo 22 inciso 2°, que establece: "Los
pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto".

Toda la legislación, todo el conjunto de normas jurídicas existentes de una sociedad forman un
sistema, un todo. Entonces, se trata de interpretar la ley sirviéndose de otras leyes del mismo
Estado que tratan sobre el mismo tema.

También se encuentra este elemento cuando el legislador le indica al juez en el artículo 24 que sí
no puede aplicar las reglas antes mencionadas, debe recurrir al espíritu general de la legislación
y a la equidad natural (artículo 24: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural" .). El espíritu
general de la legislación y la equidad natural conforman lo que se llama integración de la ley.

De estos elementos, no existe ningún orden para su aplicación. El único que no debe dejar de
aplicarse nunca es el elemento gramatical.

5.- Otras reglas legales de interpretación

 Las leyes especiales prevalecen por sobre las leyes generales (artículo 4 y 13).
Artículo 4. "Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.
Artículo 13. "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposición".

 Lo favorable u odioso (desfavorable) de una disposición no debe tomarse en cuenta para

ampliar o restringir su interpretación (artículo 23).
Artículo 23 del C.C. "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará
por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes".

6.- Reglas prácticas de interpretación. Están generalmente contenidas en aforismos de lógica

que emplea la doctrina y la jurisprudencia, pero ninguno de ellos tiene valor absoluto.
 Argumento de analogía. "Donde reina la misma razón debe reinar la misma
disposición".
 Argumento de contradicción o "a contrario sensu". Cuando el legislador expresa la
voluntad para un caso determinado previsto en la ley, debe entenderse en todos los
 43

demás casos una voluntad contraria. Generalmente se expresa "incluida una cosa se
entienden excluidas las demás", o bien, "quien dice de uno niega de los otros".
Ejemplo: artículo 577 (son derechos reales sólo aquellos dispuestos en este artículo)
"Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales".
 Argumento de mayor razón o "a fortiori". Por este se extiende la disposición de la
ley a un caso no previsto por ella pero en el cual concurren razones más poderosas para
aplicarla que en el mismo caso que la ley prevé. Este argumento se expresa de dos
formas:
A. "Quien puede lo más puede lo menos". Ejemplo: quien tiene poder suficiente para
enajenar con mayor razón tiene poder suficiente para arrendar una cosa.
B. "A quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más".
 Argumento de distinción. "Donde la ley no distingue no es lícito al intérprete
distinguir"
 Argumento del absurdo. Este nos indica que debe rechazarse toda interpretación que
conduzca al absurdo, o sea, cualquiera interpretación que nos conduzca hacia algo
contrario a la lógica.

Dentro de la interpretación de la ley, a juicio de Ramón Rivas Guzmán, debe inclinarse la regla
de interpretación de los contratos consignada en el artículo 1562, o sea, se trata que si al
interpretar la ley de una forma determinada no se obtiene efecto alguno y al interpretarla de otra
forma, la disposición legal si produce algún efecto, deberá preferirse la interpretación que si
produzca efectos. Esto fue refrendado por un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago el 26
de mayo de 1951. También por un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia en 1959 y
también por un fallo de la Corte Suprema en 1958.

7.- Lagunas del Derecho. En realidad debe hablarse de las lagunas de la ley. El Derecho no
tiene lagunas. Lo que ocurre, es que de repente se presentan en la vida práctica casos que no
están previstos por la ley. En este caso no se trataría de una interpretación de la ley.
El Código Civil no se refiere a esta materia, pero como el Código Civil a pesar de las
legislaciones actuales está bien hecho, nuestro legislador reconoce la existencia de estas lagunas
pero implícitamente, sin decirlo en forma expresa.

8.- Reglas que se aplican para las lagunas de la ley.

Artículo 24: espíritu general de la legislación y la equidad natural. Hay un principio en

nuestro ordenamiento jurídico que es el de la inexcusabilidad. "El juez deberá resolver el asunto
que se somete a su decisión aunque no haya ley al efecto".

El juez no puede excusarse de fallar un asunto cuando no hay ley. Este principio está recogido
en dos disposiciones:
 Artículo 10 C.O.T. "Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de
parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión".
 Artículo 170 N° 5 C.P.C. Este artículo está ubicado en el libro I que se llama
"disposiciones comunes a todo procedimiento", señala que:
"Las sentencias de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
1. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a las cuales se pronuncia el fallo".
 44

El juez no puede resolver sin dar un fundamento de sus resoluciones. Esto no es igual en el
Derecho Comercial porque en este, si no hay ley se recurre a la costumbre. Si no hay costumbre,
se recurre a la equidad y los principios generales del Derecho.
En el Derecho Penal, si no hay ley no hay delito y si no hay delito no hay pena.
En materia penal existe el principio de legalidad que dice "nullum crime, nulla pena sine
lege" (no hay delito, no hay pena sin ley). Este principio de legalidad en materia penal es de
carácter constitucional, pero además legal (artículo 1 y 18 inciso 1° del Código Penal).

 La interpretación auténtica o legal. Es la que se hace por medio de una ley. Es el mismo
legislador quien señala el sentido de una ley anterior.

Esta interpretación tiene una fuerza efectiva y un alcance más amplio. Así se desprende del
artículo 3 del Código Civil.
Artículo 3 del Código Civil. "Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren".

Estas leyes interpretativas, por disposición del artículo 9 del Código Civil 9 se entienden
incorporadas a la ley que interpretan y por esta razón, tiene necesariamente efecto retroactivo.
Pero este efecto retroactivo no puede afectar las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio ni tampoco podría afectar, por ejemplo, los efectos de una transacción que se haya
celebrado en el tiempo intermedio10.

La ley penal jamás es retroactiva porque está garantizada su irretroactividad

constitucionalmente. En la interpretación de la ley, el juez tiene como límite la ley, en cambio, el
legislador tiene como límite la constitución, tanto en la confección como en la interpretación de
la ley.

5. Definiciones legales contenidas en el Título Preliminar: formulación, análisis, aplicación.

1. Artículo 1 del Código Civil. Concepto de ley;

2. Artículo 2 del Código Civil. Concepto de costumbre;
3. Artículo 3.1 del Código Civil. Norma de interpretación;
4. Artículo 3.2 del Código Civil. Concepto de Sentencia Judicial.
5. Artículo 6 del C.C. Normas de promulgación de la ley;
6. Artículo 7 del C.C. Acerca de la publicación de la ley;
7. Artículo 8 del C.C. Presunción de derecho.
8. Artículo 9 del C.C. Acerca de la retroactividad.
9. Artículo 12 del C.C. Renuncia de derechos.
10. Artículo 14 del C.C. Normas de territorialidad de la ley.
11. Artículo 15 del C.C. Leyes personales.
12. Artículo 16 del C.C. Leyes reales.
13. Artículo 19.1 del C.C. Elemento gramatical.
14. Artículo 19.2 del C.C. Elemento histórico.
15. Artículo 20 del C.C. Elemento gramatical.
16. Artículo 21 del C.C. Elemento gramatical.
17. Artículo 22.1 del C.C. Elemento Lógico.
18. Artículo 22.2 del C.C. Elemento sistemático.

9
Artículo 9: "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas; pero no
afectarán en materia alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".
10
Esto porque la transacción, al igual que el avenimiento y la conciliación, es un equivalente jurisdiccional, por esto, tienen el
mismo efecto que el producido por una sentencia judicial.
 45

19. Artículo 24 del C.C. Elemento sistemático.

20. Artículos 4 y 13 del C.C. Las leyes especiales priman sobre las generales.

CÉDULA III
Relaciones jurídicas de Derecho Privado.

1. Concepto general de relación jurídica.

2. Elementos de la relación jurídica.
3. Las relaciones jurídicas de Derecho Privado: patrimoniales y extra-patrimoniales,
relaciones patrimoniales de carácter real y personal.
4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crédito, sus diferencias.
5. El caso singular de los derechos potestativos.
6. Acciones reales y personales.
7. Nacimiento, modificación y extinción de las relaciones jurídicas de Derecho Privado:
estado civil, modos de adquirir, fuentes de las obligaciones y modos de extinguirlas.

1. Concepto general de relación jurídica. “La relación entre dos o más sujetos regulada por el
derecho objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un
deber, que está en la necesidad de cumplir para satisfacer el interés que el sujeto titular del
poder está llamado a realizar con el ejercicio del mismo.”

2. Elementos de la relación jurídica. Tres elementos constituyen la estructura de la relación

jurídica: los sujetos, el objeto y su contenido.

2.1.- Los sujetos de la relación jurídica. La relación jurídica se establece entre dos o más
personas, naturales o jurídicas, que asumen los roles de sujeto activo y de sujeto pasivo.

El sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurídico atribuye el poder. El acreedor,

por ejemplo, es el sujeto activo de la obligación, y tiene el poder o facultad para obtener el pago
de su crédito, incluso forzadamente.

El sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. Así, por ejemplo, el deudor es el
sujeto pasivo de la obligación, encontrándose en la necesidad de satisfacer una deuda.

Los sujetos que crean la relación se llaman partes, en contraposición a los terceros,
denominación que deriva de los ejemplos de la escolástica, o sea de la enseñanza que se
impartía en la Edad Media en las Escuelas y en las Universidades, pues las partes se designaban
con los numerales “primus” y “secundus”, aludiéndose a las personas extrañas a la relación
jurídica como “tertius”.

En relación a este primer elemento de la relación jurídica, la doctrina alude a relaciones

jurídicas simples o complejas.
 Las relaciones jurídicas simples. Son aquellas en que se presenta un solo derecho del
sujeto activo y un solo deber del sujeto pasivo (por ejemplo, la relación entre el
acreedor que prestó una suma de dinero y el deudor obligado a devolvérsela).
 Las relaciones jurídicas complejas. Son aquellas que encierran un conjunto de
derechos y obligaciones coligados entre sí (por ejemplo, la relación entre vendedor y
comprador, quienes tienen derechos y obligaciones recíprocas).

Se puede observar que la relación jurídica simple, suele presentarse en un contrato unilateral,
mientras que la relación jurídica compleja es propia de un contrato bilateral.

2.2.- El objeto de la relación jurídica. Es la entidad sobre la que recae el interés implicado en
la relación: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras personas, los servicios,
los vínculos familiares.
 46

2.3.- Contenido de la relación jurídica. Lo forman los poderes y deberes que encierra la
relación jurídica y que constituyen su integral sustancia. Estos poderes y deberes pueden ser
únicos o múltiples y unilaterales o recíprocos, según la relación jurídica sea simple o compleja.

3. Las relaciones jurídicas de Derecho Privado: patrimoniales y extra-patrimoniales,

relaciones patrimoniales de carácter real y personal.

Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.

 Derechos patrimoniales. Son los que tienen por contenido una utilidad económica; o
en otras palabras, los que pueden valuarse en dinero.
 Derechos extrapatrimoniales. Son aquellos que no contienen una inmediata utilidad
económica, ni son por tanto valuables en dinero.

Ducci advierte que no es del todo exacto señalar que los derechos extrapatrimoniales carecen de
valor pecuniario, porque lo adquieren cuando son lesionados y es necesario entonces determinar
la indemnización a que esa lesión da lugar. Lo que sucede, es que estos derechos no tienen,
como los patrimoniales, un valor original apreciable en dinero.

Los derechos patrimoniales se clasifican en dos grandes grupos: los derechos reales y los
derechos personales.
 Los derechos reales. Están definidos en el artículo 577 del Código Civil, y enumerados
en este artículo y en el artículo 579.
 Los derechos personales. Están definidos en el artículo 578.

Los derechos extrapatrimoniales, distingue dos categorías, los derechos de la personalidad y los
derechos de familia:
 Los derechos de la personalidad. Estos son los derechos inherentes a la persona, y se
caracterizan:
 por ser originarios, es decir, nacen con la persona;
 por ser absolutos, esto es, pueden ejercerse contra todos, “erga omnes”;
 por ser inseparables del individuo, éste no puede desprenderse de ellos.
Los derechos de la personalidad pueden agruparse en dos categorías: a)los
que conciernen a la individualidad física y b) los que conciernen a la individualidad
moral. Los primeros tienen por objeto asegurar la propia existencia de la persona, su
integridad física y psíquica. Los segundos tienen por objeto el honor en sus diversas
manifestaciones y comprenden también el derecho al nombre y la actividad intelectual.
 Los derechos de familia. Son los que derivan de las relaciones en que el sujeto se halla
en el grupo familiar al cual pertenece con los demás miembros de éste. Su fundamento,
normalmente, es el matrimonio, que crea vínculos entre los cónyuges y entre padres e
hijos, aunque los últimos pueden originarse con prescindencia del citado contrato. Los
derechos de familia se dividen en dos categorías: a) derechos de familia propiamente
tales, que son los que no persiguen ventaja o utilidad pecuniaria alguna, como la calidad
de hijo, o la patria potestad; y b) derechos de familia patrimoniales, que son los que
influyen en el patrimonio y pueden reportar ventajas económicas, como acontece con el
derecho a suceder a otro por causa de muerte, o con el derecho legal de goce o usufructo
legal, que tiene el padre o la madre sobre los bienes del hijo no emancipado o el marido
sobre los bienes de la mujer, cuando existe sociedad conyugal.

Carlos Ducci señala las siguientes características para los derechos patrimoniales:
 Constituyen aquel contenido del patrimonio a que se refiere el artículo 2465 del
Código Civil. Corresponde, normalmente, a los bienes embargables, sobre los que
puede ejercer el acreedor su derecho de prenda general.
 47

 Son por reglas generales, transferibles y transmisibles. Que sean transferibles,

significa que pueden ser enajenados por su titular. Que sean transmisibles, significa que
al fallecimiento del titular, pasan a sus herederos. Con todo, si se trata de derechos
personalísimos, como acontece por ejemplo con el derecho de alimentos, y el derecho
de uso o habitación, no será posible su transferencia ni su transmisión. Puede ocurrir
también que el derecho sea enajenable, pero no transmisible, como ocurre tratándose del
usufructo, que puede cederse o arrendarse, pero se extingue con la muerte del
usufructuario.
 Son apreciables en dinero.

4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crédito, sus diferencias

Derecho real (jure in re) es el que concede al titular un poder inmediato sobre la cosa, poder
que puede ser pleno o ilimitado y menos pleno o limitado. Cuando es de la primera especie, se
ejerce en toda su extensión sobre la cosa y da lugar a la propiedad, que es el derecho real más
completo; cuando es de la segunda especie, se limita a algunas utilidades económicas de la cosa
y da lugar a los derechos menores, a los derechos en cosa ajena.

Derechos personales. Son los que nacen de una relación inmediata entre dos o más personas,
en virtud de la cual una (el deudor) es obligada a una determinada prestación (dar, hacer o no
hacer) a favor de otra (acreedor). Ejemplo: el derecho que tiene el acreedor a ala devolución del
dinero prestado, más los intereses respectivos 11.

En conclusión, las obligaciones pueden recaer tanto sobre una persona como sobre una cosa,
según el objeto de la misma.

El derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Pone de
relieve la relación directa entre el sujeto y la cosa objeto de su derecho y su oponibilidad
respecto de terceros.

En el derecho real una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de una
persona, en virtud de una relación inmediata, oponible a toda otra persona.

Los derechos personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo, o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. Es, por
consiguiente, una relación jurídica entre determinadas personas. Nítidamente se distinguen un
sujeto activo, un objeto debido y un sujeto pasivo, por cuyo intermedio el primero obtiene la
satisfacción de la ventaja que persigue.

El derecho Personal no es oponible a toda persona, sino solamente a aquella que se obligó a
realizar la prestación que constituye el objeto del derecho.

El sujeto pasivo debe ejecutar en provecho del sujeto activo una prestación que puede consistir
en dar, hacer o no hacer12.

Derechos Reales Derechos Personales

Están taxativamente enumerados por la ley No tienen límites.
(dominio, herencia, usufructo, uso, habitación,
servidumbres activas, prenda, hipoteca, censo)

11
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. “TRATADO DE DERECHO
CIVIL”. Partes Preliminar y General. Primera edición de la sexta obra, Editorial Jurídica de Chile.
Santiago- Chile, año 1998. Página. 333.
12
Bracey Wilson Volochinsky. “CURSO DE DEREHO CIVIL”. Tomo III. Teoría General de las
Obligaciones. Primera edición, Ediciones de la Ley, año 2004. Página. 14 y 15.
 48

Son oponibles a cualquier persona, No son oponibles sino al obligado (derecho

constituyen un derecho absoluto
Imponen a los sujetos pasivos una abstención,
no deben turbar el derecho del sujeto activo.
La abstención no figura en el patrimonio del
obligado
relativo)
El sujeto pasivo está obligado a hacer, no
hacer o dar algo. El vínculo con el sujeto
activo es más estrecho. La abstención es una
carga al patrimonio del deudor.

5.- El caso singular de los derechos potestativos. Buena parte de la doctrina moderna
reconoce categoría de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relación determinada,
tiene el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en
la situación jurídica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer sino resignarse a sufrir la
las consecuencias de aquella declaración de voluntad del titular, se llama derecho potestativo.
Ejemplo típico es el derecho de pedir la partición de la comunidad; ella siempre puede pedirse si
no se ha estipulado lo contrario (Código Civil. Art. 1317). Supuesto que esta última hipótesis no
se dé, los comuneros demandados de partición nada pueden hacer para oponerse y conservar su
calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe cánones
atrasados para redimir el censo (Art. 2039).

6. Acciones reales y personales.

6.1.- Acción real. “La que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinación de la persona,
como por ejemplo, la acción reivindicatoria”. También se define como “aquella que se ejercita
con el fin de obtener judicialmente la declaración de un derecho que no afecta a la persona sino
a la cosa”.

Esta acción nace de alguno de los derechos reales (dominio, herencia, usufructo, uso o
habitación, servidumbres activas, prenda, hipoteca y censo, en cuanto persigue la finca
acensuada). Se contrapone a la acción personal.

Siempre el concepto de acción real se ha unido al derecho subjetivo, considerándose toda acción
como una verdadera emanación de tal derecho. Según algunos autores europeos ello no sería tan
absoluto, porque existen situaciones jurídicas de las cuales pueden, alternativa u opcionalmente,
nacer acciones de una u otra clase. Dan como ejemplo el caso del censo. Este, además de
producir acción real sobre la finca gravada, puede el censualista ejercitar la personal para el
pago de las pensiones atrasadas y de los daños e intereses cuando correspondiere. También
existe dicha posibilidad en materia de hipoteca. El crédito hipotecario está protegido en vista de
su realización por dos acciones: una personal que nace del crédito y una acción real que deriva
de la hipoteca.

Contraria a esta tesis bastante generalizada, aparece otra señalando que, respecto del deudor, el
acreedor habrá de dirigirse contra los bienes hipotecados con preferencia a todos los demás que
integran su patrimonio. No existe, según esta corriente, una simple facultad del acreedor de
optar por una u otra acción, sino que un verdadero deber, con un correlativo derecho del deudor,
hacer efectivo el crédito una vez realizado los bienes hipotecados y no pudiendo dirigirse contra
los demás, excepto en el caso de insuficiencia de aquellos.

La polémica desatada, ha hecho que otra parte de la doctrina señale que el criterio distintivo de
las dos clases de acciones hay que buscarlo en la eficacia y alcance de la acción estimada en si
misma. De esta forma se dice que el interés protegido con el ejercicio de la acción real consiste
en la dominación total o parcial de un objeto determinado. Por esta razón se argumenta que los
derechos de crédito siempre generan puras acciones personales, y los derechos reales pueden
indistintamente generar acciones reales o personales.

6.2.- Acción personal. “Aquella que tiene como objetivo proteger un derecho personal, vale
decir, se ejerce respecto de determinadas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición
 49

de la ley han contraído las obligaciones correlativas”. También se define como “aquella que
corresponde a alguna persona para exigir de otra el cumplimiento de cualquier obligación
contraída, provenga ésta de contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o de la ley”.

Se llama personal porque es otorgada contra la persona obligada a ser heredero, para exigirle el
cumplimiento de cualquier obligación contraída o exigible. Se contrapone a la acción real.

7. Nacimiento, modificación y extinción de las relaciones jurídicas de Derecho Privado.

7.1.- Nacimiento y adquisición de los derechos subjetivos. El nacimiento o adquisición de un

derecho, hay que traer a colación nuevamente la distinción entre derechos originarios y
derivados. Si el derecho no existía antes, su titular ha realizado un acto que ha creado el derecho
a su favor. Es decir, el derecho originario nace directamente en manos de su titular. Por el
contrario, en los derechos derivados, el derecho existía antes en manos de otro titular, pero se ha
verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del derecho32. La
mayoría de los derechos personales nacen originariamente, a consecuencia de la obligación que
en favor de una persona, contrae otra. Con todo, es posible que el derecho personal sea también
derivado, cediéndolo el acreedor primitivo a un nuevo acreedor (artículo 699 en relación al
artículo 1901 del Código Civil). A su vez, la mayoría de los derechos reales nacen
derivadamente. Así acontece con los derechos reales que nacen a consecuencia de la tradición y
de la sucesión por causa de muerte, modos de adquirir precisamente derivativos. En cambio, los
derechos reales que nacen a consecuencia de la ocupación, la accesión y la prescripción, son
originarios, pues en estos casos, el derecho no es transferido o transmitido por otro.

Como se precisa por Alessandri-Somarriva, los conceptos de nacimiento y adquisición de un

derecho no es forzoso que coincidan entre sí. Todo nacimiento importa una adquisición, y por
eso todo derecho es adquirido; pero no toda adquisición entraña un nacimiento del derecho,
porque puede que este preexista, que se encuentre ya nacido, y que sólo cambie de sujeto por
causa del hecho adquisitivo, como por ejemplo por haberse celebrado una compraventa seguida
de la pertinente tradición. Como señalan éstos autores, el nacimiento del derecho supone, como
el nacimiento de los seres, la incorporación al mundo jurídico de una relación que antes no
existía. Así, por ejemplo, la ocupación de una res nullius produce para el ocupante el derecho de
dominio que con respecto a este bien, no existía en el mundo jurídico; por su parte, la obligación
que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da nacimiento al derecho
personal o crédito del acreedor, que sólo viene a existir desde el momento que el primero
contrae la obligación.

7.2.- Modificación de los derechos subjetivos. Alessandri-Somarriva, distinguen entre

modificación subjetiva y objetiva, según se refieran al sujeto o al objeto del derecho.

Modificación subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. Puede
ser por acto entre vivos, en cuyo caso se habla de transferencia, o por causa de muerte, en cuyo
caso estamos ante una trasmisión. La traslación o traspaso de los derechos puede ser a título
universal o a título singular, atendiendo a la determinación o indeterminación de los bienes que
se traspasan. La transferencia o trasmisión es a título universal, cuando comprende el traspaso
de todos los bienes de una persona o de una cuota de ellos. La transferencia o transmisión es a
título singular, cuando el traspaso comprende determinados bienes. En nuestro Derecho, no hay
transferencia a título universal, sino solo a título singular. Por ende, una persona no podría
vender a otra todos sus bienes sin especificarlos (artículo 1811). En cambio, la trasmisión puede
operar a título universal (una herencia) o a título singular (un legado).

Como señala Ducci, el derecho real sólo puede modificarse subjetivamente cambiando al titular
del derecho. Así, por ejemplo, un nuevo dueño sucede al primitivo. En cambio, el derecho
personal puede modificarse mediante el cambio del sujeto activo del derecho, sea por
transferencia o por trasmisión, o por el cambio del sujeto pasivo, lo que acontecerá en virtud de
 50

una novación en que un nuevo deudor sustituye al antiguo. Hay casos, sin embargo, en que
puede haber un cambio de deudor sin que opere novación, como acontece en el caso del artículo
1968 del Código Civil, en el arrendamiento, cuando se permite la sustitución del arrendatario
insolvente por sus acreedores (esta es una hipótesis de acción oblicua o subrogatoria).

La modificación objetiva, se refiere a los cambios cualitativos o cuantitativos en el objeto del

derecho. Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho sufre una
transformación, experimenta un cambio en su naturaleza. Así, por ejemplo, inicialmente el
derecho del acreedor hipotecario recae sobre la finca hipotecada, pero si ésta se destruye o
resulta expropiada, se ejercerá en definitiva sobre la suma de dinero que debe pagar la compañía
de seguros o el Fisco, respectivamente. En este caso, ha operado una subrogación real, pues una
cosa –el dinero-, sustituye a otra cosa –la finca hipotecada. Otro caso encontramos en la
sociedad conyugal, artículo 1733. Las modificaciones cuantitativas, son aquellas en que el
objeto del derecho aumenta o se incrementa, o disminuye. Aumentará, por ejemplo, cuando en
un terreno eriazo, se levanta una edificación; o cuando la nuda propiedad se transforma en
propiedad plena, al fallecimiento del usufructuario. Disminuirá, por ejemplo, cuando el acreedor
no logra obtener el pago íntegro de su crédito, pues su deudor carece de bienes suficientes,
siendo necesario castigar el saldo. Lo mismo acontecerá cuando el heredero acepta la herencia,
pero con beneficio de inventario, limitando su responsabilidad hasta el valor total de los bienes
que reciba del causante.

7.3.- Extinción y pérdida de los derechos subjetivos. Extinción de un derecho es la

destrucción del mismo, que ya no existe ni para quien era su titular, ni para persona alguna. Tal
ocurre cuando la cosa que se tenía en propiedad, se ha destruido o consumido materialmente.
Igualmente, cuando el crédito ha prescrito o caducado. La pérdida de un derecho es la
separación de este derecho de su actual titular, a la que sigue la adquisición de ese derecho por
otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea originariamente
(ocupación de una cosa abandonada por su dueño, para que la haga suya el primer ocupante).

7.4.- Fuentes de los derechos subjetivos. Las fuentes de los derechos subjetivos son los hechos
de donde emanan. Por fuente de los derechos subjetivos se entiende la voluntad que los crea o
los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos. La voluntad como fuente de los
derechos, no puede ser sino la del legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea
obligaciones, cuando ella, por sí sola, prescindiendo de toda voluntad particular, establece el
derecho (por ejemplo, artículo 321, derecho de alimentos). A su vez, la voluntad de los
particulares origina derechos libremente, ejerciendo la autonomía de la voluntad y uno de sus
subprincipios, la libertad contractual, siempre y cuando no infrinjan la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres (todos los derechos que emanan de los contratos legalmente
celebrados). Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos, son todos aquellos que
donde arrancan éstos, sea por voluntad de la ley, sea por voluntad de los particulares. Se
clasifican en hechos jurídicos propiamente tales y en actos jurídicos.

Los derechos reales tienen como fuente inmediata los modos de adquirir, señalados en el
artículo 588 del Código Civil. Los derechos personales tienen como fuente inmediata las fuentes
de las obligaciones, indicadas en los artículos 1437, 2284 y 2314 del Código Civil. Tales son las
fuentes directas o inmediatas, porque a fin de cuentas, la fuente mediata, para todo derecho y
obligación correlativa, será la ley, porque en último término, los derechos no podrían existir sin
el reconocimiento y protección que la ley les otorgue.

CÉDULA IV
Persona natural.

1. Concepto y clasificaciones legales.

2. Inicio de la existencia natural: delimitación legal, normas protectoras de la vida por
nacer, presunción del momento de la concepción, los llamados derechos eventuales.
 51

3. Fin de la existencia natural: clases de muerte, determinación y constancia de la muerte

natural, caso de comurientes.
4. La muerte presunta: procedimiento, fecha presuntiva de muerte, efectos del decreto de
posesión provisoria y definitiva, eventual rescisión de este último.
5. Atributos de la personalidad.
6. Derechos de la personalidad.

TEORIA DE LA PERSONA

1. Concepto y clasificaciones legales. En derecho se denomina persona a todo ser o ente que
sea reconocido por el ordenamiento jurídico como centro de imputación de derechos y
obligaciones jurídicas.

La personalidad se define como “aptitud para ser titular de derechos y obligaciones jurídicas”.

La expresión persona no resulta así equivalente a la expresión persona humana. Ello por dos
razones:
 Existen entes aptos para mantener relaciones jurídicas que no son personas humanas.
Tal es el caso de las llamadas personas jurídicas.
 Históricamente han existido períodos en los que la clase de las personas en sentido
jurídico correspondía a un subgrupo al interior de la clase de los seres humanos.

Clasificación de las personas. Las personas pueden ser personas naturales o jurídicas:
 Las personas naturales las define el Art. 55 del C.C. “Son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Divídense en chilenos y extranjeros”.
 Las personas jurídicas la define el Art. 545.1 del C.C. “Se llama persona jurídica una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente”.

Concepto de personas naturales las define el Art. 55 del C.C. “Son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Divídense en chilenos y extranjeros”.

Principales aspectos de la disposición legal:

 Todo individuo de la especie humana. Todo ser que nace de la relación sexual de un
hombre y una mujer es persona y pertenece a la especie humana, por tanto sujeto capaz
de adquirir derechos (capacidad de goce), aunque no tenga de la capacidad de ejercerlos
(capacidad de ejercicio).
 Edad. Es la cantidad de tiempo que ha vivido una persona, es decir la cantidad de años
que ha transcurrido desde su nacimiento a la actualidad.
 Estirpe. Se refiere a la familia o linaje.
 Condición. Posición que ocupa la persona dentro de la sociedad.

Alcances del artículo 55 del C.C.

 Toda persona natural esta dotada de un elemento que la teoría jurídica denomina
personalidad, que consiste en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser
titular de relaciones jurídicas.
 La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de
personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable
de la persona humana y por ende irrenunciable.
 Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para ciertas
personas, en atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta reglamentación no
constituye una vulneración de la personalidad de las mismas, o que tengan una
 52

capacidad disminuida o de otra naturaleza. El legislador pretende proteger a estas

personas que se encuentran en una situación diferente.

2. Inicio de la existencia natural: delimitación legal, normas protectoras de la vida por

nacer, presunción del momento de la concepción, los llamados derechos eventuales.

2.1.- Existencia natural. La existencia natural de las personas comienza con la concepción, o
sea, el momento en que se unen las células sexuales masculina y femenina, y llega hasta el
nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal.

El Artículo 74 dice. “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que parece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás”.

Nacimiento. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de

personalidad, se requieren tres condiciones:
A. Que el niño sea separado de su madre. El desprendimiento del feto del claustro
materno puede obtenerse natural o artificialmente por medios quirúrgicos. Es
indiferente a la ley una forma u otra, pues al respecto no hace distinción alguna.
B. Que la separación sea completa. En opinión de ciertos interpretes, sería que no haya
ningún vínculo entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordón umbilical, que une el
embrión a la placenta y sirve de conducto a la sangre de la madre que nutre el feto.
Otros piensan que las palabras del legislador se refieren al hecho de que la criatura salga
toda del seno materno, sin que importe que el cordón umbilical esté cortado o no. En
otras palabra, los primeros sostienen que hay separación completa cuando la criatura ha
salido toda del vientre y ha sido cortado el cordón, que basta que el cuerpo íntegro del
hijo haya salido, aunque este unido todavía a la madre por el cordón umbilical.

Estos últimos apoyan su manera de ver en los argumentos siguientes:

1. La integridad del cordón no significa propiamente unión de los dos cuerpos, pues dicho
lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del niño ni al de la madre.
2. Si el individuo no comenzara a existir sino después de practicada la operación a que se
alude, resultaría que el nacimiento no sería un acto puramente natural, sino que en
muchos casos esencialmente artificial.
3. Los padres podrían decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona.

Los otros contraargumentan que el tenor literal de la disposición en estudio revela que el
legislador habla de una separación material entre la madre y él hijo, y a esta separación nada
debe faltar para que se estime completa, ya que ése es el significado que da el diccionario de la
lengua a esta última palabra; si el cordón permanece uniendo al hijo al cuerpo de la madre,
faltaría el seccionamiento de este lazo para reputar completa la separación completa que
menciona el Código, es, pues, una separación fisiológica que no implica el corte del cordón
umbilical.

C. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. Para ser

persona es suficiente vivir la fracción más insignificante de tiempo; basta un destello de
vida. Pero la criatura muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento
siquiera, se reputa no haber existido jamás (Art. 74.2 del C.C). Determinar si un
individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la práctica, por las
consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. Por ejemplo. En las
consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias, una persona instituyó
como heredero de sus bienes a su hijo póstumo (que es el que nace después del
 53

fallecimiento de su padre): si éste nace vivo y muere un minuto después, por ejemplo,
ha heredado, porque ha sido capaz de derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto
que si la criatura hubiese nacido muerta, no tendría la madre derecho alguno sobre los
mismos bienes.

Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha

sobrevivido ala separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías: la teoría de la
vitalidad y la de la viabilidad.
 Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestación de vida de
cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc. Es la que acepta nuestro Código.
 Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir
viviendo después de nacida, es decir, que ella sea viable. Para la determinación de esta
viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de
sobrevivencia. En la novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés
Bello se separó de la doctrina española en esta materia, no estableciendo esta exigencia.
La doctrina en general asevera que nuestra legislación exige una manifestación de vida,
lo que se podrá probar por los medios legales, o sea, la teoría de la vitalidad.

Efectos. Si la criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y por tanto
pudo adquirir y transmitir derechos. Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, más
aun, se reputa no haber existido jamás. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no se
inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial,
más bien estadístico, que lleva el Registro Civil.

Prueba. Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los
medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el
examen de dosimacia pulmonar hidrostática.

2.2.- Tipos de existencia de la persona natural.

 Existencia natural. Comienza con la concepción o fecundación y termina con el
nacimiento.
 Existencia legal. Comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá ser
legal o presunta.

2.3.- Existencia natural y normas protectoras de la vida por nacer. La existencia natural no
significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de derecho, ya que todavía no es
persona, y sólo lo será cuando nazca. Sin embargo, la ley le protege en dos aspectos.

A.- Protección de la vida del que ésta por nacer. La ley protege la vida del que esta por nacer
(CPR Art. 19 N° 1 y Art. 75 del C.C). Diversas disposiciones tienden a hacer efectiva esta
declaración:
 El juez debe tomar, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
de algún modo peligra (artículo 75 inciso 1 del Código Civil).
 Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura
que tiene en su seno, debe diferirse hasta después del nacimiento (artículo 75 inciso 2
del Código Civil).
 El Código Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (artículos 342 y
siguientes). Pero ahora no está permitido el aborto provocado de ninguna clase. Existen
dos tipos de concepto de aborto: uno médico y otro legal. “Médicamente hablando, el
aborto es la expulsión o extracción del claustro materno, de una criatura no viable. Si la
criatura es viable, el hecho se denomina parto prematuro. Legalmente hablando, el
aborto es la expulsión o extracción del producto de la concepción en cualquiera época
de su vida intrauterina. El aborto, a su vez puede ser: espontáneo o provocado. El
 54

aborto espontáneo se produce naturalmente, por causas predisponentes o

determinantes, y no es ni puede ser castigado por la ley. El aborto provocado es el
producido artificialmente por medio de diversos procedimientos destinados a
desprender la criatura del útero materno para provocar la expulsión o extracción. A su
vez este es de dos clases: médico y criminal. El aborto médico consiste en la operación
deliberada hecha por un facultativo con fines terapéuticos en casos de enfermedad de la
madre o de parto que ponga en peligro su vida. El aborto criminal consiste en los
hechos maliciosos destinados a interrumpir la vida intrauterina normal de la criatura.
 Las medidas sanitarias y de trabajo contemplan diversas medidas a favor de la mujer
embarazada que tienden naturalmente a la protección del que está por nacer.

B.- Protección de los derechos del que esta por nacer. Los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, deberán permanecer
suspensos, por orden de la ley, hasta que el nacimiento se efectúe (artículo 77, primera parte).

Para determinar la suerte de estos derechos, es preciso atender a dos situaciones que pueden
producirse:
 El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En ese caso, entra
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron (artículo 77, segunda parte).
 La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente
separada de su madre, no sobrevive a la separación un momento siquiera. En
ambos extremos pasan los mencionados derechos a otras personas, como si la criatura
no hubiese jamás existido (artículo 77, última parte, en relación con el artículo 74.2 del
C.C). A través de esta ficción se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber
ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos
terceros serán inoponibles. La ley, para completar la protección de los derechos
eventuales del que está por nacer, prevé la designación de un curador para éste. El
artículo 343 se refiere a esto, señalando que se llaman curadores de bienes los que se
dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que
esta por nacer. Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos
eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste en que
la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que viva. Serían
derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condición ella opera
con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los
derechos. Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina,
argumentando que la condición constituye un elemento accidental del acto jurídico, y el
nacimiento es más que eso. En base a ello parece más conveniente la explicación de la
ficción que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene un derecho eventual es
aquel que adquiriría el derecho si la persona no nace. Rubén Galesio señala que incluso
es incorrecto hablar de “derecho” eventual en favor de la criatura que está por nacer,
pues todo derecho requiere de un titular, una persona.

2.4.- Presunción del momento de la concepción. Para que el derecho se adquiera por la
criatura que nace viva, es menester que haya estado concebida en el momento de la delación del
derecho. El artículo 77 habla, en efecto, derechos deferidos a la criatura que ésta en el vientre
materno, es decir, de derechos que requieren la existencia actual del individuo en el momento en
que son deferidos. No se refiere a personas futuras que al tiempo de la delación no existen, pero
se espera que existan (artículos 926.3 del C.C), sino a eres cuya existencia actual es
indispensable para adquirir el derecho deferido.

¿Cómo saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la delación del derecho? Aquí
entra a jugar una presunción de derecho relativa a la época de la concepción. La fecundación o
concepción es la fusión del espermatozoide con el óvulo en el interior del organismo femenino.
¿Cuándo se produce? Para los efectos de determinar el momento en que ocurre sólo se cuenta
 55

con tres antecedentes: a) momento de la cúpula; b) fecha de la cesación de los menstruos; y c) el

nacimiento. De estos la ley sólo considera el último.

La presunción está en el artículo 76 del Código Civil, que dice:

Artículo 76 del Código Civil. “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según
la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en
que principie el día del nacimiento”.

La ley, como en toda presunción, parte del hecho conocido, el nacimiento, al hecho
desconocido, la concepción.

Algunos critican al artículo 76 una impropiedad del lenguaje. Ya que habla “de la época del
nacimiento”, y prosigue el nacimiento no tiene lugar en una época, sino en una fecha, en un día
determinado, como quiera que la ley no entiende por nacimiento sino la separación completa de
la criatura del seno materno u fija como punto de partida la medianoche en que principia el día
del nacimiento, es decir, el día en que esa separación queda completamente realizada.

Sin embargo, puede observarse en el Diccionario de la Real Academia Española dice que época,
significa “fecha de un suceso desde el cual se empiezan a contar los años”. Lo único que habría
que mencionar es que lo que se empieza a contar son los días y no los años.

Computación de plazos. Los plazos de presunción de la concepción se computan de acuerdo

con las reglas generales. Se cuentan hacia atrás desde la medianoche en que principia el día del
nacimiento. Y así, si este se produce el 2 de junio a las once y media de la noche, el plazo se
cuenta hacia atrás, desde las doce de la noche del 1 de junio, fecha del nacimiento.

El artículo 76 exige que los días sean cabales, es decir, completos, y como se parte de la
medianoche van contándose de doce a doce de la noche.

2.5.- ¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que esta por nacer?
En esta materia se han presentado fundamentalmente cuatro opiniones:
 Se tiene un derecho sujeto a una condición suspensiva: Esta tesis ha sido sostenida
en nuestro medio por Alessandri y Pescio. La adquisición del derecho estaría
subordinada a una condición suspensiva (hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho) constituida por el nacimiento. Si la criatura nace la condición
se ha cumplido y opera retroactivamente, lo que es propio de la condición. Si la criatura
no nace, la condición falla y estos derechos pasarán a otras personas como si la criatura
no hubiese jamás existido.
 Critica: La criatura no puede “tener” derechos sujetos a una condición suspensiva,
porque no es persona, porque aún no ha nacido. Además, si se estima que el
nacimiento constituye la condición suspensiva para la criatura, en el supuesto que
pudiera serlo, este mismo hecho debería constituir una condición resolutoria para
alguien, pero no lo constituye para nadie. También podría rebatirse esta opinión
diciendo que las personas a quienes corresponderían estos derechos si no nace la
criatura, tienen su derecho bajo la condición suspensiva de que el nacimiento no
constituya un principio de existencia. De manera que si para estas personas el
derecho es condicional suspensivo, no lo puede ser también para la criatura que esta
en el vientre materno, porque es inconcebible que un derecho esté subordinado a
una misma especie de condición para dos o más personas de intereses opuestos.
 Se tiene un derecho sujeto a una condición resolutoria: otros han dicho que esta
criatura tendría estos derechos sujetos a una condición resolutoria (hecho futuro e
incierto de cual depende la extinción de un derecho), que estaría este derecho sujeto a
 56

extinguirse si el nacimiento no constituye un principio de existencia.

 Critica: tampoco puede aceptarse que la criatura tenga estos derechos sujetos a una
condición resolutoria porque ello implica sostener que la criatura está gozando de
derechos sujetos a una posible extinción pero ello es imposible, pues, mientras la
criatura está en el vientre materno no goza ni puede gozar de derechos. Esta
objeción se corrobora con los propios términos de la ley que habla de los derechos
“que se deferirían” (artículo 77) o “que han de corresponder” (artículo 485), con lo
cual se expresa que la criatura tiene derechos; en cambio, si decimos que la criatura
tiene derechos sujetos a una condición resolutoria, ello implica hablar de un derecho
actual. En conclusión, de sostenerse esta opinión se afirmaría que alguien que no es
persona puede tener derechos.
 Se tendría un derecho eventual: Se afirma, también, que la criatura tendría un derecho
sujeto a un hecho futuro e incierto constituido por la eventualidad del nacimiento.
 Critica: tampoco puede tratarse de un derecho eventual porque éstos operan sin
efecto retroactivo; por otra parte, el derecho eventual requiere un sujeto de derecho,
que en este caso no existe, porque el no nacido no es persona. Cabe observar, sin
embargo, que la propia ley habla de derechos eventuales del que esta por nacer a
propósito de la curatela del mismo nombre y también en la patria potestad –señala
el artículo 243- es “el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o
la madre sobre los bienes de sus bienes de sus hijos no emancipados” y añade
seguidamente el inciso 2º: “La patria potestad se ejercerá también sobre los
derechos eventuales del hijo que ésta por nacer”.
 Se trata de derechos Sui Generis: De todo lo anterior –dice el profesor Fuenzalida- se
concluye que es inútil el tratar de encasillar los derechos del artículo 77 dentro de las
instituciones tradicionales. Se trata de derechos sui generis, espacialísimos, una simple
ficción legal, habiendo sido exacto el legislador al decir simplemente que estos
derechos estarán suspensos. En esta misma línea, Somarriva dice que se trata de un
derecho espacial

3. Fin de la existencia natural: clases de muerte, determinación y constancia de la muerte

natural, caso de comurientes.

3.1.- Fin de la existencia natural. La muerte. La extinción de las personas naturales se

produce por la muerte (artículo 78).

3.2.- Clases de muerte.

 Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales del individuo, es un hecho
jurídico, un hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.
 Muerte presunta. Ficción jurídica que se caracteriza por la fijación de un día
presuntivo de muerte, mediante sentencia judicial, respecto de una persona que ha
desaparecido y de quien se ignora si vive o no
 Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943. Hasta antes de esta ley, existía
en Chile la muerte civil (artículos 95 al 97). Era la muerte que afectaba a las personas
que habían hecho profesión solemne en una institución monástica de la iglesia católica.
Con esta opción dejaba de ser sujeto de derechos.
 Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982,
referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida viva sólo gracias a la
intervención de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones
vitales.

3.3.- Prueba de la muerte. La muerte de una persona natural se acredita por medio del
certificado de defunción. Es la ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta
inscripción, en sus artículos 26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha
producido la muerte. El artículo 45 exige la consignación de la fecha y hora de la muerte en el
 57

registro de fallecimiento, esto, debido a la importancia jurídica de este hecho.

3.4.- Los comurientes. El artículo 79 señala que si por haber perecido dos o más personas en un
mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los
casos como si dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el
derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:
 Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo acontecimiento, de
manera que no es posible saber el orden de los fallecimientos, y no únicamente cuando
dos o más personas mueren en un mismo hecho.
 La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un
mismo lugar.
 Esta es una presunción simplemente legal, la que se destruirá cuando se pruebe cuál ha
sido el orden de las muertes.
 Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte,
basta observar el artículo 958, por lo que se requiere alguna vinculación jurídica entre
ellas.
4. La muerte presunta: procedimiento, fecha presuntiva de muerte, efectos del decreto de
posesión provisoria y definitiva, eventual rescisión de este último.

1.- Concepto de muerte presunta. La muerte presunta es la declarada por el juez, en

conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se
ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una
persona. El artículo 80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido,
ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que se expresan más adelante (presunción
simplemente legal).

2.- Presupuestos. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma
gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
 Que la persona ha desaparecido por largo tiempo del lugar de su domicilio.
 Falta de noticias acerca de ella, en orden a si vive o no.
 Transcurso de cierto tiempo.
 Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto a que
la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.

3.- Objeto de la muerte presunta. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos

intereses que la ley considera
 El interés de la persona ausente que ha desaparecido.
 El interés de terceros, principalmente de los presuntos herederos en la sucesión por
causa de muerte del desaparecido o ausente.
 El interés de sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del
desaparecido, ni que hayan bienes abandonados

4.- Requisitos.
 Que sea declarada por sentencia judicial.
 Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de
procedimiento.
 Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
 Que no se tengan noticias de su existencia.

5.- Quién puede pedir la declaración de la muerte presunta. La declaración de muerte

presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en ella, según el artículo 81 Nº
3. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se haya en tal
 58

situación, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se
haya en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en contra
de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador.

6.- Juez competente. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile. Artículos 81 Nº 1 del Código Civil y 151 del Código
Orgánico de Tribunales. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este
país son incompetentes para declarar la presunción de muerte por desaparecimiento.

4.2.- Procedimiento

Caso general de procedimiento para declarar la muerte presunta. Del artículo 81 se

desprenden las siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta, cuyo fin principal
es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su
desaparecimiento:
 Justificación previa. Los interesados deben justificar previamente que se ignora el
paradero del desaparecido, y acreditando que se han hecho las gestiones necesarias para
ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la información de
testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera persona
interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime
necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas
son insatisfactorias. 81 Nº 1 y 4. Esta justificación se realiza a través del procedimiento
sumario.
 Citación del desaparecido. Entre tales pruebas, según señala el Nº 2 del artículo 81,
debe procederse a la citación del desaparecido en el Diario Oficial, que deberá haberse
repetido hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos citaciones. El
numero máximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
 Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor
de Ausentes. Todo defensor público, como es el de ausentes, tiene por misión velar por
los intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. No
deben confundirse con el Ministerio Público, cuya función es representar, a través de los
fiscales, al interés general de la sociedad ante los tribunales.
 Publicación en el Diario Oficial. Todas las sentencias que se dicten en este asunto
serán publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas.
 Plazos. Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan transcurrido
tres meses al menos desde la última citación. Artículo 81 Nº 3. Se requiere del
transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron
del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco años. Se discute
si este plazo de cinco años se cuenta desde que las últimas noticias son enviadas o desde
que son recibidas: Luis Claro Solar estima desde la fecha de las últimas noticias y no
desde la que estas se reciben. Esto, pues el día de las últimas noticias, después del cual
no se volvió a saber mas del ausente, había constancia de su existencia, pero no
habiéndose vuelto a saber de él principia la duda de que éste vivo. El día que se reciban
las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de
partida. Somarriva opina distinto, fundado en dos razones: (1) porque las noticias se
tienen cuando llegan y no cuando se expiden; (2) por un argumento basado en la
historia de la ley. Bello dice que en el punto que examinamos ha tenido presente, entre
otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y éste piensa que el plazo debe contarse
desde el día en que las últimas noticias han sido recibidas. El plazo de cinco años basta
que haya transcurrido cuando llega el momento de la declaración. Los trámites de la
declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores
a la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido,
porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la declaración y autoriza aun la
entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el
 59

desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº 7 del artículo 81.

 Fecha de la muerte. El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último día del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias, y transcurridos cinco años,
desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a
sus herederos presuntivos.
 Determinación del patrimonio y herederos. Tanto la determinación del patrimonio del
ausente como los herederos que podrán sucederle, se sujetara al día que se ha fijado
como presuntivo de la muerte.

Casos especiales de procedimiento para declarar la muerte presunta

 Caso de guerra u otro peligro semejante. Artículo 80 Nº 7. Si después que una
persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no
se ha sabido de ella, y han transcurrido más de cinco años desde entonces. Se deben
practicar la justificación y citaciones según la regla general. En este caso el juez fijará
como día presuntivo de muerte el de la acción de guerra o peligro, y si tal día no es
enteramente determinado, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido.
 Caso de nave o aeronave. Artículo 80 Nº 8. Se reputa perdida toda nave o aeronave
que no apareciese a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se
tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la
declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave.
Será de rigor oír a la Dirección General de Aeronáutica o a la Dirección General de la
Armada, según se trate de nave o aeronave. El juez fijará como día presuntivo de la
muerte en los mismos términos del caso anterior, y de igual forma concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. En estos casos no
regirán ni el N° 2 ni el Nº 3 de este artículo, debido a que los accidentes de aviación y
marítimos se tiene conocimiento rápido siendo innecesario citar al desaparecido.
 Caso de sismo o catástrofe. Artículo 80 Nº 9. En caso de sismo o catástrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas
poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaración en términos similares a los
casos anteriores. La citación se hará por una vez en el Diario Oficial, correspondiente a
los días 1° y 15 o al día siguiente hábil no se ha publicado en las fechas indicadas y por
dos veces en el diario de la comuna o de la capital de la provincia o región localidad en
que ocurrió el desastre, corriendo no menos de 15 días entre las dos publicaciones y
siendo de rigor oír al defensor de ausentes. El juez fijará como día presuntivo de la
muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural, y concederá de inmediato la
posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.

Inscripción en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta
deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al
tribunal que hizo la declaración. Artículo 5 Nº 5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede
hacerse valer en juicio. Artículo 8 LRC.

4.- Etapas de la muerte presunta. Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes
para definir o determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido: mera ausencia,
posesión provisoria y posesión definitiva.

Primera etapa. Período de mera ausencia.

 Inicio. Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste podrá
coincidir con la fecha de las últimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto
de posesión provisoria o definitiva según sea el caso.
 Características. En este período predomina la idea de que el ausente está vivo. Las
medidas adoptadas en este periodo están orientadas a la preservación de los derechos y
 60

patrimonio del desaparecido, garantizándole su integridad. Entre los derechos de los

presuntos sucesores y el interés del ausente, prevalece el de este último.
 Situación de los bienes. De lo señalado se desprende que los bienes son administrados
por el o los mandatarios del ausente o sus representantes legales. Artículo 83. Si el
ausente no ha dejado representante legal o mandatario general o el mandato ha
terminado, procede el nombramiento de curador de bienes según los artículos 473 y
siguientes.
 Terminación. Este período termina por:
 Decreto de posesión provisoria.
 Decreto de posesión definitiva, cuando la anterior no tiene cabida.
 Prueba de que el desaparecido vive (o sea, reaparece)
 Prueba o conocimiento positivo de la fecha exacta de la muerte.

Segunda etapa. Período de posesión provisoria.

 Inicio. Comienza con la dictación del decreto judicial de posesión provisoria y termina
con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. El juez
transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas noticias, concederá la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido.
 Características. Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que
el ausente exista como de que esté muerto, por la ley concilia los derechos del
desaparecido con los de sus presuntos sucesores a quienes los bienes hubieren pasado si
realmente hubiera fallecido. Por eso hay que resguardar tanto los intereses del ausente
como los de los herederos presuntivos o provisorios. Sólo la pueden solicitar los
herederos presuntivos del desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o
legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículo 84). Los herederos
presuntivos son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la
muerte (artículo 85). La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los
herederos; los legatarios y todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte
del desaparecido, no podrán hacerlo sino después de decretada la posesión definitiva,
según el artículo 91.
 Situación de los bienes. Dictado el decreto de posesión provisoria los bienes del
ausente van a pasar a los herederos presuntivos, pero sujetos a una condición resolutoria
consistente en que aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de la muerte. Es un
dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de
la muerte presuntiva pero sí en relación a la real.
 Situación de los legatarios. La posesión provisoria la ley sólo la entrega a los
herederos, no a los legatarios, y en caso de no presentarse herederos el juez, a instancia
de cualquiera persona interesada en ello o de oficio, se procederá a lo dispuesto en el
título VII del Libro III (De la apertura de la sucesión), cuyo artículo 1240 señala que se
declarará yacente la herencia y se le nombrará curador.
 Obligaciones de estos herederos.
 Inventario. Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar,
o rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. Artículo 86. Es
inventario solemne el que se hace previo decreto judicial por el funcionario
competente y con los requisitos que las leyes expresan.
 Caución. Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir caución de
conservación y restitución. Artículo 89. La caución es cualquier obligación que
se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda (artículo 46).
 Frutos e intereses. En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e
intereses. Si no hay herederos presuntivos se nombrará un curador.

4.3.- Efectos del decreto de posesión provisoria.

 Constituye a los herederos presuntivos en tales.
 61

 Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales,

según cual hubiera habido con el desaparecido. Artículo 84. No disuelve el
matrimonio. Artículo 1764 Nº 2.
 Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido
hubiere dejado alguno.
 Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad
del ausente. Artículos 266 Nº s 6 y 7. Esto salvo que le correspondiera a otro
ejercitarla.
 Disposición de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos distinguir entre
bienes muebles e inmuebles:
 Bienes muebles. El artículo 88 en sus incisos 1º y 2º señala que se podrá desde
luego vender una parte de los muebles, siempre que el juez lo creyese
conveniente, oído el defensor de ausentes, y la venta se haga en pública subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el
transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas
cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles.
 Bienes inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden
enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad evidente,
declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor
de ausentes. Artículo 88 inciso 2º. Causa necesaria habría, por ejemplo,
respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para solventar los
gastos de administración y pago de contribuciones. Utilidad evidente existiría,
por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del ausente por
cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
 Sanción. Si un bien entregado a loa herederos presuntos durante este periodo es
enajenado con alguna omisión de los requisitos legales, adolecerá de nulidad
relativa a favor del ausente, la cual sólo la puede alegar el ausente cuando
reaparezca, con un plazo de cuatro años contados desde el reaparecimiento del
ausente.
 Representación judicial de la sucesión. Los poseedores provisorios representan a la
sucesión en las acciones y defensas contra terceros. Artículo 87.
 Término de la posesión provisoria. Artículo 90.
 Con el decreto de la posesión definitiva.
 Con la reaparición del ausente.
 Si se tuvieran noticias que motivaran la distribución de los bienes del
desaparecido según las reglas generales.

Tercera etapa. Período de posesión definitiva.

 Inicio. Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
 Características. Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido
son mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los
herederos presuntos pleno derecho de goce y disposición de los bienes del ausente,
como si en realidad hubiera muerto.
 Inscripción. El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el registro
Conservatorio que corresponda al último domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile, es decir, el del lugar en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es
inoponible frente a terceros.
 Procedencia por regla general. Está contenida en el artículo 82, según el cual el juez
concederá la posesión definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez años desde las
últimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiración
de los diez años.
 Procedencia por excepción. Excepcionalmente el juez concederá de inmediato el
decreto de posesión definitiva cuando:
 62

 Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Artículo 82.
 Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla
o peligro en que se encontró la persona desaparecida, sin haberse sabido más de
su existencia. Artículo 81 Nº 7.
 Después de seis meses de la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la
nave o aeronave perdida. Artículo 81 Nº 8.
 En los casos de sismos y catástrofes. Artículo 81 Nº 9.
 Inscripción del decreto. Debe inscribirse en el registro conservatorio que corresponda
al último domicilio que haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, es inoponible
frente a terceros.
 Quiénes pueden pedirla. El artículo 91 señala que pueden pedirla todos aquellos que
tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, los que
podrán hacerlo valer como en el caso de verdadera muerte:
 Los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el
desaparecido.
 Los legatarios.
 En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del
desaparecido.

4.4.- Efectos del decreto.

 Se produce la disolución del matrimonio. Artículos 38 LMC y 82 del Código
Civil.
 Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a
la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la
verdadera muerte, como el caso del legatario, que puede reclamar la cosa
legada. Artículo 91.
 Se produce la apertura de la sucesión del desaparecido, en el caso que no
hubiere precedido posesión provisoria de los bienes. Artículo 90 inciso 3º.
 Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones
impuestas por el artículo 88. Artículo 90 incisos 1º y 2º.
 Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.

 Prueba contraria a la presunción de muerte. En conformidad al artículo 92, se

aplican a esta materia las normas generales sobre presunciones legales. En cuanto al
peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el
desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como día presuntivo de la muerte,
deberá probarlo.

4.5.- Rescisión del decreto de posesión definitiva. El artículo 93 señala que podrá rescindirse a
favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época. El Código
Civil habla aquí de rescisión, lo que no es muy correcto pues tal terminología es propia de la
nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el
legislador se funda en hechos que hacen caer la presunción. Lo que el artículo 93 señala es,
simplemente, que los efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las
personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto sería hablar de revocación, ya que el
decreto se deja sin efecto.

 Casos en que opera la rescisión del decreto de posesión definitiva

 Si tuvieron noticias exactas de la existencia del desaparecido.
 Si tuvieron noticias exactas de la muerte real del mismo.
 Si el presunto muerto reaparece.
 63

 Personas en favor de las cuales puede rescindirse.

 En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego.
 En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando
esta norma con el artículo 1182, resulta que deben excluirse los ascendientes,
pues es imposible adquirirlos durante el desaparecimiento, sería necesario nacer
de nuevo.
 En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo
matrimonio durante la época de su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no
fueron considerados en el decreto.
 Tiempo para pedir la rescisión. Artículo 94.
 El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que
haga constar su existencia. Artículo 94 Nº 1.
 Las demás personas (legitimarios y cónyuge) no pueden pedirlo sino dentro de
los respectivos plazos de prescripción, contados desde la fecha de la verdadera
muerte. Artículo 94 Nº 2.
 Efectos de la rescisión.
 El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por sentencia
judicial la obtuvieron. Artículo 94 Nº 3.
 Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre
ellos. Artículo 94 Nº 4.
 Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de los bienes, no
responden siquiera de la culpa lata, por lo que pueden devolver los bienes
deteriorados sin que tengan que responder por esta causa a menos que se les
pruebe que actuaron con dolo (artículo 94 N° 5).
 Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe.
Artículo 94 Nº 5. Esto porque pueden devolver los bienes sensiblemente
deteriorados sin que deban responder, a menos que se les pruebe dolo; no deben
devolver el precio que hubieren percibido por la enajenación de los bienes;
tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las
normas de las prestaciones mutuas; y no tienen obligación de restituir los frutos.
Cabe señalar a este respecto la presunción de derecho de mala fe del artículo 94
Nº 6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su
existencia.
 La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse
como subscripción, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no
puede hacerse valer en juicio.
 Presunción de mala y buena fe. Para toda restitución serán considerados como
demandados como poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo contrario, como
consecuencia de esta presunción los herederos no responden de los deterioros y tienen
derecho al pago de las mejoras necesarias y útiles. El artículo 94 dice que de ser
probada la mala fe porque sabia u oculto la existencia o verdadera muerte del
desaparecido, constituye mala fe. Los poseedores de buena fe no están obligados a
restituir los frutos, los de mala fe sí.

5. Atributos de la personalidad.

Definición. Son las propiedades o características inherentes a toda persona. La personalidad es

la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones. Luego, la personalidad dice
relación con la posibilidad de la persona de tener vínculos jurídicos con otros individuos, en los
cuales resulta de gran importancia que los sujetos intervinientes estén perfectamente
individualizados. Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o jurídica, ciertos
 64

atributos o condiciones. Así, los atributos de la personalidad son propiedades o características

inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas, como también un
cúmulo de deberes, molestias y obligaciones.

Enumeración. Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la

jurídica, el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas últimas.
 Capacidad de goce.
 Domicilio.
 Estado civil.
 Nacionalidad.
 Nombre.
 Patrimonio.

5.1.- La capacidad de goce.

Generalidades. Es la aptitud de toda persona para adquirir derechos, pudiendo ser de goce y de
ejercicio. En general la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer derechos
por si sólo, sin el ministerio o autorización de otro. Esta concepción contiene los dos tipos de
capacidad, la de goce que dice relación con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio que
dice relación con el ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Sólo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que la persona es sujeto de
derechos. Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es inherente a toda
persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos.

Incapacidades de goce. No hay persona sin capacidad de goce. No se admiten las

incapacidades generales de goce, pese a que puede haber incapacidades de goce particulares,
que implican que determinados derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas.
Es el caso de las indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede convertirse
en su heredero (artículos 968 y siguientes). La capacidad de ejercicio no es atributo de la
personalidad (artículos 1446 y 1447). Las personas absoluta o relativamente incapaces sólo
adquieren derechos, pero no pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar
a través de sus representantes legales, en cambio los relativamente incapaces pueden, además,
actuar por medio de su representante legal o personalmente autorizado por él.

5.2.- El domicilio.

1.- Definición. En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada o
habitación de una persona. Este concepto no corresponde al jurídico. En éste último juegan
diversas expresiones a las que no se les da su verdadero significado, y las que deben ser
precisadas para determinar el verdadero concepto de domicilio. Así:
 Habitación es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.
 Morada es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus negocios.
 Residencia es el lugar en que una persona está habitualmente radicada, es decir, tiene su
asiento con cierta permanencia.
 Domicilio, según el artículo 59 inciso 1º, consiste en la residencia acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

2.- Elementos. De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:

 De hecho, consistente en la residencia.
 De carácter jurídico, que es el ánimo de permanecer en esa residencia.

3.- Importancia del domicilio.

 Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al celebración
de un matrimonio. Artículo 35 LRC.
 65

 En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para conocer de

todos los trámites de la sucesión, el juez del último domicilio del causante.
 Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del último domicilio del
ausente o desaparecido en Chile.
 Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es competente el
juez del domicilio del demandado; y para conocer de los asuntos no contenciosos, el
juez del domicilio del interesado.
 La sucesión de una persona difunta se abre en su último domicilio.
 Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. Artículo 1588 inciso 2º

4.- Importancia de la residencia.

 De acuerdo al artículo 68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto
de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
 Para fijar la competencia del oficial del Registro Civil, según el artículo 35 de la LRC.

5.- Presunciones de domicilio. Pueden ser negativas o positivas.

 Presunciones positivas => se entiende que el artículo 62 es de este tipo. También
tenemos el artículo 64.

Artículo 64: "Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar
un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias análogas".
 Presunciones negativas => artículos 63 y 65.

Artículo 63: "No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente,

domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa
propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece
que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o
la del que se ocupa en algún tráfico ambulante".

Artículo 65: "El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera
fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el
principal asiento de sus negocios".

6.- Clases de domicilio. El propio artículo 58 en su inciso 2º nos indica que el domicilio se
divide en político y civil:
 Domicilio político y civil.
 Domicilio político, artículo 60, es el relativo al territorio del estado en general. El
que lo tiene o lo adquiere es, o se hace parte, de la sociedad chilena, aunque
conserve su calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político
pertenecen al Derecho Internacional. A este domicilio es al que se refieren los
artículos 1012 Nº 10 y 15 del Código Civil.
 Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del Estado.
Artículos 61 y 62.Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el
departamento, el domicilio estaba referido específicamente a esa parte del territorio
del Estado. Hoy en día, la división territorial se sustenta bajo la unidad básica de la
comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio que puede
configurar el domicilio civil es la comuna. Tomando en consideración el artículo 59
en relación con el 61, podemos dar un concepto de domicilio civil, la residencia en
 66

una parte determinada del territorio de la República, acompañada real o

presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
 Clases de domicilio civil. Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario según si lo
establece la ley o la voluntad de las partes.
 General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de la
persona.
 Especial, es el que dice relación sólo con el ejercicio de ciertos derechos y
cumplimiento de ciertas obligaciones.

7.- Elementos del domicilio civil. Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
 Residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento con cierta
permanencia.
 Animo de permanencia en esta residencia, es la intención de conservar la residencia
aunque temporalmente se tenga otra. Este ánimo de residencia, por ser de carácter
subjetivo, no se puede probar de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Por
ende puede ser real o presuntivo; es real el que tiene existencia cierta y efectiva, como
sería el caso de una persona que tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el
asiento principal de sus negocios, o ejerce su profesión o empleo allí; es presunto aquel
que se deduce de ciertos hechos, como los artículos 63 y 65 en un sentido negativo.

8.- Domicilio y residencia. No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los
de la residencia. El domicilio, como lo hemos señalado, constituye una valoración jurídica
definida por la ley, la que señala también sus elementos. La residencia, en cambio, es una mera
relación de hecho que en ausencia de definición legal debe entenderse en su sentido natural y
obvio, como la acción de residir, esto es, estar de asiento en un lugar determinado.

9.- Características del domicilio. En conformidad a la doctrina clásica, aun cuando hoy en día
no son muy aceptadas, las características del domicilio serían:
 Fijeza. Consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona se traslada a vivir
a otro lugar, mientras la nueva residencia no responda a la definición del artículo 59,
esto es, mientras no se den en este otro lugar los elementos constitutivos del domicilio.
 Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a las instituciones
que se relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de existir, una persona ha de
tener necesariamente un domicilio. Sin embargo, la mayoría estima que este atributo es
sólo un medio para la individualización de la persona, por lo que resulta perfectamente
admisible que se carezca de domicilio. En nuestro derecho hay que tener presente que
según el artículo 68 la residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas
que carecen de éste.
 Unidad. Consiste en que como la persona es una sola, puede tener sólo un domicilio. El
artículo 67 es una excepción a este principio.

10.- Domicilio legal.

 Concepto. Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del estado de
dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que desempeñan. El
domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el carácter de
forzoso, y aun más es ficticio en algunos casos. Sólo existen los domicilios legales
expresamente establecidos por la ley y, por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos
por analogía.
 Quiénes están sujetos a domicilio legal En Chile. Están sujetos a las siguientes
personas:
 Los menores. Según el artículo 72, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya
patria potestad se encuentra.
 Los interdictos. Son las personas que han sido privadas de la administración de sus
bienes por un decreto judicial, designándoseles curador para la administración de
 67

los mismos. Las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el
domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a
interdicción. Están sujetos a interdicción los dementes, los disipadores, los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (artículo 1447).
 Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por dependientes a
aquellos que ejercen al servicio de otro, una profesión u oficio determinado; y por
criados los que están dedicados al servicio doméstico. Los criados y dependientes
tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estén, siempre que residan en la
misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o
curaduría. Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse con tres
requisitos: (a) que el criado o dependiente trabaje “habitualmente” en la casa de su
empleador y no en forma esporádica; (b) que el criado o dependiente resida en la
misma casa que la persona a quien presta sus servicios; y (c) que no tenga domicilio
derivado de la curaduría o patria potestad.
 Ciertos funcionarios. Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en
atención a la profesión que desempeñan. Se refiere a esta situación el artículo 66,
sin perjuicio de otras disposiciones. Se acostumbra a establecer como caso de
domicilio legal el de los jueces, pero se incurre en un error. Lo que la ley establece
como obligación para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza sus
funciones.

11.- Domicilio convencional.

 Concepto. Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o contrato
para todos los efectos derivados de ese contrato.
 Importancia. Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia este
domicilio convencional. Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio
convencional, pero nada obsta a que fijen uno distinto cada una de ellas. Lo
fundamental es que exista el acuerdo entre ellas. La determinación del domicilio
convencional debe ser precisa, ya que, si no es así, debe estimarse que no existe este
tipo de acuerdo. Así, si se dijera en un contrato que será domicilio convencional el que
fije el acreedor, no se entenderá que hay designación del tipo de domicilio en comento,
porque éste no esta fijado. Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se
establezca en el contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio
convencional en un acto posterior. Debe señalarse también que el domicilio especial
convencional no solamente obliga a las partes que concurrieron a la celebración del
contrato, sino que también a sus herederos, porque ellos son los continuadores de la
persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. es
por ello que se señala que quien contrata lo hace para si y para sus herederos.
 Problemas. Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del domicilio
convencional. Partiendo del supuesto que las partes han designado un domicilio
convencional distinto del real, se discute:
 Qué debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para exigir el
cumplimiento de una obligación derivada del contrato respectivo. En este caso,
habrá que notificar al demandado en su domicilio real, y si este no coincide con el
convencional debe presentarse la demanda en este último y solicitar se exhorte al
tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para los efectos de notificar
la demanda, y junto con ello, debe apercibirse para que se fije domicilio dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal competente de acuerdo al domicilio
convencional.
 Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio
convencional. Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio
designado en él, la duda que se plantea es si debe demandarse según el domicilio
real o el convencional. Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez
 68

competente según las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio
convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sería
contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de
una de sus cláusulas para entablar su demanda. Otros sostienen que la demanda de
nulidad debe entablarse ante el tribunal competente según el domicilio
convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato
produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales está la fijación de
domicilio.

12.- Pluralidad de domicilio. Se refiere a este punto el artículo 67, que debe relacionarse con la
clasificación del domicilio en general y especial. No hay discusión en el sentido que pueden
haber distintos domicilios para una persona, señalándose que esta norma se refiere precisamente
a tal situación:

 Pluralidad de domicilio general. Hay autores que opinan que esto no es posible, ya
que no pueden darse los elementos constitutivos del domicilio para dos o más lugares
distintos. Agregan que distintas disposiciones del Código Civil hacen referencia a un
solo domicilio general. Artículos 81 y 955. Pese a esto, la opinión mayoritaria en la
doctrina nacional es la contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una
persona tenga varios domicilios generales. El artículo 67 estaría reconociendo la
pluralidad de domicilios, a condición de que en las diversas localidades territoriales o
secciones concurran, respecto de la misma persona, todas las circunstancias
constitutivas del domicilio. En todas las secciones tendrá que concurrir residencia y
animo de permanecer en ella. Debemos considerar que si esto es así, esta norma del
artículo 67 sería una excepción al principio de la unidad del domicilio, y debe, por ende,
ser interpretada en forma restrictiva.
 Pluralidad de domicilio especial. Es aquel que dice relación con el ejercicio de ciertos
derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Puede ser:
 Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el
cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que sucede con el domicilio
convencional.
 Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere
el artículo 70. También encontramos una norma especial en materia de domicilio del
fiador, en el artículo 2350.

5.3.- El estado civil.

1.- Definición y concepto. El estado civil está definido en el artículo 304, pero por su amplitud,
que la hace más cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
 Definición legal. Artículo 304: “el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto
le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
 Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y
derivada de sus relaciones de familia. Con más latitud, pero en igual sentido, se la ha
definido como “la situación permanente de un individuo dentro de la sociedad, que
deriva de sus relaciones de familia en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones” (Carlos Ducci).

2.- Características del estado civil.

2.1.- Como atributo de la personalidad propiamente tal.
 Es permanente.
 Es atributo exclusivo de las personas naturales.
 Es uno e indivisible, pero esto en relación con el hecho generador que le da origen, por
lo que no se puede ser soltero y casado a la vez, pero sí hijo matrimonial y casado. Del
hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es que las
 69

sentencias en esta materia producen efectos erga omnes, respecto de todos. Una
excepción al artículo 3º, está contemplado en el artículo 315.
2.2.- Como objeto de disposición. La verdad es que todas estas consecuencias derivan
directamente de la circunstancia de ser un atributo de la personalidad, de orden público, y por
ende fuera del comercio humano:
 Es incomerciable.
 Es irrenunciable.
 Es intransigible, artículo 2450.
 Es imprescriptible, artículo 2498.
 Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros, artículo 230 y 357 N° 4°
del Código Orgánico de Tribunales.

3.- Fuentes del estado civil.

 La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial concebido en el matrimonio de sus padres.
 La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del matrimonio o del reconocimiento de un
hijo.
 La ocurrencia de un hecho. Sería el caso de la muerte de una persona casada, que
disuelve el matrimonio que contrajo, y hace adquirir a la otra la calidad de viuda.
 La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una persona sea hija
de otra.

4.- Importancia.
 El estado civil reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto
con el establecimiento de un sistema especial probatorio especial, establecido en los
artículos 304 y siguientes. El medio principal son las partidas o inscripciones del
Registro Civil y los certificados de ella que otorgan los oficiales o el Director del
Registro Civil, los cuales son instrumentos públicos, según el artículo 305 Código Civil.
Los medios supletorios que pueden emplearse a falta de partidas son tres: otros
documentos auténticos, testigos presénciales, posesión notoria del estado civil (nombre,
trato y fama).
 Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el Registro Civil.
En este registro existen libros en los que se deja constancia de los cambios más
importantes relativos al estado civil, como son nacimientos, matrimonios, defunciones.
Se deja constancia de un modo auténtico de los hechos que constituyen o modifican el
estado civil.

5.- Familia y parentesco. Las relaciones de filiación y matrimonio sirven de base al estado civil
y dan origen al parentesco.

Conceptualmente, podemos señalar que el parentesco es una relación de familia entre dos o más
personas unidas por sangre o por afinidad, por lo tanto, el parentesco puede ser consanguíneo o
por afinidad.
El parentesco por consanguinidad (artículo 28 13) es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados, y que el
parentesco por afinidad (artículo 31 14) es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
13
Artículo 28 del C.C. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.
14
Artículo 31 del C.C. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por
la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón
está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer".
 70

Cómputo del parentesco

 Por línea (que puede ser línea recta o colateral)

 Por grado

El parentesco por línea recta. Es aquel que tienen todos aquellos que descienden unos de otros
en línea recta. Ej. Padres, abuelos, hijos, nietos son parientes en línea consanguínea recta.

El parentesco por línea colateral. Es cuando los parientes sin descender los unos y los otros,
tienen un ancestro común. Ej. Hermanos, tíos, sobrinos y primos son parientes consanguíneos
en línea colateral.

Por grado. Se entiende el número de generaciones que separan a los parientes entre sí. Por Ej.
Por línea recta, el padre y el hijo son parientes en primer grado, y el abuelo y el nieto son
parientes en segundo grado.

Para contar los grados en la línea colateral, es necesario subir desde un pariente hasta el ancestro
común y desde él bajar hasta el otro. Los parientes más cercanos en la línea colateral son los
hermanos.

Los colaterales son parientes y forman parte de la familia hasta el sexto grado inclusive, lo cual
no lo dice la ley pero si se infiere del artículo 992 15, a propósito de los órdenes sucesorios.

Los últimos llamados por la ley a la sucesión del difunto son los colaterales hasta el sexto grado,
de acuerdo a lo señalado al artículo 992 en comento.

Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte
del padre o de la madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble
conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte del padre y por parte de
la madre. Los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

Importancia del parentesco

 Para determinar los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos de filiación
matrimonial y para determinar los derechos y obligaciones entre el padre o la madre y el
hijo de filiación no matrimonial determinada.
 El deber de alimentos está marcado por el parentesco, con la salvedad de aquel que hizo
una donación cuantiosa de acuerdo a lo establecido en el artículo 321 N°5 16.

15
Artículo 992 del C.C. “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al
difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto
grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto
es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros”.
16
Artículo 321 N° 5 del C.C. “Se deben alimentos:
5°. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La acción del donante se dirigirá contra el donatario”.
 71

 Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una

persona, de acuerdo a lo establecido en los artículos 367 17 y 36818.
 En materia sucesoria, en la sucesión intestada de una persona, el legislador interpreta
los afectos del acusante en razón de la mayor cercanía del parentesco, y de acuerdo a
este criterio establece los distintos órdenes de sucesión.
 En el matrimonio también tiene importancia en cuanto al ascenso o licencia que
necesitan los menores de 18 años para contraer matrimonio (artículo 107 19).
 Para constituir un impedimento para contraer matrimonio, la ley toma en principal
consideración el parentesco, así de acuerdo al artículo 6 de la ley 19947 sobre
matrimonio civil, se señala que no podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes
y descendientes por consanguinidad y afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en
el segundo grado.
 El artículo 106120 invalida las disposiciones testamentarias a favor de determinados
parientes o del notario o del funcionario que autorizase el testamento o ciertos parientes
de los testigos del mismo.

Prueba del estado civil

El Código Civil, en el título XXI del libro IV establece diversas normas que regulan la prueba
de las obligaciones, las cuales se complementan con lo dispuesto en el título XI del libro II del
C.P.C.

Estas normas probatorias no se aplican a la prueba del estado civil. Las normas que rigen la
prueba del estado civil están contenidas en el título XVII del libro I, artículos 304 y siguientes
del Código Civil. De estas normas se desprende que existen dos medios probatorios para
acreditar el estado civil, un medio principal y un medio secundario o supletorio.

El medio principal son las partidas, las cuales son la prueba fundamental del estado civil y son
aquellas contenidas en los respectivos libros del registro civil e identificación. Estas partidas son
esencialmente las de nacimiento, las de matrimonio y las de defunciones.

17
Artículo 367 del C.C. Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes
del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los
demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más
apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir
entre ellas las funciones.
18
Artículo 368 del C.C. Es llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el
padre o madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o
legítima excusa del que, según el inciso anterior, es llamado a ejercerla.
Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida judicialmente contra la oposición del padre o
madre, la guarda del hijo será dativa.
19
Artículo 107 del C.C. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los
ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.
20
Artículo 1061del C.C. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.
 72

El Código Civil al referirse a las partidas se está refiriendo a los certificados o copias de las
inscripciones efectuadas en el registro civil por expresa disposición del artículo 24 21 de la ley
4808, que rige a este registro.

El Registro Civil es una institución creada para dejar constancia de los actos constitutivos de
este atributo de la personalidad.

Las partidas no prueban directamente el estado civil, sino los hechos constitutivos del mismo,
así la prueba de hijo de filiación matrimonial requerirá dos partidas:
 La de nacimiento del interesado, y
 La de matrimonio22 de sus padres.

El estado civil de casado se probará frente a terceros con la partida de matrimonio, siendo esta
suficiente para acreditarlo.

El estado civil de viudo se probará con la partida de matrimonio y la de defunción del otro
cónyuge.

La prueba del estado civil de hijo matrimonial requerirá la exhibición de la partida de

nacimiento y la de matrimonio de los padres.

El estado civil de padre, madre o hijo no matrimonial se probará con la correspondiente

inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento.

El estado civil de divorciado se acreditará con la partida de matrimonio más la subinscripción de

la sentencia del divorcio respectivo.

El artículo 24 de la ley 4808 dice que los certificados o copias de inscripciones o

subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán el
carácter de instrumentos públicos.

El artículo 1699 define el instrumento público o auténtico y fija su valor probatorio en el

artículo 1700.
Artículo 1699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura
pública”.

Artículo 1700: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y
de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o
singular”.

La autenticidad, de acuerdo al inciso 2° del artículo 1700, se refiere al hecho de haber sido
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en ellos se expresa.

21
Artículo 24: “Los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los
Oficiales del Registro Civil, tendrán el carácter de instrumentos públicos.
Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirán los efectos de las partidas de
que hablan los artículos 305, 306, 307 y 308 del Código Civil”.
22
libreta de familia
Partida de matrimonio certificado de matrimonio
acta de manifestación matrimonial
 73

Impugnación de las partidas. Dado que las partidas tienen el carácter de instrumentos públicos,
se deben impugnar de acuerdo a las normas establecidas para estos, para lo cual hay que
distinguir de acuerdo a las siguientes causales:
 Por falta de autenticidad (artículo 30623).
 Por falsedad de las declaraciones (artículo 308 24).
 Por falta de identidad de la persona (artículo 30725).

5.4.- La nacionalidad.

1.- Concepto. La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un Estado
determinado. De la nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones señaladas en los
artículos 22 y 23 de la Constitución. Se trata de deberes y obligaciones recíprocos. Si bien esta
materia corresponde al derecho público, el Código Civil contiene normas relativas a la
nacionalidad.

 Artículo 22 CPR: "Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus

emblemas nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía
y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición
chilena.
El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los
términos y formas que este determine.
Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros
Militares, si no están legalmente exceptuados".
 Artículo 23 CPR: "Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan
mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente
en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley.
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con
los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.
La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que
intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos
que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos
intermedios que la propia ley señale".

2.-Clasificación. De conformidad al artículo 55, las personas se dividen en chilenos y

extranjeros. El artículo 56 agrega que son chilenos los que la Constitución del Estado
(República) declare tales, y que los demás son extranjeros. A este respecto, la Constitución
señala en su artículo 10 quiénes son chilenos, y determina en el artículo 11 los casos en que la
nacionalidad chilena se pierde.

3.- Diferencias entre chilenos y extranjeros. Según el artículo 57, la ley no reconoce
diferencias entre chilenos y extranjeros. Si bien esta es la regla general, existen varios casos en
los cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen distinciones en razón de la nacionalidad, como
por ejemplo:
 Decreto Ley 1939 DE 1977, que establece en su artículo 6º que sólo las personas
23
Artículo 306 del C.C. Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma
debida.
24
Artículo 308 del C.C. Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta
declaración en ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata.
25
Artículo 307 del C.C. Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza,
probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar.
 74

naturales o jurídicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier titulo. El

artículo 7º agrega que determinados extranjeros no pueden adquirir bienes raíces en
zonas fronterizas y otras que determine el Presidente de la República por motivos de
seguridad nacional.
 La Ley Nº 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los buques que
deseen enarbolar el pabellón chileno.
 El mismo Código Civil hace distinciones entre chilenos y extranjeros en algunas
materias, como en los artículos 1012 Nº 10, 1272, 497 Nº 6, y el artículo 14 Nº 6 LMC.

5.5.- El nombre.

El nombre es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y
jurídica (definición dada por la Corte Suprema que se encuentra contenida en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXI, 2° parte).

El nombre está compuesto de dos elementos:

 El prenombre o nombre propiamente tal, que individualiza a una persona dentro de
su grupo familiar.
 El o los apellidos o nombre patronímico o de familia, que señala a los que pertenecen
a un grupo familiar determinado.

1.- Concepto. Es la apelación que sirve para designar a la persona en la vida jurídica. Es un
medio de individualización que consiste en el uso de una o más palabras, para designar a una
persona. El nombre, en las personas naturales, esta formado por varias palabras. La exigencia de
designarlas es producto de las necesidades de la vida social y, según se dice, el nombre aparece
conjuntamente con el uso de la palabra, desde un punto de vista histórico, remontándose a los
primeros tiempos de la humanidad.

2.- Elementos. El nombre en general se forma por:

 Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de una misma
familia. Por regla general se usa haciéndolo preceder al apellido o nombre de familia.
Es frecuente que las personas tengan más de un nombre individual.
 Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual se
pertenece, los orígenes de sangre. Es un nombre común a todas las personas que
integran una familia y se transmite de generación en generación.

3.- Características:
 No es comerciable.
 No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte.
 Es inembargable e imprescriptible.
 Es uno e indivisible.
 Es inmutable.

4.- Cambio de nombre. Ley 17.344 (1970). Con el nombre se presentan en ocasiones una serie
de problemas, pues puede suceder que haya personas que pudieran sentirse perjudicadas con el
nombre que se les ha dado, o haber sido conocidas con un nombre distinto por mucho tiempo.
El problema que se presenta es si puede el cambio de nombre prestarse para la comisión de
fraudes. ha predominado la idea de que es necesario aceptar tal posibilidad, adoptando los
resguardos necesarios.
 Casos en que procede. La ley 17.344 introdujo dos importantes modificaciones en
materia de nombre:
 Permite el cambio de nombre.
 Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres extravagantes, ridículos,
ajenos a la persona o al sexo.
 75

 Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.

 Rectificación de partidas. Los artículos 17 y 18 de la LRC, que permite la
rectificación judicial de las partidas del Registro Civil (nacimiento, defunción,
matrimonio). En estos casos no se trata de cambio de nombre, sino de una rectificación
de la partida respectiva, que va a incidir en el nombre de la persona.
 Causales. Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de
alguna de las siguientes causales:
 Que el nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral o materialmente
a la persona.
 Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida por motivos
plausibles por más de cinco años con nombre, apellido o ambos, distintos de los
propios.
 En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre
determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere
sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren
impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
 Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por uno o
más de esos nombres, puede solicitar que se supriman aquellos que no ha
utilizado.
 Aquellas personas cuyo nombre y apellido no sean en español, pueden
solicitar autorización para traducirlos o cambiarlos, cuando su
pronunciación o escrituración es muy difícil un medio de habla castellana.

5.- Nombre y etnias indígenas. La Ley Nº 19.253, conocida como Ley Indígena, y publicada
en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, contempla normas especiales en una serie de
aspectos, como en materia sucesoria (artículo 18: “La sucesión de las tierras indígenas
individuales se sujetará a las normas del derecho común, con las limitaciones establecidas en
esta ley, y la de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia
de herencia, y en subsidio por la ley común”), y en materia penal (artículo 54: “La costumbre
hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia constituirá derecho,
siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la
considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o
atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse
por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá
evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal”. En materia de apellidos, el artículo 71
señala “Autorizase a las personas rapa nui o pascuense, para rectificar su partida de nacimiento
requiriendo al efecto al tribunal competente que anteponga el apellido de la madre al del padre
cuando ello tenga por objeto preservar un patronímico de la etnia rapa nui o pascuense. Del
mismo modo, podrán solicitar la rectificación de sus apellidos cuando, por cualquier
circunstancia, hubieren sido privados de sus originales apellidos rapa nui o pascuense y sólo
para recuperarlos. Estas solicitudes se tramitarán de conformidad a la Ley N.° 17.344, de 1970,
directamente por el interesado o por su representante legal. Con todo, para el mismo objeto,
tratándose de una inscripción de nacimiento, bastará que así lo manifiesten al Oficial del
Registro Civil personalmente el padre y la madre del infante, para que aquél proceda a
inscribirlo anteponiendo el apellido materno al paterno”.

6.- Protección penal del nombre. El derecho al nombre está protegido en el Código Penal,
cuyo artículo 214 dispone que “El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio
menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia
del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”. Por su
parte el artículo 496 N° 5 señala que “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades
tributarias mensuales: Nº 5: El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a
persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere
domicilio falso”. Otra protección al nombre se contiene en la ley sobre propiedad industrial,
 76

como veremos más adelante.

7.- Protección civil y comercial del nombre. El nombre comercial es la denominación bajo la
cual una persona ejerce el comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se
denomina razón social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del
establecimiento.
 La ley de propiedad industrial, Ley Nº 19.039 (1991). El artículo 20 señala que “No
pueden registrarse como marcas: c) El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona
natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere
fallecido. Sin embargo, serán susceptibles de registrarse los nombres de personajes
históricos cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que
no afecte su honor”.
 La ley de propiedad intelectual, Ley Nº 17.336 (1970). Su artículo 5º letra E, señala
que en las obras intelectuales en que su autor oculta su identidad bajo un seudónimo que
no lo identifica, se presume autor de la obra al que figure en la obra como tal o a quien
pertenezca el seudónimo con que la obra se dio a la publicidad. El artículo 14 del mimo
cuerpo legal establece que el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de
por vida la facultad de reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su
nombre o seudónimo conocido.

5.6.- El patrimonio.

1.- Nociones previas. Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde con la idea
clásica de patrimonio, lo que lleva a algunos autores a rechazar al patrimonio como un atributo
independiente de la capacidad. Las personas tienen a su disposición diversos bienes sobre los
cuales ejercen los derechos que le son propios, así como también tienen obligaciones hacia otras
personas, de las que responden con los bienes que le pertenecen. es este conjunto de derechos y
obligaciones lo que constituyen su patrimonio.

2.- Elementos que lo integran. Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los derechos
y bienes de una persona, lo que es impropio. Los bienes no conforman el patrimonio sino los
derechos de que se es titular. El patrimonio va a estar integrado por los derechos reales y
personales de que sea titular el individuo. De esta manera, el continente, que es el patrimonio,
suma los derechos de su titular en un todo, formando un sólo bloque, por lo que llevan una vida
común y están sometidos a un conjunto de reglas que sólo se explican por su unión. No sólo los
derechos forman el patrimonio, sino también las obligaciones. Por esto en todo patrimonio, que
es una universalidad de derecho, distinguimos tanto un activo como un pasivo.

3.- Concepto de universalidad.

 Universalidad. Es un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurídicamente en
conjunto, como un todo unitario, sin detenerse en la determinación de cada uno de sus
componentes.
 Universalidades de hecho. Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles que
no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo
de igual destino, generalmente económico.
 Universalidades de derecho. Están constituidos por un conjunto de bienes y relaciones
jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando parte de un todo
indivisible.

4.- Concepto de patrimonio. Según Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y

obligaciones de una persona, que tiene un contenido económico y pecuniario, quedando
excluidas las relaciones de familia que no son apreciable en dinero.
 De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no tienen contenido
pecuniario, que configuran los llamados derechos extrapatrimoniales.
 77

 Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y personales, los
cuales tienen un contenido económico, y configuran los llamados derechos
patrimoniales.

5.- Teoría clásica del patrimonio. Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores
franceses cuales son Aubry y Rau. Según esta teoría, el patrimonio se encuentra estrechamente
vinculado con la personalidad, sosteniendo que él constituye una emanación de la misma y del
poder jurídico de que se encuentra investida una persona. Por eso que la teoría clásica mas que
concebir al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud
para adquirir esos derechos y obligaciones.

6.- Características del patrimonio

 Toda persona tiene un patrimonio.
 Toda persona tiene sólo un patrimonio.
 El patrimonio es inalienable.
 El patrimonio es imprescriptible.
 El patrimonio es inembargable.
 El patrimonio es intransferible.
 Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o jurídica. En
todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida, toda persona natural o
jurídica tiene un patrimonio, pues todas tienen la aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aun cuando carezcan de bienes.
 Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
 Una persona no puede tener más de un patrimonio. Ello constituye el principio de la
unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el conjunto del activo
responde de la totalidad del pasivo del patrimonio, principio consagrado entre nosotros
por el artículo 2465, que contempla el principio del derecho de prenda general. En base
a este principio, el patrimonio no puede ser separado, fraccionado en masas o
proporciones distintas, en las cuales un activo particular responde sólo de ciertas
obligaciones. Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no son tales, sino
que son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas especiales.
 El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su personalidad. La
persona no se puede desprender de su patrimonio, mientras esté viva. Podrá disponer de
los bienes que son de su dominio, pero no desprenderse de la aptitud para adquirir
derechos y obligaciones. En nuestro Código hay normas relativas a la enajenación de
bienes que pueden relacionarse con esta característica del patrimonio (artículos 1811,
1407, 1409, 2050).
 El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripción (artículo
2498), el patrimonio no está en el comercio humano.
 Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio humano pueden embargarse.
Se pueden embargar los bienes presentes y futuros de una persona, pero no su
patrimonio.
 Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta característica, pues según
los artículos 951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal opinión no es compartida por
un sector de la doctrina, quienes entienden que lo que se transmite son los derechos y
obligaciones, pero no el patrimonio, el que al ser inherente a la persona se extingue con
ella.

7.- Criticas a la doctrina clásica. Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por
la doctrina alemana, pues no corresponde a la realidad. Se señala:
 Que la vinculación que establece la doctrina clásica entre patrimonio y personalidad es
tan estrecha, tan íntima, que no es posible distinguir entre uno y otro concepto.
 Que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la realidad, pues hay
ocasiones en que una persona aparece como titular de mas de un patrimonio. Es efectivo
 78

que son situaciones de excepción, pero no por ello pueden desconocerse.

8.- El patrimonio por afectación. En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la
concepción alemana, sustenta la idea del patrimonio por afectación. Para esta doctrina, lo que
sustenta la unidad del patrimonio no es la persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que
un conjunto de derechos y obligaciones encuentra su coherencia en la común destinación que de
ellos se hace a un fin determinado. Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes
afectos a un fin determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto
de bienes determinados, afectos a un fin también determinado, estaremos ante un patrimonio.
De esto se desprenden dos consecuencias:
 Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin especifico y
determinado, por lo mismo, una persona puede tener varios patrimonios.
 El patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado por un conjunto de
bienes y deudas, en tanto que la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones.

9.- Situación chilena. En el Código Civil chileno no hay una reglamentación orgánica del
patrimonio, sino que hay varias normas dispersas que hacen referencia a él. Artículos 85 Nº 2,
347, 534, 549, 1170, 1172. Del análisis de estas disposiciones no se desprende claramente cuál
es la doctrina que sigue nuestra legislación. Según algunos autores, pareciera que nuestra
legislación no se ciñe completamente a la doctrina clásica, puesto que existen disposiciones de
las que pareciera desprenderse que no se respeta el principio de la unidad e indivisibilidad del
patrimonio. Así:
 El artículo 1247 establece el beneficio de inventario, el cual haría una distinción entre el
patrimonio del difunto y el de los herederos.
 El artículo 1378 establece el beneficio de separación, en el que se apreciaría el mismo
fenómeno anterior.
 En el caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo. De todas estas situaciones
podría concluirse que una persona puede ser titular de dos patrimonios, lo cual no
coincide con los postulados básicos de la doctrina clásica.

10.- Importancia del patrimonio.

 En lo que se denomina derecho de prenda general, artículo 2465, que es el derecho de
los acreedores para hacer efectivos sus créditos en todos los bienes presentes y futuros
del deudor.
 Personas jurídicas, artículo 549, pues claramente distingue la responsabilidad de la
persona jurídica de la de los socios y sólo pueden hacerse efectiva la responsabilidad en
el patrimonio de la primera.
 En materia de representación, modalidad que consiste en que una persona compromete
bienes que no están en su patrimonio, autorizada para ello por la ley o una convención,
obligándose el patrimonio del mandante, no el del mandatario. Artículos 1448 y 2144.
 En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona, obligar patrimonios
distintos.

6. Derechos de la personalidad.

6.1.- Definición Carlos Ducci. “Conjunto de derechos de la personalidad inherentes a la

persona humana, aun no definidos, constituyen un atributo de la persona por ser tal, y en
consecuencia son iguales para todos”

Es uno de los atributos de la personalidad, junto con los vistos anteriormente.

 79

6.2.- Desarrollo de los Derechos de la Personalidad. Estos derechos no tienen directamente un

interés pecuniario, son los que comúnmente se llaman derechos extrapatrimoniales, pero ello no
significa que no puedan llegar a tener una valorización económica, porque en caso contrario no
podrían tener tutela jurídica.
Algunos autores los han llamado “derechos políticos” por estar muchos de ellos
consagrados en la Constitución Política, pero esto trae como consecuencia reducir el ámbito del
concepto.

6.3.- Derechos a la Individualidad

6.3.1.- Derechos a la individualidad física. Implica la protección de la vida y de la integridad

corporal.
La CP señala en el Nº 1 del artículo 19, el “derecho a la vida y a la integridad física y síquica de
la persona”. Los atentados a estos derechos constituyen delitos penados por el Código Penal.
Los delitos de homicidio y lesiones, por ejemplo, sancionan la protección a la vida y a la
integridad física respectivamente.

6.3.2.- Derechos a la individualidad como persona libre. Serie de derechos que en general
tiene el individuo con relación al Estado. Son definidos y reglamentados por el Derecho Público
y se encuentran establecidos en la Constitución.

El Nº 7 del artículo 19 de la CP establece el derecho a la libertad personal y a la seguridad

individual. Están penados: 1) los crímenes y delitos que puedan cometer los particulares contra
la libertad y seguridad de otros y 2) los agravios por funcionarios públicos a los derechos
garantizados por la CP.

Pertenecen a este grupo: los derechos a la libertad de reunirse y asociarse (19 N s 13 y 15);
libertad de expresión y de culto (19 N s 12 y 6); el derecho a residir y trasladarse (19 N 7); el
derecho a la libertad de trabajo (19 N 16); el derecho a la intimidad privada (19 N 4); el
derecho a la inviolabilidad del hogar (19 N 5); etc.

6.3.3.- Derechos a la Personalidad Civil. Consisten principalmente en:

 Derecho al nombre: Se considera un derecho subjetivo que tiene una persona de usar
su nombre y oponerse a la usurpación o uso indebido del mismo por parte de terceros
(art. 214 Código Penal). En la falsificación de instrumentos públicos o privados una de
las formas de configuración del delito es el contrahacer o fingir una firma.
 Estado Civil: El Código Penal considera especialmente la usurpación del estado civil
de las personas y la ocultación o sustitución de una persona para hacerla perder su
estado. El estado civil esta protegido por diversas acciones civiles, entre ellas: las
acciones de reclamación de estado, acciones de contestación de estado y las acciones
constitutivas de estado.
 Derecho a la propia imagen: La reproducción de los rasgos de una persona, sin su
consentimiento, es una acción culpable. Sin embargo, esta teoría se ha visto limitada,
por ejemplo con la libertad de información, que justifica reproducir la imagen de
personas públicas, sitio u ocasión en que una fotografía ha sido tomada en el caso que
se trate de lugares o sucesos públicos donde su publicación no puede estar subordinada
al consentimiento de cada una de ellas.
 Derechos a la Personalidad Moral. Implica la protección del honor, de la reputación e
incluso de los sentimientos de afección.

El articulo 19 Nº 4 garantiza el respeto y protección a la vida privada y publica y a la honra de

la persona y de su familia.

El Código Penal contempla los delitos de calumnia e injuria en los artículos 412 y 416
respectivamente. La injuria consiste en la imputación de un delito determinado pero falso y que
 80

pueda actualmente perseguirse de oficio. La calumnia es toda expresión proferida o acción

ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. La correspondencia que existe
entre la sanción penal y la indemnización civil del hecho se destruye aquí por una disposición
totalmente anacrónica del Código Civil. El articulo 2331 dice: “Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización
pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero”.

La protección de los sentimientos de afección constituye, dentro de la responsabilidad civil, lo

que se ha llamado indemnización del daño moral (proviene de toda acción u omisión que pueda
estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales
inherentes a la personalidad humana). La objeción principal a esta institución consistió en que
no se ve como un daño que hiere los sentimientos de afecto podía ser indemnizado
pecuniariamente. Aceptada ya la indemnización por daño moral, se considera que aunque ella
no significa reparación constituye, a lo menos, una compensación.

CÉDULA V
Persona jurídica.

1. Concepto y características.
2. Clases de personas jurídicas.
3. Su diverso régimen legal.
4. El problema de su naturaleza jurídica.
5. Atributos de las personas jurídicas.
6. Constitución, organización y relaciones internas.
7. Actuación de las personas jurídicas en la vida del Derecho, su régimen de
responsabilidad;
8. Extinción de la personalidad jurídica.

1. Concepto y características. El artículo 545 del Código Civil señala que “Se llama persona
jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

Se menciona que la persona jurídica es aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representado judicial y extrajudicialmente

Los profesores Alessandri y Somarriva definen a la persona jurídica como “aquel ente
abstracto con fines de utilidad colectiva y el cual, como medio de consecución de estos, la ley
les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio”.

El profesor Carlos Ducci señala que “son entidades colectivas que tienen una personalidad
propia e independiente de la personalidad de quien la conduce”.

2. Clases de personas jurídicas.

De derecho Público
Personas jurídicas Personas Jurídicas que persiguen fines de
lucro
De derecho Privado Sociedades Civiles y comerciales
Personas Jurídicas cuyo objeto no es lucro
Corporaciones y fundaciones
 81

2.1.- Personas jurídicas de Derecho Público. Representa a la actividad pública en las

funciones administrativas que deben desempeñar. A ellas les es integrada la gestión de los
servicios públicos. A estas se refiere el artículo 547, inciso 2° 26, que indica que tienen tal
carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con los fondos del erario nacional.

Estas personas no se reglamentan por las normas del Código Civil, sino que su reglamentación
es especial y pertenece al Derecho Público.

2.2.- Personas jurídicas de Derecho Privado. Se dividen en:

 Personas Jurídicas que no persiguen fines de lucro pueden ser corporaciones o
fundaciones. a) Las corporaciones son personas jurídicas formadas por un cierto
mínimo de individuos asociados para la realización de un fin común que no tenga
carácter de lucro. b) Las fundaciones están constituidas por un conjunto de bienes
destinados a un fin de interés general.
 Personas Jurídicas que persiguen fines de lucro. pueden ser sociedades civiles y
comerciales. a) Sociedad civil. Es un contrato en virtud del cual dos o más personas se
obligan a constituir, mediante los aportes de ellas, un fondo o capital destinado a
realizar operaciones de carácter civil, con el propósito de obtener lucro o ganancia
común partible entre todos los socios, contrato que crea una personalidad jurídica
absolutamente independiente de la personalidad de los socios. b) Sociedad comercial.
Es aquella que se forma para negocios que la ley califica de actos de comercio.

2.3.- Personas jurídicas intermedias o cooperativas => son aquellas que no están claramente
en ninguno de los campos antes mencionados, sino que en una situación intermedia,
participando de características de ambos tipos de personas jurídicas.

En conclusión. Se dividen en personas de Derecho Publico y Derecho Privado. Son personas de

Derecho Público: el Estado, la Nación, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las
Comunidades Religiosas y Establecimientos que se costean con fondos del erario.

Las personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurídicas sin fines de lucro
y con fines de lucro.

Las personas jurídicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones.

Las personas jurídicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden ser:
 Civiles o comerciales, según sea la naturaleza del objeto social;
 De personas o de capital según sea la importancia que se le asigna a la persona de los
socios o al capital aportado por estos; y
 Colectivas, en comanditas (simples o por acciones), anónimas y de responsabilidad
limitada, según la organización interna y las modalidades de su relación con terceros.

El criterio de distinción entre personas jurídicas de derecho privado y derecho público, adolece
de interés en la doctrina. Nuestra jurisprudencia ha adoptado diversos criterios:
 Iniciativa para la creación del ente: las personas jurídicas de derecho público
obtienen su existencia en virtud de resoluciones de la autoridad, mientras que las de
derecho privado emanan directamente de la iniciativa de los particulares.

26
Artículo 547, inciso 2°: “Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de
derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los
establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales”.
 82

 Potestad Pública: las personas jurídicas de derecho público están dotadas de potestades
públicas, vale decir, gozan de imperio, en virtud del cual pueden dictar normas de
carácter obligatorio.
 Naturaleza del fin: las personas jurídicas de derecho público tienen por objeto servir
fines públicos, mientras que las de derecho privado cumplen con los objetivos señalados
por los asociados o fundadores o persiguen la obtención del lucro.
 Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurídicas de derecho público provienen
por lo general de todos los habitantes de la nación; en cambio, en las de derecho
privado, provienen de aportes, donaciones, cuotas sociales, etc.

3. Su diverso régimen legal. Se encuentran reguladas en diversas leyes.

1.- En el Código Civil.

 En los artículos 545 al 564, en lo que respecta a las Corporaciones y Fundaciones;
 En los artículos 2053 al 2115, respecto de las sociedades.
 En el apéndice del Código Civil, el Decreto Supremo N° 110 de 1979, que contiene el
Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones.
2.- En el Código de Comercio.
 Artículos 348 y siguientes acerca de la sociedad.
 En el apéndice del mismo, Ley número 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad
Limitada y también la Ley número 18.046 sobre las Sociedades Anónimas y su
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 587 del Ministerio de Hacienda.
3.- El Código del Trabajo, específicamente cuando se alude a las organizaciones sindicales.
4.- Las Leyes Especiales.
 Los Decretos Leyes 2.757 y 3.163, relativos a las Asociaciones Gremiales;
 La Ley número 19.499 sobre saneamiento de vicios formales que afecten a las
sociedades; y
 La Ley número 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada.

4. El problema de su naturaleza jurídica. Naturaleza jurídica de la persona jurídica. Se trata

de diversas teorías que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a las
personas naturales.

Teorías de la ficción
Teorías de la ficción doctrinal

1.- Teoría de la propiedad colectiva => esta teoría es sustentada por Planiol, que sostiene que
la idea de persona jurídica es una concepción simple, superficial y falsa que tiene por objeto
ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la propiedad individual,
llegando a afirmar Planiol que no debería hablarse de personas jurídicas o colectivas, sino de
bienes jurídicos o colectivos.
Se critica esta teoría por varios puntos:

¿Qué sucede o cómo aplicar la teoría a aquellas personas jurídicas que no son corporaciones
colectivas de individuos? Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales,
pertenecen a la totalidad de la comunidad.

¿Cuál sería la situación en los derechos extrapatrimoniales de las personas jurídicas como el
domicilio y el nombre? Planiol señala que simplemente tales derechos colectivos de orden
extrapatrimonial se les reconoce al ente todo.

2.- Teoría de la propiedad de afectación => sustentada por Becker y Brinz, partiendo de un
razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas
naturales, sino que también pueden existir patrimonios que no tengan dueños, pero afectados a
 83

un fin único y esta afectación vendría a equivaler al patrimonio de ellos, como sucede en el caso
de las fundaciones.

3.- Teoría de la ficción legal => se trata de la teoría acogida en nuestro derecho positivo,
recogida por Andrés Bello y sustentada por Savigny, según la cual las personas jurídicas son
entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio y de revestirse de personalidad,
con la salvedad del atributo del estado civil y que son ficticias porque carecen de voluntad, por
lo cual la ley les da la calidad de personas jurídicas.
Esta teoría se critica señalándose que la capacidad no está determinada por la voluntad,
pues de ser así, los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derecho ya que carecen de
voluntad.

Teoría de la realidad

Los que sustentan esta teoría señalan que las personas jurídicas se consideran un organismo
social, o sea, una realidad objetiva.
El autor Zittelman para explicar esta teoría señala una operación aritmética en la cual
dice: 7+5=12, por otro lado, 7+5 es igual a 7+5. Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en
el fondo son iguales. Lo mismo sucede con las personas naturales respecto de las personas
jurídicas. Es distinta la forma, pero igual en el fondo.

Teoría de la institución

Considera a las personas jurídicas como una asociación o institución formada para la
consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho.

Según el profesor Carlos Ducci, sería una realidad abstracta y según el profesor Alessandri,
sería una realidad teórica.

El profesor Ferrara parte de la base que es imposible conferir derechos que pertenezcan a seres
distintos de la persona humana, siendo la naturaleza la que le impone su calidad.

Jorge Iván Joner señala que se trata de un núcleo social organizado de acuerdo al ordenamiento
jurídico con la mira de realizar la directriz del bien común, dotado de estructura autoritaria y
órganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia.

Como institución, tiene varios elementos:

 Núcleo social => dos o más personas.

 El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden que emana del
derecho sino que el orden que emana de tres grandes principios, que son la justicia, la
razón y el Derecho.
 Directriz del bien común.
 Estructura interna autoritaria
 La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.

En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny. El Código Civil señala que es ficticia,
llegando a la misma conclusión en la historia fidedigna de la ley, pues en el proyecto de Andrés
Bello había una nota al margen que señalaba que en materia de persona jurídica se seguía a los
autores franceses Pothier y Savigny.

5. Atributos de las personas jurídicas. Debemos señalar en primer lugar que las personas
jurídicas gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil. Así vemos:
 84

5.1.- Nacionalidad. En doctrina se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad.

Las personas jurídicas de Derecho Público tienen la nacionalidad del Estado del cual emanan o
dependen. Las personas jurídicas de derecho privado están sujetas a diversos criterios, cuales
son:
 Hay quienes dicen que la nacionalidad es la del Estado del cual concedió su
personalidad.
 También hay quienes dicen que será aquella en donde se encuentre el asiento de sus
negocios.
 Otros señalan que será la del juez del lugar en que están ubicados sus bienes.
 Otros dicen que su nacionalidad será la del lugar en que están la mayoría de sus bienes.

5.2.- Nombre. En las corporaciones, el nombre lo determinan los asociados, y en la fundación

lo determina su fundador.
El nombre debe indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe
hacer referencia a él el Decreto Supremo que le da la personalidad.

5.3.- Domicilio. Debe estar determinado en los estatutos.

5.4.- Patrimonio. Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con patrimonio
propio, que es total y absolutamente independiente de los miembros del ente.

De lo anterior derivan las siguientes consecuencias:

 Lo que es propiedad de las corporaciones no es de dominio (en ninguna proporción) de
los socios de la misma. Del mismo modo, lo que es dominio de la fundación no
pertenece ni siquiera en parte al fundador o administrador.
 Por tratarse de personas jurídicas sin fines de lucro, sus miembros no pueden
beneficiarse de modo alguno con los bienes de la persona jurídica. Es por ello que al
momento de la disolución o extinción no pueden distribuirse entre sus miembros, sino
que los bienes se destinarán en la forma que determinen los estatutos.
 Causa de todo lo anterior, las deudas contraídas por el ente, no afectarán a sus
integrantes y sólo pueden hacerse efectiva en los bienes de la persona jurídica.

5.5.- Capacidad de la persona jurídica. Hay dos sistemas:

Se le atribuye una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella
señale.
Se le atribuye una capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. Del
artículo 545 desprendemos que este es el sistema aplicable en Chile.

Artículo 545 del Código Civil. “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

Hay que señalar que existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurídica,
pero no porque la ley se lo prohíba, sino que por su propia naturaleza le sería imposible, como
por ejemplo, los derechos de familia.

6. Constitución, organización y relaciones internas.

 85

6.1.- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro. El Código Civil las denomina
sociedades industriales y las normas relativas a su organización, establecimiento, estructura,
etc., se encuentran en el Código de Comercio.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores.

Según el artículo 205927. Comerciales y civiles

Comerciales son aquellas cuyo objeto es la realización de actos de comercio, que son los
listados en el artículo 3° del Código de Comercio.

Artículo 3 del Código de Comercio. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos:

1.- La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
2.- La compra de un establecimiento de comercio.
3.- El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.
4.- La comisión o mandato comercial.
5.- Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.
6.- Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.
7.- Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de
negocios y los martillos.
8.- Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa.
9.- Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.
10.- Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de
dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
11.- Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12.- Las operaciones de bolsa.
13.- Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
14.- Las asociaciones de armadores.
15.- Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
16.- Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.
17.- Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.
18.- Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
19.- Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio
de las naves.
20.- Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza”.

Civiles son aquellas que no son abarcadas en la noción anterior, es decir, no realizan actos de
comercio.

Sociedades de personas. Son aquellas en que el elemento fundamental es la consideración de la

persona de los socios que la componen. Es un contrato intuito persona.

27
Artículo 2059: “La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles”.
 86

Son tales las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y las sociedades en
comandita.
Sociedades de capital. Son aquellas que tienen por objeto la reunión de una cantidad de dinero
importante para desarrollar alguna actividad que requiera fuertes inversiones, como un banco.
La típica y más característica sociedad de capital es la sociedad anónima.

6.2.- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro. Son aquellas que persiguen un fin
moral o de beneficencia. Revisten este carácter las corporaciones y fundaciones, tal como lo
señala el inciso 2° del artículo 54528.
A estas personas jurídicas se les aplica en cuanto a su organización y atribuciones las
normas del Código Civil de los artículos 545 y siguientes, además de las contenidas en el
reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones (Decreto
Supremo N° 110 de 1979).

Fin de lucro. Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinación
de lo que debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del Código Civil las entidades que persigan
fines de lucro, sea de manera directa o indirecta y que se relacionen con ganancias o provechos
pecuniarios.
Las normas del título XXXIII sólo serían aplicables a las entidades que persiguen fines
ideales, morales o de beneficencia.

6.3.- Corporación y fundación. La corporación es una unión estable de una pluralidad de

personas que persiguen fines ideales y no lucrativos. La fundación, en cambio, es una masa de
bienes destinada, o afectos a un fin público.

Diferencias entre una y otra

 En las corporaciones, el elemento básico es el conjunto de personas que busca el fin

común. Por ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio, en las
fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la realización de un fin de bien común
y por tanto, aquí hay destinatarios.
 Las corporaciones se gobiernan a sí mismas, a través de la junta que le es propia y que
le manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen de acuerdo a las normas que
fije su fundador.
 En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen sus miembros.
En las fundaciones, en principio el patrimonio estará formado por aquel que afecta el
fundador al fin percibido.

La fundación. Puede tomarse la palabra en dos sentidos:

 Como el acto por el cual se establece o se constituye algo (acto fundacional)
 Como institución, que es la organización destinada a cumplir los fines señalados por el
fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación puede manifestarse por acto
entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendrán por objeto el afectar bienes
determinados para la creación de la persona jurídica que se pretende.

Acto fundacional. Es el acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo

para la obtención de un fin determinado.
Hoy se estima que este es un acto jurídico unilateral, el cual para producir sus efectos no
necesita ser notificado a una persona, ni tampoco requiere de una dotación.

28
Artículo 545, inciso 2°: “Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública”.
 87

Acto de dotación. Está normalmente contenido en el acto fundacional y es aquel acto por el
cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea.

Este acto puede revestir la forma de un acto entre vivos o por disposición testamentaria, siendo
siempre a título gratuito.

Siempre debe constar por escrito, ello para la tramitación de la personalidad jurídica. En la
asignación por causa de muerte para el establecimiento de la fundación, se presenta el problema
que como requisito, la asignación se debe dejar a una persona que tenga existencia, y aquí se
estaría dejando una asignación a alguien que no existe y que se va a formar precisamente con
dicha asignación.

Este problema es solucionado por el artículo 963.

Artículo 963 del Código Civil. “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

Corporaciones

Elemento personal de las corporaciones. El substrato de la corporación es de carácter

humano, constituido por el conjunto de personas que la forman.
Además, el legislador no fija un número mínimo o máximo de personas para formar las
corporaciones, por tanto, bastarán sólo dos personas. Sin embargo, el espíritu del legislador
expresado en el artículo 56029, nos indica que la corporación debe tener el número de miembros
necesarios para hacer posible el fin de la misma.
La existencia de la corporación no está ligada ni en la identidad y permanencia de sus
miembros, sino que es independiente y todos ellos pueden ser sustituidos. Así, si desaparecen
todos los miembros de la corporación y los estatutos no hubiesen señalado la forma de
reintegrarla o renovarla, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia disponer la
forma de su integración o renovación.
Pueden ser integrantes de las corporaciones sociedades que persigan fines de lucro.

Acto constitutivo. Es el que produce el vínculo de unión entre los componentes de una misma
corporación.
El artículo 2° del reglamento señala que este acto puede constar en un instrumento privado
reducido a escritura pública, firmado por todos los constituyentes e individualizados 30.
Este instrumento debe contener:
 Acto de constitución
 Los estatutos
 El poder a la persona que debe reducir a escritura pública el acta y realizar todas las
gestiones de la constitución, o sea, el abogado.

De esta acta constitutiva deben llevarse tres copias ante el notario, protocolizándose uno de
ellos, otro debidamente certificado queda en poder de los interesados y el tercero se acompaña a
la solicitud de aprobación de los estatutos, también debidamente certificados.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de este acto constitutivo?

Hay algunos que dicen que es un acto jurídico bilateral y otros señalan que es un acto
colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias destinadas a un mismo fin.
29
Artículo 560: “Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporación a tan corto
número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no
hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su
existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integración o renovación”.
30
Esa individualización consiste en especificar su RUN o RUT.
 88

Reconocimiento o autoridad del Poder Público. Tenemos tres sistemas principales:

 Sistema de libre constitución => en este se reconoce personalidad al ente por el solo
hecho de su constitución.
 Sistema normativo => en este se reconoce la personalidad cumpliendo ciertos
requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, cual es
generalmente la inscripción en un registro. Este sistema se sigue en Chile en las
sociedades industriales.
 Sistema de concesión => se reconoce la personalidad jurídica al ente por un acto de
autoridad. Este sistema es el que rige en las fundaciones y corporaciones.

Los estatutos. Son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica se
rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. El desenvolvimiento de la persona jurídica se
desarrolla en base a ellos.

Los estatutos señalan:

 Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos que a través de los cuales ella va a
actuar y desarrollar su actividad.
 Facultades y obligaciones de estos órganos y de los miembros de la entidad.
 Fin y objeto de la misma.

Aprobación de los estatutos. El artículo 54831 señala esta materia.

Artículo 548: “Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas
mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si
no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir
al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados
les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación
de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles”.

Hay estatutos formados por la autoridad y otro tipo de estatutos formados por la propia persona
jurídica. Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la República
solamente los segundos. Sin embargo, esto es un error, pues el Ejecutivo jamás interviene en la
formación de los estatutos. Lo que plantea el artículo 548 es una contraposición de los estatutos
de toda persona jurídica a aquellas establecidas por la ley.

Estatutos en las fundaciones. Tratándose de las fundaciones, la situación es diferente ya que le

artículo 56232 señala que el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los
estatutos cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad, o bien, lo hubiere hecho en
forma incompleta.
La aprobación de los estatutos también lo debe hacer el Presidente de la República,
según lo dispuesto en el Decreto Supremo 110, artículo 1 y 3.
Si alguien estima que sus derechos se ven lesionados por los estatutos, pueden recurrir a
la autoridad antes o después de su aprobación, solicitando su corrección. Esto el Código Civil lo
hace aplicable a las corporaciones, pero se hace extensible a las fundaciones.

Contenido de los estatutos. Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de
interés para el funcionamiento de la persona jurídica, pero puede suceder que no se haya
previsto la forma de solucionar una cuestión determinada. Ante este silencio, el grupo puede
tomar ciertas decisiones que se justifican por la necesidad de resguardar el interés colectivo.
31
El primer inciso se refiere a las fundaciones y corporaciones creadas por ley.
32
Artículo 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se
regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a
este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la
República”.
 89

Estas decisiones adoptadas en silencio de los estatutos, la doctrina las ha llamado “insoctions”.

Contenido propiamente tal en las corporaciones. Los estatutos en las corporaciones deben
indicar:
 Nombre y domicilio de la entidad.
 Fines que se proponen y los medios económicos que dispondrá para realizarlos
 Categoría de los socios, sus derechos y obligaciones, formas de incorporación y
motivos de expulsión.
 Organización de la administración, ejecución y control.

En las fundaciones. Los estatutos tienen que indicar:

 Nombre y domicilio
 Duración de la fundación
 Indicación de los fines
 Bienes que forman su patrimonio
 Las disposiciones que establezcan
 Quienes conforman sus órganos, la manera en que se integran, sus atributos y deberes
 Las disposiciones relacionadas a la reforma de estatutos y extinción de la fundación.

Procedimiento para la obtención de personalidad jurídica. La personalidad jurídica se

tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que distinguimos:

La solicitud => se debe presentar una solicitud al Presidente de la República por medio del
Ministerio de Justicia o del SEREMI de justicia en regiones.

Se deben acompañar documentos => junto con la solicitud, se debe acompañar copia de la
escritura pública en que consta el acta de constitución y en la cual se contienen los estatutos, y
el mandato que se otorga para su tramitación, aprobación y aceptación posterior.
En el caso de las fundaciones, a la solicitud se debe acompañar copia del instrumento
público en que consta el acta de fundación, los estatutos y el mandato que se otorgue para su
tramitación.

Informes => los SEREMI de justicia recabarán todos los informes que estimen necesarios para
el otorgamiento de la personalidad jurídica, elevando los antecedentes correspondientes al
Ministerio de Justicia.

Decisión del Presidente de la República => el Presidente de la República es quien aprueba las
fundaciones y corporaciones, y tiene la facultad para exigir que se introduzcan en los estatutos
las modificaciones que estime convenientes.

La aprobación de la personalidad jurídica se hace mediante Decreto Supremo.

Publicación => cumplidos los trámites anteriores, el Decreto Supremo deberá ser publicado.

Registro => el Ministerio de Justicia lleva un registro de todas las personas jurídicas existentes
y corresponde al jefe del registro certificar la autenticidad de los estatutos de toda persona
jurídica.

Órganos de la persona jurídica. Hemos dichos que las personas jurídicas son entes ficticios
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, entonces, el ejercicio de estos derechos y la
aptitud para contraer obligaciones necesariamente debe ser desarrollado por personas naturales.

Se llama órgano a las personas naturales o conjunto de ellas, por medio de las cuales actúa la
persona jurídica y en los órganos reside su voluntad.
 90

Los órganos en las corporaciones son:

 La asamblea => es el órgano supremo de la persona jurídica y en ella radica la suma de
todas las potestades o facultades de ella.
La asamblea puede ser ordinaria o extraordinaria.
 El directorio => es el órgano ejecutivo encargado de la administración y dirección.
 El presidente => es quien da cumplimiento de los acuerdos del directorio y representa
judicial y extrajudicialmente a la corporación.

Los órganos en las fundaciones. El órgano por excelencia son los administradores y nada obsta
que ellos, para el logro más eficiente del fin encomendado, constituya un directorio o cualquier
otro órgano para agilizar la administración y funcionamiento.

Manifestación de la voluntad. La voluntad de la corporación se manifiesta en las asambleas,

para lo cual la ley exige la mayoría de los miembros con voto deliberativo.

7. Actuación de las personas jurídicas en la vida del Derecho, su régimen de

responsabilidad. Debemos distinguir entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil.

1.- Responsabilidad penal. En general, se sostiene que las personas jurídicas no tienen
responsabilidad penal por las siguientes razones:
 Sólo se puede sancionar al hombre como ser individual y no a un ente ficticio como es
la persona jurídica.
 Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de un
delito cometido por las personas que actúan por ella o por sus miembros.
 La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
 Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la
sanción tiene que aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían aplicarse
esas penas a las personas jurídicas.

Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la persona
jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona individual, sino
en su calidad de órgano de la persona jurídica.

Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros que
si son perfectamente perpetrables.

Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que según el
C.P.P, la acción debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasidelito,
haciéndose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas
jurídicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisión del delito.

2.- Responsabilidad civil

 Responsabilidad contractual. Es aquella que se origina por el incumplimiento de un
contrato. Las personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo
o culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico establecer su
responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebró.
 Responsabilidad extracontractual. Es aquella en que entre el autor del daño y la
víctima del mismo no existe ninguna relación contractual previa.
La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus órganos
o representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera de
sus atribuciones. En este caso, la persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra su
 91

autor, es decir, para exigir que este le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a título de
indemnización para reparar el daño.

En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la responsabilidad penal

del autor del daño.
Además, las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos
civiles.

8. Extinción de la personalidad jurídica. Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser
voluntaria o por disposición de autoridad. Aun cuando esta última posibilidad se discute
actualmente. La persona jurídica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.

1.- Disolución voluntaria. Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa
para disolver la persona jurídica, pero no pueden por si y ante si disolverla (artículos 559 y 563)

Artículo 559 del Código Civil. “Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la
aprobación de la autoridad que legitimó su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus
miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al
objeto de su institución”.

Artículo 563 del Código Civil. “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran”.

El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma que determinen los
estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme a la cual el
quórum sería de dos tercios.

Acordada la disolución, debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que legitimó

la entidad, solicitud esta que sigue los mismos trámites que la concesión de la personalidad
jurídica.

2.- Disolución por autoridad. Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente. El
Código Civil contempla en el artículo 559, inciso 2°, que sea una resolución de la autoridad que
legitimó la existencia de la persona jurídica, la que le ponga fin, si llegan a comprometer la
seguridad o los intereses del Estado o no corresponden al objeto de su institución o por
disposición de la ley.

3.- Destino de los bienes. Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, está
determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales instrucciones (artículos
561 y 563)

Artículo 561: “Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para
este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos
a los de la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos”.

Artículo 563 del Código Civil. “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran”.

En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como
destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendrán un
 92

lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurídicas. Si los
estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los artículos 561 y 562.

Artículo 561: “Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para
este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso,
pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos
a los de la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos”.

Artículo 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección
de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador
no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado
incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la República”.

CÉDULA VI
Negocio Jurídico.

1. Concepto y características principales.

2. Clasificaciones legales y doctrinarias.
3. Estructura de existencia y de validez.
4. Efectos del negocio jurídico.
5. Ineficacias: concepto y formas de ineficacia, intrínsecas y extrínsecas, su diversa
regulación y efectos.
6. Modalidades de los negocios jurídicos.

OBSERVACION PREVIA. Se habla de negocio jurídico, pero esto no es así el derecho

chileno en materia de derecho patrimonial y de los contratos se ordena en torno a la idea de
ACTO JURÍDICO y NO en torno al NEGOCIO JURIDICO. Ya que el negocio jurídico es una
manifestación de la voluntad tendiente a producir efectos jurídicos queridos por su autor, pero
no previstos por el ordenamiento jurídico. Ahora, si bien en Chile no esta regulado, es posible
mediante el principio de la autonomía de la voluntad privada crear un negocio jurídico

1. Concepto y características principales.

Concepto de Acto Jurídico. “Es la manifestación de la voluntad formada con la intención de

producir efectos jurídicos y que produce los efectos jurídicos queridos por su autor y previstos
por el ordenamiento jurídico.” (Henri Capitant).

Características principales.
 Es una manifestación externa de voluntad. Esta manifestación de la voluntad o
consentimiento puede ser de una o más personas.
 Es una manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos.
 La ley debe atribuir a la manifestación de la voluntad los efectos queridos por su autor y
no por otros, es decir los efectos deben estar previstos por el ordenamiento jurídico.
 Dichos efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir una
relación jurídica, es decir derechos y obligaciones.

Significado de la palabra “acto”

 En un sentido sustancial denota el acto jurídico; en uno formal, cualquier documento
material que consigna un hecho, una actuación o relación que tenga importancia para
los efectos jurídicos. Por ejemplo. Las donaciones o legados a título de mejora que
aparezcan en una escritura “en acto posterior auténtico” (Art. 1198 del C.C). La palabra
acto tomada como negocio o acto jurídico, lo tenemos en el Código al señalar los
requisitos “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad” (Art. 1445 del Código Civil).
 93

 A veces, la palabra acto no se emplea en su sentido genérico que abraza a los actos
jurídicos unilaterales y los bilaterales, sino en un sentido restringido, comprensivo sólo
al acto jurídico unilateral, es decir, los que se forman con la declaración de una sola
parte. El sentido restringido es indudable en las disposiciones que sólo se mencionan
separadamente acto de contrato. Por ejemplo. “Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato” (Art. 1467 del C.C) “los actos o contratos que la ley declara
inválidos no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se
renuncie la acción de nulidad”. (Art. 1469 del C.C).

2. Clasificaciones legales y doctrinarias.

Clasificación tradicional legal

1.- Atendiendo al número de voluntades que lo generan:

 Acto Jurídico Unilateral; y
 Actos Jurídicos Bilaterales.

Acto Jurídico Unilateral. Es aquel generado originariamente por la manifestación de la

voluntad de un sola parte, como el testamento, reconocimiento de un hijo o la renuncia de
derechos.

Elementos de la definición.
 Se utiliza la expresión originariamente para resaltar que el testamento no requiere de
otro acto jurídico para su perfeccionamiento.
 Se habla de parte y no de persona, ya que la parte puede estar formada por muchas
personas.

Clasificación del Acto Jurídico Unilateral.

 Simple. Cuando una parte está constituida por una única persona, como sucede con el
testamento.
 Colectivo o complejo. En cuyo caso la parte está formada por varias personas.

Acto Jurídico Bilateral. Es el que se genera originariamente por el acuerdo de voluntades de

dos partes, como la tradición, el contrato o la novación. Se forman por el consentimiento33.

Concepto de contrato según el Código Civil. Artículo 1438 del Código Civil. “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

Diferencia entre Convención y Contrato34

 La convención es un acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar, transferir,

transmitir o extinguir una relación jurídica. En cambio, en el contrato solo se crean
derechos y obligaciones.
 La convención es el género y el contrato es la especie.
El Contrato puede clasificarse en Unilateral y bilateral

33
Ojo. Convención es sinónimo de Acto Jurídico Bilateral. Pero miran objetos distintos, la convención
mira a los efectos que genera el consentimiento, en cambio el Acto Jurídico Bilateral al proceso de
formación del acto. Rodrigo Barcia Lehman. Lecciones de Derecho Civil Chileno. Del Acto Jurídico.
Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Primera edición. Octubre del 2007.
34
El contrato también puede clasificarse en: Unilateral y Bilateral, pero no atiende al número de
voluntades que lo generan, sino a si resultan obligadas las dos partes o tan sólo una de ellas.
 94

Artículo 1439 del Código Civil. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente”.

El Artículo 1440 del Código Civil contiene otra clasificación.

2.- Atendiendo a la utilidad que el acto jurídico reporta a las partes:

 Acto Jurídico Oneroso; y
 Acto Jurídico gratuito.

Contrato Gratuito o de Beneficencia. Es el que sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen (artículo 1440 del código civil). Son contratos gratuitos la
donación, el depósito.

Contrato Oneroso. Es aquel por el cual ambas partes se gravan y benefician recíprocamente,
una en beneficio de la otra. Son onerosos la compraventa, el mandato, la sociedad, la
transacción, etc.

Importancia de esta clasificación

 El error en cuanto a la identidad de la persona vicia el consentimiento en los actos

jurídicos gratuitos y excepcionalmente en los onerosos.
 Los requisitos de la acción pauliana varían según se entable en contra de un acto u
contrato gratuito u oneroso. La acción pauliana exige que concurra el fraude pauliano en
los actos jurídicos onerosos respecto del deudor y del tercero adquirente. En cambio en
los Actos Jurídicos Gratuitos sólo se exige mala fe del deudor. (Artículo 2468.2 del
Código Civil).
 La culpa se gradúa dependiendo de que parte se ve como favorecida en el contrato.
(Artículo 1547 del Código Civil35). De esta forma en los contratos onerosos el deudor
responderá de culpa leve porque el contrato beneficia a amabas partes. En cambio, en
los contratos gratuitos, responderá de culpa levísima o grave, dependiendo si el contrato
es en beneficio exclusivo del deudor o del acreedor respectivamente. Si lo es en
beneficio del acreedor, el deudor responde de culpa grave o dolo, en cambio si beneficia
únicamente al deudor, éste responde de culpa levísima.
 Para los efectos de la transmisión de las expectativas. Las expectativas derivadas de un
contrato gratuito condicional no son transmisibles a los herederos del beneficiario.
 El saneamiento de la evicción opera por lo general sólo en los contratos onerosos,
negándosele la protección de la evicción al acreedor en los contratos gratuitos.

3.- Los Contratos Onerosos se pueden clasificar en: a) Contratos Onerosos Conmutativos. B)
Contratos Onerosos Aleatorios.
 Conmutativos. Son aquellos en que las prestaciones se miran como equivalentes.
 Aleatorios. Son aquellos en que la prestación consiste en un evento o contingencia
incierta de ganancia o perdida.
35
Artículo 1547 del Código Civil. “El deudor no es responsable de la culpa lata en los contratos que por
su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficios.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y
de las estipulaciones expresas de las partes”.
 95

Artículo 1441 del Código Civil. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
perdida, se llama aleatorio”.

¿Cuál es la importancia de esta clasificación? La importancia de esta clasificación (contrato

conmutativo y aleatorio) es para los efectos de la lesión enorme que se aplica sólo al contrato
conmutativo.

4.- Atendiendo a la época en que el acto jurídico produce sus efectos:

 Acto Jurídico entre vivos.
 Acto jurídico mortis causa.

Acto Jurídico entre vivos. Son aquellos cuyos efectos se producen normalmente en vida de sus
autores, aunque sus efectos dependan de la muerte de un tercero en cuyo caso se habla de
modalidad.

Acto Jurídico mortis causa. “Son aquellos cuyos efectos se realizan normalmente después de
la muerte de su autor, como por Ej. El testamento.

¿Cuál es la importancia de esta clasificación? La importancia de esta clasificación es que el

testamento requiere de menos capacidad que la que exige por regla general los contratos, y esto
es así porque:
 Respecto de la capacidad. Solo se requiere ser púber. (Artículo 1005 inciso 1, nº2 del
Código Civil).
 El testamento es un acto más o menos solemne. En cambio los demás actos jurídicos
pueden ser consensuales, reales o solemnes.
 El testamento es esencialmente revocable.

5.- Atendiendo a si puede o no subsistir por sí mismo:

 Acto Jurídico Principal; y
 Acto Jurídico Accesorio.

Acto Jurídico Principal. “Es aquel que puede existir por sí mismo, sin necesidad de un acto
jurídico principal al cual accedan”.

Acto Jurídico Accesorio. “Es aquel que para existir requiere de un acto jurídico principal al
cual acceder, como por ejemplo: la prenda, la hipoteca y la fianza.

Artículo 1442 del Código Civil. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”

6.- Atendiendo a si produce o no el acto jurídico sus efectos inmediatos:

 Acto Jurídico Instantánea;
 Acto Jurídico de Tracto Sucesivo.

Acto Jurídico Instantáneo. Son aquellos que pueden naturalmente producir todos sus efectos
en un solo instante. Por Ej. La compraventa al contado.

Acto Jurídico de Tracto Sucesivo. Son aquellos que naturalmente producen sus efectos
instante a instante. Por Ej. El arrendamiento.
 96

7.- Atendiendo a si el acto jurídico produce o no produce sus efectos normales:

 Acto Jurídico Puros o Simples;
 Acto Jurídico Sujetos a Modalidad.

Acto Jurídico Puros o Simples. Son aquellos que producen sus efectos normales desde su
constitución y para siempre, sin alteraciones o modificaciones de ninguna especie. Como por Ej.
La compraventa al contado.

Acto Jurídico Sujeto a Modalidad. Aquellos cuyos efectos normales son alterados por
cláusulas especiales, agregadas por la voluntad de las partes o por disposición de la ley. A estas
cláusulas especiales se les denomina “modalidades”.

¿Qué son las modalidades? Las modalidades (son elementos accidentales) son ciertas
cláusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurídicos, para modificar sus efectos,
sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos
resultan. Estas cláusulas son:
 Condición. Es el hecho futuro o incierto del que depende el nacimiento o extinción de
un derecho, puede ser: suspensiva o resolutoria.
 Plazo. El hecho futuro o cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho,
puede ser: suspensivo o extintivo.
 Modo. Es la carga establecida en los actos jurídicos, a título gratuito con el fin de
limitar el derecho del acreedor o adquirente de liberalidad obligándolo a asignarlos a
una determinada función.36

8.- Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurídico:

 Acto Jurídico Consensual;
 Acto Jurídico Solemne;
 Acto Jurídico Real.

Acto Jurídico Consensual. Es el que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
como los contratos de compraventa de bienes muebles, sociedad.

Acto Jurídico Solemne. Son aquellos cuyo perfeccionamiento esta sujeto a la observancia de
ciertas formalidades, como la compraventa de bienes raíces o el contrato de hipoteca, que deben
celebrarse por escritura pública.

Acto Jurídico Real. Es el que se perfecciona por la entrega o tradición de la cosa, como Por Ej.
El comodato, el mutuo o la prenda.

Artículo 1443 del Código Civil. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

¿Cuál es la importancia de esta clasificación? La importancia de esta clasificación reside en

la determinación del momento en que se perfecciona el contrato; para su validez y para su
prueba.

9.- Atendiendo con el fin y con el contenido del objeto del acto jurídico:
 Actos Jurídicos Patrimoniales; y
 Actos Jurídicos de Familia.

36
Algunos señalan a la representación como modalidad (Artículo. 1448 del Código Civil)
 97

Actos Jurídicos Patrimoniales. Tienen por objeto algo susceptible de apreciarse

pecuniariamente.

Actos Jurídicos de Familia. Tienen por objeto algo que no es susceptible de apreciación
pecuniaria.

10.- Actos de administración y actos de disposición.

Actos de Administración. Son actos meramente conservativos, o sea, el objeto de este acto es
la conservación de la cosa y que esta pueda producir los frutos que pueda producir.

Actos de Disposición. Son aquellos que importan enajenación o un principio de enajenación,

como por ejemplo, un gravamen

Nuestra doctrina suele agregar otras clasificaciones de los contratos consagradas en el

Código Civil

1.- Contrato Sinalagmático Perfecto e Imperfecto

 Contrato Sinalagmático Perfecto. Es el que nace como bilateral y produce los efectos
propios de un contrato bilateral.
 Contrato Sinalagmático Imperfecto. Es el que nace como contrato unilateral, pero
que por circunstancias posteriores y no contempladas por las partes lo transforman en
bilateral.

2.- Actos Jurídicos Causados, abstractos o incausados

 Actos Jurídicos Causados. Son los que exigen una causa (motivo que induce el acto) y
son la regla general.
 Actos Jurídicos Abstractos o Incausados. Son los que carecen de causa o se celebran
sin tener una relación directa con una causa determinada, como la letra de cambio.

3.- Contratos preliminares o preparatorios y definitivos

 Contratos Preliminares o Preparatorios. Son aquellos que tienen por objeto

establecer las condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebración de un
contrato en el futuro, como sucede en la promesa. (Artículo 1554 del Código Civil).
 Contratos Definitivos. Son los que no tienen por objeto establecer condición alguna
para la celebración de un contrato posterior.

4.- Contratos Individuales y Colectivos

 Contratos Individuales. Son aquellos en que todos los que se obligan concurren con su
voluntad a su celebración.
 Contratos Colectivos. Son los que obligan a personas que no han concurrido con su
voluntad a la celebración del acto o contrato.

5.-Contratos nominados e innominados

 Contratos Nominados o Típicos. Son los que están regulados por el ordenamiento
jurídico de tal forma, que exigen elementos de la esencia que deben ser respetados por
las partes contratantes. De no contener dichos elementos, el contrato no produce efecto
alguno o degenera en otro, como sucede con los contratos de compraventa,
arrendamiento, etc.
 98

 Contratos Atípicos o Innominados. Son los creados por las partes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad. En cuanto a sus limitaciones, los contratos
innominados tienen las mismas que los nominados, pero sus efectos son regulados
enteramente por las partes.

6.- Contratos de Libre Discusión, de Adherencia, Dirigidos y Forzosos

 Contrato de Libre Discusión. Es aquel en que las partes libremente deciden cuando
contratar y están en igualdad de condiciones para negociar el contenido del contrato.
 Contratos de Adhesión. Son aquellos en virtud de los cuales una de las partes tiene el
poder suficiente como para imponer las condiciones en que ha de contratar pudiendo
sólo la otra aceptar o rechazar la suscripción del contrato.
 Contratos Dirigidos o de Contenido Reglamentado. Son aquellos en que el
ordenamiento jurídico interviene fijando el contenido del contrato y regulando en todo o
en parte sus efectos mediante disposiciones que no pueden alterarse por las partes.
 Contratos Forzosos. En estos contratos se altera el principio de la libertad contractual
en el sentido en que para una parte es obligatorio suscribir el contrato.

3. Estructura de existencia y de validez. En todo acto jurídico se distinguen elementos o cosas

esenciales, de la naturaleza y accidentales. Así se desprende del artículo 1444 del Código Civil.

Artículo 1444 del Código Civil. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales”.

Elementos de la esencia. Estos pueden ser: generales y particulares.

 Elementos Generales. Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. Y
estos son: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades. Por Ej. Si en una
compraventa no hay precio, se convierte en una donación.
 Elementos Particulares de cada Acto o Contrato. Son aquellos sin los cuales el acto
degenera en otro distinto.

Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales al contrato se entienden

pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, es decir, las partes no necesitan establecer
expresamente estos elementos para que estén en el acto, porque la ley dispone que esten
presentes en el acto aunque no se expresen.

Elementos accidentales. Son aquellos que no pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente, y

que se agregan mediante cláusulas especiales, como son por ejemplo: las modalidades
(condición, plazo y modo)

Estructura del Acto Jurídico

 Manifestación de la voluntad;
 Esta manifestación de la voluntad debe ser una declaración seria;
 Esta declaración debe hacerse de acuerdo a derecho;
 Declaración de la voluntad debe ser capaz;
 La declaración de la voluntad humana tiene que tener una consecuencia jurídica;
 La declaración o manifestación de voluntad que es la principal fuente que se debe
exteriorizar por cualquier medio que resulte idóneo.
 99

Requisitos o condiciones del acto o contrato

 Requisitos de existencia;
 Requisitos de validez.

Requisitos de existencia. Son aquellos indispensables para que el acto o contrato nazca a la
vida del derecho y son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades propiamente tales.
La sanción a la inobservancia de estos requisitos es la nulidad absoluta o la inexistencia
dependiendo de la teoría que se adopte.

Requisitos de validez. Son aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca perfecto y
produzca todos sus efectos. Ellos son la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito
y la causa lícita.
La sanción a la inobservancia de los requisitos de validez puede ser la nulidad relativa o
absoluta, dependiendo del requisito de que se trate. Los vicios del consentimiento y la
incapacidad relativa por regla general producen la nulidad relativa. Las incapacidades absolutas,
el objeto y causa ilícitos llevan aparejados la nulidad absoluta.

 Requisitos internos;
 Requisitos externos.

Requisitos internos. Son aquellos que se distinguen de las solemnidades o formalidades, como
la voluntad, capacidad, el objeto y la causa.

Requisitos externos. Son aquellas formas externas con arreglo a las cuales debe manifestarse la
voluntad para nacer a la vida del derecho.

Requisitos que deben cumplir todo acto o contrato

A los requisitos que deben cumplir todo acto o contrato se refiere el artículo 1445 del Código
Civil.

Artículo 1445 del Código Civil. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una
causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra”.

Requisitos de existencia de los actos jurídicos

Voluntad
Objeto
Requisitos de Existencia Causa
Solemnidades, cuando la ley las exige

Voluntad sin vicios

Capacidad de las partes
Condiciones de validez Objeto Lícito
Causa Lícita

4. Efectos del negocio jurídico. 4.1.- Concepto. Los actos jurídicos tienen por efecto crear,
modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones. El efecto de un acto jurídico
 100

es entonces la relación jurídica que engendra. Por lo tanto, cada especie de acto jurídico
generará efectos diferentes.

¿A quién o a quienes alcanzan dichos efectos? En principio, los actos jurídicos sólo producen
efectos, o sea derechos y obligaciones, entre las partes, y no benefician o perjudican a quienes
no los han celebrado. Estos últimos se denominan terceros, y mal pueden quedar ligados por el
acto jurídico, considerando el alcance relativo del mismo. Sin embargo, es necesario hacer
algunas precisiones.

4.2.- Las partes. Son aquellos que personalmente o representados, concurren a la formación del
acto jurídico. Respecto a ellos, el acto jurídico produce todos sus efectos: Art. 1545 del CC.

Como se ha dicho, una parte puede estar conformada por una o más personas, que articulan un
solo centro de interés (artículo 1438 del Código Civil).

Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto

jurídico unilateral, mientras que se reserva la expresión “parte”, a los que concurren para que se
perfeccione un acto jurídico bilateral.

Precisando aún más los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a quienes generan
con su voluntad el acto jurídico, siendo este el elemento decisivo para que tal hecho acontezca.
Distinta es la situación de aquellos que si bien también concurren a la ejecución o celebración
del acto jurídico, al otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras finalidades,
especialmente relativas a las solemnidades o las formalidades: tal ocurre, por ejemplo, con el
Notario, los testigos, etc., los que obviamente no son “autores” ni “partes”.

4.3.- Los terceros. Se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido
representada en la generación del acto. Se trata de todos aquellos que aún habiendo participado
físicamente en el acto jurídico, su voluntad no ha sido determinante para la generación del
mismo.

Clasificación. Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros
relativos.
 Los terceros absolutos: son las personas extrañas a la formación del acto jurídico y que
no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes. Es decir, son y continuarán
siendo extraños al acto jurídico. Respecto a los terceros absolutos, el acto jurídico no
produce efectos, principio que constituye la contrapartida a la norma del art. 1545 del
CC., respecto de las partes del contrato.
 Los terceros relativos: también llamados “interesados”, son aquéllos que están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia voluntad o por
disposición de la ley. Dice Giovene que la idea jurídica de terceros relativos presupone,
por una parte, un acto al cual el tercero es extraño, y por otra parte, un nuevo acto o
hecho jurídico en general, en el que esta persona es parte con relación a uno de los
sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a encontrarse en
relación con el otro sujeto que intervino en el primer acto, a consecuencia del contenido
de las dos estipulaciones.

A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los
causahabientes y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor:

1.- Los causa-habientes: se trata de una expresión genérica empleada para designar cualquiera
persona que deriva el todo o parte de sus derechos de otra persona que se llama su “autor” o
“causante” y que, desde el punto de vista de estos derechos, se encuentra en el lugar y situación
de su autor. Hay en la idea de causa-habiente dos nociones esenciales: sucesión de una persona
en los derechos de otra, y por ende, igual posición jurídica en cuanto a los derechos transmitidos
 101

o transferidos. Los causa-habientes pueden serlo a título universal (cuando suceden a una
persona en todos sus bienes, derechos u obligaciones o en una cuota de ellos) o a título singular
(cuando suceden a una persona en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies
indeterminadas de cierto género). Asimismo, la sucesión puede operar por acto entre vivos (en
cuyo caso hablamos de transferencia) o por causa de muerte (en cuyo caso hablamos de
transmisión). En nuestro Derecho, esta última puede ser a título universal (herencia) o a titulo
singular (legado), según el Art. 951 del CC; mientras que la transferencia o sucesión por acto
entre vivos sólo puede ser a título singular, por regla general (excepcionalmente, lo será a título
universal, tratándose de la tradición del derecho real de herencia).

En síntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas, se denomina

causante, y quien lo adquiere causa-habiente, siendo estos últimos, para considerarlos terceros
relativos, los sucesores o cesionarios de las partes. Estos reciben el derecho de su causante en
las mismas condiciones en que éste lo tenía: el derecho pasa del causante al sucesor con todas
sus ventajas y cargas.

Tratándose de los sucesores o causa-habientes a título universal, puede afirmarse, en principio,

que todos los actos jurídicos del causante les aprovechan o perjudican, excepto aquellos
personalísimos o inherentes a su persona, como los derechos de uso o habitación o el derecho de
alimentos; en otras palabras, suceden en todos los derechos y obligaciones del causante, salvo
los intransmisibles.

Por su parte, los causa-habientes a titulo singular solamente se benefician con las facultades o
sólo contraen las cargas que correspondan al derecho o bien en que han sucedido.

2.- Los acreedores comunes del deudor: el Art. 2465 del Código Civil consagra el llamado
derecho de prenda general de los acreedores. Ahora bien, siendo los acreedores de un deudor
ajenos al acto jurídico que éste celebra, sufren sin embargo los efectos del mismo, desde el
momento que puede afectar o disminuir el conjunto de bienes del deudor con los cuales
responder al derecho de prenda general mencionado. En todo caso, también pueden verse
beneficiados, si a consecuencia de los actos o contratos celebrados por el deudor, se incrementa
su patrimonio. En este contexto, también debemos tener presente que los acreedores comunes
tienen ciertas acciones, destinadas a proteger sus intereses, como son la acción pauliana o
revocatoria (Art. 2468 del CC) y la acción oblicua o subrogatoria. La tendencia de la doctrina
moderna, es considerar a los acreedores de una de las partes contratantes como terceros
absolutos, y no como terceros relativos. Estudiaremos la materia a propósito del principio del
efecto relativo de los contratos.

5. Ineficacias: concepto y formas de ineficacia, intrínsecas y extrínsecas, su diversa

regulación y efectos.

Acepciones de la ineficacia jurídica.

1.1.- Ineficacia jurídica en sentido amplio. Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio,
cuando no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa.

Cuando la causa que priva de efectos al acto jurídico consiste en un defecto intrínseco, hay
invalidez del mismo. Tal ocurre cuando uno de sus elementos constitutivos está viciado (por
ejemplo, error en la voluntad). Se plantea sin embargo el siguiente problema: ¿Se comprende
dentro de la invalidez la inexistencia jurídica?; es decir, la omisión de un requisito esencial para
la existencia de un acto jurídico, como por ejemplo la demencia de una de las partes, lo que
implica ausencia de voluntad y no sólo una voluntad viciada, como en el caso de error (salvo
que se trate del error esencial u obstáculo, donde también falta la voluntad y por ende habría, a
juicio de algunos, inexistencia jurídica).
 102

Algunos sostienen que la inexistencia jurídica no puede comprenderse en la noción de invalidez,

puesto que solamente un acto que existe puede ser válido o inválido. Para otros, mirando el
problema con un criterio práctico, se justifica que la invalidez comprenda la inexistencia y que
ésta se sancione con la nulidad absoluta.

La invalidez se define como la falta de idoneidad de un acto jurídico para producir sus efectos
propios, por un defecto intrínseco, “congénito”, defecto que puede consistir en la falta de
alguno de sus elementos esenciales o constitutivos, tanto de existencia como de validez.

1.2.- Ineficacia jurídica en sentido estricto. Supone un acto jurídico existente y válido, pero
que no produce efectos o queda privado de ellos, a consecuencia de un hecho posterior a la
ejecución o celebración del acto, ajeno al acto mismo, como por ejemplo en el caso de la
resolución, la revocación, la caducidad, la inoponibilidad, etc.

2.- Nociones generales acerca de la inexistencia y la nulidad. Se ha sostenido por algunos

autores que si se omite una condición de existencia, el acto es inexistente ante el Derecho. En tal
caso, se está ante una apariencia o malentendido, ante una “tentativa” de acto, más que ante un
acto jurídico; podría decirse, como afirma Josserand, que el acto ha nacido muerto y desprovisto
por lo tanto de existencia legal (a diferencia de la nulidad, donde el acto nace con vida, pero con
defectos que lo hacen susceptible de ser invalidado). De tal forma, el acto será inexistente
cuando falte la voluntad, el objeto, la causa o las solemnidades.

En cambio, si un acto jurídico se ejecuta o celebra con prescindencia de una de las condiciones
de validez, es nulo. La nulidad a su vez puede ser de dos clases: ABSOLUTA, si se omite un
requisito exigido en consideración al acto en sí mismo, a su naturaleza; y RELATIVA, si se
omite un requisito exigido en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o
celebran.

Teoría de la inexistencia y la nulidad

Las actos jurídicos pueden ser perfectos o imperfectos, según sí cumplen o no los requisitos de
existencia y validez que la ley establece.

Los actos imperfectos pueden ser, en atención al requisito que se omite:

 Inexistentes
 Nulos de nulidad absoluta
 Nulos de nulidad relativa
 Inoponibles.

La inexistencia. Es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de algunos de los
requisitos de existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurídica fue esbozada como sanción por el jurista austriaco Zachariae y este
esbozó su teoría de la inexistencia jurídica a partir del matrimonio.

Resulta que Zachariae, al contemplar las causales de nulidad de matrimonio en el Código Civil
francés, se percató que no era causal de nulidad el que dos personas del mismo sexo se casaran.
En realidad, el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo no es nulo porque la
ley no lo establece37. Lo que tiene no es la nulidad, sino una sanción mayor, ya que el
matrimonio es inexistente, porque es un requisito de existencia que el matrimonio se celebre
entre dos personas de distinto sexo.

Posteriormente, esta teoría se extendió a los derechos patrimoniales. Por esto, cualquier acto que
omita un requisito de existencia no es nulo.
37
No podía ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de Derecho estricto.
 103

Diferencia entre inexistencia y nulidad

 La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial. Esto quiere decir que es el juez
quien declara nulo el acto. En cambio, la inexistencia no requiere declaración judicial.
El juez, en el caso de la inexistencia, se limita a declarar que el acto es inexistente,
reconoce la inexistencia del acto, no la declara 38.
 Los actos nulos producen todos sus efectos normalmente mientras no se declare la
nulidad. El acto inexistente, en cambio, nunca produce ningún efecto.
 La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo 39. La inexistencia nunca.
 El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes. El acto
nulo de nulidad absoluta no. El acto inexistente jamás.
 La nulidad puede alegarse como acción o como excepción. La inexistencia sólo como
excepción.
 La nulidad relativa sólo pueden pedirla algunas personas. La nulidad absoluta todos los
que tengan interés en ello. La inexistencia todos pueden pedirla.
 El acto nulo puede convertirse en otro acto válido. El acto inexistente jamás (artículo
1701, inciso 2°40 => conversión de los actos nulos).

En nuestro Derecho, la mayoría de los autores sostienen que nuestro Código Civil no admite la
inexistencia como sanción, pero sí la nulidad absoluta, a través de la cual se sanciona los actos
que omiten requisitos de existencia.
La nulidad

La nulidad es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que la
ley exige para el valor de ciertos actos según su especie o naturaleza o según la calidad o estado
de las partes (artículo 1681).

Artículo 1681 del Código Civil. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

Nulidad absoluta. Sanción legal impuesta a un acto celebrado con omisión de requisitos
exigidos en consideración de su naturaleza o especie.

Nulidad relativa. Es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de requisitos
exigidos en atención a la calidad o estado de las partes.

Esta distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.

Algunas afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

 El acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo objetivamente, por eso es nulo para
todas las personas. En cambio, el acto nulo relativamente sólo está viciado respecto de
ciertas y determinadas personas.
 Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y rescisión para
la nulidad relativa.

38
Se recurre al juez porque la autocomposición y la autotela no corren.
39
Nulidad relativa => 4 años.
Nulidad absoluta => 10 años.
40
Artículo 1701, inciso 2°: “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes”.
 104

 La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La excepción es la nulidad

absoluta (artículo 168241).
En los incisos 1° y 2° del artículo 1682 se mencionan cuales son las causales de nulidad
absoluta. El inciso 3° dice que cualquier otra causal no mencionada en los incisos
anteriores produce la nulidad relativa.
 Las reglas contenidas en el título XX del libro IV (artículo 1681 y siguientes) que tratan
de la nulidad, son aplicables a todo tipo de actos, sean unilaterales o bilaterales, pero no
se aplican íntegramente al derecho de familia.
 Las normas relativas a la nulidad son de orden público, o sea, no están a disposición de
la voluntad de las partes.
 Puesto que son normas de orden público y puesto que son de derecho estricto las
causales de nulidad, deben interpretarse en un sentido restringido, o sea, sólo para los
casos expresados en la ley.
 La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.

Casos en que procede la nulidad absoluta

 Cuando existe objeto ilícito

 Cuando existe causa ilícita
 Cuando se omite algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos
actos en atención a la naturaleza de ellos.
 Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.

Además, si nosotros aceptamos la teoría de la inexistencia, en cuanto a que ella no tiene cabida
como sanción positiva, también hay nulidad absoluta cuando hay falta de objeto, falta de causa,
y para algunos, cuando hay error esencial, por no haber consentimiento (artículos 1682, incisos
1° y 2°).

Artículo 1682, incisos 1° y 2° del Código Civil. “La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces”.

Características de la nulidad absoluta

 La nulidad absoluta se haya establecida en el sólo interés de la moral y de la ley.

 La nulidad absoluta es la excepción. La regla general es la nulidad relativa

Titulares de la nulidad absoluta:

1.- La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han celebrado el acto o contrato.
Excepción => aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta parte no puede pedir la nulidad absoluta.

41
Artículo 1682 del Código Civil. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
 105

Esta imposibilidad de que la parte que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto alegue
la nulidad absoluta, es la aplicación del principio que “nadie puede aprovecharse de su propio
dolo”.

La nulidad absoluta puede alegarse como acción o como excepción.

¿A qué conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o debiendo saber? Se refiere al

conocimiento de los hechos que configuran la causal de nulidad. No se refiere al conocimiento o
ignorancia del precepto legal. Por ejemplo, sí yo enajeno algo que estaba embargado, puedo
alegar que no sabía que la cosa estaba embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la
cosa estaba embargada, no sabía que había objeto ilícito en la enajenación de la cosa
embargada42.

¿Pueden los herederos de una de las partes intentar la acción de nulidad absoluta cuando
su causante no tenía derecho a pedirla? Ha habido discusión en la doctrina y se ha llegado a
la conclusión de que pueden intentar la acción de nulidad absoluta, porque el dolo es
personalísimo, no se transmite, o sea, cuando se muere el causante no transmite su mala fe.

Supongamos que el acto se celebra a través de un representante que sabía del vicio (artículo
144843).

Pero el problema está en que el dolo es considerado como personalísimo. Entonces, el

representado podría alegar la nulidad absoluta.

El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba sobre que el contratante
tuvo conocimiento del vicio, o sea, basta que con los antecedentes se deduzca que tenía
conocimiento del vicio.

2.- Cualquiera persona que tenga interés en ello. Se refiere a los terceros que no son parte,
pero no todos los terceros ya que debe ser un tercero que tenga interés en que se declare la
nulidad44.

Además, ese interés que debe tener el tercero debe ser pecuniario, o sea, apreciable en dinero.
Además, debe ser un interés actual, el tercero debe tener interés al momento del celebrarse el
acto. También, ese interés tiene que tratarse de un interés que se traduzca en un derecho, no en
una mera expectativa.

3.- El ministerio público, en el solo interés moral y de la ley. Así como los particulares45
pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de su interés particular, el ministerio público
representa el interés de la sociedad y el ministerio público puede pedir en el interés de la moral
y de la ley.

4.- No como petición, sino como declaración, el juez puede y debe declararla de oficio
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

¿Qué significa de manifiesto? Significa que sea de manera ostensible o patente, es decir, que
no haya necesidad que el juez recurra a otros antecedentes para descubrir el vicio.

Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situación

42
Esto porque se estaría alegando error de Derecho.
43
Artículo 1448 del Código Civil. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
44
Los herederos no son nunca terceros porque actúan como si fuesen el causante mismo.
45
Terceros que no son parte.
 106

 El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de manifiesto en el

acto o contrato, ni cuando no ha oído a todas las partes involucradas en el acto o
contrato.
 El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ha habido cosa juzgada.
 Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la nulidad cuando aparece de
manifiesto en un acto o contrato, o sea, tiene que haber una reclamación de derechos en
un juicio y esos derechos se fundan en un acto nulo.

1.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, o sea, sí uno
compra algo embargado por decreto judicial sin la autorización del juez o sin la autorización del
acreedor, no se puede arreglar porque el acto o contrato nació con un vicio.
La solución sería el mismo acto, pero sin el vicio.

2.- La nulidad absoluta sólo puede sanearse por un plazo de más de diez años, o sea,
pasados diez años de celebrado el acto con nulidad absoluta, como la nulidad sólo produce
efectos una vez que ha sido judicialmente declarada, el acto queda válido y nadie puede alegar
la nulidad absoluta.
Los diez años se cuentan desde la celebración del acto o contrato.

Artículo 1683 del Código Civil. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración
por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”.

Características comunes de la nulidad absoluta con la nulidad relativa

 Ambas producen sus efectos sólo una vez que han sido declaradas judicialmente.
 Ambas mientras no sean declaradas hacen que el acto produzca todos sus efectos como
si fuera válido.
 La acción para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir sí el acto se ha cumplido
o no.
 Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Nulidad relativa. Esta no se encuentra establecida en el interés moral y de la ley. No protege

los intereses superiores de la comunidad, como la absoluta, sino los de ciertas personas en
cuyo beneficio la ha establecido el legislador.

Casos en que procede la nulidad relativa

 En los casos de los relativamente incapaces
 En los casos de existir vicios del consentimiento, o sea, error, fuerza y dolo.
 Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en atención a la calidad
o estado de las partes y no a la naturaleza del acto.
 Cuando hay lesión.

Características de la nulidad relativa

1.- Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableció la ley, sus herederos y
cesionarios (artículo 1684).

Artículo 1684 del Código Civil: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés
de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
 107

por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de
las partes”.

2.- La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo (artículo 1684, parte
final). El artículo 1691 aclara que el plazo para sanear la nulidad relativa es de cuatro años.

¿Cómo se computa este plazo de cuatro años?

 En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
 En el caso del error y del dolo, desde la celebración del acto o contrato.
 En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
 En el caso de la lesión, desde la celebración del contrato.

Artículo 1691 del Código Civil. “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el
caso de error o de dolo desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en
que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo”.

3.- La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes. A la ratificación
también se le dice confirmación.
 La ratificación importa la renuncia a ejercer la acción de nulidad relativa.
 La ratificación es un acto unilateral, que sólo puede realizar quien tiene derecho a
demandar la nulidad relativa.
 La ratificación puede ser expresa o tácita

Artículo 1693 del Código Civil. “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el
vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita”.

Artículo 1696 del Código Civil. “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no
emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad”.

 La ratificación tácita no está sujeta a ninguna formalidad, sólo consiste en la ejecución

voluntaria de la obligación contraída (artículo 1695).

Artículo 1695 del Código Civil. “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la
obligación contratada”.

 La ratificación expresa estará sujeta a las solemnidades que según la ley requiere el acto
que se ratifica (artículo 1694).

Artículo 1694 del Código Civil. “Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse
con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica”.

 La ratificación del acto nulo sólo puede producirse antes de que se declare la nulidad
del mismo.

Nulidad de los actos de los incapaces

Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales ni a los requisitos,
no podrán anularse ni rescindirse, sino en los casos en que pudieran hacerlo las personas
capaces (artículo 1686).
 108

Artículo 1686 del Código Civil. “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado
a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las
causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.

Sí de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con él, pero aquí la sanción es
a la inversa, esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni cesionarios podrán alegar la nulidad 46. En
todo caso, la simple aserción de mayor edad 47 o de no existir alguna causa de incapacidad, no
inhabilita al incapaz para solicitar la nulidad48 (artículo 1685).

Artículo 1685 del Código Civil. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de
mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad”.

Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

1. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato. La nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición
de la parte interesada.
2. La nulidad absoluta puede alegarla cualquier persona que tenga interés en ello. Puede
pedirla el ministerio público en el interés de la moral y de la ley. En cambio, la nulidad
relativa sólo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
3. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes. La nulidad
relativa sí.
4. La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el plazo de diez años. La nulidad relativa
por el plazo de cuatro años.

Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa

 Toda nulidad, o sea, absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente para que
produzca efectos.
 Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idénticos.

Debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y respecto de los
terceros.

Efectos de la nulidad respecto de las partes

1.- La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en cuyo favor
se ha decretado (artículo 1690). Artículo 1690 del Código Civil. “Cuando dos o más personas
han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las
otras”.

2.- Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada respecto de las partes,
tenemos que distinguir:
 Sí no se ha cumplido el acto o contrato.
 Sí se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.

Sí no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligación, porque tanto el acto

o contrato como las obligaciones que de él surgen, desaparecen con la declaración de nulidad, o

46
Pero la otra parte sí podría alegar la nulidad.
47
La simple afirmación de mayor edad.
48
Por ejemplo, habría dolo sí el incapaz muestra una cédula de identidad adulterada.
 109

sea, en este caso, la nulidad o rescisión opera como un modo de extinguir las obligaciones
(artículo 1567, inciso 2° N° 8).

Artículo 1567, inciso 2°: “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
8. ° Por la declaración de nulidad o por la rescisión”.

Sí el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad pronunciada judicialmente

da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato (artículo 1687,
inciso 1°)

Artículo 1687.1 del Código Civil. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si
no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilícita”.

Las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente lo que hubieren dado o entregado en virtud
del contrato. El contrato se extingue y las partes deben quedar como sí nunca hubieren
contratado. Por ejemplo, en una compraventa se declara la nulidad, el comprador debe restituir
la cosa que compró y el vendedor debe restituir el precio (artículo 1687, inciso 2°).

Artículo 1687.2 del Código Civil. “En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles
o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe
de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artículo”.

Las reglas generales a que se refiere este artículo son las del título XII del libro II del Código
Civil (artículos 889 a 915), que se refiere a la reivindicación y específicamente a lo que se llama
o denomina prestaciones mutuas.

La parte final del mismo artículo se refiere a las excepciones en que, en realidad, las partes no
van a quedar en el mismo estado que estaban antes de contratar. Además dice que se debe tomar
en consideración la buena o mala fe de las partes.

¿Cuáles son estas excepciones?

 El caso del poseedor de buena fe. Este no está obligado a restituir los frutos que hubiere
percibido mientras estuviera de buena fe, y se entiende que está de buena fe hasta la
contestación de la demanda.
 En el caso del objeto o causa ilícita, el que contrata a sabiendas de existir objeto o causa
ilícita, no tiene derecho a repetir (devolver) lo que hubiere dado a causa de el acto o
contrato (artículo 1468).

Artículo 1468 del Código Civil. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas”.

 Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los requisitos que la
ley establece. El que contrató con el incapaz, no puede pedir la restitución o reembolso
de lo que gastó o pagó por el contrato, sino en cuanto probare que la persona del
incapaz se hizo más rica.

¿Cuándo la persona del incapaz se hizo más rica? Cuando las cosas pagadas o adquiridas por
medio de ellas le hubieren sido necesarias al incapaz, o bien sí no lo hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiera retenerlas (artículo 1688)
 110

Artículo 1688 del Código Civil. “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

Observación sobre este punto. Esta es una regla de protección al incapaz, por lo tanto, sólo
tiene validez cuando se declara la nulidad o rescisión, precisamente, por incapacidad, por
ningún otro vicio.

Aplicación práctica del artículo 1688. Está en el artículo 1578, en especial el N°1.

Artículo 1578 del Código Civil. “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1.- Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare
que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se
justifique con arreglo al artículo 1688;
2.- Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3.- Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha
abierto concurso”.

Efectos de la nulidad respecto de terceros

Afirmación fundamental

1.- La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores, estén de buena o de mala fe. Este efecto es distinto de la resolución judicialmente
declarada, porque esta da sólo acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe
(artículos 149049, 149150 y 1689).
Artículo 1689: “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”.

No hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes casos:

2.- En la rescisión por lesión enorme. El artículo 1895 establece que sí se rescinde un contrato
por lesión enorme, la rescisión no afectará a las hipotecas que hubiere constituido el
comprador51.

Artículo 1895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.

3.- El caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, dice el Código que se recobran los bienes por el reaparecido en el
estado en que se hallen y subsisten las enajenaciones y demás derechos reales constituidos en
ellos (artículos 93 y 94, inciso 1° N° 4)52.

49
Artículo 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
50
Artículo 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.
51
El tercero que tuviera una hipoteca a su favor en un inmueble, no ve afectado su derecho de hipoteca sobre el
inmueble.
52
Aunque el Código habla de rescisión, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad
relativa tiene que haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un
 111

Artículo 93 del Código Civil. “El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cónyuge por matrimonio contraído en la misma época”.

Artículo 94 del Código Civil. “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán
las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente
en ellos”.

4.- El caso de las donaciones entre vivos 53. Según el artículo 143254, la rescisión, la resolución
y la revocación de las donaciones irrevocables no dan acción contra terceros poseedores, ni para
la extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,
sino cuando se den los requisitos que el propio artículo 1432 establece, que son los siguientes:

 Que en la escritura pública de donación se haya prohibido al donatario la enajenación o

se haya expresado la condición.
 Cuando antes de las enajenaciones o constitución de dichos derechos reales se ha
notificado a los terceros que se intentará contra el donatario la acción resolutoria,
rescisoria o revocatoria.
 Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos después de intentada la
acción resolutoria, rescisoria o revocatoria.

5.- Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripción55.

requisito o formalidad exigido en atención al estado o calidad de las partes, o bien, tendría que haber lesión enorme.
Sólo en estos casos habría nulidad relativa y los artículos 93 y 94 N°4 no se refieren a que el acto o decreto de
posesión definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la nulidad relativa. Solamente se deja sin efecto ese
decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto Derecho no hay nulidad en este caso.
53
A estas donaciones también se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y según
de lo que desprende del artículo 1545 del Código Civil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” , o sea, los contratos
son irrevocables a menos que se exprese el consentimiento de las partes. La revocación es un acto unilateral.
54
Artículo 1432 del Código Civil. “La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no
dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1.- Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas
lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;
2.- Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros
interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o
revocatoria contra el donatario;
3.- Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada
la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.
55
No lo dice el Código, pero nosotros sabemos que es así.
Siguiendo la definición la posesión que da el Código en su artículo 700 se reputa dueño aquel que tiene
determinada cosa con ánimo de señor o dueño.
Artículo 700 del Código Civil. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
Esto también se puede deducir de lo dispuesto en los artículos 682, 683 y 717.
Artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición”.
Artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por
la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
 112

Acciones a que da origen la nulidad judicialmente declarada. La demanda de nulidad de un

acto contrato, contiene dos peticiones:
 Que se declare nulo el acto o contrato.
 Que en virtud de esa declaración de nulidad se condene al poseedor de la cosa a
restituirla

El artículo 17 del C.P.C. permite que estas dos acciones se interpongan conjuntamente, aunque
por cierto, la segunda petición depende de que se acoja la primera.

Artículo 17 (18) del CPC. “En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal
que no sean incompatibles.
Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para
que sean resueltas una como subsidiaria de otra”.

Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de rescisión

La acción de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.

 La de nulidad relativa prescribe a los cuatro años desde la celebración del acto o
contrato, pero sí se trata del vicio de la fuerza o de la incapacidad, los cuatro años se
cuentan desde que cesa la fuerza o desde que cesa la incapacidad.
 En cambio, la acción para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez años desde la
celebración del acto o contrato.

Teoría de la inoponibilidad. La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un poder

nacido como consecuencia de la celebración o de la declaración de nulidad de un acto jurídico.

En realidad, la inoponibilidad es una sanción civil que consiste en privar de sus efectos respecto
de terceros a un acto jurídico o a la declaración de nulidad de un acto jurídico.

Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad

 La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla general, el acto

inoponible es válido, no tiene vicios.
 El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en sí mismo, sino que alega respecto
de sí la ineficacia del acto.
 El Código Civil no habla así de inoponibilidad en cada caso, pero en muchos de sus
artículos está presente esta noción. Por ejemplo, en el artículo 1707 se establece que las
contraescrituras públicas no producen efectos respecto de terceros cuando no se ha
tomado razón de ellas al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en
la contraescritura, y al margen del traslado, en cuya virtud ha obrado el tercero.

Artículo 1707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.

Otro ejemplo se ve en la cesión de derechos personales o créditos 56. La ley establece que la
cesión no producirá ningún efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras no haya sido
notificada la cesión por el cesionario al deudor o aceptada por este (artículo 1902).
Artículo 717: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que
quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.
56
La cesión de créditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligación contra
la misma persona.
 113

Artículo 1902: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

La inoponibilidad en el caso de un acto nulo. En el contrato de sociedad se establece que la

nulidad del contrato no perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena fe contra
todos y cada uno de los socios por las operaciones de la sociedad si existiere de hecho (artículo
2058)57.

Artículo 2058: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.

¿Quiénes pueden invocar la inoponibilidad? En términos generales, podríamos decir que

pueden invocar la inoponibilidad los terceros interesados, o sea, aquellos que no participan ni
personalmente ni representados en el acto, pero que están o van a estar en relaciones jurídicas
con las partes, ya sea por su propia voluntad, ya sea por el ministerio de la ley.

Clasificación de las causas de inoponibilidad

Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.

La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto válido por
circunstancias normales.

Inoponibilidades de forma. Entre las inoponibilidades de forma tenemos la inoponibilidad por

falta de publicidad y la inoponibilidad por falta de fecha cierta.

1.- Inoponibilidad por falta de publicidad => estas se producen cuando se han omitido las
medidas de publicidad para que el acto llegue a conocimiento de los terceros.
Ejemplos:

Artículo 1707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.

Artículo 1902: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

Otro caso lo tenemos en el artículo 2513 58 que se refiere a la prescripción adquisitiva, y se trata
que la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva de derechos reales sobre
inmuebles no valdrá respecto de terceros sin la competente inscripción.

2.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta => esta sucede en el caso de los instrumentos
privados, los que no tienen valor probatorio para los terceros, pero adquieren fecha cierta
respecto de los terceros en las circunstancias que establece el artículo 1703 del Código Civil y el
artículo 419 C.O.T.

Artículo 1703: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido
57
Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Código de Comercio.
58
Artículo 2513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente
inscripción”.
 114

copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya
tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

Artículo 419 C.O.T: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha
de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio
con arreglo al presente Código”.

Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendrá fecha cierta y por esto será
inoponible a los terceros.

Inoponibilidades de fondo. Tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de un acto o
de la declaración de nulidad de un acto.

Aquí también podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:

1.- Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia => esta se produce cuando una persona
no concurre con su voluntad al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir
efectos respecto de ella (esa persona). Por ejemplo, la venta de cosa ajena 59 (artículo 1815). Otro
ejemplo lo tenemos en el mandato, en donde el mandante debe cumplir las obligaciones que el
mandatario contraiga a su nombre dentro de los límites del mandato (artículo 2116, artículo
2160, inciso 1°)

Artículo 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

Artículo 2116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

Artículo 2160, inciso 1°: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído
el mandatario dentro de los límites del mandato”.

2.- Inoponibilidad de fondo por fraude => esto se presenta en los casos en que las partes
puedan ponerse de acuerdo con el objeto de perjudicar a un tercero, celebrando actos jurídicos
en perjuicio de ese tercero. Un ejemplo lo tenemos en la acción pauliana o revocatoria. Aquí
ocurre que hay un deudor, que para burlar al acreedor realiza actos de disposición para
desprenderse de sus bienes. Si este deudor sabe que sus negocios están en mal estado y hace
estos actos de disposición, comete lo que se conoce como fraude pauliano. Ante esto, el
acreedor (que es un tercero en esto) le pide al juez que deje sin efectos cualquier actos de
disposición cometido por el deudor. El juez si acoge la pretensión del acreedor, dejará sin efecto
cualquier acto que haya realizado el deudor hasta el monto del crédito que debe al acreedor. Si
sobra, eso será válido.

Artículo 2468: “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del
concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1.- Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.
2.- Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
59
El Código establece que la venta de cosa ajena es válida, no es nula.
 115

3.- Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado
desde la fecha del acto o contrato”.

¿Qué efectos produce la inoponibilidad? Hay que distinguir entre las partes y respecto de
terceros.
 Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente válido, produce todos sus efectos y
por lo tanto, se deben cumplir todas las obligaciones.
 Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la declaración de nulidad
del acto no produce efectos, o sea, el acto o la declaración de nulidad del acto no se
puede hacer valer a los terceros.

¿Cómo se puede hacer valer la inoponibilidad? De dos formas: como acción o como
excepción.
 Como acción => simple y llanamente cuando el tercero reclama judicialmente del acto
inoponible, como por ejemplo, la acción reivindicatoria.
 Como excepción => se puede hacer valer como excepción cuando se pretende privar de
efectos al acto.

Ejemplo: El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el Conservador de bienes raíces.

Se realizó el embargo y no se inscribió, y el deudor enajenó el inmueble embargado,
contraviniendo lo dispuesto en el artículo 146460.
Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenación, el comprador del bien embargado se opone
con la excepción diciendo que el embargo no estaba inscrito.

¿Cómo se extingue la acción o excepción de inoponibilidad? Cumpliendo el requisito exigido

y que se ha omitido. También se extingue por renuncia del tercero.
También se extingue por la confirmación del tercero en el caso de la inoponibilidad por
falta de concurrencia.

6. Modalidades de los negocios jurídicos.

LAS MODALIDADES

1. Concepto. Así como hay elementos de la esencia y de la naturaleza, los hay también los
llamados accidentales. Estos consisten en las modalidades, que son ciertas cláusulas que se
introducen en la obligación y que modifican sus efectos desde el punto de vista de su existencia,
de su ejercicio o de su extinción. También se le puede definir como las modificaciones
introducidas al acto o contrato por las partes o por la ley destinadas a alterar los efectos que le
son propios.

2. Enumeración. Tenemos la condición, el plazo, el modo, la indivisibilidad, la solidaridad, la

cláusula penal. Veremos sólo las tres primeras.

3. LA CONDICIÓN.

3.1.- Concepto. Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de
un derecho.
3.2.- Importancia. Como se señaló recién, de su acontecer o no puede depender la propia
existencia de la obligación. Tiene, por ende, una importancia radical.
3.3.- Clasificación.
60
Artículo 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1.° De las cosas que no están en el comercio;
2. ° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. ° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4.° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
 116

 Condición expresa o tácita. La primera es la establecida en una cláusula formal y

explícita, como la solidaridad; la segunda, en cambio, se subentiende sin necesidad de
una declaración expresa, como el caso de la condición resolutoria tácita (artículo 1489).
 Condición positiva y negativa. Artículo 1474: la condición positiva consiste en
acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.
 Condición posible e imposible, y condición lícita o ilícita. Artículo 1475: Es
físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta
a las buenas costumbres o al orden público. Las condiciones lícitas son por ende
posibles, y las ilícitas, imposibles.
 Condición potestativa, casual o mixta. Artículo 1477: Se llama condición potestativa
la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la
voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
 Condición suspensiva y resolutoria. Artículo 1479: la condición se llama suspensiva
si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando
por su cumplimiento se extingue un derecho.

3.4.- Condición suspensiva y resolutoria.

1. Condición suspensiva. Puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida o fallida.

 Condición suspensiva pendiente. Esto mientras no se ha verificado el hecho
constitutivo de la condición y se ignora si se verificará. No se puede exigir el
cumplimiento de la obligación (pues aún no ha nacido), pero como existe un germen de
derecho, se puede exigir providencias conservativas (artículo 1492 inciso final).
 Condición suspensiva cumplida. Cuando se ha verificado el hecho que la constituye,
si la condición es positiva o no se ha verificado, si es negativa. En tal caso nace la
obligación.
 Condición suspensiva fallida. Cuando no se verifica el acontecimiento, siendo positiva
la condición, o se verifica, siendo negativa. El derecho no llega a formarse,
extinguiéndose por ende incluso el germen de derecho que tenía el acreedor.

2. Condición resolutoria. Esta también puede encontrarse en tres estados, pendiente, cumplida
o fallida. No merecen mayor explicación, pues son semejantes respecto a la condición
suspensiva, pero atendiendo a la resolución, esto es la extinción del derecho. Nos importa en
cambio otra clasificación.
 Condición resolutoria ordinaria. Es el acontecimiento futuro e incierto del cual
depende la extinción de un derecho y que no consista en el incumplimiento de la
obligación.
 Condición resolutoria tácita. Artículo 1489 inciso 1: En los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
 Pacto comisorio. Consiste en la condición de no cumplirse por una de las partes lo
pactado estipulada expresadamente. Consiste por ende en la condición resolutoria tácita
expresada.

4. EL PLAZO.

4.1.- Concepto. Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de
un derecho. El Código Civil en su artículo 1494 señala que El plazo es la época que se fija para
el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito.
4.2.- Clasificación.
 117

 Plazo expreso o tácito. El expreso es aquel que se manifiesta en términos formales y

explícitos. El tácito es el indispensable para cumplirlo.
 Plazo voluntario, legal o judicial. Depende de si se establece por la voluntad de las
partes, la ley o el juez. Incide en la posibilidad de renuncia.
 Plazo suspensivo o extintivo. Suspensivo es el acontecimiento futuro y cierto del cual
depende el ejercicio de un derecho. Extintivo es el acontecimiento futuro y cierto del
cual depende la extinción de un derecho.
4.3.- Extinción del plazo.
 Por vencimiento. El plazo se extingue por la llegada del día prefijado.
 Por renuncia. El deudor renuncia al plazo cuando paga anticipadamente y se entiende
que hay renuncia, porque de acuerdo al artículo 1495, lo que se paga antes de
cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución. Obviamente esto no vale se si pactó lo
contrario: Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
 Por caducidad. El plazo se entiende caducar cuando se puede exigir el cumplimiento
de la obligación antes de que se cumpla, por disponerlo así la ley o porque las partes lo
convinieron. Así, caduca el plazo si se incurre en las circunstancias del artículo 1496
(leer), o bien se estipula la denominada cláusula de aceleración.

5. EL MODO.

5.1.- Concepto. Consiste en la aplicación a un fin especial de una asignación o del objeto de
una asignación (asignación es el acto de disposición que una persona hace de sus bienes). No
deja en suspenso ni el nacimiento ni el ejercicio de un derecho, pero de su incumplimiento
puede derivarse eventualmente su extinción. Se le puede definir como el fin especial al cual
debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurídico.

5.2.- El modo en las asignaciones testamentarias. Según el artículo 1089, el modo no

suspende la adquisición de la cosa asignada. Por ende, el incumplimiento del asignatario no
involucra sanción alguna, salvo que exista cláusula resolutoria, la que debe expresarse: artículo
1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven
cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.

5.3.- El modo en los actos entre vivos. Semejante al anterior, el incumplimiento debe sujetarse
a las reglas generales del cumplimiento de los contratos (condición resolutoria tácita).

6. La representación.

6.1.- Concepto. Es una figura jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto jurídico
celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e inmediatamente en esta última,
como si ella misma hubiese actuado.

6.2.- Clases.
 Representación legal. Es la que emana de la ley. Es el caso de las personas que se
encuentran en la imposibilidad de ejercer por sí mismos su autonomía privada, como en
el caso del tutor o curador (artículo 43). También lo es el juez respecto de las ventas
forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta,
la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, caso en que el juez su representante
legal (artículo 671 inciso 3º).
 Representación voluntaria. Es aquella que emana de la voluntad de una persona
plenamente capaz que no desea o no puede actuar por sí misma y que le otorga poder a
otra para que actúe a su nombre.
 118

6.3.- Actos que no admiten representación. La regla general es que todos los actos admiten
representación, incluso el matrimonio. Se repudia únicamente en el testamento: artículo 1004
(La facultad de testar es indelegable).

6.4.- Representación y mandato. No son lo mismo, ya que el mandato está intrínsecamente

vinculado con la representación voluntaria, mientras que la representación a su vez también
puede emanar de la ley.

6.5.- Representación y poder. El poder es la facultad otorgada por la ley o la voluntad para
representar. Así, lo que una persona ejecuta por cuenta de otra no teniendo poder o bien
excediendo sus límites no obliga al representado, el cual no obstante puede ratificar o confirmar
lo obrado, con efecto retroactivo.

6.6.- Efectos. Artículo 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo.

CÉDULA VII
Voluntad en los negocios jurídicos, capacidad y representación.

1. Requisitos y formas de manifestarse la voluntad.

2. Voluntad y consentimiento.
3. Proceso de formación del consentimiento: etapas, regulación, momento y lugar en que se
produce, formas de responsabilidad a que puede dar origen.
4. Capacidad para otorgar y celebrar negocios jurídicos: concepto, clases de capacidad,
incapacidades absoluta y relativa, incapacidades especiales, otras formas de capacidad
contempladas por la ley.
5. La representación en los negocios jurídicos: concepto y elementos, problema de su
naturaleza jurídica, negocios no susceptibles de representación, clases de representación,
efectos de la representación.

1. Requisitos y formas de manifestarse la voluntad.

Conceptos de voluntad
 Voluntad es la aptitud o facultad humana desarrollada con discernimiento, intensión y
libertad para hacer algo u obrar para hacer algo.
 La voluntad es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna cosa (De la
Maza)
 En su sentido ético, la voluntad es la disposición moral para querer algo.

En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma
el nombre de consentimiento.

Requisitos de la voluntad
 Debe exteriorizarse. O sea, tiene que salir del fuero interno del individuo, O sea, no
hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en alguna forma.
 La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el
contenido del propósito es revelado explícita y directamente. La voluntad es tácita
cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes.
 La voluntad debe ser seria. La declaración de la voluntad debe de tener un fin de
carácter jurídico, de lo contrario no es seria.

Clasificación de la voluntad
 119

 La voluntad según la forma en que se origine puede ser expresa o tácita

Voluntad expresa. Cuando el contenido del propósito es revelado explícita y directamente. Y

esta se manifiesta por cualquier medio que la indique. La palabra, la escritura o a través de
signos.

Voluntad es tácita. Cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas circunstancias

concurrentes. Es tácita cuando la ley con toda lógica deduce la voluntad de la persona a través
del comportamiento que inequívocamente es verdadera por la mera conducta se desprende que
es lo que quiere esa persona manifestar.

Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tácita

 Cuando la ley exige voluntad expresa. Como en los artículos 1023, 1060, 1464, 1511
inciso 3º, 1517, 1543 y 1583 del Código Civil.
 Cuando las partes lo han convenido de esta forma.

Casos de conflicto entre la voluntad expresa o tácita

1.- Tratándose de actos jurídicos bilaterales prevalecerá el consentimiento.

2.- En los actos jurídicos unilaterales, pareciera ser que la ley hace prevalecer la voluntad tácita
sobre la expresa.
3.- Voluntad presunta. Es la que la ley presume de ciertos hechos y puede tener mayor o menor
fuerza dependiendo si da lugar a una presunción de hecho o de derecho. Para Avelino León, la
voluntad sólo puede ser expresa o tácita, la voluntad presunta es una voluntad que tiene su
fuente en la ley, es por eso que para ese autor la voluntad presunta no es más que una voluntad
presunta.

 La voluntad según si requiere de otra para su perfeccionamiento puede ser

recepticia, no recepticia

Declaración recepticia. Es la que sólo necesita ser emitida para producir efectos jurídicos, Por
Ej. La aceptación de una herencia.

Declaración no recepticia. Es la que para producir efectos jurídicos debe ir dirigida a un

destinatario. Por Ej. Las ofertas contractuales.

El silencio como manifestación de la voluntad

Puede ocurrir que una persona, enfrentado a un hecho determinado, adopte lo que se llama una
conducta omisiva, constituida por hechos negativos. Es decir, no formula una declaración ni
ejecuta una conducta concluyente, limitándose a guardar silencio.
Se produce, en tal caso, un silencio o reticencia de quien, teniendo la posibilidad de
obrar en un determinado sentido, no lo hace.
La controversia en la doctrina es si se puede o no atribuirse al silencio el significado de
una manifestación de voluntad. La regla general es la negativa, pues el silencio, de por sí, no
constituye manifestación de la voluntad en ningún sentido. Por lo tanto el refrán quien calla
otorga no tiene validez jurídica61.
Excepciones

Sin embargo el silencio en determinados casos, como los siguientes produce efectos jurídicos:

61
Victor Vial y Alberto Lyon. TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO. Ediciones Universidad Católica de
Chile. Segunda edición. 1991.
 120

1.- Cuando la ley lo señala expresamente. Como sucede en los artículos 2125.1º y 1233 del
Código Civil.
2.- Cuando las partes lo han convenido de esta forma.
3.- De acontecer el denominado “silencio circunstanciado”. Es el que está rodeado de una serie
de circunstancias de las cuales se desprende la voluntad, esta es una creación doctrinaria.

Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada

Pueden producirse conflictos entre la voluntad que ha manifestado el actor, voluntad declarada,
y la que efectivamente ha tenido en su fuero interno, voluntad real.
La teoría ha discutido este problema y hay autores que hacen primar la voluntad real
(Savigny) y otros la voluntad declarada. Esta última es la doctrina moderna que sostienen en
especial algunos autores alemanes.
Esta discusión teórica no tiene trascendencia práctica en nuestro derecho, por que el
Código Civil establece en el más que a lo literal de las palabras. Es decir, nuestro código hace
primar la voluntad real. El mismo principio se encuentra en el artículo 1069 del Código Civil,
que dispone, con relación a la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, que
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada 62.

Artículo 1560 del Código Civil. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Artículo 1069 del Código Civil. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia
y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido”.

2. Voluntad y consentimiento. Remitir a punto 1 y3.-

3. Proceso de formación del consentimiento: etapas, regulación, momento y lugar en que se

produce, formas de responsabilidad a que puede dar origen.

Formación del consentimiento63

Las normas relativas a la formación del consentimiento aparecen en el párrafo I, Título I, Libro I
del Código de Comercio. Artículos 97 a 106, inclusive.

Ellas son aplicables también al Código Civil, porque el mensaje del Código de Comercio,
termina señalando que “de este modo se ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación
comercial y civil”.

La etapa anterior al perfeccionamiento del contrato, los autores la denominan PERIODO

PRECONTRACTUAL. El que se compone, fundamentalmente, de dos etapas: Oferta y
Aceptación.

Sin embargo, hay una etapa anterior a la oferta, que se llama PERIODO DE
NEGOCIACIONES PRELIMINARES O TRATATIVAS, estas negociaciones preliminares
tienen una importancia extraordinaria, dada la complejidad y trascendencia de ciertos contratos,
en los cuales hay necesidad de discutir sus bases y modalidades antes de emitir una respuesta
concreta. Las partes que intervienen en el período de la formación se denominan:

62
Carlos Ducci Claro. DERECHO CIVIL PARTE GENERAL. Editorial Jurídica de Chile. Cuarta edición. 1995.

63
La materia de formación del Consentimiento es la materia impartida por el Profesor Don Rubén Celis.
 121

 Oferente, proponente; y
 Destinatario, que puede convertirse o no en aceptante.

La Oferta o propuesta

Concepto. “Oferta es la proposición o declaración unilateral de un contrato dirigida por una

persona a otra u otras, determinadas o indeterminadas, y destinada a producir el contrato
propuesto, si fuese aceptada en tiempo y forma útiles por la persona o personas a quienes es
dirigida”.64

Elementos de la Oferta. Los elementos de la oferta son dos:

 La intención; y
 La manifestación.

La intención. Toda persona que hace una oferta debe tener la intención sería de celebrar un
contrato determinado y de obligarse para el caso que su oferta sea aceptada por el destinatario.
El proponente debe tener el ánimo de obligarse por el simple “si” del aceptante.

La manifestación. Al legislador le interesa que la voluntad se exteriorice, se manifieste al

exterior.
La oferta puede ser expresa y tácita. Oferta expresa es aquella que se manifiesta en
términos formales y explícitos. Puede ser verbal o escrita.
Oferta tácita es aquella que se desprende de ciertas actitudes que asume e proponente u
oferente.

Requisitos de la Oferta

1.- La oferta debe ser seria y completa.

Que la propuesta sea seria significa que el oferente debe tener la intención de obligarse por el
simple “si” del aceptante; que sea completa significa que ella debe expedirse como un “proyecto
definitivo de contrato”, al cual, para ser perfecto, sólo le falte la adhesión de la persona a quien
se dirige. O sea, en otras palabras la oferta debe contener precisadas y resueltas todas las
condiciones del contrato o a lo menos comprender los elementos esenciales del contrato.

2.- La oferta debe dirigirse a un destinatario determinado. Sobre este particular, se

distingue:
 Oferta determinada hecha a persona determinada;
 Oferta determinada hecha a persona indeterminada;
 Oferta indeterminada hecha a persona determinada; y
 Oferta indeterminada hecha a persona indeterminada.

 Oferta determinada hecha a persona determinada. Es una propuesta perfecta y, tiene

plena eficacia jurídica.
 Oferta determinada hecha a persona indeterminada. Por la aceptación, la persona
indeterminada se transforma en aceptante determinado y el contrato queda perfecto.
 Oferta indeterminada hecha a persona determinada. Tienen valor, pero se encuentra
tan condicionada que, en la práctica, carecen de toda eficacia. (Artículo 105 inciso 2 del
Código de Comercio)65.

64
Ojo NO debe confundirse “proposición” con la “oferta”; aquella es el género y esta es una especie de proposición.
Proposición. Es la iniciativa que toma una persona para ejecutar un acto determinado con otra. Oferta. Presupone la
intención de contratar con la persona a quien se dirige y produce los efectos jurídicos inherentes al contrato.
 122

 Oferta indeterminada hecha a persona indeterminada. Carecen por completo de

valor, toda vez que en ellas no se especifica el contrato. (Artículo 105 inciso 1 del
Código de Comercio)66.
 Valor Jurídico de la Oferta

El valor jurídico de la oferta que no va seguida de aceptación depende de la teoría que se adopte
en torno a la naturaleza de revocable o irrevocable de esta figura.

1.- Teoría francesa. Esta teoría fue elaborada por Pothier, y se basaría en el derecho romano, la
oferta que no va seguida de aceptación no tiene valor alguno, es decir, la oferta antes de la
aceptación no produce efectos. La oferta representa la intención de obligarse en determinadas
condiciones, pero la policitación por sí sola no obliga. De esta teoría se desprenden las
siguientes consecuencias:
 La oferta no aceptada es esencialmente revocable.
 La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la oferta.
 La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del destinatario antes de la
aceptación hace caducar la oferta.
 La oferta dura indefinidamente o durante el plazo que señale el oferente.

2.- Teoría alemana. En virtud de esta teoría la oferta obliga al oferente aún antes de la
aceptación. Por lo tanto tiene que tener un plazo y esta doctrina fue adoptada en el párrafo 145
del BGB.

3.- Teoría intermedia. Para esta teoría en principio la oferta antes de la aceptación no produce
efecto alguno, salvo en ciertos casos de excepción. Es por esto que esta teoría es una mezcla de
las anteriores.

Causales de Caducidad. La oferta caduca por la retractación, muerte, incapacidad o quiebra

del oferente y por la llegada del plazo.

1.- Retractación del Oferente. Retractación es la revocación que de la propuesta hace el

oferente. Ella no precisa solemnidades algunas; pero debe manifestarse de manera inequívoca.

El oferente tiene la facultad de revocar su oferta, pero la retractación debe ser tempestiva, vale
decir, antes que concurra la aceptación, pues en ese instante se entiende perfeccionado el
consentimiento y nace el contrato, el oferente debe arrepentirse en “tiempo útil”.

Sin embargo, el proponente puede autolimitarse en su facultad de retractación, por alguno de los
siguientes medios:
 Comprometiéndose a esperar respuesta;
 También se autolimita el oferente en su facultad de retractarse, comprometiéndose a no
disponer de la cosa o a esperar por un plazo determinado la respuesta del destinatario.

Artículo 99 del Código de Comercio.”El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio

entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
65
Artículo 105.2º del Código de Comercio. “Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la
condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan
sufrido alteración en su precio, y de que no existan en el domicilio del oferente
66
Artículo 105.1º del Código de Comercio. “Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas
de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios Artículo impresos, no son obligatorias para
el que las hace”.
 123

El arrepentimiento no se presume”.

Efectos de la revocación. La revocación tempestiva, vale decir, dada en el tiempo útil, le

impone al proponente una obligación: indemnizar al destinatario los gastos que hubiere hecho, y
los daños y perjuicios que hubiese sufrido67.

Alessandri estima que la obligación de indemnizar se justifica porque el oferente desde el

momento que lesiona los intereses del destinatario con su revocación, estaría abusando de su
derecho de retractarse.

Habría una aplicación de la teoría del abuso del derecho. Para autores como Valéry y Lévy la
responsabilidad del proponente sería precontractual, dado que ella lo afecta, precisamente, en el
período de la formación del consentimiento.
El artículo 100 del Código de Comercio, al imponer esta sanción al oferente, consagra
la teoría de la responsabilidad precontractual.

2.- Muerte del oferente. Si muere el oferente antes de concurrir la aceptación

¿Quedarían obligados sus herederos? Se cree que no, puesto que los asignatarios a título
universal representan la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles al tenor por lo dispuesto en el artículo 1097 del Código Civil y
muriendo el oferente caduca la oferta y, consecuencialmente, no habrá contrato.

3.- Incapacidad legal del oferente. Si el proponente cae en demencia o en otra incapacidad, no
cabe duda que la oferta caduca.

4.- Quiebra del oferente. Si bien el Código no lo dice expresamente, esta conclusión fluye del
artículo 66 de la ley 18.175 (Ley de Quiebras). Según el cual la sentencia que declara la quiebra
fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenía el día de su
pronunciamiento.
Por lo tanto, la declaratoria de quiebra petrifica el patrimonio del fallido y,
consecuencialmente, este no puede obligarse sobre sus bienes.

5.- Llegado el plazo. La oferta no puede ser eterna. Hay “plazos voluntarios” a que puede
obligarse el proponente. Sin embargo hay plazos legales contenidos en los artículos 97 y 98 del
Código de Comercio que distinguen según la oferta se formule verbalmente o por escrito 68.

5.1.- La oferta es verbal, cuando los precontratantes se hallan frente a frente, entendiéndose de
viva voz, ella debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige. No
mediando tal aceptación, dice el artículo 97 “queda el proponente libre de todo compromiso”.
Estos son los contratos “verbales” o “entre presentes”.

5.2.- La oferta es escrita, hay que distinguir según que las partes se encuentren en el mismo
lugar o en dos distintos.
67
Artículo 100.1º del Código de Comercio. “La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de
indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que
hubiere sufrido”.
68
Artículo 97 del Código de Comercio. “Para que la propuesta verbal de un negocio imponga la proponente la
respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no
mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso”.

Artículo 98 del Código de Comercio. “La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiese en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación”.
 124

 Si las partes se encuentran en el mismo lugar, la propuesta “deberá ser aceptada o

rechazada dentro de veinticuatro horas…” (artículo 98.1 del Código de Comercio).
¿Qué debe entenderse por “mismo lugar”, expresión que usa el artículo 98 del Código
de Comercio? Significa “dentro del radio urbano de la ciudad”.
 Si las partes residen en lugares diversos, la propuesta debe ser aceptada o rechazada
“a vuelta de correo”. ¿Qué significa vuelta de correo? La expresión aludida significa
que el aceptante debe emplear el mismo medio de que se valió el proponente para
hacerle llegar la oferta.

Aceptación

Definición. La aceptación es acto por el cual la persona a quien se ha hecho la oferta manifiesta
pura y simplemente su voluntad de adhiere a ella dentro del plazo en que se halla vigente. Es la
respuesta afirmativa que da el destinatario al oferente.

Requisitos.
 Debe darse en tiempo útil.
 Debe ser pura y simple.

1.- Debe darse en tiempo útil. O sea, debe juntarse con una oferta vigente. De ahí que sí la
propuesta ha caducado, la aceptación no es capaz de generar contrato. Esto porque no existe
contraparte. Salvo prueba en contrario, la aceptación se estima oportuna y, por consiguiente, al
oferente corresponde probar que ella ha sido extemporánea.

2.- Debe ser pura y simple. En otras palabras, la aceptación debe reducirse a un simple “si”,
porque cualquiera modalidad que se le agregue la convierte, automáticamente, en una nueva
oferta, pasando el aceptante a convertirse en proponente y el oferente en destinatario. Así lo
establece el artículo 102 del Código de Comercio que establece “La aceptación condicional será
considerada como una propuesta”.

Clasificación de la Aceptación. La aceptación puede ser: expresa o tácita.

 Será expresa la que se manifiesta en términos formales y explícitos; y

 Será tácita, aquella en que de una serie de actos del aceptante se desprenda
inequívocamente su aceptación.

“La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la
expresa”. (Artículo 103 del Código de Comercio).

Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento

Si están presentes los precontratantes se entienden de “viva voz”, no habrá dificultad alguna,
puesto que el artículo 97 del Código de Comercio declara que la aceptación debe concurrir en el
acto a la oferta, y en ese momento se entiende perfeccionado el consentimiento. Sobre este
hecho se han formado dos teorías o doctrinas:
 Teoría de la declaración o emisión de voluntad. Que sostiene que el consentimiento
se forma en el momento en que el destinatario acepta la oferta, independientemente del
conocimiento que el oferente haya tenido de tal aceptación.
 Teoría del conocimiento o información. Estima que el consentimiento se forma
realmente cuando la manifestación de voluntad acorde emitida por el aceptante llega a
conocimiento del oferente.

De estas dos tesis emanan otras que no son, en el fondo, sino modalidades de aquellas:
 125

 Teoría de la expedición. Cree perfecto el consentimiento cuando el aceptante “expide”

la aceptación y ya no está en él retractarla.
 Teoría de la recepción. Conforme con esta doctrina, el consentimiento se reputaría
perfecto una vez que la aceptación llega a su destino, esto es, al domicilio de
proponente u oferente.

¿Cuál es la importancia de determinar el momento en que se perfecciona el

consentimiento?

Tiene mucha importancia para los siguientes temas:

1.- Para revocar la oferta. Esta va a depender de si se acepta la teoría de la declaración o la

teoría del conocimiento. Si aceptamos la Teoría de la Declaración, el oferente no podrá revocar
su oferta cuando ya se la aceptaron aunque ignore dicha aceptación. Si se sigue la Teoría del
Conocimiento, el oferente podría retractarse ya que aún no se ha informado de la aceptación, y
una vez ya conocida la aceptación ya no podrá retractarse.

2.- Para la retractación del aceptante. En la teoría del conocimiento, el aceptante puede
retractarse mientras el oferente no se informe de la aceptación.

3.- para la caducidad de la oferta. Si se adhiere a la doctrina de la declaración, la incapacidad

sobreviniente del oferente, su muerte o su quiebra, no afecta al contrato una vez que el
destinatario acepta la propuesta.
Si se acepta la teoría del conocimiento, la ocurrencia de alguna de las situaciones
propuestas haría caducar la oferta.

4.- Por la teoría de los riesgos. En un contrato es preciso individualizar al acreedor a fin de
determinar quien corre el riesgo del cuerpo cierto.

5.- la ley que rige el contrato. En virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes, de 1861, “en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebración”.

6.- para la materia de prescripción extintiva. Esta prescripción empieza a correr desde que la
obligación se ha hecho exigible (Artículo 2514 inciso final).

7.- para efectos del contrato. Los efectos del contrato, salvo estipulación en contrario, se
producen desde el momento de su perfeccionamiento.

Posición del Código de Comercio chileno

Nuestro Código de Comercio adhiere a la teoría de la declaración. Así se desprende del artículo
101 del Código de Comercio. “Dada la contestación, sí en ella se aprobare pura y simplemente
la propuesta, el contrato que da en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales….”.

Excepciones. Sin embargo, hay dos casos en que nuestra legislación sigue la tesis del
conocimiento.
 En las donaciones entre vivos. Las cuales no se entienden perfeccionadas sino una vez
que se notifica la aceptación al donante. En el lapso intermedio, éste puede revocar la
donación. (Artículo 1412 del Código Civil69)

69
Artículo 1412 del Código Civil. “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación
al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
 126

 Como la remisión o condonación de mera liberalidad que se rige por las reglas de la
donación entre vivos, puede concluirse que la remisión se perfecciona una vez que el
deudor notifica su aceptación al acreedor. (Artículo 1653 del Código Civil 70)
Lugar en que se entiende perfeccionado el consentimiento

Tiene interés determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento, por las siguientes
razones:
 Porque las costumbres varían no sólo de país sino entre región y otra.
 Para fijar la ley que regirá el acto.
 Si el acto es solemne, se perfecciona en el momento y en el lugar donde se cumpla la
formalidad legal; si es real, cuando y donde se produce la entrega.
 Para precisar la competencia de los Tribunales, ya que el lugar donde debe cumplirse la
obligación será, generalmente, el del domicilio del aceptante.

Nuestro Código de Comercio, al seguir la Teoría de la Declaración, no pudo menos que

expresar, en su artículo 104, que “residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”.

Contratos celebrados por teléfono y radiocomunicaciones. En estos contratos las partes se

están entendiendo de viva voz, aunque no se hallen una en frente de otra. Se les debe aplicar el
artículo 97, toda vez que se trata de propuestas verbales.
Como estos contratos son convenciones entre ausentes, deben regirse por los artículos
101 y 104 que precisan, el momento y el lugar en que el consentimiento se perfecciona.

¿Qué pasa cuando el contrato es celebrado entre intermediarios?

Para determinar el momento y lugar en que se forma el consentimiento en estos casos, o sea,
cuando hay intermediarios, hay que distinguir en atención a sí estos (intermediarios) invisten o
no representación de las partes.

1.- Los intermediarios son representantes de las partes. En este caso se rige por el artículo
1448 del Código Civil71, que contempla la representación y se aplican los artículos 97 y
siguientes del Código de Comercio de la misma manera que si hubieran contratado directamente
las partes.

2.- Si los intermediarios no son representantes de las partes. Por ejemplo: Un corredor, el
cual se limita a acercar a las partes para la conclusión de un contrato. En este caso, rige el
artículo 106 del Código de Comercio y este establece que el contrato propuesto por intermedio
de corredor, se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta.
Si en la celebración de un contrato, interviene un mensajero que lleva la aceptación, el
contrato es entre ausentes.

4. Capacidad para otorgar y celebrar negocios jurídicos: concepto, clases de capacidad,

incapacidades absoluta y relativa, incapacidades especiales, otras formas de capacidad
contempladas por la ley.

CAPACIDAD.

70
Artículo 1653 del Código Civil. “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de
la donación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita”.
71
Artículo 1448 del Código Civil. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
 127

La capacidad se estudia en el acto jurídico como capacidad de ejercicio, en los atributos de la

personalidad como capacidad de goce. Hemos señalado que la capacidad de goce es un atributo
de la personalidad y como tal, inherente a todas las personas, desde el nacimiento, tratándose de
las personas naturales (sin perjuicio de la protección jurídica del que está por nacer, que implica,
en el Derecho Civil, mantener en suspenso los derechos de la criatura hasta adquirir la
personalidad) o, tratándose de las personas jurídicas, desde que en conformidad a la ley,
obtienen su reconocimiento por el ordenamiento jurídico.

Concepto de Capacidad. La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser titular de
derechos y ejercerlos con el consentimiento o autorización o ministerio de otra. De esta
definición se desprende que puede ser de goce y ejercicio.

Características de la capacidad

 La capacidad es un requisito interno del acto o contrato que deben cumplir las partes
para celebrar un acto jurídico. Así se desprende del Art. 1445.1 Nº 1 del Código Civil 72.
 La capacidad es un concepto unitario. La capacidad como requisito del acto o contrato
es una sola independientemente que admita la clasificación en capacidad de goce y
ejercicio.
 Las reglas que regulan la incapacidad son por regla general de orden público.
 Las causales de incapacitación son de Derecho estricto.

Capacidad de Goce

La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos, para adquirir derechos o ser
sujeto de derecho.
En el derecho moderno, la capacidad de goce la tienen todas las personas por el solo
hecho de ser personas, por lo tanto, los verdaderos incapaces son los incapaces de ejercicio.

La capacidad está definida en el artículo 1445, inciso final

Artículo 1445 inciso final. "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra".

Capacidad de Ejercicio

Es la aptitud legal para ejecutar actos jurídicos y obligarse sin el ministerio o autorización de
otra persona. Esta capacidad supone la capacidad de goce.
La capacidad de ejercicio a su vez puede ser de dos clases, la necesaria para celebrar un
acto jurídico (capacidad contractual) y hacerse responsable de delito o cuasi-delito civil
(capacidad delictual). En ambos casos es relevante la edad.

Clasificación de incapacidades

Hay tres tipos de incapacidades:

 Incapacidad absoluta: es la que impide realizar acto alguno. El incapaz absoluto no
puede ejercer derechos bajo ningún respecto ni circunstancia.
 Incapacidad relativa: es la que permite ejercitar ciertos derechos bajo algunos
respectos y ciertas circunstancias.

72
Artículo 1445 del Código Civil. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
1. que sea legalmente capaz”
2.
 128

 Incapacidad especial: es la que impide realizar ciertos y determinados actos

especialmente prohibidos, pero no la generalidad de los actos.

Observación sobre estos tres tipos de incapacidades

Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se refieren a todos los actos o
contratos.
Las incapacidades especiales son particulares porque se refieren a determinados actos o
contratos.

Factores para decretar a una persona incapaz.

Sea por la ley, sea por sentencia judicial fundada en la primera, dos factores pueden incidir para
decretar a una persona incapaz: la edad y la salud mental.
Se considera incapaz a quienes no han alcanzado cierta edad, atendiendo al insuficiente
desarrollo físico y psíquico del individuo, así como también a la falta de experiencia suficiente
para actuar por sí mismo en el campo de los negocios jurídicos.
La falta de desarrollo físico y mental origina considerar incapaces a los impúberes.
Carecen de juicio y discernimiento.
La falta de experiencia ocasiona incluir entre los incapaces a los menores adultos. Estos,
si bien tienen el suficiente juicio y discernimiento, carecen de la experiencia suficiente para
actuar en el ámbito de los negocios jurídicos.
En cuanto a la salud mental, distinguimos entre la ausencia de raciocinio (lo que
provoca declarar incapaces a los dementes y a los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente) y los impulsos irrefrenables que pueden originar un grave perjuicio en el
patrimonio de un individuo (lo que mueve a la ley a declarar incapaces a los disipadores o
dilapidadores, que no han demostrado poseer prudencia en el actuar).

Las incapacidades

La regla general para el Derecho, conforme al Art.1446 del Código Civil, es que todas las
personas sean capaces. De esta forma la incapacidad debe de probarse, ya que la regla general
es que todas las personas sean capaces. (Art. 1446 del Código Civil).

Artículo 1446 del Código Civil. “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces”.

La doctrina tradicional sólo es posible que existan incapacidades de ejercicio y no de goce. Ello
ha llevado a discutir la naturaleza de las incapacidades para suceder de los artículos 963 a 965
del Código Civil. Las referidas normas establecen las siguientes incapacidades que son de
carácter particular. Es decir, rige para determinadas personas, otra parte de la doctrina dice que
sólo son prohibiciones legales.

Artículo 963 del Código Civil. “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

Artículo 964 del Código Civil. “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un
matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere
sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”.
 129

Artículo 965 del Código Civil. “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no
puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que
hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos
años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá
sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato,
si no hubiese habido testamento”.

Concepto de incapacidad. Es la carencia de la aptitud legal para ejecutar actos jurídicos y

obligarse por sí mismo, sin necesidad de la autorización o ministerio de otro. Las incapacidades
pueden clasificarse en generales y particulares o especiales.
Las incapacidades generales. Pueden ser absolutas o relativas. A esta clasificación se
refiere el artículo 1447 del Código Civil en los siguientes términos:

Artículo 1447 del Código Civil. “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y
los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Incapacidades particulares o especiales

Concepto. Son aquellas que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos conforme al artículo 1447.4 del Código Civil.

Clasificación.

1.- Las incapacidades particulares en virtud de las cuales no se pueden ejecutar ciertos
actos bajo cualquier respecto. Esta incapacidad implica una prohibición absoluta de ejecutar
un acto.
Estas incapacidades están establecidas en normas aisladas, como los artículos 1796 y
1476 del Código Civil.
Se discute en torno a la sanción de la inobservancia a estas incapacidades,
distinguiéndose las siguientes dos posiciones:
 Para CLARO SOLAR la sanción a la inobservancia de esta incapacidad era la nulidad
relativa.
 En cambio la mayoría de la doctrina difiere de esta opinión, ya que esta incapacidad se
consagra en una norma prohibitiva, las que son sancionadas con la nulidad absoluta.

2.- Las incapacidades particulares que impiden ejecutar ciertos actos a menos que se
cumplan con ciertos requisitos. En este caso, se trataría de una norma imperativa que establece
formalidades habilitantes atendiendo a las personas, y por ello, la sanción será la nulidad
relativa.

Las incapacidades generales

Incapacidades absolutas o naturales

 130

Son aquellas de que adolecen ciertas personas que en concepto de la ley carecen de voluntad o
bien no la pueden expresar. Estas personas son los dementes, los sordos y sordomudos que no
pueden darse a entender claramente y los impúberes (artículo 1447 del Código Civil).
En conclusión los absolutamente incapaces son:
 Los dementes;
 Los sordos y los sordomudos que no puedan darse a entender claramente; y
 Los impúberes.
La sanción a la actuación de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, y no da
lugar a una obligación natural (artículo 1682.2 del Código Civil).

Artículo 1682.2 del Código Civil. “Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces”.

Absolutamente incapaces.

1.- Los dementes. El Código no ha definido a los dementes.

Para la ciencia médica, la demencia es una de varias anomalías o trastornos mentales
que pueden afectar a una persona.
De acuerdo con los artículos 2073 y 2174 del Código Civil, el legislador no ha querido dar
a la palabra demente su acepción técnica, sino más bien, con la palabra demente se refiere a
todo sujeto que por alguna alteración de carácter mental (de cualquier clase) esté privada de
razón.
Los actos jurídicos celebrados por un demente son nulos de nulidad absoluta, pero para
ello es necesario que la demencia exista al tiempo del contrato.
Sí el contrato se celebró cuando la persona estaba sana y después cae en demencia, el
contrato es válido. Sí la persona es demente, pero al momento de celebrar el contrato se
encuentra en un intervalo lúcido, el acto es válido porque la persona estaba sana.

CLARO SOLAR señalaba que se entendía por demente a toda persona privada de razón por
cualquier causa.
Arturo ALESSANDRI señalaba que la demencia sólo se refería a personas que sufren
una pérdida de razón a consecuencia de un trastorno mental.

¿Quienes son dementes? La Corte Suprema ha sostenido que debe entenderse por tales a todos
los que tengan de un modo permanente sus facultades mentales sustancialmente deterioradas,
todos aquellos que se encuentran privados de razón.
La expresión “dementes” que utiliza la ley no debemos interpretarla en su sentido
técnico, de acuerdo al significado que le asigna la psiquiatría, sino en su sentido natural y obvio.
Nos remitimos a lo expuesto a propósito de la interpretación de la ley y específicamente al
elemento gramatical.

La interdicción por demencia

La interdicción es el estado de una persona que ha sido declarada incapaz de ejecutar actos en la
vida civil, por medio de una sentencia judicial que le priva de la administración de sus bienes.
Los requisitos que exige el decreto de interdicción están establecidos en el artículo
456.1 del Código Civil. Conforme a dicha disposición el adulto que se encuentra en estado
habitual de demencia deberá ser privado de la administración de sus bienes.

73
Artículo 20. "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas
su significado legal".

74
Artículo 21. "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan esa
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".
 131

Requisitos para decretar la interdicción

1.- El sujeto a interdicción debe ser menor adulto o adulto, conforme a lo establecido en el Art.
457 del Código Civil.

2.- El sujeto a interdicción debe estar impedido a causa de una enfermedad mental.

3.- La enfermedad mental debe ser habitual. Para algunos autores, la demencia habitual debe de
impedir que el demente administre adecuadamente sus bienes. Este requisito esta establecido en
el artículo 456.1 del Código Civil.

Ineficacia de los actos de los dementes.

El CC. Contempla reglas especiales relativas a la curaduría de los dementes, en sus arts. 456 a
468.
Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos distinguir:
 Entre los actos realizados antes de la declaración de interdicción por causa de demencia;
y
 Los realizados con posterioridad.
Estos últimos, si son realizados por el demente por sí solo, serán nulos, excluyéndose la
posibilidad de alegar que se realizaron en un intervalo lúcido (art. 465, 1º). En cuanto a los actos
realizados por el demente con anterioridad al decreto de interdicción, serán válidos, a menos
que se pruebe que al ejecutarlos o celebrarlos, ya estaba demente (art. 465, 2º).
 En el primer caso, mediando decreto de interdicción, nos encontramos ante una
presunción de derecho: no se admite probar que la persona no estaba demente.
 En el segundo caso, no existiendo interdicción declarada, nos encontramos ante una
presunción simplemente legal: puede probarse que la persona, al celebrar el acto
jurídico, estaba demente. (Artículo 465 del Código Civil 75)

El Art. 468 del Código Civil 76 regula lo concerniente a la rehabilitación del demente. Deberá
probarse que ha recobrado permanentemente la razón.

Prueba de la demencia

La demencia la tiene que probar aquel que la alega.

Resolver si una persona estaba o no demente al momento de celebrar un contrato, es una
cuestión de hecho que resuelven soberanamente los jueces del fondo o de la instancia, o sea, no
es susceptible del recurso de casación en el fondo 77.
Para declarar la incapacidad por demencia, se requiere una sentencia judicial.

Interdicción por causa de demencia

La interdicción por causa de demencia es la declaración del juez que establece que una persona
se haya privada de razón y que está inhabilitada para la administración de sus bienes,
debiéndosele nombrar un curador.

75
Artículo 465 del Código Civil.” Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

76
Artículo 468 del Código Civil. “El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si
apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455”.

77
Para que se pueda pedir este recurso, debe haber una contravención a la ley.
 132

El proceso de interdicción se rige por las reglas del juicio ordinario. En caso de ser la
demencia manifiesta, durante el proceso se le nombrara al demente un curador “ad litem”. La
declaración de demencia puede ser solicitada por la misma persona que puede provocar la
interdicción por disipación y jamás procede de oficio (artículos 443 y 459.1 del Código Civil).

Clasificación de la interdicción

La interdicción puede ser de dos clases:

 Provisoria; y
 Definitiva.

 Interdicción Definitiva. Procede al momento de estar ejecutoriada la sentencia que

declara la demencia en juicio ordinario.
 Interdicción Provisoria. Procede en las mismas condiciones que la disipación.

En ambos casos la interdicción sólo produce efectos respecto de terceros desde la inscripción de
la sentencia que declara la interdicción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
Conservador de Bienes Raíces. Además la interdicción debe notificarse al público por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital
de la región.

¿Qué importancia tiene esta declaración denominada interdicción por causa de demencia?

Si hay un decreto de interdicción por causa de demencia, los actos posteriores del demente son
nulos y no se puede alegar el intervalo lúcido78.
Si no hay un decreto de interdicción por causa de demencia, los actos son válidos, a
menos que se pruebe que los ejecutó en estado de demencia (artículo 465).

Artículo 465. "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción,
serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente".

Consecuencias de la declaración de interdicción

1.- Se presume de derecho que todos los actos celebrados entre el decreto de interdicción y la
rehabilitación, si la hubiere, son nulos absolutamente.

2.- Se priva al demente de la administración al demente de la administración de sus bienes y se

le nombra un curador general y “ad litem”. El artículo 462 del Código Civil regula el
nombramiento del curador general del demente.

Artículo 462 del Código Civil. “Se deferirá la curaduría del demente:
1. A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 503;
2. A sus descendientes;
3. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no
podrá ejercer el cargo;
4. A sus hermanos, y
5. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

78
Las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Esto significa que si una persona declarada en
interdicción por causa de demencia, para que pueda realizar actos válidos nuevamente debe ser declarada su
"situación normal" por otra sentencia judicial que ponga fin a la sentencia judicial que había iniciado el período de
interdicción.
 133

El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2, 3, 4 y 5, la persona o personas
que más idóneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.

3.- Se discute en torno al ámbito de aplicación o los efectos del decreto de interdicción. Para la
mayoría de la doctrina sólo se aplica respecto de los actos patrimoniales y concretamente en
materia contractual. Así la interdicción no produciría efectos en torno a los actos no
patrimoniales y tampoco en materia de capacidad contractual.

4.- La interdicción suspende la prescripción.

Término de los efectos de la interdicción: la rehabilitación

La rehabilitación jurídica es un decreto que manifiesta a través de una sentencia judicial el cese
de la incapacidad por la cual se había procedido a declarar la interdicción. Ello acontece,
conforme al artículo 468 del Código Civil.

Artículo 468 del Código Civil. “El demente podrá ser rehabilitado para la administración de
sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser
inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455”.

2.- Impúberes. Son impúberes los que no han llegado a la pubertad y son:
 Los hombres que no han cumplido 14 años, y
 Las mujeres que no han cumplido 12 años.

La pubertad consiste en la maduración sexual de una persona, es decir, la persona es capaz de

engendrar (si es hombre) o de concebir (si es mujer), o sea, la persona es capaz de procrear.
Si la impubertad es la falta de esa maduración sexual que no permite procrear.
La ley ha fijado las edades respectivas.
La ley ha declarado incapaces a los impúberes porque tienen una inmadurez mental y
física, no tienen suficiente juicio para saber las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, si no
tienen suficiente juicio para saber las consecuencias de sus actos, sus actos no son libres en
cuanto a su expresión de voluntad79.

Clasificación de impúberes

Dentro de los impúberes hay dos tipos:

 Infantes o niños, que son los que tienen menos de 7 años, sin importar si son hombres
o mujeres. (Artículo 26 del Código Civil).
 Impúberes propiamente tal. Son los hombres mayores de 7 años y menores de 14
años; y las mujeres mayores de 7 años y menores de 12 años.

¿Qué importancia tiene hablar de infantes o niños y de impúberes propiamente tales si

ambos son incapaces absolutos en nuestro Derecho?

Tiene importancia en dos materias en el Derecho.

Sólo los infantes o niños y los dementes son incapaces de cometer delito o cuasidelito
civil, y sólo los infantes o niños y los dementes no pueden adquirir la posesión, ni siquiera de
una cosa mueble para si o para otra persona (artículo 723 inciso 2°).

79
La manifestación de voluntad significa que la persona sabe lo que quiere y las consecuencias del acto con el cual
trata de tener lo que quiere.
 134

Artículo 723 inciso 2°: "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad
la posesión, sea para sí mismos o para otros".
Los púberes son:
 Las mujeres mayores de 12 años, y
 Los hombres mayores de 14 años.

Estas personas púberes, a su vez, pueden ser menores (sí tienen menos de 18 años) o mayores
(si tienen más de 18 años).
A los púberes menores también se les denomina menores adultos y a los púberes
mayores simplemente se les dice mayor de edad (artículo 26) 80.

Artículo 26 del Código Civil. "Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años;
impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto,
el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos".

Efectos de esta incapacidad

1.- El efecto más importante consiste en que el impúber está inhabilitado para administrar sus
propios bienes. Los bienes del impúber los administran el o los padres que tuvieren la patria
potestad o el tutor o curador, en los casos en que el menor no esté sujeto a patria potestad.

2.- Representación de los impúberes. Los impúberes por ser incapaces absolutos sólo pueden
actuar en la vida jurídica a través de la representación legal. (Artículo 43 del Código Civil) 81.

3.- El hecho que un ascendiente, siendo llamado a suceder abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero, constituye una
indignidad para suceder. (Artículo 970.7 del Código Civil).

4.- Opera la suspensión de la prescripción del artículo 2509.1 Nº 1 del Código Civil. De esta
forma la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los impúberes.

Sordo o Sordomudo que no se puede dar a entender claramente

Esta incapacidad antes de la reforma de la ley 19.904/2003, se refería a los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. De esta forma, antes de la referida reforma la incapacidad
se refería a los sordomudos, y No al sordo, se modifica dicha incapacidad señalando como
incapaces absolutos al sordo o sordomudo que no se pueda dar a entender claramente. Esta
reforma era necesaria por cuanto existen sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito, pero si lo pueden hacer por medio de algún tipo de señas. En esto la reforma fue
positiva, pero se le critica que no se le haya modificada la incapacidad en su conjunto. Sin
embargo, la ley de matrimonio civil parece clarificar más aún el sentido de esta reforma, ya que
la LMC sustituyó el Artículo 4.1 N° 4 de antigua LMC por el actual Art. 5.1 N° 5 se señala que
“no podrán contraer matrimonio: 5° Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por

80
Sobre las incapacidades, ver el artículo 1447.
Artículo 1447 del Código Civil. "Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar
lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor
en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley a impuesto
a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".

81
Artículo 43 del Código Civil. “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutor o curador".
 135

cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”. En este
sentido la LMC vino a precisar lo que se entiende por “claramente”.

OTRAS INCAPACIDADES

Además de esta incapacidad absoluta existen otras, como las que excepcionalmente afecta al
mudo y al sordo. Este y aquél son incapaces como testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile (Art. 1012.1°, N° 6 y 7 del C.C), y de testar en forma abierta, sólo podrán testar en
Chile mediante testamento cerrado (Artículo 1024 del C.C). Los mudos además son incapaces
de toda tutela o curaduría (artículo 497.1°, N° 2 del C.C). En igual sentido el artículo ex artículo
14.1 N° 4 de la LMC se refería a los testigos de un matrimonio excluyendo a los sordos y
mudos. Sin embargo la ley 19.904 reformó dicho numeral. La actual LMC señala en el Art. 16.1
N° 5 que: “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
5° Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente”.

EFECTOS DE LA INTERDICCION

El efecto más importante consiste en que inhabilita al sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente para administrar sus bienes.

Esta incapacidad da lugar a una curaduría. El Artículo 469 del C.C señala. “La curaduría del
sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede
ser testamentaria, legítima o dativa”.

Al igual como ocurre respecto del demente púber, el padre de familia puede seguir cuidando su
persona, conforme a las reglas de la patria potestad y la autoridad paterna, pero una vez
alcanzada la mayoría de edad debe de solicitarse la interdicción (Artículos 470 y 457 del C.C).
A su vez conforme al artículo 469 del Código Civil, la curaduría del sordo o sordomudo, que ha
llegado a la pubertad se rige por las reglas de la curaduría testamentaria, legítima o dativa en su
caso. Por otra parte la situación del curador del marido disipador y la situación del curador de la
mujer incapacidad se rigen por el artículo 449 del C.C de la curaduría del disipador, conforme al
artículo 470 del C.C. Además conforme a esta última disposición se aplican respecto del sordo o
sordomudo que no puede darse a entender claramente los artículos 458.1, 462 463 y 464 se
extienden al sordomudo. En el nombramiento de curador se debe aplicar el artículo 462 del C.C.

La falta de socorro al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente por parte de
ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero constituye indignidad
para suceder. (Artículo 970.7 del C.C).

Opera la suspensión de la prescripción del artículo 2509.1 N° 1 del C.C. De esta forma la
prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los incapaces.

Rehabilitación. La rehabilitación se rige por el artículo 472 del Código Civil que señala, que
esta incapacidad cesará si se cumplen las siguientes condiciones:
 El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender claramente.
 El incapaz haya solicitado por sí la rehabilitación.
 El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administración de sus bienes, sobre
los cuales tomara el Juez los informes pertinentes (artículo 472 del Código Civil).
 136

Artículo 472 del Código Civil. “Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya
hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere
suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los
informes competentes”.

Actuación de los incapaces absolutos. Los incapaces absolutos sólo pueden actuar mediante
un representante legal. Art. 43, 1447.1 y 2, 1682.2 y 1630 del Código Civil. De esta forma solo
podrán actuar los incapaces absolutos, conforme al artículo 43 del Código Civil a través de las
personas de su padre o madre, el adoptante y su tutor o curador, según sea el caso. Pero además
los incapaces absolutos, en determinados casos, ni siquiera podrán actuar a través de
representación legal, como ocurre en los actos personalísimos. De esta forma el representante no
podrá contraer matrimonio en representación del incapaz absoluto, ni reconocer hijos o adoptar.

Artículo 43 del Código Civil. “Son representantes legales de una persona el padre o la madre,
el adoptante y su tutor o curador”.

Incapacidades relativas

Concepto. Es la que padecen ciertas personas a las que la ley busca prestar especial protección,
impidiéndoles actuar por sí mismas sin el ministerio o autorización de otra.

Incapacidades relativas. En nuestro derecho adolecen de incapacidades las siguientes

personas:
 El menor adulto;
 El disipador sujeto a interdicción

El menor adulto

Concepto. Edades que configuran el concepto de menor adulto. Es menor adulto el varón
mayor de catorce años y menor de dieciocho años y la mujer mayor de doce y menor de
dieciocho años. El artículo 26 del Código Civil se refiere a ellos como adultos, menor de edad y
también se les puede denominar púberes82.

Formas en que debe actuar un menor adulto.

 La forma usual de actuación del menor adulto será por intermedio de su representante
legal (Artículo 43 del Código Civil).
 El menor adulto puede actuar autorizado por su representante legal. Conforme al
artículo 440.2 del Código Civil, el curador puede conferir al pupilo la administración de
alguna parte de los bienes, pero será responsable (el curador) de los actos que realice el
menor. Así, la referida norma señala: Artículo 440 del Código Civil. “El curador
representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber.
Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la
administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su
responsabilidad los actos del pupilo en esta administración.
Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo
patria potestad del pupilo.
 En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma personal. El menor adulto
puede actuar excepcionalmente de forma personal, sin autorización alguna, pero para

82
Artículo 26 del Código Civil. “Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón
que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor
de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlos”.
 137

ello requiere de norma habilitante expresa. En este sentido, se señala que el menor
adulto tiene una capacidad limitada, como acontece en los siguientes casos:
 El menor adulto puede testar, conforme a los artículos 261 y 1005 del Código Civil.
 El menor adulto puede gozar de la administración de su peculio profesional,
conforme a los artículos 246 y 439 del Código Civil.
 El menor adulto puede adquirir la posesión de bienes muebles, conforme al artículo
723.2 del Código Civil.
 El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que realice en
representación de su mandante vincularán a este último; pero no se le podrán exigir
por parte del mandante responsabilidad alguna al menor en virtud del mandato.
(Artículo 2128 del Código Civil).
 Conforme al artículo 2238 del Código Civil, el menor adulto se puede obligar en
virtud de un depósito necesario.
 El menor adulto puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo.
 El menor adulto puede reconocer a un hijo (artículo 262 del Código Civil).
 Los menores adultos que sean mayores de dieciséis años pueden contraer
matrimonio con el asenso de las personas a que los obliga la ley. La inobservancia a
la licencia o asenso de las personas que la ley exige para contraer matrimonio
constituye una prohibición que se denomina impedimento impediente o prohibición
que no trae aparejada la nulidad del matrimonio (artículo 105 del Código Civil).

En muchos de los casos señalados anteriormente, el menor adulto puede actuar personalmente
en consideración a que el ordenamiento jurídico le reconoce un grado de madurez suficiente
para actuar. En otros también influye en la capacidad del menor adulto la naturaleza del acto
jurídico. Así sucede en los denominados actos intuito personae o personalísimos, como sucede
respecto del reconocimiento de un hijo o la facultad de testar, que son indelegables (artículos
262 y 1005.1 N° 1 del Código Civil).

En conclusión, respecto de la edad y la incapacidad, cabe destacar que el menor puede ser
incapaz absoluto o relativo. La incapacidad más grave es la absoluta, y ella afecta al menor
impúber, que comprende a la mujer menor de doce años y el varón menor de catorce años. Estos
menores sólo pueden actuar a través de representante legal.

En cambio, los incapaces relativos pueden actuar de dos formas: a través de representante legal
(artículos 47, 1447 y 1682) o autorizado por éste (artículo 253 y 254 del Código Civil). Además,
los menores incapaces relativos pueden actuar personalmente en ciertas materias, sin requerir
autorización o aprobación alguna (ello ocurre sobre todo en lo que se refiere a la esfera
personal).

EL DISIPADOR SUJETO A INTERDICCIÓN

Concepto. El pródigo o disipador es aquel individuo que malgasta sus bienes, demostrando una
falta total de prudencia. Sin embargo, el disipador que no está sujeto a interdicción es
plenamente capaz. Por ello, para que opere esta incapacidad siempre debe haber interdicción. El
artículo 445 del Código Civil, se refiere al concepto disipación y señala:

Artículo 445 del Código Civil. “La disipación deberá probarse por hechos repetidos de
dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción”.

A su vez, los artículos 443 y 444 del Código Civil señalan las personas que pueden pedir la
interdicción en los siguientes términos:
 138

Artículo 443 del Código Civil. “El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge
no separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en
el cuarto grado, y por el defensor público.
El defensor público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido
provocado por él”.

Artículo 444 del Código Civil. “Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser
provocado el juicio por el competente funcionario diplomático o consular”.

El decreto de interdicción constituye la incapacidad del disipador. El decreto o resolución

judicial es indispensable para constituir esta incapacidad; por ello, aun cuando existan todos los
antecedentes necesarios para que exista disipación, si no hay decreto de interdicción los actos de
disipación son plenamente válidos. A pesar de ser la interdicción por disipación una forma de
incapacidad, conforme al artículo 453.1 del Código Civil que señala: “El disipador conservará
siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de
dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez”. El inciso siguiente agrega: “Sólo
en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia
del disipador, procurándole los objetos necesarios”.

Requisitos para ordenar la interdicción del disipador.

 El pródigo debe tener una conducta totalmente descuidada en el manejo de sus negocios
que afecta a su patrimonio.
 La conducta del pródigo debe ser habitual.
 La conducta debe crear un inminente peligro para el patrimonio del disipador, de
continuar este orden de cosas.
 Debe existir una relación de causalidad entre el manejo descuidado y el daño
patrimonial.

La sentencia que declara la prodigalidad puede ser de interdicción provisoria o definitiva. Pero
sólo una vez dictado el decreto de interdicción y cumplidas las formalidades de los artículos
446, 447 del Código Civil. Artículo 52 N° 4 del Reglamento de Registro de Conservatorio de
Bienes Raíces. Y el N° 4 y 8 de la ley N° 4.808, la incapacidad será oponible a tercero. En este
sentido las normas precedentes del Código Civil señalan textualmente lo siguiente:

Artículo 446 del Código Civil. “Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los
informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto
disipador, decretar la interdicción provisoria”.

Artículo 447 del Código Civil. “Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán
inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región,
si en aquélla no lo hubiere.

La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes”.

La inscripción y notificación del decreto de interdicción deberán reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus
bienes.

La incapacidad cesa mediante decreto de rehabilitación, después del cual el disipador es

plenamente capaz, y los actos de dilapidación que efectúe después de la rehabilitación serán
plenamente válidos.
 139

Ámbito de aplicación de la interdicción por disipación. Esta incapacidad sólo afecta los actos
patrimoniales. En materia extracontractual el disipador es plenamente capaz. Es discutible la
convivencia de mantener esta figura como forma de incapacidad, ya que el disipador no es un
enfermo, sino una persona que es propensa al riesgo. Por lo demás, nadie se “sana” de la
disipación, ya que esta es un rasgo de la personalidad. De esta forma, aunque pueda estimarse
como negativa la prodigalidad, el Derecho no debería regularla o limitarla por caer dentro de la
esfera de los derechos de la personalidad de cada individuo. Por ello, esta incapacidad es la más
leve de todas.

La incapacidad del interdicto por disipación sólo alcanza a los actos patrimoniales y además aun
respecto de ellos, el pródigo tiene una capacidad limitada de actuación, como se desprende del
aludido artículo 453.1 del Código Civil. El juez tiene amplias facultades para extender la
capacidad del pródigo conforme a su grao de disipación y la fuerza de su patrimonio.

Efectos de la contravención a las reglas de la incapacidad.

1.- Forma en que deben actuar ambas clases de incapaces. Como ya se señaló, en esta
materia se debe efectuar la siguiente distinción:
 Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su representante legal.
 Los incapaces relativos pueden actuar a través de su representante legal o
personalmente, mediando autorización del representante legal. Incluso podrán actuar
personalmente, sin mediar dicha autorización, en lo que se refiere a los derechos
personalísimos y de la personalidad y en otros actos determinados por habilitación
expresa de la ley.

2.- Sanción a la infracción de las reglas precedentes. La infracción a estas reglas genera las
siguientes sanciones:
 Respecto de los incapaces absolutos el artículo 1682.2 del Código Civil señala que:
“Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces”.
 Los actos del incapaz o del representante legal, que no cumplan con las formalidades
habilitantes, conforme a lo señalado en el artículo 1682.1 del Código Civil, adolecen de
nulidad relativa. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

Momento en el que debe existir la capacidad. El autor o las partes de un acto jurídico deben
ser capaces y existir al momento de perfeccionarse el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, se
deben hacer las siguientes distinciones:
 En los actos consensuales debe existir al momento de manifestar la voluntad.
 En los actos solemnes debe existir al momento en que se cumple la solemnidad.
 En los actos reales debe existir al momento de la entrega.

Paralelo entre incapacidad absoluta y relativa

 Las incapacidades absolutas son de la naturaleza. Esto quiere decir que son inherentes a
los individuos que se protege, como la impubertad o la demencia. En cambio, la
incapacidad relativa el legislador busca proteger a determinadas que se encuentran en
una situación determinada, como ocurre con el disipador interdicto (malgasta bienes sin
razón). Así el menor adulto tiene cierta capacidad, tiene voluntad, pero ésta no está bien
formada. Y ello es aún más claro en el caso del disipador sujeto a interdicción.
 Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su representante legal. Este no
puede autorizar a actuar a su pupilo. En la incapacidad relativa los incapaces pueden
 140

actuar de dos formas: i) representados; o ii) por intermedio o autorizados por su

representante legal. Además los incapaces relativos tienen capacidad respecto de una
serie de actos.
 Los incapaces absolutos no tienen voluntad, como sucede con el demente, o es
imposible conocerla, como acontece con el sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente o aún no está formada, como sucede con el impúber. En cambio,
los incapaces relativos tienen voluntad.
 Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aun una obligación natural. Las
obligaciones de los menores adultos pueden subsistir como obligaciones naturales, no
así las del disipador sujeto a interdicción (artículo 1470.4 N° 1 del Código Civil).
Dichas obligaciones pueden caucionarse (artículo 1472 del Código Civil) y novarse, lo
que no acontece con las obligaciones “anulables” de nulidad absoluta.
 La sanción a los actos celebrados en contravención a las reglas que regulan a los
incapaces absolutos es la nulidad absoluta. En cambio, la sanción a la inobservancia de
las normas que rigen a los incapaces relativos es la nulidad absoluta.

Cláusula de incapacitación. Las normas que regulan la capacidad son de orden público, por lo
que no pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes, no pudiéndose establecer cláusulas
de incapacidad. Pero excepcionalmente se aceptan cláusulas de incapacidad en los siguientes
casos:
 Se pueden convenir en los estatutos limitaciones de la capacidad de una sociedad. Así,
generalmente los entes colectivos admiten cláusulas.
 Cuando la ley lo permite como en el mandato, en que el mandante puede prohibir al
mandatario determinados actos, como delegar o contratar por sí mismo (artículo 2135
del Código Civil).

5. La representación en los negocios jurídicos: concepto y elementos, problema de su

naturaleza jurídica, negocios no susceptibles de representación, clases de representación,
efectos de la representación.

LA REPRESENTACION

Concepto. La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse

personalmente o a través de otra persona, que se denomina representante.

Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si éste hubiera celebrado el acto jurídico. La
podemos definir, entonces, como una modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo
que una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por ésta o por la
ley para representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.

La consagración positiva de la representación la visualizamos en dos artículos fundamentales

del CC.: los artículos. 43 y 1448.

Especial importancia tiene esta institución, dado que en su virtud los incapaces absolutos
(siempre) y los incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el mundo jurídico. Asimismo,
permite a los plenamente capaces actuar en diversas partes a la vez, jurídicamente hablando:
estamos ante una verdadera ubicuidad jurídica.

Naturaleza jurídica de la representación. Diversas teorías han tratado de explicar la

naturaleza jurídica de esta institución. Entre las principales:
 Teoría de la ficción;
 Teoría del nuncio, mensajero o emisario;
 141

 Teoría de la cooperación de voluntades; y

 Teoría de la representación-modalidad del acto jurídico.

1.- Teoría de la ficción. Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por

mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del
primero. Se le llama también teoría clásica y fue expuesta por Pothier.

La teoría ha sido abandonada hoy en día, especialmente porque resulta impotente para explicar
los casos de representación legal, como en los casos del demente o del impúber. En efecto, es
imposible sostener que el representante expresa la voluntad del demente o del impúber, ya que
la ley les da precisamente curador y tutor porque carecen de voluntad. Asimismo, se critica este
teoría, señalándose que no resuelve el problema de cual de las dos voluntades, la del
representante o del representado, engendra el acto jurídico.

2.- Teoría del nuncio, mensajero o emisario. Sostiene que el representante no es más que un
mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del
representado, de manera que el contrato se celebran real y efectivamente entre dicho
representado y el tercero. Formuló esta teoría Von Savigny.

Para la doctrina contemporánea, tampoco es satisfactoria esta teoría. Decir que un representante
es un simple mensajero, es negarle la calidad de representante. Además, mal puede transmitir
éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.

Por último, no explica el caso de los mandatos generales, en los cuales no se encarga al
representante la realización de un determinado acto jurídico.

3.- Teoría de la cooperación de voluntades. La representación se explica por la cooperación de

voluntades del representante y representado, concurriendo ambas en la formación del acto
jurídico, el que sin embargo sólo afectará al segundo.

Entre otras críticas, se afirma que esta teoría no explica los casos anteriormente mencionados de
representación legal: en efecto, ¿qué cooperación de voluntad cabe entre el demente o impúber,
que carecen de voluntad, y el curador o tutor?; asimismo, no explica los casos en que el
mandatario actúa en contra de la voluntad del representado (por ejemplo, cuando la ley autoriza
al mandatario para abstenerse de cumplir el mandato o para apartarse de los términos del
mandato, si la ejecución en la forma ordenada por el mandante, fuere manifiestamente
perniciosa para el mandante o si el mandatario está imposibilitado de actuar con arreglo a las
instrucciones del mandante: artículos. 2149 y 2150 del CC).

4.- Teoría de la representación-modalidad del acto jurídico. Desarrollada por Levy-Ulman,

fundándose en la teoría de Pilon, afirma que la representación es una modalidad del acto
jurídico en virtud de la cual los efectos del acto o contrato ejecutado o celebrado por una
persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e
inmediatamente en la persona del representado. Pilon sostiene que es la voluntad del
representante, sustituyéndose a la del representado, la que participa real y directamente en la
formación del acto que producirá sus efectos en la persona del representado. Esta teoría parte
del supuesto de reemplazar el concepto subjetivo de la obligación como vínculo jurídico entre
dos personas, por un concepto objetivo de vínculo entre dos patrimonios. La modalidad consiste
en que los efectos del acto jurídico que realiza el representante no se radican en su patrimonio
sino en el patrimonio del representado. Esta teoría explica la representación legal.

A juicio de Arturo Alessandri Rodríguez, esta teoría encuadra perfectamente dentro del sistema
del Código Civil chileno. De los términos del artículo 1448, aparece claramente que es el
representante el que ejecuta o celebra el acto, sin perjuicio que sus efectos se radiquen en el
 142

representado. Diversos artículos ratificarían que es la voluntad del representante la que requiere
la ley cuando hay representación: artículos 672, 673, 678, 721 y 2151 del CC.

En cuanto a la jurisprudencia, la Corte de Temuco (1939) expuso en un fallo que ésta era la
teoría de seguía nuestro Código, pero la Corte Suprema revocó el fallo (1942). Posteriormente,
aceptó la Corte Suprema la conclusión de la Corte de Temuco (1951), afirmando que el derecho
de representación consignado en el Art. 1448 es una modalidad jurídica.

El mandato y la representación.

Mandato y representación no son estrictamente sinónimos. Las diferencias podemos apreciarlas

desde dos puntos de vista:

1.- Desde el punto de vista de la representación como el género y el mandato una especie
de representación, voluntaria en este caso: el mandato es un contrato (Art. 2116). La
representación no supone necesariamente de un mandato. En efecto, hay representación pero no
mandato, cuando nos encontramos ante un “poder” o cuando estamos ante una hipótesis de
representación legal o en ocasiones ante la agencia oficiosa.

En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para representar, son dos
conceptos distintos. Mientras el mandato designa una relación contractual, el segundo designa el
acto por el cual se confiere simplemente poder, no es más que una declaración de voluntad
necesaria para que los actos del representante o apoderado puedan afectar al poderdante. A
diferencia del mandato, que por ser un contrato requiere de manifestación de voluntad de dos o
más partes, el otorgamiento de poder exige sólo la manifestación de voluntad del poderdante. En
otras palabras, es un acto jurídico unilateral (que usualmente se traduce en el otorgamiento de
una escritura pública suscrita exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde el momento
en que el apoderado actúa, supone aceptación de un mandato. Tratándose de la representación
legal, la diferencia es aún más clara, pues como es obvio es la ley y no la voluntad contractual la
que genera la representación. Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa
(cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos, Art. 2286), para que el interesado se obligue,
es necesario que la gestión le haya sido útil (Art. 2290). Como se indicará, la agencia oficiosa
puede implicar representación voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representación.

2.-Desde otro punto de vista, la representación es independiente del mandato. En efecto, aunque
lo normal es que si hay mandato hay también representación, el primero puede existir sin que
haya representación, como ocurre cuando el mandatario, ante los terceros, actúa a nombre
propio y no a nombre del mandante, sin perjuicio de sus obligaciones para con el mandante: art.
2151. En otras palabras, la representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del
contrato de mandato.

La regla general, sin embargo, es que si una persona actúa en representación de otra sin
mandato, poder o disposición legal que le confiera la representación legal, el acto que realiza
será inoponible a la persona en cuyo nombre se actúa, sin perjuicio de la ratificación o
aceptación voluntaria de la última (arts. 1449 y 1450).

Actos que no admiten representación. La regla general es que todos los actos pueden
realizarse por representación: puede hacerse por medio de representante todo lo que puede
hacerse personalmente.
Excepcionalmente, la ley excluye la representación:
 La facultad de testar no admite delegación (Art. 1004); la ley no tolera excepción
alguna a esta norma. Otorgar testamento es un acto “personalísimo”.
 El albaceazgo es indelegable (Art. 1280, 1º), a menos que el testador haya concedido
expresamente la facultad de delegarlo.
 143

 Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que está bajo
curaduría: Art. 1721.
 La ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un
ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público. Se desprende de las
disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil y del artículo 15 de la Ley de Registro
Civil, que se trata de un acto que deben ejecutar los cónyuges, personalmente.

Clases o fuentes de la representación.

Del Art. 1448 se desprende que la representación puede tener su origen en la ley o en la
voluntad del representado. La representación, en consecuencia, puede ser legal o forzada y
voluntaria. La última se subclasifica a su vez en mandato, poder o ratificación.

1.- Representación legal o forzada. Es la que establece la ley. Son representantes legales las
personas que por mandato del legislador, actúan por cuenta y a nombre de otras personas que no
pueden valerse por sí mismas: Art. 43. Esta norma no es taxativa sin embargo, pues hay otros
representantes legales: Art. 671 (el juez, en las ventas forzadas); Art. 659 del CPC (el partidor
representa a los vendedores); Art. 761, 3º (los ascendientes del fideicomisario que no existe pero
que se espera que exista, para impetrar medidas conservativas); en la quiebra, el síndico tiene la
representación legal del fallido.

Fuera del campo del Derecho Civil, son también representantes legales, por ejemplo, el
Presidente del Consejo de Defensa del Estado; el Rector de una Universidad estatal, el Tesorero
Municipal, etc.

2.- Representación voluntaria. En cuanto al mandato y al poder, nos remitimos a lo ya dicho.

La ratificación consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto
jurídico que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurídico unilateral, y equivale a
un mandato o poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160.

Tratándose del cuasicontrato de agencia oficiosa, cuando el interesado ratifica lo obrado por el
agente oficioso, la representación es voluntaria; pero cuando el interesado no ratifica y el
negocio le ha resultado útil, debe cumplir las obligaciones contraídas en su nombre por el
gerente o agente oficioso (Art. 2290): en este último caso, hay representación legal y no
voluntaria, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el agente oficioso. Pero si el acto no fue útil al interesado ni esté ratificó lo
actuado por el agente oficioso, no habrá en definitiva representación de ninguna clase.

La distinción entre representación legal y representación voluntaria tiene importancia para

determinar su alcance. Tratándose de la representación legal, las facultades del representante
serán las que señale la ley, mientras que en la representación voluntaria, serán las que haya
conferido el mandante o poderdante.

Requisitos para que exista representación.

 Debe realizarse un acto jurídico: es inadmisible la representación en los hechos
jurídicos, como un delito por ejemplo. Además, la ejecución de un hecho material,
implica un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.
 El representante debe declarar su propia voluntad: el representante debe manifestar su
propia voluntad, ya que es él quien contrata (Art. 1448).
Basta que el representante tenga capacidad relativa, según ha concluido la doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia, pues el acto no comprometerá su propio patrimonio,
sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los
derechos propios. De ahí que los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts.
1581 y 2128).
En cuanto al representado, para nada se considera su capacidad, excepto en el mandato,
donde puede influir en la eficacia del acto para obligar al mandante: el mandato, como
 144

todo contrato, debe cumplir con los requisitos que establece el Art. 1445; si el mandante
es incapaz, no puede consentir, y si otorga mandato, será nulo el contrato; la nulidad
será absoluta o relativa, según la incapacidad del mandante. Y si es nulo el mandato y
tal nulidad se declara judicialmente, no puede haber en definitiva mandatario, y el que
actúa como tal ejecuta actos que no comprometen al mandante.
 Al contratar, debe existir la “contemplatio domini”, esto es, que el representante actúe a
nombre del representado. El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su
intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que aquel que contrata con el
representante -si se trata de un acto jurídico bilateral- participe de esa intención. La
contemplatio domini significa por tanto que el negocio no es para sí, sino para el
representado, el “dominus”, y que tal representado se contempla o tiene presente al
contratar.
Es indiferente que la doble intención -la del representante y la del individuo con quien
se contrata- sea expresa o tácita; y tampoco es necesario que se manifieste el nombre del
representado; basta que se actúe “a nombre” de otro.
En suma, si bien no es necesario que se indique expresamente que se está actuando a
nombre del representado, como se desprende de diversos artículos -411, 1635, 2151-, el
no hacerlo, da a entender que el representante contrata para sí (Art. 2151).
 El representante debe tener poder para actuar por el representado: debe estar facultado
por la ley o la convención para representarlo. El Art. 2160, 1º, se refiere a los límites del
mandato; el Art. 2173 establece que los actos del mandatario obligan al mandante, aún
cuando se haya extinguido el mandato, en la medida que el mandatario desconozca tal
hecho.

Efectos de la representación.

1.- Efecto normal. Los efectos de la representación legal o voluntaria son los mismos: los
derechos y obligaciones del acto se radican en el patrimonio del representado como si hubiera
contratado él mismo: Art. 1448. Este es el efecto normal.

2.- La ratificación. A su vez, todo acto o contrato ejecutado o celebrado por quien carece de
mandato o poder o por quien excede los límites del poder o mandato, tiene en principio como
sanción la inoponibilidad de los efectos de ese acto jurídico a la persona a quien se pretendió
obligar. Cabe sin embargo la ratificación, cuyas características principales son las siguientes:
1. Puede ser expresa o tácita;
2. Si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación también lo debe ser;
3. La ratificación es un acto jurídico unilateral, es decir, para que se genere, basta la
exclusiva voluntad del ratificante, sus herederos, cesionarios o representantes legales o
convencionales;
4. En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto al que
la ratificación se refiere;
5. La ratificación puede hacerse en cualquier momento, aún después de la muerte de la
otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del último
o de sus causa-habientes;
6. La Representación y la Simulación – Juan Andrés Orrego Acuña 7
7. Una vez producida la ratificación, es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o conocido;
8. Tan pronto como se produce, la ratificación obliga al representado respecto del tercero
contratante, del mismo modo que si hubiera existido un mandato previo, con efecto
retroactivo desde la fecha del contrato celebrado por el representante.

3.- Vicios que afectan la voluntad del representante. La doctrina también examina qué sucede
si el consentimiento o voluntad del representante adolece de algún vicio o qué acontece si éste
actuó con fuerza o dolo.
 145

Si se acepta la teoría de la representación-modalidad, y dado que según ella es la voluntad del

representante la que genera el acto jurídico, no cabe duda que si dicha voluntad adolece de
algún vicio del consentimiento, el acto está viciado de nulidad relativa y el representado podría
solicitar que se declare la rescisión, excepto cuando el error del representante no altera los
efectos queridos por el representado, pues en tal caso no hay perjuicio patrimonial que proteger.
Si se trata de fuerza o dolo, el acto es siempre anulable, cualesquiera sean sus efectos, pues la
sanción de estos vicios es de orden público.

Si el representante procedió con dolo, quien contrató con él podrá pedir la rescisión, pero por la
indemnización de perjuicios responderá el representante y no el representado, pues la
representación no cabe en la comisión de hechos ilícitos civiles. Lo anterior, a menos que el
representado hubiere sabido que el representante actuaría dolosamente, y ello pueda probarse.
Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el representado pedir la
declaración de nulidad absoluta de un acto cuando el representante supo o debió saber el vicio
que lo invalidaba (Art. 1683). La jurisprudencia más reciente, como se dijo al estudiar la
nulidad, se inclina por admitir la solicitud, estableciendo que la representación autoriza al
representante sólo para efectuar actos lícitos a nombre del representado; por ende, éste podría
solicitar la nulidad absoluta, ya que no se le puede imputar el acto ilícito. A contrario sensu, si el
representado conoció o debió conocer el vicio de que adolecía el acto, está inhabilitado de pedir
la declaración de nulidad, aunque el representante haya ignorado el vicio.

CÉDULA VIII
Vicios de la voluntad y simulación en los negocios jurídicos.

1. Vicios de la voluntad:
a) El error, sus clases, sus efectos;
b) La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento, efectos, clases de
fuerza que no vician el consentimiento;
c) El dolo: concepto pertinente y sus elementos, el dolo en los negocios unilaterales,
efectos.
2. La simulación:
a) Concepto general;
b) Tipos de simulación;
c) Efectos entre las partes y respecto de terceros.

1. Vicios de la voluntad:

a) El error, sus clases, sus efectos;

El error. Se define como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley, de una
persona, de un hecho o una cosa. Es decir, es el error como la disconformidad entre la voluntad
real y la declarada sobre una norma jurídica, su ámbito de aplicación o de un hecho que puede
consistir en una cosa o persona. Sin embargo, el legislador asimila al ignorante con el que
incurre en error, pero el efecto desde el punto de vista de la ley es el mismo.

Clasificación del error

De acuerdo a la definición anterior, el error puede ser:

 Error de Derecho;
 Error de Hecho.

1.- Error de Derecho. Es el falso concepto que se tiene acerca de la ley, su ámbito de
aplicación o su obligatoriedad. Por lo tanto, es la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de una ley. Así conforme al artículo 8 del Código Civil, el error de Derecho no vicia el
 146

consentimiento ya que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en
vigencia “ignorantia legis non excusat”.

Consecuencias del error de derecho

 El error y la ignorancia de la ley están equiparados.

Artículo 8 del Código Civil. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después de que
esta haya entrado en vigencia”83.
 El error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento.
Artículo 1452 del Código Civil. “El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento”.

 El alegar un error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite

prueba en contrario.
Artículo 706.4 del Código Civil. “Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

Casos en que excepcionalmente el error vicia el consentimiento

1.- El error de derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tenía ni aún por fundamento
una obligación natural. (Artículo 2297 del Código Civil 84) y cuando lo entregado constituya un
pago de lo no debido (Artículo 2299 del Código Civil85).

2.- El error de derecho civil el consentimiento en caso que el pago a pesar de tener un
fundamento en una obligación natural no se ha efectuado en forma voluntaria. Para la mayoría
de la doctrina el pago de una obligación natural efectuada creyendo que se está cumpliendo con
una obligación civil o por simple ignorancia de los efectos de las obligaciones naturales.

Error de Hecho. El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una
persona, de una cosa o de un hecho.

Clases de error de hecho y sus efectos

(Artículos 1453 a 1455 del Código Civil)

 Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra.

 Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
 Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree.
 Cuando recae sobre una cualidad accidental de una cosa, y esa cualidad ha sido el
principal motivo de una de las partes para contratar y ha sido conocido de la otra parte.
 Cuando la consideración de la persona con quien se ha contratado, ha sido la causa
principal del contrato.

Los dos primeros casos, contemplados en el artículo 1453 del Código Civil, suelen calificarse
por algunos autores como casos de error esencial o error-obstáculo.
El tercer caso de error de hecho se refiere al llamado error substancial (artículo 1454.1
del Código Civil).
El cuarto caso se refiere al error sobre cualidades accidentales de una cosa (artículo
1454.2 del Código Civil).
83
OJO. Esto se apoya en el artículo 7.1º del Código Civil. “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en
el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida por todos y será obligatoria”.
84
Artículo 2297 del Código Civil. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
85
Artículo 2299 del Código Civil. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho”.
 147

El quinto y último caso de error de hecho, es aquél que recae en las personas (artículo
1455 del Código Civil).

Error Obstáculo o esencial

Está regulado en el artículo 1453 del Código Civil. “El error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como sí una de las
partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que
se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada,
y el comprador entendiese comprar otra”.

Clases de error obstáculo

1.- Error obstáculo en la cosa. “Error in negotia”. El error obstáculo que recae sobre la
especie del acto o contrato, que en realidad recae directamente en la causa que induce a su
celebración y ello es precisamente lo que impide que se forme el consentimiento.

2.- Error obstáculo que recae en el objeto. “Error in corpore”. Este error es el que recae sobre
la identidad específica de la cosa de que se trate; es decir recae en el objeto del acto o contrato.

Sanción al error obstáculo

La doctrina no termina de ponerse de acuerdo en la sanción a este error. Para algunos la sanción
es la inexistencia, para otros es la nulidad absoluta y otros señalan que generaría nulidad
relativa.

1.- Inexistencia. Para los seguidores de esta teoría en el error obstáculo no existe un
consentimiento viciado, sino simplemente, no hay consentimiento, lo que generaría la
inexistencia del acto jurídico86.

2.- Nulidad absoluta. Sin embargo como nuestro ordenamiento jurídico no consagra la
inexistencia como causal de ineficacia la falta de consentimiento sólo puede generar nulidad
absoluta.

3.- Nulidad relativa. Para Avelino León la sanción al error obstáculo no es la nulidad absoluta,
sino la nulidad relativa. Los argumentos a favor son:
 El artículo 1454 del Código Civil. Relativo al error sustancial señala que “el error de
hecho vicia asimismo el consentimiento”, en consecuencia lo vicia de la misma forma y
como la sanción al error sustancial es la nulidad relativa.
 La razón de consagrar el error obstáculo como un vicio del acto o contrato radica en la
necesidad de velar por el interés de las partes. En cambio, en la nulidad absoluta se
resguarda el interés general.
 Y por último, la nulidad absoluta como sanción del error obstáculo lleva a soluciones
absurdas. Como Por Ej. La nulidad absoluta no admite saneamiento.

Error Sustancial

Artículo 1454.1 del Código Civil. “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que
se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante”.

Este tipo de error puede ser de dos tipos:

86
Esta es la posición del profesor Rubén Celis.
 148

 Error sustancial que recae sobre la sustancia.

 Error sustancial.

Error sustancial que recae sobre la sustancia. La sustancia es el conjunto de calidades

materiales que determina la naturaleza específica de la cosa de que se trata.

Error sustancial que recae sobre la calidad esencial de la cosa u objeto de que se trate . Es
importante no confundir este error con el error obstáculo, ya que este error recae sobre el
conjunto de atributos de la cosa que puede ser entendido desde dos puntos de vista:
 Desde una perspectiva subjetiva. Esta era la posición de Arturo Alessandri y Luis
Claro Solar que atendían a la intención de las partes. Conforme a ella será el
consentimiento el que determina las cualidades que se le exigen a la cosa.
 Desde una perspectiva objetiva. Este criterio fue sostenido por Avelino León y ha sido
el predominante. En virtud de él se debe de atender a las cualidades que materialmente
debe tener la cosa en sí misma.

Nuestra legislación considera también los motivos que haya tenido una de las partes referidas a
cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el Código
Civil adopta una posición ecléctica.
De tal manera que si el error recae sobre otras cualidades de la cosa, para que hay vicio
del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideración de esas
cualidades no esenciales fue lo que llevo a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato.
Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la
invoca haya celebrado el acto o contrato. Y ello tiene que ser conocido por la contraparte.

Error accidental

Que por la voluntad de las partes pasa a ser esencial. El error que vicia el consentimiento puede
recaer sobre una calidad accidental de la cosa que una de las partes con el consentimiento de la
otra ha elevado a la categoría de esencial (Artículo 1454.2 del Código Civil).

Artículo 1454.2 del Código Civil. “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

Esto es curioso, ya que las causales de nulidad no pueden ser creadas por las partes. Pero en este
supuesto mediante la autonomía privada es posible crear una causa de nulidad.
Si vicia el consentimiento, su sanción será la nulidad relativa del acto o contrato.

Por tanto deben cumplirse dos requisitos para que el error accidental vicie el consentimiento:
 Que sea motivo principal o determinante en el contrato;
 Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sanción del error accidental. Por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es
determinante para contratar. En este caso, su sanción será la nulidad relativa. Es decir, las
concepciones subjetivistas, son aquellas que dan principal importancia a la voluntad, las que
determine que el legislador le dé importancia al error sobre las cualidades accidentales. Ello
porque, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la manifestación
de la voluntad.

Error en la identidad de la persona

El error que recae sobre la identidad de la persona con quién se contrata. Por regla general, no
vicia el consentimiento porque en muchos contratos la persona es indiferente, pero
 149

excepcionalmente, vicia el consentimiento cuando la persona con quién se quiere contratar es la

causa principal del contrato. El error con respecto del nombre, no opera jamás como un vicio
del consentimiento.

Artículo 1455 del Código Civil. “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

Requisitos para que opere este error

1.- El error debe recaer en la identidad de una de las partes.

2.- La causa principal que motivó que se celebrará el contrato debe ser la persona del otro
contratante o el beneficiado del acto jurídico. Estos contratos son fundamentales con relación
a las siguientes materias:
 Derecho de familia;
 En materia patrimonial los contratos de confianza e “intuito personae” son la excepción.
De esta forma, el error en la identidad de la persona vicia los actos jurídicos como el
mandato, que es un contrato de confianza.
3.- En los actos jurídicos netamente patrimoniales no tiene importancia la persona del otro
contratante. Como sucede en la compraventa, arrendamiento la hipoteca entre otros.

El ordenamiento jurídico establece un régimen especial para esta clase de error. En principio el
error en la identidad de la persona no vicia el consentimiento. Pero en el caso que ello ocurra se
protege a la persona con quien erradamente se ha contratado. Dicha persona tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato
(Artículo 1455.2 del Código Civil).

En resumen. Se puede concluir lo siguiente:

 El error en la persona no vicia jamás la voluntad o el consentimiento;
 El error de la identidad de la persona puede viciar el consentimiento sólo si es la causa
principal de la celebración del contrato; y
 A pesar de que vicia el consentimiento, el tercero que contrata de buena fe tiene el
derecho a que se le indemnice.

También existe el llamado error común. Este se da cuando por ciertas circunstancias no
imputables a terceros, estos han podido creer fundadamente en la regularidad de una situación
jurídica, que aparentemente llena todas las exigencias de la ley. Este error es típico en el
nombramiento irregular de un funcionario. En este caso, en protección de la buena fe de los
terceros que padecen del error común, los actos autorizados o ejecutados por ese funcionario no
son invalidados.

Para que haya error común, es requisito lo siguiente:

 Debe ser compartido por todos o por una mayoría de personas en la localidad en que se
celebra el acto;
 El error debe ser fundado o excusable, o sea, debe tener un justo motivo; esto es, este
error se funda en una justa causa de error ya que debe de tener una apariencia de
validez; y
 Debe padecerse error de buena fe. Es decir se debe de ignorar del todo el error.

El error común en el derecho chileno.

 150

No existe una regulación expresa del error común en Chile, pero esta figura se acepta en varias
disposiciones del Código Civil chileno. Así sucede en las siguientes materias:
 El pago efectuado de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito
es válido. (Artículo 1576.2 del Código Civil).
 El asignatario testamentario putativo o aparente. (Artículo 704.1 nº 4 y 2 del Código
Civil) puede adquirir por un plazo de 5 años que es más reducido que el general que es
de 10 años (artículos 1269 y 2512 nº 1 del Código Civil).
 Se considera como hábil uno de los testigos de un testamento solemne otorgado en
Chile, aunque no lo sea, en la medida que opere el error común. (artículo 1013 del
Código Civil).

b) La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento, efectos, clases de

fuerza que no vician el consentimiento.

La Fuerza

Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a
celebrar un acto jurídico.
La fuerza es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo mediante
coacción física o amenaza, el que producen un temor de tal magnitud que le obliga a consentir
un acto que no desea.
Carlos Ducci prefiere definir la fuerza desde el punto de vista de aquel que la sufre.
Dice que la fuerza es el temor que experimenta una persona debido a una presión física o moral,
y que la obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado. Enfatiza que la fuerza está
constituida por el temor y no por el acto que la origina. Sigue en este enfoque a Planiol y a
Pescio.

Clases de Fuerza. Esta clasificación tiene su fuente en el Derecho romano, distinguía entre
fuerza o violencia física y miedo o violencia moral.
 Fuerza física. Es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo mediante el
empleo de medios materiales de coacción. También se señala que es aquella amenaza a
una persona con un daño que va a recaer en su persona física, ocasionándole un
sufrimiento corporal.
 Fuerza moral. Es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo por medios
intelectuales, de tal forma que inspira un temor en este que lo induce a celebrar el acto o
contrato.

Requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento.

1.- La fuerza tiene que ser ilícita o injusta. Esto es la fuerza debe ser contraria a derecho. Lo
es, cuando el procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no es aceptado
por la ley. No constituye fuerza, por tanto, el anuncio o la amenaza del ejercicio legítimo de un
derecho; por ejemplo, el advertir que se ejercerá una acción judicial

2.- La fuerza tiene que ser determinante. Esto es así en dos sentidos:
 Debe ejercerse con el objeto preciso de arrancar el consentimiento.
 La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a verse perjudicado o dañado.

La fuerza debe ser empleada con el fin de obtener la declaración de voluntad; ésta debe ser
efecto de aquella. El Art. 1457 señala que la fuerza debe emplearse "con el objeto de obtener el
consentimiento".
 151

3.- La fuerza debe ser grave. Conforme al artículo 1456.1º primera parte del Código Civil, la
fuerza debe ser capaz de producir una fuerte impresión en una persona de sano juicio, teniendo
en cuenta su edad, sexo y condición.

Artículo 1456.1º del Código Civil. “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresión fuerte de en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes
a un mal irreparable y grave”.

El Temor reverencial

El temor reverencial en principio no vicia la voluntad, como se desprende del artículo 1456.2º
del Código Civil. Sin embargo, excepcionalmente el temor reverencial podría perfectamente
viciar el consentimiento, en la medida que concurran además ciertas circunstancias que hagan
presumir un ataque inminente.

Artículo 1456.2º del Código Civil. “El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

4.- La fuerza debe ser actual e inminente. La fuerza debe ser ejercida al momento de la
celebrarse el acto o contrato o debe existir el justo temor que ella sobrevendrá inmediatamente.

5.- La fuerza debe provenir de un hecho del hombre. Ya sea de una parte o un tercero.

Prueba de la fuerza. Corresponde a quien la alega. La fuerza puede probarse por cualquier
medio de prueba, sin limitaciones.

¿Quien ejerce la fuerza? Puede ejercerse por cualquiera persona y no sólo por el beneficiado
por ella (artículo 1457 del Código Civil). Surge aquí una diferencia respecto al dolo: tratándose
del último, y tratándose de actos jurídicos bilaterales, debe ser necesariamente obra de una de
las partes para viciar el consentimiento. Dos razones explican esta diferencia:
 La mayor dificultad para defenderse de la fuerza; la víctima del dolo, en cambio, de
actuar con mayor prudencia y perspicacia, podría descubrir las maquinaciones
fraudulentas de la otra parte;
 La ley estima que usualmente, quien pretende amenazar a otro para celebrar un contrato
o arrancar determinada declaración de voluntad, se vale de un tercero.

Sanción de la fuerza. Acreditado que sea que el autor de un acto jurídico unilateral o uno de los
contratantes, tratándose de un acto jurídico bilateral, manifestó su voluntad o prestó su
consentimiento movido por la fuerza, el acto jurídico será susceptible de declararse nulo. En
este caso, se trata de nulidad relativa.

c) El dolo: concepto pertinente y sus elementos, el dolo en los negocios unilaterales, efectos.

El dolo

Existe un concepto unitario. La mayoría de los autores centran el concepto unitario de dolo en el
“engaño”. Así por lo demás lo habría concebido Ulpiano. El dolo sería el error provocado
engañando al otro (Stolfi). El dolo puede presentarse en un triple ámbito en el derecho:

 En el otorgamiento o celebración de los actos y contratos, es decir en el

otorgamiento de un acto jurídico unilateral o en la formación del consentimiento en los
 152

actos jurídicos bilaterales: el dolo es aquí un vicio de la voluntad (artículos 1451, 1458
y 1459)87
 En la ejecución de los contratos, es decir, en la fase de cumplimiento de las
obligaciones objeto de los mismos: el dolo es aquí un agravante de la responsabilidad
contractual (artículo 1558 del Código Civil 88, de incurrir en dolo, se responde de los
perjuicios directos previstos e imprevistos; en cambio, si el incumplimiento obedece a
culpa, sólo se responde de los perjuicios directos previstos; de los indirectos, no
responde ni siquiera aquél que incurrió en dolo). En este ámbito, el dolo puede definirse
como los actos u omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su
obligación.
 En el ámbito de la responsabilidad extracontractual civil: aquí, el dolo es el
elemento constitutivo del delito civil. La definición legal de dolo, consignada en el
artículo 44 inciso final del Código civil89, se refiere a éste último rol del dolo.

Entonces dolo lo define el artículo 44 del Código Civil como “la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro”.
La Corte Suprema estima que la palabra “positiva” se refiere a la verdadera o real
intención para causar perjuicio.

El dolo como vicio de la voluntad

Ámbito de aplicación y concepto. El dolo para el derecho alemán “es un engaño provocado”.
Tradicionalmente se define al dolo como “toda maquinación fraudulenta destinada a
obtener una declaración de voluntad que de no mediar éste no se hubiere obtenido o se hubiere
obtenido en términos substancialmente diferentes”.
Como vicio de la voluntad, el dolo es aquella conducta que se ejercita para obtener una
declaración de voluntad o el consentimiento de la otra parte, o para que esa voluntad o
consentimiento se manifieste o preste, respectivamente, en una forma determinada. El dolo
entonces, es la maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte de un acto
o contrato, con el fin de arrancarle una declaración de voluntad o modificarla en los términos
deseados por el individuo que actúa dolosamente.
El dolo como vicio de la voluntad está regulado en los artículos 1458 y 1459 del Código
Civil, y en materia sucesoria se puede viciar la aceptación a la repudiación de una asignación
obtenida de forma dolosa (artículos 1234 y 1237 del Código Civil).
El Código Civil también se refiere al dolo en otros preceptos: por ejemplo, en el art.
2468, relativo a la acción pauliana o revocatoria (aquella que tiene el acreedor para obtener que
se revoque o “rescinda” un contrato celebrado entre el deudor y un tercero en perjuicio del
primero y mediando mala fe); en el Art. 968 números 4 y 5 (causales de indignidades para
suceder); en el Art. 1208 Nº 3 (causales de desheredamiento).
La definición de dolo ha ido precisándose en la doctrina. Así, Von Thur lo define como
la “voluntad dirigida a obtener efectos contrarios al derecho”; Pescio como el “Empleo de
medios engañosos, ilícitos e indebidos, destinados a perjudicar a otra persona”; y Avelino León
87
Artículo 1451. “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.
Artículo 1458. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece
claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo
han fraguado o que se han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.
Artículo 1459. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse”
88
Artículo 1558 del Código Civil. “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizaciones de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.
89
Artículo 44 del Código Civil inciso final. “Consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.
 153

como los “Artificios o acechanzas, destinados a inducir o a mantener en el error, para

determinar a una persona a consentir en el acto jurídico”.
Lo esencial es que se trata de una maquinación o ardid realizados con una finalidad
unívoca, la de confundir a la víctima, de manera de obtener su declaración de voluntad o
consentimiento, en términos perjudiciales para ella, perjuicio que se traduce en un provecho que
lo recibe quien fraguó el dolo o un tercero90.

Elementos del dolo.

De las definiciones citadas, se desprende que el dolo tiene dos elementos:

1. Elemento Psicológico. La intención de engañar, defraudar a otro.
2. Elemento Material. La forma de realizar el engaño. Este elemento material puede
consistir en actos, es decir, en maniobras o maquinaciones que lleven al engaño; puede
consistir también en una falsedad o mentira que produzca el mismo efecto; puede por
último consistir en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debería haber
conocido la otra parte

Características del dolo

1.- El dolo es un vicio de la voluntad o del consentimiento, aunque si no opera como tal
puede dar lugar a una indemnización de perjuicios en contra el que lo ha fraguado o se ha
aprovechado de él.

2.- Las normas que regulan el dolo son de orden público. Las normas del dolo no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes.

3.- Como una consecuencia de lo anterior, la condonación del dolo futuro no vale. Conforme
al artículo 1465 del Código Civil 91. El dolo no puede condonarse, salvo que se cumplan los
siguientes requisitos:
 El dolo ya se haya cometido.
 La condonación debe ser expresa.

4.- El dolo no se presume. De acuerdo con los artículos 707 y 1459 del Código Civil, el dolo ni
la mala fe se presumen 92.
Clasificación del dolo

1.- Dolo Bueno y Dolo Malo.

 Dolo bueno. Es aquel que nace normalmente de los comerciantes a través de sus
operaciones normales y no vicia el consentimiento. En realidad no hay dolo. Consiste
en la natural astucia que despliegan los contratantes en defensa de sus intereses. Por
ejemplo, la ponderación excesiva o exageración de la calidad de un producto que se
intenta vender, o el minimizar sus aspectos deficientes
 Dolo malo. Es la maquinación destinada a engañar a otro. Aquí hay una efectiva
intención de engañar. En el mismo ejemplo de la compraventa, si se manifiesta que el

90
Apunte de Teoría del Acto Jurídico-II Juan Andrés Orrego Acuña. Página 7

91
Artículo 1465 del Código Civil. “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condenado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”

92
Artículo 707 del Código Civil. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse”.

Artículo 1459 del Código Civil. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse”.
 154

objeto que se vende se encuentra adornado de cualidades relevantes o esenciales, que en

realidad no tiene, o si se silencian defectos graves o esenciales.

2.- Dolo Positivo y Dolo Negativo.

 Dolo positivo. Es el que consiste en la realización por sí o por medio de otro de
determinados actos que inducen a engaño. También se dice que consiste en un hecho, es
el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la
manifestación de voluntad que de otro modo no se habría obtenido.
 Dolo negativo. Consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer algo
que engaña con el objeto de obtener la manifestación de la voluntad, o sea, consiste en
un no hacer, un disimular u omitir ciertos antecedentes para hacer incurrir en error a la
otra parte. También opera cuando la ley impone a una de las partes un deber de declarar,
de esta forma el mero hecho del silencio constituye el dolo.

3.- Dolo principal y Dolo Incidental.

 Dolo principal. Es el que siendo obra de una de las partes, determina el acto, de tal
forma, que de no mediar éste no se hubiere contratado o de haberlo hecho se habría
contratado en términos substancialmente diferentes. En otras palabras, de no haber
existido dolo, la víctima no habría ejecutado o celebrado el acto o contrato. El dolo debe
ser por lo tanto determinante del acto jurídico, y para ello debe ser anterior o simultáneo
a su ejecución o celebración, no posterior. Asimismo, el dolo debe tener por objeto un
determinado acto o contrato y recaer en él.
 Dolo incidental. Este dolo no cumple algunas de las condiciones que exige el dolo
principal, es decir no emana del autor del acto o de la contraparte o no proviene de un
engaño determinante. Este dolo no opera como vicio del consentimiento, pero puede
dar lugar a la indemnización de perjuicios a favor de la víctima. Al respecto, debemos
distinguir entre:
 La persona o personas que fraguaron el dolo: responderán por el valor total de los
perjuicios causados;
 Los que se aprovecharon del dolo: responden hasta el provecho o beneficio que
obtuvieron del acto jurídico. El Art. 2316.2 del Código Civil, en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, reitera la norma del art. 1458.

Artículo 1458 del Código Civil. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una
de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han fraguado o que se han aprovechado de él;
contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta la
concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.

Artículo 2316 del Código Civil. “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus
herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta la
concurrencia de lo que valga el provecho”.

Requisitos del dolo como vicio del consentimiento

A pesar que nuestro ordenamiento jurídico no distingue, en torno a los requisitos del dolo entre
los actos jurídicos unilaterales y los bilaterales, se debe hacer esta distinción en los siguientes
términos:

Requisitos del dolo en los actos jurídicos bilaterales. Conforme con el Art. 1458.1 del Código
Civil se debe cumplir con los siguientes requisitos:
 155

 El dolo debe ser obra de una de las partes. En algunos ordenamientos jurídicos si el
engaño es conocido por la contraparte el dolo opera como vicio del consentimiento.
 El dolo debe ser determinante. Esto es debe ser tal que de no mediar este, las partes
no hubieren contratado o si lo hubieran hecho habría sido en términos substancialmente
distintos.

Requisitos del dolo en los actos jurídicos unilaterales. El dolo en los actos unilaterales, para
que vicie el consentimiento sólo requiere el requisito de ser principal, inductivo o determinante,
porque en los actos unilaterales no hay partes.
En estos casos, por cierto que el dolo siempre proviene de una persona ajena al que
realiza el acto. Ejemplos:

Artículo 968 N° 4 del Código Civil. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios:
4° El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar".

Artículo 1237 del Código Civil. "Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su
repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos
por fuerza o dolo a repudiar".

Artículo 1782 del Código Civil. "Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la
sociedad".

¿Cuándo el dolo no vicia el consentimiento?

 Cuando es incidental
 Cuando es principal pero no es obra de una de las partes.

El dolo incidental tiene por efecto la indemnización de perjuicios. Contra los que lo fraguaron,
por el total de los perjuicios. A los que se aprovecharon del dolo, tienen que indemnizar hasta el
monto del provecho (artículo 1458).

Prueba del dolo.

El Código Civil establece que el dolo no se presume. El dolo debe probarse por aquél que lo
alega, salvo en los casos excepcionales en que la ley expresamente lo presume: art. 1459. Lo
anterior, porque la ley presume la buena fe de los contratantes: art. 707 del Código Civil.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:
 Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.
 Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.
 Artículo 1301: presunción simplemente legal.
 Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal;
 Artículo 94, regla 6: presunción simplemente legal;
 Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales:
presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en
un cierto plazo, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.
 En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque
contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).
 156

El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las
limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los artículos. 1708 y 1709.

El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente.

Prohíbe la ley tal cosa, en el art. 1465, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad
absoluta un pacto de esta índole. De aceptarse el perdón anticipado del dolo, se daría carta
blanca a los contratantes para efectuar toda clase de maquinaciones fraudulentas y contrarias a
la moral, lo que equivaldría a eliminar el dolo como vicio de la voluntad.
Sin embargo, si el dolo ya aconteció, los contratantes o el autor del acto jurídico
unilateral, una vez conocido el vicio, tienen libertad para perdonarlo, pues se trata de un vicio
que mira al solo interés del renunciante (artículo 12 del Código Civil 93).

Dolo de los incapaces

En el caso que un incapaz cometa dolo para la celebración de un acto jurídico, la sanción es
contraria, o sea, el contrato no se puede anular, deja el contrato afirme, pero esto por parte del
incapaz que cometió el dolo (artículo 1685).

Artículo 1685 del Código Civil. "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de
mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad".

La aserción de mayor edad o de no tener incapacidad, en definitiva no habilita al incapaz para

obtener el pronunciamiento de nulidad, es decir, la sola manifestación de ser capaz por parte del
incapaz, no constituye dolo, y como no constituye dolo, el incapaz puede pedir la anulación del
acto o contrato producto de su incapacidad.
Para que haya dolo por parte del incapaz, no basta que este afirme ser capaz sino que
tiene que haber una maquinación por parte del incapaz.
Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurrió en el dolo podrá acogerse a la
regla general y alegar la nulidad relativa: cuando simplemente aseveró ser mayor de edad, o no
encontrarse bajo interdicción u otra causa de incapacidad. En este caso, la ley castiga la
excesiva credulidad de la persona que ha contratado con el incapaz relativo, cuando era
razonable suponer que éste no podía contratar por sí solo.

Sanción del dolo

En los actos bilaterales:

 Si el dolo es principal y obra de una de las partes, la sanción es la nulidad relativa.
 Si el dolo es incidental, la sanción es la indemnización de perjuicios.

En los actos unilaterales:

 Si el dolo es principal, la sanción es la nulidad relativa.

2. La simulación:
d) Concepto general;
e) Tipos de simulación;
f) Efectos entre las partes y respecto de terceros.

LA SIMULACION.

93
Artículo 12 del Código Civil. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
 157

Casos en los cuales intencionalmente falta la voluntad real.

Lo normal es que en un acto jurídico, las partes manifiesten su voluntad real. La doctrina
distingue, entre los casos en los cuales una parte, intencionalmente, declara lo que no quiere, o
sea, declara una cosa distinta de lo que se quiere declarar. La reserva tácita o “reservatio
mentalis”, la declaración iocandi causa y la simulación. Nos referiremos inicialmente a las dos
primeras para después centrarnos en la última, jurídicamente más trascendente:

1.- La reserva tácita o “reservatio mentalis”. La hay, cuando el declarante, sabiendo que lo
que declara no corresponde a su intención, guarda en secreto, en su mente, su voluntad real o
verdadera.

En principio, en este caso el acto jurídico es plenamente válido, en razón de la seguridad del
comercio jurídico y la confianza en la palabra dada.

Para que el acto con estas características sea ineficaz, es preciso que el destinatario de la
declaración sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada, ya que en tal caso no se
cumple con uno de los requisitos de la voluntad: que sea seria. Por ejemplo, un individuo, antes
de celebrar un contrato con determinada persona, manifiesta a otra que sólo contratará
aparentemente, y esa intención es conocida por el futuro contratante antes de la celebración del
contrato.

En el derecho civil alemán se acepta expresamente esta figura, pero se concluye que en nuestro
Derecho también cabe, por aplicación del principio general de la presunción de seriedad en los
actos jurídicos, sin perjuicio que la dificultad residirá en la prueba de que la otra parte conocía
la reserva tácita del declarante.

2.- La declaración “iocandi causa”. En ella, la falta de seriedad se manifiesta en forma

evidente, no pasa inadvertida para la otra parte. En esta categoría, se incluyen los comentarios
corteses o jactanciosos, las promesas cuya inconsistencia es evidente para quien las hace, las
declaraciones hechas en broma, en general, aquellas hechas sin seriedad.

A diferencia de lo que ocurre con la reserva tácita o mental, que por regla general ninguna
influencia ejerce sobre la validez del acto jurídico, la declaración “iocandi causa” impide que
nazca un acto jurídico y que por ende produzca derechos y obligaciones.

Excepcionalmente, puede producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en que se
hace o por la torpeza del declarante, la persona a quien va dirigida toma en serio la declaración.
Algunos autores concluyen que en tal caso habría culpa del declarante, y si se produjo daños a
la persona que con cierto fundamento tomó en serio la declaración, procedería la indemnización
de perjuicios, fundada en el Art. 2314 del CC.

Clásico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a pagarle una determinada
suma, si inventa un aparato que la mayoría considera imposible de realizar, y esa persona
incurre en gastos y dedica todo su esfuerzo a la obtención del encargo, hasta conseguirlo. En tal
caso, no podría negarse la indemnización de perjuicios so pretexto que se hizo la promesa con el
solo propósito de divertirse a costa del inventor.

La simulación.

1.- Concepto. Es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y

de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual se dirige la declaración,
para producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es
distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).
 158

La simulación se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental, por el acuerdo con la

parte con la que se contrata o con la persona a la que se dirige la declaración. Por eso, mientras
la reservatio mentalis es posible en todos los actos jurídicos, la simulación sólo es posible en los
actos jurídicos bilaterales y en los unilaterales en los cuales la declaración de voluntad se dirige
a una persona determinada que debe tener conocimiento de la misma (por ejemplo, notificación
al deudor de la cesión de un crédito, la notificación de un despido o término del contrato de
trabajo, formulación de una oferta, etc.). Por eso también, mientras el acto jurídico con
reservatio mentalis es en principio válido, el simulado es generalmente nulo, ya que la parte que
recibe la declaración falsa, no sólo conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto
con el declarante. También se requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad de acción
de voluntades, en términos tales que la disconformidad entre la voluntad real y la declarada,
debe ser querida y compartida por las partes para que exista simulación.

Además, desde el momento que la simulación es compartida por las partes, podemos
visualizarla como una situación diversa a la del error o del dolo.

2.- Clases de simulación.

2.1.- Simulación lícita e ilícita.
Se formula esta clasificación, según haya o no intención de defraudar a terceros. La simulación
lícita no persigue fines dolosos, y generalmente está determinada por motivos inocentes o
morales (por ejemplo, por modestia o desinterés, para realizar anónimamente el bien).

En la práctica, sin embargo, la mayoría de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en

perjuicio de terceros o buscando el llamado “fraude a la ley”, y por ende son ilícitas.

Hay diversas disposiciones del Código Civil. Que demuestran que la simulación, en principio,
está permitida: Art. 1707 (acepta que los contratantes alteren lo pactado por escritura pública
por medio de contraescrituras públicas e incluso por instrumentos privados); art. 1876 (relativo
a la compraventa, se pone en el caso de no ser efectiva la declaración de haberse pagado el
precio, formulada en la escritura de compraventa).

2.2.- Simulación absoluta o relativa.

Es absoluta, cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente se
realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para
burlar el derecho de prenda general de sus acreedores. El acto jurídico tiene todas las
apariencias de validez, pero en realidad no ha existido. Las partes no quieren el acto jurídico,
sino la ilusión externa del mismo.

Es relativa, cuando se quiere concluir un acto jurídico determinado, diferente al que

aparentemente se celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En el caso de la simulación
relativa, hay dos actos jurídicos:
 El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes fingen realizar;
 El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente las partes han
querido celebrar, y que está destinado a quedar en secreto (por ejemplo, una
compraventa a vil precio que encubre una donación; compraventa con un tercero que a
su vez vende el mismo bien al cónyuge del primero, para burlar así la prohibición del
Art. 1796).

3.- Efectos jurídicos de la simulación. Al respecto, debemos distinguir entre la simulación

absoluta y la relativa, y dentro de cada una, las relaciones de las partes entre sí y las de éstas con
respecto a terceros.

3.1.- Simulación absoluta: dado que supone ausencia de consentimiento, no sólo para generar
el acto aparente sino cualquier otro, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta.
 159

Entre las partes, el acto aparente no produce efecto alguno. Cualquiera de ellas puede por ende,
enervar los efectos del acto simulado, por vía de acción o por vía de excepción. La acción o
excepción se dirige contra el otro contratante, cuando éste intente hacer valer el acto jurídico
aparente. En caso de haber contraescritura (Art. 1707), la prueba se facilitará para la parte que
acciona o se defiende contra la parte que intenta hacer valer el acto simulado.

Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o público debe considerarse como existente.
El tercero está de buena fe si ignora que hubo simulación. Los terceros están doblemente
protegidos, puesto que también pueden atacar la simulación para hacer prevalecer el acto real en
lugar del simulado, si fuere relativa la simulación. En otras palabras:
 Pueden atenerse al acto aparente, siéndoles inoponible el acto real. Los ampara al
respecto el Art. 1707: en este caso, se interpondrá una excepción de simulación;
 Pueden optar por el acto real, si el aparente les perjudica: en este caso, se interpondrá
una acción de simulación.

3.2.- Simulación relativa: en este caso, la voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las partes,
vale el acto oculto o disimulado y carece de valor el acto público o aparente. No podría una de
las partes, para eludir el cumplimiento del acto jurídico oculto, escudarse u oponer a la otra el
acto simulado, dado que según el Art. 1707, este medio sólo pueden emplearlo los terceros.

Frente a terceros, el acto simulado o público se considera existente y válido. En otras palabras,
las partes no pueden aprovecharse de su propia simulación, frente a terceros de buena fe.

Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las partes y al tercero de mala
fe, debe cumplir con los requisitos de existencia y de validez que correspondan a su naturaleza
especial. Ello nos permite concluir que la simulación relativa, per se, no es una causal de
nulidad de los actos jurídicos, sin perjuicio que el acto jurídico disimulado o real podrá
declararse nulo, de conformidad a las reglas generales, no por ser oculto, sino por infringir los
requisitos exigidos a cualquier acto jurídico.

Se precisa en todo caso, respecto a las solemnidades, que si el acto real es solemne, las
solemnidades deben haberse cumplido en el acto aparente; a contrario sensu, si el acto aparente
es solemne pero no así el real u oculto, la omisión de las solemnidades en el primero no afectará
al segundo.

4.- Prueba de la simulación. Corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se
presumen sinceros.

Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, incluso la prueba de testigos, aun
cuando el monto de la obligación sea superior a dos unidades tributarias (artículo 1709, inciso
1°), ya que se trata de probar la simulación y no la obligación propiamente tal; también serán
admisibles las presunciones. La admisibilidad de este último medio de prueba, ha sido ratificada
por la jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema señala que la simulación ilícita es un
verdadero delito civil, debiendo los terceros, para acreditarla, acudir a las reglas que rigen la
prueba en materia delictual y no en materia contractual.

Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (Art. 1709, inciso 2°), y la prueba
se rige por las normas de la responsabilidad contractual.

5.- La acción de simulación. Es una acción personal, declarativa, transmisible y prescriptible

según las reglas generales.

Entre las partes, el plazo de prescripción de la acción de simulación se cuenta desde que una de
ellas pretende desconocer el acto real u oculto e investir de seriedad al simulado o público, dado
que desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.
 160

Los terceros sólo pueden ejercer la acción si tienen interés en la declaración de la simulación, de
acuerdo al principio "sin interés no hay acción". Dicho interés debe ser actual y con un
contenido patrimonial. El plazo para accionar se computará desde el momento en que el tercero
tuvo conocimiento del acto disimulado u oculto. En todo caso, la acción no podría entablarse
después que hubiere operado la prescripción adquisitiva de la cosa por la persona que la
adquirió basándose en el contrato simulado o aparente.

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal. La primera, para dejar
sin efecto el contrato declarando su nulidad y obtener la correspondiente indemnización de
perjuicios; y la acción penal para exigir la condena de aquellos que con fraude, celebraron el
contrato simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes.

6.- El fraude a la ley. Como indica el profesor Víctor Vial del Río, “Con el fraude a la ley se
persigue, a través de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la
práctica, resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición”.

Para algunos, simulación y fraude a la ley son sinónimos. Para otros, se trata de situaciones
diversas. Como indica Ferrara, citado por Víctor Vial del Río, “…con el acto en fraude a la ley
se pretende eludir un precepto legal; mientras que, con la simulación, se pretende esconder u
ocultar la violación de un precepto legal.”

Vodanovic, por su parte, destaca que la simulación “…supone una apariencia de realidad en
tanto que el fraude a la ley consiste en actos reales queridos y realizados efectivamente y
combinados de tal manera que aun siendo lícitos entre sí, aisladamente considerados, permiten,
como resultado de la combinación, burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su
espíritu y a su fin.”

El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de fraude a la ley, señalando que tal ocurriría
cuando para burlar la prohibición de compraventa entre cónyuges contemplada en el artículo
1796, uno de ellos vende un bien a un tercero, y éste, acto seguido, se lo vende al otro de los
cónyuges. Ambas compraventas han sido válidas, pero en rigor, celebradas para burlar la
prohibición legal, y por tal razón, son entonces susceptibles de anularse. La Corte Suprema así
lo ha entendido, por lo demás.

La Ley de Matrimonio Civil alude expresamente al fraude a la ley. En efecto, advierte el artículo
83 de la citada ley, que no se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con
fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
decretado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se
pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese
lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrán constar
en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur (artículo 83, inciso 4º).
Debemos entender que el espíritu de la norma, dice relación a impedir que se obtenga una
sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cónyuges no estaban en
condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el
pago de la compensación económica, de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello,
recurren a un tribunal extranjero, alegando ante él el cese de la convivencia, pero sin la
obligación de probarla por los medios restrictivos que contempla nuestra Ley de Matrimonio
Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligación de pagar al cónyuge más débil
la compensación económica, prevista en nuestra ley. Se obtiene así una sentencia de divorcio,
con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislación. Así, por
ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero declara que los cónyuges –de
acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace al menos tres años, en circunstancias
 161

que en ese lapso tenían domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de
convivencia, el plazo se amplía a cinco años.

Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulación y el fraude a la ley:

 El acto jurídico simulado produce sólo una apariencia de contrato; el acto concluido en
fraude a la ley es real y verdadero;
 El acto simulado, cuando es ilícito, viola directamente la ley; el fraudulento, sólo en
forma indirecta. Este último en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo
su espíritu;
 La simulación puede ser lícita o ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito.

CÉDULA IX
Objeto, causa y formalidades en los negocios jurídicos.

1. Concepto.
2. Requisitos del objeto.
3 Casos de ilicitud del objeto.
4. Efectos del objeto ilícito.
5. La lesión: concepto, casos en la ley, sus efectos.
6. Doctrinas en torno a la causa de los negocios jurídicos.
7. Ausencia de causa y causa ilícita, sus efectos.
8. Las formalidades: clases, nociones de formalidad y solemnidad, efectos de su omisión.

1. Concepto. Es el tercer elemento que exige el artículo 1445, como constitutivo del acto
jurídico que señala:

Artículo 1445 del Código Civil. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lícito;
4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio
o la autorización de otra”.

En doctrina, la existencia del objeto del acto o contrato es requisito de existencia y la licitud es
un requisito o condición de validez, pero en nuestro Derecho nosotros sabemos que no existe la
inexistencia propiamente tal como sanción, por lo tanto, así la falta del objeto como la ilicitud
del objeto acarrean como sanción la nulidad absoluta.

El Código dice que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trate de dar, hacer o no hacer, y agrega que el mero goce o uso de la cosa o su tenencia pueden
ser objeto de la declaración de voluntad (artículo 1460).

Artículo 1460 del Código Civil. "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaración".

IMPORTANTE. Afirmación fundamental

Nuestro Código Civil ha confundido, o más precisamente, ha hecho sinónimos el objeto del acto
jurídico con el objeto de la obligación.
 162

El objeto del acto jurídico no es otra cosa que crear derechos e imponer obligaciones. En
cambio, el objeto de la obligación consiste en una o más cosas que se trate de dar, hacer o no
hacer.

En definitiva, son dos cosas distintas. En realidad, el objeto del contrato es el beneficio jurídico
que el acto o contrato produce. Este beneficio se traduce en derechos y obligaciones que el acto
o contrato engendra. Así por ejemplo, en una compraventa el objeto del contrato es el derecho
del comprador para exigir la entrega de la cosa y la obligación de pagar el precio, y también el
derecho del vendedor de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa.

En nuestro Derecho, los actos o contratos generan derechos personales o créditos. Como los
derechos personales o créditos suponen una obligación correlativa, podemos decir que son
objeto de los derechos personales las obligaciones correlativas (artículo 578)

Artículo 578 del Código Civil. "Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales".

El derecho personal y, por lo tanto, la obligación correlativa son el objeto del acto o contrato.
Ahora bien, la obligación del acto o contrato tiene su propio objeto y ese objeto de la obligación
es dar, hacer o no hacer algo, o sea, el objeto de la obligación consiste en una prestación (dar
o hacer) o en una abstención (no hacer). Por esto se dice que el artículo 1460 confunde el
objeto del acto o contrato con el objeto de la obligación.

De lo anterior se desprende que a un acto jurídico no le puede faltar el objeto, porque si le falta
el objeto no tiene existencia jurídicamente.

El objeto del acto jurídico es el beneficio de ese acto o contrato. Ese beneficio consiste en
los derechos y obligaciones que crean el acto o contrato.

2. Requisitos del objeto. Tiene que ser:

 Real
 Comerciable
 Determinado o determinable.

2.1.- Objeto real. Esto significa que el objeto debe existir o a lo menos se espera que exista. Si
el objeto no existe ni se espera que exista, el contrato no nace por falta de objeto (artículo 1461,
inciso 1°).

Artículo 1461, inciso 1° del Código Civil. "No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de
una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género".

Coincidente con este inciso 1° del artículo 1461, en el contrato de compraventa (artículo 1814,
inciso 1°94) tenemos una norma similar. Si una persona vende dolosamente lo que en el todo o
en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe (artículo
1814, inciso final95).

94
Artículo 1814, inciso 1°: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno".
95

Artículo 1814, inciso final: "El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía,
resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe".
 163

Tal como dice el artículo 1461, no es indispensable que el objeto exista propiamente tal, pero sí
es necesario que las partes esperen que exista.

El contrato que versa sobre una cosa futura, engendra un derecho eventual de que la cosa llegue
a existir. Si la cosa llega a existir, el contrato es válido. Si la cosa no llega a existir, el contrato
es ineficaz (artículo 1813).

Artículo 1813 del Código Civil. "La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan,
se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte".

Ejemplo de la compra de una cosa futura: la compra de una cosecha en verde.

2.2.- Objeto comerciable. Las cosas comerciables son aquellas que existen en el comercio
humano y que pueden ser objeto de actos de disposición.

La regla general es que todas las cosas sean comerciables, excepcionalmente hay cosas
incomerciables. Para que una cosa sea incomerciable, debe decirlo expresamente la ley.

La incomerciabilidad de las cosas puede provenir de distintas fuentes:

 De la naturaleza misma de las cosas, como por ejemplo, aquellas cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (artículo 585).

Artículo 585 del Código Civil. "Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o
individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de esta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional".

 De la necesidad de dar protección a los particulares, como por ejemplo, los bienes
que la ley declara inembargables (artículo 1618 en relación al artículo 445 del CPC)

Artículo 1618 del Código Civil. "La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones
del deudor, excepto los no embargables.
No son embargables:
1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio público, siempre que
ellas no excedan de noventa centésimos de escudo; si exceden, no serán embargables
los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso.
La misma regla se aplica a los montepíos, a todas las personas remuneratorias del
Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.
2. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas,
y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas;
3. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de veinte centésimos de
escudo y a elección del mismo deudor;
4. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna
ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
5. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador de campo, necesarios para su trabajo
individual;
7. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta
concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
 164

10. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que
se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren".

 Por disposición de la ley, como por ejemplo, el derecho de alimentos no puede

transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse
(artículo 334).

Artículo 334 del Código Civil. "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa
de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse".

 Otro caso lo tenemos en el derecho de uso y habitación (que son derechos

personalísimos) (artículos 811 y 819). También podemos encontrar otro caso en el
artículo 1884, el cual se refiere al derecho que emana del pacto de retroventa.

Artículo 811 del Código Civil. "El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación".

Artículo 819 del Código Civil. "Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de
aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades
personales".

Artículo 1884 del Código Civil. "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede
cederse".

Esta incomerciabilidad emanada de estas fuentes, es una incomerciabilidad permanente. A

diferencia de lo que ocurre en los casos en que una resolución judicial deja fuera del comercio
humano algunas cosas, ya que en este caso la incomerciabilidad es temporal y se mantiene
mientras esté vigente la resolución que así lo declaró, como ocurre en los casos del artículo 290
N° 4 del CPC, o en el N° 1 del mismo artículo.

Artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. "Para asegurar el resultado de la acción,
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda,
pedir una o más de las siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
4. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados".

2.3.- Objeto determinado o determinable.

¿Cómo se puede determinar una cosa o un objeto?

Se puede determinar en género, que es aquella que se refiere a un individuo indeterminado de

un género determinado. Por ejemplo, un caballo.

También se puede determinar un objeto en especie o cuerpo cierto, que es aquella que se refiere
a un individuo determinado de un género también determinado, como por ejemplo, el caballo
Palomito, de raza árabe, hijo de la yegua Carmencita y del caballo Figurón e inscrito bajo
número tanto.
 165

Si la determinación del objeto se hace en género, se debe indicar además la cantidad. Por lo
tanto, si la cosa no está a lo menos determinada en cuanto a su género, el acto es nulo. O si la
cosa está determinada en cuanto a su género pero no está determinada en número, el acto
también es nulo. Esta nulidad es nulidad absoluta porque sería lo mismo que faltara el objeto.

El decidir si una cosa está o no determinada es una cuestión de hecho que resuelven
soberanamente los jueces del fondo o de la instancia.

Si el objeto consiste en un hecho, debe ser además física y moralmente posible. Una cosa es
físicamente imposible cuando contraría las leyes de la naturaleza física, y un hecho es
moralmente imposible cuando es contrario a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas
costumbres.

Determinar si una cosa es físicamente imposible es una cuestión de hecho y para que lo sea, no
se mira a la persona obligada solamente, sino que esta imposibilidad física debe ser absoluta, o
sea, para cualquier persona.

Para saber si una cosa es moralmente imposible, tenemos que cotejarla con la ley, o sea, si es
contraria a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres es moralmente
imposible.
En un principio dijimos que en derecho privado se puede hacer todo aquello que no esté
prohibido por las leyes, entonces, para saber si un hecho objeto de una obligación está
prohibido, se debe examinar la ley.

Pero la ley supone que todos los hechos son lícitos, por esto, el que alega que la cosa es
moralmente imposible, debe probarlo.

Además, el objeto debe ser lícito. Esto significa que el objeto debe ser conforme al
ordenamiento jurídico.

Lo normal es que el objeto del acto sea lícito, por lo tanto, el legislador no se preocupa de hablar
del objeto lícito. El Código Civil se encarga de explicar cuando hay objeto ilícito.

3 Casos de ilicitud del objeto.

 Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar alguna cosa prohibida por las leyes.
 Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar algo contrario al orden público.
 Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar algo contrario a las buenas costumbres.

Todo esto desde el punto de vista general 96. Sin embargo, el Código se ha encargado de señalar
algunos casos particulares y puntuales de objeto ilícito:

 Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el Derecho Público chileno (artículo 1462).

Artículo 1462 del Código Civil. “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.

 Hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura

96
Artículo 1461, inciso 3°: “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
 166

Todos los ordenamientos de raigambre romana, tal como lo es el nuestro, miran con muy malos
ojos y con mucho recelo los pactos sobre sucesión futura, porque resulta que de ellos puede
depender la muerte de una persona y por lo tanto, pueden ser inductivos al crimen.

Hay pacto de sucesión futura cuando se celebra en vida de la persona de cuyo pacto se trata.

Tipos de pactos de sucesión futura son:

1. Pactos de institución => a través de estos pactos se acuerda instituir heredero a una
persona. Este pacto adolece de objeto ilícito, por lo tanto, es nulo de nulidad absoluta.
2. Pactos de renuncia => en virtud de estos pactos se renuncia a la herencia en vida del
causante. Estos pactos son nulos de nulidad absoluta.
3. Pactos de cesión => a través de estos pactos, el eventual heredero transfiere a otro la
expectativa de recibir una herencia. Este pacto también adolece de objeto ilícito y por lo
tanto, es nulo de nulidad absoluta.

Hay una excepción en el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.

Artículo 1463 del Código Civil. “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento
de la misma persona”.

Artículo 1682 del Código Civil. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la
nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato”.

 Hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro 97. Condonar el dolo futuro es
perdonar anticipadamente el dolo. El dolo se puede perdonar, pero una vez que ha ocurrido,
no anticipadamente.

Artículo 1465 del Código Civil. “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no
vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación
del dolo futuro no vale”.

 En los casos del artículo 1466.

Artículo 1466 del Código Civil. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego
de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de
láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.

a) En las deudas contraídas en juegos de azar. El juego y la apuesta son contratos

aleatorios. El juego de azar es aquel en que predomina precisamente el azar. Hay juegos
en que predomina la destreza corporal o física y hay juegos en que predomina la
destreza intelectual.
En definitiva, hay dos tipos de juegos:
 Juegos lícitos => aquellos en que predomina la destreza física, o bien, la
intelectual.
 Juegos ilícitos => aquellos en que predomina el azar.

97
También en la condonación de la culpa grave, ya que esta se equipara al dolo.
 167

Según el artículo 1466, el juego y la apuesta en que predomina el azar, adolece de objeto
ilícito.

b) En la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente.

Aquí, si la circulación está prohibida, quiere decir que ese libro es incomerciable, por lo
tanto, la ilicitud que tiene es que se está vendiendo algo que es incomerciable.

c) Venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas. Aquí la ilicitud del objeto ilícito
viene porque el objeto es contrario a la moral (artículo 1461, inciso 3°).

Artículo 1461, inciso 3° del Código Civil. “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea
física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público”.

d) En todo contrato prohibido por las leyes. Para que estemos en este caso, tenemos que
estar frente a una ley prohibitiva.
 Artículo 10 => regla general.

Artículo 10 del Código Civil. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.
 Artículo 1466 => ¿Cual es el vicio que tiene este acto producido?

Artículo 1466 del Código Civil. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego
de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de
láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.

 Artículo 1682, inciso 1° => ¿Cual es la sanción?

Artículo 1682 del Código Civil. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la
nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

 Hay objeto ilícito en los casos señalados en el artículo 1464

Artículo 1464 del Código Civil. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.

El artículo 1464 establece que el objeto ilícito se produce por la enajenación de las cosas que en
ese artículo se enumeran.

Enajenar => hacer ajeno. Significa traspasar el dominio de ellas en virtud del traspaso que hace
el dueño de ellas. Este traspaso cuando se verifica por acto entre vivos se realiza a través de la
tradición, puesto que en nuestro Derecho los contratos no transfieren el dominio, sólo otorgan
derechos personales o créditos.

Ejemplo: en la compraventa uno se hace dueño de la cosa comprada cuando esta es entregada,
entrega con ánimo de transferir el dominio.
 168

Por lo tanto, el artículo 1464 no se refiere a los contratos, porque los contratos no hacen ajenas
las cosas. Este artículo se refiere a la tradición, que es la manera en que las cosas se hacen
ajenas por acto entre vivos.

El legislador, a fin de ser consecuente y evitar problemas a este respecto, en el artículo 1810 98
(relativo a la compraventa) dice que no se pueden vender aquellas cosas que no se pueden
enajenar, es decir, la prohibición de enajenar excepcionalmente se comunica al contrato de
compraventa, de suerte tal de lo que no se puede enajenar tampoco se puede vender. Pero se
puede celebrar un contrato de donación y aquí si puede haber enajenación (no habría objeto
ilícito y nulidad porque no está prohibido).

La palabra enajenación significa transferir el dominio por acto entre vivos, por lo tanto, en el
artículo 1464 no se incluye el traspaso de dominio que opera por sucesión por causa de muerte,
porque la enajenación si es por acto entre vivos, es esencialmente voluntaria y el traspaso de
bienes por sucesión por causa de muerte no es voluntaria.

Sentido que debe darse a la palabra enajenación. En el artículo 1464, debe dársele sentido
amplio, por lo tanto, sólo se refiere a que uno haga ajena la cosa.

Además, la enajenación puede ser voluntaria o forzada.

 Es voluntaria cuando resulta de la voluntad del individuo que desea deshacerse de la
cosa, traspasarla a otro.
 Es forzada cuando emana de una sentencia judicial que saca a remate la cosa
embargada.

El artículo 1464 no distingue, por lo tanto, se refiere a ambos tipos de enajenación.

Resumiendo, el artículo 1464 no se refiere a los actos, sino a la enajenación, por lo tanto, el
contrato si se celebra no sería nulo, lo que sería nulo es la enajenación.
Excepcionalmente en la compraventa se establece que la compraventa de una cosa
embargada también es nula, es decir, de una cosa que no se puede enajenar.
El artículo 1810 dice que no pueden venderse las que no se pueden enajenar.

Artículo 1810 del Código Civil. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por ley”.

El artículo 1464 establece las cosas que no se pueden enajenar. Habla de la enajenación en un
sentido amplio, pero no se refiere a celebrar un contrato.

Las reglas de la compraventa se le aplican al contrato de permuta, por lo tanto, si hay cosas que
no se pueden enajenar, no se pueden vender, o sea, quiere decir que esas cosas tampoco se
pueden permutar (artículos 1899, 1900).

Artículo 1899 del Código Civil. “No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato
de venta”.

Artículo 1900 del Código Civil. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se
mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

98
Artículo 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por
ley”.
 169

Lo que impide el artículo 1464 es la enajenación, no la celebración de un contrato y esto,

conforme a los artículos 1810 y 1899, sólo se aplica a los contratos de compraventa y permuta.
Cualquier otro contrato que no sea uno de estos, no está prohibido respecto de las cosas del
artículo 1464, como por ejemplo, la promesa de la compraventa, porque este es un contrato
distinto de la compraventa y de la permuta, y no es una enajenación.

Casos del artículo 1464 (análisis)

 El artículo 1464 completa al artículo 1461 99, porque el artículo 1461 exige como
requisito que el objeto sea comerciable, por lo tanto, si la cosa no está en el comercio y
se enajena, hay objeto ilícito y ese acto es nulo de nulidad absoluta, según el artículo
1682, inciso 1°100.
 El número 2 del artículo 1464 se refiere a derechos personalísimos. Estos tampoco están
en el comercio y estos derechos personalísimos son los atributos de la personalidad.
Pero además, hay dos derechos personalísimos especiales: los derechos de uso y
habitación. Son especiales porque no tienen que ver con la persona (artículos 811 y
819).

Artículo 811 del Código Civil. “El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.

Artículo 819 del Código Civil. “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de
aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades
personales”.

Los derechos personalísimos tampoco se pueden enajenar, porque de lo contrario habría objeto
ilícito.

 Artículo 1464 N° 3 del Código Civil => esta regla tiene por objeto evitar que el
acreedor en un juicio sea burlado por el deudor que enajena los bienes, porque si los
enajena no va a tener que pagar.
El embargo en el derecho procesal tiene un sentido preciso. Es una diligencia
que se efectúa en un juicio ejecutivo por resolución del juez que ordena la traba del
embargo cuando el deudor requerido de pago no paga.
El embargo es la aprehensión compulsiva de ciertos bienes del deudor decretada
por el tribunal para asegurar al acreedor el pago del crédito que demanda en juicio.
El embargo produce dos efectos:

99
Artículo 1461 del Código Civil. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su genero.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público”.
100
Artículo 1682, inciso 1°: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas”.
 170

 El desasimiento => en virtud de este se priva al deudor de la administración de la

cosa y de su disposición. Producido el embargo, no se puede disponer de la cosa
embargada y si se enajena dicha cosa, hay objeto ilícito.
 La privación material de la cosa => esta es la acepción restringida del embargo y
consiste en que se retira la cosa de las manos del deudor.

En el sentido amplio, el embargo no sólo abarca al juicio ejecutivo, sino también al juicio
ordinario en que la ley autoriza al juez decretarlo como medida precautoria, el cual significa
también el desasimiento.

La palabra embargo en el artículo 1464 está tomada en un sentido amplio, por lo tanto, no se
refiere sólo al embargo mismo, sino que a cualquiera otra medida judicial que produzca el
mismo efecto. Por ejemplo, si el juez ordena la retención de determinados bienes, quedan en el
mismo estado como si estuvieran embargados.

Cuando la cosa embargada es inmueble, o sea, un bien raíz, para que haya objeto ilícito respecto
de terceros (por ejemplo, un comprador), es necesario que el embargo esté inscrito en el
Conservador de bienes raíces, en el registro de gravámenes y prohibiciones. En cambio, si se
trata de bienes muebles, el embargo produce sus efectos desde que se le notifica al deudor.

Pero hay dos casos en el artículo 1464 N° 3 en que la enajenación de esas cosas pueda ser lícita:
 Cuando el juez lo autoriza, quien debe ser el mismo juez que decretó el embargo 101.
 Cuando el acreedor consiente en la enajenación 102. El consentimiento del acreedor
puede ser expreso o tácito.
 Si la manifestación del consentimiento es expresa, esta a su vez puede ser
verbal o escrita. La ley no exige formalidad103.
 Si es tácita, esta tiene el mismo valor que la manifestación expresa. Determinar
si ha habido o no consentimiento tácito, es una cuestión de hecho que resuelven
soberanamente los jueces del fondo o de la instancia. Por ejemplo, se ha fallado
que hay consentimiento tácito cuando se trata de una venta forzada y si el
acreedor asiste a la venta y hace posturas 104.

Tanto la autorización del juez como el consentimiento del acreedor deben darse antes de la
enajenación, porque si se diera después, habría objeto ilícito y este conduce a la nulidad
absoluta y esta no puede sanearse por la voluntad de las partes.

 Artículo 1464 N° 4 del Código Civil => se refiere a la acción reivindicatoria, o sea,
una persona demandó a otra de acción reivindicatoria.

Bajo el solo amparo del Código Civil, esta situación del artículo 1464 N°4 era injusta
porque bastaba que iniciara o entablara una acción reivindicatoria para que la cosa en
cuestión no pudiera ser enajenada, lo que significa una injusticia para la persona quien
tenía la cosa (entonces entrababa mucho la circulación de bienes), razón por la cual el
artículo 296 del CPC.105 Exige, aparte del litigio, que el juez haya decretado una medida
precautoria y para decretarla el juez debe concluir que la demanda tiene un fundamento

101
Esto lo ha dicho la jurisprudencia.
102
Ello porque el embargo es una medida que el juez tomó a favor del acreedor.
103
Esto es n relación al Código Civil, porque en el Código de Procedimiento Civil se exige formalidad.
104
Esto porque las ventas forzadas se hacen en remates.
105
Artículo 296 C.P.C.: “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que
son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4 del artículo
1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
 171

plausible. Entonces, una vez decretada la medida precautoria hay objeto ilícito si se enajena
la cosa.

En el número 4 del artículo 1464, si la cosa que se está disputando es un bien raíz, mientras no
se inscriba la medida precautoria en el conservador de bienes raíces, no afecta a los terceros.

Esto también tiene una excepción: que el juez autorice la enajenación.

En el artículo 1911106 se permite la cesión de un derecho litigioso, esto significa que el

demandante le cede a un tercero los derechos que tiene en el litigio (se retira como parte), pero
sólo le cede la posibilidad de ganar o perder el juicio, por lo tanto, no habría objeto ilícito.

Tal como lo dice el Código Civil, en ese caso lo que se cede es el evento incierto de la litis.

4. Efectos del objeto ilícito. Sanción del objeto ilícito. Es la nulidad absoluta, lo cual se
encuentra en el artículo 1682, inciso 1°.

Artículo 1682, inciso 1 del Código Civil: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y
la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

5. La Lesión. Se entiende por lesión el perjuicio que una parte experimenta en un contrato
conmutativo, cuando recibe de la otra parte un valor sustancialmente inferior al de la prestación
que el primero a su vez suministra.

El perjuicio nace, en consecuencia, de la desigualdad en los valores de las prestaciones de uno y

otro contratante. Por regla general, dicha equivalencia es subjetiva, vale decir, se entrega a la
voluntad de las partes. Sólo excepcionalmente es objetiva, esto es, cuando la ley impone ciertos
límites o reglas mínimas de equivalencia en las prestaciones.

Es el perjuicio pecuniario que experimenta una persona a consecuencia de la celebración de un

acto jurídico conmutativo por la desproporción en las prestaciones correlativas (artículos 1440,
1441).

Artículo 1440 del Código Civil. "El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".

Artículo 1441 del Código Civil. "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio".

En los contratos conmutativos, que son aquellos en que las prestaciones se miran como
equivalentes, esta equivalencia está entregada a juicio de las partes, pero de todos modos, la ley
establece un mínimo de equivalencia.

La lesión sólo procede en los casos en que la ley expresamente la contempla y no es de

aplicación general.

106
Artículo 1911: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis,
del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica
judicialmente la demanda”.
 172

Por lo tanto no cualquier lesión tiene trascendencia jurídica. Cuando la desproporción de las
prestaciones es grave o enorme, la ley entra en acción, para resguardar la debida equidad o
igualdad entre las partes. Como señala Josserand, los más débiles deben ser protegidos contra
los más ávidos y astutos, para así nivelar las desigualdades excesivas, en una determinada
relación jurídica.

Características

1.- La lesión enorme no es un vicio del consentimiento. La lesión en nuestro ordenamiento

jurídico no es un vicio del consentimiento en virtud de las siguientes razones:
 El artículo 1451 del Código Civil no enumera a la lesión enorme entre los vicios del
consentimiento.
 Los vicios del consentimiento son subjetivos, atienden a la voluntad, la lesión enorme
aceptada en el derecho chileno es objetiva.

2.- La monstruosidad en la prestación se determina objetivamente. Para que la lesión afecte el

acto o contrato se requiere que sea enorme, que exista una desproporción monstruosa entre las
prestaciones de las partes.

3.- Nuestro ordenamiento jurídico no regulo en forma general y expresa la lesión enorme, sino
que se refirió a ella sólo en disposiciones aisladas.
4.- Las normas que regulan la lesión enorme son de orden público. Por ello no se pueden
renunciar anticipadamente.
5.- La acción de lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la celebración del acto
o contrato.
6.- La acción de lesión enorme no necesariamente conducen a la rescisión del acto o contrato,
ya que el demandado puede optar que el impugnado subsista.

La naturaleza de la sanción. Mientras que la sanción de los vicios del consentimiento es la

nulidad relativa, la sanción de la lesión es diversa, y tiende a evitar el perjuicio de la parte
lesionada, a restablecer la equivalencia de las prestaciones.
La opinión mayoritaria de nuestra doctrina postula la lesión como un vicio objetivo, ya
que para sancionarlo basta con demostrar la desproporción de las prestaciones señaladas en la
ley.
Apartándose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesión en el error, como un
caso de error en la magnitud de las prestaciones.

Casos en que la lesión tiene trascendencia jurídica y eventualmente vicia el acto jurídico.

Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurídica a la lesión. Ello acontece cuando la

lesión es “enorme”. Tales casos son:
 173

1. Compraventa de bienes inmuebles107. Artículos. 1888 a 1896. No hay lugar a la acción

rescisoria por lesión enorme en la compraventa de bienes muebles ni en la compraventa
forzada de bienes inmuebles, es decir, aquella hecha por intermedio de la justicia, en
subasta pública. Tampoco se admite en la venta de pertenencias mineras o de una parte
alícuota de ellas.
El Art. 1889 establece qué se entiende por lesión enorme.
El Art. 1890 consagra las alternativas u opciones que da la ley a los contratantes contra
los cuales se pronuncia la rescisión.
El Art. 1892 dispone que la acción rescisoria por lesión enorme es irrenunciable.
El Art. 1896 establece que la acción para atacar la lesión enorme prescribirá en el plazo
de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
2. Permuta de bienes inmuebles108. Art. 1900.
3. Aceptación de una asignación hereditaria109. Art. 1234.
4. Partición de bienes110. Art. 1348.

107
Art. 1888 del Código Civil. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.
Art. 1889 del Código Civil. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

Art. 1890 del Código Civil. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en
ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su
arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón
de las expensas que haya ocasionado el contrato”.

Art. 1891 del Código Civil. “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”.

Art. 1892 del Código Civil. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no
valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula
por no escrita”.

Art. 1893 del Código Civil. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para
la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que
había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia
del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”.

Art. 1894 del Código Civil. “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la
cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos”.

Art. 1895 del Código Civil. “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla
de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.

Art. 1896 del Código Civil. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha
del contrato”.

108
Art. 1900 del Código Civil. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que
da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

109
Art. 1234 del Código Civil. “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de
que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad”.

110
Art. 1348 del Código Civil. “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
 174

5. Cláusula penal enorme111. Art. 1544.

6. Anticresis112. Art. 2443.
7. Liquidación de la sociedad conyugal113. Art. 1776.

Efectos de la lesión enorme

La lesión puede producir los siguientes efectos:

 La rescisión de la compraventa.
 La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta alcanzar el
justo precio con el aumento o disminución de su décima parte en los términos del
artículo 1890.1 del Código Civil.

6. Doctrinas en torno a la causa de los negocios jurídicos.

La causa tendrá una acepción distinta dependiendo de la teoría que se adopte. Por ello para
definir la causa se deben de analizar previamente las distintas teorías en las que ellas se
sustentan.

Teorías en relación a la causa

6.1.- Doctrina clásica de la causa, francesa o causalista: Esta fue la doctrina planteada por
DOMAT y POTHIER. Para estos autores es posible distinguir las siguientes causas:
 Causa eficiente. Es la que genera algo que antes no existía.
 Causa material. Es el elemento corporal de que se compone el efecto producido por la
causa eficiente.
 Causa formal. Es la apariencia o aspecto que revista la cosa que antes no existía.
 Causa final. Es el propósito que induce a ejecutar el acto o contrato.

Pothier da ejemplos para explicar estas causas con relación a la venta de una mesa por un
carpintero. La causa eficiente sería el carpintero; la causa material es el elemento corporal de
que se compone la mesa es decir la madera y la causa formal son los contornos redondos o
cuadrados de la mesa. La causa final inmediata es el precio que se recibe por la mesa y la causa
final mediata son lo fines internos o psicológicos por los que se contrata.

Importancia de esta teoría. El Código Civil chileno habría adoptado la doctrina de la causa
francesa.

111
Art. 1544 del Código Civil. “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme”.

112
Art. 2443 del Código Civil. “Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el
caso de mutuo”.

113
Art. 1776 del Código Civil. “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de
los bienes hereditarios”.
 175

Para la teoría clásica de la causa, la causa final inmediata es el fin esencial y próximo que se
persigue al obligarse, y es siempre la misma tratándose de obligaciones de igual naturaleza. La
causa final mediata o indirecta u ocasional es el propósito variable y lejano que se persigue al
obligarse, el cual en principio no se debe de tomar en cuenta por el ordenamiento jurídico.

De esta forma la causa varía de acuerdo a la naturaleza de la obligación y es posible distinguir

las siguientes causas, según los tipos de contratos:
 En los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada parte es la obligación de la
otra.
 En los contratos reales la causa de la obligación de restituir es la entrega de la cosa.
 En los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad o la simple beneficencia.

6.2.- Teoría anticausalista. La teoría anticausalista sostiene que la teoría de la causa es falsa,
ya que no tiene sustento teórico adecuado, y estéril, debido a que el efecto de la nulidad a que
dicha teoría conlleva también se produce por aplicación de la teoría general del acto jurídico.
Los argumentos en contra de la teoría de la causa son:

Argumentos por los cuales la teoría de la causa es falsa.

 En los contratos bilaterales sería falsa, ya que no se concibe que las obligaciones que
nacen simultáneamente pueden servir recíprocamente de causa una de otras.
 En los contratos reales los causalistas confunden la causa eficiente con la causa final. La
causa eficiente del contrato es la entrega de la cosa, en consecuencia si no hay entrega
de la cosa no fallara la causa final sino la eficiente.
 En los contratos gratuitos el señalar que la causa es la mera liberalidad no significa
nada. Se confunde la causa final con los motivos.

Argumentos por los cuales la teoría de la causa es inútil.

 En los contratos bilaterales la utilidad de la causa radicaría en la posibilidad de dejar sin
efecto el acto o contrato, pero dicho objetivo también se alcanza a través de la teoría del
objeto.
 Para los clásicos en los contratos reales la causa es la entrega de la cosa, pero si ésta no
se produce no habrá contrato real y obviamente no podría existir ninguna obligación.
 En los contratos gratuitos no se concibe la falta de causa, ya que solamente un loco
realizaría una donación sin entender que efectúa una liberalidad.

6.3.- Posición de Capitant o teoría neo-causalista. Capitant se hace cargo de las críticas de los
anticausalistas y de paso reestructura la teoría de la causa. Para el referido autor la causa es el
fin perseguido de obligarse.

En los contratos bilaterales la causa que determina a obligarse a cada una de las partes es la
voluntad de obtener la ejecución de la prestación que le ha sido prometida a cambio de la suya.
En este sentido, la causa no es ya la obligación de la otra parte, sino la voluntad de obtener la
ejecución o el cumplimiento de la obligación que emana de la contraparte. Por otro lado, en los
contratos gratuitos la causa no es la liberalidad comprendida en abstracto sino en concreto. Es
decir, la mera liberalidad es aquella por la cual se busca beneficiar a una persona determinada o
concreta.

De esta forma es posible responder a los planteamientos de los anticausalistas en los mismos
términos que ellos fueron planteados:

La causa no es falsa en los siguientes contratos:

 En los contratos bilaterales. La relación causal no implica un escalamiento en el tiempo.
Incluso aunque ello fuera de esta forma, la causa de una obligación no es la obligación
correlativa, sino la expectativa de cumplimiento de la obligación.
 176

 En cuanto a los contratos reales. Sostiene que dicha categoría debería entenderse
comprendida dentro de los contratos consensuales bilaterales. Además, la entrega que
da lugar al contrato real puede tener ambas funciones, de causa eficiente y final.
 La distinción de los actos jurídicos de beneficencia gratuitos se basa precisamente en la
distinción entre actos jurídicos gratuitos y onerosos.

La causa no es inútil en los siguientes contratos:

 Los anticausalistas están en lo cierto al sostener que la falta de causa de una obligación
produce la carencia de objeto en la obligación correlativa. Pero ellos no consideran la
causa en la obligación de un contrato unilateral en cuyo caso falta el objeto de la
obligación correlativa y los casos de causa ilícita en los que no se produce un objeto
ilícito. La causa para los neo-causalistas es el fin perseguido a obligarse. De esta forma
no existe inconveniente que para obtener el fin perseguido al obligarse se induzca a
cumplir la prestación a través de una obligación.
 En los contratos reales los causalistas señalan que no existe inconveniente en que la
entrega sirva de causa eficiente y de la causa final. Además, como lo señala la mayoría
de la doctrina de entenderse al contrato real como un contrato consensual y bilateral la
objeción desaparece.
 Respecto de los contratos gratuitos la causa tampoco falla, ya que no cabe confundir los
motivos, que son la explicación psicológica de la liberalidad, con la causa. La
liberalidad sirve de explicación jurídica de la obligación que se contrae

6.4.- Teoría de la causa determinante o compulsiva. Esta teoría fue desarrollada por la
jurisprudencia francesa y belga. Para esta doctrina la importancia de la causa radica en los
motivos, pero sólo en la medida que éstos sean la causa determinante del acto o contrato. Los
motivos son la causa final mediata, ocasional o lejana en virtud de la que se contrae la
obligación o aquellos aspectos psicológicos y lejanos que llevan a obligarse o a contratar. Los
motivos, aunque en principio son ajenos al Derecho por recaer en el fuero interno, son
relevantes para los efectos de la causa ilícita. Así en la medida que los motivos ilícitos que
llevan a contratar u obligarse son ilícitos se producirá la ilicitud de la causa y la nulidad del acto
o contrato.
Conforme a esta teoría, los tribunales pueden velar por la moralidad en las relaciones jurídicas.
Los argumentos a favor son los siguientes:
 La necesidad de velar por la moralidad en las relaciones jurídicas.
 Esta teoría permite justificar la causa ilícita. De esta manera si se arrienda un inmueble
para depósito de droga, los motivos de la obligación serán determinantes del acto o
contrato y llevaran a producir su ineficacia por causa ilícita.

6.5.- Teorías objetivas de la causa. Las teorías objetivas de la causa en la actualidad están en
retirada. Ellas niegan toda relevancia al fuero interno en el acto jurídico. La teoría objetiva es
una respuesta a la escolástica, y se funda en la tesis de los pandectistas y SAVIGNY que se
esforzaron por crear una teoría del negocio jurídico científico y alejado de las concepciones
voluntaristas. Esta teoría tiene múltiples variantes como la que señala que la causa es una
atribución patrimonial. En tal sentido la causa sería la exigencia de una relación causa efecto
entre los actos traslaticios de dominio y la tradición como modo de adquirir el dominio. La
causa por la cual se adquiere el dominio es que existe un título que le precede acompañado de
un dominio anterior que se traspasa como atribución patrimonial. Otra vertiente de esta teoría es
la que se considera a la causa como la finalidad socioeconómica que el ordenamiento jurídico
atribuye al contenido, y a la cual deben ceñirse los particulares.

7. Ausencia de causa y causa ilícita, sus efectos.

La causa en el Código Civil

 177

Los problemas con relación a la causa en el ordenamiento jurídico chileno. La teoría de la

causa para nuestro Derecho plantea las siguientes interrogantes:
 Causa del contrato o de la obligación. La doctrina discute si la causa es un requisito
del contrato o de la obligación. Respecto del acto jurídico la causa eficiente es la
voluntad o acuerdo de voluntades y la causa final es el fin perseguido por los
contratantes que es la obligación. En cambio respecto de la obligación la causa eficiente
está constituida por las fuentes de las obligaciones y la causa final es la razón o
propósito que induce a obligarse. La doctrina discute si la teoría de la causa se refiere al
acto o contrato o a la obligación. Alessandri entiende que la teoría de la causa se refiere
al acto o contrato, Ducci Claro, no se inclina por ninguna de ellas. Claro Solar entiende
que la causa se refiere a la obligación y no al contrato.
 La mayoría de la doctrina la teoría de la causa se refiere a la obligación y si falta la
causa de la obligación, ésta es nula afectándose consecuentemente el acto o contrato. De
esta forma se puede señalar que toda obligación tiene una causa real y lícita, y a la vez
todo contrato se celebra para crear obligaciones. En consecuencia la causa final del
contrato, la obligación, es la causa final de las obligaciones que él crea, es decir, el fin o
propósito que se tienen al obligarse. El artículo 1467 del Código Civil define la causa
como el motivo que induce al contrato, es decir la causa del contrato es el fin que se
persigue e induce a obligarse. Sin embargo, los artículos 1445.1 y 1467 del Código
Civil. Se refieren más bien a la causa como requisito de la obligación.

Artículo 1445 del Código Civil. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz”.

Artículo 1467 del Código Civil. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no
es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

 Para la mayoría de los autores nuestro Derecho se inclinaría claramente por la tesis
tradicional de la causa es decir por la teoría de los causalistas.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo sin recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

Sin embargo, a la doctrina chilena, que se adscribe a la teoría clásica, le incomoda la utilización
de la palabra “motivo” en el artículo 1467 del Código Civil. Ello se debe a que ésta palabra es
sinónimo de causa final mediata y como se señaló para dichos autores la causa jurídica es la
causa final inmediata.

Requisitos de la causa. Conforme al artículo 1467.1 del Código Civil son los siguientes:
 La causa debe ser real. La causa debe existir en la realidad; no es tal la causa que no
existe como la que contiene la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe.
 La causa no debe ser cierta. La causa no debe ser falsa como la que se presenta ante los
ojos de la gente, pero que las partes saben que es otra, como acontece en la causa
simulada.
 La causa debe ser lícita. La causa es ilícita en los supuestos siguientes:
 178

 El fin perseguido sea la realización de un acto que está prohibido por la ley o
contrario a las buenas costumbres o al orden público. (artículo 1467.1 del Código
Civil).
 La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de un hecho inmoral
(artículo 1467.3 del Código Civil).

Prueba de la causa. En nuestro ordenamiento jurídico se presume la existencia de la licitud de

la causa, en virtud de ello el que sostiene la inexistencia o ilicitud de la causa deberá acreditarla.

Sanción a la inobservancia de la causa. La causa ilícita esta expresamente sancionada de

acuerdo al artículo 1682.1 del Código Civil con la nulidad absoluta. En cambio respecto a la
falta o inexistencia de causa no existe una sanción expresa. Sin embargo, puede sostenerse que
la sanción es la nulidad absoluta aplicando los artículos 1467 del Código Civil, que exige la
causa en los actos y contratos como requisito, con relación al artículo 1682.1 que sanciona con
la nulidad absoluta la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriban en
cuanto a la naturaleza del acto o contrato.

8. Las formalidades: clases, nociones de formalidad y solemnidad, efectos de su omisión.

LAS FORMALIDADES.

Concepto. Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse
algunos actos jurídicos, por disposición de la ley.

Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o no
formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.

Clasificación. Hay diversas clases de formalidades cuya infracción conlleva sanciones

diferentes. Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:
1. Las solemnidades propiamente tales.
2. Las formalidades habilitantes.
3. Las formalidades de prueba o "ad probationem".
4. Las formalidades de publicidad.

A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los
contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.

El género es por tanto la formalidad y la solemnidad es una especie de formalidad.

1.- Las solemnidades propiamente tales.

1.1.- Concepto. Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la
existencia misma del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o especie del acto o
contrato.

1.2.- Clases de solemnidades propiamente tales y sanción por su omisión. La doctrina

distingue entre solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto jurídico y aquellas
exigidas para la validez del acto o contrato.

1.2.1.- Solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del acto jurídico.
Como señala Vial del Río, se trata de “los requisitos externos que exige la ley para la
celebración de ciertos actos jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a través del
cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad”.
 179

Lo normal es que los actos o contratos sean consensuales. Excepcionalmente, la ley exige para
el perfeccionamiento del acto jurídico, el cumplimiento de una solemnidad. Si ésta falta, el acto
no existe, no produce efecto alguno.

Constituyen ejemplos de solemnidades exigidas para la existencia del acto o contrato, las
siguientes:
 En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554 número 1);
 En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga por escritura pública
(artículo 1801 inciso 2°);
 Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o del derecho de
herencia (artículo 1801, inciso 2°);
 En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pública (artículo 2409);
 El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles, debe
constar en una escritura pública (artículo 767);
 La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de una entidad
religiosa con personalidad jurídica de derecho público, al contraer matrimonio (Ley de
Matrimonio Civil);
 Que el testamento conste por escrito (artículo 1011).

1.2.2.- Solemnidades propiamente tales requeridas para la validez del acto jurídico. En
ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia,
sino para la validez del acto o contrato. Aquí, la solemnidad no constituye el único medio a
través del cual el autor o las partes deban manifestar su voluntad.

Víctor Vial del Río menciona ejemplos de solemnidades propiamente tales exigidas para la
validez del acto jurídico:
 El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según los casos. Si se
omite esta solemnidad, habría nulidad y no inexistencia del testamento;
 El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización judicial
(artículo 1401). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato, el que
existiría por ende;
 La presencia de dos testigos, en la celebración del contrato de matrimonio (Ley de
Matrimonio Civil).

De lo expuesto, se puede colegir qué sanciones operan, si se omiten solemnidades propiamente

tales: si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del acto jurídico, la
sanción será, entonces, la inexistencia del mismo (artículos 1443 y 1701); en caso de infringirse
una solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto jurídico, el acto o contrato
adolecerá de nulidad absoluta (artículo 1682 del CC)

Ejemplos de solemnidades propiamente tales. Varían las solemnidades según el acto jurídico
de que se trate:
1. Instrumento público: el artículo 1699, inciso 1° del CC., define al instrumento
público, precepto que debemos relacionar con los artículos 18 y 1701. Algunos casos en
que la ley exige el otorgamiento de instrumento público como solemnidad del acto
jurídico: artículos 698; 735; 767; 812; 1400; 1716; 1801, 2°; 1898; 2409, etc.
2. Instrumento privado: artículo 1011; 1554 N° l; y;
3. Presencia de determinados funcionarios y/o testigos: arts. 1014; 1021 del CC; art. 17
de la Ley de Matrimonio Civil;
4. Instrumento público o privado y presencia de testigos: artículo 5° del Decreto Ley
993, sobre arrendamiento de predios rústicos.

2.- Formalidades habilitantes.

 180

2.1.- Concepto. Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atención a la calidad o estado
de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.

La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la validez o eficacia
de ciertos actos jurídicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a integrar la voluntad de
aquellos o el poder de sus representantes legales.

Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la vida jurídica. En
ciertos casos, también protegen a personas capaces, como acontece con la mujer casada en
sociedad conyugal.

2.2.- Clasificación. Las formalidades habilitantes varían según el incapaz de que se trate. En
teoría se distinguen tres tipos de formalidades habilitantes:
2.2.1.- Autorización: es el permiso que confiere el representante legal de un
relativamente incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un
acto jurídico.
Algunos casos: artículos 254; 393; 402.2; 398, etc.
2.2.2.- Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el
relativamente incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia
y la autorización suponen la actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la
segunda es un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un
asentimiento coetáneo al acto mismo. En la práctica, son lo mismo. Un ejemplo de
asistencia encontramos en el artículo 1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales
convenidas por el menor adulto con 16 años cumplidos.
2.2.3.- Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya
celebrado, previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la aprobación
consiguiente, el acto adquiere eficacia. Así, art. 1342 del Código Civil, la partición en
que intervienen determinadas personas. El juez debe examinar si se han respetado las
exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por
la ley. Lo mismo ocurre en el caso del artículo 2451, que dispone que “La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial”. Igualmente, la aprobación por el juez de familia, en el caso de los
acuerdos que se adopten ante el mediador (artículo 76, inciso 2º de la Ley de
Matrimonio Civil).

2.3.- Sanción. La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad
relativa (artículo 1682, inciso final)

3.- Formalidades de prueba. Están constituidas por diversas formas o requisitos externos que
sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de
determinado medio de prueba. Por ejemplo: artículos. 1708 y 1709 del Código Civil, que
establecen en qué casos el acto jurídico deben constar por escrito, so pena de no poder
acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisión de las formalidades de prueba, por ende,
no acarrea la nulidad del acto jurídico, sino que restringe la forma de probarlo.

4.- Formalidades de publicidad.

4.1.- Concepto. Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de
los terceros la ejecución de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto o contrato
sea eficaz ante terceros.

4.2.- Clases de formalidades de publicidad y sanción en caso de omitirlas. La doctrina las

clasifica en:
 181

4.2.1.- Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los
terceros en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer. La falta de
publicidad- noticia tiene por sanción la responsabilidad de quien debió cumplir la formalidad y
no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la infracción. El
fundamento de esta responsabilidad reside en el artículo 2314 del CC. Un ejemplo de esta clase
de formalidad de publicidad, son las publicaciones que deben efectuar las sociedades anónimas
dando cuenta de “hechos esenciales”; otro caso es el relativo a la notificación al público por
medio de tres avisos publicados en un periódico, de los decretos de interdicción provisoria o
definitiva del demente o del disipador (artículos 447 y 461 del Código Civil).

4.2.2.- Formalidades sustanciales: tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos sino
también precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o estarán en
relaciones jurídicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene como sanción la
ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, o sea, la inoponibilidad. Un ejemplo de esta
clase de formalidad de publicidad es la publicación en el Diario Oficial, en los días 1 o 15 o
hábil siguiente, del extracto de la escritura de prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112,
dentro de 30 días hábiles, contados desde la fecha de la escritura; o la exigencia del artículo
1902 del Código Civil, en orden a notificar del deudor, cuando operó la cesión del crédito.

5.- Actos solemnes por determinación de las partes. La ley es la que da a un acto el carácter
de solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer solemne un acto que por
exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de
ciertos bienes muebles se celebrará por escrito: artículo 1802 del CC. En este caso, la ley
confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración del contrato.
Por lo demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad voluntariamente
acordada, se entenderá que han renunciado tácitamente a la señalada formalidad.

6.- Las formalidades son de derecho estricto. Constituyendo una excepción al derecho
común, las formalidades deben interpretarse restrictivamente: las formalidades que la ley exige
para un acto o contrato, no pueden aplicarse o exigirse para otro acto jurídico, por semejante
que sea; asimismo, no pueden exigirse otras formalidades que aquellas que la ley expresamente
establece. Nada impide en todo caso, como se dijo, que las partes acuerden incorporar
formalidades al acto jurídico.

Cabe destacar finalmente, en esta materia, que en el Derecho de Familia los actos son
usualmente solemnes, mientras que en el Derecho Patrimonial constituyen una excepción.
CÉDULA X
Nulidad.

1. Concepto: nulidad e inexistencia.

2. Tipos de nulidad: puntos de comparación.
3. Causales de nulidad absoluta y relativa;
4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.
5. Conversión del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.

ANEXO 1

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Concepto. Son los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se transfieren, modifican o
extinguen. En suma, los efectos de los actos jurídicos están constituidos por el fin práctico que
persiguen el autor o las partes al ejecutar o celebrar esos actos y que la ley positiva reconoce.

2. Clasificación. Los efectos de los actos jurídicos admiten una doble clasificación.
 182

2.1.- Primera clasificación.

 Efectos esenciales. Son aquellos que determina la ley no pudiendo el autor o las partes
sustraerse a ellos. Por ejemplo, la obligación del vendedor de hacer la tradición o
entrega de la cosa y la del comprador de pagar el precio en el contrato de compraventa.
 Efectos naturales. Son aquellos que están establecidos por la ley, pero el autor o las
partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden sustraerse a ellos
sin afectar la existencia o validez del acto. Por ejemplo, la obligación de saneamiento,
también en el contrato de compraventa.
 Efectos accidentales. Son aquellos que el autor o las partes pueden incorporar en virtud
de su autonomía privada, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, el orden
público y las buenas costumbres.

2.2.- La segunda clasificación.

 Efectos directos. Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de
los actos jurídicos. Por ejemplo, la obligación de pagar el precio y de hacer la tradición
o entrega de la cosa en la compraventa.
 Efectos indirectos. Son aquellos que resultan como una consecuencia mediata o
indirecta de los actos jurídicos celebrados. Por ejemplo, el derecho de pedirse alimentos
entre los cónyuges en el contrato de matrimonio.

3. Personas respecto de las cuales los actos jurídicos producen sus efectos. La regla general
es que los actos jurídicos produzcan sus efectos respecto del autor o de las partes, que son
quienes los hicieron nacer a la vida del derecho. Ellos, con los matices ya señalados, son
quienes pueden fijar sus alcances. Por lo mismo, si son el autor o las partes los que han fijado el
contenido y efecto de los actos jurídicos, son éstos también libres para dejarlos sin efecto. Por
ejemplo, el testador puede revocar las disposiciones contenidas en su testamento mientras viva
(artículo 999), los contratantes pueden dejar sin efecto el contrato celebrado (artículo 1567
inciso 1°), etc. Para que la revocación de un acto jurídico tenga efecto es necesario que proceda
del autor que lo ejecutó o de las partes que lo celebraron, y que se observen los mismos
requisitos o formalidades del acto que se deja sin efecto.

4. Los terceros en relación a los efectos de los actos jurídicos. Ya señalamos que por regla
general los actos jurídicos producen sus efectos respecto del autor o de las partes. Sólo
excepcionalmente producen efecto respecto de terceros. En los actos jurídicos unilaterales los
efectos, por lo general, no pueden radicarse en el sólo autor, sino que va a ser necesario que
alcancen a terceros. Así ocurre entre el oferente y el aceptante o entre los herederos y los
legatarios, que son acreedores testamentarios. En los actos jurídicos bilaterales o convenciones
también nos encontramos con casos en que los efectos se producen respecto de terceros:

4.1.- La estipulación en favor de un tercero. De acuerdo al artículo 1449 cualquiera puede

estipular en favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo
esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato. Esta figura sumamente usada consiste en que una persona contrata con otra, pero
estipula por o en favor de un tercero para que los efectos del contrato se radiquen en éste sin que
el primero sea su representante legal. Este tercero luego deberá aceptar expresa o tácitamente y
mientras no acepte, las partes pueden revocar el contrato por su propia voluntad. Es la
aceptación del tercero la que hace que éste pueda demandar lo estipulado en el contrato,
aceptación que en realidad lo transforma en parte de él haciéndole adquirir derechos y
obligaciones. Es la base del contrato de seguro.

4.2.- La promesa del hecho ajeno. Dice el artículo 1450 que siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo
 183

representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa. Mientras el tercero no ratifica, no se
obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace pasa a ser parte de la convención y
por eso se obliga. En el fondo, es un contrato puro y simple.

5. Terceros absolutos y terceros relativos. A los primeros no los afectan de ninguna forma los
actos celebrados por otras personas, salvo casos excepcionales como los que acabamos de ver,
pero a los segundos pueden llegar a afectarles. Son terceros relativos:

5.1.- Los herederos o sucesores a título universal. Los herederos suceden al causante en sus
bienes, pero también en sus derechos y obligaciones transmisibles. Son terceros relativos porque
al transmitírseles todo o una parte del patrimonio del causante, los actos celebrados por él los
afectan. Sin embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan al
causante, son los continuadores de su personalidad jurídica.

5.2.- Los sucesores a título singular. Los sucesores o causa habientes a título singular pueden
serlo entre vivos o por causa de muerte.
 Dentro de este grupo encontramos en primer lugar al legatario, que es un tercero
relativo porque aunque no responde de las deudas del causante, tiene responsabilidad
subsidiaria con respecto a los herederos por las deudas que el causante contrajo en vida
(deudas hereditarias) y sólo hasta el monto de su legado.
 En segundo lugar tenemos al donatario, que también es un tercero relativo.
 En tercer lugar tenemos al que compra una cosa que estaba hipotecada, pues puede
verse afectado aunque no haya participado en elcontrato de hipoteca porque sucede en
las obligaciones al vendedor.

5.3.- Los acreedores de las partes. Los acreedores, antes que nada, tienen un derecho general
de prenda sobre todos los bienes del deudor (artículo 2465). Cada acto del deudor que aumente
o disminuya su patrimonio afecta al acreedor en la posibilidad de pagarse de su crédito.
Además, el deudor puede otorgar garantías reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y en
tal caso está dando, además, un derecho preferente al acreedor hipotecario por sobre sus otros
acreedores.

ANEXO 2
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
GENERALIDADES

1. Actos perfectos e imperfectos.

 Actos perfectos: cumplen requisitos de existencia y de validez.
 Actos imperfectos: no los cumplen. Sanción: ineficacia en sentido amplio: son
inexistentes, nulos, o inoponibles.

2. Ineficacia en sentido amplio.

 Concepto de ineficacia. Implica que el acto no produce efectos propios o deja de
producirlos por cualquier causa, sea intrínseca o inherente al acto mismo, o por un
hecho extrínseco o ajeno a él.
 Concepto de invalidez. Falta de idoneidad de un acto jurídico para producir sus efectos
propios, a causa de un defecto intrínseco del mismo, sea la falta de sus elementos
constitutivos o algún vicio en ellos.
 184

3. Ineficacia en sentido estricto (invalidez)

 Concepto. El acto es existente y válido. Es idóneo para producir efectos, pero por una
causal externa deja de producirlos.
 Tipos: suspensión, resolución, revocación, caducidad, inoponibilidad.

4. Fundamento de estas instituciones. Obtener respeto de la ley. Artículo 11: “Cuando la ley
declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún
objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el
acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.

5. Normas civiles.
 Título XX del libro IV del Código Civil.
 Son normas de orden público (no confundir con derecho público)
 Supletorias en el derecho privado, cuando no haya regulación propia (por ejemplo,
nulidad de sociedades comerciales).
 Incluso no aplicables a todo el derecho civil, por ejemplo, derecho de familia,
matrimonio.
 No supletorias al derecho público: la nulidad procesal no tiene aplicación supletoria en
las normas civiles sobre nulidad.

6. Normas procesales de nulidad. Código de Procedimiento Civil. Fundamentalmente dos:

 Artículo 83: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en
los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio
que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de
nulidad”.
 Recurso de casación en la forma.

7. Normas administrativas de nulidad. Ley de Procedimiento Administrativo, ley Nº 19.880.

8. Normas constitucionales de nulidad. Constitución Política de la República. Artículo 7: “Los

órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale”.

9. Otras normas. Por ejemplo, materia minera, canónica.

1. Concepto: nulidad e inexistencia.

GENERALIDADES

Las actos jurídicos pueden ser perfectos o imperfectos, según sí cumplen o no los requisitos de
existencia y validez que la ley establece.

Los actos imperfectos pueden ser, en atención al requisito que se omite:

 Inexistentes
 Nulos de nulidad absoluta
 Nulos de nulidad relativa
 Inoponible.

LA INEXISTENCIA JURÍDICA
 185

1. Concepto. Es la sanción (efecto) que tienen los actos jurídicos celebrados con omisión de
alguno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo jurídico.
La inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de algunos de
los requisitos de existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurídica fue esbozada como sanción por el jurista austriaco Zachariae y
este esbozó su teoría de la inexistencia jurídica a partir del matrimonio.

2. Qué debe faltar:

 Voluntad
 Objeto.
 Causa.
 Solemnidades cuando son requisitos de existencia
 Falta de algún elemento esencial de manera que no pueda producir efecto alguno (si
degenera en otro contrato distinto no es inexistencia). Por ejemplo, sociedad en que las
partes no aportan algo en común.

3. Origen. Zacharie y el matrimonio. Resulta que Zachariae, al contemplar las causales de

nulidad de matrimonio en el Código Civil francés, se percató que no era causal de nulidad el
que dos personas del mismo sexo se casaran. En realidad, el matrimonio celebrado entre dos
personas del mismo sexo no es nulo porque la ley no lo establece 114. Lo que tiene no es la
nulidad, sino una sanción mayor, ya que el matrimonio es inexistente, porque es un requisito de
existencia que el matrimonio se celebre entre dos personas de distinto sexo.
Posteriormente, esta teoría se extendió a los derechos patrimoniales. Por esto, cualquier
acto que omita un requisito de existencia no es nulo.

4. Diferencias nulidad e inexistencia.

 La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial. Esto quiere decir que es el juez
quien declara nulo el acto. En cambio, la inexistencia no requiere declaración judicial.
El juez, en el caso de la inexistencia, se limita a declarar que el acto es inexistente,
reconoce la inexistencia del acto, no la declara 115.
 Los actos nulos producen todos sus efectos normalmente mientras no se declare la
nulidad. El acto inexistente, en cambio, nunca produce ningún efecto.
 La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo 116. La inexistencia nunca.
 El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes. El acto
nulo de nulidad absoluta no. El acto inexistente jamás.
 La nulidad puede alegarse como acción o como excepción. La inexistencia sólo como
excepción.
 La nulidad relativa sólo pueden pedirla algunas personas. La nulidad absoluta todos los
que tengan interés en ello. Las inexistencias todas.
 El acto nulo puede convertirse en otro acto válido. El acto inexistente jamás (artículo
1701, inciso 2°117 => conversión de los actos nulos).

En nuestro Derecho, la mayoría de los autores sostienen que nuestro Código Civil no admite la
inexistencia como sanción, pero sí la nulidad absoluta, a través de la cual se sanciona los actos
que omiten requisitos de existencia.

5. Código Civil e inexistencia.

114
No podía ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de Derecho estricto.
115
Se recurre al juez porque la autocomposición y la autotutela no corren.
116
Nulidad relativa => 4 años.
Nulidad absoluta => 10 años.
117
Artículo 1701, inciso 2 del Código Civil. “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes”.
 186

5.1.- En contra. Sólo existe la nulidad.

 No hay tratamiento especial de la inexistencia.
 Artículo 1682 (leer). Habla de “omisión”, por lo que engloba a la inexistencia.
 Incapaces absolutos: 1447: dementes e impúberes carecen totalmente de voluntad
(¿pero es tan así?). Pero son nulos.
 Falta de objeto se sanciona con nulidad: el hecho imposible (que por ende no existe), se
equipara al ilícito (moralmente imposible) para su sanción. 1461 inciso final.
 Venta de cosa que no existe. 1814: “no produce efecto alguno”, redacción típica de
nulidad. Leer artículo 10: “no valdrá”, “es nulo”, “se tendrá por no escrito”, “no tendrá
efecto alguno”.
 CPC. En juicio ejecutivo, excepciones, habla sólo de nulidad de la obligación, no de
inexistencia, artículo 464 N° 14.

5.2.- A favor de la inexistencia.

 1444: la falta de alguna de las cosas esenciales no produce efecto alguno…
 1682: “la falta de alguno de los requisitos (…) para el valor”: habla de requisitos de
validez, no de existencia.
 1701. La falta de instrumento público.
 El 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, causa y consentimiento: ¿sería
nulidad relativa? Absurdo.

5.3.- Jurisprudencia. La inexistencia se hace valer por la nulidad.

 Asunto práctico.
 Formación docente de los jueces.

Concepto de nulidad. La nulidad. La nulidad es la sanción legal establecida por la omisión de

los requisitos y formalidades que la ley exige para el valor de ciertos actos según su especie
o naturaleza o según la calidad o estado de las partes (artículo 1681).

Artículo 1681 del Código Civil. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

2. Tipos de nulidad: puntos de comparación.

 Nulidad absoluta. Sanción legal impuesta a un acto celebrado con omisión de
requisitos exigidos en consideración de su naturaleza o especie.
 Nulidad relativa. Es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de
requisitos exigidos en atención a la calidad o estado de las partes.

Esta distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.

Afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

 El acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo objetivamente, por eso es nulo para
todas las personas. En cambio, el acto nulo relativamente sólo está viciado respecto de
ciertas y determinadas personas.
 Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y rescisión para
la nulidad relativa.
 187

 La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La excepción es la nulidad

absoluta (artículo 1682118).
 En los incisos 1° y 2° del artículo 1682 se mencionan cuales son las causales de nulidad
absoluta. El inciso 3° dice que cualquier otra causal no mencionada en los incisos
anteriores produce la nulidad relativa.
 Las reglas contenidas en el título XX del libro IV (artículo 1681 y siguientes) que tratan
de la nulidad, son aplicables a todo tipo de actos, sean unilaterales o bilaterales, pero no
se aplican íntegramente al derecho de familia.
 Las normas relativas a la nulidad son de orden público, o sea, no están a disposición de
la voluntad de las partes.
 Puesto que son normas de orden público y puesto que son de derecho estricto las
causales de nulidad, deben interpretarse en un sentido restringido, o sea, sólo para los
casos expresados en la ley.
 La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.

3. Causales de nulidad absoluta y relativa;

Casos en que procede la nulidad absoluta

 Cuando existe objeto ilícito
 Cuando existe causa ilícita
 Cuando se omite algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos
actos en atención a la naturaleza de ellos.
 Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.

Además, si nosotros aceptamos la teoría de la inexistencia, en cuanto a que ella no tiene cabida
como sanción positiva, también hay nulidad absoluta cuando hay falta de objeto, falta de causa,
y para algunos, cuando hay error esencial, por no haber consentimiento (artículos 1682, incisos
1° y 2°).

Concepto de nulidad absoluta. Artículo 1682, incisos 1° y 2°: “La nulidad producida por un
objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”.

Características de la nulidad absoluta

 La nulidad absoluta se haya establecida en el sólo interés de la moral y de la ley.

 La nulidad absoluta es la excepción. La regla general es la nulidad relativa
 Titulares de la nulidad absoluta:
 La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han celebrado el acto o
contrato.

Excepción => aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta parte no puede pedir
la nulidad absoluta.

118
Artículo 1682: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
 188

Esta imposibilidad de que la parte que sabía o debía saber el vicio que
invalidaba el acto alegue la nulidad absoluta, es la aplicación del principio que
“nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.
La nulidad absoluta puede alegarse como acción o como excepción.

¿A qué conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o debiendo saber?

Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causal de nulidad.
No se refiere al conocimiento o ignorancia del precepto legal. Por ejemplo, sí yo
enajeno algo que estaba embargado, puedo alegar que no sabía que la cosa
estaba embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la cosa estaba
embargada, no sabía que había objeto ilícito en la enajenación de la cosa
embargada119.
¿Pueden los herederos de una de las partes intentar la acción de nulidad
absoluta cuando su causante no tenía derecho a pedirla?
Ha habido discusión en la doctrina y se ha llegado a la conclusión de que
pueden intentar la acción de nulidad absoluta, porque el dolo es personalísimo,
no se transmite, o sea, cuando se muere el causante no transmite su mala fe.
Supongamos que el acto se celebra a través de un representante que sabía del
vicio (artículo 1448120).
Pero el problema está en que el dolo es considerado como personalísimo.
Entonces, el representado podría alegar la nulidad absoluta.
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba sobre que
el contratante tuvo conocimiento del vicio, o sea, basta que con los antecedentes
se deduzca que tenía conocimiento del vicio.

 Cualquiera persona que tenga interés en ello.

Se refiere a los terceros que no son parte, pero no todos los terceros ya que debe
ser un tercero que tenga interés en que se declare la nulidad 121.
Además, ese interés que debe tener el tercero debe ser pecuniario, o sea,
apreciable en dinero. Además, debe ser un interés actual, el tercero debe tener
interés al momento del celebrarse el acto.
También, ese interés tiene que tratarse de un interés que se traduzca en un
derecho, no en una mera expectativa.

 El ministerio público, en el solo interés moral y de la ley.

Así como los particulares122 pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de su
interés particular, el ministerio público representa el interés de la sociedad y el
ministerio público puede pedir en el interés de la moral y de la ley.

 No como petición, sino como declaración, el juez puede y debe declararla

de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

¿Qué significa de manifiesto?

Significa que sea de manera ostensible o patente, es decir, que no haya
necesidad que el juez recurra a otros antecedentes para descubrir el vicio.

Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situación

119
Esto porque se estaría alegando error de Derecho.
120
Artículo 1448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
121
Los herederos no son nunca terceros porque actúan como si fuesen el causante mismo.
122
Terceros que no son parte.
 189

 El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de

manifiesto en el acto o contrato, ni cuando no ha oído a todas las partes
involucradas en el acto o contrato.
 El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ha habido
cosa juzgada.
 Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la nulidad
cuando aparece de manifiesto en un acto o contrato, o sea, tiene que
haber una reclamación de derechos en un juicio y esos derechos se
fundan en un acto nulo.

 La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, o sea, sí uno
compra algo embargado por decreto judicial sin la autorización del juez o sin la
autorización del acreedor, no se puede arreglar porque el acto o contrato nació con un
vicio.
La solución sería el mismo acto, pero sin el vicio.
 La nulidad absoluta sólo puede sanearse por un plazo de más de diez años, o sea,
pasados diez años de celebrado el acto con nulidad absoluta, como la nulidad sólo
produce efectos una vez que ha sido judicialmente declarada, el acto queda válido y nadie
puede alegar la nulidad absoluta.
Los diez años se cuentan desde la celebración del acto o contrato.

Artículo 1683 del Código Civil. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración
por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”.

Características comunes de la nulidad absoluta con la nulidad relativa

 Ambas producen sus efectos sólo una vez que han sido declaradas judicialmente.
 Ambas mientras no sean declaradas hacen que el acto produzca todos sus efectos como
si fuera válido.
 La acción para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir sí el acto se ha cumplido
o no.
 Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Nulidad relativa. Esta no se encuentra establecida en el interés moral y de la ley. No protege

los intereses superiores de la comunidad, como la absoluta, sino los de ciertas personas en
cuyo beneficio la ha establecido el legislador.

Casos en que procede la nulidad relativa

 En los casos de los relativamente incapaces

 En los casos de existir vicios del consentimiento, o sea, error, fuerza y dolo.
 Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en atención a la calidad
o estado de las partes y no a la naturaleza del acto.
 Cuando hay lesión.

Características de la nulidad relativa

 Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableció la ley, sus
herederos y cesionarios (artículo 1684).
 190

Artículo 1684 del Código Civil. “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés
de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de
las partes”.

 La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo (artículo 1684,
parte final). El artículo 1691 aclara que el plazo para sanear la nulidad relativa es de
cuatro años.
¿Cómo se computa este plazo de cuatro años?
En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
En el caso del error y del dolo, desde la celebración del acto o contrato.
En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
En el caso de la lesión, desde la celebración del contrato.

Artículo 1691 del Código Civil “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el
caso de error o de dolo desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en
que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo”.

 La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.

 A la ratificación también se le dice confirmación.
 La ratificación importa la renuncia a ejercer la acción de nulidad relativa.
 La ratificación es un acto unilateral, que sólo puede realizar quien tiene derecho
a demandar la nulidad relativa.
 La ratificación puede ser expresa o tácita

Artículo 1693 del Código Civil. “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el
vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita”.

Artículo 1696 del Código Civil.: “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no
emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad”.

 La ratificación tácita no está sujeta a ninguna formalidad, sólo consiste en la

ejecución voluntaria de la obligación contraída (artículo 1695).

Artículo 1695 del Código Civil. “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la
obligación contratada”.

 La ratificación expresa estará sujeta a las solemnidades que según la ley

requiere el acto que se ratifica (artículo 1694).

Artículo 1694 del Código Civil. “Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse
con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica”.

 La ratificación del acto nulo sólo puede producirse antes de que se declare la
nulidad del mismo.

Nulidad de los actos de los incapaces

 191

Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales ni a los requisitos,
no podrán anularse ni rescindirse, sino en los casos en que pudieran hacerlo las personas
capaces (artículo 1686).

Artículo 1686 del Código Civil. “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado
a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las
causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.

Sí de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con él, pero aquí la sanción es
a la inversa, esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni cesionarios podrán alegar la nulidad 123. En
todo caso, la simple aserción de mayor edad 124 o de no existir alguna causa de incapacidad, no
inhabilita al incapaz para solicitar la nulidad125 (artículo 1685).

Artículo 1685 del Código Civil. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de
mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad”.

Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.
La nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición de la parte interesada.
 La nulidad absoluta puede alegarla cualquier persona que tenga interés en ello. Puede
pedirla el ministerio público en el interés de la moral y de la ley.
En cambio, la nulidad relativa sólo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la ha
establecido al ley.
 La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes. La nulidad
relativa sí.
 La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el plazo de diez años.
La nulidad relativa por el plazo de cuatro años.

4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.

Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa
 Toda nulidad, o sea, absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente para que
produzca efectos.
 Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idénticos.

Debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y respecto de los terceros.

Efectos de la nulidad respecto de las partes

 La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en

cuyo favor se ha decretado (artículo 1690).

Artículo 1690 del Código Civil. “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.

 Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada respecto de las

partes, tenemos que distinguir:
 Sí no se ha cumplido el acto o contrato.
123
Pero la otra parte sí podría alegar la nulidad.
124
La simple afirmación de mayor edad.
125
Por ejemplo, habría dolo sí el incapaz muestra una cédula de identidad adulterada.
 192

 Sí se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.

Sí no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligación, porque tanto el acto

o contrato como las obligaciones que de él surgen, desaparecen con la declaración de nulidad, o
sea, en este caso, la nulidad o rescisión opera como un modo de extinguir las obligaciones
(artículo 1567, inciso 2° N° 8).

Artículo 1567, inciso 2°: “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión”.

Sí el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad pronunciada

judicialmente da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato
(artículo 1687, inciso 1°)

Artículo 1687, inciso 1 del Código Civil: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el
objeto o causa ilícita”.

Las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente lo que hubieren dado o entregado en virtud
del contrato. El contrato se extingue y las partes deben quedar como sí nunca hubieren
contratado. Por ejemplo, en una compraventa se declara la nulidad, el comprador debe restituir
la cosa que compró y el vendedor debe restituir el precio (artículo 1687, inciso 2°).

Artículo 1687, inciso 2 del Código Civil: “En las restituciones mutuas que hayan de hacerse
los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de
las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o
mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo”.

Las reglas generales a que se refiere este artículo son las del título XII del libro II del Código
Civil (artículos 889 a 915), que se refiere a la reivindicación y específicamente a lo que se llama
o denomina prestaciones mutuas.

La parte final del mismo artículo se refiere a las excepciones en que, en realidad, las partes no
van a quedar en el mismo estado que estaban antes de contratar.

Además dice que se debe tomar en consideración la buena o mala fe de las partes.

¿Cuáles son estas excepciones?

 El caso del poseedor de buena fe. Este no está obligado a restituir los frutos que
hubiere percibido mientras estuviera de buena fe, y se entiende que está de buena fe
hasta la contestación de la demanda.
 En el caso del objeto o causa ilícita, el que contrata a sabiendas de existir objeto o
causa ilícita, no tiene derecho a repetir (devolver) lo que hubiere dado a causa de el acto
o contrato (artículo 1468).

Artículo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas”.

 Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los requisitos que
la ley establece. El que contrató con el incapaz, no puede pedir la restitución o
 193

reembolso de lo que gastó o pagó por el contrato, sino en cuanto probare que la persona
del incapaz se hizo más rica.
¿Cuándo la persona del incapaz se hizo más rica?
Cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias al
incapaz, o bien sí no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiera retenerlas
(artículo 1688)

Artículo 1688 del Código Civil: “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

Observación sobre este punto

Esta es una regla de protección al incapaz, por lo tanto, sólo tiene validez cuando se declara la
nulidad o rescisión, precisamente, por incapacidad, por ningún otro vicio.

Aplicación práctica del artículo 1688

Está en el artículo 1578, en especial el N° 1.

Artículo 1578: “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare
que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se
justifique con arreglo al artículo 1688;
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso”.

Efectos de la nulidad respecto de terceros

Afirmación fundamental

 La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores, estén de buena o de mala fe. Este efecto es distinto de la resolución
judicialmente declarada, porque esta da sólo acción reivindicatoria contra terceros
poseedores de mala fe (artículos 1490126, 1491127 y 1689).

Artículo 1689 del Código Civil. “La nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”.

No hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes casos:

 En la rescisión por lesión enorme. El artículo 1895 establece que sí se rescinde un

contrato por lesión enorme, la rescisión no afectará a las hipotecas que hubiere
constituido el comprador128.
126
Artículo 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
127
Artículo 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.
128
El tercero que tuviera una hipoteca a su favor en un inmueble, no ve afectado su derecho de hipoteca sobre el
inmueble.
 194

Artículo 1895 del Código Civil. “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en
ella”.

 El caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de posesión definitiva de

los bienes del desaparecido, dice el Código que se recobran los bienes por el
reaparecido en el estado en que se hallen y subsisten las enajenaciones y demás
derechos reales constituidos en ellos (artículos 93 y 94, inciso 1° N° 4) 129.

Artículo 93 del Código Civil. “El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cónyuge por matrimonio contraído en la misma época”.

Artículo 94 del Código Civil. “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán
las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente
en ellos”.

 El caso de las donaciones entre vivos 130. Según el artículo 1432131, la rescisión, la
resolución y la revocación de las donaciones irrevocables no dan acción contra terceros
poseedores, ni para la extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino cuando se den los requisitos que el propio
artículo 1432 establece, que son los siguientes:
 Que en la escritura pública de donación se haya prohibido al donatario la enajenación
o se haya expresado la condición.
 Cuando antes de las enajenaciones o constitución de dichos derechos reales se ha
notificado a los terceros que se intentará contra el donatario la acción resolutoria,
rescisoria o revocatoria.
 Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos después de intentada
la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria.

 Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripción132.

129
Aunque el Código habla de rescisión, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad
relativa tiene que haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un
requisito o formalidad exigido en atención al estado o calidad de las partes, o bien, tendría que haber lesión enorme.
Sólo en estos casos habría nulidad relativa y los artículos 93 y 94 N°4 no se refieren a que el acto o decreto de
posesión definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la nulidad relativa. Solamente se deja sin efecto ese
decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto Derecho no hay nulidad en este caso.
130
A estas donaciones también se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y
según de lo que desprende del artículo 1545 del Código Civil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” , o sea, los contratos
son irrevocables a menos que se exprese el consentimiento de las partes. La revocación es un acto unilateral.
131
Artículo 1432: “La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción
contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las
cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1. ° Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas
donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;
2. ° Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los
terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o
revocatoria contra el donatario;
3.° Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de
intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.
132
No lo dice el Código, pero nosotros sabemos que es así.
 195

Acciones a que da origen la nulidad judicialmente declarada

La demanda de nulidad de un acto contrato, contiene dos peticiones:

 Que se declare nulo el acto o contrato.
 Que en virtud de esa declaración de nulidad se condene al poseedor de la cosa a
restituirla

El artículo 17 del C.P.C. permite que estas dos acciones se interpongan conjuntamente, aunque
por cierto, la segunda petición depende de que se acoja la primera.

Artículo 17 del CPC. “E n un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que
no sean incompatibles.
Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones
incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra”.

Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de rescisión

La acción de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.

La de nulidad relativa prescribe a los cuatro años desde la celebración del acto o contrato, pero
sí se trata del vicio de la fuerza o de la incapacidad, los cuatro años se cuentan desde que cesa la
fuerza o desde que cesa la incapacidad.

En cambio, la acción para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez años desde la
celebración del acto o contrato.

Teoría de la inoponibilidad

La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un poder nacido como consecuencia

de la celebración o de la declaración de nulidad de un acto jurídico.

En realidad, la inoponibilidad es una sanción civil que consiste en privar de sus efectos respecto
de terceros a un acto jurídico o a la declaración de nulidad de un acto jurídico.

Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad

 La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla general, el acto
inoponible es válido, no tiene vicios.
 El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en sí mismo, sino que alega respecto
de sí la ineficacia del acto.
 El Código Civil no habla así de inoponibilidad en cada caso, pero en muchos de sus
artículos está presente esta noción. Por ejemplo, en el artículo 1707 se establece que las
Siguiendo la definición la posesión que da el Código en su artículo 700 se reputa dueño aquel que tiene
determinada cosa con ánimo de señor o dueño.
Artículo 700: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
Esto también se puede deducir de lo dispuesto en los artículos 682, 683 y 717.
Artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición”.
Artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la
prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
Artículo 717: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que
quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.
 196

contraescrituras públicas no producen efectos respecto de terceros cuando no se ha

tomado razón de ellas al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en
la contraescritura, y al margen del traslado, en cuya virtud ha obrado el tercero.

Artículo 1707del Código Civil. “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar
lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.

Otro ejemplo se ve en la cesión de derechos personales o créditos 133. La ley establece

que la cesión no producirá ningún efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras
no haya sido notificada la cesión por el cesionario al deudor o aceptada por este (artículo
1902).

Artículo 1902 del Código Civil: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

La inoponibilidad en el caso de un acto nulo

En el contrato de sociedad se establece que la nulidad del contrato no perjudica a las acciones
que correspondan a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los socios por las
operaciones de la sociedad si existiere de hecho (artículo 2058) 134.

Artículo 2058 del Código Civil. “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por
las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.

¿Quiénes pueden invocar la inoponibilidad?

En términos generales, podríamos decir que pueden invocar la inoponibilidad los terceros
interesados, o sea, aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el acto, pero
que están o van a estar en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad, ya
sea por el ministerio de la ley.

Clasificación de las causas de inoponibilidad

Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.

La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto válido por
circunstancias normales.

Inoponibilidades de forma

Entre las inoponibilidades de forma tenemos la inoponibilidad por falta de publicidad y la

inoponibilidad por falta de fecha cierta.
 Inoponibilidad por falta de publicidad => estas se producen cuando se han omitido
las medidas de publicidad para que el acto llegue a conocimiento de los terceros.
Ejemplos:

Artículo 1707 del Código Civil: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
133
La cesión de créditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligación contra
la misma persona.
134
Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Código de Comercio.
 197

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de

su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.

Artículo 1902 del Código Civil: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

Otro caso lo tenemos en el artículo 2513 135 que se refiere a la prescripción adquisitiva,
y se trata que la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva de derechos reales
sobre inmuebles no valdrá respecto de terceros sin la competente inscripción.

 Inoponibilidad por falta de fecha cierta => esta sucede en el caso de los instrumentos
privados, los que no tienen valor probatorio para los terceros, pero adquieren fecha
cierta respecto de los terceros en las circunstancias que establece el artículo 1703 del
Código Civil y el artículo 419 C.O.T.

Artículo 1703 del Código Civil. “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que
ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que
haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de
tal”.

Artículo 419 C.O.T. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha
de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio
con arreglo al presente Código”.

Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendrá fecha cierta y por esto
será inoponible a los terceros.

Inoponibilidades de fondo

Tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de un acto o de la declaración de nulidad
de un acto.
Aquí también podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:
 Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia => esta se produce cuando una
persona no concurre con su voluntad al otorgamiento de un acto o contrato que lo
requería para producir efectos respecto de ella (esa persona). Por ejemplo, la venta de
cosa ajena136 (artículo 1815). Otro ejemplo lo tenemos en el mandato, en donde el
mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario contraiga a su nombre dentro
de los límites del mandato (artículo 2116, artículo 2160, inciso 1°)

Artículo 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

Artículo 2116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

135
Artículo 2513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”.
136
El Código establece que la venta de cosa ajena es válida, no es nula.
 198

Artículo 2160, inciso 1°: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído
el mandatario dentro de los límites del mandato”.

 Inoponibilidad de fondo por fraude => esto se presenta en los casos en que las partes
puedan ponerse de acuerdo con el objeto de perjudicar a un tercero, celebrando actos
jurídicos en perjuicio de ese tercero. Un ejemplo lo tenemos en la acción pauliana o
revocatoria. Aquí ocurre que hay un deudor, que para burlar al acreedor realiza actos de
disposición para desprenderse de sus bienes. Si este deudor sabe que sus negocios están
en mal estado y hace estos actos de disposición, comete lo que se conoce como fraude
pauliano. Ante esto, el acreedor (que es un tercero en esto) le pide al juez que deje sin
efectos cualquier actos de disposición cometido por el deudor. El juez si acoge la
pretensión del acreedor, dejará sin efecto cualquier acto que haya realizado el deudor
hasta el monto del crédito que debe al acreedor. Si sobra, eso será válido.

Artículo 2468 del Código Civil. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes
o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado
desde la fecha del acto o contrato”.

¿Qué efectos produce la inoponibilidad?

Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

 Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente válido, produce todos sus efectos
y por lo tanto, se deben cumplir todas las obligaciones.
 Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la declaración de
nulidad del acto no produce efectos, o sea, el acto o la declaración de nulidad del acto
no se puede hacer valer a los terceros.

¿Cómo se puede hacer valer la inoponibilidad?

De dos formas: como acción o como excepción.

 Como acción => simple y llanamente cuando el tercero reclama judicialmente del acto
inoponible, como por ejemplo, la acción reivindicatoria.
 Como excepción => se puede hacer valer como excepción cuando se pretende privar de
efectos al acto.
Ejemplo:
El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el Conservador de bienes
raíces.
Se realizó el embargo y no se inscribió, y el deudor enajenó el inmueble
embargado, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 1464137.

137
Artículo 1464: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1.° De las cosas que no están en el comercio;
2. ° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. ° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. ° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
 199

Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenación, el comprador del bien

embargado se opone con la excepción diciendo que el embargo no estaba
inscrito.

¿Cómo se extingue la acción o excepción de inoponibilidad?

Cumpliendo el requisito exigido y que se ha omitido. También se extingue por renuncia del
tercero.
También se extingue por la confirmación del tercero en el caso de la inoponibilidad por falta de
concurrencia.

5. Conversión del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.

Concepto. Se dice que hay conversión cuando un acto jurídico inválido como tal se utiliza para
producir los efectos de otro acto jurídico cuyos requisitos esenciales reúne. Cuando hay
conversión, en lugar del acto nulo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer
que las partes, de haber sabido que el que celebraban era nulo, habrían encaminado su voluntad
a éste. Ejemplo: la letra de cambio que no llena todos los requisitos de forma señalados a este
acto, puede surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto de deuda.

Casos. A la misma idea de la conversión responde el hecho de que se considere como nueva
oferta la aceptación condicional a que se refiere nuestro Código de Comercio (artículo 102).
Fuera de la conversión basada en una consideración hipotética de la voluntad de las partes, hay
otra, llamada formal, que obra sin más, automáticamente, en virtud de la disposición de la ley.
Según el Código Civil, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende
que el instrumento público defectuoso servirá útilmente como instrumento privado, si no se trata
de un acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en que él no puede
suplirse por otra prueba (artículo. 1701). (Vodanovic).

CÉDULA XI
Los Bienes.

1. Conceptos jurídicos de cosa y bien.

2. Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias.
3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y sus consecuencias
prácticas.
4. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.
5. Enumeración de los derechos reales.
6. Examen comparativo del estatuto jurídico de los bienes muebles e inmuebles.

1. Conceptos jurídicos de cosa y bien. El Código Civil chileno no diferencia entre cosa y bien.
Sin embargo se hacen a lo menos dos distinciones:
 Las cosas son el género y los bienes la especie, en este sentido la cosa es todo aquello
que existe a excepción del hombre; el concepto de bien se centra en las cosas que
prestan una utilidad económica al hombre. Así cosa es todo aquello que existe a
excepción del hombre; en cambio, el concepto de bien se centra en las cosas que prestan
una utilidad exclusiva, limitada y excluyente al hombre. Las principales características
del bien son que presta una utilidad avaluable en dinero y que es susceptible de ser
apropiado.
 A pesar de que el Código Civil chileno ocupa dichos conceptos como sinónimos,
algunos autores creen que Andrés Bello utiliza la expresión cosa en sentido objetivo y
 200

bien en sentido subjetivo. Así el Código Civil se refiere por una parte a las “cosas
muebles” en el artículo 575 o a las “cosas de comodidad u ornato” en el artículo 572,
resaltando una concepción objetiva, y por la otra parte a “ los bienes que esté
administrando”, para referirse al curador en el artículo 124.1, haciendo alusión a una
concepción subjetiva, es así que la palabra “cosa” obedecería a una concepción objetiva
que pone su acento en la naturaleza de aquella; en cambio, la palabra bien tiene un
trasfondo subjetivo que se centra en los efectos del acto, el titular del derecho o la
voluntad.

2. Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias.

Clasificación de los bienes138.

1.- Las cosas en cuanto a su naturaleza pueden clasificarse en:

1.- Cosas Corporales e Incorporales.

 Cosas corporales. Conforme con el Artículo 565.2 del Código Civil “son las que tienen
un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”.
 Las cosas incorporales. Son las “que consisten en meros derechos, como los créditos y
las servidumbres activas”. En conclusión son aquellas que no tienen un ser real, y que
por lo tanto, no pueden ser percibidas por los sentidos, sólo pueden concebirse por la
imaginación.

2.- Elemento distintivo. Cabe entonces, como primer elemento distintivo, el hecho de poder ser
percibidas por medio de los sentidos, o bien solamente en forma intelectual.

3.- Crítica. Se ha criticado esta clasificación, pues no es posible colocar de un lado a las cosas,
y del otro a los derechos, es decir, dos categorías de naturaleza profundamente diversas, pero
cabe matizar esta observación al considerar que no lo son tanto si se examina desde estricto
rigor de la clasificación señalada.

4.- Importancia.
 La importancia radica en un aspecto esencial: los modos de adquirir uno u otro (y
consecuencialmente su forma de disposición) es distinta: a las cosas corporales sólo se
les puede aplicar la ocupación y la accesión.
 Esta clasificación es la base de muchas subclasificaciones de los bienes

1. Bienes Corporales. Bienes Inmuebles. Por Naturaleza.

Por Adherencia.
Por Destinación.

Bienes Muebles. Por Naturaleza.

Por Anticipación.
2. Bienes Incorporales Derechos.

Acciones.

1. Bienes Corporales: Aquellos que tienen un ser real y que pueden ser percibidos por los
sentidos (tacto, olfato, vista, etc.)

138
Artículo 565 del Código Civil. “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”.
 201

1.1. Bienes Corporales Inmuebles. Son Aquellos que no pueden transportarse de un lugar a
otro139, que tienen una situación fija. Se clasifican en:

1.1.1. Por Naturaleza. Aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro. Es decir,
los inmuebles por naturaleza son aquellas cosas que naturalmente no pueden trasladarse de
un lugar a otro, estos inmuebles están constituidos o formados por el suelo. El suelo es la
única cosa que en cuanto a su esencia no admite movilización.

1.1.2. Por Adherencia o Accesión. Aquellos que aún siendo muebles se reputan inmuebles
por estar adheridos permanentemente a un inmueble 140. Deben cumplir con dos requisitos:
a) El bien mueble debe estar adherido a un inmueble
b) Esta adherencia debe ser permanente.

1.1.3. Por Destinación. Son bienes que naturalmente son muebles, pero se reputan
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble
aunque puedan separarse sin detrimento 141. Deben cumplir con tres requisitos:
a) El bien mueble debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
b) El destino debe ser permanente.
c) El destino debe ser dado por el dueño del bien.

2.1. Bienes Corporales Muebles. Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro.
Se clasifican en:

2.1.1. Por Naturaleza: Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro. Estos se
clasifican en142:
a) Semovientes: Aquellos que se pueden mover de un lugar a otro por si mismos. Ej.:
animales
b) Inanimados: Aquellos que no se pueden mover por si mismos sino que los mueve
una fuerza externa.

139
Art. 568 del Código Civil. “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos”
140
Artículo 569 del Código Civil. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que
estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.

141
Artículo 570 del Código Civil. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una
finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con
tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.

142
Artículo 567 del Código Civil. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas
a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570”.
 202

2.1.2. Por Anticipación: Aquellos que siendo en realidad inmuebles ya sea por
adherencia o anticipación se reputan muebles para el efecto de constituir un derecho
sobre ellos a favor de un tercero distinto del dueño. Ej.: Los frutos de los árboles 143.

Importancia de distinguir entre Bienes Inmuebles y Bienes Muebles

 Compra-venta de bienes raíces. Esta compra-venta es solemne, o sea, requiere de

escritura pública. En cambio, la compra-venta de bienes muebles es consensual
(requiere del acuerdo de las partes).
 Tradición. La Tradición de los bienes muebles se realiza de acuerdo al Art. 684 144, que
señala que la tradición de los muebles se hace significando una parte a la otra que le
transfiere el dominio, de acuerdo a cada una de las formas que el artículo da.
En cambio, la tradición de los Bs. Inmuebles se realiza de acuerdo al Art. 686 145,
mediante la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
 Prescripción Adquisitiva Ordinaria. Bs. Muebles es de 2 años; Bs. Inmuebles, 5 años.
 Sucesión por Causa de Muerte. Los herederos pueden disponer sobre los bienes
muebles solamente a través del auto de posesión efectiva.
En los inmuebles se debe aplicar además las inscripciones del artículo 688 146.
 Venta de los bienes del pupilo. Para vender los bienes muebles del pupilo se exigen
menos requisitos que la venta de inmuebles del pupilo ya que para realizar esta última,
el tutor o curador, requiere autorización judicial.
 Cauciones147. Hay cauciones distintas para muebles e inmuebles.

143
Artículo 571del Código Civil. “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación,
para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera”.

144
Artículo 684 del Código Civil. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2. Mostrándosela;
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y
recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario,
etc.”

145
Artículo 686 del Código Civil. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del
título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de
los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”.

146
Artículo 688 del Código Civil. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, mientras no preceda:
1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado; junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: en virtud de ellas
podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3 sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

147
Artículo 46 del Código Civil. “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
 203

La prenda es típica para las cosas muebles; la Hipoteca, para las cosas inmuebles.
 Materia Penal. El delito de robo y de hurto recae sólo sobre bienes muebles.
El delito en Bs. Inmuebles se denomina usurpación.
 Materia Procesal. Para acciones inmuebles es juez competente el del lugar donde se
encuentra el inmueble. En las acciones Muebles el tribunal competente es el juez del
lugar donde debe cumplirse la obligación o del domicilio del demandado.
 Patrimonio Profesional o Industrial del menor Adulto. Respecto de los Bs. Muebles
puede disponer de ellos libremente como si fuera mayor de edad. Respecto de los
inmuebles, requiere autorización judicial.
 Sociedad conyugal. Regla general: administra el marido los bienes de la sociedad
conyugal, éste puede disponer libremente de los bienes muebles, pero para disponer de
los bienes inmuebles requiere de la autorización de la mujer

2. Bienes Incorporales: Son los meros derechos y, a su vez, todos los derechos, tienen una
acción para poder ejercerlos. Ej.: los créditos.

Cosas Incorporales

Derechos Reales (Art. 577)

Art. 577. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales”.

Personales (Art. 578)148

Art. 578. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra
su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales”.

Cuando se habla de derechos personales significa que hay una persona que tiene un crédito y
otra persona que tiene una obligación. Ej.: el prestamista tiene el derecho personal de cobrar el
dinero a quien se lo prestó y a su vez quien recibió el préstamo tiene la obligación de pagarlo.

Elementos del Derecho Personal.

 Sujeto activo del derecho o acreedor que es el que posee la facultad jurídica de hacer
exigible el derecho.
 Sujeto pasivo o deudor es el que se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer
algo.
 El objeto del derecho o prestación, consiste en una o más cosas que el sujeto pasivo
debe dar, hacer o no hacer.

Elementos del Derecho Real.

 El titular del derecho, como el propietario de un derecho de dominio o un
usufructuario, nudo propietario, etc.
 La cosa objeto del derecho, que es sobre la que se ejercen las facultades o poderes que
el derecho otorga. La cosa puede ser corporal o incorporal.

Acciones Reales

148
La enumeración de Derechos reales del Art. 577 es taxativa; los Derechos reales son infinitos.
 204

Personales149

Los derechos y acciones también pueden ser muebles e inmuebles dependiendo sobre la cosa en
que van a recaer.
En caso de confusión, el Art. 581 da una premisa: “Los hechos que se deben se reputan
muebles”, o sea cuando uno pide un derecho, o sea que se haga materialmente algo, ese “hacer”,
para la ley, es mueble.

Paralelo entre derechos reales y personales

 El derecho real es un poder directo sobre una cosa, en cambio, el derecho personal es
una relación entre personas.
 El derecho real es un poder directo sobre una cosa o un derecho real y no una prestación
o abstención. El derecho personal puede tener como objeto una cosa, hecho o
abstención.
 El derecho real supone una facultad o poder respecto de una cosa determinada (la cosa
no puede estar indeterminada, debe tratarse de una especie o cuerpo cierto). En cambio,
el derecho personal la cosa puede ser genérica y además determinable.
 El derecho real nace de alguno de los modos de adquirir el dominio, en cambio, el
derecho personal tiene su origen en las fuentes de las obligaciones.
 Los derechos reales son limitados en su número. En cambio, los derechos personales
son ilimitados y sólo dependen de la imaginación.
 De los derechos reales emanan acciones reales, como la acción reivindicatoria y de
simple precario, que emanan del dominio, y de petición que se origina en el derecho
real de herencia. En cambio de los derechos personales sólo emanan acciones
personales.

Acciones reales y personales.

Artículo 580 del Código Civil. “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de
usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue
la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble”.

Importancia. Determinación de tribunal competente.

 Reglas de competencia absoluta y relativa.
 Reglas de competencia relativa.
 Prórroga de la competencia.
 Existencia de disposiciones especiales.
 Naturaleza de la acción deducida.
 Domicilio del demandado.

Los hechos que se deben. Artículo 581 del Código Civil. “Los hechos que se deben se reputan
muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios
causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles”.

Protección de las cosas incorporales.

 Recurso de protección: privación, perturbación o amenaza.
 Recurso de inaplicabilidad. Irretroactividad, por haber derecho adquirido.

149
Los conceptos de acción real y acción personal son iguales a los de derecho real y derecho personal.
 205

2.- Bienes Principales y Bienes Accesorios.

 Bienes. Principales. Aquellos que pueden subsistir por si mismos sin necesidad de otro.
Ej.: El suelo, la tierra.
 Bienes. Accesorios. Aquellos que están subordinados a otros sin los cuales no pueden
subsistir. Ej.: Un edificio, ya que necesita del suelo.

3.- Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles.

 Bienes Divisibles. Aquellos que pueden dividirse ya sea física o intelectualmente (de
cuota).
 Bienes Indivisibles. Aquellos que no pueden dividirse por su propia naturaleza ni física
ni intelectualmente.

Prácticamente no existen los Bienes Indivisibles, sólo están porque el Código los señala.
a) División Física: Consiste en que una cosa o un bien pueden separarse en partes sin
que cada una de ellas pierda su individualidad y que en su conjunto conserven el mismo valor.
Ej.: un saco de harina de 50 kilos.
b) División Intelectual: Consiste en que una cosa puede separarse en utilidad. Ej.: un
caballo.
La excepción es la indivisibilidad de las cosas. Si el código dice que algo es indivisible lo es,
aunque en la práctica se pueda dividir. Ej.: Servidumbre de tránsito, Prenda, Hipoteca, Lago de
dominio privado.

4.- Bienes Consumibles y Bienes Inconsumibles.

 Bienes Consumibles. Son aquellos que se destruyen con su primer uso. Ej.: una
Manzana.
Este uso no debe ser necesariamente material, también puede ser jurídico, por ejemplo, el
Dinero es un bien consumible jurídicamente.

 Bienes Inconsumibles. Aquellos que no se destruyen con su primer uso, lo que no

significa que más tarde se puedan destruir. Ej.: un libro.
Depende de la naturaleza de las cosas si estas van a hacer consumibles o no.

5.- Bienes Fungibles y Bienes No Fungibles.

 Bienes Fungibles. Aquellos que tiene igual poder liberatorio, o sea aquellas cosas que
en concepto de las partes pueden ser reemplazadas por otras 150. Ej.: el Dinero.
 Bienes no Fungibles. Aquellos que no tienen otro equivalente para poder reemplazarse.
Ej.: cuadro de Dalí.
La fungibilidad depende de la voluntad de las partes.

6.- Bienes Comerciables y Bienes Incomerciables.

 Bienes Comerciables. Son aquellas que están en el comercio humano, es decir, pueden
ser objeto de actos de disposición.

150
El Código Civil confunde los términos Fungible y Consumible:
Artículo 575 del Código Civil. “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”.
 206

 Bienes Incomerciables. Aquellas que están fuera del comercio humano, no son
susceptibles de actos de disposición. Se distingue:
 Incomerciabilidad absoluta o permanente. Aquellas que nunca pueden
comerciarse. Por ejemplo: bienes nacionales de uso público, derechos
personalísimos.
 Incomerciabilidad transitoria o temporal. Art. 1464 Nº 3 y 4151. Bienes
embargados por Decreto Judicial y Bienes cuya propiedad se litiga.

7.- Bienes Apropiables y Bienes Inapropiables.

 Bienes Inapropiables. Son aquellos sobre los cuales no se puede constituir dominio.
Ej.: aquellas cosas que la naturaleza hizo comunes a todos los hombres.
 Bienes Apropiables. Las cosas apropiables son aquellas susceptibles de dominio, en
cuanto pueden prestar al hombre sólo una utilidad limitada en forma que el goce de uno
excluye al de los demás, se debe distinguir entre las siguientes cosas:
 Los bienes muebles sin dueño, que se denominan bienes mostrencos, que a su vez
pueden ser: “res derelictae”, es decir, bienes abandonados por su dueño, y “res
nullius” o bienes que nunca han tenido dueño.
 Los bienes inmuebles sin dueño. En Chile no es posible que los bienes inmuebles
no tengan dueño, ya que por aplicación del artículo 590 del Código Civil son del
Estado. La referida norma señala: “Son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”.

8.- Bienes Públicos y Privados

 Los bienes privados son los que pueden ser de los particulares.
 Los bienes públicos son los que su dominio pertenece a la nación en su conjunto.

1. Bienes . Bienes Privados.

.
Bienes Públicos. Bienes Nacionales de Uso Público
Bienes Fiscales

Importancia de esta clasificación. Radica en que los primeros se rigen por el Código Civil, en
cambio los segundos se rigen por el Derecho Administrativo

Artículo 589 del Código Civil. “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece
a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o
bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales”.

Bienes nacionales o públicos. Los bienes nacionales, conforme al artículo 589.1 del Código
Civil, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Como se desprende de los incisos 2
y 3 del artículo 589 del Código Civil. Estos se clasifican en:
 Bienes nacionales de uso público;
 Bienes Fiscales.
151
Artículo 1464 del Código Civil. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
 207

Bienes nacionales de uso público

Concepto. El uso de estos bienes, conforme al artículo 589.2 del Código Civil, pertenece a
todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente
y sus playas. Los bienes nacionales de uso público pueden ser utilizados por todo individuo sin
requerir de permiso de autoridad alguna.

Características de los bienes nacionales de uso público

 Su dominio pertenece a la nación.
 Su uso pertenece a todos los habitantes.
 Nadie puede disponer de ellos a menos que hayan sido desafectados por ley.
 Están fuera del comercio humano. Sin embargo, sobre ellos o sobre parte de ellos
pueden otorgarse concesiones o permisos para destinar dicho bienes a fines específicos
en que se beneficia la sociedad.
 La tuición de estos bienes está a cargo de la correspondiente autoridad administrativa

Los bienes nacionales de uso público pueden clasificarse en:

1. Bienes de dominio marítimo (Art. 594 y 596)

Artículo 594 del Código Civil. “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las
olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas”.
Artículo 596 del Código Civil. “El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado
ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y
para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación
económica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines
de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales.
Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho
Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental”.

Dominio público marítimo.

 Mar adyacente.
 Mar territorial.
 Zona contigua.
 Plataforma continental e insular.
 Alta mar.
 Playas.

2. Bienes de dominio terrestre (Art. 590 y 591)

Artículo 590 del Código Civil. “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas
dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”.

Artículo 591del Código Civil. “El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre,
azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las
corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren
situadas.
Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio
para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas
 208

minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe
el Código de Minería”.

Dominio público terrestre.

 Caso de las minas. Remisión.
 Calles y plazas.
 Puentes y caminos.

3. Bienes de dominio fluvial (ríos y lagos) artículo 595.

Artículo 595 del Código Civil. “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.

4. Dominio público aéreo

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y sus consecuencias
prácticas.

Teoría del Patrimonio.

En sentido amplio, el patrimonio es un conjunto de bienes que pertenece a una persona y que
tiene un valor económico, esto es, que es apreciable en dinero.

¿Qué podemos explicar a través del Patrimonio?

Podemos explicar diversas situaciones jurídicas:
 Cómo, a la muerte de una persona, un conjunto de bienes se transmiten unitariamente a
los herederos.
 El Derecho de Garantía o de Prenda General de los acreedores.
 La subrogación real. Un conjunto de bienes es objeto de forma total o parcial de una
acción restitutoria, Ej.: el dinero que se recibe por una venta, reemplaza, en el
patrimonio del vendedor, la cosa vendida.

Otros conceptos de patrimonio.

 Conjunto de relaciones jurídicas avaluables en dinero que pertenecen a la esfera

jurídica del sujeto, ya sea activa o pasivamente.
 Universalidad jurídica, compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en
dinero, que tienen por titular a una misma persona. (Concepto de la doctrina clásica) 152.
 Conjunto de derechos y cargas, apreciables en dinero, constituyendo una universalidad
de derechos. (Planiol y Ripert)

1er Problema. Determinar si el patrimonio está formado por bienes o por derechos.

La cátedra entiende que el objeto inmediato incorporado al patrimonio son los derechos, pero
estos derechos están referidos directamente a los bienes y por lo tanto no existe inconveniente
en considerar a los bienes como objetos patrimoniales.

2do Problema. Determinar si sólo forman parte del patrimonio los derechos o si entran también
las obligaciones.

El círculo más restringido es el conjunto de derechos que tienen valor pecuniario, pero también
parece indiscutible que las deudas u obligaciones estén dentro del patrimonio, dado que los
bienes van a responder a su cumplimiento, por lo tanto bienes y derechos constituyen el activo
del patrimonio y deudas u obligaciones constituyen el pasivo del patrimonio.
152
Este es el concepto que entiende nuestro Código Civil.
 209

Teorías del Patrimonio

1.- Teoría Clásica Subjetiva o Personalista del patrimonio

Su más destacado exponente es Aubry et Rau. Considera que el patrimonio es un atributo de la

personalidad y lo define como una “universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y
obligaciones apreciables en dinero y que tienen por titular a una misma persona”. El patrimonio
se identifica con la aptitud de la persona para adquirir bienes, por eso, no solo comprende los
bienes que ha adquirido, sino que también potencialmente los que se puedan adquirir en el
futuro.

Debido a esta conexión entre patrimonio y personalidad, esta teoría no concibe nunca un
conjunto constitutivo de un patrimonio sin una persona que sea el titular, y afirma que toda
persona posee un patrimonio, y solo uno.

Características del patrimonio de acuerdo a esta teoría

1. Universalidad jurídica. Es algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo

componen por eso es que sus elementos son intercambiables y por esto los bienes pueden
enajenarse y las obligaciones pueden extinguirse, pero el patrimonio siempre va a ser el
mismo porque unos y otros se van reemplazando de acuerdo al mecanismo de la
subrogación real.
2. Solo las personas tienen patrimonio.
3. Toda persona tiene un patrimonio. El patrimonio es uno e indivisible y es la ley la que
hace excepciones a los principios de unidad e indivisibilidad del patrimonio. Ejemplo: El
patrimonio reservado de la mujer casada (sociedad conyugal).
4. El patrimonio es inseparable de la persona. Esto es el patrimonio dura cuanto dura la
persona, mientras viva no puede ser privada de él. Si una persona enajena todo lo que
posee conservará igualmente el patrimonio. La transmisión universal del patrimonio solo
es posible al fallecimiento.
5. El patrimonio comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es
decir, avaluados en dinero.

2.- Teoría Objetiva del patrimonio (Teoría del Fin o de la Afectación)

Esta teoría prescinde de toda unión con la persona y solo se ve el patrimonio como una masa de
bienes afecta a un fin. Para esta teoría cabe un patrimonio sin titular o que una persona tenga
varios patrimonios. Desde esta perspectiva, el patrimonio es “un conjunto de bienes con valor
económico y afectado a un destino común”.

Características del patrimonio según esta teoría.

1. El patrimonio puede existir desde que se afectan los bienes a un fin lícito.
2. La personalidad es distinta del patrimonio. Porque diferencia lo que es ser persona,
de lo que es ser una persona con un patrimonio. Ejemplo: recién nacido.
3. Una persona puede tener varios patrimonios, ya que pueden haber tantos patrimonios
como cuantos fines distintos hayan.
4. El patrimonio es una creación del derecho objetivo. Es decir, el derecho es quien
autoriza en ciertos casos a considerar unitariamente un conjunto de relaciones jurídicas,
activas y pasivas. Lo que alcanza especial importancia cuando ese conjunto aparece
independizado del patrimonio personal.
5. Instrumentalidad. La creación jurídica del patrimonio no se lleva a cabo
azarosamente, sino para la consecución de determinados fines.
 210

6. Autonomía. Al hablar de patrimonio se habla de autonomía, es decir, un patrimonio no

responderá por las obligaciones contraídas por otro.
7. Unidad. El patrimonio es considerado como unidad ideal, en este sentido es
considerado distinto de los elementos que lo componen, por esto el artículo 2465 153,
dice que el deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes
presentes y futuros.
8. Intransmisibilidad. El patrimonio como tal es intransmisible e intransferible, es decir,
se pueden transmitir o transferir en mayor o menor medida los bienes que la componen,
pero no el patrimonio.

3.- Doctrina moderna, alemana o patrimonio firme.

Patrimonio: Destinación social protegida de una cierta manera de riquezas a un fin

determinado.

No es un patrimonio firme ¿Por qué?

 Se confunde con capacidad de goce
 Puede haber sido patrimonio sin una persona
 Puede existir pluralidad de patrimonio
 La figura de subrogación real no es del todo efectiva, porque no es verdad que todos los
bienes y deudas sean fungibles entre sí.
 Si bien el patrimonio es intransferible, esto no se debe a que es un atributo de la
personalidad sino que se dice que es por una razón de seguridad jurídica de protección.

4. Derechos reales y personales: concepto y diferencias. (VER RESPUESTA CEDULA XI

PREGUNTA 2).

5. Enumeración de los derechos reales. Artículo 577.1 del Código Civil. “Derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. El inciso segundo establece
una enumeración que no es taxativa y señala: “Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”. Se señala que esta enumeración no es
taxativa por que el artículo 579 establece un derecho real no enumerado señala: “El derecho de
censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario aunque no esté en posesión de la
finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta”.

6. Examen comparativo del estatuto jurídico de los bienes muebles e inmuebles. (VER
RESPUESTA CEDULA XI PREGUNTA 2).

CÉDULA XII
El derecho de propiedad.

1. Concepto de propiedad.
2. Características de la propiedad como derecho subjetivo.
3. Facultades o atributos de la propiedad.
4. Propiedad y posesión.
5. Extensión de la propiedad.
6. Limitaciones del derecho de propiedad.
7. Clases de propiedad.

153
Artículo 2465 del Código Civil. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618”.
 211

8. Copropiedad.
9. Modos de adquirir la propiedad.

1. Concepto de propiedad. Es el derecho real por excelencia. El dominio es el más completo

de los derechos reales, ya que otorga la plenitud de las facultades que puede tener un titular
sobre una cosa.

Está protegido a nivel constitucional (Art. 19 CPR), además es un principio inspirador del
código civil y tiene una definición legal, es decir, el concepto lo da el código (artículo 582).

Artículo 582 del Código Civil. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley
o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.

Este concepto señala que es un derecho real en una cosa corporal pero el Art. 583 señala:

Artículo 583 del Código Civil. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.

Por lo tanto la omisión del artículo 582 la resuelve el Art. 583 al decir que sobre las cosas
incorporales también hay una especie de propiedad, por lo tanto el dominio se ejerce tanto en
cosas corporales como incorporales.

2. Características de la propiedad como derecho subjetivo.

 Es un Derecho Real. Porque el código dice que se ejerce sin respecto a determinada
persona. Es un derecho real porque otorga a su titular algo que solo los derechos reales
otorgan, que es la facultad de persecución, es decir, el titular del derecho real puede
perseguirlo sin importar quien lo tenga.
Este derecho real está amparado por acción real que se llama acción reivindicatoria.
Esta acción está contemplada en el artículo 889154.
 Es un derecho absoluto, porque comprende las tres facultades que son el uso, goce y
disposición.
 Es exclusivo y excluyente, o sea el uso de las facultades solo corresponde al dueño de
la cosa y por lo tanto excluye a toda otra persona.
 Es perpetuo. Porque no se extingue por el paso del tiempo y por el no ejercicio de este
derecho, pero con la excepción de que se extingue el dominio cuando otra persona entra
en posesión de la cosa y la adquiere por prescripción adquisitiva.
Otra excepción a esta característica es la propiedad industrial e intelectual, las cuales
tienen un lapso de tiempo, si tengo una marca comercial es por 10 años. Otra excepción
es la propiedad fiduciaria. Estos tres tipos de propiedad están sometidos a una duración,
los cuales pasados el tiempo se extingue, salvo la fiduciaria que se extingue por una
condición.

3. Facultades o atributos de la propiedad.

El artículo 582.1 del Código Civil se refiere a estas facultades señalando que la propiedad
permite “gozar y disponer arbitrariamente de la cosa sobre la que recae”, con ello quiere decir
que las facultades del dominio se ejercen conforme a la voluntad libre del dueño. Hay una serie
de facultades tradicionales que se desprenden del dominio que son las siguientes:
 “Jus utendi” o facultad e usar. Ella consiste en el poder de servirse y utilizar la cosa
tal cual es, según su naturaleza.

154
Art. 889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.
 212

 “Jus fruendi” o facultad de gozar. Esta facultad consiste en el derecho a todos los
productos o frutos de la cosa, cualquiera sea la forma en que se obtengan.
 “Jus abutendi” o facultad de disponer. La facultad de disponer comprende el poder
de transformar, enajenar, consumir, abandonar o incluso destruir la cosa de la que se es
dueño.

3.1.- Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los servicios
que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilización que importe su
destrucción inmediata.

Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera

utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo y por lo tanto
con la facultad dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho de
servirse de la cosa, a usar de la misma, por Ej. El uso de un caballo consiste en hacerlo trabajar,
el de una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.

El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no
vera afectado su derecho, pues conservará las otras dos facultades, a saber goce y disposición.

Normalmente la facultad de uso esta acompañada de la de goce, pero excepcionalmente puede

no ser así. Nuestro código civil. No se refiere a esta facultad en el artículo 582, ello porque
entendió que el goce comprendía el uso.

3.2.- Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la cosa
da.

Precisamente en virtud de ésta facultad, el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y
frutos de ella. Nuestro código civil., sin embargo, al igual que como lo hace el código civil.
Francés, justifica la adquisición de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (artículo
643).

Art. 643 del Código Civil. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles.

Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos
civiles o naturales.

El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el

usufructo, por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.

3.3.- Facultad de disposición.

Concepto. La facultad de disposición comprende el poder de transformar, enajenar, consumir y
abandonar o destruir la cosa. La facultad de disposición comprende a la facultad de enajenar, la
palabra enajenación tiene dos acepciones:
 Acepción amplia. En este sentido enajenar es todo acto por el cual se transfiere el
dominio sobre una cosa o se constituye sobre ella cualquier otro derecho real.
 Acepción restringida. En virtud de ella enajenar sólo significa hacer ajeno. En este
sentido se ocupa en los artículos 144, 393, 1135, 1749 y 1754. Esta claro que la facultad
de disposición comprende la enajenación en sentido amplio.

La facultad de enajenar se puede ejercer por medio de los siguientes actos:

 Actos materiales como por Ej. Destrucción, consumo y modificación.
 Actos jurídicos como por Ej. Renuncia, abandono y enajenación.
 213

Suspensión de la facultad de enajenar. Esta facultad puede suspenderse por disposiciones de

la ley (artículo 1464.1 nº 3 y 4) o la voluntad de las partes (artículo 751; 793.3; 1432, nº 1 y
1126 del Código Civil).

Facultad y capacidad de disposición. La facultad de disposición se diferencia de la capacidad

de disposición. La facultad de disposición es el poder para disponer de un determinado derecho,
es decir, para desprenderse de él. En cambio la capacidad legal de disposición es la aptitud legal
para disponer de un derecho, libremente, sin el ministerio o la autorización de otro, es decir, la
capacidad de ejercicio.

Requisitos para que la disposición de una cosa produzca pleno efecto:

 El que dispone debe ser titular del derecho.
 El que dispone debe tener capacidad de ejercicio.
 El derecho que se dispone debe ser apto para que su titular se desprenda de él.

La cláusula de no enajenar. El dueño de una cosa, en virtud de esta cláusula, se obliga a no

disponer de ella. Se discute sobre la validez, en virtud de ellas se afecta la esencia del dominio,
es decir, la facultad de disposición. Si se admite su validez, se trabaría la libre circulación de los
bienes, pues esta cláusula deja bienes indefinidamente fuera del comercio.

La doctrina chilena se divide en torno a la validez de estas cláusulas dando lugar a tres
posiciones:
 La doctrina que sostuvo la validez de esta cláusula. José Clemente Fabres sostuvo la
validez de estas cláusulas en virtud de los siguientes argumentos:
 Las partes de un contrato podrían establecer estas cláusulas amparadas en el
principio de la autonomía de la voluntad. En el Derecho Privado se puede hacer
todo aquello que no esta prohibido.
 El Código Civil admite expresamente estas cláusulas e varias disposiciones, como
en los artículos 751; 793; 1432.1 n° 1; 1964; 2031 y 2415 del Código Civil.
 La definición que el Código Civil efectúa del dominio, al señalar que el dueño
puede usar arbitrariamente de la causa, avala esta posición. De esta manera, si el
dueño puede destruir la cosa, con mayor razón puede obligarse a no disponer. No se
debe olvidar que en Derecho quién puede lo más puede lo menos.
 El artículo 53.1, nº 3 del RCBR, permite inscribir prohibiciones convencionales de
no enajenar; es decir, esta disposición estaría permitiendo expresamente la cláusula
de no enajenar. Este argumento es el más fuerte a favor de la validez de las
cláusulas de no enajenar. Sin embargo, en su contra se señala que esta contenido
sólo en un reglamento, por lo que debe prevalecer el Código Civil que es una ley.
 El artículo 1204 del Código Civil, permite esta cláusula, pues el causante se obliga a
no disponer de las mejoras.
 El artículo 12 del Código Civil autoriza a renunciar todo derecho que mire el sólo
interés individual del renunciante, sin hacer distinción alguna.
 Doctrina que esta cláusula adolece de objeto ilícito. La mayoría de la doctrina,
siguiendo a Claro Solar, sostiene que estas cláusulas adolecen de objeto ilícito, más aún,
de falta de objeto y que dichas cláusulas son nulas absolutamente por contravenir
normas de orden público, específicamente en los artículos 582 y 1810 del Código Civil,
argumentos a favor:
 La doctrina francesa apoya esta posición.
 Si fuera verdad que se pueden pactar estas cláusulas, no se ve la razón por la cual se
autorizan en determinados casos, como el fideicomiso (artículo 751 del Código
Civil), el usufructo (artículo 793 del Código Civil) y la donación entre vivos
(artículo 1432.1, nº 1 del Código Civil).
 214

 La ilicitud se desprende del Mensaje del Código Civil, según él existe objeto ilícito
en “impedir la libre circulación de los bienes”.
 Si se aplica esta cláusula a las cosas corporales se estaría consagrando la
constitución de usufructos y fideicomiso perpetuo o sucesivo; no obstante la
prohibición expresa de los artículos 745 y 769 del Código Civil.
 Esta cláusula vendría a hacer imposible la transferencia del dominio, ya que el
dueño carecería de la facultad esencial del dominio.
 Como el RCBR tiene jerarquía de un simple reglamento y el Código Civil de ley,
entonces aquél debe sujetarse a éste.
 Posición que considera a la cláusula de no enajenar como obligaciones de no hacer.
Según esta doctrina, las cláusulas de no enajenar, constituyen obligaciones de no hacer,
por lo que la contravención acarrea la indemnización de perjuicios (artículo 1555 del
Código Civil). Esta teoría fue criticada por Alessandri ya que el artículo 1555 del
Código Civil se aplica a la obligación de no hacer que recae sobre hechos materiales,
pero no sobre un hecho jurídico, como lo es la obligación de no enajenar.

Normas referentes a las normas de no enajenar.

 En el fideicomiso. Art. 745.1
 En el usufructo. Art. 749
 En el legado. Art. 1126.
 En el contrato de arriendo. Art. 1964.
 En el censo. Art. 2031.1
 En el censo vitalicio. Art. 2279.2
 Respecto de la hipoteca. Art. 2415

Normas que aceptan las cláusulas de no enajenar.

 En el fideicomiso. Art. 751.2
 En el usufructo. Art. 793.2
 Respecto de las donaciones entre vivos. Art. 1432
 Por último se establece un pacto de no mejorar en materia de legítimas. Art. 1204.1

4. Propiedad y posesión.

Semejanzas y diferencias entre dominio y posesión

Semejanzas
 Ambas se ejercen sobre cosas determinadas, o sea sobre una especie o cuerpo cierto.
 Ambas son exclusivas, sólo admiten un titular.
 Las utilidades o ventajas que reporta el dominio, son similares a los que otorga la
posesión.

Diferencias
 El dominio supone un poder legal sobre la cosa, ya que es un derecho real. La posesión
supone un hecho, que no es consecuencia de un derecho sobre la cosa.
 No se puede ser dueño por varios títulos; en cambio se puede ser poseedor por varios
títulos (artículo 701 del Código Civil).
 El dominio, por ser un derecho real, está amparado por la acción de dominio o acción
reivindicatoria. La posesión, sólo excepcionalmente se encuentra amparada por
acciones, como la acción publiciana del poseedor regular que está en vías de adquirir la
cosa por prescripción y por las acciones o interdictos posesorios en caso que recaiga
sobre inmueble (artículo 916 del Código Civil).

5. Extensión de la propiedad.
 215

6. Limitaciones del derecho de propiedad.

Limitaciones al Dominio. Se desprenden del propio artículo 582, estas limitaciones son:
 El derecho ajeno: Se refiere a la aplicación de la teoría del abuso del derecho, es decir,
yo no puedo ejercer mi dominio perjudicando a los demás.
 La ley: Establece limitaciones al dominio por ejemplo: el interés social que prima sobre
el particular, por ejemplo la expropiación, cuya causa es la utilidad pública.
Además hay otras limitaciones que también la impone la ley:
 El usufructo.
 La propiedad fiduciaria.
 La servidumbre.

6.1.- Límites materiales.

a) Extensión horizontal.
a.1. En lo jurídico. Individualización en escritura ante Registro.
a.2. En lo material. Demarcación (deslinde y amojonamiento)
b) Extensión vertical.
b.1. Teorías
 Hasta el cielo.
 Hasta lo útil. (El Principito y el hombre de negocios)
b.2. El espacio aéreo.
b.3. Ordenanzas de urbanismo y construcciones y ordenanzas municipales.
c) Extensión en el subsuelo.
c.1. El dominio del suelo y el subsuelo.
c.2. El tesoro. Artículo 625.
c.3. Los yacimientos mineros.
d) Extensión respecto de lo principal. Lo accesorio.
e) Límites genéricos.
e.1. El derecho ajeno.
e.2. La ley.
6.2.- Límites jurídicos.
a) Restricciones genéricas (interés individual)
a.1. Teoría del abuso del derecho.
a.2. Limitación a la facultad de excluir.
 Derecho de uso inocuo.
 Acceso coactivo.
 Principio del mal menor.
b) Restricciones específicas (interés social)
b.1. Restricciones de utilidad pública.
 En interés de la seguridad, salubridad y ornato público.
 Defensa nacional.
 Economía social (precios, construcciones, aguas, etc.)
 Patrimonio artístico o histórico nacional.
 Servidumbres administrativas.
b.2. Restricciones de utilidad privada.

7. Clases de propiedad.

7.1. Según su extensión.

a) Primera clasificación. En cuanto al alcance.
a.1. Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud
de las facultades que contiene
a.2. Nuda (usufructo). Es la que no permite al dueño ejercer las facultades de
uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. “la
 216

propiedad separada del goce de la cosa –dice nuestro código- se llama mera o
nuda propiedad (Art. 582, Inc. 2°)
b) Segunda clasificación. En cuanto a la duración.
b.1. Absoluta. Es la que no está sujeta a condición alguna en cuanto a su
término o duración
b.2. Fiduciaria (gravamen de una condición). Según la definición del Código,
es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condición (Art. 733, Inc. 1°). Esta materia se verá más
exhaustivamente en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733.1 del Código Civil. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.

7.2. Según el número de sujetos activos.

a) Individual. Es aquella en que el titular del derecho de propiedad sobre una cosa es
una misma persona
a.1. Privada.
a.2. Pública.
b) Plural, colectiva (condominio, copropiedad). Es aquella en que el titular del
derecho sobre una misma cosa es plural.

7.3. Según las cosas objetos del derecho.

 Civil. Regida por la ley general o Código Civil
 Intelectual. Establecida a favor de los autores de una producción de
talento o del ingeniero, que rigen leyes especiales.
 Industrial. La que se tiene sobre mecanismos o máquinas, o
perfeccionamiento de los mismos que un individuo inventa o descubre en el
ejercicio de una industria manufacturera, para facilitar su trabajo.
 Propiedad minera. Materia propia del Derecho de Minería.
 Propiedad austral.
 Propiedad indígena.

8. Copropiedad.

Origen de la copropiedad y de la comunidad.

El origen puede ser:

 Convencional: Es decir, se origina por acuerdo de las partes.
 Legal: Cuando la ley es la que la establece

¿Cuánto puede durar esta comunidad y copropiedad?155

 Indivisión de Duración Indeterminada. Por ejemplo, la comunidad entre los

herederos, porque va a durar hasta que un heredero solicite la posesión efectiva.
 La indivisión de Duración Determinada. Por ejemplo, cuando la indivisión es
convencional el código señala que no puede durar más de cinco años, las partes no tiene
la libertad para fijar su duración, pero las partes puede volver a pactarla.
 Indivisión Perpetua o Forzada. Por ejemplo los edificios.

Naturaleza jurídica de la comunidad.

155
¿Cuánto puede durar la Indivisión?
 217

Existen tres teorías al respecto.

 Teoría de la Cuota Ideal o Abstracta. Cada comunero dentro de la comunidad tiene

una cuota abstracta o ideal que no se radica en ningún bien que forma esta comunidad,
sólo se va a radicar en un bien cuando se divida esta comunidad.
 Teoría Alemana o de Propiedad Colectiva. Los comuneros no tienen ningún derecho
sobre la cosa ni en todo ni en parte, ni material, ni intelectual, todos son titulares del
derecho de dominio que no puede dividirse. (Soy dueño, junto con los otros comuneros
de todo)
 Teoría Romana. Cada comunero tiene una cuota efectiva en la comunidad y cada una
de las cosas que conforman la comunidad.

Los romanos dicen que cada comunero es dueño de su cuota efectiva, y como dueños de esta
cuota, tienen todas las facultades de dominio, por ende, pueden enajenar, renunciar, ceder, etc.

La Doctrina que acepta nuestro código, al parecer, pues no la sigue completamente, es la

doctrina romana. El Código señala que cada comunero es dueño de su cuota, pero con una
situación de dualidad, que son:
 Sobre su cuota el comunero tiene un derecho absoluto y por lo tanto puede hacer lo que
quiera.
 En cuanto a la cosa común existe un derecho colectivo, una copropiedad y en tal caso el
derecho de cada comunero está limitado por el derecho de los demás.

Terminación de la Comunidad o Copropiedad.

 Por reunirse las cuotas en una sola persona.

 Por la destrucción de la cosa común.
 Por la división del haber común. Art. 1317

Art. 1317 del Código Civil. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos
de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria”.

9. Modos de adquirir la propiedad.

Son ciertos hechos o actos jurídicos a los cuales la les atribuye la virtud de hacer nacer o
traspasar el derecho de dominio.

Estos son: (o clases de dominio)

1. Ocupación
2. Accesión
3. Tradición Estos los señala el Código Civil. Art. 588
4. Sucesión por causa de muerte
5. Prescripción
6. La Ley

Art. 588 del Código Civil. “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción”.
 218

La ley es también un modo de adquirir, pues por ejemplo ¿Cómo adquiere el Estado el dominio
de las tierras que no pertenecen a nadie?

CÉDULA XIII
Modos de adquirir el dominio.

1. Concepto general y enumeración.

2. Ocupación: concepto y características.
3. Accesión: concepto y características, clases.
4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de validez en cuanto
acto jurídico. Paralelo con el pago. Distinción entre entrega y tradición. El concepto de
enajenación. Especies de tradición. Tradición del derecho real de herencia. Tradición de
los derechos personales.

1. Concepto general y enumeración.

Concepto de Modos de Adquirir. “Son ciertos hechos o actos materiales o jurídicos a los
cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio”.

La ley no los define solo los enumera en el Art 588, señala los modos de adquirir el dominio son
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. De la
adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro de la sucesión por
causa de muerte, y al fin de este código.

A esta numeración se agrega la LEY.

 OCUPACIÓN: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o
inmuebles que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no esté prohibida por las leyes
chilenas o el derecho internacional. Art 606 y siguientes.
 ACCESIÓN: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o
inmuebles, opera cuando el dueño de la cosa para a serlo de lo que ella produce o al que
lo junta ella Art 643 y siguientes.
 TRADICIÓN: Modo de adquirir el dominio de toda clase de bienes corporales e
incorporales, muebles o inmuebles y consiste en la entrega que hace el dueño habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por la otra la capacidad e
intención de adquirir.
 PRESCRIPCIÓN: regla general, permite adquirir bienes individuales,
excepcionalmente se adquiere el derecho real de herencia (universalidad) cuando un
tercero toma posesión del derecho real de herencia (heredero putativo, llega a hacerse
dueño de la herencia 10 años regla general o 5 años si obtiene decreto o resolución de
posesión efectiva).
 SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: Modo de adquirir el dominio de todo tipo
de cosas incorporales e incorporales muebles e inmuebles siempre que sean
transmisibles.
 PRESCRIPCIÓN: Se puede adquirir dominio de cosas corporales muebles e
inmuebles y de algunas cosas incorporales (derechos reales). Opera como modo de
adquirir y extinguir las obligaciones. Art 2492.
 LEY: permite adquirir el dominio de cosas corporales e incorporales y se presenta
cuando es la propia ley la que hace nacer o traspasar el derecho. Opera cuando los otros
modos no operan. Ej. sociedad conyugal el marido se hace dueño de los frutos de los
bienes propios de su mujer, por disposición de la ley.

Aplicación Modo de Adquirir:

 Respecto todo tipo de bienes.
 219

 Solo respecto bienes corporales (Accesión).

 Solo respecto bienes corporales muebles (Ocupación).
 Respecto de bienes corporales muebles o inmuebles y respecto a derechos reales y no
derechos personales (prescripción).

Clasificación de los Modos de Adquirir

I.- Modos de adquirir Originario o a título gratuito: Aquellos que provocan el nacimiento del
derecho real sin que haya una relación causa efecto con el antecesor si es que la hubo. Derecho
nace con el adquirente sin importar antecesor. Ej. Prescripción, ocupación, le ley.
Modos de adquirir derivativo: Aquellos en que existe una relación entre el antecesor y el
sucesor. Ej. Tradición y sucesión por causa de muerte.

Importancia para determinar los derechos del adquirente, si el modo es derivativo hay que
analizar los derechos que tenia el antecesor (relación causa efecto, pues nadie puede transferir o
trasmitir más derechos de los que tiene).

II.- A Título Singular: Es la regla general, permiten adquirir bienes determinados, se adquieren
bienes específicos ya sea de género o especie. Ej. Ocupación, tradición, la ley y la sucesión por
causa de muerte.
 Modos que sólo pueden ser a título singular: Ocupación, Accesión, la ley.
 Modos que pueden ser a título singular y universal tradición, la prescripción y sucesión
por causa de muerte.
 Tradición y prescripción, por regla general son a título singular excepcionalmente son a
título universal.
Tradición: permite adquirir el domino de una universalidad que es el derecho real de herencia,
ocurre cuando opera la cesión del derecho real de herencia o una cuota de él a un tercero este
tercero no es heredero pero tiene los mismo derechos que un heredero.
Prescripción: regla general permite adquirir bienes individuales, excepción adquiere el derecho
real de herencia (universalidad caso heredero putativo).
A Título Universal: Permiten adquirir una universalidad o una cuota de ellos. Ej. Sucesión por
causa de muerte, legado de especie o cuerpo cierto en el caso del legatario que no es heredero.

III.- Por Acto entre vivos: Operan en vida de las personas (regla general).
Por Causa de muerte: suponen la muerte de la persona de que derivan los derechos.

IV.- A título gratuito: Aquellos que el adquirente no hace ningún desembolso económico, no
implica sacrificio pecuniario. Ej. Ocupación, Accesión, Prescripción, Sucesión por causa de
muerte, y tradición cuando está precedida de un título gratuito como en el caso de las
donaciones.
A título Oneroso: Aquellos en que el adquirente realiza un desembolso económico. Ej.
tradición cuando el título que lo antecede es oneroso, como la compraventa.

Un derecho sólo se puede adquirir por UN modo de adquirir, NUNCA pueden operar dos modos
en forma conjunta.

Para adquirir derechos reales es necesario TITULO Y MODO DE ADQUIRIR.

El título normalmente es un CONTRATO.

En algunos casos como, la prescripción, la accesión y la ocupación se confunde el título con el

modo porque operan en forma simultánea, en cambio en la tradición el título siempre opera en
forma previa y en la sucesión por causa de muerte el título es la ley o el testamento, que también
se da en forma simultánea.
 220

2. Ocupación: concepto y características.

Concepto de ocupación. Artículo 606 del Código Civil. Por la ocupación se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional.

Requisitos

1.-Cosa no pertenezca a nadie. Situaciones:

 Que la cosa nunca haya tenido dueño
 Que la cosa haya tenido dueño pero éste de forma expresa, clara e e inequívoca
manifiesta su intención de dejar de ser su dueño. Ej. donación, la voluntad no se
presume.
 Que se ignore quien es el dueño de la cosa y es imposible ubicarlo. Tesoros.
Debe tratarse de cosas corporales muebles, las inmuebles no porque estos siempre pertenecen a
alguien y de no ser así son del fisco.

2.- Que la adquisición no esté prohibida por ley chilena o derecho internacional
PROHIBICION  veda
Dº INTERNACIONAL  captura bélica

3.- Aprehensión material de la cosa. Es necesario que una persona tome en su poder la cosa,
por ello no se aplica respecto de las cosas incorporales.
Para claro solar la ocupación tiene que tener por base la posesión material de la cosa y consiste
en la tenencia de ella, la aprehensión material supone un contacto físico de ocupante con la cosa
ocupada.

4.- Animo de adquirir el dominio. Debe existir la voluntad de hacerla propia ejemplo Art. 723
inc2º

Características.

1. Es un modo de adquirir de carácter originario, singular, gratuito y por actos entre vivos.
2. Es un acto jurídico

Clasificación.

Ocupación de cosas animadas.

Clasificación de los animales. Artículo 608.

 Animales bravíos o salvajes. “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces”
 Animales domésticos. “(…) domésticos los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas”
 Animales domesticados. “(…) y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por
su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
imperio del hombre”. Importancia: aspecto registral / valor.

La caza y la pesca.
a) Regulación civil.
 Artículo 607. “La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravíos”.
 221

 Artículo 611. “La caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de este
Código y, preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto”.
b) Regulación especial.
 Ley N° 19.473, sobre caza.
 Ley N° 18.892, general de pesca y acuicultura.
 Reglamentación sectorial.

La caza.
a) Normas civiles.
 La caza en tierras propias. Artículo 609. “El ejercicio de la caza estará sujeto al
cumplimiento de la legislación especial que la regule. No se podrá cazar sino en tierras
propias, o en las ajenas con permiso del dueño”.
 La caza en tierras ajenas. Artículo 610. “Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso
del dueño, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a
quien además indemnizará de todo perjuicio”.
b) Normas penales.
 Violación a normas sobre caza.
 Violación a normas de protección de la propiedad privada y la intimidad.
 Faltas penales.
 Artículo 494 Nº 21. “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades
tributarias mensuales: 21. El que con violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibición intimada
personalmente”.
 Artículo 496 Nº 34. “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades
tributarias mensuales: 34. El que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio
vedado o cerrado”.
La pesca.
a) Normas civiles.
 Regulación de la pesca. Artículo 611. “La caza marítima y la pesca se regularán por las
disposiciones de este Código y, preferentemente, por la legislación especial que rija al
efecto”.
 El uso de las playas.
 Concepto de playa. Artículo 594. “Se entiende por playa del mar la extensión de
tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las
más altas mareas”.
 Uso de las playas. Artículo 612. “Los pescadores podrán hacer de las playas del
mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabañas, sacando a tierra sus
barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.;
guardándose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que
allí hubiere, sin permiso de sus dueños, o de embarazar el uso legítimo de los
demás pescadores”.
 Uso de zonas contiguas. Artículo 613. “Podrán también para los expresados
menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros
de la playa (…)”.
 Limitaciones en el uso de las playas.
 Limitaciones a los pescadores. Artículo 615. “A los que pesquen en ríos y lagos
no será lícito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las
riberas ni atravesar las cercas”. Artículo 613. “(…) [tampoco] tocarán a los
edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere [para los
menesteres señalados en el artículo 612], ni atravesarán las cercas, ni se
introducirán en las arboledas, plantíos o siembras”.
 Limitaciones a dueños de zonas contiguas. Artículo 614. “Los dueños de las
tierras contiguas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios,
 222

construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de

trecho en trecho suficientes y cómodos espacios para los menesteres de la
pesca. En caso contrario ocurrirán los pescadores a las autoridades locales para
que pongan el conveniente remedio”.
b) Normas penales.
 Violación a normas sobre pesca.
 Violación a normas de protección de la propiedad privada y la intimidad.
 Remisión a faltas de los artículo 494 Nº 21 y Artículo 496 Nº 34.

Momento en que se adquiere el dominio del animal cazado o pescado.

a) Reglas.
 Cuando se lo ha tomado materialmente.
 Cuando se lo ha herido gravemente o ha caído en las trampas. Artículo 617.
 Cuando está herido y se insiste en perseguirlo.
b) Limitaciones.
 Que en el lugar para armar las redes, cazar o pescar, sea lícita tal actividad.
 Que no penetre en suelo ajeno para perseguir al animal herido.
 Que se respete la legislación especial en materia de especies protegidas y veda (por
ejemplo, tamaño de capturas).

Las abejas y las palomas.

a) Reglas para las abejas.
 Caso de abejas fugadas. Artículo 620. “Las abejas que huyen de la colmena y posan en
árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede
apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin
permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del
mismo en las otras (…)
 Derecho para perseguir a las abejas fugitivas. “(…) pero al dueño de la colmena no
podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni
cultivadas”.
b) Reglas para las palomas. Artículo 621. “Las palomas que abandonan un palomar y se fijan
en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se
haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas”.

Ocupación de cosas inanimadas.

La invención o hallazgo. Artículo 624 incisos 1º y 2º. “La invención o hallazgo es una especie
de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no per modo se adquiere el
dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales
de dominio anterior”.

Cosas abandonadas al primer ocupante.

 Regla. Artículo 624 inciso 3º. “Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad
abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer
ocupante”.
 Limitación. Artículo 624 inciso final. “No se presumen abandonadas por sus dueños las
cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”.

El tesoro.
 Concepto. Artículo 625. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o
hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria
ni indicio de su dueño”.
 A quién pertenece el tesoro.
 223

 Si se encuentra en terreno propio. Artículo 626 inciso final: “En los demás
casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”. Aspecto tributario.
 Si es descubierto por un tercero en terreno ajeno. Artículo 626 incisos 1º y 2º.
“El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el
dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta
última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno”.
Artículo 628.
 Autorizaciones para cavar. Artículo 627.
 Conflicto con ley de Monumentos Nacionales.

La captura bélica.
 Concepto. Es el botín que se toma en una guerra a los enemigos.
 A quién pertenece. Al Estado. Artículo 640. “El Estado se hace dueño de todas las
propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a
los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en
conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”.

Reglas especiales.

Caso de especies muebles al parecer perdidas.

 Principio aplicable. No se presume abandono.
 Procedimiento. Artículos 629 y 630.

Caso de especies náufragas.

 Regla general. Artículo 624 inciso final. “No se presumen abandonadas por sus dueños
las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”.
 Procedimiento. Remisión al caso anterior.

El hurto de hallazgo.
 Artículo 635 inciso 2º: “Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de
perjuicios, y a la pena de hurto”.
 Aspectos penales. Artículo 448 Código Penal. “El que hallándose una especie mueble
al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare
a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo, será considerado procesado por hurto y castigado
con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales. También será considerado procesado por hurto y castigado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se
hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio,
inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo
valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los
dueños o a la autoridad en su defecto” (modificado por Ley Nº 19.806).
 Aspectos civiles.
 Restitución del bien (cae en comiso).
 Indemnización de perjuicios.

3. Accesión: concepto y características, clases.

Accesión. Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles.
 224

Pothier. Es un modo de adquirir que es de derecho natural por el cual el dominio de todo lo que
es un accesorio y una dependencia de una cosa es adquirida del dueño derecho por aquel a quien
la cosa le pertenece.

Naturaleza jurídica: La mayoría de los autores piensan que la accesión no da origen a una
relación jurídica nueva sino que por el contrario es una simple facultad o extensión del dominio
que no crea nada nuevo sino completamente prologa la misma relación jurídica de la propiedad.

Otros sostienen que el adquirente una cosa por accesión lo hace como consecuencia del dominio
que tenia sobre la cosa porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la
principal y además, porque no opera un nuevo título sino que es el mismo titulo de la propiedad
el que habilita para adquirir el de la cosa accesoria.

Dicen que es una simple prolongación del dominio que puede operar incluso contra la voluntad
del adquirente o bien que este tenga conocimiento de ella.

La posición del CC estima que si es un modo de adquirir a titulo originario, gratuito, por actos
entre vivos y a titulo singular.

Clasificación

Accesión de frutos: Son aquellos modos de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce.

La doctrina dice que no hay un modo de adquirir si no solo una simple aplicación del derecho
de dominio.

Se sostiene que mientras los frutos estén adheridos a la cosa no hay accesión porque forman
parte de la misma cosa y una vez que se han separado de la cosa tampoco hay accesión porque
la cosa principal deja de verse aumentada.

Productos y frutos.

 Frutos: Son las cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia
produce una cosa.
 Productos: Son cosas que se dan sin periodicidad y con destrucción o gran deterioro de
la cosa que produce.

Diferencias

FRUTOS
Periódicos
Aprovechamiento por parte del hombre de
ellos no deteriora la cosa que los produce y si
lo hace el deterioro es mínimo
PRODUCTOS
No periódicos
Aprovechamiento de ellos por parte del
hombre produce destrucción o gran deterioro
de la cosa que los produce.

El CC los confunde ejemplo 646, por regla general sólo los frutos son reclamables por parte del
dueño de la cosa que los produce.

Clasificación De frutos: 643

Frutos Naturales: Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de
la industria humana.
 225

 Frutos naturales propiamente tales: aquellos que da espontáneamente una cosa

 Frutos industriales: aquellos en que interviene la industria humana.
Los frutos naturales pertenecen al dueño de la cosa que los produce, con ciertas excepciones,
según el artículo 646 Inc. 1º, estos son:

 Derechos que tenga el poseedor de buena be

 Derechos del usufructuario
 Derechos del arrendatario

Estado de los frutos.

 Pendientes: Aquel estado que tiene la cosa mientras se adquiere a la cosa que produce,
es un inmueble por adherencia, a menos que se hayan constituidos derechos a favor de
terceros siendo así un bien mueble por anticipación.
 Percibidos: Aquel en donde se ha separado de la cosa que lo produce
 Consumido: Se ha consumido verdaderamente o enajenado.
Este consumo puede ser natural o jurídico.

Frutos civiles.

El CC no los define se limita a mencionar algunos en el Art.647.

Rozas  Constituyen o representan la utilidad que se obtiene de una cosa como
equivalente del uso del goce que se da de ella o cosa a un tercero.

Alessandri  Representan para el propietario el derecho de goce de la cosa porque

representan los frutos que el había obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa.
Son producidos con ocasión a la cosa.
Pertenecen al dueño de la cosa con las mismas reglas que los frutos naturales y sus
limitaciones. 648

Estado de los frutos civiles:

 Pendientes: Mientras se deban
 Percibidos: Están percibidos una vez que se pagó efectivamente mientras no se pague
el fruto civil, sigue pendiente.

Accesión propiamente tal o continua: Son aquellos modos de adquirir en el que el dueño de
una cosa pasa a serlo se lo que se junta a ella.

Dos o más cosas se unen siendo de diferentes dueños, el principio general es que el dueño de la
cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria.

Otro principio es que la ley siempre considera como principal al suelo. Se clasifican en:
 Accesión de inmueble a inmueble, natural o del suelo
 Aluvión
 Ablución
 Mutación del alveo o cambio de cauce del río
 Formación de nueva isla
 Accesión de mueble a inmueble o industrial
 Accesión de mueble a mueble

Accesión de inmueble a inmueble, natural o del suelo.

 226

Aluvión. Art. 649. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago
por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que este
vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera, el retiro de las aguas debe ser definitivo.

Requisitos:
 El retiro de aguas lento e imperceptible
 El retiro debe ser definitivo y completo, si el terreno es ocupado y desocupado
alternativamente por aguas, no hay aluvión.

La interrogativa de quien es el dueño del terreno se encuentra en el Art. 650

Art. 650. El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas
de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados
pertenecerá al Estado.

El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en su creces y bajas periódicas, forma
parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.

Avulsión. Art. 652. El acrecentamiento o aumento de un predio se presenta cuando por fuerza
violenta se transporta una porción de terreno a otro.

Rosende lo limita a solo cuando el terreno es transportado por aguas, pero la doctrina dice que
puede provocarse por cualquier fuerza violenta.

El principio que rige es que el terreno de ablución pertenece a su propietario original quien
puede reclamar el terreno, pero sólo puede reclamarlo para llevárselo y si no lo reclama dentro
del año subsiguiente (dos años) el terreno de ablución va a pertenecer al dueño del terreno al
que fue transportado.

Mutación del alveo o cambio de cauce del río.

 Mutación del alveo 654 Inc. 1º: Se da cuando el río cambia de cauce, es decir desvía
su ruta y en este caso el propietario riberano tiene el derecho a hacer todas las obras
necesarias para que el río vuelva al cauce antiguo debiendo estar autorizado por la
municipalidad respectiva.
Si ello no fuere posible la ley señala que parte del río que queda descubierta accede a
propietarios riberanos aplicando las mismas normas que el aluvión.
 División del río en dos brazos 655: si el río se divide en dos brazos que no se vuelven
a juntar jamás el terreno que queda descubierto accede a los propietarios riberanos
según las mismas reglas de aluvión.

Formación de nueva isla. 656 requisitos.

 Que se forme una nueva isla en río lago o mar que no sea navegable por un buque de
más de 100 toneladas, porque en caso contrario le pertenece al estado.
 Que la nueva isla se forme con carácter de definitivo porque si es ocupada y desocupada
alternativamente por aguas la nueva isla se mira como parte del agua o lecho. 656 Nº 1

Regla especial propiedad inundada 653.

Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco
años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños. Y se producen los efectos propios de la
interrupción natural de la prescripción.
 227

Si pasan más de 5 años sin que el terreno sea restituido por las aguas el propietario pierde
definitivamente su dominio y si las aguas se retiran después, se aplican las reglas de la accesión.
La CS ha sostenido que el propietario que adquiere el terreno por accesión no necesita efectuar
inscripción de dominio respecto de él porque la propiedad antigua comprende la nueva.

Accesión de mueble a inmueble o industrial, Art. 668 y 669

Para que opere es necesario que no exista un vinculo contractual entre el dueño de los
materiales y el dueño del sueño, porque operaria la tradición.

La jurisprudencia ha dicho que es necesario que exista ignorancia de la ocurrencia porque si

ambas partes saben se entiende que hay una convención tacita.

Es necesario además que los materiales se incorporen al suelo y que las plantas o siembras se
arraiguen.
Principios:
 De la accesoriedad
 Enriquecimiento sin causa

1.- El dueño del suelo edifica, planta o siembra con materiales, plantas o semillas ajenas
668.

1.1.- Si el dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que se estaba haciendo con sus
materiales hay que distinguir:
 El dueño actuó con justa causa de error, con buena fe: el suelo del suelo se hace
dueño de todo y debe pagar al dueño de los materiales el justo precio o bien restituirle
otro tanto de igual cantidad, calidad y naturaleza a su opción, es decir el dueño del suelo
elige. 668 inc1º
 El dueño del suelo actuó sin justa causa de error, además debe pagar el justo precio o
restituir la cosa, la ley lo obliga a indemnizar al dueño de los materiales de todos los
perjuicios sufridos.
 El dueño del suelo actuó de mala fe: además de pagar el justo precio, restituir o
indemnizar es responsable de la acción criminal competente por el delito de hurto.
1.2.- Si el dueño de los materiales tenía conocimiento de los usos que se estaba haciendo con
sus materiales.

El dueño del suelo se hace dueño de lo plantado, sembrado o edificado sin importar si actuó con
justa causa de error, ligereza o mala fe, tiene la obligación de pagar el justo precio de los
materiales o devolver otros tantos de igual calidad, cantidad o naturaleza, porque el dueño de los
materiales tenia conocimiento y se entiende que hay una convención tacita.

2.- Si el dueño de los materiales edifica planta o siembra con los materiales propios en
suelo ajeno 669.
 Si el dueño del suelo no actuó con conocimiento o no sabía; el dueño del suelo puede
optar por hacer suyo lo edificado, plantado o sembrado, pagando las indemnizaciones
que se regulen de las prestaciones mutuas para poseedor de buena o mala fe o bien
puede optar por obligar al dueño de los materiales a pagarle el justo precio del terreno
con intereses corrientes.
 El dueño del suelo supo, se entiende que hay convención tacita por lo que hay
tradición, y el dueño del suelo está obligado a pagar la edificación, plantación y siembra
y se hace dueño de ella.
 228

Accesión de mueble a mueble 657 a 667

Se presenta cuando dos cosas muebles de distinto dueño se unen, caso en que la cosa accesoria
pasa a pertenecer al dueño de la cosa principal que adquiere por accesión.

1.- Adjunción. Art. 657. La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos
cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se
engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

Requisitos:
 Que se unan dos cosas muebles
 Que las cosas muebles tengan distinto dueño
 Que las cosas muebles puedan separase y subsistir separadamente
 Ausencia de conocimiento de ambos de alguno de los dueños.
Si no hubo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe de la otra, el dueño de la cosa
principal se hace dueño de la accesoria, con gravamen de pagarle su valor. 658

Reglas para determinar la accesoriedad 659 a 661

1. Si una de las cosas es de mucho más estimación que la otra, ella se mirará como
principal y se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran
valor de afección.
2. Si no hay tanta diferencia en estimación será accesoria la que sirva para el uso ornato o
complemento de la otra.
3. Si no se pueden aplicar las reglas anteriores se mira como cosa principal la de mayor
volumen.

2.- Especificación. Consiste en la creación o producción de una cosa nueva empleando materia
ajena sin el consentimiento del dueño. Art. 662.1 del Código Civil

Requisitos o elementos.
 Mano de obra o industria humana
 Producción de nueva especie
 Empleo de material ajeno

Hay autores que dicen que para que exista debe haber un fin de producción y así no habría
especificación, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante.

Naturaleza jurídica: El CC la considera como una forma de accesión ya que con parte de la
doctrina dicen que supone la unión de dos cosas, materia ajena y trabajo humano.

Otros autores sostienen que no es propiamente una accesión porque toda accesión supone la
unión o incorporación de dos cosas de distinto dueños sin ella sólo hay una cosa que es la
materia ajena porque el trabajo humano no es cosa propiamente tal, por eso no se considera
como accesión si no como un modo de adquirir independiente.

Se hace dueño: Si no hay conocimiento por una parte, el dueño no sabe y no hay mala fe por la
otra, la ley señala que el dueño de los materiales se hace dueño de la obra pagando su hechura.
662 inc2º
 229

3.- Mezcla. Consiste en la unión de dos o más cuerpos sólidos o líquidos que compenetran o
confunden sin que puedan separarse. Las cosas no pueden subsistir por separado y se unen dos
cosas muebles.

No habiendo conocimiento por una parte ni mala fe por la otra, la mezcla permanecerá en
común de los dueños de las cosas mezcladas a prorrata del valor de cada una.

Situaciones: Si la materia es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mandó a hacer,
nace una comunidad entre los dos propietarios a prorrata del valor de la materia y de la hechura.
El Art. 655 establece un derecho de restitución, el que tiene siempre el dueño de los materiales,
sea siempre puede exigir que se restituya otros tantos de la misma calidad, cantidad y
naturaleza.

Art. 664 derecho a pedir la separación de la cosa

666 contiene una presunción de consentimiento para que exista accesión de mueble a mueble es
necesario que no haya conocimiento, la ley presume que hubo consentimiento y por tanto una
convención tacita.

667 como error de la justa causa y de mala fe, la persona que hace uso de la materia ajena si
conocimiento del dueño y sin justa causa de error está expuesta a perder los suyo y a pagar los
perjuicios y si actúa a sabiendas además de la acción criminal.

Lo anterior no se aplica el valor de la obra excede notablemente el valor de los materiales, a

menos que haya actuado a sabiendas.
Claro Solar  si se actúa a sabiendas solamente hay acción criminal
Alessandri  si se actuó a sabiendas además de la acción criminal es especificante (crea)
pierden lo suyo excede o considerablemente el valor de materiales, se sanciona su mala fe.

Diferencia entre mezcla y adjunción. En la primera las cosas se fusionan; en la segunda

simplemente se unen.

¿Quién es dueño de la cosa formada por la mezcla?

 Regla general. Artículo 663 inciso 1º. “Si se forma una cosa por mezcla de materias
áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos
dueños pro indiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca”.
 Excepción. Artículo 663 inciso 2º. “A menos que el valor de la materia perteneciente a
uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá
derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia
restante”.

Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble.

 Derecho de restitución. Artículo 665. “En todos los casos en que el dueño de una
materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la
cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha
materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en
dinero”.
 Derecho a pedir la separación de la cosa. Artículo 664. “En todos los casos en que al
dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma
calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el
dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación
y entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
 230

 Presunción de conocimiento. Artículo 666. “El que haya tenido conocimiento del uso
que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y
sólo tendrá derecho a su valor”.
 Consecuencias del error sin justa causa y de la mala fe. Artículo 667. “El que haya
hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error,
estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren
los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando
ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia,
no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a
sabiendas”.

4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de validez en cuanto

acto jurídico. Paralelo con el pago. Distinción entre entrega y tradición. El concepto de
enajenación. Especies de tradición. Tradición del derecho real de herencia. Tradición de
los derechos personales.

Concepto de tradición. Artículo 670 del Código Civil. “La tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

Características como acto jurídico.

1.- Es un acto jurídico bilateral (requiere de dos voluntades para nacer)

 Tradente: Persona que mediante la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada
por él o por su nombre.
 Adquirente: persona que por la tradición adquiere el dominio. De la cosa recibida por
él o a su nombre. (Art. 671)
2.- Es un acto jurídico por el cual se extinguen derechos y obligaciones (convención)
3.- Es un acto jurídico de disposición (implica una inmediata disminución del patrimonio en el
patrimonio del tridente)
4.- Es un acto jurídico patrimonial (desplaza un derecho de un patrimonio a otro, lo cual en
nuestro CC se llama titulo traslaticio de dominio y es el antecedente de la tradición, Ej.: C-V,
donación, permuta.

Características como modo de adquirir

1.- Es un modo de adquirir a titulo derivativo debido a que en la tradición hay una relación
de causalidad entere el tradente y adquirente.
2.- Es un modo de adquirir el dominio que permite adquirir el dominio y de todos los
derechos reales, además permite adquirir el dominio de los derechos personales.
3.- Por regla general es un modo de adquirir a titulo universal, excepcionalmente se puede
adquirir a titulo universal el derecho real de herencia, cuando el heredero cede o transfiere todo
o una cuota de sus derechos reales de herencia a un tercero.
4.- La tradición puede ser un modo de adquirir a titulo gratuito u oneroso, según la
naturaleza del titulo traslaticio de dominio que lo anticipa. Ej.: permuta onerosa.
5.- Es un modo de adquirir por actos entre vivos.

El código al definir tradición, habla de entrega, por lo tanto siempre la tradición supone una
entrega, pero no toda entrega es una tradición. Hay veces que hay una mera entrega material,
pero no se está haciendo entrega de la cosa, si no solo una entrega simbólica.

TRADICION ENTREGA
 231

1) hay intención de transferir el dominio 1) No hay intención

2) tiene que estar precedida de un acto que es 2) en la simple entrega, el acto que la antecede
el titulo traslaticio de dominio es un acto o titulo de mera tenencia
3) El adquirente se hace dueño 3) Solo el adquirente adquiere la mera
tenencia

La función de la entrega material consiste en que:

 Por la entrega el adquirente, adquiere la mera tenencia y en ciertos casos por la simple
entrega puede iniciar la posesión.
 Permite perfeccionar ciertos contratos reales como el comodota y deposito.

1.- Presencia de dos personas (tradente y adquirente)

Requisito de la tradición 2.- Consentimiento de las partes
3.- Existencia de un titulo traslaticio de dominio
4.- Entrega de la cosa

1.- Presencia de dos personas (tradente – adquirente)

Requisitos para el Tradente.

1.- Debe ser dueño de la cosa, porque la tradición es un modo de adquirir derivativo.
Se discute si la tradición es valida o no cuando el tradente no es dueño:
 Una parte minoritaria sostiene que por definición la tradición la debe hacer el dueño de
la cosa y por lo tanto si el tradente no es dueño no hay tradición.
 La mayoría sostienen que la tradición es valida porque la ley dice que las reglas dadas
en el dominio se aplican a los demás derechos reales y por lo tanto en ese caso el
tradente no va a transferir el dominio, pero si va a transferir otros derechos que tenga en
la cosa y si se dan ciertos requisitos el adquirente podría iniciar posesión de la cosa y
llegar a ser dueño de ella por prescripción y esto se puede producir aun cuando el
tradente no haya sido poseedor ( esto ha sido reconocido por la CS).

Si el adquirente llega a adquirir por prescripción por medio de una ficción legal se entiende que
el dominio de adquirió, no desde que opera la prescripción, sino cuando el tradente le hizo la
tradición de la cosa, esto es porque la prescripción opera con efecto retroactivo.

Dicen que en ninguna parte el CC declara nula la tradición y la nulidad solo opera cuando hay
una causa legal.

2.- El tradente debe tener la intención y facultad de transferir el dominio (Art.670).

Se discute cual es la capacidad que debe tener el tradente.
 Somarriva: Con la tradición es un pago el tradente debe tener la capacidad que la ley le
exige al deudor en el pago y debe tener la facultad de enajenar.
 Alessandri: El tradente debe tener capacidad de ejercicio y si es incapaz debe actuar
representado, además el traerte debe encontrase legitimado para actuar, es decir debe
estar facultado para transferir el dominio al adquirente en particular.

Requisitos para el adquirente

La ley exige que tenga capacidad de intención, para la mayoría de los autores debe tener
capacidad de ejercicio, además debe estar legitimado en su actuar.
 Alessandri: basta con la capacidad de goce.
 Somarriva: El adquirente debe tener capacidad que la ley le exige al deudor en el pago.

Art. 1578 Nº 1 el acreedor debe tener la libre administración de sus bienes.

 232

Tanto el adquirente como el tradente debe cumplir deben tener intención, si ésta no existe no
hay tradición, sólo una simple entrega material.

2.- Consentimiento de las partes.

La tradición por ser un acto jurídico bilateral necesita consentimiento de lo que se desprende los
articulo, 670, 672 y 673. Se puede expresar:
 Personalmente
 A través de representantes.

Regla general. Si no hay consentimiento, la falta de voluntad de una de las partes tiene como
consecuencia que el acto seria inexistente o de nulidad absoluta, por tanto ese acto no podría
ratificarse , pues ésta solo procede respecto de actos validamente celebrados, que hasta ese
momento eran inoponibles para una de las parte so para un tercero.

Excepción: En los Artículos 672 y 673 permite la ratificación cuando falte la voluntad de una
de las partes por lo tanto si falta la voluntad del tradente o del adquirente, estos con
posterioridad podrán ratificar la tradición y en ese caso se valida retroactivamente la tradición
desde el momento en que ella operó y no desde que se produjo la ratificación.

RATIFICACION: Consiste en hacer oponible un acto que hasta ese momento no lo era, por
tanto, por ella el tradente o el adquirente hacen que los afecte la tradición que hasta ese
momento no les afectaba por faltar su voluntad.
Regla especial. Representación en las ventas forzadas.

Si se hace una venta forzada por decreto judicial a petición de un acreedor en subasta publica,
surge la duda ¿Dónde está la voluntad del tradente?

La ley dice que en estos casos el juez actúa como representante legal del tradente y por lo tanto
expresa la voluntad de él, pero para ello se deben dar los siguientes requisitos que son
copulativos:
 Venta forzada
 Venta decretada por decreto del juez
 Venta decretada por el juez a petición del acreedor
 Venta en publica subasta

 Hugo Rosende en este caso el tradente (vendedor) existe y se expresó en el momento en que
el vendedor contrajo la obligación porque en ese instante él puso todo su patrimonio en virtud
del derecho de prenda general, a disposición de su acreedor. Por lo tanto el juez al momento de
efectuarse la tradición solo actúa como representante legal.

 Alessandri: esta norma crea una nueva y especial forma de representación legal, comparte el
criterio de Rosende y afirma que el verdadero consentimiento del tradente se expresó al contraer
la obligación.

La Corte Suprema ha entendido que ésta representación legal del juez es muy especifica y sólo
sirve para la firma de la escritura de venta y para la entrega de la cosa.

El consentimiento en la tradición debe versar:

 Sobre el titulo que le sirve de justa causa a la tradición.
 Sobre la persona a quien se le efectúa la tradición (adquirente)

Vicios del consentimiento en la tradición.

 233

La ley solo reguló el error, por lo tanto la fuerza y dolo se rigen según las reglas generales.
La ley distinguió tres tipos de errores:

 Error en la cosa tradida. Art. 676.: Este error vicia el consentimiento, porque es un
tipo de error esencial incorpóreo, y como todo error esencial se discute su sanción.

 Error en la persona: La regla general es que el error en la persona no vicia la voluntad

pero en la tradición la ley hace una excepción, y dice que el error en la persona del
adquirente es un vicio que produce nulidad, y esto es porque la tradición es un pago y
este se hace a la persona del acreedor, de lo contrario es nulo.
En el error en la persona del tradente no vicia la voluntad, porque la regla general es que
no importa la persona del deudor, no importa pago.
La ley señala que si el error sólo recae en el nombre del adquirente, pero no en su
persona ese error no vicia la voluntad.

 Error en el titulo Art. 677: A este tipo de error algunos autores lo llaman error en la
causa y recae sobre el titulo que sirve de antecedente de la tradición.
Cuando hay error en el titulo traslaticio de dominio, ese error no sólo afecta al título,
sino que también a la tradición y por lo tanto la tradición está viciada por un error
esencial, el cual puede ser de dos tipo:
 Ambas partes entienden un titulo traslaticio de dominio
 bien ambas partes entienden un titulo traslaticio de dominio y la otra una mera
tenencia.
En ambos casos la tradición es nula.

Si el error recae en los representantes legales o mandatarios se vicia la tradición, Art. 678.

Si el error en el titulo, vicia la tradición, porque el titulo es su antecedente, sin titulo no hay
tradición y por tanto cualquier vicio o imperfección del titulo afecta la tradición.

La Corte Suprema  La nulidad de la tradición es normalmente consecuencia de la nulidad del

contrato que le sirve de título traslaticio de dominio.

3.- Existencia de un titulo de dominio. Art. 675. Si no hay titulo traslaticio de dominio, no hay
tradición.

Art. 703 del Código Civil, define a los títulos traslaticios de dominio “es aquel que por su
naturaleza sirve para transferir el dominio”. No transfiere el dominio, porque es un titulo y no
nacen derechos reales sino que derechos personales.

Ejemplos:
1. C-V
2. Donación
3. Permuta mutuo
4. Aporte en propiedad a una sociedad
5. Transacción cuando recae sobre un objeto no disputado
6. Cuasiusufructo, donde la tradición tiene una particularidad, puede ser un titulo
declarativo cuando recae sobre el objeto no disputado ( Art. 703 Inc. final)
7. Algunos autores dicen que la dación en pago puede ser un titulo traslaticio de dominio.

Requisitos de titulo traslaticio de dominio. Art. 675 inc 2º:

 234

El titulo debe ser valido respecto de la persona a quien se confiere, la CS ha dicho que la
expresión significa que sea justo, así no seria valida una C-V entre cónyuges casados en
sociedad conyugal.
La doctrina ha señalado que el titulo debe ser válido porque cualquier vicio en él afecta la
tradición, Art. 679.

4.- Entrega de la cosa.

Se tienen que distinguir cuatro formas de entrega:

1. Entrega de bienes muebles y derechos reales constituidos en ellos
2. Entrega de bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos
3. Entrega del derecho real de herencia
4. Entrega de derecho personal

1.- Entrega de bienes muebles y derechos reales constituidos en ellos. Art. 684.

Artículo 684 del Código Civil. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2. Mostrándosela;
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

“Significando”, la jurisprudencia ha entendido que es asumir el comportamiento inequívoco, es

decir el tradente debe manifestarse en forma clara su deseo de transferir el dominio.

Medio inequívoco puede ser cualquiera ya que la enumeración del artículo 684 no es taxativa.
Existen dos formas de hacer la tradición:
 Forma de hacer la tradición verdadera o real
 Forma de hacer la tradición ficta o simbólica

Forma de hacer la tradición verdadera o real

1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente: No importa si el adquirente
aprehende o no la cosa, basta con que se permita la aprehensión.
2. Mostrándola: Para algunos autores es una forma ficta, pero no se toma como verdadera.

Forma de hacer la tradición ficta o simbólica

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa.
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Respecto del número 3 y 4 no es necesario que el adquirente vaya a buscar la cosa, en el número
5, se regula dos formas de hacer la tradición ficta que son:
 235

 Tradición por breve mano o traditio brevi manus: Se presenta cuando una
persona tiene una cosa como mero tenedor y por un acto posterior se celebra o concurre un
titulo traslaticio de dominio que le hace cambiar su calidad.
Para entrar a la doble entrega que debería darse, la ley señala que por el solo hecho de pasar de
un titulo de mera tenencia a un titulo traslaticio de dominio se entiende hecha la tradición.

 Constituto posesorio o cláusula de constituto: Se da cuando el propietario se

transforma en mero tenedor, en este caso por la sola circunstancia se entiende hecha la tradición
y así también se evita una doble entrega.

Dentro de los bienes muebles se encuentra la tradición de los frutos pendientes o de otras cosas
que forman parte de un predio (bienes muebles por anticipación) Art. 685.
 La corte suprema ha dicho que la tradición de los frutos pendientes sólo puede
hacerse por la separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra manera, es decir
separándolos.
 Alessandri: ha hecho cambiar la jurisprudencia y ha dicho que no hay razón para
excluir la tradición simbólica cuando son bienes muebles por anticipación y por lo tanto se
podría ocupar cualquier numeral del 684.

Art. 685 Respecto de los frutos pendientes cuando se han constituidos derechos a favor de
terceros, es decir se regulan los bienes muebles por anticipación, pero se someten a la regla de
los bienes muebles, en caso contrario son inmuebles por adherencia y se regirán por las reglas
de los inmuebles.

La Corte Suprema, ha estimado este articulo sólo permite que exista como titulo traslaticio de
dominio a titulo gratuito, ejemplo una donación.

La mayoría de los autores han sostenido la posición contraria:

a) Porque la fuente del Art. 685 es el pensamiento de pothier, es decir que podría en este
caso existir un titulo gratuito u oneroso.
b) Además en inciso 2º deja en claro que se refiere a todos los casos en que una persona
tiene derecho a tomar o coger los frutos y no sólo en aquellos en que es a titulo gratuito.

2.- Entrega o tradición de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos.
Art. 686

La inscripción debe hacerse en el registro que corresponda del CBR de la comuna donde este
ubicado el inmueble de acuerdo al reglamento del CBR, sólo pueden inscribirse escrituras
publicas o una sentencia judicial y por lo tanto aun cuando el contrato de que se trate no exija
una escritura publica para hacer la tradición del derecho real si recae sobre un inmueble,
necesariamente debe otorgarse una escritura publica, lo que se inscribe en el CBR es un extracto
de ella.

Derechos reales que se transfieren de acuerdo al Art. 686.

 Dominio
 Usufructo
 Uso
 Habitación
 Censo
 Hipoteca

Pese a que uso la habitación son mencionados en el Art. 686 estos derechos reales son
personalísimos y por lo tanto no pueden ser objeto de tradición porque son intransferibles.
 236

Hay derechos reales que no son mencionados por este artículo, debido a que su tradición de
hace de manera distinta:
 Derecho real de servidumbres activas (tradición se hace por escritura publica en que
le que dueño del predio sirviente acepta constituirla junto con el dueño del predio
dominante, puede ser en la misma escritura de constitución u otra distinta. La escritura
publica no es indispensable para hacer tradición, sin embargo puede inscribirse para
efecto de publicidad; y por la inscripción del titulo 698)
 Derecho real de prenda (solo recae sobre muebles)
 Derecho real de herencia (la doctrina discute)

3.- Tradición del derecho real de herencia.

Opera cuando un heredero quiere ceder o transferir su derecho real de herencia en su totalidad o
en una cuota de él, sin señalar bienes específicos.

Si el heredero quisiera vender un bien determinado de su herencia, se aplicaran las reglas

generales respecto de la tradición de muebles e inmuebles.

Como la ley no menciona nada se ha discutido en doctrina.

 PRIMERA POSICION: Leopoldo Urrutia, señala que la herencia es distinta a los

bienes que la integran, es una universalidad jurídica con existencia propia, es un bien sui
generis, especial y abstracto y como no es mueble no se puede aplicar el Art. 684 y tampoco el
686.
Para él la tradición se debe hacer por cualquier medio que revele la intención del tradente
(heredero) de transferir el dominio y la del adquirente de adquirirlo.

 SEGUNDA POSICION: José Ramón Gutiérrez, sostiene que este derecho es

mueble o inmueble según las cosas que lo compongan, porque la herencia confiere al heredero
un derecho real sobre cada una de las cosas singulares que la integran (Art. 580), por lo tanto la
herencia va a ser mueble o inmueble sobre las cosas en la que vaya a recaer, siendo así aplicable
el Art. 684 y 686 en su caso.

 TERCERA POSICION: Meza concuerda con Gutiérrez y estima que el criterio de

Urrutia puede producir grandes trastornos respecto de los bienes inmuebles, porque si respecto
de ellos no se hace la inscripción se producirá una falta de continuidad en la historia de la
propiedad raíz, lo que contraría el espíritu del legislador. Además frente a esta misma hipótesis
se producirían grandes abusos, por ejemplo en la sociedad conyugal el marido podría enajenar
sin la autorización de la mujer.

 CUARTA POSICION: Rosende dice que la tradición debe hacerse según las
normas del 684, es decir el heredero signifique al adquirente que le transfiere el dominio y si
esto si bien se discute, la naturaleza del derecho real de herencia no hay duda que el código lo
trató como mueble y por lo tanto se debe regir de acuerdo a sus reglas.

 JURISPRUDENCIA: Todas las sentencias judiciales consideran que la tradición del

derecho real de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes inmuebles, solo
basta con cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir el dominio y del
adquirente de adquirir siendo suficiente que el tradente realice cualquier acto que sea propio del
heredero.
 237

Razones:
1. La herencia es una asignación a titulo universal y por lo tanto los herederos no son
dueños de un bien en particular, si no del todo como universalidad, por lo que le
herencia es independiente de los bienes que la integran.
2. No existe ninguna disposición legal donde se exija la inscripción para hacer la tradición
del derecho real de herencia.
3. Muchos Art., como el 687, 54 y 78 del Reglamento del CBR se desprende que la
inscripción se realiza según el Art. 684

En conclusión la CS estima que el derecho real de herencia no se hace ni por el articulo 684 ni
por el 686, si no con arreglo al Art. 670 “existiendo por parte del heredero la facultad e
intención de transferir el dominio y existiendo por parte del adquirente capacidad e intención de
adquirir”
Por lo tanto la inscripción se exige por vía de publicidad para mantener la historia del bien raíz
y no para efectos de la tradición.

4.- Tradición de los derechos personales. Art. 699

Se verifica por la entrega del título que el cedente hace al cesionario, en este caso el título se
entiende en el sentido del instrumento en que consta el acto jurídico.

Existen tres tipos de tradición de derechos personales 156, que dependen de los tres tipos de
créditos que existen:

 Tradición del Derecho Personal Nominativo. En este, el acreedor está totalmente

individualizado, por lo tanto solo él puede extinguir la obligación.
 Tradición a la Orden. En este también está individualizado el acreedor, pero con la
diferencia que se le puede pagar él o a la persona que este ordene.
 Tradición al Portador. cuando el crédito puede, ser exigido por la persona que detenta
el título o por el que lo tenga en su mano. Si el crédito o derecho personal consta en un
título nominativo, la tradición se hace por la entrega del título que hace el cedente al
cesionario con anotación del traspaso, individualización del cedente y cesionario y firma
del cedente.

Si el crédito consta en un título a la orden, la tradición se realiza mediante el endoso (se firma
atrás del título) con la firma se está transfiriendo el crédito que tenía el acreedor a otra persona.
Si el crédito consta en un título al portador, la tradición se realiza mediante la simple entrega del
título. Los títulos al portador y a la orden están regulados en el código de comercio.

Se hace con arreglo al artículo 1901 y SS, y se efectúa por la entrega del titulo que hace el
cedente al cesionario.

 Para la mayoría de los autores la palabra titulo se tomó como sinónimo de de

instrumento donde consta la cesión. Si el crédito no consta en ningún documento había que
otorgar uno para que este documento pueda entregarse y hacerse la tradición.
 Alessandri y otros, dicen que la ley no se está refiriendo a la entrega material del
titulo, porque lo que se trasfiere no es una cosa material sino un derecho, por lo tanto también
cabe una manera simbólica, por ejemplo permitir al cesionario tener el crédito.

156
Cuando el código habla de cesión de derechos personales o derechos, se refiere a la tradición de los derechos
personales.
Art. 1901. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el
cesionario sino en virtud de la entrega del título”.
 238

La doctrina ha criticado al Art. 1901 y SS “todo crédito es siempre personal” pero esta
expresión se amplio para manifestar que el código está regulando la tradición de los créditos
nominativos.

La tradición de los créditos a la orden y al portador está regulada en el C. de comercio.

Formas en que se hace la tradición de los derechos personales

a) Entre el cedente y el cesionario: Se hace por la entrega del titulo que hace el cedente al
cesionario Art. 1901.

Una vez efectuada la entrega del titulo se entiende hecha la tradición, pero es inoponible
respecto del deudor y de los terceros.

b) Respecto del deudor cedido: Para que al deudor le sea oponible la tradición que se ha
hecho, es necesario que se le notifique la cesión o bien que la acepte. Art. 1902

La notificación se hace de manera judicial y exhibiéndose al deudor el titulo donde consta la

cesión con la designación del cesionario y con la firma del cedente. Mientras no haya
notificación la cesión al deudor y a los terceros le es inoponibles, por lo tanto si paga antes de
ella al acreedor el pago es válido.

En la cesión de crédito (tradición de derechos personales) el crédito pasa con todos sus
privilegios, diferencia con la novación por cambio de acreedor.

En la cesión no se requiere consentimiento, en cambio en la cesión si.

En la cesión del crédito lo único que no se traspasa es son las excepciones personales. Art. 1906.

Aceptación del deudor: La notificación no es necesaria si el deudor cedido acepta la cesión

porque en ese caso cumple el objetivo que es que el deudor tenga conocimiento de la cesión,
ésta aceptación no es necesaria, basta con la notificación pero si voluntariamente acepta no es
necesaria la notificación.

Todo lo anterior no se aplica para la tradición de los créditos a la orden y al portador.

Los créditos a la orden son aquellos en que el nombre del titular se le antepone a la expresión “a
la orden” u otra y su tradición se hacen por el endoso.
Los créditos al portador son aquellos en que no se designa a la persona del acreedor y su
tradición se hace por la sola entrega material.

Efectos de la tradición.

Se distingue:
1. Si el tradente era dueño de la cosa que entrega: Se transfiere el dominio, la tradición es
un modo de adquirir a titulo derivativo se realizará tal cual como la tenía el tradente.
(recodar discusión doctrinaria)
2. Si el tradente no era dueño: Para algunos autores no hay tradición, para la mayoría sí, en
este caso lo que ocurre es que ella no tendrá merito de transferir el dominio, su
fundamento está en el Art. 1815 y dice que es válido la venta de cosa ajena, por lo tanto
su tradición es válida.

Y para determinar los efectos de la tradición hay que distinguir:

 239

1. El tradente era poseedor regular de la cosa: En este caso si el adquirente esta de buena
fe inicia posesión regular de la cosa y la tradición le va a servir como justo titulo para
hacerse dueño de la cosa mediante prescripción ordinaria (2- 5 años )
2. El tradente era poseedor irregular: Si el adquirente están de buena fe el titulo del
tradente y la tradición también le sirve de justo titulo para iniciar posesión regular.
3. El tradente era mero tenedor: El tradente nunca podría llegar a adquirir por prescripción,
si el adquirente está de buena fe la tradición también le va a servir de justo titulo
pudiendo iniciar posesión regular.
4. El tradente no era dueño pero tenía otros derechos reales sobre la cosa, aquí sólo se van
a transferir los derechos reales que haya tenido la cosa.

NOTA: La posesión es un hecho por lo tanto no se transfiere.

CÉDULA XIV
Prescripción adquisitiva o usucapión y la sucesión por causa de muerte:

1. La prescripción en general, concepto y fundamento.

2. Su regulación en el Código Civil chileno.
3. Reglas comunes a ambas formas de prescripción.
4. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva.
5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción.
6. Clases de prescripción adquisitiva, requisitos de cada una.
7. Interrupción y suspensión de la prescripción.
8. La sucesión por causa de muerte: concepto y características generales en cuanto modo
de adquirir el dominio.

1. La prescripción en general, concepto y fundamento.

El Art. 2492 da un concepto legal de prescripción, que para mejor estudio se divide en
prescripción adquisitiva y prescripción extintiva.
La Prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio.

Artículo 2492 del Código Civil. “La Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

 Prescripción Adquisitiva o Usucapión: es un modo de adquirir las cosas ajenas, por

haberse poseído durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales.
 Prescripción Extintiva: modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido estas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.

Las obligaciones no se extinguen por prescripción lo que se extingue es la acción para exigir el
cumplimiento de la obligación y pasa a ser obligación natural, la obligación se extingue por el
pago o por un modo de extinguir equivalente al pago.

Razones de por qué la prescripción esta tratada al final del código civil:

 Razón de carácter histórico. Porque Andrés Bello se baso en el código civil francés y la
prescripción se encuentra al final de éste.
 240

 Por que la prescripción adquisitiva y extintiva tiene muchas reglas en común por lo que
Andrés Bello las trato en conjunto.
 Por que la prescripción es una institución que da certeza y seguridad jurídica evitando
que en forma indefinida se puedan promover contiendas o juicios y de esta manera
consolida las situaciones o instituciones jurídicas.

2. Su regulación en el Código Civil chileno.

Ubicación de la Prescripción. Nuestro Código trató conjuntamente la prescripción extintiva

con la adquisitiva en el título XLII del Libro IV del Código Civil denominado “De la
prescripción” (artículos 2492 al 2524). Se discute que la prescripción adquisitiva debió ser
tratada en el libro segundo con los demás modos de adquirir, y la extintiva en el libro cuarto con
los modos de extinguir. La mayoría de la doctrina sostiene que la prescripción es una sola y está
bien tratada en el código, porque el poseedor que adquiere el dominio de la cosa por
prescripción adquisitiva, en el mimo momento el dueño de la cosa pierde su dominio por
prescripción extintiva (pierde acción reivindicatoria). La prescripción otorga seguridad jurídica.
Argumentos:
 Ambas prescripciones tienen reglas comunes.
 Tienen elemento común; transcurso del tiempo.
 Razones históricas en el CC Francés también se reguló en un solo título.
 Ambas tienen por objeto dar seguridad jurídica.

3. Reglas comunes a ambas formas de prescripción.

Reglas Comunes a Toda Prescripción.

1. Debe ser Alegada: Art. 2493 “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla, el juez no puede declararla de oficio”. Opera una vez cumplidos los requisitos
legales.
Excepciones:
 EL juez debe declarar de oficio la prescripción de la acción penal y la pena.
 Debe declarar de oficio la prescripción del título ejecutivo.
 Debe declarar de oficio prescritas las acciones que corran en contra o a favor del
fisco.
2. No se puede renunciar a la prescripción anticipadamente: puede ser renunciada
expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida. Esto pues las normas de
prescripción son de orden público, por tanto irrenunciable en forma anticipada. Se
permite la renuncia de la prescripción una vez cumplida, porque el derecho para alegar
la prescripción se incorpora al patrimonio del prescribente. Art 12 CC.
Renuncia Tácita: cuando el que puede alegarla manifiesta con un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor, Ej. cuando cumplidas las condiciones
legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo.
Renuncia Expresa: se renuncia en términos explícitos y formales.
La renuncia es un acto dispositivo el prescribente debe tener la facultad de enajenar
porque afecta sus derechos, debe tener capacidad de ejercicio.

¿Puede renunciar a la prescripción el representante legal?

 En el caso de inmuebles: el representante legal, no está facultado para renunciar a
la prescripción por sí solo requiere autorización judicial.
 En el caso de muebles: la ley no establece limitación.
La renuncia es un acto personal, solo favorece o perjudica al que lo alega (la renuncia
hecha por el deudor principal podrá oponerla el fiador al acreedor y la CS. Dice que
también se aplica respecto de deudores prendarios e hipotecarios.
 241

3. Corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes: No
existen personas privilegiadas, corre contra todas las personas que tengan la libre
administración de sus bienes Art. 2497, Iglesia, Fisco y particulares (igualdad).

4. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva.

Concepto de usucapión o prescripción adquisitiva.“La prescripción adquisitiva es el modo de

adquirir las cosas ajenas, por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales”.

Características:
1. Modo de adquirir a título originario, el prescribente adquiere el dominio
independientemente del titular anterior.
2. Modo de adquirir a título gratuito.
3. Modo de adquirir por acto entre vivos.
4. Modo de adquirir a título singular. Regla general, excepción universalidades caso del
heredero putativo.

Requisitos:
1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción: regla general todas las
cosas pueden ganarse por prescripción. Excepciones:
 Cosas incomerciables o que están fuera del comercio humano.
 Los derechos personales.
 Derechos reales expresamente exceptuados, como servidumbres continúas
inaparente y las discontinuas.
 Las cosas indeterminadas.
 Las cosas propias.
2. Que la cosa se haya poseído: es necesario que la cosa se haya poseído con ánimo de
señor y dueño. (Los meros tenedores no pueden).los actos de mera facultad y de mera
tolerancia no dan lugar a la prescripción.
Actos de mera facultad: Aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro. Art. 2499
Actos de mera tolerancia: le ley no los define, Aquellos que para el que los soporta
implican la facultad de permitirlos o no, un tercero en estos casos ejerce acciones que
son permitidas por el titular del derecho.
Prescripción entre comuneros, la mayoría de la doctrina y la Corte Suprema sostiene,
que sólo podría operar si hay título que justifique la posesión exclusiva, y en esos casos
el que adquiere el dominio es un tercero y no un comunero.
3. Transcurso del tiempo que señala la ley: es necesario que se haya poseído la cosa por
un plazo continuo y no interrumpido. El tiempo es fijado por ley, las partes no pueden
fijar un plazo. Este plazo permite que el verdadero dueño pueda reclamar su propiedad
mientras no se cumpla el plazo establecido por la ley. El Art. 2500 señala que si una
cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupciones por dos o más personas, el
tiempo del antecesor puede agregarse.

5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción; sólo por excepción hay
cosas imprescriptibles.

Cosas que no pueden adquirirse por prescripción.

 242

1. Los derechos personales. Así se desprende del Art. 2498, que dice que se gana por
prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o muebles y los otros derechos
reales; pero no menciona la prescripción de los derechos personales.

Artículo 2498 del Código Civil. “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales
raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados”.

2. Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al

individuo y que tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos están fuera del
comercio humano y por eso no pueden ganarse por prescripción.

3. Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único derecho

real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y
continua inaparente. (Art. 882 y 917).

Artículo 882 del Código Civil. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el
goce inmemorial bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de
cinco años”.

Artículo 917 del Código Civil. “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como
las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria”.

4. Las cosas que están fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos
los hombres, como la alta mar, el aire, etc.

5. Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta

necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.

6. Las cosas propias. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas.

Prescripción de la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo visto.

6. Clases de prescripción adquisitiva, requisitos de cada una.

De acuerdo con el Art. 2506, la prescripción adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria. La
primera tiene como fundamento, la posesión regular y el tiempo que requiere es menor. En
cambio, la segunda, su fundamento esta en la posesión irregular y, consecuentemente, el plazo
que se requiere para prescribir es mucho más larga.

1.- PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA

Art. 2506. La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.

Prescripción ordinaria. Además de las condiciones generales a toda prescripción

(prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), necesita dos requisitos propios:

1. Posesión regular
2. El transcurso del plazo que la ley señala. (Art. 2507).
3. Se suspende de acuerdo a lo señalado en el artículo 2509 del Código de Civil.
 243

Art. 2507 del Código Civil. Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no
interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.

En relación al primer requisito especial, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, además, la tradición si el título invocado
para poseer es uno traslaticio de dominio.

Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria (Art. 707.1 del Código Civil), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que
alega la prescripción ordinaria le bastará, por lo general, exhibir su justo título.

Art. 707 del Código Civil. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece
la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.

En relación al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de

dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces. Art. 2508.1 del Código Civil.

Art. 2508.1 del Código Civil. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años
para los muebles y de cinco años para los bienes raíces.

Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarán las
generales, que están reguladas en los artículos. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de
prescripción, debe ser continuo, corre sin interrupción de días Domingos y festivos. Debe ser de
días completos, se cuenta de media noche a media noche y corre hasta la última del último día
de plazo; no es un plazo de horas157.

2.-PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA.

Requisitos Art. 2510 y 2511.

1. Posesión regular.
2. Transcurso de 10 años sin importar si los bienes son muebles o inmuebles.
Se interrumpe igual que la prescripción ordinaria pero no se suspende salvo en el caso de los
cónyuges.

157
Art. 48 del Código Civil. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los
decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y
correrán además hasta la medianoche del último día del plazo.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El
plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los
casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el
plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último
día del plazo será el último día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o
términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se
disponga expresamente otra cosa.

Art. 49 del Código Civil. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que
vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no
nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo.

Art. 50 del Código Civil. En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea
de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados.
 244

Art. 2510 señala que el dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por
prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las siguientes reglas.
 Para la prescripción extraordinaria no se necesita título alguno.
 Se presume de derecho la buena fe.
 Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe, y no dará
lugar a la prescripción a menos de concurrir 2 circunstancias.
 Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se le
ha reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción
y,
 Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

PRESCRIPCIÓN ORDINARIA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA

Supone posesión regular. Supone posesión irregular.
Plazo 2 años muebles y 5 inmuebles. Plazo 10 años sea mueble o inmueble.
Se suspende a favor de las personas No se suspende salvo caso cónyuges.
enumeradas en el Art 2509.

7. Interrupción y suspensión de la prescripción.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Para poder prescribir se requiere una posesión no interrumpida (sin interrupción civil o natural).
Se requiere una posesión continua por todo el tiempo que establece la ley y supone inactividad y
pasividad del dueño.

Elementos:
 Positivo: el actual poseedor debe tener una posesión tranquila y prolongada. (si falta
este elemento la interrupción se llama natural.)
 Negativo: el dueño no debe haber reclamado su derecho a dominio. (si falta este
elemento la interrupción se llama civil).

Efecto Interrupción: la pérdida de todo el tiempo que llevaba en la posesión de la cosa.

1.- Interrupción Natural. Todo hecho material del hombre o la naturaleza que hace perder la
posesión de la cosa, hay interrupción natural cuando falta elemento positivo.

Art. 2502 Nº 1 del Código Civil. “Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada”.

En este caso el poseedor no puede poseer la cosa, la naturaleza impide ejercer la posesión. El
efecto de la interrupción es descontar todo el tiempo en que no se pudieron ejercer actos
posesorios, pero no pierde el tiempo de la posesión anterior a la interrupción.

Art. 2502 Nº 2 del Código Civil.: “Cuando se ha perdido la posesión por haber habitado en ella
otra persona”.

Regla general: si el poseedor recupera la posesión de la cosa pierde todo el tiempo de posesión
anterior salvo el poseedor haya recuperado la posesión por medios legítimos, en este caso sólo
 245

se descuenta el tiempo en que no estuvo en posesión de la cosa, se considera el tiempo de

posesión anterior.

La mayoría de la doctrina opina que la interrupción natural no opera en inmuebles inscritos,

porque la única forma de iniciar la posesión es a través de una nueva inscripción, aun cuando el
tercero se apodere materialmente del inmueble inscrito no inicia posesión.

2.- Interrupción Civil. Se produce interrupción civil por inactividad del dueño, cuando falte
elemento negativo.

Art. 2503 del Código Civil. “Interrupción civil es todo recurso judicial, intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción y ni aun él en los casos
siguientes”.

Excepciones, en que pese a existir recurso judicial del que alega a ser dueño, no se interrumpe la
prescripción y por tanto no se pierde el tiempo de posesión anterior.

Art. 2503 Nº 1 del Código Civil. “Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma
legal”.

Esto debe entenderse como toda petición o acción que se ha hacho valer ante los tribunales de
justicia para resguardar un derecho que está siendo afectado. Manifestando la voluntad de
conservarlo.

La interrupción civil existirá cada vez que el dueño, manifieste su intención de no abandonar su
derecho, a así lo haga saber a los tribunales de justicia.

Requisitos.
 Que exista recurso judicial.
 Que la acción sea legalmente notificada al poseedor de la cosa.
 Que la demanda o acción se notifique antes de transcurrido el tiempo de prescripción.

Art. 2503 Nº 2 del Código Civil. “Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se
declaró abandonada la instancia”.

Se trata en realidad de un desistimiento de demanda que es un equivalente jurisdiccional, y no

de abandono de instancia, porque sino habría abandono de procedimiento.

Art. 2503 Nº 3 del Código Civil. “Si el demandado obtuvo sentencia de absolución”.

El juez en este caso decide absolver al poseedor, y el tiempo que duró el juicio se computa para
obtener la prescripción, se mira como si nunca se hubiere presentado una demanda en su contra.
Sentencia Absolutoria, debe entenderse como aquella sentencia en virtud de la cual se rechazó
la demanda.

Interrupción entre comuneros:

Art. 2504 del Código Civil. “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que
se interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las
otras”.

Excepción al principio que la interrupción civil en la que sólo puede alegarse por el que intenta
el recurso, en el caso de comunidad basta que un comunero presente el recurso judicial para
interrumpir la prescripción de un tercero.
 246

La interrupción sea civil o natural afecta a tanto a la prescripción adquisitiva ordinaria como
extraordinaria.

SUSPENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN.

En la suspensión no se pierde el tiempo de posesión si es que lo hubo, sino que el tiempo queda
detenido o suspendido.

Art. 2509 señala que la prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse, cesando la
causa de suspensión se cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella si hubo alguno.

La suspensión detiene pero no extingue el tiempo de prescripción si es que lo hubo. Lo que se

funda en la injusticia que significa dejar correr la prescripción en contra de personas que se
encuentren en imposibilidad de defenderse.

Art. 2509 señala taxativamente que se suspende la prescripción ordinaria a favor de las
siguientes personas.

Art. 2509 Nº 1 del Código Civil. “Los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que
no puedan darse a entender claramente, y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curaduría”.

Art. 2509 Nº 2 del Código Civil. “La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta”.
Esto porque antes de 1989 la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz.
Hoy día con la modificación de la ley es plenamente capaz, pero sus bienes están administrados
por su marido por tanto estarían dentro del grupo de aquellas personas que no pueden ejercer
derechos por sí mismas.

Art. 2509 Nº 3 del Código Civil. “La herencia yacente”¸ se trata de una herencia que no ha sido
aceptada ni repudiada por los herederos, masa de bienes que para administrarla se requiere un
curador, si la herencia no es aceptada por los herederos es decir, la repudian, pasa a llamarse
herencia vacante. En este caso en la herencia yacente si hubiere empezado a correr el plazo de
prescripción de la herencia y los herederos no han aceptado y repudiado, se va a suspender
hasta que acepten o rechacen la herencia.

Art. 2509 inciso final, la prescripción siempre se suspende entre cónyuges",”porque si la

prescripción corriera entre cónyuges sería un factor de conflicto en el matrimonio, cada cónyuge
tendría que preocuparse de interrumpir la prescripción del otro, porque el legislador prohíbe las
donaciones irrevocables entre cónyuge, si se permitiese la prescripción los cónyuges podrían
encubrir una donación.

La prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art.

2509.

INTERRUPCION
Se debe a un hecho de la naturaleza o del
hombre.
Si es natural puede ser alegada por cualquiera
con interés. Si es civil, por aquel que ha
entablado el recurso judicial.
Por regla general hace perder todo el tiempo
de prescripción anterior.
Opera tanto en la prescripción adquisitiva
ordinaria como extraordinaria.
SUSPENSIÓN
Su origen está en la ley.
Beneficio excepcional: solo puede alegarse
por aquellos en cuyo favor se ha establecido.
Sólo se descuenta al tiempo que ha durado la
causa de suspensión.
Opera en la prescripción adquisitiva, porque
está regulada en el Art 2509. La ley en el Art
 247

2511señala que la prescripción extraordinaria

no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art 2509.

8. La sucesión por causa de muerte: concepto y características generales en cuanto modo

de adquirir el dominio.

1.- El derecho de herencia y el de censo se adquiere por prescripción extraordinaria de 10

años. Respecto del derecho de censo es una regla absoluta y respecto del derecho de herencia
hay que distinguir:
Heredero putativo o aparente que obtiene el decreto o resolución de posesión efectiva le sirve de
justo título para prescribir en 5 años (prescripción ordinaria).
Si no obtiene decreto el heredero putativo adquiere dominio de herencia por prescripción
extraordinaria 10 años.

2.- El derecho de servidumbre se adquiere según el Art. 882, se distingue.

Servidumbres discontinuas de toda clase y servidumbres continuas inaparentes, solo se pueden
adquirir por un título y respecto de ellas nunca puede operar la prescripción.
Servidumbres continuas y aparentes se pueden adquirir por prescripción de 5 años sin importar
si es poseedor regular o irregular.

Efectos de la Prescripción.

Hace adquirir el domino o derecho real de que se trate y opera por el sólo ministerio de la ley,
cuando se cumplen los requisitos por ella exigidos.

Efecto Retroactivo de la Prescripción.

Una vez que se ha cumplido la prescripción ella opera retroactivamente, se entiende que el
poseedor ha sido dueño no sólo desde el día en que se ha cumplido el plazo de prescripción,
sino desde que se comenzó a poseer.

Consecuencias del Efecto Jurídico.

1. Los frutos producidos por la cosas desde que se inició la posesión pertenecerán al
poseedor, por lo tanto no está obligado a devolverlos aunque haya estado de mala fe.
2. Los gravámenes que hubiese constituido el poseedor en tiempo intermedio subsisten.
3. Los gravámenes constituidos por el antiguo dueño le son inoponibles al prescribiente.

La prescripción se puede alegar como acción y como excepción.

Las personas que pueden alegar la prescripción son el poseedor y sus sucesores que comprende
a los herederos, legatarios y cesionarios.

Ingreso del bien adquirido por prescripción en el patrimonio del prescribiente.

Pese a que la prescripción debe ser alegada opera por el sólo ministerio de la ley, de pleno
derecho. El derecho adquirido por prescripción se incorpora al patrimonio del prescribiente
desde ese momento y no desde que es alegada la prescripción. Por tanto el juez solo se limita a
reconocer la prescripción.

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un bien raíz o de un derecho
real constituido sobre ella debe inscribirse en el CBR, del lugar donde esté ubicado el inmueble
(La sentencia judicial hace las veces de escritura pública Art. 2513). La inscripción es por
publicidad (oponible a terceros).

Prescripción contra título inscrito.

 248

Art. 2505, “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,
o de derechos reales constituidos sobre éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará a
correr sino desde la inscripción del segundo”.

CÉDULA XV
La posesión.

1. Situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las cosas.

2. Concepto y elementos de la posesión.
3. El problema de su naturaleza jurídica: ¿hecho o derecho?
4. Ventajas que confiere el estatus de poseedor.
5. Capacidad posesoria.
6. Cosas que pueden poseerse.
7. La coposesión.
8. Clases de posesión.
9. La agregación o suma de posesiones.
10. Régimen posesorio de muebles e inmuebles: adquisición, conservación y pérdida de la
posesión.

1. Situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las cosas.

Cuando el poseedor no es dueño pueden darse 2 situaciones.

 Que el poseedor está convencido de que es dueño. (poseedor de buena fe).
 Poseedor sepa efectivamente que no es dueño pero que actúe como si lo fuera (poseedor
de mala fe).
Para ser poseedor es indispensable que actúe como dueño sobre la cosa, puesto que si el
poseedor reconoce dominio ajeno pierde la posesión y se convierte en mero tenedor.

2. Concepto y elementos de la posesión.

Concepto de posesión. Art 700 del Código Civil. “La posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa
por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

La propiedad lleva envuelta la posesión, lo normal es que el dueño sea poseedor y que el
poseedor sea el dueño. Pero es posible que hay un dueño que no tenga posesión (acción
reivindicatoria) y puede que el poseedor no sea el dueño, esto es excepcional, la regla general es
que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (presunción
simplemente legal).

Cuando la ley dice que la posesión es la tenencia de una cosa determinada se refiere a las cosas
corporales, pero las cosas incorporales pueden ser objeto de posesión (se llama
CUASIPOSESIÓN).

Elementos de la posesión.
 El Corpus: es el elemento material, físico u objetivo, que se manifiesta en una potestad
de hecho sobre una cosa, se representa por el apoderamiento de la cosa o su tenencia
material. En la palabra tenencia el CC hace referencia al corpus, es decir para el CC, es
el poder de dominación sobre la cosa.
 El Animus: es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo, que consiste en
comportarse respecto de la cosa como señor y dueño, no es la creencia porque se puede
tener el ánimo pese a saber que no se es el dueño de la cosa. Esta representado con la
expresión Animo de señor y dueño.
 249

Para iniciar la posesión se requieren estos 2 elementos pero se discute, si estos elementos deben
también estar presentes para mantener la posesión. La posesión más acertada es la de Rosende
que señala que la posesión se pierde si no se tiene el animus, el CC adhiere a esta última
posesión es posible por lo tanto, que haya un poseedor que no tenga la tenencia de la cosa, pero
no es posible que exista un poseedor que reconozca dominio ajeno, en ese momento el poseedor
se convierte en mero tenedor de la cosa.

3. El problema de su naturaleza jurídica: ¿hecho o derecho?

Naturaleza jurídica de la posesión. Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión está
la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.

Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesión es un mero hecho, porque se
funda en circunstancias materiales.

Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en sí misma la posesión es

un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podría
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al
hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho
mismo.

Ihering afirma rotundamente que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente

protegido.

En nuestro país, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesión es un estado de
hecho al que la ley asigna efectos jurídicos. Hugo Rosende, sostenía que la posesión es un
hecho, por las siguientes razones:

1° Consta en las actas del código, que Bello en esta materia siguió el criterio de Pothier y para él
la posesión era un hecho.

2° Si la posesión fuere un derecho, debería ser o un derecho personal o un derecho real. No es

personal, porque excluye la idea de obligación; y, tampoco es real, porque el poseedor no puede
oponer su posesión ante el verdadero dueño y una de las características de los derechos reales es
que se pueden oponer contra cualquier persona y no se enumera en el Art 577.

3° Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; así por ej. el art.
582 al definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el Art. 700, al definir la posesión
habla de tenencia, con lo que se estaría aludiendo a un hecho físico.

Art. 582 del Código Civil. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.

4° si bien la posesión esta protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el
dominio aparente que existe en la posesión, porque lo normal será, que el poseedor sea dueño.

4. Ventajas que confiere el estatus de poseedor.

Ventajas de la posesión.
1. La posesión está amparada por una presunción de dominio Art 700 inciso 2º, al
poseedor solo le basta con comprobar su posesión, y cualquier persona que manifieste
ser dueño de la cosa deberá probar que ese poseedor no es dueño.
 250

2. La posesión habilita para adquirir el dominio por prescripción, si es útil y regular se

llega al dominio por prescripción adquisitiva ordinaria, y si es irregular será
prescripción adquisitiva extraordinaria.
3. Si el poseedor es vencido en juicio y es obligado a restituir la cosa hay que distinguir si
el poseedor está de buena o mala fe, si esta de buena fe no es obligado a restituir los
frutos, de lo contrario (mala fe) debe restituirlos.
4. Posesión está protegida por acciones posesorias pero sólo sirven para proteger la
posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos.
5. La ley concede al poseedor regular una acción reivindicatoria que se llama publiciana.
(excepcional).

5. Capacidad posesoria. Todas las personas pueden iniciar la posesión, incluso las que carecen
de la libre administración de sus bienes. El Art 723 dice que aquellas personas que no
administran libremente sus bienes pueden adquirir la posesión de una cosa mueble, sin
necesidad de ninguna autorización, siempre que concurran en ellos la voluntad y la aprehensión
material o legal de la cosa. La única limitación es que si la persona que ha iniciado la posesión
no puede administrar libremente lo suyo debe estar autorizado para ejercer los derechos de
poseedor. Pero los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesión, sea para ellos mismos o para terceras personas.

6. Cosas que pueden poseerse. Solamente las cosas determinadas son susceptibles de posesión,
ya que sólo respecto de ellas se puede tener el ánimo de seños y dueño.

Cosas susceptibles de posesión.

La posesión puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con ánimo de
señor o dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada, a ella se
refiere el Art. 700 cuando emplea la palabra “tenencia”; Y, también, de acuerdo al Art. 715, la
posesión puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de
posesión, debe cumplir con los siguientes requisitos:

Art. 715 del Código Civil. “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”.

 De acuerdo al Art. 700, la cosa debe ser determinada.

 Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio.
 En relación a la cuasi posesión, o posesión sobre cosas incorporales, de acuerdo al art.
715, se admite la posesión de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no
distingue, los autores lo hacen, entre los derechos reales y personales.

Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el problema se plantes
con los derechos personales, en donde la doctrina se encuentra dividida.

La mayoría de los autores considera que los derechos personales, no son susceptibles de
posesión porque les falta un requisito indispensable, que es la continuidad de la posesión, ya que
el derecho personal por su ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso
prolongado.

Otra posición, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo Rosende, sostiene
que los derechos personales, son susceptibles de posesión y se fundamentan en dos artículos.
Que hablan de la posesión del derecho (Art. 1576 en relación al pago, y el 2456, inciso 3° en la
transacción)

Art. 1576 del Código Civil. “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo
(bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título
 251

singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido,
aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

Art. 2456 del Código Civil. “La transacción se presume haberse aceptado por consideración a
la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse
esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”.

LA CUASIPOSESION.

Art. 715 del Código Civil. “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”.

La Posesión de cosas incorporales puede ser de derechos reales o personales.

 Derechos Reales: Los derechos reales se pueden poseer, ej, el derecho real de herencia
la ley dice que los herederos tienen la posesión legal de la herencia al momento de
morir el causante y la posesión del derecho real se traduce en el ejercicio del derecho
real.
 Derechos Personales: Mayoría piensa éstos derechos no se pueden poseer, porque el
derecho personal se extingue con su ejercicio, no admiten un ejercicio prolongado.
Otros autores sostienen que sí se pueden poseer la Corte Suprema habla de la posesión
de los derechos personales Art 1576 habla de poseedor del crédito.

Argumentos para estimar que el derecho personal no se puede poseer.

1. Los derechos se poseen por su ejercicio, los derechos personales por su ejercicio se
extinguen, no admiten ejercicio prolongado.
2. Art. 2498 dice que se ganan por prescripción el dominio de los otros derechos reales sin
mencionar los personales.
3. Art. 1576, cuando se habla de poseedor del crédito la doctrina entiende que la ley se
refiere al poseedor del instrumento donde consta el crédito pero no al poseedor del
derecho personal.

7. La coposesión. Es la comunidad de posesión sobre un mismo bien.

Hemos dicho que la posesión es exclusiva; pero ello no es inconveniente para que, así como
existe una copropiedad, exista una coposesión, la posesión proindiviso.

En la coposesión, al igual también que en el caso del dominio, el coposeedor ve limitados sus
derechos de poseedor, por la posesión de los demás comuneros.

A la coposesión se le pone fin por el acto de adjudicación, que es un título declarativo.

El artículo 718 del Código Civil establece que el poseedor a quien se le adjudica una de las
cosas, se entiende haber poseído esta cosa durante todo el tiempo que duró la indivisión.

Este artículo y el 1344, con el cual está en armonía, confirma, una vez más, que las sentencias
de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, son títulos meramente
declarativos y no constitutivos o translaticios de dominio.

La posesión exclusiva no se adquiere por la adjudicación, pues ésta es un título declarativo de

dominio que no sirve para legitimar una posesión. Parece que en la posesión proindiviso el
título del poseedor es aquel a virtud del cual empezó la coposesión.
 252

El poseedor proindiviso, una vez que cesa la comunidad, se entiende haber poseído
exclusivamente desde el momento en que ocurrió el hecho o acto que originó la posesión
proindiviso.

8. Clases de posesión.

Posesión Útil. Aquella que habilita para llegar al dominio por medio de la prescripción
adquisitiva. Puede ser.
1. Posesión Regular: aquella que habilita para llegar al dominio en el plazo de 2 años
(bienes muebles), o 5 años (bienes muebles).
2. Posesión irregular: Habilita para llegar al domino por prescripción adquisitiva
extraordinaria, cuyo plazo es de 10 años, cualquiera sea el bien.

Posesión Inútil. Aquella que no habilita para llegar al dominio por medio de la prescripción y
son tales; las posesiones violentas y la clandestina.

Clases de Posesiones útiles.

Posesión Regular: Art 702 inciso 2º “Se llama posesión regular la que procede de justo título y
ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular”.

La posesión regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, la cual se ejerce sin
clandestinidad y que cumple con los siguientes requisitos positivos:
 Que haya justo título.
 Que haya buena fe,
 Y si se invoca un título translaticio de dominio debe haberse hecho la respectiva
tradición. Requisito eventual.

Justo Título: La ley no lo define sólo define que títulos son injustos y los enumera en el Art
704. Enumeración que es:
1. Es taxativa.
2. Se refiere a situaciones genéricas y no particulares.

Título: se toma como causa o antecedente jurídico de la posesión.

Título Injusto: todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y su carácter de verdadero y
válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Para que sea justo el título tiene que producir en el adquirente la razonable creencia de que
adquirió el dominio.

Características del justo título.

Debe tener 3 características copulativas.
1. Debe ser autentico.
2. Debe ser real
3. Debe ser válido

Títulos Injustos. Son aquellos a los que les faltan uno o más de las características anteriores,
estos títulos injustos adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio,
adolecen un vicio en sí mismo o bien cuando no tengan valor respecto de la persona a quien se
confiere. Y son:
1. El falsificado, esto es no otorgado realmente por la persona que se pretende: la ley
sanciona con esto la falsificación, sanciona el que una persona se haga pasar por otra,
 253

caso en que una escritura pública aparece autorizada por diferente notario del que se
dice que la autorizó.
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo: actúa una persona en representación de otra sin estar facultada. Situación que se
puede dar en 2 casos.
 Quien actúa no está facultado así legal ni convencionalmente para actuar.
 El representante que estando facultado excede los límites de su representación.
(caso restrictivo acá la ley sanciona al que obra como mandatario o
representante legal sin serlo.
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. En los casos 1 y 2 el
título no es auténtico, en este caso el título no es válido lo afecta un vicio de nulidad, Ej.
como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, no lo ha sido.
4. El meramente putativo, títulos putativos son aquellos en cuya existencia cree una
persona, aquél que lo invoca pero que en realidad no existe así solo tiene apariencia de
existir:
 Heredero Putativo: Aquella persona que tiene apariencia de heredero, que no
es realmente heredero, el heredero putativo tiene la posesión de la herencia y
puede llegar al dominio de la herencia por medio de la prescripción.
 Si obtiene decreto o resolución administrativa de posesión efectiva este
le sirve de justo título y puede llegar a ser dueño de la herencia por
prescripción ordinaria 5 años.
 La regla general es que no obtenga decreto o resolución de posesión
efectiva, en este caso llega al dominio por la prescripción extraordinaria
de 10 años. Art 1269.
 Legatario Putativo: persona a quien aparentemente se le ha dejado un legado,
pero no es legatario. Le sirve de justo título el acto testamentario que haya sido
reconocido judicialmente y este reconocimiento puede ser forzado o voluntario.

Clases de títulos.

1. Títulos constitutivos u originarios de dominio: Son los que dan origen al dominio
produciendo al mismo tiempo la adquisición del dominio y el inicio de la posesión. Pero
hay casos en que no conceden el dominio por falta de algún requisito, en esos casos los
títulos no operan como modo de adquirir pero sirven para iniciar la posesión. Ej.
ocupación y la accesión. La ley menciona como título constitutivo la prescripción pero
se piensa que no es así porque en virtud de la prescripción no se adquiere al mimo
tiempo el dominio y la posesión.
2. Títulos translaticios o derivativos de dominio: Son aquellos que por su naturaleza
sirven para transferir el dominio, no transfieren el dominio son. aptos o habilitan para
transferirlo. Ej. compraventa, permuta, donación, aporte de dinero en sociedad
transacción cuando recae en objeto no disputado, mutuo de dinero. En ellos hay relación
de causalidad entre el antecesor y el sucesor.
3. Títulos declarativos de dominio: Se limitan a reconocer o declarar el dominio o la
posesión preexistente, no transfieren ni modifican sólo se limitan a declarar. Ej,
transacciones cuando se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, cuando
recaen sobre la cosa disputada. (la transacción tiene doble calidad título translaticio y
declarativo de dominio).

El caso de las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y en los actos legales de la

partición.
 254

La Partición: conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo separar, dividir y
repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o comuneros a prorrata de sus
respectivas cuotas

La Adjudicación: acto por el cual el derecho que tenía cada comunero en la cosa común, se
singulariza o determinan en forma exclusiva, es decir por la adjudicación el dominio colectivo
de los comuneros se transforma en un dominio individual. Para que haya adjudicación es
indispensable que en la partición la cosa común haya pasado a manos de uno de los comuneros.

Tradición.

Es un requisito eventual porque hay que distinguir si el titulo es originario o derivativo, es

esencial que exista este requisito cuando se invoca un título translaticio de dominio siendo
necesaria la tradición para que haya posesión regular, pero si el título que se invoca es originario
no se requiere de tradición porque esos títulos son modos de adquirir en sí mismos.

Posesión Regular.

1. Si el poseedor regular es vencido en juicio reivindicatorio, el poseedor está obligado a

restituir los frutos, pero no responde de los deterioros de la cosa a menos que se hubiere
aprovechado de ellos, porque al poseedor regular se le aplican las reglas de los
poseedores de buena fe en las prestaciones mutuas, la buena fe dura hasta la
contestación de la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene acción publiciana.
3. Permite llegar al dominio por medio de la prescripción ordinaria (muebles 2 años
inmuebles 5 años).
4. La posesión que recae sobre bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos, están
protegidos por acciones posesorias.
5. El poseedor se le presume dueño basta que pruebe la posesión.

Posesión Irregular: Art 708 “posesión irregular es la que carece de uno más de los requisitos
señalados”. Cuando recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, está
protegido por acciones posesorias. Permite llegar al dominio por medio de la prescripción
adquisitiva extraordinaria que es de 10 años sin importar si son bienes muebles o inmuebles.

Posesión inútil o viciosa: Art. 709 Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
Estas posesiones no habilitan para adquirir el dominio por medio de la prescripción adquisitiva.

Posesión violenta: Art 710 Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza
puede ser actual o inminente.

Art 711 El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es
también poseedor violento”.

Art 712 Existe el vicio de violencia, sea que se haya impedido contra el verdadero dueño de la
cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo
mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se ejecute con su
consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente”.

Posesión violenta es aquella que se inicia por la fuerza, o bien, como aquella que se inicia
pacíficamente, sin embargo una vez iniciada la posesión se ejerce la fuerza, ésta se caracteriza
porque puede ser actual o inminente.

La posesión violenta puede ser:

1. Cuando se inicia por la fuerza, que es la regla general.
 255

2. Aquella que se inicia en forma pacífica en ausencia del dueño, pero cuando vuelve el
dueño, se le repele.

Doctrina ha entendido que se le repele al dueño, no sólo cuando se actúa con violencia, sino que
también cuando se lo rechaza negándole la devolución de la cosa.

Se discute si la violencia marca o no definitivamente a la posesión, si después de que cesa la

violencia la posesión puede o no convertirse en útil y por tanto permitirle al poseedor llegar al
dominio por medio de la prescripción adquisitiva.

La violencia marca a la posesión el poseedor violento nunca puede llegar a hacerse dueño por
prescripción.

Posesión Clandestina: Art 713 “Posesión clandestina es la que se ejerce omitiéndola a los que
tienen derecho para oponerse a ella”
Se trata de una posesión inútil porque le falta el requisito de publicidad. En esta posesión el
poseedor la ejerce ocultándola de quien pueda oponerse a ella, no la oculta de todo el mundo
sólo respecto de quien puede oponerse, lo normal es que sea el dueño pero también podría ser
otro poseedor e incluso un mero tenedor.

Vinculado con esto nos encontramos con las servidumbres discontinuas y las continuas
aparentes.
 Servidumbres Discontinuas: Aquellas se ejercen a intervalos más o menos
prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre. Ej la servidumbre de
tránsito, no pueden adquirirse por prescripción porque les falta la continuidad de la
posesión.
 Servidumbres continuas inaparentes: Aquellas que pese a ejercerse continuamente sin
necesidad de un hecho actual del hombre no se conocen por una señal exterior (no son
visibles) Ej. acueducto, subterráneo.
En la posesión clandestina a diferencia de la violenta hay temporalidad del vicio, esto es si cesa
la clandestinidad la posesión se convierte en útil y podría llegarse al dominio por la
prescripción.

9. La agregación o suma de posesiones.

Facultad que tiene todo poseedor de agregar a su posesión, la de sus antecesores para así
llegar al dominio por la prescripción en menor plazo.

En virtud de esta institución el poseedor se aprovecha de la posesión de sus antecesores, pero es

facultad es decir, no existe obligación de agregar posesiones.

Limitaciones de la agregación de posesiones.

1. La agregación hace que el poseedor se aproveche de la posesión de sus antecesores, con

sus mismas calidades y vicios.
La Corte suprema dice que basta que uno de los antecesores haya tenido una posesión
irregular, para que toda la posesión se convierta en irregular.
2. La agregación debe hacerse respecto de una serie no ininterrumpida de antecesores. Por
esto es que cuando se adquiere un bien raíz se hace necesario un estudio de títulos,
puede que el tradente o demás antecesores no hayan sido dueños del inmueble en
cuestión por tanto el adquirente tendrá que esperar los plazos de prescripción
adquisitiva para hacerse dueño, si todos ellos eran poseedores regulares, lo más
probable es que se llegue al dominio en un plazo menor.
 256

Algunos sostienen que la agregación de la posesión no sería una excepción de que la posesión
es personal, es una confirmación a la regla, ya que si fuera una excepción el poseedor no podría
optar por agregarse o no la posesión y ella procedería siempre, lo que no es así por lo tanto
confirma el hecho que la posesión es personal.

10. Régimen posesorio de muebles e inmuebles: adquisición, conservación y pérdida de la

posesión.

Inicio de la Posesión

 Regla general: se inicia en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus.

 Excepción: Art 722 por expresa disposición legal es poseída por los herederos desde el
momento mismo de fallecer el causante, para iniciar la posesión de una herencia no se
requiere ni corpus ni animus.

La ley señala que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento que es deferida, se
entiende deferida en el momento mismo de fallecer el causante (posesión legal), el objeto es
mantener la continuidad en la posesión de los bienes del difunto.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

Hay que distinguir entre muebles e inmuebles.

1.- Bienes Muebles.

 Adquisición: la posesión se inicia o adquiere desde el minuto en que se reúne en la
persona el animus y el corpus, desde el momento que hay aprehensión material y ánimo
de poseer. (Claro Solar, la tenencia corporal de las cosas muebles se hace poniendo la
mano sobre ella u otro medio equivalente que se someta la cosa al poder de hecho de la
persona).
 Conservación: regla general si falta uno de los requisitos se pierde la posesión, sin
embargo en ciertos casos si se conserva el animus se conserva la posesión, es menester
que cuando se transfiera la tenencia de la cosa sea a título no translaticio de dominio,
incluso cuando éste ignores donde se encuentra la cosa; la doctrina señala que la
voluntad de conservar la posesión no es necesario que sea continua, la ley lo presume
mientras no aparezca una voluntad contraria.
 Pérdida: se materializa por la pérdida del corpus y el animus, pero hay casos en que se
puede sólo por perderse el animus y otros por perderse el corpus.
 Pérdida de corpus y animus. Regla general, cuando el poseedor enajena la
cosa y cuando la abandona con la intención de renunciar a ella.
 Pérdida de corpus: Excepción, Art 72.6
 Art 726 cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya.
 Cuando sin pasar la posesión a otras manos se hace imposible ejercer
actos posesorios Art 2502 nº1, la heredad permanentemente inundada,
cuando las aguas no se retiran dentro del plazo de 5 años, si lo hacen
antes de dicho plazo la heredad volverá a sus antiguos dueños.
 Animal bravío que recobra su libertad natural o el animal doméstico
que pierde la costumbre de volver al amparo o dependencia de quien lo
poseía se le aplican las normas relativas a los animales bravíos. Art 608
y 619.
 Los hombres de mar que arrojan las cosas para aligerar la nave cuando
hay tempestad.
 Pérdida animus: excepción en este caso por perderse el elemento espiritual se
pierde la posesión, pasa a ser mero tenedor.
 257

2.- Bienes inmuebles o raíces.

Hay que distinguir
 Bienes inmuebles inscritos.
 Bienes inmuebles no inscritos.

Bienes inmuebles no inscritos.

a) Adquisición: hay que iniciar la posesión de un bien raíz no inscrito se aplican las
mismas reglas de bienes muebles. Requiere corpus y animus. Requiere.
 Art 726 se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de
hacerla suya. Salvo excepciones, inmuebles inscritos.
Hay que distinguir:
 El simple apoderamiento con ánimo de señor o dueño: hace nacer la
posesión en el que se apodera del inmueble no inscrito y el que la tenía
la pierde.
 Títulos no translaticios de dominio: no podría invocarse como título la
ocupación ya que ésta supone que la cosa no debe pertenecerle a nadie,
en la accesión tampoco ya que si el inmueble principal no esta inscrito
no podría exigirse la inscripción de éste.
 En la sucesión por causa de muerte los herederos adquieren la posesión
legal de la herencia no requiere inscripción alguna la adquieren por el
sólo ministerio de la ley.
 Prescripción: no se requiere inscripción porque el dominio se adquiere
directamente del modo de adquirir.

b) Conservación: la posesión se pierde si falta el corpus y el animus, en otros caso por

la sola falta del animus y en otras por la falta del corpus.
¿Qué pasa si un tercero inscribe un inmueble no inscrito?
Problema determinar por la sola inscripción, el poseedor no inscrito pierde o no su
posesión.
 Algunos autores piensan que la inscripción es una ficción legal que
representa los dos elementos de la posesión corpus y animus, mediante
la inscripción quien inscribe inicia la posesión haciendo perder la
posesión del poseedor no inscrito.
 Otros piensan que la inscripción es sólo garantía de la posesión, un
requisito para solemnizar el corpus y el animus, pero por sí sola no
significa nada.

c) Pérdida: Mismas reglas bienes muebles.

Bienes Inmuebles Inscritos.

El simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con ánimo de señor o dueño, no hace ni la

posesión regular ni la irregular.

a) Adquisición: se distingue:
Titulo constitutivo: para iniciar la posesión del inmueble no se requiere inscripción,
estos títulos son en sí mismos modos de adquirir.
Título translaticio: si la inscripción es o no necesaria, respecto de la posesión regular
no hay dudas que es necesaria, el problema surge cuando tratamos de determinar si para
iniciar la posesión irregular se requiere o no la inscripción.
Para iniciar la posesión de un inmueble inscrito es indispensable la inscripción.
 Art. 702 al definir posesión regular exige la inscripción.
 258

 Art 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por la
inscripción, nadie puede iniciar la posesión si no es por ese medio.
 Art. 728 nadie puede iniciar la posesión mientras no cese la posesión inscrita, y cesa
por una nueva inscripción.
En la posesión irregular la doctrina está dividida.
 Unos sostienen que la inscripción no sería necesaria para iniciar la posesión
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un título translaticio de
dominio, porque el Art 708 dice que la posesión irregular es aquella que carece
de uno o más requisitos de la posesión regular.
 Mayoritariamente la doctrina señalan que la inscripción conservatoria siempre
es necesaria cuando el inmueble está inscrito, sea se invoque posesión regular o
irregular.
La posesión regular e irregular de un inmueble inscrito no se puede iniciar si se
invoca un título translaticio de dominio que no haya sido debidamente inscrito, los
autores han concluido que la inscripción conservatoria es un elemento de la
posesión sea regular o irregular en los inmuebles inscritos.

b) Conservación: Art 728 se conserva mientras no se cancele la inscripción y ni aun el

despojo violento o clandestino afecta esta posesión.
c) Pérdida: Por la cancelación de inscripción que puede ser de tres manera.
 Por cancelación voluntaria de las partes.
 Por una nueva inscripción, en la nueva inscripción debe hacerse referencia a la
inscripción anterior para mantener continuidad en la historia de la propiedad raíz.
 Por decreto judicial; cuando hay juicio y una de las partes obtiene el reconocimiento
de la posesión.

Cuando la cancelación es voluntaria o por decreto judicial la cancelación se hace por medio de
la subinscripción (margen de la inscripción anterior). En cambio cuando hay una nueva
inscripción junto con ésta se cancela la anterior.

La Corte Suprema ha sostenido que la única forma de hacer cesar la posesión inscrita es por
medio de la cancelación de la inscripción, esto porque la inscripción representa el corpus y el
animus y si se cancela se pierden estos dos elementos.

Fines de la teoría de posesión inscrita.

a) Determinar si la inscripción de un título injusto cancela o no inscripción anterior. El

legislador no exige para la cancelación de la inscripción un título justo, por lo tanto
si se inscribe un título injusto se cancela la inscripción y cesa la posesión.
b) Determinar la función que cumple la inscripción conservatoria según lo establecido
en el Art. 724, para iniciar la posesión de bienes raíces y de derechos reales
constituidos en ellos se necesita de la inscripción.
Algunos autores sostienen que la inscripción conservatoria es indispensable para iniciar
la posesión de bienes raíces, y ello por tres disposiciones Arts 724, 728 y 2505. Que se
refiere a prescripción. Para ellos la inscripción es el signo de la posesión en los bienes
raíces equivalente a la tenencia de los muebles y por tanto si se carece de la inscripción
no hay posesión. El que no tiene inscrito su título jamás podrá adquirir el inmueble por
prescripción ni ordinaria ni extraordinaria porque la inscripción será un elemento
fundamental de la posesión regular o irregular de los bienes raíces.

Presunciones en la posesión.

 Art 719 inciso 1º “Si se ha empezado a poseer a nombre, se presume que esta
posesión ha continuado hasta el momento en que se alega”. Acá se sostiene que el
 259

que invoca posesión a nombre propio prueba esto se presume la continuidad de la

posesión.
 Art 719 inciso 2º “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
igualmente la continuación del mismo orden de cosas”. Empezó a poseer a nombre
ajeno (mero tenedor) y después se alega poseer a nombre propio es necesario probar la
existencia del título que justifique la posesión, porque se presumiría que esa persona
continúa siendo mero tenedor.
 Art. 719 inciso 3º “Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio”. Si se prueba una
posesión anterior y se prueba la posesión actual se presume que ha habido posesión en
el tiempo intermedio.

CÉDULA XVI
Derechos reales limitados.

1. Concepto general y enumeración.

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características; constitución y
limitaciones; breve referencia a sus efectos; extinción.
3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y características; diferencia con los
derechos personales de goce; constitución y limitaciones; breve referencia a sus efectos;
extinción.
4. Derechos reales de uso y habitación: concepto y características; su constitución;
extensión; efectos; extinción.
5. Servidumbres: concepto, elementos y características; criterios clasificatorios; su
extinción.

1. Concepto general y enumeración.

La teoría clásica, representada principalmente por Aubry y Rau, define los derechos reales como
“aquellos que, creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona cuyo poder
ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa, son por esto mismo
susceptibles de ser ejercidos no solamente contra una persona determinada, sino frente y contra
todos”.

Otros expresan simplemente que derechos reales son los derechos que atribuyen al titular un
señorío o poder inmediato sobre la cosa, señorío o poder que es pleno e ilimitado o es menos
pleno y limitado.

Nuestro Código Civil dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (artículo 577.1 del Código Civil).

El artículo 577.2 del Código Civil enumera los derechos reales y establece lo siguiente: “Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales”.

Se señala que el artículo precedente no es taxativo ya que el artículo 579 señala lo siguiente: “El
derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características; constitución y

limitaciones; breve referencia a sus efectos; extinción.

1.- FIDEICOMISO
 260

Artículo 733 del Código Civil. “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se
llama restitución”.

Intervinientes:

 Constituyente: Es aquella persona que dispone de una cosa suya, a favor de otra
persona a quien grava con la obligación de restituirla o entregársela a un tercero, si es
que cumple una condición.
 Fiduciario: Es aquella persona que adquiere el dominio con la carga de restitución, es
decir esta persona es dueña hasta que se cumpla una condición, que para él es una
condición resolutoria.
 Fideicomisario: Es aquella persona a quien, si cumpliéndose la condición se le hará la
restitución, y tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño si es que cumple la
condición, por lo tanto, para él la condición es suspensiva.
Afirmaciones:
Puede ocurrir que falte el propietario fiduciario, en este caso se entiende que quien hace sus
veces es el constituyente o sus herederos. Art. 748.

El fideicomisario también puede faltar, pero se debe esperar que llegue a existir, si al tiempo de
la restitución el fideicomisario no existe se consolida el dominio en el propietario fiduciario, es
posible que el fideicomisario no exista al tiempo de su constitución, pero se debe esperar que
llegue a existir.

El Art. 737 establece como requisito esencial del acto jurídico la existencia del fideicomisario al
tiempo de la restitución.

Si al tiempo de la restitución el fideicomisario existe el dominio o la propiedad pasará a él y se

cumplirá según ley.

Si el fideicomisario no existe al momento de la restitución, habrá fallado la condición y el

dominio se consolidará en el propietario fiduciario.

 Aspectos de la condición doble del fideicomiso:

a) Propietario fiduciario: Es una condición resolutoria, porque se extingue el derecho
con su cumplimiento, pero esta condición no opera con efecto retroactivo.
b) Fideicomisario: Es una condición suspensiva, porque de su ocurrencia nace el
derecho.

Propiedad fiduciaria  derecho de dominio Titular: propietario fiduciario.

(Único derecho real)

Fideicomisario  Mera expectativa de adquirir el dominio si se cumple la condición.

 Limitaciones que impone el fideicomiso:

a) Afecta el carácter absoluto del dominio (el propietario fiduciario tiene una serie de
limitaciones)
b) Afecta el carácter perpetuo (propietario fiduciario está sujeto a perder el dominio
por cumplimiento de la condición)

 Fideicomisos sucesivos.
 261

Al legislador no le gustan los fideicomisos ya que entraba la libre circulación de los bienes, el
Art. 745 prohíbe los fideicomisos sucesivos, así si se constituyen dos o más fideicomisos
sucesivos y se consolida el dominio en el primer fideicomisario, se extinguirá la mera
expectativa de los demás.
Sanción CS nulidad absoluta, norma prohibitiva.

 Sustitución fideicomisaria

Consiste en designar uno o más sustitutos del fideicomisario para que lo reemplacen si llega a
faltar, permitiendo incluso sustitutos de los sustitutos, los cuales reemplazaran según el orden
que designe el constituyente. Art. 742 y 743

La ley permite que se nombren varios propietarios fiduciarios y varios fideicomisarios y en esos
casos si llega a faltar uno su porción aumenta o favorece a los demás.

Se permite además que una misma propiedad se constituya a la vez, en un usufructo a favor de
una persona y un fideicomiso a favor de otra. Art. 736

 Tiempo en que debe acontecer la condición en propiedad fiduciaria.

La condición podrá ser determinada o indeterminada, según haya o no plazo para que se
cumpla.

La ley de manera supletoria fija el plazo en que debe acontecer la condición, estableciendo que
si tarda más de 5 años en producirse se entenderá por fallida, plazo que se cuenta desde la
constitución del fideicomiso, y de ser Así la propiedad queda radicada definitivamente en el
propietario fiduciario.

Cuando la condición es la muerte del propietario fiduciario: Es un caso excepcional a la regla

general de 5 años, ya que en este caso la condición es un caso, la doctrina ha dicho que lo que
ha querido decir la ley es que la condición en este caso va a ser la existencia del fideicomisario a
la muerte del propietario fiduciario, por lo tanto:

 Si en la figura de la propiedad fiduciaria la condición no es la muerte del propietario

fiduciario, ella debe verificarse dentro de 5 años siguientes a la constitución del
fideicomiso, porque de lo contrario se entenderá por fallida.
 Si la condición es muerte del propietario fiduciario lo único que la ley exige es que
el fideicomiso exista al tiempo de la muerte.

 Casos susceptibles de fideicomisos.

Regla general Todo es susceptible de ser objeto de la propiedad fiduciaria.

La ley en su Art. 734 hace una distinción y señala que puede recaer en:
 La totalidad de una herencia
 Una cuota de la misma
 Uno o más cuerpos ciertos; debe ser cuerpo cierto porque existe la obligación de
restituirlo si se verifica una condición y es la misma cosa que se entrega por eso no
puede ser de género o cosa consumible.

 Solemnidad de la constitución de un fideicomiso. Art. 735

 262

 Acto entre vivos: Siempre la constitución es solemne Se constituye por medio de

instrumento público, no tiene importancia si la cosa es muble o inmueble, también
puede consistir en un acto testamentario.
Si la cosa es inmueble el fideicomiso se deberá inscribir en el registro de hipotecas
y gravámenes del CBR.
En cuanto a la inscripción para algunos autores es una doble solemnidad y para
otros es con el fin de mantener la historia de la propiedad raíz como requisito de
publicidad.
La CS ha estimado que la inscripción no constituye un requisito esencial para el
valor del acto, por tanto su omisión no produce nulidad.

 Por acto testamentario: Si se constituye por testamento el fideicomiso la

inscripción no opera como tradición porque opera la sucesión por causa de muerte.

 Derechos y obligaciones de las partes

Del fiduciario.
Derechos.

Es dueño de la cosa mientras no se cumpla la condición, va a ser dueño exclusivo y por tanto
puede intentar acción reivindicatoria. Art. 893.
Efectos:

1.- Puede transferir la propiedad fiduciaria por actos entre vivos y puede transmitir la propiedad
fiduciaria por causa de muerte.

La transferencia o transmisión de l acosa se hace con cargo y obligación de mantener indivisa la

propiedad, debido a que le propietario debe recibir la misma cosa y además porque se transfiere
o transmite con el gravamen de fideicomiso.

Excepción: No se puede transferir la propiedad fiduciaria si el constituyente hubiese prohibido

la enajenación, este es un caso de validez de la cláusula de enajenar y tampoco se puede
transmitir cuando la condición de que pierda el fideicomiso sea la muerte del fiduciario.

2.- Puede gravar la propiedad fiduciaria con una hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro
gravamen. Art. 757

Limitaciones al fiduciario para poder gravar:

 El fiduciario debe contar con la autorización dada con conocimiento de causa.
 Al constituirse el gravamen debe oírse a las personas que señala el Art.761 inc3º

Sanción: el fideicomiso va a ser inoponible al fideicomisario.

3.- La cosa es inembargable Art. 1618 Nº 8 y 445 Nº 14 CPC mientras se encuentre en poder del
propietario fiduciario, la inembargabilidad solo comprende la propiedad fiduciaria, pero no
alcanza a los frutos que pueda percibir la cosa, esto con la finalidad de proteger al
fideicomisario ya que podría ser que al cumplirse la condición él viera burlado sus derechos.

Para la jurisprudencia también es inembargable la mera expectativa del fideicomisario, ya que

mientras no se cumpla la condición no tiene derecho alguno.

4.- Puede demandar los daños y perjuicios que la cosa haya sufrido. Art 2315
 263

5.- No tiene derecho a reclamar las mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con
el fideicomisario a quien se haga la restitución, incluso puede oponerlas como compensación a
la indemnización que pueda deber. Art. 759

6.- Tiene derecho a retención una vez cumplida la condición, si es que el fiduciario le adeudare
pagos o indemnizaciones.

Obligaciones

1.- Esta obligado a la conservación y restitución de la cosa cuando se cumpla la condición,

respondiendo de culpa leve, es decir responde de los menoscabos que haya sufrido la cosa por
un hecho o culpa suya.
2.- Está obligado a hacer un inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario.
Art. 754, al diferencia es que el propietario fiduciario no está obligado a rendir caución de
conservación, a menos que una sentencia judicial lo ordene como medida conservatoria. Art.
755

Del fideicomisario
Derechos

Mientras no se cumpla la condición sólo tiene una mera expectativa de llegar a ser dueño, la
cual se va a concretizar cuando se cumpla la condición, que si bien para el es suspensiva
igualmente le concede ciertos derechos:
1.- Puede transferir su mera expectativa (en razón de la C-V de cosa que se espera que exista)

2.- El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria pueda
peligrar o deteriorarse a manos del fiduciario. Art. 761 con Art. 1492.

Si el fideicomisario es una persona que no existe pero se espera que exista, puede intentar estas
medidas en contra de los ascendientes de él y si es una persona jurídica de derecho privado sin
fines de lucro, las deberán impetrar los personeros de ellas. Art. 761 inc3º

3.- Tiene derecho a ser oído cuando el propietario fiduciario quiera gravar la cosa entregada al
fideicomiso. Art. 757.

4.- Podrá solicitar que el propietario fiduciario rinda caución, éste no esta obligado a rendir
caución, a menos que le juez lo ordene a pedido del fideicomisario. Art. 755

5.- Tiene derecho a reclamar la cosa cuando se cumpla la condición, incluso judicialmente.

6.- Tiene derecho a reclamar la indemnización de perjuicios y deterioros que provengan del
hecho o culpa del propietario fiduciario. 758

El fideicomisario puede transferir su mera expectativa, sin embargo no puede transmitirla, ya

que es un requisito esencial que el fideicomisario exista al tiempo de la restitución, por tanto si
muere antes de que se verifique la condición nada transmite a sus herederos, y la propiedad se
consolidará en el propietario fiduciario, a menos que se haya nombrado sustitutos.

Obligaciones

Debe rembolsar al propietario fiduciario las expensas extraordinarias que hay hecho en la cosa.
Mientras el pago no se verifique, el propietario fiduciario tiene un derecho de retención. 756
Extinción de la propiedad fiduciaria. Art. 763

Artículo 763 del Código Civil. “El fideicomiso se extingue:

 264

1. Por la restitución;
2. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre
una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa;
3. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al
usufructo en el artículo 807;
4. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos
de los substitutos;
5. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;
6. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario”.

PROPIETARIO FIDUCIARIO USUFRUCTO

Solo existe un derecho real de dominio que lo Coexisten dos derechos reales:
tiene el propietario fiduciario pudiendo pasar - Dominio
al fideicomisario si se cumple una condición - Usufructo
La condición es propia de él Aun cuando puede haber condición, el
elemento característico es el plazo
Sólo puede recaer sobre una universalidad, es Puede recaer sobre todo tipo de cosas, incluso
decir sobre una herencia o de una cuota de las genéricas o consumibles, caso en el cual se
ella o sobre una o más especies o cuerpos llama cuasiusufructo.
cierto.
Siempre es solemne, sea que recaiga en Se recaer sobre muebles y se constituye por
muebles o inmuebles actos entre vivo es consensual.
Cuando se constituye por testamento y recae Cuando se constituye por testamento y recae
sobre bienes raíces no necesita inscripción. en bienes inmuebles necesita inscripción.
Puede o no haber restitución La restitución siempre se produce
- No puede constituirse por ley - Si puede constituirse por ley
- No puede tener su origen en sentencia - Puede tener su origen en una sentencia
judicial judicial Ej.: pensión alimenticia.
- Fiduciario solo debe hacer inventario - Usufructuario debe hacer inventario,
- Si puede alterar la forma y sustancia, además d rendir caución.
siempre que la cosa no disminuya de valor - el usufructo termina por la muerte, no es
- No termina por muerte del fiduciario pasa a transmisible.
herederos - Termina por sentencia judicial. 809
- No puede terminar por sentencia judicial

3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y características; diferencia con los

derechos personales de goce; constitución y limitaciones; breve referencia a sus efectos;
extinción.

USUFRUCTO

Artículo 764 del Código Civil. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.

Se critica la definición porque define a dos instituciones:

1. Usufructo, solo puede recaer en cosas no fungibles 764 1ª parte
2. Cuasiusufructo, cosas fungible 764 2ª parte.

 Intervinientes
1. Constituyente: Es aquella persona que instituye el usufructo, quien lo crea.
Puede quedar totalmente marginado del usufructo o puede constituirse en
usufructuario o en nudo propietario.
 265

2. Usufructuario: Es aquella persona que tiene el uso u goce de la cosa, titular del
derecho real de usufructo.
3. Nudo propietario: Es aquella persona que es dueño de la cosa, pero que se
encuentra desprovista de las facultades de uso y goce, solo tiene facultad de
disponer.

 Clasificación en atención a quien se le concede el usufructo.

1. Simple: aquel que se concede a una persona

2. Múltiple: aquel que se concede a varias personas a su vez
3. Simultaneo: aquel que opera cuando se confiere el goce actual a todos los
usufructuarios en conjunto, caso en que hay una comunidad en el usufructo que se
llama cousufructo.
4. Sucesivo: aquel que se presenta cuando se da uso y goce a los usufructuarios en pos
del otro, no entran junto a gozar de la cosa, no hay comunidad. Están prohibidos por
ley 769.

 Características
1. Es un derecho real
2. Es un derecho real de goce, concede la facultad de uso y goce de la cosa
3. Es una limitación al derecho de propiedad, el nudo propietario no puede usar ni
gozar de la cosa
4. Es un derecho temporal, diferencia con el dominio que es perpetuo, están sujeto a
un plazo 765 inc2º
5. Es un derecho intransmisible, se extingue por la muerte del usufructuario, a
diferencia de la nuda propiedad que se puede transferir y transmitir con el gravamen
y carga que tiene.
6. Es un derecho sujeto a plazo, elemento esencial
7. Coexisten dos derechos reales, derecho de usufructo que lo tiene el usufructuario, y
el derecho de dominio que lo tiene el propietario 765 inc1º.2

 Usufructuario y cuasiusufructo.

USUFRUCTO
1. Derecho real que recae sobre cosas
inconsumibles, porque el usufructuario está
obligado a devolver la misma cosa
2. Titulo de mera tenencia, reconoce
permanentemente el derecho ajeno
3. Si el usufructuario retiene indefinidamente
la cosa, no la quiere devolver, la ley le
concede al nudo propietario la acción
reivindicatoria 915
4. Si la cosa se destruye por un caso fortuito o
fuerza mayor, el usufructuario no responderá
de nada, el riesgo de la cosa es el nudo
propietario.
5. El usufructuario está obligado a devolver la
misma cosa.
CUASIUSUFRUCTO
1. Derecho real que recae sobre las cosas
consumibles que no hay que devolver la
misma cosa.
2. Es titulo traslaticio de dominio, porque el
cuasiusufructuario por la entrega se hace
dueño de la cosa que recibe.
3. El nudo propietario tiene una acción
personal, sólo tiene un crédito para exigir
otras tantas cosas a su valor 789.
4. El riesgo es del cuasiusufructuario y por lo
tanto ni el caso fortuito ni la fuerza mayor lo
libera de la responsabilidad y esto es
simplemente una aplicación del principio
general del derecho “ las cosas perecen para
su dueño”
5. El cuasiusufructuario puede optar:
- Devolver otras cosas, de la misma cantidad,
calidad e igual género.
- Pagar su valor
 266

Fernando Rozas  La elección corresponde al cuasiusufructuario, porque habría una

obligación alternativa y de acuerdo a la leyes en ellas si nada se dice elige el deudor.
Alessandri y Somarriva La elección corresponde al nudo propietario.

USUFRUCTUARIO MUTUO

1. Titulo traslaticio de dominio 1. Mutuario se hace dueño

2. Se puede constituir por:
- acuerdo de las partes
- testamento
- ley
3. Si se constituye sobre bienes muebles y se
constituye por acuerdo de las partes es
consensual.
Si recae sobre bienes raíces es solemne,
necesita instrumento publico e inscripción.
4. Cuasiusufructo está obligado a rendir una
caución y a hacer un inventario solemne
5. Se extingue por causales distintas
6. Es un derecho real, se ejerce sobre una cosa
sin respecto a determinada persona
2. Sólo por acuerdo de las partes.
3. Es un contrato real, se perfecciona por la
tradición, es decir se hace dueño.
4. Mutuario se le podría pedir, pero no es
obligación.
5. Se extingue por el pago
6. Es un contrato, por lo tanto de el sólo nacen
derechos personales, se exigen a ciertas y
determinadas personas.

USUFRUCTO
1. Se concede el uso y goce de una cosa a una
persona por el dueño, en usufructo al
usufructuario
2. Derecho real
3. Usufructuario recibe la cosa en el estado en
que se encuentre
4. Si la cosa se deteriora el nuevo propietario (
regla general) no está obligado a repararla
5. Si recae sobre muebles y se constituye por
actos entre vivos, es consensual, pero si se
constituye por actos entre vivos y recae sobre
bienes raíces es solemne porque requiere
instrumento publico e inscripción 767
ARRENDAMIENTO
1. Se concede el uso y el goce de una cosa a
una persona por el dueño, en arrendamiento al
arrendatario.
2. Es un contrato: de él solo nacen derechos
personales
3. El arrendatario tiene el derecho a que se le
entregue la cosa en buen estado, puede
exigirlo
4. El arrendatario si tiene la obligación de
reparar la cosa
5. Siempre es consensual, aunque recaiga
sobre inmuebles, lo que ocurre es que la ley
18.101 sobre arriendos de predios urbanos
exige la escritura como requisito de prueba.

 Cosas que pueden darse en usufructo.

Cualquier cosa sea mueble o inmueble, corporal e incorporal.

 Calidades que reúne el usufructuario.

1. Dueño del derecho real de usufructo
2. Poseedor del derecho real de usufructo
3. Mero tenedor de la cosa fructuaria, ya que reconoce dominio ajeno

 Constitución del usufructo Art. 766

El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

 267

1.- Voluntad del constituyente Art. 766 Nº 2, por testamento; Nº 3 por donación, venta u otro
acto entre vivos.

Situaciones:
 Puede que el dueño o propietario conceda la nuda propiedad a otra persona,
reservándose para sí el usufructo, lo que se denomina retención.
 Puede que el propietario conceda el usufructo a un tercero y se conserve para si la
nuda propiedad, lo que denomina constitución por vía directa.
 Puede que el dueño o propietario conceda la nuda propiedad a una persona y el
usufructo a otra, lo que se denomina constitución por desprendimiento.

Maneras de constituir el usufructo:

Por actos entre vivos:
 Si recaen sobres bienes muebles es consensual.
 Si es sobre bienes inmuebles es solemne, debe constar en instrumento público inscrito 767.
Doctrina:

Algunos autores, la única solemnidad es el instrumento publico y la inscripción es una forma de

hacer la tradición del derecho real de usufructo. Sin la inscripción no habría tradición, pero el
usufructo existiría.

Otros creen que hay dos solemnidades, instrumento público e inscripción en el CBR.
Lo que ocurre es que la inscripción desempeña una doble función:
 Solemnidad
 Modo de adquirir
Si no hay inscripción no sólo no se adquiriría el dominio del derecho real de usufructo, no
habría tradición, el usufructo no quedaría constituido seria inexistente por faltar la solemnidad
Por acto testamentario: 766 Nº 2

Como el testamento es siempre solemne esta forma de constitución del usufructo será solemne,
sea que recaiga sobre muebles o inmuebles.

No requiere inscripción porque el artículo 767 no lo menciona, tampoco se requiere la

inscripción del testamento porque la inscripción cumple la función de tradición y aquí opera
otro modo de adquirir que es la sucesión por causa de muerte.

2.- Por ley. Art. 766 Nº 1

Consagrada en los en el artículo 810 que regula los usufructos legales que son:
 El del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo
 El del marido como administrador de la sociedad conyugal en los bienes de la mujer.

La doctrina ha sostenido que no son derechos de usufructos si no mas bien derechos reales de
goce.

3.- Por prescripción. Art. 764 Nº 4

Porque de acuerdo a las reglas generales los derechos reales se ganan por prescripción.

La prescripción de usufructo es muy excepcional, ya que lo normal es que la prescripción se

refiera a toda la propiedad, se podría adquirir por prescripción cuando el antecesor haya sido
solo usufructuario y no dueño, porque en este caso solo transfiere el usufructo.
 268

En cuanto al plazo de prescripción se aplican las normas generales, poseedor regular 2- 5 años,
si es irregular 10 años.

4.- Por sentencia judicial. Art. 1337 y ley 14.908.

 Usufructos sucesivos. 769

Se dan cuando se concede el uso y el goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado
plazo o fecha en la cual pasa a otro usufructuario y así sucesivamente. Prohibido por ley.
Si se aceptan los sustitutos de los usufructuarios.

 Duración del usufructo.

El usufructo tiene una duración en el tiempo, transcurrido éste se consolida la propiedad en el

nudo propietario. 765 inciso 2º.

Regla general: El elemento característico es el plazo, el cual lo fija el constituyente y puede ser:
 indeterminado: cuando el constituyente nada ha dicho respecto del plazo, la ley suple
el silencio y lo entiende prorrogado para toda la vida si es persona natural, si es persona
jurídica el usufructo no podrá más de 30 años 770.
 Determinado.

Articulo 769 prohíbe la constitución de usufructos sucesivos, por lo que el constituyente no

tiene libertad absoluta para disponer.

Articulo 768 prohíbe constituir usufructos bajo una modalidad que suspenda su ejercicio, si se
somete a una modalidad que impida su ejercicio , el usufructo no tiene valor, salvo que se haya
constituido por testamento, y la condición o el plazo que limita su ejercicio se hubiese cumplido
antes de morir el testador el usufructo vale.

La ley si permite que se le agregue una condición para cuando se consolide con la nuda
propiedad Art. 771, no se afecta el ejercicio del derecho real de usufructo , lo que ocurre es que
por la concurrencia de la condición el usufructuario se hace dueño absoluto.

Si la condición no se cumple antes del plazo fijado para la vigencia del usufructo, o antes de la
muerte del usufructuario, la condición se mirará como no escrita. En este caso el usufructo vale,
sucede que la condición que se hubiese fijado se tendrá por no escrita.

 Comunidad en el usufructo
Consiste en constituir a favor de dos o más personas un usufructo para que simultáneamente
ellas ejerzan su derecho real  Cousufructo 722.
Efectos del usufructo.

 Derechos y obligaciones del usufructuario.

Derechos.

1.- Usar y gozar de la cosa:

 Si la cosa es mueble, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ella según su

naturaleza y destino.
 Si la cosa es raíz el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales,
incluso los pendientes al tiempo de la constitución. 781 inc 1º.
 269

 El usufructuario también tiene derecho a percibir los frutos civiles, los va a ir

percibiendo día a día 790.
 El usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres activas constituidas a
favor del inmueble 782
 Si la cosa dada en usufructo es una heredad, el derecho de uso y goce se extiende a los
bosques y arboladas, pero con cargo de conservarlos y respondiendo de su menoscabo
783.
 De acuerdo al 784 el usufructuario tiene derecho a ciertos productos de la cosa si ella es
una mina.

2.- Enajenar su derecho real de usufructo:

 Puede transferirlo a titulo gratuito u oneroso, si lo transfiere sigue respondiendo ante el

nudo propietario y las enajenaciones se van a resolver al termino del usufructo 793. La
facultad de transferir el derecho real tiene la limitación de que el constituyente puede
prohibir la enajenación, es decir la cláusula de no enajenar es válida y si el
usufructuario la infringe la ley lo sanciona poniendo fin al usufructo.
 Hipotecar su derecho real
 Arrendar su derecho real 793
 Administrar la cosa fructuaria 777
 Acción reivindicatoria, puede accionar pero en su calidad de dueño y `poseedor de su
derecho real, pero no para proteger la cosa fructuaria ya que sólo es un mero tenedor de
ésta.

Obligaciones.

Distinción: Antes de entrar al goce de la cosa.

El usufructuario esta obligado

 Rendir una caución suficiente de conservación y de restitución.

La caución se va a determinar y su monto se va a fijar de común acuerdo entre las partes, si no
hay acuerdo lo fija el juez, de acuerdo al valor de los bienes.
Usufructuarios no obligados avenir caución:
 Usufructos legales
 El constituyente cuando se constituye el usufructo a titulo gratuito y se reserva para
si el usufructo
 El usufructuario a quien el constituyente le hubiere liberado de esta obligación o
cuando el nudo propietario lo hubiere liberado de la obligación.
 El alimentario a quien se le fija como pensión alimenticia un usufructo.
 Los bancos cuando actúan como administrador de bienes fructuarios.

 Confeccionar un inventario solemne de los bienes, consiste en detallar uno a uno los
bines previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos.

Usufructuarios no obligados a realizar inventario:

 Usufructo legal
 A los usufructuarios cuando el constituyente los hubiere eximido de esta obligación, se
discute por que la ley no lo permite expresamente como lo hace con la caución 755 Inc.
2º.
 270

SANCION A NO RENDIR CAUCION NI CONFECCIONAR INVENTARIO: No se pierde

o no se extingue el usufructo, mientras no se realicen, la administración de los bienes la tendrá
el nudo propietario 776.

 Limitaciones del usufructo.

Está obligado a respetar los arrendamientos pendientes, siempre que ellos sean anteriores a la
constitución del usufructo, pero al momento de constituirse el usufructo, el usufructuario
comienza a percibir la renta del arrendamiento. 792

Está obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentra 774.

Si la cosa ha sufrido algún deterioro antes de constituirse el usufructo, aunque sea por culpa del
nudo propietario él no es responsable, el usufructuario solo puede reclamar de los deterioros
causados con posterioridad a la constitución del usufructo.

Objetivo: Proteger al nudo propietario de la mala fe del usufructuario.

Durante el goce de la cosa fructuaria.

 Debe conservar la forma y sustancia de la cosa 764.
 Debe usar y gozar la cosa como un buen padre de familia (culpa leve) 787/ 788/802
 Esta obligado a pagar las expensas y mejoras ordinarias de conservación 797.
Las expensas que no son ordinarias se llaman por ley obras o refacciones mayores, las cuales
son de cargo del nudo propietario, se entiende por tales, aquellas que se realizan por una vez o
en largos intervalos de tiempo y que son para la conservación y permanente utilidad de la cosa
fructuaria 798.

 Debe responde de las mejoras ordinarias de conservación, estando obligado a pagar los
impuestos periódicos, fiscales o municipales.

Al extinguirse el usufructo. El usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, concediéndole la

ley al usufructuario un derecho legal de retención, en virtud del cual el usufructuario puede
retener la cosa fructuaria mientras el nudo propietario no le pague los reembolsos o las
indemnizaciones pertinentes.

Derecho y obligaciones del nudo propietario.

Derechos.

1. Puede enajenar su nuda propiedad 779 inc 3º, la cual se transfiere con el gravamen de
su usufructo, aunque no lo exprese
2. Derecho a hipotecar su nuda propiedad y el acreedor hipotecario debe respetar el
usufructo 2416
3. Puede el nudo propietario transmitir o transferir su nuda propiedad pero la transmisión
o la transferencia e hecha con la carga del usufructo. 773 y 779
4. Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes el tiempo de la restitución,
por lo tanto los frutos pendientes el tiempo de la delación del usufructo son del
usufructuario, y los frutos pendientes al tiempo de la restitución son del nudo
propietario 781.
5. Tiene derecho a exigirle al usufructuario las indemnizaciones que corresponden por los
deterioros que la cos haya sufrido por culpa de éste, durante el usufructo.
6. Tiene derecho al tesoro que se encuentre en su propiedad 786.
 271

7. Tiene derecho a pedir la terminación del usufructo si el usufructuario falta bravamente a

sus obligaciones o causa daños considerables en la cosa fructuaria. 809
8. Tiene derecho a intentar la acción reivindicatoria, porque él es dueño de la cosa
fructuaria.

Obligaciones.

Obligado a reparar obras mayores, artículos 797 y 798.

La doctrina discute si el nudo propietario puede o no obligar al nudo propietario a hacer estas
reparaciones, mayoritariamente se piensa que no por:
 porque existe el principio que el nudo propietario no tiene ninguna obligación con
el usufructuario, confirmado en el 799.
 La redacción de los artículos 795, corresponde al usufructuario las expensas
ordinarias de conservación y cultivo.
Articulo 797 señala que serán de cargo del propietario las refacciones mayores necesarias para
la conservación de la cosa fructuaria, el usufructuario no podrá obligar al nudo propietario a
hacer reparaciones, pero lo que si puede es hacerlos él y retener la cosa mientras el nudo
propietario no la reembolse lo que hubiese gastado.

 Extinción del usufructo.

1. Por la llegada del día o por el evento de la condición prefijada para su termino. Articulo
804 y 805.
2. Por la destrucción completa de la cosa fructuaria. 807, si la destrucción es parcial el
usufructo subiste en la parte no destruida.
Caso especial Art. 808 ya que esta regla prevalece sobre el artículo 653.
3. Por sentencia judicial: Ocurre cuando el nudo propietario pide el término del usufructo
alegando que el usufructuario ha incumplido sus obligaciones o ha causado un
considerable daño a la cosa.
4. Otras causales. Art. 806

Artículo 806 del Código Civil. “El usufructo se extingue también:

Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su
terminación;
Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una
propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario”.

4. Derechos reales de uso y habitación: concepto y características; su constitución;

extensión; efectos; extinción.

USO Y HABITACION

Tanto el derecho real de uso como el de habitación son títulos de mera tenencia, porque el
usuario y el habitador reconocen dominio ajenos, ellos son meros tenedores de la cosa, pero son
poseedores y dueños de su derecho real.

Artículo 811 del Código Civil. “El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.

El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
 272

El derecho de habitación es un derecho real que consiste en facultad de gozar de una cosa,
pero limitadamente porque sólo se refiere al derecho de morar en ella, por lo tanto siempre es
inmueble.

Ambos derechos son limitaciones temporales al dominio, se diferencian en que estos derechos
reales son limitados: la facultad se encuentra restringida a sólo una parte de las utilidades y
productos de una cosa; en cambio en el usufructo se concede la facultad de gozar y usar una
cosa en su totalidad.

El derecho de uso y habitación son personalismos por lo que son intransferibles.

Artículo 812 del Código Civil. “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de
la misma manera que el usufructo”.

Afirmaciones:
 No existen ni uso ni habitaciones legales
 Ni el usuario ni el habitador están obligados a rendir caución
 En cuanto al inventario hay que distinguir:
1. Si el habitador está obligado a hacer inventario.
2. El usuario sólo tiene la obligación cuando el derecho real de uso se constituye sobre
cosas que deba restituirse en especie, 813.

 Determinación del derecho de uso y habitación

Para determinar los derechos de cada uno de ellos hay que analizar el titulo que constituye el
derecho real y si ese titulo no dice nada se aplican las normas legales, así lo determina el Art.
814.

1) Estos derechos son limitados porque se refieren solamente a las necesidades personales
del usuario y del habitador. 815
2) El usuario y habitador deben mantener comportamiento de un buen padre de familia,
culpa leve.
Consecuencias:
 Hacer uso de la cosa con moderación y cuidado
 Contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata de
beneficio que reporten.
3) El usuario y habitador no están obligados a rendir caución, sin embargo el habitador
debe hacer inventario, en el caso del usuario sólo deberá inventariar cuando la cosa que
deba restituir sea en especie. 813
4) Los derechos de uso y habitación son intransmisibles al heredero, debido a que son
derechos personalísimos y no se pueden ceder a ningún titulo, prestarse ni arrendarse.
819
5) Una parte de la doctrina piensa que el derecho puede ganarse por prescripción, porque
la ley no exceptúa expresamente 2498.

5. Servidumbres: concepto, elementos y características; criterios clasificatorios; su

extinción.

Las Servidumbres

Consideradas como una limitación al dominio en el artículo 732 N° 3; están definidas en el

artículo 820 del Código Civil.

Artículo 732 del Código Civil. “El dominio puede ser limitado de varios modos:
 273

3º Por las servidumbres”.

Artículo 820 del Código Civil. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un

gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.

De acuerdo a esta definición, se distinguen los siguientes elementos:

1. Constituyen o representan un gravamen, son una limitación al dominio.

2. Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales
inmuebles.
3. Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueño.

según lo que señala el artículo 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que
es el que sufre el gravamen, respecto de él, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante
que es el que reporta la utilidad, respecto a él, la servidumbre se llama activa y es un derecho
real.

Artículo 821 del Código Civil. “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio
dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva”.

La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre el
predio, sin respecto a determinada persona.

Características de las servidumbres

1. Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (Art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del predio
sirviente, el gravamen sigue pasando y no podrá ser levantado o rescatado por el nuevo
dueño sin el consentimiento del propietario del predio dominante.

Artículo 577 del Código Civil. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales”.

2. Es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (Art.
580).

Artículo 580 del Código Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de
usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue
la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble.

3. Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio

al que activa o pasivamente pertenece (Art. 825). Consecuencia de esto se desprende:

Artículo 825 del Código Civil. “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o
pasivamente pertenecen”.

 Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio a que activa
o pasivamente pertenece.
 274

 Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla

expresamente, porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisión del
predio.
 La servidumbre no puede embargarse sin el predio.

Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.

4. Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida

o perpetúa como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no
impide que se sujete a un plazo o una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al
disponer que las servidumbres se extinguen por la llegada del día o de la condición, si
se han establecido de uno de estos modos (Art. 885 N° 2). La perpetuidad no es un
elemento de la esencia de la servidumbre, sino de la naturaleza.

Artículo 885 del Código Civil. “Las servidumbres se extinguen:

2º. Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos”

5. Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no

puede adquirirse, ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es.

 Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas, todas
ellas deben consentir.
 Si se divide el predio sirviente, no varía la servidumbre (Art. 826). El artículo siguiente,
confirma lo anterior, al señalar que dividido el predio dominante, cada uno de los
nuevos dueños, deberá gozará respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente.

Artículo 826 del Código Civil. “Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que
estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se
ejercía”.

Clasificaciones

I.- Según su origen:

a) Naturales.
b) Legales.
c) Voluntarias.

a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situación de los predios,
se establecen por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.

Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la natural

situación de los predios, sin que en su constitución intervenga la voluntad de la ley, o la
voluntad del hombre. La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y sólo
reconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso o escurrimiento de las
aguas, que se presenta cuando, por la natural situación de los predios, se debe soportar las aguas
lluvias que descienden de un predio a otro (Art. 833); y para que exista, es menester que las
aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los dueños de los predios sirvientes deben
soportarlas, sin derecho a indemnización alguna. Esta servidumbre está regulada en el Código
de Aguas.
 275

b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueño del predio
sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas
servidumbres se pueden establecer en razón a dos criterios distintos, a saber:
Atendiendo al uso público; y, atendiendo a la utilidad de los particulares.

Artículo 839 del Código Civil. “Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la
utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso público son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el
Código de Aguas;
Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas”.

Las servidumbres legales relativas al uso público son:

 El uso de las riberas para los fines de pesca y la navegación. Código de Aguas.
 Todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (Se
llaman, servidumbres administrativas).

Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son:

 Servidumbre de demarcación;
 Servidumbre de cerramiento;
 Servidumbre de medianería;
 Servidumbre de tránsito;
 Servidumbre de acueducto;
 Servidumbre de luz; y,
 Servidumbre de vista. (Esta clasificación, se vera detalladamente en su oportunidad).

c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son
el resultado de una convención, de un acuerdo entre el dueño del predio sirviente y del
predio dominante. Se puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea
improcedente la servidumbre natural o legal.

II.- Atendiendo el carácter de sujeción en que se encuentra el dueño del predio sirviente.
(Art. 823)

a) Positiva; y,
b) Negativa.

Artículo 823 del Código Civil. “Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al
dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y
negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la
servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer
algo, como la del artículo 842”.

Servidumbre Positiva. Sólo impone al dueño del predio sirviente, la obligación de dejar hacer,
es decir, está obligado a tolerar los actos del dueño del predio dominante. Ej. Servidumbre de
acueducto; tránsito.

Servidumbre Negativa. Impone al dueño del predio sirviente, la obligación de no hacer algo,
que le sería licito hacer de no existir servidumbre. Ej. Servidumbre de vista.
 276

III.- Según las señales de su existencia. (Art. 824)

a) Aparente.
b) Inaparente.

Artículo 824 del Código Civil. “Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista,
como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a
él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando
carece de estas dos circunstancias y de otras análogas”.

Servidumbre Aparente. Es la que está continuamente a la vista. Ej. Servidumbre de tránsito,

cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.

Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una señal exterior. Ej. Servidumbre de
tránsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.

IV.- En razón de su ejercicio. (Art. 822)

a) Continua.
b) Discontinua.

Artículo 822 del Código Civil. “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua
la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de tránsito”.

Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un hecho
actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.

Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia. Ej. Un
acueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.

Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no necesitar la

actividad del hombre.

Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos más o menos prolongados de tiempo

y supone un hecho actual del hombre. Ej. Servidumbre de tránsito.

Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que analizar si
necesita o no un hecho actual del hombre.

Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, según si están o no a
la vista; y, así podemos encontrar:

1. Servidumbre continua aparente. Ej. Servidumbre de acueducto, cuando el canal está a la

vista.
2. Servidumbre continúa inaparente. Ej. Servidumbre de acueducto, cuando el canal es
subterráneo.
3. Servidumbre aparente discontinua. Ej. Servidumbre de tránsito, cuando hay un camino
especial.
4. Servidumbre inaparente discontinua. Ej. Servidumbre de tránsito, sin puerta.

Estas dos últimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias:
 277

En materia de prescripción, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes; no pueden adquirirse por prescripción, es decir, están regidas por una regla de
excepción, porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar por prescripción.

Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripción, porque les falta un
elemento fundamental de la posesión, que es la continuidad. A las servidumbres continuas
inaparentes, les falta la publicidad.

También es importante esta clasificación, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres se

extinguen por su no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que
distinguir; El Art. 885 N° 5, señala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar
durante tres años y este plazo se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se dejan de
gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.

Artículo 885 del Código Civil. “Las servidumbres se extinguen:

5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre”.

También es importante esta clasificación, porque una forma especial de constitución de las
servidumbres, es la “constitución por la destinación del padre de familia”; y, se presenta cuando
una persona que tiene varios predios, establece un servicio aparente y continuo de uno de ellos a
favor de otro; si después, por cualquier razón, estos predios pasan a pertenecer a distintos
dueños, ese servicio, por el sólo ministerio de la ley se convierte en servidumbre, pero para esto,
resulta indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las servidumbres
discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.

Servidumbres legales de interés privado (Art. 841)

Artículo 841 del Código Civil. “Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo
determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de
demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista”.

De acuerdo a este artículo estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de policía
rural; sin embargo, pueden aplicarse tanto a predios rústicos como urbanos.

Nuestro Código menciona siete servidumbres de interés privado, sin embargo, existen otras
reguladas por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicios
eléctricos, de ferrocarriles, etc.

1.- Servidumbre de Demarcación. (artículos. 842 y siguientes.) La demarcación, es un

conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios
colindantes de distinto dueño, y señalarla por medio de signos materiales.

La doctrina y la jurisprudencia, han señalado que la demarcación, no es propiamente una

servidumbre, porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningún
aprovechamiento. Se ha dicho que la demarcación es una de las facultades del dominio, que se
traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, para fijar la extensión de su
derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae éste. Y,
respecto al predio sirviente, la demarcación tampoco sería servidumbre, porque la obligación
que tiene el dueño del predio colindante de concurrir a la demarcación, no sería más que una
obligación derivado de las relaciones de vecindad.
 278

Artículo 842 del Código Civil. “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los
límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que
concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes”.

2.- Servidumbre de Cerramiento. (Art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todo

propietario de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operación, los dueños de los
predios colindantes. Es una facultad inherente a todo propietario.

La demarcación, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueño del predio sabe
hasta donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.
En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:

Artículo 844 del Código Civil. “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo
por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”.

 Que el dueño del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento
en terreno propio; en este caso, el dueño del predio vecino no tiene ningún derecho en el
cerco.
 Que el dueño del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este
caso, si no existe acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se
podrá recurrir al Juez, quien va a conocer en procedimiento sumario. (artículo 846 CC.
y 680 N° 12 C.P.C).

En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.

Artículo 846 del Código Civil. “El dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los
predios colindantes a que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias
comunes.
El juez, en caso necesario, reglará el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se
imponga a ningún propietario un gravamen ruinoso.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de medianería”.

Al igual como ocurre con la demarcación, la doctrina discute si el cerramiento es o no una

servidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio dominante
que se aproveche de uno sirviente y la obligación de concurrir al cerramiento, es una obligación
legal, que importa a los demás predios colindantes y que tendrá su origen en las relaciones de
vecindad.

3.- Servidumbre de Medianería. (Art. 851). La Medianería, es consecuencia del hecho que el
cerramiento divisorio, pertenezca en común a los dueños de los predios colindantes.

Artículo 851 del Código Civil. “La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual
los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están
sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse”.

El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:

 Privativo, si pertenece a sólo uno de los predios.

 Medianero, si pertenece a ambos.
Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianería es o no una servidumbre.
Algunos autores, sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, está sujeto
a las necesidades del otro. Y así lo reconoce nuestro CC. En el artículo 851 del Código Civil.
 279

Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simple
obligación derivada de las relaciones de vecindad.

Aún existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo
esta posición la mayoritaria.

Requisitos.
 Que el cerco o muro se construya sobre el límite de los dos predios contiguos.
 Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a
expensas de uno solo, que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.

Naturaleza jurídica. Según la mayoría de los autores, constituye una copropiedad, porque la
muralla pertenece en común a los dueños de los predios colindantes; es una copropiedad
accesoria, porque depende del predio al cual pasiva y activamente pertenece; a demás es una
comunidad forzada, que se constituye por la sola disposición de la ley.

4.- Servidumbre de Tránsito. (Art. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueño de un
predio que se haya completamente destituido de toda comunicación con el camino público por
la interposición de otros predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto fuere
indispensable para el uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnización.

Artículo 847 del Código Civil. “Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el
camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para
imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo
todo otro perjuicio”.

Naturaleza jurídica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es el
que está desprovisto de salida al camino público; hay un predio sirviente, que es el que va a
atravesar o cruzar el dueño del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al
dueño del predio dominante.

Características.
1. Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho actual del
hombre.
2. Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer
(dejar que pasen o transiten por su predio).
3. Puede ser aparente o inaparente, según haya un camino o puerta especial.
4. En cuanto a su adquisición, como es discontinua, sólo se puede adquirir por título, no
puede adquirirse por prescripción.

Requisitos.
1. El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al camino público.
Por lo tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicación por larga o costosa que
esta sea, no se puede constituir esta servidumbre.
2. La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio
del predio. Este es un problema de hecho.
3. Es necesario que el dueño del predio dominante, indemnice al dueño del predio
sirviente por los perjuicios que éste sufra. El monto de la indemnización se debe fijar de
común acuerdo por las partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos. (Art. 848).

Artículo 848 del Código Civil. “Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el
importe de la indemnización, como el ejercicio de la servidumbre”.
 280

Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio

dominante, en este caso el dueño del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a
la servidumbre, devolviendo o restituyendo la indemnización que hubiere recibido. Art. 849.

Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicación con el camino
público, se entiende constituida una servidumbre de tránsito a favor de él por el sólo ministerio
de la ley, y sin la obligación de indemnizar los perjuicios. Art. 850.

Artículo 849 del Código Civil. “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los
artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición
de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio
sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al
establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno”.

Artículo 850 del Código Civil. “Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es
adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a
quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito,
sin indemnización alguna”.

Las servidumbres de tránsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de

tránsito, es necesario que el predio dominante no tenga salida al camino público y que esta
comunicación le sea indispensable para el uso y la explotación del predio. Sin embargo, puede
suceder que un predio tenga salida al camino público, pero a través de un acceso dificultoso, o
bien, esta comunicación no le es indispensable; en estos casos no se puede constituir la
servidumbre legal, pero en virtud de la autonomía de la voluntad, se podrá establecer una
servidumbre voluntaria de tránsito, siempre que exista acuerdo entre el dueño del predio
sirviente y el del predio dominante.

5.- Servidumbre de Acueducto. (Art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un
predio ajeno, a expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de tránsito, es
efectivamente una servidumbre.

Artículo 861 del Código Civil. “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en
favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras,
plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las haya menester para el servicio doméstico
de los habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las necesite para el
movimiento de sus máquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a
expensas del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Código de Aguas”.

Características.
1. Es positiva, porque impone la obligación de dejar hacer. (dejar que pasen las aguas).
2. Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.
3. Puede ser aparente o inaparente, según este o no a la vista.
4. Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria. Todo
lo relativo a esta servidumbre esta regulado en el Código de Aguas.
5. Servidumbre de Luz y Vista. (artículos. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que
Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y
techados; Vistas son huecos o ventanas que, además del paso de la luz y el aire,
permiten asomarse al predio vecino o, como decía una costumbre francesa, dirigir
“miradas penetrantes” sobre él.

Artículo 874 del Código Civil. “No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una
pared medianera, sin consentimiento del condueño.
 281

El dueño de una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el número y de las dimensiones
que quiera.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la parte no medianera
goza de igual derecho en ésta.
No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la contigüidad de la pared al predio vecino”.

Artículo 875 del Código Civil. “La servidumbre legal de luz está sujeta a las condiciones que
van a expresarse.
1ª. La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centímetros de abertura o menos.
2ª. La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo
menos”.

Artículo 876 del Código Civil. “El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para
impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz”.

Artículo 877 del Código Civil. “Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre
legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos
dueños”.

Artículo 878 del Código Civil. “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas,
que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos
que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón,
etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre
ellos”.

La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligación de no impedir que llegue luz al
predio dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueño del predio sirviente, no
pueda tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio del
predio vecino a no ser que intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la línea
divisoria de ambos predios.

Características.
1. Son continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual del hombre.
2. Son aparentes, se pueden percibir.
3. La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente, la
obligación de no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la línea divisoria
del predio vecino).

La servidumbre de Luz, es positiva, por que impone al dueño del predio sirviente, la obligación
de dejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.

Constitución de las Servidumbres.

Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se constituye
por la natural situación de los predios; La Legal, por la sola disposición de la ley; La Voluntaria,
por la convención.

Jurídicamente, las servidumbres se pueden constituir por título; por sentencia judicial; por
prescripción Y por destinación del padre de familia.

1° Constitución por título. (Art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las
continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por título. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea
 282

continua o discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por título, y esto, porque el
título es la forma de constitución que proporciona mayor certeza.

Artículo 882 del Código Civil. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el
goce inmemorial bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de
cinco años”.

La palabra título, está tomada como sinónimo de Acto jurídico generador del derecho. Ej. Una
compraventa, permuta, donación, etc.

Para que el dueño del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella,
debe tener capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueño del predio
sirviente pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto
importa un acto de disposición de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante
debe someterse a los requisitos que la ley impone para la enajenación de estos bienes.

Para constituir la servidumbre por título, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial;
en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a título
oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a título gratuito, las
normas de las donaciones o del testamento, según el caso.

Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha

otorgado escritura pública (Art. 1801, inciso 2°).

La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las

condiciones que la ley señala para la validez de éstos; cuando la servidumbre se establece por
donación entre vivos, se necesita escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de
cualquier especie de bien raíz, si no es otorgada por escritura pública. (Art. 1400).

Artículo 1801 del Código Civil. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.

Artículo 1400 del Código Civil. “No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de
bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes”.

La ley señala, que el título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
del dueño del predio sirviente (Art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.

La tradición de las servidumbres. (Art. 698). La tradición del derecho real de servidumbre, no
se efectúa por la inscripción del título en el conservador de bienes raíces, como la mayoría de
los derechos reales inmuebles.

Artículo 698 del Código Civil. “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por
escritura pública en que el tridente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura
podrá ser la misma del acto o contrato2.
 283

De acuerdo a la ley, la tradición de este derecho real, se hace por escritura pública, que puede
ser la misma del acto o contrato u otra diferente.

Por esto, el Art. 52 N° 2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres
“pueden inscribirse” (la inscripción es facultativa, no obligatoria). Esta inscripción se exige por
publicidad, no por tradición.

2° Constitución por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general es

que las sentencias judiciales sean declarativas.

Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la única oportunidad
en que se da esta situación la encontramos en la partición, Art. 1337, regla 5ª; en virtud de la
cual, el partidor (juez), cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede constituir una
servidumbre de tránsito si alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino público.

Artículo 1337 del Código Civil. “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios
se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas
que siguen:
5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda
administración y goce”.

3º Constitución por prescripción. (Art. 882, inciso 2°). Sólo las servidumbres aparentes y
continuas se pueden adquirir por prescripción y se someten a una regla especial, porque de
acuerdo al Art. 2512, N° 2, el plazo de prescripción será siempre de 5 años, sin importar si se es
poseedor regular o irregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras
que denotan la existencia de la servidumbre.

Artículo 882 del Código Civil. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes sólo Art. 1º pueden adquirirse por medio de un título; ni aun
el goce inmemorial bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de
cinco años”.

Artículo 2512 del Código Civil. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la
misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.

4° Constitución por destinación del padre de familia. (Art. 881) Nos remitimos a lo visto.

Artículo 881 del Código Civil. “Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y
aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o
pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la
partición se haya establecido expresamente otra cosa”.

Requisitos.
1. Es necesario que una misma persona sea dueño de varios predios.
2. Que se constituya un servicio continuo y aparente; y,
3. Por cualquier razón, los predios pasen a tener dueños distintos.

Extinción de las Servidumbres. (Art. 885)

 284

Artículo 885 del Código Civil. “Las servidumbres se extinguen:

1º Por la resolución del derecho del que las ha constituido;
2º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;
3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de
mismo dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva
venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la sociedad
conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos
cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades
a una misma persona;
4º Por la renuncia del dueño del predio dominante;
5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre”.

1° Por la resolución del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio general
que dice que “resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe”.
Esta causal de terminación, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en las
naturales, ni en las legales.

2° Por la llegada del día o el evento de la condición. Si se ha establecido de uno de estos

modos. La regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud de la
autonomía de la voluntad, es posible someter una servidumbre a un plazo o a una condición, y
en estos casos, cumplido el plazo o verificada la condición, terminará la servidumbre.

Esta causal sólo opera respecto de las servidumbres voluntarias.

3° Por la confusión, es decir, por la reunión en una misma persona de la calidad del dueño del
predio sirviente y dueño del predio dominante.

La servidumbre podrá continuar con carácter de servicio y no como servidumbre.

4° Por la renuncia del dueño del predio dominante. Es una aplicación del art. 12. Y la
renuncia puede ser: Expresa, en términos formales y explícitos; y, Tácita, cuando se ejecute un
acto que sea incompatible con la mantención de la servidumbre.

Artículo 12 del Código Civil. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

5° Por haberse dejado de gozar durante tres años. Por lo tanto, las servidumbres se extinguen
por su no uso, lo que es verdaderamente excepcional.

El fundamento de esta extinción, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que

proporciona y la ausencia de uso, demuestra que no está prestando ninguna utilidad.

A diferencia de lo que ocurría con la prescripción adquisitiva, que sólo se aplicaba a las
servidumbres continuas y aparentes; la prescripción extintiva, hace perder toda servidumbre,
cualquiera que esta sea.

Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres años, hay que distinguir: si la
servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua,
desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto
material que impida el ejercicio de la servidumbre.
 285

Interrupción de la prescripción. Como la servidumbre sirve al predio y no al dueño del fundo

dominante, cualquiera que goce la servidumbre en interés del predio dominante interrumpe la
prescripción que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de
interrupción lo realice el propietario del predio dominante.

Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos, interrumpe la

prescripción respecto de los demás (Art. 886).

Artículo 886 del Código Civil. “Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el
goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no
puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno”.

Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae está en mal
estado, la servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres años (si
pasan mas de tres, la servidumbre se extingue).

CÉDULA XVII
Derecho registral inmobiliario.

1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces: concepto.

2. Función jurídica, económica y social del Registro conservatorio.
3. Títulos que se debe inscribir y títulos que se puede inscribir.
4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.
5. Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones.
6. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
7. Libros del Conservador de Bienes Raíces.

1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces: concepto.

El jurista Fernando Fueyo señala lo siguiente: “El derecho registral integra el sistema jurídico
con normas y principios propios de derecho público y privado que coexisten y funcionan
armónicamente constituyendo una disciplina independiente y de la cual el Sistema Registral
Inmobiliario es una de sus principales ramas”.

Concepto de registro. Fernando Fueyo en su obra “Teoría General de los Registros”, se

distinguen diversas acepciones en torno a la definición de registro, de las cuales nos interesa
destacar las siguientes:
 Registro considerado como el equivalente de protocolo o matriz, como lo constituye el
protocolo de los notarios.
 Como el acto o acción de registrar.
 Se le considera también como “el continente material en donde se consigna algo por
escrito de sustancia y trascendencia jurídico - económico con el interés fundamental
perpetuarlo y usarlo en su día, aprovechamiento que puede ser para los otorgantes o
interesados originarios, o por terceros”.
 Como la organización estructural o institucional encargada de registro.

Concepto de Derecho Registral Inmobiliario. El Derecho Registral Inmobiliario es una rama

del Derecho Registral. “Es el conjunto de normas que regulan, a través de la institución del
registro de la propiedad, principalmente las formas de constitución, modificación y extinción de
las relaciones jurídicas reales que tienen por objeto bienes inmuebles, y accesoriamente, el
contenido y efectos de las mismas”.

Características del Derecho Registral Chileno.

1. Constituye una especialidad dentro del Derecho Civil, en cuyo marco puede encuadrase
sus normas, aunque tiende a la autonomía.
 286

2. Derecho particularmente heterogéneo: parte de sus normas, referidas a la organización

del registro de propiedad, se enmarca en principios de orden público, mientras que
aquellas que se ocupan de la publicidad dinámica de los Derechos Reales sobre
inmuebles, constituyen principalmente reglas de derecho privado.
3. Es un derecho que tiende a asegurar la publicidad de las relaciones jurídicas recaídas
sobre un bien raíz, velando siempre por la protección de los terceros que confían en el
registro, sobre la base de dos principios fundamentales que son: la fe pública y la
legitimación.

2. Función jurídica, económica y social del Registro conservatorio.

2.1.- Es una forma de hacer tradición de bienes raíces y de los derechos reales constituidos
sobre ella. Art. 686. Asociado a esto está el Art. 687 donde se estipula que la inscripción se debe
hacer en el registro del conservador de bienes raíces donde este ubicado el inmueble.

2.2.- La inscripción permite mantener la historia de la propiedad raíz. La ley exige ciertas
inscripciones para esto. Art. 688.

En cuanto a la función de mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz el Art. 688 regula
esto exigiendo ciertas inscripciones pero ellas se exigen no como tradición sino que para
mantener la historia fidedigna de los bienes raíces; la continuidad en su dominio.
De acuerdo a la ley, cuando muere una persona sus herederos inician la posesión legal de la
herencia y adquieren su dominio inmediatamente y este dominio e adquiere por sucesión por
causa de muerte, sin embargo la ley exige que el heredero efectúa ciertas inscripciones de los
bienes raíces que integran la herencia. Las inscripciones del Art. 688 no se exigen como
tradición, sino que se exigen para que haya continuidad en la historia de los bienes raíces. Este
artículo dice que para que el heredero o los herederos puedan disponer de los bienes raíces que
integran la herencia debe hacer las siguientes inscripciones; (la Corte Suprema ha dicho que la
palabra disponer significa enajenar en sentido amplio)

 En primer lugar se tiene que inscribir el decreto judicial que de la posesión efectiva.
Este decreto se inscribe en el registro de la comuna o agrupación de comunas en que se
pronunció y si hay título además hay que inscribir el título. Aquí se hace la inscripción
en el lugar en donde se dictó el decreto; donde se dictó sentencia que es último
domicilio del causante. Aquí los herederos no pueden disponer del inmueble.
 Se debe hacer la inscripción especial de la herencia a nombre de todos los herederos en
el conservador de bienes raíces del lugar donde este ubicado el inmueble. Acá los
herederos podrán disponer del inmueble pero de común acuerdo; nace una comunidad.
 Inscripción especial de herencia del acto de partición; también se hacen en el
conservador donde este ubicado el inmueble, el objetivo es que la propiedad quede a
nombre del heredero que se lo adjudicó y una vez que se ha hecho esta tercera
inscripción recién ahí el heredero puede disponer por si solo como dueño del inmueble.
Estas inscripciones no se piden como tradición sino para que se lleve el registro.

2.3.- La inscripción permite hacer oponible ante terceros la adquisición por prescripción
de un derecho, la exige como un requisito de publicidad. Art. 689 y 2513.

Hacer oponible ante terceros el dominio o cualquiera de los otros derechos reales mencionadas
en el Art. 686, cuando estos se han adquirido por prescripción. Art. 689, 2513. Cuando se
adquiere el dominio de un bien raíz u otros derechos reales del Art. 686 por prescripción para
que esta adquisición pueda oponerse a terceros la ley exige que la sentencia judicial que
reconoce la adquisición por prescripción se inscriba en el conservador de los bienes raíces. En
estos casos la inscripción no hace las veces de tradición porque opera la prescripción y se exige
por vía de publicidad. De acuerdo al reglamento del conservador la regla general es que en él
sólo se inscriban escrituras públicas (extracto) sin embargo el Art. 2513 establece que en este
 287

caso la sentencia judicial hace las veces de escritura pública por ser una sentencia declarativa
por ella no se adquiere el dominio sino que se declara.

2.4.- En algunos casos se exige como solemnidad para ciertos actos.

En algunos casos se requiere de solemnidades para ciertos actos (actos solemnes); un tipo de
solemnidad es la inscripción. En la mayoría de los casos cumple 2 funciones:
- Permite perfeccionar el acto jurídico solemne. Ej.: hipoteca (no basta la escritura pública)
- Permite hacer tradición del derecho real.

En el caso de la hipoteca no basta la escritura pública por lo que se pide inscripción por ser un
acto jurídico solemne y permite hacer tradición.

2.5.- La inscripción es requisito de prueba y garantía de la posesión.

Es requisito, prueba y garantía de la posesión de bienes raíces.

Es requisito porque, según el Art. 724, si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por
la inscripción nadie puede hincar posesión sino por este medio. También habla de adquirir la
posesión y se critica porque es un derecho no un hecho y por eso se inicia y no se adquiere.
Es prueba, según el Art. 924 porque la posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción y si esta ha durado un año completo no se admite ninguna prueba de posesión en
contrario. La Corte Suprema ha dicho que en este caso la ley establece una presunción de
derecho y por lo tanto si el derecho inscrito ha durado más de un año completo nadie puede
discutir el dominio. El problema es que el Art. 925 da una regla que parece contradictoria; la
posesión del suelo se prueba por hechos positivos de aquellos a que solo da el derecho de
dominio, no habla de inscripción de los bienes raíces y por lo tanto puede probar la posesión por
cualquier medio que pruebe la posesión. La doctrina ha dicho que dicho que el Art. 924 se
aplica para aquellos casos en que el derecho esta inscrito y la inscripción ha durado más de un
año completo mientras que el Art. 925 se aplica cuando el derecho no está inscrito o bien
cuando la inscripción no ha durado un año completo.
Es garantía según el Art. 728; la posesión inscrita cesa o termina en un solo caso, cuando se
cancela la inscripción. La inscripción se puede cancelar:
- Por voluntad de las partes.
- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, lo
cual se critica porque da a entender que la prescripción? Es un derecho.
- También puede ser por sentencia judicial.

La manera es una sola; la cancelación mientras que es la cancelación la que puede hacerse de
distintas maneras.

Art. 2505; contra un título inscrito no opera la prescripción adquisitiva de los bienes raíces o
demás derechos constituidos en ellos en virtud de otro título inscrito y el plazo comienza a
correr desde la inscripción del segundo título.

FUNCIONES DE LA INSCRIPCIÓN COMO PRUEBA DE LA POSESIÓN

En nuestra legislación la inscripción NO es prueba de dominio. El dominio se puede probar a

través de la prescripción y no a través de la inscripción. Lo que hace es probar a través de la
posesión, Andrés Bello al dictar el código civil quería que la inscripción, posesión y dominio se
confundieran sin embargo al dictar el código civil eran muy pocas las propiedades inscritas y al
establecer la inscripción sería muy complejo pero el objetivo de el era que la inscripción con la
posesión y dominio se confundan.

3. Títulos que se debe inscribir y títulos que se puede inscribir.

 288

¿Cuáles son los títulos que deben inscribirse? Son los que aparecen el Art. 52 del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces de Santiago. Son:

1. Títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derechos de usufructo,
uso, habitación, censo o hipoteca, constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria
que declara la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
2. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del
usufructuario, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución del
censo vitalicio y la constitución de la hipoteca.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y
demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil.

¿Cuáles títulos pueden inscribirse?

1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros

derechos reales constituidos sobre ellos.
2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1 y 2
del artículo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, como las
servidumbres; el arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y
cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.
3. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar. Son de la segunda clase: el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.

4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.

4.1.- Presentación de una solicitud de inscripción. Una vez presentado un instrumento para su
inscripción, mediante el correspondiente formulario, el CBR efectúa una anotación en el
Repertorio. El CBR sólo puede negarse a inscribir por causa legal de las enumeradas en los
artículos 13 y 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. (RRCBR) 158.

4.2.- Negativa del Conservador a efectuar una inscripción. El CBR no puede negarse a
anotar un título en el Repertorio (artículo 15.1 del RRCBR 159), pero puede negarse a inscribir el
título en el Registro solicitado, pueden producirse las siguientes situaciones:

4.2.1.- El CBR se niega a efectuar la inscripción por ser legalmente inadmisible por los
siguientes motivos:

158
Art. 13 RRCBR. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la
inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel
competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere;
si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción.
Art. 14 RRCBR. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito
por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por
persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta
que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.

159
Art. 15.1 del RRCBR. Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título
que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto
de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar.
 289

 Negativa a inscribir por causa formales. Se refiere a ella el artículo 13 del RRCBR.
 Negativa a inscribir por causa de fondo. Los fundamentos de la negativa se
expresarán en el mismo título. El rechazo por motivos de fondo esta regulado en el
artículo 14 del RRCBR.

4.2.2.- El rechazo durará hasta que se haga constar al CBR que judicialmente se ha puesto la
pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación (artículo 14.1
del RRCBR)

4.2.3.- La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o, si la encuentra

injustificada, recurrir al juez ordinario. En este caso, el juez puede pedir informe al Conservador
de Bienes Raíces y fallará conforme al artículo 18 del RRCBR 160, por escrito y sin más trámite.

4.2.4.- En caso que el juez ordene la inscripción o se subsane la falta antes de dos meses, la
fecha de la inscripción es la de la anotación. En el caso que la inscripción obedezca a un decreto
judicial se deberá hacer mención a éste (Art. 19 del RRCBR). Si hay rechazo de la solicitud de
la solicitud al juez, se puede apelar (Art. 20 del RRCBR). Pero si el juez acoge el reclamo, el
CBR no puede apelar (Art. 20 del RRCBR).

4.3.- Inscripción del título. El título para ser inscrito debe contener los siguientes datos para su
individualización:
 Las partes;
 El título; y
 El inmueble.

Así se desprende del Artículo 690.2 del Código Civil. “La inscripción principiará por la fecha
de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las
partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la
oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador”.

La omisión de estos requisitos puede subsanarse por escritura pública o minutas simples
(artículo 82 del RRCBR). La inscripción termina con la firma de las partes y del CBR. El CBR
hecha la inscripción devuelve el título al adquirente con la certificación correspondiente de
haberse solicitado.

Las inscripciones pueden ser, en atención al grado de perfeccionamiento: preparatorias,

definitivas y extintivas.
 Las preparatorias consisten en las anotaciones que se efectúan en el Repertorio. Las
inscripciones provisorias son las que proceden de derechos que condicionalmente o
transitoriamente el legislador estima como dignos de protección, como los interdictos
provisorios respecto de los incapaces o de la declaración de un bien como familiar.
 La inscripción definitiva tendría un valor constitutivo en nuestro ordenamiento jurídico.
Se critica esto último por que se señala que la inscripción definitiva tendría un valor
constitutivo, lo cual no es así ya que nuestro derecho ha limitado el alcance de la
inscripción, que sólo puede dar lugar a la posesión y no al dominio.

1. Inscripción de Propiedades. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Copia autentica del título respectivo o de la sentencia o decreto judicial. El Conservador
admitirá como copia autentica toda copia autorizada con las solemnidades legales por el
notario o funcionario competente.

160
Art. 18 del RRCBR. La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrirá al juez de primera instancia
del departamento, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolverá por escrito
y sin más trámite lo que corresponda.
 290

 Certificado de Deuda de Contribuciones en el que conste que se encuentran canceladas

al día.
 Formulario 2890 del SII suscrito por el notario que entregó la escritura pública. En caso
de inscribir por resolución judicial, el Conservador provee de dicho formulario.

2. Inscripción de Posesión Efectiva. Hay que distinguir entre herencias testadas y abiertas en el
extranjero; y las intestadas y abiertas en Chile.
 En el caso de que el causante no haya testado; se debe acudir al Servicio de Registro
Civil y solicitar la Posesión Efectiva. Cumplido este trámite, debe presentar la
documentación obtenida para que se realice la inscripción por el Conservador
 En cuanto a las herencias testadas y las abiertas en el extranjero; deben ser tramitadas
ante el tribunal por un profesional competente y una vez completado el proceso, la
documentación es remitida a este oficio por un receptor judicial, el cual tramita la
inscripción.
La documentación requerida en este último caso es la siguiente:
 Copia del testamento.
 Copia de la posesión efectiva.
 Ambas copias deben estar debidamente autorizadas y legalizadas.

3. Inscripción de Hipotecas y Gravámenes. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Escritura de constitución de gravamen.
 Certificado de contribuciones al día o certificado de avalúo fiscal vigente en caso de
encontrarse exento de contribuciones.

4. Inscripción de Prohibiciones e Interdicciones. Se requiere presentar los siguientes

documentos:
 Escritura de constitución de la prohibición.
 No se requiere acreditar las contribuciones al día.

5. Inscripciones de Comercio (Sociedades, Mandatos o Actas)

 Han de proporcionarse dos extractos de la escritura de constitución o modificación
según sea el caso y el Diario Oficial del día en que se publicó el extracto para anotar la
subinscripción al margen. Si se desea inscribir un mandato o acta, se debe acompañar la
reducción a escritura pública respectiva.

6. Inscripción de Prendas. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Escritura de constitución de la prenda.
 En caso contrato privado, se deben presentar dos copias.

7. Inscripción de Propiedad de Aguas. Se requiere presentar cualquiera de los siguientes

documentos:
 Escritura de compraventa.
 Expediente de la resolución judicial.
 Reducción a escritura pública de la resolución de la Dirección General de Aguas.
 Expediente en el caso de existir herencia.

8. Inscripción de Hipotecas y Gravámenes de Aguas

 Se requiere presentar la escritura de constitución de gravamen o, en su defecto, la
resolución judicial.

9. Inscripción de Prohibiciones e Interdicciones de Aguas

 Se requiere presentar la escritura de constitución de la prohibición o, en su defecto, la
resolución judicial.
 291

10. Inscripción de Descubrimiento de Minas

 Se requiere presentar la resolución judicial.

11. Inscripción de Propiedad de Minas. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Escritura.
 Sentencia de explotación donde se debe proporcionar la resolución judicial y el acta de
mensura otorgada por el Servicio de Minería. Además debe presentar la publicación del
extracto en el boletín de minería de Santiago y su respectivo plano.

12. Inscripción de Hipotecas y Gravámenes de Minas

 Se requiere presentar la escritura de constitución de gravamen o, en su defecto, la
resolución judicial.

13. Inscripción de Prohibiciones e Interdicciones de Minas

 Se requiere presentar la escritura de constitución de la prohibición o, en su defecto, la
resolución judicial.

14. Inscripción de Accionistas de Minas. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Resolución judicial de las sociedades que se forman por el sólo ministerio de la ley.
 Escritura de la sociedad cuando dichas sociedades ya estén constituidas.

15. Solicitar Copias o Certificados

 Se deben indicar los datos de la inscripción, son del caso: fojas, número y año; y el
registro al que se refiere la solicitud en cuestión. Respecto a las copias debe averiguar,
además, el número de carillas que tiene la inscripción, dato que se le proporcionará en
este oficio.

5. Inscripciones, subinscripciones, cancelaciones y reinscripciones.

Las subinscripciones y cancelaciones, pueden contener:

 Modificaciones, rectificación de errores u omisiones que deba hacer el Conservador de
oficio o a petición de parte, de conformidad al título que inscribió, las hará mediante
subinscripción. Esta disposición se aplicará a las escrituras de aclaración que hagan las
partes (artículo 88 del RRCBR).
 Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o convencionales. La
cancelación se realiza por medio de una anotación en el margen derecho de la
inscripción a la que se refiere.
 Si una modificación se hace en virtud de un nuevo título, requiere de una nueva
inscripción complementaria.

Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a las
subinscripciones (artículo 90 del RRCBR).

6. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.

El único objetivo y finalidad de las inscripciones en la sucesión por causa de muerte, es dar
publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz.
Tales inscripciones no constituyen un acto de enajenación por lo que no les puede afectar ni
impedir una medida precautoria de prohibición de enajenar.

El heredero se reputa haber sucedido directa e inmediatamente a la muerte del causante en el

dominio de los herederos (Art. 688, 955, 956, 722 y 1344).
 292

Artículo 688 del Código Civil. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda.
1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de
comunas en que haya sido pronunciado; junto con el correspondiente testamento, y la segunda
en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3 sin ésta no podrá el heredero disponer por sí
solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

Por eso, la existencia de una prohibición de celebrar actos y contratos no puede impedir
practicar las inscripciones ordenadas por el Art. 688 del Código Civil.

El Art. 688 dispone las inscripciones que deben efectuarse en la sucesión por causa de muerte.
Este Art. al decir “disponer” se refiere a la facultad de enajenar. Estas inscripciones no se hacen
para que los herederos adquieran el dominio (ya lo han adquirido por sucesión por causa de
muerte); sólo se exigen para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios

Pero se ha fallado que si hay un sólo heredero y la herencia comprende bien raíces, no puede
transferirse los derechos hereditarios sin practicar previamente estas inscripciones.

INSCRIPCIONES EXIGIDAS POR EL ART. 688

Son tres y a veces cuatro:

1. Inscripción de la posesión efectiva de la herencia a favor de los herederos que debe conceder
el juez del departamento donde el causante tuvo su último domicilio y que debe inscribirse en el
Conservador de ese mismo departamento en el Registro de Propiedades. Si la sucesión es
testamentaria debe inscribirse el testamento conjuntamente con la posesión efectiva.

2. Conforme al Nº 2 del Art. 688 debe realizarse lo que se llama la inscripción especial de
herencia, que consiste en inscribir cada uno de los inmuebles hereditarios a nombre de todos los
herederos del causante.

Si el causante ha dejado cónyuge sobreviviente se inscribe a nombre de éste y de los herederos

del difunto.

La inscripción debe hacerse en el departamento donde está situado cada inmueble bastando para
hacerla la exhibición de copia de la inscripción de posesión efectiva, la cual debe indicar los
inmuebles que comprende la sucesión de acuerdo con lo expresado en el inventario (883).

Artículo 883 del Código Civil. “El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.
La destinación anterior, según el artículo 881, puede también servir de título”.

Hecha esta inscripción, los herederos pueden disponer de los inmuebles hereditarios de
consuno. Por tal motivo por ejemplo se ha fallado que practicada esta inscripción y sin
necesidad de hacer la partición tienen legitimación activa e interés para accionar de nulidad
contra un título que los amenazaba.

3. Una vez realizada la partición y adjudicados los diferentes inmuebles a los herederos deben
inscribirse las adjudicaciones hechas a estos.
 293

Cada adjudicación se inscribe en el Conservador del departamento donde está ubicado el

inmueble a que se refiere. Pero bien puede practicarse la partición y adjudicación con
anterioridad a la inscripción de posesión efectiva y la especial de herencia.

Además, se ha fallado que los embargos y prohibiciones decretados respecto de un heredero no

obstan a la partición de la herencia ni a inscribirla pues sólo deben entenderse afectando a los
bienes adjudicados al heredero sobre el que recayó la medida precautoria (en virtud del efecto
retroactivo de la partición).

Sanción por la omisión hereditaria de la inscripción

Existen tres criterios al respecto:

1. Nulidad absoluta.
2. Nulidad de la tradición, siendo válido el contrato.
3. La sanción del artículo 688 del Código Civil

Esta falta de inscripción estaría contemplada en el art. 696, donde el adquirente queda como
mero tenedor.

Artículo 696 del Código Civil. “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición
no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el
reglamento antedicho”.

1.- Teoría de la nulidad absoluta. La Corte Suprema, se inclinó en un comienzo por la teoría
de la nulidad absoluta en tres fallos:
A. Declaró que la norma del Art. 688 prohibía a los herederos disponer de los inmuebles
heredados sin antes efectuar las inscripciones señaladas y que si así no lo hicieren caían
en la sanción del Art. 10.
B. Mantuvo este criterio agregando que la prohibición era absoluta y que alcanzaba tanto a
las inscripciones voluntarias como las forzosas. Este criterio fue rechazado por las
siguientes razones:
 La nulidad del Art. 688 no es prohibitiva, sino imperativa.
 La nulidad absoluta no puede ser ratificada. La omisión de las inscripciones del
Art. 688 puede sanearse por la voluntad de las partes.
 La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo; en cambio, la
omisión de las inscripciones jamás puede sanearse de dicha forma

2.- Teoría de la nulidad de la tradición como sanción del Art. 688

En un cuarto fallo sobre estas materias la Corte Suprema sentó su segunda doctrina declarando
que es nula la tradición que efectúen los herederos, pero el contrato de venta es perfectamente
válido.

El Art. 688, al hablar de disponer lo hace equivalente a enajenar. A esta doctrina se le criticó el
hecho de que no puede aplicarse esta sanción para el caso respecto del cual fue dictada (respecto
del contrato de compraventa), pues el Art. 1810 dice que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no esté prohibida por la Ley y esto haría extensiva la sanción a la compraventa.

3.- El Art. 696 como sanción del Art. 688.

La tercera y definitiva doctrina de la Corte Suprema considera que la sanción no es la del Art.
10, pues este señala como sanción de los actos prohibidos por la Ley la nulidad absoluta, salvo
 294

que la propia Ley indique otra sanción, la cual en esta ocasión así lo hace. Simplemente,
mientras la inscripción no se efectúa, no da ni transfiere la posesión efectiva del derecho. Pero
se sanea practicando la inscripción.

7. Libros del Conservador de Bienes Raíces.

El CBR contiene Repertorio, Registros y un índice general. Los registros son de RP, RHG,
RIPE, Registro de Comercio.

El repertorio. EL repertorio es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e

instrumentos que se le presenten al Conservador para su inscripción, en alguno de los tres o
cuatro registros según el caso. El conservador esta obligado a efectuar las anotaciones que se les
soliciten. La transcripción extractada se denomina “anotación”, esta se efectúa conforme al
orden de presentación del documento al CBR (artículo 27 RRCBR), la fecha y orden de
anotación son importantes, ya que determinan la fecha y orden de inscripción en los Registros
del Conservador, presentado un título para su inscripción lo anota en el repertorio, y puede
rechazar la inscripción por motivo subsanable o insubsanable; si entro de dos meses la
anotación pasa a ser inscripción, la fecha de la inscripción se retrotrae a la fecha de la anotación.
A su vez, sino se inscribe la anotación dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de
la anotación.

1. Registro de Propiedad. Es el registro en el cual se llevan las Inscripciones de Propiedad

originadas por la adquisición de un título o de acciones y derechos que recaen sobre un bien
inmueble. Es decir, se inscriben en el las traslaciones de dominio. También, se inscriben los
Autos de Posesión Efectiva y Testamentos.

Hecha la Inscripción de la propiedad, se podrán otorgar de esta los certificados siguientes:

 Certificado de Dominio Vigente; señala los antecedentes de respecto de quién es el
actual propietario.
 Certificado de Hipotecas y Gravámenes; señala las prohibiciones y gravámenes que
afectan a la propiedad.
 Certificado de Litigio; señala si la propiedad existe algún juicio o disputa legal
pendiente.
 En cuanto a las Copias de Inscripciones, estas son copias certificadas por el
Conservador quien da fe de su original.
 En el caso de que las inscripciones requieran además archivar planos o certificados
relacionados con las propiedades provenientes de una subdivisión, se han de otorgar,
cuando corresponda, copias certificadas.

2. Registro de Hipotecas y Gravámenes. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones

de Hipotecas, Derechos de Uso, Arriendos, Usufructos, Servidumbres y Reglamento de
Copropiedad y otros gravámenes semejantes que afecten a una propiedad. Por propiedad se ha
de entender, inmuebles inscritos en el Registro de Propiedad. De dicho registro se han de
otorgar copias certificadas por el Conservador. Art. 32 inciso 2 del RRCBR

3. Registro de Prohibiciones e Interdicciones. Es el registro en el cual se realizan las

inscripciones de prohibiciones voluntarias e impositivas como lo son embargos, medidas
precautorias y promesas de venta e interdicciones, sean convencionales, legales o judiciales, que
de modo alguno embarace o limite el libre ejercicio de la facultad de enajenar. De dicho registro
se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

Hay títulos que deben inscribirse por obligación y si no se hace la sanción es que no produce el
efecto regulado por la ley en cada caso. Según el Art. 52 tienen que inscribirse:
 295

1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces y de los derechos reales
constituidos sobre ellos, si no hay inscripción no hay tradición. Se inscriben en el
registro de propiedad.
2. La constitución de los derechos de usufructo, uso, habitación, propiedad fiduciaria
(cuando recaen sobre inmuebles), censo e hipoteca. Se inscriben en el registro de
hipotecas y gravámenes.
3. Los títulos que significan una renuncia a cualquiera de los derechos anteriores, lo cual
debe hacerse en el registro del derecho que se trate.
4. Los decretos de interdicción ya sean provisorios o definitivos. De no hacerse se debe
distinguir si es demente el efecto es probatorio, si es incapaz
5. Se inscriben en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar. Art. 55 del
reglamento relacionado con el Art. 688 establecen las inscripciones que se deben hacer
para que los herederos puedan disponer de los inmuebles.
6. El código de procedimiento civil hace obligatoria una inscripción que de acuerdo al Art.
53 del reglamento es voluntaria y consiste en que debe inscribirse todo impedimento o
prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que limite de
cualquier modo el ejercicio del derecho a enajenar (relacionar con Art. 1464 del código
civil).
7. La ley de quiebras establece que debe inscribirse la sentencia que decreta la quiebra en
el registro de prohibiciones e interdicciones

Títulos que pueden inscribirse:

1. Las condiciones suspensivas o resolutorias del dominio de bienes inmuebles o de otros

derechos reales constituidos sobre ellos.
2. Los gravámenes impuestos en inmuebles no mencionados en los nº 1 y 2 del Art. 52.
Ej.: las servidumbres, contrato de arrendamiento.
3. Todo impedimento o prohibición referente a mueble sea convencional, legal o judicial
que límite de cualquier modo el libre ejercicio de enajenar.

4. Registro de Comercio. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones y

subinscripciones de constitución de sociedades, modificaciones, actas y mandatos que tengan
como domicilio la comuna de competencia del Conservador, de estos se han de otorgar
certificados de vigencia de sociedades y copias de las respectivas inscripciones certificadas por
el Conservador.

5. Registro de Prenda. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones y subinscripciones

tales como:

 Prenda Especial. Inscripción de un contrato de compraventa de una cosa corporal

mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio ha de pagarse en parte o en su
totalidad a plazo. Puede garantizarse el pago por prenda de la cosa vendida pero
manteniendo el deudor la tenencia de ella.
 Prenda Industrial. Inscripción de un contrato que tiene por objeto la constitución de
una garantía sobre cosa mueble, para así caucionar obligaciones contraídas en el giro de
los negocios relacionados con cualquier tipo de labores o explotaciones industriales,
manteniendo el deudor la tenencia y uso de la prenda.
 Prenda Agraria. Inscripción de un contrato que tiene cuyo objeto es la constitución una
garantía sobre cosa mueble, para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los
negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas,
manteniendo el deudor la tenencia y uso de la prenda.
 Prohibición de Prenda Industrial. Inscripción de una prohibición impuesta por el
acreedor en atención a constituir prenda industrial sobre cosa mueble relacionada con
cualquier tipo de labores o explotaciones industriales.
 296

 Prohibición de Prenda Agraria. Se inscribe una prohibición impuesta por el acreedor

de constituir una prenda agraria sobre cosas muebles que tengan relación con el giro de
los negocios de la agricultura, ganadería y demás industrias anexas.
 Se han de otorgar copias certificadas por el Conservador y certificados de todas y cada
una de estas prendas.

6. Registro de Propiedad de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de los

títulos, arriendos, actos y resoluciones de derecho de aprovechamiento de aguas. De dicho
registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador, así como dominios vigentes y
certificados de hipotecas y gravámenes.

7. Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las

inscripciones de constitución y tradición de derechos reales, toda condición suspensiva o
resolutoria y el arrendamiento de los derechos reales de aprovechamiento. De dicho registro se
han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

8. Registro de Interdicciones y Prohibición de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las

inscripciones de todo impedimento y prohibición que se refieran a derechos de
aprovechamiento, sean estos convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten, de
modo alguno, el libre ejercicio de la facultad de enajenar. De dicho registro se han de otorgar
copias certificadas por el Conservador.

9. Registro de Descubrimiento de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones

de pedimento minero, la manifestación y la transferencia y transmisión de los derechos que de
ellos emanan, y la sentencia constitutiva de la concesión de explotación y transferencia y
transmisión de esta. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

10. Registro de Propiedad de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de

las sentencias constitutivas y actas de mensura de la pertenencia y la transferencia y transmisión
de esta, y la sentencia que declare su prescripción adquisitiva, y la escritura de sociedad. De
dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

11. Registro de Hipotecas y Gravámenes de Minas. Es el registro en el cual se realizan las

inscripciones de los fideicomisos, hipotecas, servidumbres, usufructos, avíos, promesas de venta
y demás gravámenes que, en su caso, afectan a un pedimento, a una manifestación o a una
concesión. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

12. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Minas. Es el registro en el cual se realizan

las inscripciones de los embargos, litigios, prohibiciones, interdicciones y, en general, todo
impedimento o prohibición, sean convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten,
de modo cualquiera, el libre ejercicio de la facultad de enajenar, en todo o parte, los derechos
emanados de un pedimento, de una manifestación o de una concesión. De dicho registro se han
de otorgar copias certificadas por el Conservador.

13. Registro de Accionistas de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de

las sociedades que se rigen por el código de minería además de las de transferencias y
transmisiones de acciones en ellas, las de los gravámenes y prohibiciones que les afecten. De
dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

CÉDULA XVIII
Acciones protectoras del dominio, de los demás derechos reales y de la posesión.

1. Medidas generales de protección del dominio.

2. La acción reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse, sujetos
activo y pasivo de la acción reivindicatoria.
 297

3. La acción publiciana: concepto y requisitos de procedencia.

4. Las prestaciones mutuas.
5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones
posesorias, su función específica.

1. Medidas generales de protección del dominio.

2. La acción reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse, sujetos

activo y pasivo de la acción reivindicatoria.

Acción reivindicatoria

Artículo 889 del Código Civil. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño
de una cosa singular, de que no esta en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsele.

No pretende que el tribunal lo declare dueño, sino que le reconozca este dominio, esta acción
procede contra poseedores no meros tenedores (el mero tenedor solo tiene acción personal que
deriva del contrato)

El propietario que no esta en posesión puede intentar una acción posesoria que es mas fácil que
probar el dominio, pero con la limitación de que la cosa sea un inmueble o un derecho real
constituido sobre ella. Según la CS el propietario que no esta en posesión puede intentar la
acción publiciana (el dueño solo prueba que es poseedor regular)

NATURALEZA JURIDICA:
 Es una acción real.
 Protege el derecho real de dominio
 Puede ser mueble o inmueble
 Se puede ejercer en contra de cualquier persona.

REQUISITOS:
 Quien la ejerce debe ser dueño de la cosa
 El dueño debe estar privado de la posesión
 La cosa debe ser susceptible de reivindicación
 La cosa debe ser singular, agrega la CS.

1.- que la ejerza el dueño de la cosa. Corresponde al que tienen la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa, y el comunero sobre su cuota de una cosa singular y que no ha
sido objeto de partición.

Excepción: la acción publiciana: Art. 894

Técnicamente es una acción reivindicatoria, se le otorga al poseedor regular que se encuentra en

vías de ganar el dominio por prescripción adquisitiva, debe ser un poseedor regular cuya
posesión no haya sido interrumpida.

Se discute en doctrina, si el poseedor debe haber cumplido con todo el plazo de prescripción. La
mayoría dice que no es requisito por las siguientes razones:
 Porque si se cumpliera con todo el plazo, ya no seria poseedor sino dueño y podría
ejercer la acción reivindicatoria.

LIMITACIONES A LA ACCION PUBLICIANA: no puede intentarse en contra de:

 El dueño
 298

 Contra el poseedor que posee igual o mejor derecho.

REQUISITOS DE LA ACCION PUBLICIANA:

 Debe intentarla el poseedor regular
 La posesión regular se debe haber perdido
 Que se encuentre el poseedor regular en vías de llegar a adquirir el dominio por
prescripción.
 Que lo intente contra el que posee en calidad inferior.

DIFERENCIAS ENTRE LA ACCION PUBLICIANA Y LA ACCION

REIVINDICATORIA.
ACCION REIVINDICATORIA ACCION PUBLICIANA
Hay que probar el dominio Hay que probar la posesión
Se ejercer en contra de cualquier persona No puede ejercerse en contra del dueño o
contra quien tiene igual o mejor derecho.

2.- que el dueño este privado de la posesión. Es un conflicto entre dueño poseedor y poseedor
no dueño. El reivindicante deberá probar el dominio, el poseedor esta amparado por la
presunción legal del Art. 700 inciso 2 “el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no
justifica serlo”

Excepción: en el caso del fisco y los inmuebles que no tienen dueño conocido. Art 590.

¿Cómo se prueba el dominio?

Según el titulo que se invoca:
Títulos originarios:
 Ocupación: basta probar el dominio propio y que se cumplió con los requisitos de la
ocupación.
 Accesión: habrá que probar que la cosa es producto o que se junto a aquella cosa de la
cual se es dueño.
 Prescripción: probar que se ha poseído ininterrumpidamente por si mismo o por la
ayuda de poseedores anteriores. Agregación de la posesión.

Títulos derivativos:
 No basta comprobar el dominio propio, es necesario probar dominios anteriores, hasta
llegar al antecesor que adquirió por titulo originario o hasta cumplir con los plazos de
prescripción.
 Debe probar, el reivindicante, la posesión del demandado, a no ser que el demandado se
reconozca poseedor.

3.- que la cosa sea susceptible de reivindicarse: Por Regla General son todas las cosas
singulares. Art 890 y 891.

Excepciones: no son objeto de reivindicación:

 El derecho real de herencia: no se puede porque la herencia es una universalidad
jurídica y la ley los protege con la acción real de petición de herencia. Ahora si el
heredero quiere recuperar la posesión de un bien determinado de la herencia, deberá
ejercer la acción reivindicatoria.
 Derechos personales: no pues no pueden poseerse.
 Cosas muebles compradas en un establecimiento donde se venden cosas muebles
de la misma especie: el poseedor de una cosa muebles no esta obligado a devolverla si
no se le paga lo que ha dado por ella. Lo excepcional es que el reivindicante debe
reembolsar lo pagado por la cosa, caso en el cual se estaría comprando una cosa propia.
(por eso se dice que este no es un caso de excepción a la cosa que puede reivindicarse.)
 299

 Art. 2303 el pago de lo no debido. El que pago lo que no debía no puede perseguir la
cosa si esta en manos de un tercero que lo adquirió de buena fe y a titulo oneroso, solo
procede la acción reivindicatoria si la tiene un tercero que la adquirió a titulo gratuito o
bien si la adquirió a titulo oneroso y estaba de mala fe.
 Que la cosa la adquirió un tercero poseedor por medio de la prescripción
adquisitiva. La acción reivindicatoria sólo procede en contra terceros poseedores de
mala fe, y se conoce a través de juicio ordinario.

CONTRA QUIENES SE PUEDE REIVINDICAR:

Por regla general contra el actual poseedor (Art. 895), no importa si esta de buena, si es regular
o irregular.
1. Puede que se ignore quien es el poseedor. En este caso el dueño puede hacer
comparecer en el juicio al mero tenedor para que declare quien es el poseedor. Solo se
cita a declarar al mero tenedor, no puede intentarse contra él (se lleva a cabo como
medida prejudicial)
2. Si de mala fe alguien se da poseedor de la cosa sin serlo será condenado a la
indemnización de perjuicios.
3. Respecto a los coposeedores, la reivindicación deberá dirigirse contra todos ellos.
4. En contra de los herederos del poseedor, debe dirigirse contra el o los herederos que
posean la cosa, pero solo en la parte en que estos posean la cosa, respecto a las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razón de los frutos o
deteriores que le eran imputables la acción se dirige contra todos los heredero a prorrata
de sus cuotas hereditarias.

Excepcionalmente la acción reivindicatoria puede dirigirse contra el que no es poseedor actual.

1.- poseedor de buena fe: puede intentar el dueño acción reivindicatoria contra aquel que dejo
de poseer y que estaba de buena fe, en la creencia de que la cosa era suya enajenándola,
haciendo difícil su persecución. El que dejo de poseer va a entregar al reivindicante lo que
recibiera por ella. Con todo si la enajenación fue a titulo gratuito no deberá restituir nada.
La CS dice que esta es una acción reivindicatoria ficta porque se concede para que se restituya
el precio y no la cosa.

Si la enajenación la hizo una persona que estaba de mala fe y dejo se poseer, además del precio
debe la indemnización.

2.- poseedor de mala fe: el reivindicante puede dirigirse en contra de la persona que por hecho
o culpa suya haya dejado de poseer, pero como si actualmente poseyere. En el caso que
desconozca cual es el actual poseedor, el reivindicante tiene la facultad de dirigirse en contra del
que dejo de poseer.

La acción en contra el que dejo se poseer se dirige como si actualmente poseyese. Debe restituir
la cosa con sus accesorios, frutos y pagar los deterioros. Si no puede restituir deberá pagar el
precio y la indemnización.

EFECTOS DEL PAGO DEL VALOR DE LA COSA

1. Si el que poseía de mala fe ha dejado se poseer por un hecho o culpa suya, deberá pagar
el valor de la cosa al reivindicante y si este lo acepta se entiende que el tercero
adquirente se hizo dueño desde que se le entrego la cosa y no desde la confirmación.
2. El adquirente si es perturbado de la posesión o la cosa tiene otros vicios ocultos, quien
esta obligado al saneamiento de la cosa es quien dejo de poseer de mala fe y no el
reivindicante.
 300

3. El mero tenedor: la acción reivindicatoria se dirige en contra quien no es poseedor

(injusto detentador) se aplican las reglas contra el que poseyendo a nombre ajeno
detenta indebidamente una cosa raíz o mueble.
No es que la ley autorice el ejercicio de la acción reivindicatoria contra meros
tenedores, solo se aplican las reglas de la reivindicación.

PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION REIVINDICATORIA:

No hay plazo fijo de prescripción. Se extingue cuando opera la prescripción adquisitiva de

dominio, como la prescripción se puede interrumpir no se sabe cuantos años el poseedor va
adquirir el dominio por prescripción.

CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

1. Acción real, protege el derecho de dominio
2. Puede ser mueble o inmueble
3. No tiene plazo fijo de prescripción
4. Se conoce a través del procedimiento ordinario de mayor cuantía.

Competencia de los tribunales:

Inmueble juez del lugar en que se encuentra ubicado el inmueble
Mueble el domicilio del deudor.

MEDIDAS PRECAUTORIAS:
Notificada la demanda al poseedor se interrumpe la prescripción, como el poseedor es posible
que deteriore o descuide la cosa, se puede:
 Si es mueble: SECUESTRO, el poseedor puede impedir el secuestro si da garantías
suficientes.
 Inmueble: cualquier medida.

3. La acción publiciana: concepto y requisitos de procedencia.

Es la acción que se concede al poseedor regular de una cosa, en vías de ganarla por
prescripción. En los mismos términos que la acción reivindicatoria, pero que no se podrá ejercer
en contra del dueño ni de quien tenga mejor derecho.

Requisitos de la acción publiciana. Para que opere la acción publiciana se requiere:

1. Que se haya perdido la posesión regular de la cosa
2. Que se haya estado en posición de ganar por prescripción.
3. Que no se ejerza en contra del dueño o quien tiene mejor derecho.

4. Las prestaciones mutuas.

PRESTACIONES MUTUAS

“Son las indemnizaciones, pagos y devoluciones recíprocas que se deben el reivindicante y el

poseedor vencido, entre sí al término del juicio reivindicatorio”.

Campo de Aplicación. Son de aplicación general pero la ley la trata dentro de la acción
reivindicatoria, pero se aplican cada vez que deba hacerse pagos y devoluciones. Ej. Cuando se
resuelve un contrato.

1.- Obligaciones del poseedor vencido al reivindicante.

 301

1.- Restituir la cosa sea mueble o raíz: restitución que debe hacerse en el plazo que el juez
señale, uno de los pocos casos en que el juez está facultado para fijar un plazo.

¿Qué comprende? En la restitución del predio o heredad se comprenden todas las cosas que
forman parte de él o que se reputan inmuebles por adherirse a ella. Las otras cosas si no fueron
señaladas expresamente en la demanda y sentencia, no se devuelven pero pueden reivindicarse
separadamente Art 905.

En la restitución de un edificio o cualquier inmueble deben restituirse sus llaves. Y los títulos
que se tengan de ella.

Si se debe restituir un bien raíz, esta se materializa desocupándola de manera que el

reivindicante pueda entrar en posesión de ella.

El CC no dice nada del lugar donde se debe restituir la cosa (mueble), se aplican por tanto las
reglas generales del pago, es decir, debe restituirse en lugar y tiempo de constituirse la
obligación.

2.- Indemnizar a reivindicante de los deterioros de la cosa. Para determinar que se indemniza
hay que distinguir si estaba de buena o mala fe.
 Mala fe: poseedor vencido responde de todos los deterioros que por su hecho o culpa
haya sufrido la cosa. Excepción no responde de caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora de restituir la cosa.
 Buena Fe: no responde por deterioros causados por su hecho o culpa a menos que se
hubiese aprovechado de ellos. El poseedor deja de estar de buena fe con la contestación
de la demanda (presunción simplemente legal).

Si el reivindicante alega que el poseedor estaba de mala fe antes de contestar la demanda deberá
probarlo.
Si el poseedor alega que conservó la buena fe después de conservar la demanda debe probarlo.
Restituir los frutos al reivindicante pero hay que distinguir:
1. Si el poseedor vencido está de mala fe, debe restituir los frutos naturales y civiles de la
cosa, no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad si hubiese tenido la cosa en su poder, si no existen
frutos deberá pagar el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción,
considerando que los frutos no existen cuando se hubieren deteriorado en poder del
poseedor.
2. Si el poseedor vencido está de buena fe, no es obligado a la restitución de los frutos
percibidos hasta antes de la contestación de la demanda.

La restitución sólo comprende frutos líquidos, el poseedor de buena y mala fe tienen derecho a
que se les páguelos gastos de que haya incurrido para producir los frutos, se le devuelven los
gastos ordinarios, pero estos no pueden exceder del valor de los frutos.
En materia de frutos la buena y mala fe se refiere al tiempo de percepción. Y en cuanto a las
mejoras y expensas se refieren al tiempo en que fueron hechas.

3.- Pagar los gastos de conservación y custodia de la cosa: siempre que el poseedor haya
estado de mala fe, si el reivindicante durante el juicio pidió el secuestro los gastos son del
reivindicante Art 904.

2.- Obligaciones que debe el reivindicante al poseedor vencido.

1. Pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido en producir los frutos Art 907 inciso
final.
2. Abonar las mejoras que el poseedor hubiere hecho en la cosa.
 302

Mejoras o Expensas: obras materiales o inmateriales que tienen por objeto la conservación,
utilidad, comodidad o el ornato de la cosa. Y se clasifican en:

1.- Mejoras Necesarias: Aquellas destinadas a conservación de la cosa, si estas no se realizan la

cosa se deterioran. Y son:
a) Mejoras necesarias Ordinarias: aquellos gastos más o menos periódicos que exige el
uso natural de la cosa para evitar su deterioro.
b) Mejoras necesarias Extraordinarias: Aquellos gastos que se hacen por intervalos
largos de tiempo, pero que también se hacen para conservar la cosa, implican mayor
costo.
Todo poseedor de buena o mala fe tiene derecho a que se indemnicen las mejoras
necesarias, porque si el reivindicante hubiere tenido la cosa igual hubiese tenido que
hacerlas.

Las mejoras necesarias pueden ser:

 Obras Materiales. Se abonan o pagan las obras materiales permanentes siempre que
hubieren sido necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de
restitución.
 Obras Inmateriales: Las que se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un
resultado material permanente, ej defensa judicial de la cosa. Las mejoras se abonarán
al poseedor siempre que aprovecharé al reivindicante, y se hayan ejecutado con
mediana inteligencia y economía.

2.- Mejoras No Necesarias: Aquellas sin las cuales no se deteriora la cosa pero aumentan el
valor venal de la cosa o ayudan a su embellecimiento. Se clasifican en:
a) Mejoras no necesarias útiles: aquellas que aumentan el valor venal o económico de la
cosa.
b) Mejoras no necesarias voluptuarias: aquellas que consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, no aumentan el valor
económico de la cosa la embellecen.

Para determinar si se abonan o no las mejoras útiles se distingue:

 Buena Fe: tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hasta antes de la
contestación de la demanda. Según la regla siguiente el reivindicante deberá pagar al
poseedor estas mejoras.
 Pagar lo que valen las mejoras al tiempo de restitución las obras en que consisten
las mejoras.
 Pagar lo que en virtud de las mejoras valiere la cosa en dicho tiempo.
 Mala Fe: No tiene derecho a que se le abonen, puede llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario se
niegue a pagar el precio que tendría estos materiales después de separado la cosa.
Se entiende que hay detrimento cuando ella quedare en peor estado que antes de
ejecutarse las mejoras, salvo que el poseedor pudiera reponerla inmediatamente a su
estado anterior y se allanare a ello.
Las voluptuarias no se abonan a ningún poseedor de buena ni de mala fe, sólo tendrá
derecho a retirar los materiales siempre que el retiro no cause detrimento.
La buena o mala fe en materia de mejoras se consideran al tiempo en que fueron hechas.

Liquidación de Prestaciones. Terminado juicio reivindicatorio se deben liquidar las

prestaciones, lo que se puede hacer.
 Mismo juicio reivindicatorio
 U otro distinto.
 303

Derecho de retención a favor del poseedor vencido. Cuando el poseedor vencido tiene un
saldo a reclamar sea por expensas, mejoras u otro concepto; puede retener la cosas hasta que se
verifique el pago o se le asegure su entera satisfacción (juez determina si se han dado o no
garantías). Este derecho lo tiene el poseedor de buena o mala fe (ley no distingue). Para que
produzca efectos el derecho de reivindicación debe ser declarado judicialmente.
 La retención que recae sobre inmuebles debe inscribirse en el registro de hipotecas y
gravámenes.
 La que recae sobre muebles el juez la puede limitar a una parte siempre que basten para
garantizar el crédito.

5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones

posesorias, su función específica.

LAS ACCIONES POSESORIAS.

Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de losa
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (Art. 916)

Art. 916 del Código Civil. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.

Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excepción, la mera tenencia,
cuando ésta es violentamente arrebatada a una persona (Art. 926). Pero en este último caso,
como veremos oportunamente, se discute el carácter posesorio de la acción.

Art. 926 del Código Civil. “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho
para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios”.

Terminología. Las acciones posesorias se llaman también interdictos, palabra que tiene,
además, otras acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en
forma sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el
procedimiento o tramitación a que está sujeto ese juicio o proceso.

La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre específico de querella;
el actor se llama querellante y el demandado, querellado.

Naturaleza real e inmueble de la acción posesoria. Los que como Pothier hacen nacer las
acciones posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de
naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, en que
la posesión es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no puede calificarse de reales
ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un simple hecho, la
posesión. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal
vez porque, al igual que éstas, protegen una situación directa sobre la cosa y se pueden hacer
valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situación existente.

Las acciones posesorias tienen carácter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la posesión
de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (artículos. 580 y 916).

Art. 580 del Código Civil. “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un
inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada,
es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble”.

Enunciación de las acciones posesorias.

1. Querella de amparo (Art. 549 N° 1, inciso final C.P.C.);

 304

2. Querella de restitución (Art. 549 N° 2, e inciso final C.P.C.);

3. Querella de restablecimiento (Art. 549 N° 3, e inciso final C.P.C.);
4. Denuncia de obra nueva (Art. 549 N° 4, inciso e final C.P.C.);
5. Denuncia de obra ruinosa (Art. 549 N° 5, e inciso final C.P.C.); y,
6. Interdictos especiales.

Con todo, la doctrina considera que las únicas acciones posesorias propiamente tales son: las
dos primeras, porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesión, como
es la mera tenencia y al derecho de propiedad.

Fundamento de la acción posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulares
hacerse justicia por sí mismos, obligándolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les
amenace o prive de su posesión.

Requisitos para intentar la acción posesoria. Son tres, a saber:

 Que la persona tenga facultad para accionar.
 Que la cosa sea susceptible de ampararse por una acción posesoria.
 Que la acción se intente dentro de plazo.

1.- Legitimado para accionar. De acuerdo al Art. 918, esta acción la puede intentar el poseedor
que cumpla con los siguientes requisitos:

Art. 918 del Código Civil. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida un año completo”.

1.- Que tenga una posesión tranquila, la posesión debe ser útil, no puede ser ni violenta ni
clandestina.
2.- Que esta posesión se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupción
natural ni civil.
3.- Es necesario que haya poseído tranquila e ininterrumpidamente por un año completo, sea
personalmente o agregándose la posesión de sus antecesores (Art. 920).

Art. 920 del Código Civil. “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión,
prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a
ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se
aplican a las acciones posesorias”.

La doctrina discute si un comunero podría intentar una acción posesoria contra otro comunero.
La Corte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene que no, porque
entre comuneros no hay prescripción; en otros que sí, porque sería un acto destinado a conservar
la posesión.

2.- Cosa susceptible de protegerse por una acción posesoria. De acuerdo con el art. 916, debe
tratarse de un bien raíz o de un derecho real constituido sobre él, pero además es necesario que
la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción (art. 917). Por lo tanto, no son susceptibles
de ampararse por acciones posesorias las siguientes cosas:

Art. 916 del Código Civil. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.
 305

Art. 917 del Código Civil. “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria”.

1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesión no
interrumpida para prescribir.
2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesión tranquila;
no puede ser ni violenta ni clandestina.

Art. 918 del Código Civil. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida un año completo”.

3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurídica.
Con todo, podría intentarse una acción posesoria respecto de un bien raíz determinado de una
herencia o de algún derecho real que recaiga sobre él.
4.- Los bienes nacionales de uso público. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no son
susceptibles de posesión privada, ni tampoco de prescripción y por esto es que no pueden ser
objeto de una acción posesoria.

Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitación, el Art. 922 señala que el
usufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesorias
destinadas a proteger sus respectivos derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles. Incluso
pueden intentar esta acción en contra del mismo dueño y ello porque son propietarios y
poseedores de sus respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega, que como ellos son
meros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no podría intentar esta acción
cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia, en ese caso deberían recurrir ante el
dueño, para que él ejerza la acción posesoria.

Art. 922 del Código Civil. “El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación,
son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o
recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es
obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación,
obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos
anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en
el juicio”.

3.- Plazo de prescripción de la acción posesoria. En esta materia hay que distinguir:

1.- La querella de amparo prescribe contado un año contado desde el acto de molestia o de
embarazo.
2.- La querella de restitución prescribe en el plazo de un año contado desde que el poseedor
anterior ha perdido la posesión.
3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde el
despojo violento.

Prueba de la posesión. Los artículos. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos artículos.
Aparentemente son contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusión tendiente a
resolver tal disquisición.

Art. 924 del Código Civil. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y
mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna
prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”.

Art. 925 del Código Civil. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de
 306

edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación,

ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.

Algunos autores, como

Ruperto Bahamondes, sostienen que el Art. 925, se refiere a la forma de probar el derecho real
de dominio, este inscrito o no; y, el Art. 924 se referiría a la forma de probar todos los otros
derechos reales.

Humberto Trucco señala que el Art. 924, trata de la prueba de la posesión de cualquier derecho
real siempre que esté inscrito, incluyendo el dominio. El Art. 925 se referiría a la prueba de la
posesión de los inmuebles y derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque
Trucco sostiene que existen bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y así lo reconoció
Bello en el mensaje del código y por esto reguló en dos artículos. Distintos la prueba de la
posesión de ellos según estén o no inscritos.

Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje señalaba que
en un tiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del Art. 925 que se
refiere a la prueba de la posesión de los bienes y derechos no inscritos, debería haberse
consagrado en un Art. transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.

Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la más aceptable. Por lo
tanto, el Art. 924 se aplicaría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por un
año o más; y, el 925 se referiría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por
menos de un año o no inscritos.

En lo que todos los autores están de acuerdo es que el Art. 925 habla de hechos positivos y no
de los hechos materiales: Así por Ej. La inscripción conservatoria será un hacho material que
quedaría regulado por el Art. 924 y no por el Art. 925.

Acciones posesorias en particular

1.- La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesión de los bienes
raíces o de los derechos reales constituidos en ellos (Art. 916 CC. Y Art. 549, N° 1 C.P.C.).
Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión o en el hecho se le
ha turbado o molestado (Art. 921 CC. Y 551, N° 2 C.P.C.).

Art. 916 del Código Civil. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.

Art. 921 del Código Civil. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace
su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé
seguridad contra el que fundadamente teme.

Objetivos. Estos se traducen básicamente en:

1. Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la posesión.
2. Que se indemnicen los perjuicios causados.
3. Que se den garantías cuando fundadamente se tema que se continuará molestando el
ejercicio de la posesión.

¿Contra quién se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesión.
Prescribe en el lapso de un año contado desde el acto de molestia o embarazo.

Menciones.
1. Debe tener los requisitos propios de toda demanda.
 307

2. Se debe señalar que personalmente o agregando la posesión de los antecesores, se ha

estado en una posesión tranquila, no interrumpida por un año completo.
3. Hay que agregar que se ha sufrido una perturbación o embarazo en la posesión, con
expresión circunstanciada de los hechos. Y,
4. Hay que hacer mención a los medios de prueba que se harán valer.

2.- Querella de Restitución. Concepto. Es aquella que está dirigida a recuperar la posesión de
los bienes raíces o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el poseedor
ha sido injustamente privado de su posesión.

Objetivos. Estos son dos, a saber:

1.- Que se restituya la posesión. Y,
2.- Que se indemnicen los perjuicios (Art. 926)

Art. 926 del Código Civil. El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho
para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios.

¿Contra quién se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y además contra toda persona
cuya posesión se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la
indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe
(Art. 927).

Art. 927 del Código Civil. “La acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el
usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier
título.
Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero
de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo serán in solidum”.

Prescribe en el lapso de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión
(Art. 920).

Art. 920 del Código Civil. “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión,
prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a
ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se
aplican a las acciones posesorias”.

Menciones. Básicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez
de hacer mención al embarazo o la perturbación, se denunciará el acto por el cual se materializó
la pérdida de la posesión.

3.- Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la acción por la cual, el despojado

violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido
en él, pide su restitución (Art. 928).

Esta acción castiga la violencia y también se llama “querella de despojo violento”.

Art. 928 del Código Civil. “Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión,
sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante
tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo
derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto
 308

necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo
anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan”.

Naturaleza jurídica de esta acción. Algunos autores sostienen, que ésta no es una verdadera
acción posesoria, sino una acción personal, delictual, puesto que tendría su origen en un hacho
ilícito como es el despojo violento.

Otros autores señalan, que sería una acción posesoria, porque mantendría las características
esenciales de estas acciones, cual es, proteger la posesión.

La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de señalar que esta acción tiene un sujeto
pasivo amplio, porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo
violento, aún sin haberlo cometido. También podría intentarse contra el dueño de la cosa, si es él
el que comete el despojo violento. También contra la autoridad administrativa si incurre en tal
despojo.

Para la Corte esta no sería propiamente una acción personal, porque no se intenta contra cierta y
determinada persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en contra de
distintas personas.

La mayoría de los autores considera, que nuestro código le dio a esta acción el carácter de
personal, porque el Art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar acción
posesoria, lo que demuestra que para nuestro código, esta acción no es posesoria. Esto se ve
corroborado por el Art. 564 C.P.C. que señala, que la sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento, deja a salvo a las partes del ejercicio de las acciones posesorias que
correspondan.

Titulares. Son legitimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada, sea
de su posesión o de su mera tenencia, el único requisito que la ley exige al sujeto activo es que
no se le pueda imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.

Los autores señalan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede esta
acción, al simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y
por este motivo, mucha doctrina afirma que esta querella no sería una acción posesoria, porque
estas, por regla general, sólo pueden ser intentadas por el poseedor.

La Corte Suprema, ha señalado que existe despojo violento, no sólo cuando existe fuerza física,
sino también cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.
Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere:
1. Debe existir un despojo violento de la posesión o de la mera tenencia.
2. Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesión o la mera
tenencia.
3. Se debe probar el despojo violento.
4. Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.
5. Debe intentarse la acción dentro de plazo (art. 928, inc 1°, parte final).

Menciones.
1. Las comunes a toda demanda.
2. Se debe señalar los actos a través de los cuales se ha producido el despojo violento.
3. Hay que señalar los medios de prueba de que se hará valer el actor.

¿Contra quién se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra
quien lo ejecutó materialmente.
 309

Objetivos. Consiste en recuperar la posesión o la mera tenencia y que se indemnicen los

perjuicios.

Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales.

1. La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Sólo la puede intentar el
poseedor.
2. La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La
AP. Prescribe en un año.
3. La QR. No exige un tiempo previo de posesión o mera tenencia, por lo que cualquier
tiempo basta. La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un año
completo en la posesión.
4. En la QR. aún cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesión, basta con
probar el despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesión.

4.- La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes no
existía, o que sí existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que
fue sometida

Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la acción judicial que a fin de
prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva comenzados
o a punto de comenzar, hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre el derecho a
continuar o no con la obra.

5.- La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la acción destinada a evitar o prevenir un

perjuicio al sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparación o
demolición de un edificio o cualquier otra construcción que amenace caerse, o el afianzamiento,
o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas de ordinaria
ocurrencia (artículos. 932 y 935 CC. y Art. 571 C.P.C.)

Art. 932 del Código Civil. “El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio,
tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si
estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el
edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga”.

Art. 935 del Código Civil. “Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema
de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia”.

La Acción Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa de
un interés público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también han
sufrido o pueden sufrir un daño en su interés privado.

Acción Popular con respecto a los bienes nacionales de uso público. El código declara que la
Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tienen, a favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueños de heredades o edificios privados (Art. 948).

Art. 948 del Código Civil. “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor
de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan
por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.
 310

Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado,
con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o
negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.

Recompensa al actor de la acción. La ley estimula el ejercicio de la acción popular. Declara

que siempre que ha consecuencia de ésta haya de demolerse o enmendarse una construcción, o
de resarcir un daño sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma
que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o
enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (Art. 948).

Esta acción no obsta a las que pueden intentarse en el sólo interés privado. Las acciones
municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos
interesados (Art. 949).

Art. 949 del Código Civil. “Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio
de las que competan a los inmediatos interesados”.

6.- Acciones Posesorias especiales. La mayoría de estas acciones, no son en realidad

posesorias, porque más que a la posesión, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y
persiguen establecer restricciones o limitaciones a este ejercicio.

Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:

a) La denuncia de obra nueva; y,
b) La denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en
forma separada.
c) Todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.
d) El código de aguas también consagra este tipo de acciones, como por ej. la acción por el
estancamiento del agua o desviación de su curso, así coma la acción destinada a impedir
depósitos o corrientes de agua.

Reglas comunes.
1. De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesario ningún
tiempo de posesión anterior.
2. Estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legítimamente
constituida (art. 947). Y,

Art. 947 del Código Civil. “Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el
ejercicio de servidumbre legítimamente constituida”.

3. En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.

4. En materia de prescripción hay que distinguir: * para la indemnización de un daño
sufrido, un año completo; * las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras
haya justo motivo de temerlo; * las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone
dentro del año, los querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el querellante
podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria (art. 950).

Art. 950 del Código Civil. “Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un
daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o
querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá
solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.
 311

Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya
prescrito el derecho”.

Paralelo entre Acción Posesoria y Reivindicatoria.

1. La posesoria ampara un hecho, que es la posesión. La reivindicatoria ampara el derecho

real de dominio.
2. En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En la
reivindicatoria, el titular, por regla general, es el dueño y excepcionalmente, el poseedor
regular.
3. En la posesoria, la causa de pedir es la posesión, la cual hay que probar. En la
reivindicatoria, la causa de pedir es el dominio y también es menester probarlo.
4. La acción posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a través de otro
procedimiento; porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la acción
reivindicatoria sobre esta materia.

La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en
cualquier otro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al
mismo procedimiento; pero no impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento
distinto.

Por esto se dice que los interdictos posesorios, sólo producen cosa juzgada material. Con todo,
esto se discute, y Rozas señala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas
juzgadas, porque si bien es cierto, que el que perdió la acción posesoria, puede intentar una
reivindicatoria, son distintas las causas de pedir, en una es la posesión y en la otra es el dominio;
por lo tanto, si se pierde el interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en ningún otro
juicio, pero nada obsta para intentar la acción reivindicatoria, pues ésta persigue una finalidad
distinta.

En la acción reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si el

reivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la acción.

5. Las acciones posesorias prescriben en un año, con excepción de la querella de

restablecimiento, que prescribe en seis meses. La acción reivindicatoria, no tiene un
plazo fijo de prescripción.
6. Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La acción reivindicatoria puede ser
mueble o inmueble, según la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.
7. Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita
conforme al procedimiento ordinario.
8. En las posesorias, la discusión recae sobre la posesión y sobre la calidad de poseedor;
habrá que probar la posesión y no el dominio. Cuando la acción posesoria tiene por
objeto recuperar la posesión, persigue el mismo fin que la acción reivindicatoria. La
Corte Suprema, ha dicho que, por este común objeto son compatibles entre sí astas
acciones, se pueden entablar conjuntamente.

En la reivindicatoria, la discusión recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de

dueño.

CÉDULA XIX
Obligaciones civiles.

1. Concepto y elementos.
2. Fuentes de las obligaciones.
3. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia;
c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto único y con
 312

pluralidad de sujetos, forma en que se sub-clasifican estas últimas: obligaciones

mancomunadas, obligaciones solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles; e) En cuanto
a sus efectos.
4. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios.

1. Concepto y elementos. “La obligación es un vínculo jurídico entre dos sujetos, por el cual,
uno de ellos llamado deudor se ve en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo a favor de otro
sujeto, denominado acreedor.

Elementos del concepto.

1. Un vínculo jurídico entre acreedor y deudor. La obligación se diferencia del deber
moral precisamente en el vínculo jurídico, ya que la moral no posee la característica
esencial del Derecho, que es la coercibilidad. El vínculo jurídico desde una perspectiva
netamente civil se aprecia mediante los efectos de las obligaciones, es decir, las
acciones que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor contra el deudor incumplidor.
Lo esencial del vínculo jurídico es que la obligación o el derecho esta protegido
jurídicamente.
a. Un derecho principal a exigir el cumplimiento forzado de la obligación.
b. Un derecho supletorio a exigir la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios compensatoria, y en ambos casos puede demandar una
indemnización de perjuicios moratoria.
c. El derecho auxiliar del acreedor, que busca conservar el patrimonio del deudor.
2. La prestación o debito. La prestación es una o más cosas que el deudor ha de dar
“res”, hacer “factum” o no hacer. Además, es parte de este elemento la responsabilidad,
ya que no puede haber obligación sin responsabilidad del deudor.
3. El elemento subjetivo. La obligación presenta al menos dos sujetos, acreedor y deudor.
Los sujetos de la obligación deben estar determinados al momento del cumplimiento.
La obligación admite que el sujeto esté indeterminado antes de su cumplimiento. La
indeterminación puede ser activa o pasiva. La activa consiste en que no se tiene certeza
de la persona del acreedor. Ello acontece por ejemplo con el título al portador. La
indeterminación pasiva puede ser producto de una obligación “Procter rem”, que es
aquella en la cual una obligación sigue al poseedor o dueño de un derecho, como sucede
con los gastos comunes.

2. Fuentes de las obligaciones.

Las fuentes de las obligaciones “son los hechos que le dan origen a las obligaciones. Son el
antecedente necesario de la obligación. Son la causa eficiente de la obligación”. (Esto desde el
punto de vista físico).

Clasificación de las fuentes

Hay una clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones, que dice que son:
 Contratos
 Cuasicontratos
 Delitos
 Cuasidelitos
 Ley

Estas serían las fuentes próximas o inmediatas de las obligaciones, porque la fuente mediata o
remota es la ley.

Marcel Planiol dice que en realidad hay sólo dos fuentes de las obligaciones, las cuales son el
contrato y la ley.
 313

Planiol dice que en los contratos es la voluntad de las partes lo que genera las obligaciones y
además, determina sus alcances.

En cambio, en los delitos, en los cuasidelitos y en los cuasicontratos es la ley la que genera la
obligación, porque en ninguno de estos casos las personas que participan tienen el ánimo de
generar una obligación.

A esta clasificación clásica o tradicional y a la clasificación de Planiol se opone una

clasificación denominada moderna.
Algunos autores contemporáneos dicen que hay sólo dos fuentes de las obligaciones:
 Fuentes voluntarias
 Fuentes no voluntarias

Las fuentes voluntarias son el contrato y la declaración unilateral de voluntad 161.

Las fuentes no voluntarias serían aquellas en que el deudor no tiene el ánimo de
obligarse, como sucede en los delitos y cuasidelitos (los cuales son hechos ilícitos) y también en
los cuasicontratos. También caben aquí las obligaciones legales, tal como sucede en la
obligación que tiene el padre respecto de sus hijos (artículo 578 162).

Clasificación de nuestro Código Civil

Nuestro Código Civil claramente adhiere a la clasificación clásica. Esto se deduce de las
siguientes disposiciones:

Artículo 578 del Código Civil. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales”.

Artículo 2284 del Código Civil. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de
la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos”.

Artículo 1437 del Código Civil. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y
los hijos sujetos a patria potestad”.

En doctrina se ha discutido si para nuestro Derecho la declaración unilateral de voluntad es o no

una fuente de las obligaciones.
161
Ejemplo: artículo 99 Código de Comercio (oferta sujeta a plazo).
Artículo 99 del Código de Comercio.”El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume”.
162
Artículo 578: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales”.
 314

Diremos que no está considerada tal cual como fuente de las obligaciones, porque en el artículo
1437 no se le menciona textualmente como fuente de las obligaciones.

Sin embargo, el artículo 1437 consigna como fuente de las obligaciones el hecho voluntario de
la persona que se obliga (“ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos”). Resulta que de esta
expresión “como”, el legislador estaría aceptando que en la aceptación de una herencia y los
cuasicontratos son meros ejemplos de obligaciones nacidas de un hecho voluntario de las partes,
pero que no serían los únicos casos. Por lo tanto, podría sostenerse sin ningún problema que la
declaración unilateral de voluntad engendra obligaciones para nuestro Derecho por ser
precisamente un hecho voluntario de la persona que se obliga.

3. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia;

c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto único y con
pluralidad de sujetos, forma en que se sub.-clasifican estas últimas: obligaciones
mancomunadas, obligaciones solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles; e) En cuanto
a sus efectos.

Clasificación de las Obligaciones.

1.- En cuanto a su ORIGEN

 Obligación precontractual
 Obligación Contractuales
 Obligación Extracontractuales

Obligaciones Precontractuales: son aquellas que nacen en la etapa de formación del

consentimiento antes de perfeccionado este
Obligaciones Contractuales: como su nombre lo indica nacen su origen en un contrato
Obligaciones Extracontractuales: tiene su origen en cualquier de las otras fuentes de las
obligaciones. Pueden cuasicontrato, cuasidelito, delito civil o legal.

2.- En cuanto a su SANCIÓN LEGAL O EFICACIA

 Obligación Civil
 Obligación Natural

Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales.

Obligación: es una relación entre partes, reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.

Obligación Civil. Es la Máxima protección que el ordenamiento jurídico. Da al acreedor. Se

manifiesta en la acción para exigir el cumplimiento de la Ob. por parte del deudor.

La protección que da el ordenamiento Jurídico. Al acreedor no solo radica en la acción para

exigir el cumplimiento, sino también en la excepción que le da al acreedor para que cuando el
deudor le pague no exija posteriormente la devolución de lo pagado.

Obligación Natural. Al acreedor no se le otorga acción para exigir el cumplimiento de la

Obligación, pero si se le otorga excepción para retener lo que se le ha dado o pagado en razón
de la Obligación.

El vínculo más perfecto lo da la Obligación Civil: da acción y excepción.

Las menos perfectas son las Normas Morales, el acreedor no tiene acción ni excepción.
 315

Art. 1470 del Código Civil. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”.

Fundamento de las Obligaciones Naturales

El legislador no desconoce la obligación la reconoce por razones de orden público. La ley tiende
a consolidar los Derechos y a exigir requisitos para los actos jurídicos., por eso existe por Ej. La
prescripción.

El fundamento es la Equidad, la Moral. La obligación existe y no se extingue, solo se extingue

la acción.

Las Ob. Naturales están contempladas en el Art. 1470.

Art. 1470 del Código Civil. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado
en la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de
sus bienes”.

Este artículo da cuatro tipos de Obligaciones Naturales que se pueden resumir en dos grupos:
a) N° 1 y N° 3 Obligaciones naturales derivadas de actos rescindibles (Nº 1) o anulables
(Nº 3)
b) N° 2 y N° 4 Obligaciones naturales llamadas degeneradas o desvirtuadas.

Obligaciones naturales derivadas de actos rescindibles (nulidad relativa) o anulables, N° 1

y 3.

Art. 1470 N° 1: Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.

Problemas De Interpretación

 ¿A quien se le aplica? A los absolutamente incapaces no se les aplica por que ellos no
tienen suficiente juicio o discernimiento.

Art. 1447 del Código Civil. “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.

 ¿Se aplica a los actos que realiza el disipador interdicto?

Existe división doctrinaria:
 316

- Arturo Alessandri señala que el Art. 1470 Nº 1 no se le aplica al disipador interdicto,

porque al disipador se le declara interdicto porque carece del suficiente juicio y
discernimiento, requiriendo que se le nombre un representante legal (curador).
Conforme con el Art. 445163 la disipación se manifiesta por actos repetidos de
Dilapidación que muestran una falta total de prudencia, sería sinónimo de falta de
discernimiento y según el Art. 1470 N° 1 solo generan Obligación naturales los actos
realizados por quienes tienen suficiente juicio y discernimiento. Por lo que no se
aplicaría al Interdicto por dilapidación.

- Otro sector de la doctrina164, integrado por profesores de la UC, como por Ej. El
profesor Fernando Rosas Vial no esta de acuerdo con Alessandri señalan los siguientes
argumentos:
i. Si el disipador es cierto que necesita un representante legal, no es que carezca
de discernimiento, sino porque tiene un discernimiento imperfecto, lo mismo
que el menor adulto, que requiere un representante legal.
ii. Si la falta total de prudencia del Art. 445 fuera equivalente a la falta total de
discernimiento, entonces el disipador interdicto tendría que estar interdicto por
demencia y sería un absolutamente incapaz y tendría que estar contemplado en
el Art. 1447, sin embargo la ley lo considera incapaz relativo, no incapaz
absoluto.
Art. 1447, Inc. 2° no producen aún Obligación natural. El interdicto por
disipación esta en la misma posición del menor adulto. La enumeración del Art.
1447 es Taxativa.
Además, la forma en que esta concebido el Art. 1470 también deja en claro que
el menor adulto no es el único relativamente incapaz que produce Obligaciones
naturales. El Art. 1470, N° 1 “…tales son…” como los menores adultos. Es un
Ej., no taxativamente, por lo que podrían existir otros, como el disipador
interdicto, por lo que produce una Obligación natural.

 La obligación que contrae el Incapaz relativo ¿Desde cuando es natural? ¿Desde que
la contrae o desde que se declara la nulidad relativa del acto o contrato?

- A. Alessandri sostiene que antes que se declare la nulidad, es plenamente válida, solo se
convierte en Obligación natural una vez que se ha declarado la nulidad relativa del acto
o contrato, todo lo anterior en conformidad con las reglas de la nulidad. Es efectiva
desde que ha sido judicialmente declarada.
Si se demanda al incapaz relativo para el cumplimiento de la obligación, el incapaz se va a
excepcionar alegando su incapacidad y cuando el juez declare la nulidad por incapacidad,
entonces la Obligación que era civil, se convierte en Obligación Natural.

- Profesores UC: están en desacuerdo y dan varios argumentos:

i. La redacción del Art. 1471165 da ha entender lo contrario de lo sostenido por
Alessandri. Concluimos que si alguien contrata con un incapaz y demanda el
cumplimiento de la obligación al incapaz, este va ha oponer la excepción de
nulidad relativa del acto o contrato, la sentencia que va ha acoger la excepción
y rechazar la demanda, dice el Art. 1471: no extingue la Obligación natural. Si
163
Artículo 445 del Código Civil. “La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que
manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción”.
164
Esta es la Teoría seguida por la Cátedra.
165
Art. 1471. La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la
obligación natural.
 317

no la extingue: ¿se puede extinguir algo que no existe?, no, era natural antes de
la declaración de nulidad.
Además, el Art. 1471 dice “…no extingue la obligación natural.”, era natural
antes de la sentencia.
ii. Se basa en el tenor literal del Art. 1470 Nº 1, “…las contraídas…”, literalmente,
desde que están contraídas, desde que la persona la contrae, no desde la nulidad
del acto.
iii. De relacionar los Art. 2370 con el 2375, ambos referidos al contrato de fianza.
El 2370 otorga al fiador (una persona que garantiza la obligación. de otro) el
Derecho a reembolso contra el deudor de la deuda que pago por el (principio de
enriquecimiento sin causa).
El Art. 2375 niega el Derecho a reembolso al fiador cuando la Obligación del
deudor principal es puramente natural y no se ha validado por la ratificación (la
incapacidad es general, para todos). Si la ratifica, la convierte se civil, la
ratificación debe realizarse antes de la declaración de nulidad, solo antes,
después muere. La Ob. natural lo es antes de la declaración de nulidad, si lo
ratifican se convierte en Ob. civil.

Art. 1470 N° 3: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

Son obligaciones naturales las que proceden de actos a los que les faltan las formalidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado impuesto en un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

Problemas De Interpretación

 ¿Con la palabra “actos”, se refiere solo a los actos unilaterales o también a los
bilaterales?

- Varios autores, entre ellos Alessandri, dicen que solo se refiere a los actos Unilaterales,
se basan en el CC que habla de un legado impuesto en un testamento que no ha sido
otorgado en la forma debida (acto jurídico Unilateral).
Pero si se tratara de un acto jurídico Bilateral, por Ej. La compraventa solemne de un
bien inmueble, cuya solemnidad es el otorgamiento de escritura pública; se hace la
compraventa sin escritura pública, el efecto fundamental de la obligación natural es que
otorga excepción, esto es, si el deudor cumple, este autoriza a retener lo dado o pagado
en razón a ella, no se puede exigir su cumplimiento, pues no otorga acción. Si no se
cumplió la solemnidad, la obligación del vendedor del inmueble que es entregar el
inmueble por medio de la tradición (inscripción del titulo en el Conservador de bienes
raíces) por medio de la escritura publica, el Conservador no inscribe instrumentos
privados, con lo que el vendedor no puede cumplir con su obligación de traspasar el
dominio, no puede cumplir como obligación natural, esto es voluntariamente, por lo que
no se puede aplicar a los acto jurídico bilaterales, por las solemnidades. Solo se refiere a
los actos jurídico Unilaterales, en el caso del testamento si se puede.

- Los profesores de la UC, dicen que puede tratarse de acto jurídico bilaterales:
i. Porque en nuestro Derecho se habla de “actos” refiriéndose a acto jurídico
unilaterales o bilaterales.
ii. Dice “…como un legado impuesto…”, como, refiriéndose a un ejemplo, no a
una enumeración taxativa.
iii. Es cierto que en la compraventa de una casa en una hojita de cuaderno no se va
a poder cumplir como obligación natural porque el conservador no lo va ha
inscribir, pero esto no es por ser una obligación natural o no, sino porque el
 318

reglamento del conservador de bienes raíces le prohíbe inscribir documentos

que no sean instrumentos públicos. Además dan un Ej. De acto jurídico
Bilateral que se puede cumplir, una donación a la que le falte el trámite de
insinuación.
La Donación es un acto jurídico Bilateral, donante y donatario, en el cual una
sola parte resulta obligada, el donante. Es un acto jurídico bilateral, pero
contrato Unilateral.
La Insinuación, Art. 1401166, esa la autorización del juez competente, un tramite
judicial. Esta es la solemnidad, si no se cumple no tiene efecto, es un requisito
de existencia, pero la puede cumplir como Ob. natural.

 ¿Se requiere la declaración de nulidad absoluta por falta de solemnidades para que la
obligación sea natural?

Algunos señalan como Alessandri que sólo sería obligación Natural una vez que se declara la
nulidad, porque sólo una vez declarada judicialmente el acto deja de ser válido.
Otros autores señalan que el acto genera una obligación Natural desde que se celebrar, por la
misma razón del Art. 1471 Nº 1.

Obligaciones naturales llamadas degeneradas o desvirtuadas (Art. 1470 Nº 2 y Nº 3)

Art. 1470 N° 2: Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.

Problemas De Interpretación

 ¿La prescripción extingue la obligación? No la extingue, lo que hace es extinguir las

acciones, por esto, la obligación que era civil porque tenia acción, pasa a ser una
obligación natural.

Art. 1567 Nº 10 del Código Civil, contiene un error: extingue la obligación, el cual es
enmendado en el Art. 2514, prescripción que extingue las acciones, no las obligaciones.

Art. 1567 del Código Civil. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
10. Por la prescripción”.

Art. 2514. “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”

 ¿Desde cuando la obligación cuya acción ha prescrito se convierte en obligación

natural?

166
Art. 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será
nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal.
 319

- Alessandri sostiene que la obligación que era civil pasa a ser natural desde que se
declara judicialmente la prescripción, la que no opera de pleno derecho y debe ser
declarada judicialmente, Art. 2493167.
La obligación pasa a ser natural una vez que el juez declare la prescripción de la acción
de dicha obligación.
Si la obligación fuera natural antes de la sentencia que declara la prescripción y el
deudor paga la obligación (habiendo prescrito la CC) se estarían confundiendo dos
situaciones distintas, por una parte la renuncia a la prescripción y por la otra, el pago de
una obligación natural.

- Los profesores de la UC contra argumentan:

i. La prescripción opera de pleno derecho, no requiere declaración judicial, lo
dice la ley, Art. 2514168, que exige solamente cierto lapso de tiempo.
ii. Además, si bien es cierto que el Art. 2493 establece que el que quiera
reclamarla, debe alegarla, este argumento es acorde con ser de pleno derecho ya
que para aprovechar la prescripción, debe existir, ya que no se puede
aprovechar algo que no existe. El código no quiere que nadie se haga justicia de
su propia mano, uno acude al juez y este la declara. Opera por el solo transcurso
del tiempo.
iii. Suponiendo que Alessandri tiene razón, frente a una demanda con acción
prescrita, el juez fallara no a lugar por prescripción de la acción, no requiere
declaración. De no ser así, la fecha de prescripción sería la misma que la de la
sentencia que rechaza la acción y la fecha que le corresponde es la que opera de
pleno derecho, la del momento en que opera la prescripción, sino, no podría
alegarse.
Además, que importancia tiene que en un mismo acto se confundan dos hechos,
ninguna. Muy frecuentemente un mismo hecho en el derecho tiene más de un
efecto, o constituye más de una institución jurídica; por Ej., si se celebró con
alguien un contrato de compraventa en el que soy el vendedor y otro el comprador,
hay dos funciones: al entregar se efectúa la tradición y por otra parte al entregar el
objeto, estoy extinguiendo la obligación de traspasar el dominio, por una parte un
modo de extinguir una obligación y por otro un modo de adquirir el dominio.,
ambos coincidentes en un mismo acto.

Art. 1470 N° 4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

En esta situación se encuentra el acreedor que demanda el cumplimiento de una obligación y no

puede acreditar la existencia de la obligación según lo impone el Art. 1698 (de aplicación
general en el derecho civil). Existe la obligación, pero no tiene como probarlo en juicio, con lo
que esta obligación que era civil, se transforma en natura.

Es natural desde que se desecha la demanda por falta de prueba, desde que se dicta la resolución
que rechaza la demanda.

Art. 1470 Nº 2 y 4 provienen de Ob. civiles que se convierten en naturales.

Art. 1470 Nº 1 y 3 nunca fueron Ob. civiles.

Efectos de las Ob. Naturales

167
Art. 2493 del Código Civil. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.

168
Art. 2514 del Código Civil. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
 320

 No dan acción para exigir su cumplimiento, pero si dan excepción para retener lo
que se ha dado o pagado en razón de ellas.

Si el deudor paga, no podrá posteriormente alegando que estaba pagando una obligación natural
pedir la repetición de lo que ha dado o pagado, si esto ocurre, el acreedor interpondrá la
excepción.
Para que esta excepción pueda prosperar, para que el acreedor pueda retener lo que se le ha dado
o pagado fruto de la obligación natural, deben darse dos requisitos, Art. 1470, Inc. final:

“Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de
sus bienes”
a) El pago debe ser hecho por una persona que tenga la libre administración de sus
bienes, persona plenamente capaz, capacidad de ejercicio, contractual.
b) El pago sea voluntariamente hecho

Discordia en la Doctrina:
- Un sector de la doctrina sostiene que “voluntariamente” significa que la persona que
paga (deudor) pague sabiendo que esta pagando una obligación natural. Así se daría la
siguiente situación: si el deudor paga ignorando que la obligación que paga es natural y
creyendo que paga una obligación civil, entonces el pago no seria voluntario, teniendo
derecho a pedir la repetición
- Un segundo sector, dice que esto es errado, que “voluntariamente” solo significa que
sea de mutuo propio, de su propia iniciativa, no es necesario que sepa que esta pagando
una obligación natural, lo importante es que sea en forma libre y espontánea, sin vicios.
Se basan en:
- Se basan en que el Art. 8 presunción de conocimiento de la ley, el error de
derecho no vicia el consentimiento. Sería equivalente a alegar error de derecho,
el cual no procede.
- Pago de lo no debido (Art 2297). A contrario sensu, no podrá repetirse lo dado o
pagado cuando el fundamento es una Ob. natural, aun cuando el error sea de
derecho.

 Las Ob. naturales pueden ser novadas.

La Novación es un mandato de extinguir las Ob. consistentes en pagar una Ob. con otra
contraída posteriormente.

Art. 1628 del Código Civil. “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

Art. 1630 del Código Civil. “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la
obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente”.

 Las obligaciones naturales no pueden compensarse por el ministerio de la ley.

Compensación. Modo de extinguir las obligaciones que opera entre dos personas que son
recíprocamente acreedoras y deudoras. Opera extinguiéndose ambas obligaciones, hasta el
monto de la de menor valor, en la demanda opongo la excepción de compensación, se paga
la diferencia. La compensación opera aun sin voluntad de las partes, por el solo ministerio
de la ley.
Art. 1656, Nº 3169, ambas obligaciones deben ser actualmente exigibles.

169
Art. 1656. “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y
ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra
reúnen las calidades siguientes:
3. Que ambas sean actualmente exigibles”.
 321

Nada impide que una obligación natural se pueda compensar voluntariamente, es más, la
compensación voluntaria opera cuando no se reúnen los requisitos para que opere la
compensación legal.

 Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas.

Art. 46 del Código Civil. “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda”.

Art. 1472 del Código Civil. “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas
por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.

El “valdrán” del Art. 1472 señala que las cauciones constituidas por terceros para garantizar
una obligación natural. Son obligaciones civiles, aunque la obligación principal sea natural
(la caución). Si fuesen constituidas por el deudor no tendrían ningún valor.
Aunque la obligación sea natural, se produce un fenómeno que hace excepción al principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo principal es natural, lo accesorio es
civil. La caución si la puedo cobrar.

A propósito de la fianza, debemos decir lo siguiente:

 El fiador no tiene derecho a reembolso (a diferencia de lo usual), no tiene derecho a

pedir repetición al deudor de la obligación natural. Art. 2375, Nº 1

Art. 2375 del Código Civil. “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en
los casos siguientes:
1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificación o por el lapso de tiempo”

Esto ya que sería una forma indirecta de cobrar una obligación natural. La obligación natural
no da acción, ni respecto al acreedor, ni al fiador, a nadie. Esto para evitar cualquier
posibilidad de cobro (acción).

 El fiador también esta privado del Beneficio de Exclusión.

El acreedor tiene dos deudores: el principal y el fiador. La ley no obliga un orden de cobro,
puede cobrársele a cualquiera primero. Si el acreedor le cobra primero al fiador este puede
excusarse, es una facultad que tiene el fiador cuando es demandado por el acreedor para
exigirle que se dirija primero en contra del deudor principal. Este beneficio no lo tiene el
fiador de una obligación natural. Art. 2358, Nº 3

Art. 2358 del Código Civil. “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las
condiciones siguientes:
3. Que la obligación principal produzca acción”

Taxatividad Del Art. 1470

En doctrina se ha discutido. Las obligaciones naturales del 1470 ¿Son las únicas que existen o
hay otras? ¿Hace una enumeración taxativa o ejemplar?

 Para algunos son las únicas se fundamentan en el Art. 2296, que según estos autores
circunscribe el campo de las obligaciones naturales al Art. 1470, fuera de las cuales no
hay más.
 322

Art. 2296 del Código Civil. “No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una
obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1470”

 Otro sector de la doctrina argumenta que el Art. 1470 no es taxativo, sino

meramente ejemplar. En el código, sin darle el nombre de obligaciones naturales hay
otros casos. Además aseguran que gramaticalmente la expresión “…tales son…” se
utiliza para dar ejemplos, no para enumeraciones taxativas.
Para afirmar esta posición, dicen que hay otros casos, así como también, otras situaciones
que pareciendo obligaciones naturales no lo son.

Casos de obligaciones naturales no contempladas en el Art. 1470 Nº 1.

 La multa de los Esponsales:

Los Esponsales o Desposorios que son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.
El propio código dice que este mal llamado contrato de esponsales constituye un hecho
privado que no produce obligación alguna ante la ley civil y que esta entregado al honor y
conciencia de quienes lo convienen, así se deduce del Art. 98 CC.

Art. 98 del Código Civil. “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y
conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios”.

El código agrega que no se puede alegar esta promesa para obligar a cumplir el contrato
de matrimonio, ni para pedir indemnización de perjuicios, sin embargo, se puede pactar
una multa para aquel de los esposos que posteriormente no cumpla el contrato de
esponsales, se pacta, no se cumple (no se casa), no hay acción para cobrar la multa, pero
si el incumplidor paga, no puede exigir repetición de lo pagado, Art. 99, efecto de
obligación natural.

Art. 99 del Código Civil. “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos
se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”

Estos profesores dicen que fuera de este efecto, para que haya una obligación natural,
debe haber una razón de equidad, y en este caso, la razón de equidad sería faltar a la
palabra empeñada.

 El caso del Juego o Apuesta en que predomina la Destreza intelectual.

Hay dos clases de juego, las licitas e ilícitas.
El juego y apuestas ilícitas no generan obligaciones civiles, ni naturales
El juego y apuestas licitas:
 En que prima el azar, son todos ilícitos
 En que predomina la destreza física: genera Ob. civiles, como por Ej. Una
carrera, el box, etc.
Juego es entre contrincantes y Apuesta entre dos o más personas que disienten del
resultado del juego o apuesta.
 En que predomina la destreza intelectual: genera solo Ob. naturales

Art. 1466 del Código Civil. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de
azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas,
 323

pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la

prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”

Excepción, los casinos que son autorizados por una ley especial, en virtud del principio
de especialidad: prima por sobre CC.

Art. 2259 del Código Civil. “Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el artículo 1466.
Los artículos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitos”.

Art. 2260 del Código Civil. “El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente
excepción.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo”.

Art. 2263 del Código Civil. “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán
acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo,
pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los
reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo”

Casos en que no hay obligación natural pero el efecto pareciera ser el mismo.

 Art. 1468 del Código Civil. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas”.

No hay repetición, lo que se quiere es aprovecharse de su propio dolo. Es una sanción:

“nadie puede aprovecharse de su propio dolo”
No es obligación natural, aunque por el efecto lo parezca.

 En el caso en que una persona paga una obligación teniendo derecho a Beneficio de
Inventario de Competencia o de Convenio. Si paga más de lo que dicho beneficio le
autoriza no podrá repetir por el exceso.
- Beneficio de Inventario: beneficio que se le otorga al heredero para que no
pague deudas de la herencia por más del monto que recibe de la herencia.
- Beneficio de Competencia: beneficio al deudor honrado para que pague lo que
buenamente pueda, con cargo a restituir cuando su situación cambie.

Si alguno de estos dos paga mas de lo que debía o había acordado, no puede repetir el
exceso, porque paga lo que debe, no lo que no debe. Solo parece el efecto de una Ob. natural,
solo renuncia al beneficio. Art. 12.

3.- En cuanto a su OBJETO

 Obligación de Dar. Transferir el dominio o constituir un Derecho Real.

 Obligación de Hacer. Ejecución de un hecho
 Obligación de No Hacer. Abstención.
 Obligación de Entregar. Simple traspaso material de una cosa.

Obligación de Dar. Tiene por objeto la transferencia del dominio o la constitución de un

Derecho Real sobre una cosa
Obligación de Hacer. Tiene por Objeto un hecho que consista en transferir el dominio o
constituir un Derecho Real sobre una cosa
Obligación de No Hacer. Tienen por Objeto abstenerse de algo.
Obligación de Entregar. Tienen por Objeto el simple traspaso material de una cosa.
 324

Por regla general la obligación de Dar contiene la de entregar, salvo en el caso de la Hipoteca y
en el caso de las Prendas sin desplazamiento en que se da la cosa, pero no se entrega.

Problema de la naturaleza Jurídica de la Obligación de Entregar

En estricto derecho el traspaso material de una cosa es una obligación de hacer, sin embargo la
obligación de entregar no se rige por las reglas de las obligaciones de hacer, sino por las reglas
de la obligación de dar y ello por las siguientes consideraciones:

 En las actas de redacción del CPC se dejo constancia que la obligación de entregar se
regirían por las normas del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, no siéndoles
aplicables las disposiciones del juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer.
 Al concordar el Art. 581 con el 580 CC170. Según el Art. 581 los hechos que se deben se
reputan muebles. Siguiendo la lógica del Art. 581, como por definición, la obligación de
entregar no es ni de dar, ni de hacer, llegaríamos forzosamente a la conclusión que la
obligación de entregar es una obligación de hacer, por lo que sería mueble, sin embargo
el Art. 580 señala que la acción que tiene el comprador para que se le entregue la finca
comprada es inmueble.
En el Art. 580 el legislador esta aplicando a la obligación de entregar la clasificación de
mueble e inmueble, propia exclusivamente de las obligaciones de dar, porque según el
Art. 581 la obligación de hacer es siempre mueble.

Las Obligaciones De Hacer son siempre muebles; las de entregar, pueden ser muebles o
inmuebles.
A la clasificación de muebles e inmuebles sólo se les aplica a las Obligaciones De hacer.
Si bien es cierto la Obligación de entregar es una Obligación de hacer, se rige por las reglas de
las Obligación de dar.

 Obligación Positiva. Dar o hacer.

 Obligación Negativa. No hacer.

Las negativas. Son las que consisten en una abstención (no hacer).
Las positivas. Consisten en entregar una cosa o ejecutar un hecho (obligaciones de dar y de
hacer).

 Obligación Patrimonial
 Obligación Extrapatrimonial

 Obligación de Objeto Único o Singular. Cuando se deba una sola cosa.

 Obligación de Objeto Múltiple o Plural. Se deben dos o más cosas.
 De Simple objeto múltiple.
 Ob. Alternativa.
 Ob. Facultativa.

Obligaciones Objeto Singular Y Objeto Plural

170
Artículo 580 del Código Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la
acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble.

Art. 581 del Código Civil. “Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice
ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por
consiguiente en la clase de los bienes muebles”.
 325

Obligaciones de Objeto Singular: aquella en que se debe una sola cosa

Obligaciones de Objeto Plural: aquellas que se deben varias cosas.

La regla general son las obligaciones de objeto singular.

Obligaciones de Objeto Plural

Se clasifican en:
a) Obligaciones de Simple Objeto Múltiple.
b) Obligaciones Alternativas.
c) Obligaciones Facultativas.

A. Obligaciones De Simple Objeto Múltiple.

Aquí puede haber tres tipos de obligaciones distintas:

 Si se deben varias cosas de un mismo género; por ejemplo "debo 100 sacos de trigo",
Art. 1591.

Art. 1591 del Código Civil. “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo
que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.

 Si se deben varias cosas inconexas entre sí; por ejemplo "debo 10 sacos de trigo, un
reloj y un libro"
Acá hay tantas obligaciones como objetos debidos y el deudor puede cumplir las
obligaciones separadamente. Art. 1594.

Art. 1594 del Código Civil. “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor
diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el
deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago
de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros”.

 Se debe una universalidad de hecho, por ejemplo "una biblioteca", "un comedor".
El deudor cumplir su obligación entregando el conjunto entero.

B. Obligaciones Alternativas.

Aquellas en que se deben varias cosas, pero la ejecución de una de ellas exoneran del
cumplimiento de las demás. Art. 1499 Por ejemplo "debo un auto o un caballo o una moto".

Art. 1499 del Código Civil. “Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”.

Efectos de las obligaciones alternativas

1. La obligación se cumple pagando con cualquiera de las cosas alternativamente debidas

siempre el deudor elija.
2. La regla general es que la elección sea del deudor, salvo que se estipule lo contrario,
Art. 1500.

Art. 1500 del Código Civil. “Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su
totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que
acepte parte de una y parte de otra.
 326

La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario”.

3. El acreedor no puede demandar determinadamente ninguna de las cosas

alternativamente debidas, salvo que la elección sea suya, Art. 1501

Art. 1501 del Código Civil. “Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben”.

Problema de los Riesgos en las Obligaciones Alternativas

Las cosas debidas deberán ser especie o cuerpos ciertos, todas las alternativas. El Código Civil
distingue entre pérdida total (todas) o pérdida parcial (una de las alternativas) y si la pérdida
total o parcial es por caso fortuito o por culpa.

- Pérdida Total Fortuita:

"Debo el caballo Barragán una vaca Clarabella".
Con una inundación se mueren ambos animales y obligación se extingue. Art. 1504 Inc. 1.

Art. 1504 del Código Civil. “Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación
alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Si con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija,
cuando la elección es suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija,
cuando es del acreedor la elección”.

- Pérdida Total Culpable:

"Debo el caballo Barragán una vaca Clarabella".
Para saber qué pasa hay que ver a quien le corresponde la elección. La regla general es al
deudor, en que pagará con el precio de la cosa que elija más de indemnización de perjuicios;
si la elección le corresponde al acreedor, se cumplirá con el precio de la cosa que el elija
más la de indemnización de perjuicios, Art. 1504 Inc. 2

- Pérdida Parcial Fortuita:

"Debo el caballo Barragán una vaca Clarabella".
Hay que determinar a quien le corresponde la elección. La regla general es al deudor, el cual
cumple su obligación pagando con cualquiera de la cosa que debe, si la elección le
corresponde al acreedor, se extinguirá la obligación con cualquiera de las cosas que queden
y elija el acreedor, Art. 1503

Art. 1503 del Código Civil. “Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser
objeto de la obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras; y si
una sola resta, el deudor es obligado a ella”.

- Pérdida Parcial Culpable:

"Debo el caballo Barragán una vaca Clarabella". Si la elección es del deudor, cumple su
obligación entregando cualquiera de las cosas restantes sin indemnización. Si la elección es
del acreedor este puede exigir cualquiera de las cosas que resten o el precio de la destruida
más la indemnización de perjuicios.

C. Obligaciones Facultativas.

Tienen por objeto una cosa determinada facultándose al deudor para pagar con esta o con otra
que se designa. Art. 1505.
Por ejemplo: "yo debo un automóvil pero se me faculta para pagar con ese auto o con una moto"
(se faculta cuando se contrae la obligación, y la facultad la da el acreedor).
 327

Art. 1505 del Código Civil. “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa”.

Efecto de las Obligaciones Facultativas.

El acreedor sólo puede demandar la cosa debida.

 Si la cosa debida perece por caso fortuito se extingue la obligación del deudor y el
acreedor no tendrá Derecho a solicitar la otra cosa que se designó.

 Si la cosa debida perece por culpa del deudor el acreedor sólo puede demandar el precio
de la cosa debida más indemnización de perjuicios, y no puede demandar la cosa que se
faculto o designó.
Una vez que el acreedor demanda el precio de la cosa debida más indemnización de perjuicios
el deudor de todos modos puede pagar con la cosa que se designó sin indemnización de
perjuicios, porque la facultad es del deudor. Art. 1506.

Art. 1506 del Código Civil. “En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para
pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece sin
culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa
alguna”.

 Si sugieren dudas sobre si la obligación es alternativa o facultativa se tendrá por

alternativa, Art. 1507

Art. 1507 del Código Civil. “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa,
se tendrá por alternativa”.

 Obligación de Especie o Cuerpo Cierto. Se debe un individuo determinado de género

determinado.
 Obligación de Género. Se debe un individuo indeterminado, pero de un género
determinado.

De especie o cuerpo cierto: Es cuando se debe una especie determinada de un género

determinado.
De género: Es cuando estoy obligado a entregar una especie de mediana calidad, de un género
determinado.

Importancia de la Diferencia.

1. En el cuerpo cierto se cumple la obligación cuando se entrega el objeto debido, mientras

que en la de genero se cumple la obligación cuando se entrega cualquier especie del
mismo genero que sea a lo menos de calidad mediana. (Art. 1509).
2. Tiene importancia la distinción porque si se pierde la especie o cuerpo cierto sin culpa
del deudor se extingue la obligación en cambio si es de genero, sigue obligado por que
el objeto debido es de calidad mediana, y debido a que el genero no perece.

 Obligación de Medios. El objeto de la obligación del deudor será hacer todo lo posible
para obtener un resultado determinado.
 Obligación de Resultados. Impone al deudor el resultado mismo(su obtención)
 328

Obligaciones de Medio. Es una obligación de hacer donde el deudor se obliga a realizar un

hecho. Ej. Un abogado se compromete a realizar los trámites respectivos pero no garantiza
ganar el pleito.
La obligación de medio se va a cumplir cuando se agota el hecho por el cual se comprometió el
deudor.

Obligaciones de Resultado. Consiste básicamente en algo tangible que se va a realizar como el

hecho de hacer un mueble.

Obligaciones De Especie O Cuerpo Cierto Y Obligaciones De Genero.

Se hace en relación a la mayor o menor determinación del objeto de la obligación. Obligación

de especie o cuerpo cierto: se debe un individuo determinado de un género determinado.

Efectos:
 El acreedor solo puede demandar la especie debida, no otra.
 El deudor cumple su obligación entregando precisamente la especie debida y no otra.
 Art. 1569 inciso 2 el acreedor no es obligado a recibir una cosa distinta de la debida ni
aun a pretexto de ser de igual o mayor valor de la ofrecida.

Art 1569 del Código Civil. “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”.

 La obligación se extingue por la perdida fortuita del cuerpo cierto debido

Art. 1670 del Código Civil. “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye,
o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes”.

 Conforme con el Art. 1548171 la obligación de dar contiene la de entregar y esta la de

conservar la cosa hasta la entrega y la obligación de conservar la cosa hasta la entrega
impone la obligación de emplear el “cuidado debido”
 En las obligaciones de especie o cuerpo cierto se estudia la Teoría de los Riesgos que
tiene por objeto determinar que parte en un contrato bilateral va a soportar el riesgo de
la perdida de la especie o cuerpo cierto debido a caso fortuito.

Obligaciones de Género

Cuando se debe un individuo indeterminado, de un género determinado. Art. 1508.

Art. 1508 del Código Civil. “Obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”.

En las obligaciones de género como el individuo es indeterminado, debe estar determinada la

cantidad, o por lo menos ser determinable (por los mismos datos que contenga la obligación).

Efectos de las Obligaciones de Género

1.- El acreedor no puede exigir determinadamente ningún individuo del género, Art. 1509.

171
Art 1548 del Código Civil. “Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del
acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.
 329

Art. 1509. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún

individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal
que sea de una calidad a lo menos mediana.

2.- El deudor cumple su obligación entregando cualquier individuo del género con tal que sea de
una calidad a lo menos mediana, Art. 1509. Esto es una cuestión de hechos.

3.- La pérdida de alguna de las cosas del género no extingue la obligación, art. 1510. Aforismo
"el género no perece".

Art. 1510 del Código Civil. “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación,
y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe”.

Cuando algo perece existe imposibilidad en la ejecución de cumplir el deudor. Esto cuando es
de especie o cuerpo cierto y se produce una imposibilidad ejecución, acá perece la cosa.
Caso fortuito = imprevisto
Fuerza mayor = imposibilidad de resistir

Teoría De Los Riesgos

Tiene por objeto determinar qué parte en un contrato bilateral va a sufrir el riesgo por la pérdida
fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe.
Riesgo: posibilidad de deterioro o destrucción de la cosa por caso fortuito.

Requisitos:
1. La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto.
2. La especie o cuerpo cierto debe ser el objeto de un contrato bilateral. Sólo en los
contratos bilaterales tiene interés determinar qué parte va a sufrir la pérdida fortuita de
la cosa.
En los contratos unilaterales en que sólo una parte se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna, el riesgo lo sufre siempre el dueño de la cosa; por ejemplo en
la prenda (contrato unilateral), una sola parte está obligada a devolver la prenda cuando
le cumplan con su crédito, si la prenda se destruye por caso fortuito el riesgo lo sufre el
deudor prendario (el dueño), así el acreedor prendario no esta obligado a restituir la cosa
y pagar el valor.
3. La especie o cuerpo cierto debe perecer por caso fortuito.
Si perece por culpa del deudor no se extingue la obligación y conforme al Art. 1672, la
obligación del deudor subsiste porque varía de objeto y el deudor deberá pagar el precio
de la cosa más la indemnización de perjuicios.

Art. 1672 del Código Civil. “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,
la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa
y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá
la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.

Resumiendo, el problema de los riesgos se presenta cuando el cuerpo cierto objeto de un

contrato bilateral perece por caso fortuito.
 330

La pérdida va a ser del deudor si el acreedor de la especie que pereció no está obligado a darle
nada a cambio.

La pérdida será del acreedor si este a pesar de que no va a recibir la cosa debida que pereció por
caso fortuito igualmente estará obligado a cumplir su obligación correlativa.

Aquí hablamos de deudor y acreedor referido a su obligación de entregar la cosa (especie

cuerpo cierto debido) así, el acreedor es quien tiene el derecho a reclamar la entrega de la cosa.
El deudor es el que tiene la obligación de entregar.

¿Qué parte sufre el riesgo en un contrato bilateral, el deudor o el acreedor?

Por ejemplo en el contrato de compraventa. Pedro debe Juan su CC con anotaciones de Andrés
bello (de puño y letra) en $ 500.000, las partes se ponen de acuerdo en el contrato, o sea que la
cosa es el código civil y el precio, y convienen en que será entregado el código en dos días a
Juan.

Sin embargo antes de la entrega del código civil por Pedro a Juan y de que Juan pague el precio,
cae un rayo y destruye el código.

Acá están presentes todos los requisitos de la teoría de los riesgos.

El riesgo será del deudor si extinguida la obligación de entregar el código (que pereció por caso
fortuito) Juan está obligado a darle nada.
En cambio el riesgo será del acreedor (Juan) si a pesar de que no va a recibir el código (por su
destrucción fortuita) igual va a estar obligado él a pagar el precio.

Solución: El código civil soluciona el problema decidiendo que el riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se debe es siempre de cargo del acreedor, salvo excepciones. Esta es la regla general.
Art. 1550

Art. 1550 del Código Civil. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

El Art. 1820, contrato de compraventa (referido en especial a un contrato)

El riesgo de la cosa que se vende pertenece al comprador desde que queda perfecto el contrato
aunque no se haya entregado la cosa.

Art. 1820 del Código Civil. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la
condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la
pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

El Art. 1820 consagra la misma regla que el Art. 1550 por qué en la compraventa el deudor es el
vendedor y el acreedor es el comprador.

Esta regla general del Art. 1550 refundada por el Art. 1820, tiene excepciones:

1. Que las partes convengan lo contrario, o sea, que el riesgo lo sufra el deudor (por el
principio de autonomía de la voluntad). Art. 1673
 331

Art. 1673 del Código Civil. “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o
de alguno en particular, se observará lo pactado”.

2. Cuando el deudor esta constituido en mora

Mora: Retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligación una vez que ha sido
interpelado o requerido por el acreedor.
Esta excepción tiene una contra excepción: consiste en que a menos que el caso fortuito
igualmente hubiere destruido la cosa en poder del acreedor (aunque el deudor hubiere cumplido
oportunamente igual se hubiera producidos por caso fortuito) Art. 1547 Inc. 2

Art. 1547 del Código Civil. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

3. Tal como dice el Art. 1547 Inc. 2: cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del
deudor, esto no es caso fortuito, porque al haber culpa hay negligencia, por lo tanto era
posible resistir el acontecimiento.
La culpa genera responsabilidad:
- Devolver el precio
- Indemnizar los perjuicios

4. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas
distintas por obligaciones diferentes. Art. 1550.

5. Cuando la ley pone el riesgo de cargo del deudor; por ejemplo en el caso de que una
persona haya robado una especie o cuerpo cierto, Art. 1676.

Art. 1676 del Código Civil. “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido
alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la
destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”.

En el caso del deudor condicional cuando la obligación depende de una obligación suspensiva y
perece totalmente la cosa por caso fortuito, Art. 1486

Art. 1486 del Código Civil. “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida
perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es
obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se
encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin
estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a
que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en
cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y
además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o
según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”.
 332

En los casos analizados se parte del supuesto de que la cosa se destruye totalmente, pero ¿Qué
pasa si se deteriora solamente?, en éste caso opera la misma regla, lo sufre el acreedor por qué
el debe aceptar la cosa en el estado y se halle. Art. 1590 Inc. 1

Art. 1590 del Código Civil. “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el
estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del
hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los
deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan
de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del
contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el
deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por
hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la
cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que
tenga su deudor contra el tercero, autor del daño”.

Críticas a la solución del Art. 1550

a) Algunos autores, sobre todo pensando en el contrato de compraventa estiman que es injusta la
solución del código civil.

Sugieren que sería más acorde a la igualdad que el riesgo lo sufriera el dueño de la cosa (que es
el vendedor) mientras no haga la tradición, luego si la especie perece por caso fortuito la pérdida
la experimenta el vendedor, se extinguiría la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero
no estaría el comprador obligado a pagar el precio

El problema viene de que Andrés bello habría incurrido en un error, ya que el Art. 1550
transcribe una disposición del código civil francés, en que los contratos transfieren el dominio,
olvidando según ellos don Andrés bello en materia de traslación de dominio nuestro código
sigue la teoría romana, que a diferencia del código civil francés exige título y tradición.

Si Andrés bello siguió la tradición romana en materia de transferencia de dominio (exige título y
un modo adquirir) también debió aplicar las disposiciones del derecho romano para solucionar
el problema del riesgo.

Según estos autores los romanos consignaron el principio de que las cosas perecen para su
dueño.

b) Otro sector no acepta la crítica

1. No es cierto que en el derecho romano hubiera una regla general que dijera las cosas
perece para su dueño.
En la prenda los romanos si tenían este principio. Resulta que en la prenda el dueño de
la cosa al mismo tiempo es acreedor de la cosa que dio en prenda, sin embargo, en el
contrato de compraventa los romanos establecieron que el riesgo era del acreedor no del
deudor (dueño de la cosa) y el acreedor es el comprador.
Resulta que en nuestro derecho la prenda también es a cargo del dueño (acreedor de la
cosa) en la compraventa al igual que en Roma el riesgo es a cargo del acreedor
(comprador). Art. 1820.

Art. 1820 del Código Civil. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la
 333

condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la

pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

2. Si se discute la justicia o injusticia del principio de que el riesgo lo sufre el acreedor de

la pérdida de la especie o cuerpo cierto que se debe. No se entiende por qué sería más
justo en Francia y Chile si en ambos lugares el comprador no va a recibir nada y el
acreedor deberá pagar el precio. No hay justicia o injusticia.
Por lo tanto no tiene ningún sentido el decir que es injusto porque en Francia los
contratos crean derechos reales y acá no.

En estricto derecho, la solución del Art. 1550 del Código Civil es adecuada.

Cuando se celebra un contrato bilateral, ambas partes incorporan a su patrimonio un derecho

personal.

En la compraventa el vendedor tiene derecho a exigir el precio y el comprador tiene derecho a

exigir la entrega de la cosa.

Es perfectamente lógico en consecuencia que si la cosa se destruye por caso fortuito el vendedor
se excuse de cumplir su obligación que es pagar el precio, porque su obligación no se ha hecho
imposible, es perfectamente posible cumplirla (por qué el dinero es un género y el género no
perece)

Siempre el caso fortuito es un eximente (desde Roma).

4.- En cuanto a su SUJETO

 Obligación De Sujeto Único o Singular. Existe un acreedor y un deudor.
 Obligación De Sujeto Múltiple o Plural. Existen varios acreedores y varios deudores.
 Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
 Solidarias (excepción)
 Indivisibles (excepción)

Obligaciones De Sujeto Singular y De Sujeto Plural

Obligación de Sujeto Singular: un deudor y un acreedor

Obligaciones de Sujeto Plural: existen varios acreedores y un deudor, o un acreedor y varios
deudores, o varios deudores y varios acreedores.

La regla general es que las obligaciones sean de sujeto singular, lo excepcional es que sean de
sujeto plural.

Las obligaciones de sujeto plural se clasifican:

A. Obligación Simplemente Conjunta o Mancomunada.
B. Obligaciones Solidarias.
C. Obligaciones Divisibles.

A. Obligación Simplemente Conjunta O Mancomunada.

Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos, un objeto divisible debido de suerte tal que
cada deudor está obligado al pago sólo de su cuota en la deuda y el acreedor sólo puede exigir
su parte o cuota en el crédito.

Por ejemplo: Pedro, Juan y Diego deben $ 3000 a Luis y Sergio.

 334

Pedro, Juan y Diego están obligados a pagar $ 1000 cada uno y por su parte Luis y Sergio sólo
pueden exigir a cada uno su parte o cuota en el crédito.

En las obligaciones simplemente conjuntas en realidad existen tantas obligaciones como sujetos
pasivos.
Cuando no se señalan las cuotas correspondientes, la ley presume que son iguales.

Características de las obligaciones simplemente conjuntas:

 En una o ambas partes hay pluralidad de sujetos.
 Cada acreedor sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito.
 El objeto de la obligación en divisible y la obligación simplemente conjunta son la regla
general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos.
 Cada deudor sólo de su cuota.

Efectos de las obligaciones mancomunadas:

 Cada deudor sólo es responsable de su parte o cuota en la deuda, Art. 1511 Inc.1

Art. 1511 del Código Civil. “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para
con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es
solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece
la ley”.

 Cada acreedor sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito, Art. 1511.1 del Código
Civil, Art. 1526.1 del Código Civil.

Art. 1526.1 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores”.

 La extinción de la obligación por uno de los deudores no extingue la de los otros.

Por ejemplo, si uno de los deudores paga su cuota en la deuda, sólo extingue su obligación, los
otros deudores están obligados a pagar la suya.
Lo que se dice del pago se dice de los otros modos de extinguir las obligaciones, por ejemplo la
nulidad declarada a favor de uno de los deudores no aprovecha a los otros. Art. 1690.

Art. 1690 del Código Civil. “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.”

Ejemplo: si Pedro, Juan y Diego deben $ 3 millones a José y, José demanda el pago a cada uno
por sus respectivas cuotas o demanda a uno solo.
Juan al ser demandado opone la excepción de incapacidad, se declara la nulidad, por lo que no
le puede cobrar. Pero esta (la nulidad) no sé extiende a Pedro y Diego, por lo que a ellos se le
puede cobrar.

 La interrupción de la prescripción y opera en favor de uno de varios acreedores no

aprovecha a los otros, y la interrupción de la prescripción que opera en contra de
uno de varios deudores tampoco perjudica a los otros. Art. 2519.
 335

Art. 2519 del Código Civil. “La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores,
no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del
artículo 1516”.

En el ejemplo anterior se agrega otro acreedor.

Pedro, Juan y Diego le deben $ 3 millones a José y a Luis. Si José demanda a los deudores por
su parte o cuota en el crédito, respecto del no sigue corriendo la prescripción extintiva (de la
acción). Pero para Luis sigue corriendo la prescripción extintiva de su acción.
En cambio, José que es el acreedor diligente en vez de demandar a Pedro, Juan y Diego sólo
demanda a los dos primeros. Notificada la demanda, se perjudica a Pedro y Juan, no ha Diego.
Y si sigue corriendo el tiempo, la deuda de Diego va a prescribir, por qué cada uno solo debe su
parte o cuota en la deuda.

a) Si se constituye en mora uno de los deudores no por eso quedan constituidos en mora
los demás deudores.
b) La insolvencia de uno de los deudores no grava a las otras.

B. Obligaciones Solidarias.

Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos y con un objeto divisible debido y por
disponerlo así, la convención, el testamento o la ley, cualquiera de los acreedores pueden exigir
a cualquiera de los deudores el pago total de la obligación. Art. 1511.2 del Código Civil.

Art. 1511 del Código Civil. “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para
con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es
solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece
la ley”.

Elementos O Requisitos de la Solidaridad.

 Pluralidad de Sujetos:
i. varios acreedores y un deudor
ii. varios deudores y un acreedor
iii. varios acreedores y varios deudores
 El objeto debido debe ser divisible
 Debe haber unidad en la prestación, o sea que todos deben la misma cosa o que todos
los acreedores tengan Derecho a cobrar la misma cosa.

La cosa tiene que ser la misma, no importa que se deba en formas distintas, uno por ejemplo
debe de manera pura y simple y otros, bajo plazo. Art. 1512 del Código Civil.

Fuentes de la Solidaridad.

Art. 1511.2 del Código Civil: en virtud de la convención, el testamento o la ley.

 Convención. Los acreedores, si así lo estipulan las partes, cualquiera de ellos puede cobrar
el total del crédito y no sólo su parte. Y también si así lo conviene las partes, cualquiera de
los deudores puede pagar el total de la deuda y no sólo su parte.
 336

Es frecuente la solidaridad en los contratos actuales, porque otorga un seguro para hacer
efectivo el crédito.

 El testamento. El testador puede imponer en su testamento la solidaridad a sus herederos.

Por ejemplo puede imponer que un legado sea exigido indistintamente el íntegramente a
cualquier heredero.
Ejemplo: Pedro muere y deja dos herederos Juan y Diego y en su testamento deja un legado a
José por $ 2 millones y en el testamento se establece que el legado se le podrá cobrar
íntegramente a Juan o a Diego. Si sólo hubiese dicho que deja $ 2 millones a José tendría que
haber cobrado $ 1 millón a cada uno, pero el testador establecido solidaridad en el testamento.
La regla general en materia de obligaciones De Sujeto múltiple es que sean simplemente
conjuntas.

 La ley. Si dos o más personas cometer un delito o cuasidelito, toda la indemnización por el
delito, se puede cobrar íntegramente a cualquiera de ellos porque son, según la ley,
solidariamente responsables, Art. 2317

Art. 2317 del Código Civil. “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más
personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso.”

Art. 419  Solidaridad Pasiva Legal.

Art. 419 del Código Civil. “La responsabilidad de los tutores y curadores que administran
conjuntamente es solidaria; pero dividida entre ellos la administración, sea por el testador, sea
por disposición o con aprobación del juez, no será responsable cada uno, sino directamente de
sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto
ejerciendo el derecho que les concede el Art. 416, inciso 2., hubiera podido atajar la torcida
administración de los otros tutores o curadores.
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no
administran.
Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la
torcida administración de los curadores adjuntos”.
Art. 1281  Albacea: persona que el testador encarga para que cumpla sus disposiciones
testamentarias
Art. 1281 del Código Civil. “Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente
responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo
testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban”.

Naturaleza Jurídica de la Solidaridad.

Se ha discutido, existen dos teorías para explicar en que consiste la solidaridad:

Teoría Romana: en el antiguo Derecho romano cuando uno de los acreedores solidarios era
acreedor por el total del crédito no por su cuota solamente y cada uno de los deudores solidarios
lo era por el total de la deuda y no por su cuota solamente.

Por lo tanto cualquier acreedor es dueño del crédito (del total) y como tal podría ejecutar todos
los actos que le permite el dominio. Por ejemplo recibir el pago, compensar, novar, perdonar la
deuda, etc.

Por su parte los deudores, cualquiera de ellos debe el total de la deuda no sólo su parte y por lo
tanto cualquiera de ellos puede extinguir la obligación pagándola o a través de otro modo
extinguir.
 337

Teoría Francesa: cada uno de los acreedores es dueño de su parte cuota en el crédito y no
tienen ningún Derecho en la cuota de los demás. Los acreedores por lo tanto sólo podrían
ejecutar actos de dominio sobre su cuota, no sobre cuotas de los demás acreedores. Sin embargo
el hecho de que cualquier acreedor pueda exigir la totalidad del crédito y no sólo su cuota
obedece a una ficción jurídica, en virtud de esa ficción se supone que existe entre todos los
acreedores solidarios una especie de mandato tácito y recíproco e irrevocable (existe una suerte
de contratos entre todos ellos, porque se entiende que es un mandato)
 Tácito: que no se expresa
 Recíproco: porque es entre todos
 Irrevocable: porque no se puede dejar sin efecto por la voluntad de alguno de ellos.

En virtud de este mandato cualquiera de los acreedores está autorizado para realizar todos los
actos que convenga a sus intereses comunes.

Si uno de estos acreedores extralimita las facultades, actúa en perjuicio de los demás
coacreedores solidarios, por ejemplo: perdonando o condonando la deuda.

Existe entre los codeudores solidarios un mandato similar en virtud del cual cualquiera de los
deudores puede extinguir la obligación respecto de todos.

En una nota del proyecto inédito del Código Civil don Andrés Bello en el proyecto de su Código
se separa del Código Civil francés y sigue el derecho romano, por lo tanto la mayor parte de la
doctrina estima que sigue la teoría romana.

La teoría francesa es irreal por la ficción que supone.

La verdadera naturaleza jurídica de la solidaridad, que es el criterio mayoritario de la doctrina

plantea que la solidaridad es una modalidad de los actos jurídicos que se inserta en el para
modificar sus efectos naturales. En efecto normal de una obligación con pluralidad de sujetos es
el efecto de las obligaciones simplemente conjuntas, o sea, que cada acreedor puede cobrar su
cuota o parte en el crédito y que cada deudor solo debe su cuota o parte en la deuda.

Al introducir la solidaridad se altera el efecto normal y cada acreedor puede no sólo cobrar su
parte cuota en la deuda sino que también la totalidad de ella y cada deudor no sólo esta obligado
a su parte en la deuda sino a la totalidad, por eso se entiende que es una modalidad, porque
altera sus efectos normales.

Esta modalidad se introduce en la obligación como señala el Art. 1511, por una convención,
testamento o la ley.

Clasificación de la Solidaridad.

a) Solidaridad Activa.
b) Solidaridad Pasiva.
c) Solidaridad Mixta.

a) Solidaridad Activa. Aquellas se produce cuando habiendo varios acreedores, un deudor un

objeto divisible debido, cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el total del
crédito, no sólo su parte cuota en el.

Efectos de la Solidaridad Activa:

Se distinguen efectos que se producen entre los coacreedores y el deudor y los efectos que se
producen entre los coacreedores una vez que deudor a un cumplido con la Obligación.
 338

Efectos entre los coacreedores y el deudor:

 Cualquier acreedor puede exigir el pago total del crédito al deudor.

 El deudor puede pagar el crédito total a cualquiera de los acreedores y hecho el pago se
extingue la obligación respecto de todos los coacreedores.
El deudor tiene libertad para elegir al acreedor que le paga. Sin embargo, si uno de los
acreedores lo ha demandado y le paga a otro de los acreedores y no al que lo demandó no
extingue su obligación para con este.
Si varios acreedores lo han demandado tendrá que pagarle al que lo demandó en primer lugar
(se verifica esto por la notificación).

 Si la obligación se extingue entre el deudor y uno de los acreedores de una forma

distinta al pago, la obligación igual se extingue respecto de todos los acreedores; por
ejemplo, Pedro, Juan y Diego son acreedores solidarios de Luis, quien les debe $ 3
millones, pero a su vez Pedro les debe $ 3 millones a Luis. Si Pedro demanda Luis, este
se va a excepcionar por medio de la compensación, extinguiendo la Obligación por un
medio distinto al pago. Si Luis hubiera sido demandado por Juan o Diego no se podría
haber defendido con la compensación, porque no estaba demandando Pedro, por lo que
no procedía la compensación.
Si el deudor extingue la obligación a través de la condonación de uno de los acreedores,
igualmente la obligación se extingue para todos los acreedores.

 La intervención de la prescripción que beneficia a un acreedor aprovecha también a los

otros. Si un acreedor demanda interrumpir la prescripción, el tiempo que se habría
"juntado" para el deudor se pierde y por lo tanto es interrupción beneficia al acreedor
que demandó y a los otros.
 Si un acreedor constituye en mora al deudor, este queda constituido en mora también
respecto de los otros acreedores (cuando se le notifica que el retardo produce perjuicios,
el deudor es notificado por el acreedor), queda constituido en mora.

Efectos Entre los Coacreedores una Vez Extinguida la Obligación.

 El Art. 1668 en el inciso segundo señala que si hay confusión entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada unos coacreedores por
la parte o cuota que respectivamente le corresponda en el crédito.

Art. 1668 del Código Civil. “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el
acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en la deuda.
Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,
será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crédito”.

Confusión: es un modo de extinguir las obligaciones cuando en una misma persona se reúne las
calidades de acreedor y deudor.

Art. 1665 del Código Civil. “Cuando concurren en una misma persona las calidades de
acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago”.

Si se extingue la obligación se extingue la solidaridad.

 339

b) Solidaridad Pasiva. Aquella que se produce cuando habiendo varios deudores, un acreedor
y un objeto divisible debido, cualquiera de los deudores puede ser compelido por el acreedor a
pagar el total de la deuda y no sólo la cuota que corresponde.

Efectos de la solidaridad Pasiva

Se distingue entre los efectos que se producen entre los codeudores y el acreedor, y los efectos
entre los codeudores una vez que se ha extinguido obligación.

1.- Efectos Entre Los Codeudores Y El Acreedor.

 El acreedor puede demandar a todos los deudores solidarios conjuntamente o a

cualquiera de ellos a su arbitrio. Art. 1514

Art. 1514 del Código Civil. “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el
beneficio de división”.

Si el acreedor demanda el pago a uno de los deudores puede resultar que el demandado pague la
totalidad de la deuda, una parte o no pague nada.

En cualquiera de estos casos el acreedor no pierde su derecho para dirigirse en contra de los
demás codeudores solidarios en conjunto o contra cualquiera de ellos rebajando del crédito lo
que haya recibido del que demandó originalmente y si no recibió nada se puede dirigir contra
todos o contra cualquiera de ellos por el total.

Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego le deben $ 600.000 a Manuel. Manuel demanda Pedro y este
sólo tiene para pagarle $ 100.000, Manuel los recibe y este puede demandar por $ 500.000 a
cualquiera de los deudores restantes o a ambos.

 El pago total de la obligación hecho por uno de los deudores extingue la obligación para
todos los deudores. Esto no sólo ocurre cuando la obligación se extingue por el pago
efectuado por uno de los deudores (Pago = prestación de lo que se debe).

El código se pone en la situación de la obligación se extinga por tres formas distintas de pago:

Compensación: es un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando ambas
partes son personal y recíprocamente acreedoras y deudoras; por ejemplo Pedro, Juan y
Diego son deudores solidarios de Manuel por $ 900.000 lo que significa que Manuel
puede cobrar a cualquiera de ellos, pero a su vez Manuel le debe la misma cantidad de
dinero a Diego y $ 100.000 a Juan.
Manuel demanda a Diego por $ 900.000, porque eso es lo que le deben solidariamente
los tres, mala elección porque Diego se defiende con la compensación, extingue la
obligación de Diego con Manuel y la solidaria.
Manuel demanda a Juan por $ 900.000 y este se defiende con la compensación parcial y
rebaja la deuda en $ 100.000, pagando sólo $ 800.000.
Manuel demanda a Pedro $ 900.000 quien tendrá que pagar íntegro porque no le deben
nada a él.
La compensación opera con el deudor demandado por el acreedor tiene créditos contra
este que lo demanda, sea total o parcial la compensación igual aprovechará a los otros
deudores.

Novación: es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en pagar un

obligación con otra. Art. 1628.
 340

Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben $ 900.000 por saldo del precio de compraventa
a Manuel. Este le vendió un vehículo a Pedro, Juan y Diego. Manuel y Diego se ponen
de acuerdo en sustituir dicha obligación por otra que contrae Diego consistente en darle
una moto en pago de su obligación, con lo que se acaba la obligación de pagar los $
900.000. Diego contrajo una nueva obligación que es la de entregar una moto.
En conformidad a los Art. 1519 y 1645 la Novación entre el acreedor y uno de los
deudores solidarios extingue la obligación respecto de todos a menos que todos los
demás deudores accedan a la nueva obligación constituida la obligación para con
Manuel se extinguió, aunque el único que le extinguió fue Pedro a través de la
Novación.

Art. 1519 del Código Civil. “La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente
constituida”.

Art. 1645 del Código Civil. “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que
no han accedido a ella”.

Remisión: condonación o perdonar la deuda. Modo de extinguir las obligaciones que

consiste en el perdón que hace el acreedor al deudor.
El acreedor puede perdonar a todos los deudores solidarios la deuda o sólo a uno de
ellos. Si el acreedor condona la deuda a uno de ellos podrá dirigirse a los demás, pero
con rebaja de la cuota o cuotas condonadas.
Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego deben $ 3 millones a José. Este perdona a Pedro su
parte en la deuda y después demanda a Juan, cuando Juan sea demandado tendrá que
pagar 2 millones, Art. 1518.

Art. 1518 del Código Civil. “Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores
solidarios no podrá después ejercer la acción que se le concede por el artículo 1514, sino con
rebaja de la cuota que correspondía al primero en la deuda”.

 La interrupción de la prescripción que perjudica a uno de los codeudores solidarios

perjudica también a los otros. Se interrumpen con la demanda, Art. 2519.

Art. 2519 del Código Civil. “La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores,
no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del
artículo 1516”.
 El deudor demandado puede oponer a la demanda del acreedor excepciones dilatorias o
perentorias (las perentorias enervan la acción).
Las excepciones perentorias para los efectos de la solidaridad positiva pueden ser de
tres clases:
- Reales: aquellas inherentes a la obligación misma, resultan de la naturaleza de ella;
por ejemplo si hay un vicio de nulidad absoluta o bien un plazo común para todos
los deudores. Las excepciones reales las puede oponer cualquiera de los deudores
solidarios, Art. 1520 inciso primero.

Art. 1520 del Código Civil. “El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas
las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales
suyas.
Pero no puede oponer por vía de compensación el crédito de un codeudor solidario
contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho”.
 341

- Personales: se refieren a la situación particular de un deudor y resultan de un

beneficio establecido a su favor; por ejemplo la nulidad relativa que se establece en
beneficio de determinadas personas, un plazo que favorece a uno de los deudores.

- Mixtas: aquellas que sólo pueden oponerse por un deudor determinado pero que
una vez opuesta, beneficia a los demás deudores; por ejemplo la compensación.

 Constituido en mora un deudor, por este hecho quedan todos los demás deudores
constituidos en mora (cuando ha sido demandado haciéndosele saber que causa un
perjuicio con su retraso).

¿Qué sucede si se destruye la cosa debida por culpa o durante la mora de 1 deudor?

Art. 1521, solidaridad pasiva. Si por culpa de uno de ellos la cosa debida se destruye o por mora
del deuda, el acreedor le puede cobrar a cualquiera de ellos el valor de la cosa, pero la
indemnización no, esta sólo la para el culpable o moroso.

Art. 1521 del Código Civil. “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la
culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso”.

2.- Efectos entre los Codeudores Solidarios una Vez Extinguida la Obligación Respecto del
Acreedor.

Ahora vamos a hablar del principio de contribución a las deudas, que tiene que ver con la
determinación del cual de los patrimonios afectos al cumplimiento de la obligación va a
soportar en definitiva el pago de la misma.
Para determinar los efectos que se van a producir entre los codeudores solidarios una vez
extinguida la obligación Respecto del acreedor, tenemos que distinguir:

 Si la obligación se extinguió por un modo equivalente al pago, o sea, por un modo de

extinguir que importó un sacrificio pecuniario. Por ejemplo, el acreedor demanda a uno de
los codeudores solidarios y este paga la obligación. Si paga el total de la obligación,
estaría el soportando el total y por lo tanto, podría producirse un enriquecimiento injusto
por parte de los otros codeudores.

 Si se extinguió por un modo de extinguir que no es equivalente al pago y por lo tanto no

importó un sacrificio pecuniario al deudor que cumplió la obligación. Por ejemplo, el
acreedor demanda a uno de los deudores solidarios y la demanda del acreedor no
prospera, o sea, no obtiene el pago de la obligación con la demanda, como sería en el caso
en que el deudor se defiende con la excepción de prescripción, la cual es acogida por el
juez. En este caso el modo de extinguir no significó sacrificio pecuniario alguno para el
deudor demandado.

En el segundo caso, nada debe cobrarles a los otros codeudores.

Para determinar en definitiva como se va arreglar esto del principio de Contribución a la Deuda:

Si se realizó un sacrificio pecuniario para extinguir la obligación para todos los demás deudores,
hay que distinguir:

a) Si él negocio a que se refiere la obligación les interesaba todos: Pedro, Juan, Diego y
Manuel deben $ 10 millones a José, porque José les prestó los 10 millones, y los cuatro
deudores utilizaron el dinero en su provecho.
 342

b) Sólo interesa al uno o algunos: Pedro, Juan, Diego y Manuel le deben $ 10 millones a José,
pero los únicos interesados eran Pedro y Juan, porque fueron los únicos que recibieron el dinero,
pero José para su seguridad les exigió fiadores como garantía que son Diego y Manuel.
La solidaridad es garantía porque el acreedor tiene más de un patrimonio donde cobrar.

 Cuando todos tienen interés: el codeudor solidario que pago extinguió la obligación por
un modo distinto al pago tiene derecho a cobrarle a los demás codeudores solidarios su
parte o cuota en la deuda.
El Código Civil señala que el codeudor solidario que paga se subroga en la acción del acreedor,
pasa a ocupar su lugar y puede así dirigirse contra cada uno de los codeudores solidarios por la
parte o cuota en la deuda que a cada uno le corresponda.
Por ejemplo, José demanda a Pedro que paga los $ 10 millones, ahora Pedro tiene derecho a
cobrarles 2 millones y medio a cada codeudor solidario restantes y esto ocurre porque cuando se
extinguió la obligación se extinguió la solidaridad y desde este punto de vista no es tan certera
la voz subrogación, porque esta opera cuando los derechos del acreedor pasan tal como él los
tenía al deudor que pago el total de la deuda y en este caso no es completamente así, porque el
acreedor tenía a su favor la solidaridad y Pedro sólo puede cobrar las cuotas respectivas a los
codeudores.
Subrogación: sustitución de una cosa o de una persona por otra cosa u otra persona que pasa a
ocupar jurídicamente su lugar.

 Sipaga uno de los interesados: hay deudores interesados y no interesados. Le puede

cobrar a los interesados su cuota, no pudiendo cobrar nada a los no interesados.
En el ejemplo, Diego y Manuel son interesados y fue Pedro quien extinguió la obligación y
Pedro sólo le puede cobrar a Juan a quien lleva cobrar 5 millones.

 Si paga un codeudor no interesado: este codeudor no interesado si que subroga en

realidad en los derechos del acreedor y por lo tanto podrá cobrar a los demás codeudores
interesados el total del crédito a cualquiera de ellos.
Respecto de los no interesados que restan puede cobrarles su parte o cuota en la deuda, porque
entre los deudores, el codeudor no interesado es considerado como fiador, y el fiador cuando
hay varios fiadores tiene derecho a la división de la deuda a la cual se encuentra obligado.
El no interesado que pagó su cuota puede exigirles a los interesados que le paguen lo que pagó.
Art. 1522.

Art. 1522 del Código Civil. “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido
por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con
todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes
o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como
fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”.

b) Solidaridad Mixta. Se produce cuando habiendo varios acreedores y varios deudores y un

objeto divisible debido cualquiera de los acreedores puede demandar el pago total del
crédito a cualquiera de los deudores y si éste paga no solo extingue su obligación sino la de
los demás.

Extinción De La Solidaridad

 Cuando se extingue la obligación.

 343

 Como la solidaridad está establecidas en beneficio del acreedor, él la puede renunciar.

 Por la muerte de alguno de los codeudores solidarios.

 En el caso de la renuncia de la solidaridad y en beneficio del acreedor, se establece el

artículo 12 y puede ser:
- Expresa: aquella que se hace en términos formales y explícitos.
- Tácita: Es aquella que el acreedor realiza exigiendo o reconociendo el pago de su
parte o cuota en la deuda a alguno de los codeudores solidarios expresándolo así en la demanda
o en la carta de pago sin reserva especialmente la solidaridad o sin reserva general de sus
derechos.

Art. 1516 del Código Civil. “El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad
respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el
pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago sin la
reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra
los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo
beneficio se renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la división de la deuda”.

Además la renuncia puede ser:

- Parcial: cuando sólo se renuncia respecto de uno o algunos codeudores solidarios.
- Total: respecto de todos los deudores solidarios cuando consciente en la división de la
deuda.

 La muerte del codeudor solidario.

Pedro, Juan y Diego le deben solidariamente 30 millones a José, antes de que José cobre se
mueve Pedro y Pedro deja tres herederos con iguales derechos.
¿Cuánto deben los herederos de Pedro?
Entre los tres herederos de Pedro deben los 30 millones, al igual que Pedro.
Se dice que se extingue la solidaridad porque el acreedor no le puede cobrar a cada heredero de
Pedro 30 millones, sino la parte del total de la deuda proporcional a sus derechos hereditarios, o
sea, 10 millones a cada uno de los herederos.

Críticas: No se extingue tan así la solidaridad, porque si José se dirige contra los tres herederos
de Pedro en conjunto les puede cobrar los 30 millones.
Si realmente la muerte extinguiera la solidaridad, entonces el heredero estaría sólo obligado a
pagar el equivalente a sus derechos hereditarios en la cuota del total de la deuda que
correspondía a su causante, pero no en el total de la deuda.

Se dice que la solidaridad se extingue sólo parcialmente, porque los herederos del codeudor
fallecido en su conjunto igualmente son responsables del total de la deuda, igual que su causante
y no de la parte o cuota que realmente le correspondía a su causante.

Art. 1523 del Código Civil. “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre
todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”.

C. Obligaciones Indivisibles.

Son las que tienen por objeto una cosa que no es susceptible de división, sea física, intelectual o
de cuota. Cuando hablamos de cosa, no sólo se habla de las cosas tangibles, sino también
inteligibles como los derechos.
 344

Una cosa es divisible físicamente cuando cada uno de las partes en que ella se divide o puede
ser dividida mantienen su individualidad y en conjunto representan el mismo valor de antes de
dividirse; por ejemplo: un saco de trigo de 52 kilos, dividido en 52 bolsas de kilo. La división
física depende de la naturaleza de la cosa, por ejemplo un caballo es físicamente Indivisible.

Una cosa es intelectualmente divisible o divisible en cuota cuando se puede dividir

imaginariamente en su utilidad.

Por ejemplo: el caballo que tengo en conjunto con tres personas más se puede dividir
intelectualmente o en cuota, se divide su valor.

Prácticamente todas las cosas son divisibles, sino físicamente a lo menos intelectualmente.

Importancia de las Obligaciones Indivisibles.

Cuando la obligación es de sujeto singular (regla general) no tiene importancia si la cosa es

divisible o no, acá el deudor siempre paga el total.

Art. 1591 del Código Civil. “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo
que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.

El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos y un objeto indivisible que se debe.

Hay tres tipos de indivisibilidad para doctrina:

 Absoluta: aquella que se da cuando el objeto de la obligación por su propia naturaleza no

es susceptible de división física, ni intelectual o de cuota.
Por ejemplo, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito es Indivisible física e
intelectualmente.
Supongamos que existe un predio sujeto a una servidumbre de tránsito, si se divide el predio
sirviente cada uno de las partes en que se divide queda igualmente a afecta a la servidumbre y
sería absurdo que la obligación se divida en términos que el predio tolere una cuota de la
servidumbre, porque o se transita por la servidumbre o no, pero no se puede transitar
parcialmente.

 De obligación: el objeto de la obligación es divisible pero las partes han querido que la
obligación no lo sea útil, por ejemplo la obligación de construir una cosa.

 De pago: En este caso la obligación es divisible, pero el cumplimiento de la obligación es

indivisible.

Nuestra legislación no distingue entre estos tres casos, es más, los confunde porque Art. 1524
que se refiere a las obligaciones Indivisibles confunde 2 como que fuesen de la misma clase.

Art. 1594 del Código Civil. “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor
diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el
deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago
de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros”.

El Art. 1526 reitera que la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos son
las simplemente conjuntas.
 345

Diciendo que cada uno de los acreedores sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito y cada
uno de los deudores sólo es obligado a su parte o cuota en la deuda y señalando los varios casos
de excepción de esta regla general.

Art. 1526 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúense los
casos siguientes: …”

Indivisibilidad de las Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer.

 La obligación de dar es por regla general indivisible, por ejemplo si varias personas deben
transferir el dominio de una cosa, Nada impide que cada una de ellas transfiere su cuota en el
dominio.
 La obligación de hacer por regla general son Indivisibles, por ejemplo el Art. 1526: construir
una cosa.
 La obligación de No Hacer por regla general también son Indivisibles, si varias personas se
obligan a no hacer algo se trata de que ninguna de ellas no haga todo.

Excepciones a la Divisibilidad

Art. 1526 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los
casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o prendaría se dirige contra aquel de los codeudores que posea,
en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor.
4. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el
acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes,
ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de
saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el
pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado
por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su acción.
6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla
todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”.
 346

Esta disposición legal señala casos que incorporan a la regla general que cuando existen varios
sujetos cada acreedor puede exigir su parte en el crédito y cada deudor responde de su parte la
deuda.

 Nº 1. La Acción Hipotecaria o Prendaria.

Art. 1526 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los
casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o Prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea,
en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores”.

Si hay varias personas deudoras la acción hipotecaria o prendaría se va a dirigir en contra de

aquél de los codeudores que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeñada.

Por ejemplo: Juan deben 3 millones a Pedro y garantizó el pago con una hipoteca que constituye
sobre su casa.

Juan se muere y deja tres herederos, uno de los herederos de Juan se adjudica la casa para si con
cargo a sus derechos hereditarios.

Frente a esta situación el acreedor de Juan para cobrar puede intentar la acción personal
derivada del contrato que celebró con Juan y el acreedor y puede cobrar millón a cada heredero
de Juan cumpliendo la obligación por cuotas.

Pero resulta que Juan garantizó el pago con la hipoteca y el acreedor demanda al heredero que
tiene la casa en virtud de la acción real que le da la hipoteca, o sea, le cobrar los 3 millones al
heredero dueño de la casa hipotecada, y sólo a él.

Desde este punto de vista la obligación se hace indivisible, porque sólo le cobrar a un heredero
y le cobra el total.

El inciso segundo de este número uno agrega que el deudor que ha pagado su parte de la deuda
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca ni aún en parte mientras no
se extinga el total de la deuda y si hay varios acreedores si a uno de ellos se le ha pagado su
parte del crédito no puede recobrar la prenda o cancelar la hipoteca ni aún en parte mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Por ejemplo, heredero, Juan y Diego deben $ 300.000 a Felipe porque él se los prestó. Juan para
garantizar el cumplimiento del pago del préstamo constituye hipoteca sobre su casa a favor de
Felipe.

Sin Juan paga su parte ($ 100.000) a Felipe no puede obtener que Felipe le cancele una parte del
hipoteca, la hipoteca subsiste hasta que se paguen los $ 300.000 completos, porque la hipoteca
no se puede cancelar parcialmente.

Cancelación es inutilizar los efectos de la hipoteca quedando la propiedad libre de gravamen.

Cancelar: inutilizar un documento, rescindirlo, dejarlo sin efecto.
Pagar: prestación de lo que se debe.
 347

El Art. 1526 Nº 1 se debe relacionar con dos disposiciones del Código Civil:
Art. 1408 = hipoteca
Art. 1405 = prenda
Ambas son Indivisibles.
(El que paga el total tiene derecho a repetir).

 Nº 2. La Obligación de Entregar una Especie o Cuerpo Cierto.

Art. 1526 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los
casos siguientes:
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo”.

Es indivisible, porque aquél de los codeudores que lo posee es obligado a Entregarlo.

Por ejemplo, yo presté a Juan el caballo Alejandro que era determinado en especie.
Juan se muere y deja dos herederos y se le cobra el caballo a quien lo tenga.
Art. 1526 Nº 2
Si fuera un género, o sea un caballo cualquiera, se puede cobrar el caballo a cualquiera de los
herederos.

 Nº 3. La Indemnización de Perjuicios.

Art. 1526. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.

Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y únicamente responsable de todos los perjuicios al acreedor.

Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben un caballo a Manuel, resulta que Diego no es muy
criterioso y destruyó el caballo.
El acreedor le puede cobrar a Pedro, Juan y Diego a cada uno 1/3 del precio del caballo, pero
Diego además del 1/3 el acreedor le puede cobrar el total de la indemnización de perjuicios y es
esto lo indivisible. (La indemnización se le cobra sólo al moroso o al culpable).
Esto es curioso porque el pagar una indemnización es una obligación de dar que por regla
general es divisible.

 Nº4. Por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una
deuda.

Art. 1526. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
4. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el
acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse
 348

con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de
saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.

El código dice que en este caso el acreedor se podrá dirigir por el total de la deuda en contra de
ese heredero que se designo en el testamento, en la convención de los herederos o en la
partición del tribunal; o bien podrá dirigirse contra cada uno de los herederos por su parte o
cuota en la deuda.

La regla general es que los herederos respondan de las deudas hereditarias a prorrata de sus
cuotas hereditarias. Pero en el caso del Art. 1526, Nº 4 el acreedor puede cobrar el total de la
deuda a ese heredero o bien, puede conforme a la ley, cobrar a cada uno en prorrata o a
proporción a su parte hereditaria.

El otro caso que contempla el Art. 1526 Nº 4 es que haya habido un convenio entre el causante y
el acreedor en virtud del cual se ha estipulado entre el difunto y el acreedor que el pago no
pueda hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor. En este caso puede ocurrir: que el
acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los herederos por el total de la deuda pudiendo
obligarlo a entenderse con sus otros coherederos para pagar el total de la deuda o bien, puede
pagar ese heredero el total de la deuda y después dirigirse contra sus coherederos para que cada
uno le restituya su cuota o parte que le correspondía en la deuda.

 Nº 5. El pago de cosas indeterminadas cuya división acarrea perjuicios al acreedor.

Art. 1526. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado
por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su acción”.

Por ejemplo, Pedro debe 5.000 metros de terreno a Juan. Muere Pedro dejando 2 herederos. El
acreedor puede obligar a los herederos a ponerse de acuerdo para pagar el total de la obligación
o bien, pagar uno de ellos el total de la deuda ejerciendo luego la acción contra su coheredero
para que le pague la parte que le corresponda.

 Nº 6. Pago de una obligación alternativa.

Art. 1526. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla
todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”.

Por regla general la elección es del deudor, en un caso con 3 deudores con 3 alternativas de
pago: una casa o un auto o un caballo. Se debe pagar solo con una cosa Entera (alternativamente
debida) elegida de consuno por los deudores (actuando como si fuesen uno solo)

Si la elección es del acreedor, los acreedores tienen que elegir de consuno una de las cosas
debidas alternativamente.
 349

Efecto De Las Obligaciones Indivisibles

- Si la indivisibilidad es Activa, es decir hay una pluralidad de acreedores y un deudor:

 Cada uno de los acreedores tiene Derecho a exigir el total de la deuda.

 Ninguno de los acreedores sin el consentimiento de los otros puede remitir (condonar) la
deuda, ni recibir el precio de la cosa debida. Los acreedores pueden disponer del crédito
libremente solo demandando o recibiendo la misma cosa debida, Art. 1532.

Art. 1532 del Código Civil. “Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible,
ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de
la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del
acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”.

 El pago hecho a un acreedor extingue la obligación del deudor.

 La indivisibilidad activa se transmite a los herederos de cada acreedor, art. 1528.

Art. 1528 del Código Civil. “Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación
indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecución total”.

 La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de los acreedores, beneficia

también a los demás acreedores.

- Si la Indivisibilidad es Pasiva,

 Cada uno de los deudores esta obligado al pago total, pero conforme con el Art. 1530, el
deudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con los otros deudores y cumplir
la obligación total en conjunto, a menos que el pueda cumplirla solo, por la naturaleza
misma de la obligación. Art. 1527

Art. 1530 del Código Civil. “Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible,
podrá pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a
menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso
podrá ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra
los demás deudores para la indemnización que le deban”.

Art. 1527 del Código Civil. “Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación
indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo aunque no se haya estipulado solidaridad, y
cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente derecho a exigir el
total”.

 El cumplimiento de la obligación por cualquiera de los deudores la extingue respecto de

todos.
 La interrupción de la prescripción que perjudica a un deudor, perjudica también a los
demás.
 La indivisibilidad pasiva se transmite a los herederos del deudor. Art. 1528

Art. 1528 del Código Civil. “Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación
indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecución total”.
 350

 Si la obligación indivisible se transforma en la de indemnizar perjuicios se transforma en

una obligación divisible, si uno de los deudores es responsable de los perjuicios
corresponde exclusivamente a ese el pago de los perjuicios. Art. 1533 y Art. 1534

Art. 1533 del Código Civil. “Es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse
cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede
intentarla y ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho
imposible el cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios”.

Art. 1534 del Código Civil. “Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común,
el uno está pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los
perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”.

5.- Según COMO SE CUMPLEN

 Obligación de Ejecución Única. Instantánea o Diferida.
 Obligación de Tracto Sucesivo. La obligación y los derechos van naciendo y
extinguiéndose sucesivamente.

Obligación de Ejecución Única.

 Instantánea. La obligación nace y se ejecuta de una sola vez.
 Diferida. La obligación nace en un momento pero se cumple en distintas épocas
prefijadas; por Ej. La compraventa a plazo.

Obligación de Tracto Sucesivo. Son las obligaciones que van naciendo y se van cumpliendo
periódicamente. Tiene dos particularidades:
 En ellas la Resolución toma el nombre de Terminación y no opera con efecto
retroactivo, solo opera para lo futuro. Art. 1489172
 En ellas opera una forma de ponerles término unilateralmente, contraviniendo el Art.
1545.
Desahucio: noticia anticipada que da una parte a la otra de poner fin al contrato o de no
prosperar en el (opera en el arrendamiento y en los contratos de trabajo).

Obligación de Ejecución Única.

 Instantánea. La obligación nace y se ejecuta de una sola vez.
 Diferida. La obligación nace en un momento pero se cumple en distintas épocas
prefijadas; por Ej. La compraventa a plazo.

6.- Según COMO SE CUMPLEN SUS EFECTOS

 Obligación Pura y Simple: producen sus efectos de inmediato.
 Obligaciones Sujetas a Modalidades: cuyos efectos han sido modificados por cláusulas
especiales.

7.- Según COMO SUBSISTEN

 Obligación Principal. Las que subsisten por si mismas.
 Obligación Accesoria. Las que no pueden subsistir sin una Ob. Principal, se constituyen
para garantizar el cumplimiento de una Ob. principal; por Ej. Art. 46 173 la Caución.

172
Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios”.

173
Art. 46 del Código Civil. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
 351

 Obligación Dependiente. Aquellas que no pueden subsistir sin una Ob. principal, pero
que no se constituyen para asegurar el cumplimiento de una Ob. principal; por Ej., las
Capitulaciones Matrimoniales, Art. 1715 174. Las Capitulaciones son convenciones de
carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
del matrimonio.

4. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios. (Ver pregunta anterior)

CÉDULA XX
Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.

1. Las modalidades como concepto y características.

2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificación del plazo. Plazo
suspensivo. Plazo resolutorio. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la
caducidad, supuestos y consecuencias).
3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condición.
Efectos de la condición en general. La condición suspensiva: concepto, efectos. La
condición resolutoria: concepto, clasificación. La acción resolutoria: concepto,
características, efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad.
4. El modo, concepto y características. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y
extinción.

1. Las modalidades como concepto y características.

Obligaciones Puras y Simples. Son aquellas que producen sus efectos de forma normal, es
decir, de inmediato. No hay nada que altere sus efectos normales. Ej.: Una compraventa al
contado.

Obligaciones Sujetas a Modalidad. Son aquellas cuyos efectos normales han sido modificados
por alguna modalidad.
Las modalidades son elementos accidentales que se introducen o se agregan al acto jurídico para
alterar sus efectos normales.
Las modalidades, por regla general, no se presumen, deben convenirse expresamente. Sin
embargo, hay algunos casos excepcionales en que las modalidades, en vez de ser elementos
accidentales del acto jurídico175, son elementos de la naturaleza e incluso de la esencia.

Casos en que las modalidades son elementos de la naturaleza.

 Condición Resolutoria Tácita.

Art. 1489. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios”.

 El Plazo Tácito.

174
Art. 1715 del Código Civil. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración .
175
Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
 352

Art. 1494. “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser
expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el
cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

Esta definido en el Art. 1494 CC como el indispensable para cumplir la obligación. Deriva de la
naturaleza misma de la acción, sin necesidad de que se exprese.
Ej.: Cuando se mandan a hacer partes de matrimonio, se entienden que deben entregarse antes
de que el matrimonio ocurra.

 La Condición de existir el Fideicomisario.

Art. 738. “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente”.
El fideicomisario necesariamente debe existir cuando se cumpla la obligación.

Caso en que la modalidad es un elemento de la esencia.

 Contrato de Promesa. Consiste en que dos personas se comprometen a celebrar,

posteriormente un contrato definitivo. Para que el Contrato de Promesa produzca algún
efecto debe llevar una condición o un plazo.

Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato”

Para que las modalidades sean elementos de la naturaleza o de la esencia deben haber sido
incluidas por la ley, no por las partes, pues si las agregan las partes son elementos accidentales.

Las principales modalidades son:

 El plazo. Que se define como: “Acontecimiento futuro y cierto a que se subordina la
exigibilidad o la extinción de la obligación”. También se la define como: “Hecho futuro
y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho”. Y “Época fijada
para el cumplimiento de una obligación”.
 La condición. “Hecho futuro e incierto de que depende el nacimiento o la extinción de
la obligación”.
 El modo. Forma particular de cumplir la obligación, que impone al obligado la
realización de ciertas obras o la sujeción a ciertas cargas”.

Características de las modalidades:

1. No se presumen.
2. Son elementos accidentales;
3. Se introducen a través de las llamadas cláusulas.
4. Requieren mención expresa por las partes.

2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificación del plazo. Plazo
suspensivo. Plazo resolutorio. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la
caducidad, supuestos y consecuencias).

Las Obligaciones a Plazo.

 353

Obligaciones sujetas a plazo: es un hecho futuro e cierto del cual depende la exigibilidad o
extinción de un Derecho.

Del plazo no depende el nacimiento de un derecho solo su exigibilidad o extinción. El Código

Civil dice que el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.

Art. 1494 del Código Civil: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo”.

Elementos del Plazo

 Futureidad: el plazo es un hecho que va a suceder en el por venir.

 Certidumbre: se sabe que llegara. “no hay plazo que no se cumpla”

Paralelo entre Plazo y Condición

 Tanto el plazo como la condición son elementos accidentales de los actos jurídicos
 Ambos son hechos futuros

Diferencias entre Plazo y Condición.

 La condición es incierta, el plazo es cierto.

 En la condición suspensiva esta en suspenso el nacimiento de un derecho o su extinción
(resolutoria). En el plazo suspensivo esta pendiente la exigibilidad de un derecho que ya
existe (no se puede exigir aún), en el plazo resolutorio esta pendiente la extinción
 Lo que se paga estando pendiente la condición suspensiva puede repetirse. Lo que se
paga pendiente el plazo no puede repetirse porque el derecho existe y si se paga
pendiente el plazo quiere decir que el deudor renuncia al plazo. Art. 1485 176y art.
1495177.

Clasificación del plazo.

 Plazo determinado y Plazo indeterminado

Plazo determinado: Es el que se sabe que va a llegar y además se sabe cuando.

Plazo indeterminado: Es el que se sabe que va a llegar, pero no se sabe cuando.

 Plazo fatal y Plazo no fatal

Plazo fatal: Es el que por su vencimiento extingue irrevocablemente un derecho que debía
ejercitarse dentro del plazo.
Cuando se utilizan las palabras en o dentro de significa que el plazo es fatal.
Plazo no fatal: Es el que pese a no estar vencido no extingue el derecho e igualmente podrá
ejercitarse posteriormente.

176
Art. 1485 Del Código Civil. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la
condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere
cumplido
177
Art. 1495 del Código Civil. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
 354

En el año 1989 se estableció en el CPC que todos los plazos fueran fatales, antes de esto se
podía exigir los procedimientos: Ejemplo caso de la demanda

Art. 49 Código Civil. “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo,
se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del
plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren
ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la
medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo”.

 Plazo expreso y Plazo Tácito

Plazo expreso: Es el que se conviene en términos formales y explícitos.

Plazo tácito: Es el indispensable para cumplir la obligación. Art. 1494 Código Civil.
La regla genera es que sea expreso por ser una modalidad y esta se da en forma expresa, salvo
en el caso de que la ley lo diga.

Art. 1494 del Código Civil. “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el
cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

 Plazo Convencional, Plazo Legal y Plazo Judicial

Plazo convencional: Es el que convienen las partes (regla general).

Plazo legal: Es el que establece la ley.
Plazo judicial: es el que establece el juez. (Excepcional)

La regla general es el plazo convencional, el juez solo puede fijar plazos cuando la ley lo
autoriza, lo que si puede hacer es interpretar los plazos concebidos en términos validos y
oscuros, por ejemplo Art. 904178 (ejemplo de plazo judicial, en este caso la ley lo faculta).
Art. 2201179, el pacto de las partes convengan que el mutuario pague cuando pueda.
 Plazo Continuo y Plazo discontinuo

Plazo continuo: es el que se cuentan todos los días incluidos los feriados (regla general Art. 50)

Art 50 del Código Civil. “En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del
Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días
feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no
se contarán los feriados”.

Plazo discontinuo: es el que se suspenden en los días feriados (Excepcionalmente en materia

civil el CPC establece los plazos discontinuos).

 Plazo Suspensivo y Plazo extintivo

Plazo suspensivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de un derecho.
Plazo extintivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho.
178
Art. 904 del Código Civil. “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la
cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse”.

179
Art. 2201 del Código Civil. “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un término”.
 355

Efectos del plazo suspensivo pendiente.

 El derecho ha nacido, solo esta pendiente su exigibilidad.

 Lo que se paga pendiente, el plazo suspensivo no puede repetirse porque se paga lo que
se debe.
 Como no se puede exigir el derecho, entonces no comienza a correr prescripción hasta
que se cumpla el plazo porque el Art. 2514 180 señala que la prescripción corre desde que
la prescripción se hace exigible.
 El acreedor a plazo puede interpretar medidas conservativas. (el acreedor condicional
solo tiene el germen del derecho.

Efectos del plazo suspensivo cumplido.

 El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.

 Comienza a correr la prescripción extintiva.
 Si el plazo es convencional generalmente produce la mora del deudor.

Art. 1551 Código Civil. “El deudor está en mora,

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Efectos del plazo extintivo.

 Sí el plazo extintivo esta pendiente, esta en suspenso la extinción de un derecho

 si el plazo esta vencido se extingue el derecho sin efecto retroactivo

Extinción del plazo

 Se extingue por su cumplimiento o vencimiento

 Por la renuncia, el plazo por regla general esta en beneficio del deudor y este puede
renunciarlo según el Art. 12181 Código Civil. Excepcionalmente no puede renunciar en 3
situaciones:

a) Cuando el plazo esta establecido en beneficio de ambas partes. Ej.- Mutuo

con intereses créditos bancarios. Art. 2204182
b) Cuando las partes así lo han pactado o el testador así lo ha dispuesto
(principio de la autonomía de la Voluntad) Art. 1497183
180
Art. 2514 del Código Civil. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

181
Art. 12 del Código Civil. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

182
Art. 2204 del Código Civil. “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado,
salvo que se hayan pactado intereses”.

183
Art. 1497 del Código Civil. “El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las
partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo
se propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204”.
 356

c) Cuando el plazo esta establecido en el exclusivo beneficio del acreedor. Art.

1497. Ej.- en el deposito Art. 2211184 el cual es un contrato gratuito, el acreedor
es el depositante y como es gratis es solo en su beneficio u el depositario no
puede renunciar.

 Por caducidad: vencimiento anticipado del plazo en los casos que señala la ley o la
convención. Existen 2 tipos:
a) Caducidad legal: casos:
- Cuando el deudor esta en quiebra ( sentencia judicial que inhibe al
fallido de la administración de su patrimonio y queda a cargo de un
sindico de quiebra. declara una situación de Derecho)
- cuando el deudor se haya en notoria insolvencia (situación de hecho)
- Cuando las cauciones constituidas para garantizar el cumplimiento de
la obligación se han extinguido o han disminuido considerablemente
de valor por hecho o culpa del deudor. En este caso el deudor tiene
derecho a reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando las
cauciones. Art. 1496185
b) Caducidad convencional: por acuerdo de las partes. Consiste en que ante
circunstancias previstas por ellos el plazo con que cuenta el deudor para
cumplir la obligación vencerá anticipadamente
Cláusula de aceleración: llegada la circunstancia que las partes previeron, se podrá
cobrar el total del crédito.

3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condición.

Efectos de la condición en general. La condición suspensiva: concepto, efectos. La
condición resolutoria: concepto, clasificación. La acción resolutoria: concepto,
características, efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad.
Concepto. El CC señala que la obligación condicional es la que depende de una condición, esto
es, un acontecimiento futuro que puede suceder o no (Art. 1473 186).

Este concepto de condición no gusta a la doctrina y esta señala que condición es el hecho futuro
e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.

El Código trata la condición en dos partes distintas:

 “Obligaciones Condicionales”. Libro IV, Título IV (Art. 1473 y siguientes)
 “Asignaciones Testamentarias Condicionales”. Libro III (Art. 1070 y siguientes)

Las disposiciones del Art. 1473 y siguientes se complementan, en lo que no se opongan, con las
disposiciones de los Art. 1070 y siguientes.

Elementos de la Condición.

Son la Futureidad y la Incertidumbre.

184
Art. 2211 del Código Civil. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito”
.
185
Art. 1496 del Código Civil. “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de
valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”.
186
Art. 1473. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no.
 357

Futureidad. El hecho debe acontecer en el porvenir, en el futuro. Si la condición consiste en un

hecho presente o pasado o hay obligación condicional, aunque no se sepa si el hecho existió o
existe.

Si el hecho ha existido o existe es una obligación pura y simple y la condición se mira como no
escrita.
Si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido, el CC señala que no vale la
disposición, esto significa que no es válido el acto completo.

Art. 1071 del Código Civil. “La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no
suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si
no existe o no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se
exprese otra cosa”.

Si lo que dice el Art. 1071 lo llevamos a las disposiciones del Art. 1473 y siguientes se entiende
que la disposición ha fallado.

Incertidumbre. Significa que no se tenga certeza acerca de si el hecho va a ocurrir o no. Si se

tiene certeza entonces no hay condición, por lo mismo, la muerte de una persona nunca es
condición, siempre es plazo.

Clasificación de las Condiciones.

 Condición Suspensiva y Condición Resolutoria.

Art. 1479 del Código Civil. “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple,
suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue
un derecho”.

Condición Suspensiva. Aquella que mientras no se cumpla suspende la adquisición de un

derecho. Es el hecho futuro e incierto del que depende la adquisición de un derecho.
Ej.: “Te regalo mi automóvil si te recibes de abogado”
Condición Resolutoria. Aquella por cuyo incumplimiento se extingue un derecho, o bien, es el
hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.
Ej.: “Te regalo mi auto, que me devolverás, si te casas con Juanita”

 Condición Positiva y Condición Negativa.

Art. 1474 del Código Civil. “La condición es positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca”.
Condición Positiva. Aquella que consiste en que algo ocurra o acaezca.
Ej.: “Te regalo mi impermeable si llueve mañana”
Condición Negativa. Consiste en que una cosa no ocurra o no acontezca.
Ej.: “Te regalo mi auto si no te casas con Juanita”

 Condición Posible y Condición Imposible.

Condiciones Imposibles. Pueden ser:

a) Físicamente Imposibles. El hecho en que consiste contraría las leyes de la naturaleza
física. Ej.: “Te regalo mi auto si tocas una estrella con la mano”.
b) Moralmente Imposibles. Está contra la ley, el orden público o la moral. Ej.: “Te regalo
$1.000.000 si matas a Juan”.
 358

c) Ininteligibles. Resultan imposibles de cumplirse por que están concebidas en términos

imposibles de entender. Se miran como imposibles.

Art. 1475 del Código Civil. “La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles”.

 Condición Expresa y Condición Tácita.

Condición Expresa. Se indica en términos formales y explícitos. Esta es la regla general en

materia de condiciones, porque son elementos accidentales.
Condición Tácita. Sin necesidad de expresarse es permitida por la ley.

 Condición Determinada y Condición Indeterminada.

Condición Determinada. Aquella que se ignora si va a ocurrir o no, pero de ocurrir se sabe
cuándo. Ej.: “Te regalo mi auto si te recibes de abogado el 2008”.
Condición Indeterminada. Aquella que no se sabe si va a ocurrir, y de ocurrir tampoco se sabe
cuándo. Ej.: “Te regalo mi automóvil si te casas”

 Condición Potestativa, Casual, y Mixta.

Art. 1477 del Código Civil. “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta
la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de
un acaso”.

Condición Potestativa. Depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Pueden ser:
a) Pura o meramente Potestativas. Dependen de la pura o mera voluntad del acreedor o
del deudor. Ej.: “Te regalo mi Código si quieres”.
La condición meramente potestativa de la voluntad del deudor si es suspensiva no vale,
la obligación es nula, porque un requisito de la voluntad es que sea seria, si no hay
ánimo de obligarse no hay obligación. Ej.: Art. 1881187.
b) Simplemente Potestativas. Dependen de un hecho voluntario del acreedor o del
deudor. Ej.: “Te regalo $100.000 si viajas a Europa”.
Condición Casual. Dependen de un acaso, o sea del azar, o de la voluntad de un tercero. Ej.:
“Te regalo mi Código si tiembla mañana”.
Condición Mixta. Depende, en parte, de la voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de la
voluntad de un acaso o de un tercero. Ej.: “Te regalo $100.000 si Pedro viaja a España y se
casa”.

Efectos de la Condición.

 Efectos de las Condiciones Imposibles. Resultan de armonizar dos disposiciones del

CC. Los Art. 1476 y 1480.

El primero establece que si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la

obligación es pura y simple, o sea no tiene condición.

187
Art. 1881 del Código Civil. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo
que le haya costado la compra”.
 359

Si la obligación consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia

la disposición.

Por su parte, el Art. 1480 señala que si la condición suspensiva es, o se hace, imposible, se
tendrá por fallida, a la misma regla se sujetan las condiciones ininteligibles y las condiciones
inductivas a hechos inmorales o ilegales.

La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza o ininteligible o inductiva a un

hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita, es decir, la obligación no tiene condición, es
pura y simple.

Art. 1476 del Código Civil. “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la
obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposición”.

Art. 1480 del Código Civil. “Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por
fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un
hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”.

 Condición Suspensiva Positiva. (si algo ocurre nace un derecho)

Físicamente Imposible. “Te doy $100.000 si tocas una estrella con la mano”. En este caso la
condición se tendrá por fallida. (Art. 1480 Inc. 1)
Moralmente Imposible. “Te doy $100.000 si matas a Pedro”, como induce a un hecho ilegal o
inmoral se tiene por fallida. (Art. 1840 Inc. 3)
Ininteligible. Se tiene por fallida (Art. 1840 Inc. 2)

 Condición Suspensiva Negativa (si algo no ocurre nace un derecho)

Físicamente Imposible. “Te doy $100.000 si no tocas una estrella con la mano”. En este caso la
condición se tiene por no escrita, es decir, pura y simple. (Art. 1476)
Moralmente Imposible.
- Del Deudor. “Te doy $100.000 si no mato a Pedro”, esta condición vicia la disposición,
falla la disposición. (Art. 1480 y 1476)
- Del Acreedor. “Te doy $100.000 si no matas a Pedro”, la condición se vicia, falla la
disposición. (Art. 1476)
Ininteligible. Se tiene por fallida (Art. 1840 Inc. 2)

 Condición Resolutoria Positiva. (si algo ocurre se extingue un derecho)

Físicamente Imposible. “Te doy $100.000, que me devolverás, si tocas una estrella con la
mano”. Se tiene por no escrita, la obligación es pura y simple.
Moralmente Imposible. “Te doy $100.000, que me devolverás, si matas a Pedro”, se tiene por
no escrita, la obligación es pura y simple. (Art. 1480 Inc. Final)
Ininteligible. Se tiene por no escrita, por lo tanto la obligación es pura y simple. (Art. 1840 Inc.
Final)

 Condición Suspensiva Negativa (si algo no ocurre se extingue un derecho)

 360

Físicamente Imposible. “Te doy $100.000, que me devolverás, si no tocas una estrella con la
mano”. En este caso la condición se tiene por no escrita, es decir, pura y simple. (Art. 1476)
Moralmente Imposible.
- Del Deudor. “Te doy $100.000, que me devolverás, si no mato a Pedro”, se tiene la
condición por no escrita. (Art. 1480 Inc. Final)
- Del Acreedor. “Te doy $100.000, que me devolverás, si no matas a Pedro”, la
condición tiene por fallida.
Ininteligible. Se tiene por no escrita (Art. 1840 Inc. Final).

Estados en que puede encontrarse la Condición Suspensiva.

La condición Suspensiva puede encontrarse en tres estados:

 Pendiente
 Cumplida
 Fallida

 La Condición suspensiva está Pendiente cuando todavía no ocurre el hecho en que

consiste.
Los efectos que se producen son:
1. El Derecho no ha nacido.
2. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación, porque para poder exigirlo el
acreedor debería tener un derecho, y el derecho no ha nacido.
3. Si el deudor paga estando pendiente la condición suspensiva, hay derecho a repetir lo
pagado, porque paga lo que no se debe, puesto que el acreedor no tiene derecho todavía.
4. Mientras esté pendiente no empieza a correr el plazo de prescripción extintiva 188.
5. Si bien es cierto el derecho no ha nacido, existe un germen de derecho, o un derecho
embrionario, y en virtud de este germen de derecho se producen dos importantes
efectos:
- A pesar de que el acreedor no tiene ningún derecho todavía, puede impetrar las
llamadas medidas conservativas.

Art. 1078 del Código Civil. “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no
confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias”.

Art. 1492 del Código Civil. “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo
mismo sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias”.

- Además se produce la situación de que el derecho y la obligación condicional

se transmiten por sucesión por causa de muerte. (Art. 1492 189), sin embargo esta
situación de que se transmitan los derechos y las obligaciones condicionales no
se da en dos casos:
a) Donaciones entre vivos.
b) Asignaciones Testamentarias.

188
Art. 2514. “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.
189
Art. 1492. “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor”.
 361

Lo que no se transmite en estos dos casos es el derecho, y el derecho lo tiene el

acreedor, son los herederos del acreedor los que no pueden cobrar. La
obligación se transmite siempre.

 Efectos de la Condición suspensiva Fallida:

1. El Derecho no va a nacer nunca.

2. El germen de derecho que había se extingue.
3. Si se habían impetrado medidas conservativas, estas quedan sin efecto.

¿Cuándo se entiende fallida la condición?

El Art. 1482 dice que “se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la
negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella,
o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se
ha verificado”.

Para determinar cuándo se entiende fallida hay que distinguir:

- Si se ha fijado plazo. Si ha llegado el plazo y no ha ocurrido la condición, falló.

- Si no se ha fijado plazo. Se aplica el Art. 1482, se entiende que falla la condición
cuando llega a ser cierto que no va a ocurrir el hecho en que consiste la condición.

Algunos, fundados en el Art. 739190, que está referido al fideicomiso, dicen que pasados 5 años
sin que se cumpla la condición, se entiende que ha fallado.
Otro sector de la doctrina señala que como no hay una norma expresa, hay que irse a la regla
general en materia de prescripción, y hay que tener en cuanta el mensaje del CC, en el que Bello
dice que los derechos deben consolidarse en el plazo máximo de prescripción, el cual
actualmente es de 10 años.

Efecto de la Condición Suspensiva Cumplida

1.Nace el derecho que estaba en suspenso.

2.Puede exigirse el cumplimiento de la obligación.
3.Empieza a correr la prescripción extintiva.

Cumplida la condición suspensiva ella opera con efecto retroactivo, o sea, en virtud de una
ficción de la ley se supone que el derecho del acreedor condicional nace cuando se celebro el
acto o contrato, no cuando se cumplió la condición.
Este efecto retroactivo de la condición suspensiva cumplida lo podemos desprender de las
siguientes disposiciones:

 Art. 1492 del Código Civil. “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y
lo mismo sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas
necesarias”.

Tanto la obligación, como los derechos condicionales se transmiten a los herederos.

La ley supone que una vez cumplida la condición, el derecho nació al momento de la
celebración del acto o contrato y por eso es que si el acreedor condicional fallece en el
190
Art. 739. “Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en
cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria”.
 362

intertanto, transmite a sus herederos sus derechos, sino no se justifica que pudiese transmitirse
nada, porque en el intertanto no tendría derecho alguno.

 Art. 2413 del Código Civil. “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y
desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba”.

Otorgada una hipoteca bajo condición suspensiva, la hipoteca no valdrá sino desde que se
cumpla la condición, pero una vez cumplida, la fecha de la hipoteca es la misma de la
inscripción y no la del momento en que se cumple la condición. ( la hipoteca es solemne,
otorgada por escritura publica, debe ser inscrita en el conservador de bienes raíces, o sino no
vale, Art. 2410).

 Art. 1486 Inc. 2

Art. 1486. “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del
deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la
indemnización de perjuicios.

Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre,

aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar
obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se
le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo
caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además
de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la
convención se destina, se entiende destruir la cosa”.

Cumplida la condición el acreedor aprovechará de los aumentos y mejoras que haya

experimentado la cosa y sufrirá también de sus deterioros.
Cumplida la condición, la que esperaba el acreedor condicional, esta opera con efecto
retroactivo.

 Art. 1708. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito”
El asignatario condicional no tendrá derecho a los frutos percibidos en tiempo intermedio si el
testador no se lo hubiese expresamente concedido.
Si la condición no operara con efecto retroactivo, el asignatario condicional jamás tendrá
Derecho a los frutos percibidos en tiempo intermedio, por no ser dueño de la cosa. No lo será
sino hasta una vez cumplida la condición.
Sin embargo, como la condición suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo, el legislador
tubo que exceptuar expresamente a los frutos percibidos en tiempo intermedio, de no ser así el
Inc. Final del Art. 1078 no tendría sentido.
Esta es una disposición excepcional, por lo que debe interpretarse restrictivamente, para el solo
caso que el legislador lo considero, no otros y además, aplicando el criterio de interpretación “a
contrario sensu”, en los demás casos, si tiene Derecho a los frutos.

¿Cómo debe Entregarse la cosa una vez cumplida la Condición Suspensiva?

1. En el estado que se halle.

 363

2. El acreedor aprovechara los aumentos y mejoras.

3. El acreedor sufre los deterioros y disminuciones a menos que ellos se deban a culpa del
deudor, en caso tal, tendrá Derecho a pedir la resolución del contrato con indemnización
de perjuicios. (Art. 1486, Inc. 2191)
4. Si se pierde la cosa totalmente, la perdida la sufre el deudor, regla que se diferencia a la
regla general. Art. (1486, Inc. Final)
5. Los frutos percibidos en tiempos intermedios pertenecen al deudor. (Art. 1078, Inc. Final).

Condición Resolutoria

Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un Derecho.

Es aquella por cuyo cumplimiento se extingue un Derecho (Concepto del Código Civil)

Clasificación de la Condición Resolutoria. (Ordinaria, Tacita y Pacto Comisorio)

 Condición Resolutoria Ordinaria.

Es toda condición resolutoria que no consista en el incumplimiento de una Ob. por una de las
partes en un contrato bilateral; por Ej. “Te regalo mi CC que me lo devolverás si llueve mañana,
la condición es que llueva”.

Opera de pleno Derecho, por el solo ministerio de la ley, es decir, cumplida la condición, por
ese solo hecho, se extingue el Derecho del que tenia la cosa bajo condición resolutoria, naciendo
para el la Ob. de devolver la cosa.

No requiere resolución judicial que así lo declare. Si el deudor se niego a restituir la cosa, el
acreedor recurrirá al juez de todos modos, el cual se limitara a constatar si se cumplió o no la
condición y constatado el hecho, acogerá la demanda de restitución.

La extinción del Derecho del que tenia la cosa bajo condición resolutoria se produce ipso iure,
de pleno Derecho por el solo ministerio hecho de cumplirse la condición.

 Condición Resolutoria Tacita

Es la que va envuelta en todo contrato bilateral y que consiste en el incumplimiento de una Ob.
por una de las partes en un contrato bilateral.

Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Opera en virtud de sentencia judicial, necesita ser declarada por el juez, es decir, el contrato no
se resuelve de pleno Derecho, sino por resolución judicial que así lo determine.
El contratante diligente (cumplidor) podrá entonces al tenor del Art. 1489 pedir la Resolución
del contrato o el cumplimiento forzado de la obligación con indemnización de perjuicios.

El contratante diligente es el que ha cumplido su parte o esta llano a cumplirla. Para que pueda
ejercerse el Derecho del Inc. 2º del 1489 el contratante debe ser diligente, esto es, haber
cumplido o estar llano a cumplir. Porque si la otra parte tampoco ha cumplido su Ob. o no esta
llano a cumplirla opera la excepción de contrato no cumplido, conocido por el aforismo “la
mora purga la mora” contemplado en el Art. 1552.

191
Mal empleada la palabra Rescindir, nulidad relativa, lo que opera es la Resolución, terminación del contrato.
Misma idea del Art. 1820.
 364

Art. 1552 del Código Civil. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Si el contratante diligente opta por pedir la resolución del contrato, el demandado podrá enervar
la acción, cumpliendo su Ob. en 1ª instancia hasta antes de la citación a oír sentencia y en 2ª
instancia, hasta antes de la vista de la causa.

Características de la Condición Resolutoria Tácita.

1. Opera solo en los contratos bilaterales.
2. En los contratos de tracto sucesivos se llama terminación y no opera con efecto
retroactivo como en los demás contratos.
3. La resolución del contrato debe ser declarada por el juez.

El Art. 1489 ha dado lugar a discusión doctrinal

¿Cualquier incumplimiento de una de las partes autoriza a la otra a pedir la resolución del
acto o contrato o debe ser alguna en especial o importante?
La mayor parte de los autores estima que cualquier incumplimiento autoriza a pedir la
resolución del acto o contrato, el argumento: donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete
distinguir.
Otro sector de la doctrina piensa lo contrario, para que se pueda pedir la resolución del
contrato tiene que ser importante, de cierta relevancia. Su fundamento esta en algunos Art.
Que así lo dan a entender:
- Art. 1590, Inc. 2º192
- 1868193
- 1852 Inc. Final194, aplicado a contrario sensu, no habría derecho a pedir resolución
- 1814, Inc. 1 y 2195.

192
Art. 1590 del Código Civil. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se
halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas
por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha
constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder
del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de
perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá
solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor
podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.
193
Art. 1868 del Código Civil. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2. del
artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio.

194
Art. 1852 del Código Civil. La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le
exime de la obligación de restituir el precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su
valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.
Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente
tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.
Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría
comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.

195
Art. 1814 del Código Civil. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente
y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio
desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al
comprador de buena fe.
 365

- Para la Cátedra, el Art. 1562196 en relación a la interpretación de los contratos.

Al interpretar una cláusula de un contrato en un sentido, la cláusula no produce efecto alguno,

pero al interpretarla en otro si produce efecto, debe preferirse el que si produce. La voluntad del
legislador es que los contratos produzcan efectos y si es resuelto no producirá ninguno, se
retrotrae hasta antes de su celebración. Es más sabio que siempre se trate de hacer subsistir el
contrato dentro de lo posible, a menos que sea una Ob. muy importante.

Cómo se hace valer la Resolución.

A través de la Acción Resolutoria, aquella por la cual el contratante diligente pide la resolución
de un contrato bilateral cuando la otra parte no ha cumplido su Ob.

Características de la Acción Resolutoria.

1. Acción Personal: solo compete al contratante que ha cumplido o esta llano a cumplir su
Ob.
2. Es una Acción Patrimonial: apreciable en dinero, por lo que puede renunciarse, puede
transferirse por acto entre vivos y puede transmitirse por causa de muerte.
3. Es una acción Prescriptible: y prescribe según las reglas generales de la prescripción
extintiva, es decir, en conformidad a los Art. 2514 y 2515, prescribe ordinariamente en
5 años, desde que la Ob. se hace exigible.

Art. 2514 del Código Civil. “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

Art. 2515 del Código Civil. “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas
y de cinco para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos”

4. Es una acción que puede ser Mueble o Inmueble, las acciones y Derecho (580) según
en las cosas que se han de ejercer.

 Pacto Comisorio. Se dice que es la Condición Resolutoria tacita expresada.

1. Pacto Comisorio Simple: consiste simplemente en expresar que el incumplimiento
de alguna Ob. producirá la resolución del contrato.
2. Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el incumplimiento de alguna
Ob. resolverá ipso facto el contrato.

Cómo Opera el Pacto Comisorio. El Pacto Comisorio esta tratado en relación con el contrato
de compraventa, Art. 1877 a 1880
- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no pagándose el
precio al tiempo convenido se resolverá el contrato de venta.
El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no pagarse el precio
al tiempo convenido se resuelve ipso iure el contrato de venta.

Art. 1877 del Código Civil. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

196
Art. 1562 del Código Civil. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno .
 366

- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido general y que se
aplican a todo pacto comisorio estipulado en cualquier contrato y referido al
incumplimiento de cualquier Ob.

Art. 1879 del Código Civil. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido,
se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda”.

- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877 y 1880 solo son
aplicables al contrato de compraventa y exclusivamente a la obligación de pagar el precio,
por lo tanto no se regirán a estas disposiciones los Pacto Comisorio que se estipulan en
otros contratos distintos de la compraventa, ni tampoco las estipuladas en la compraventa
por una Ob. distinta de pagar el precio.

Art. 1880 del Código Civil. “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si
no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo
más largo o ninguno”

Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:

 Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relación con el incumplimiento de la
obligación de pagar el precio.
En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se resuelve de pleno
Derecho, el vendedor, que sería el contratante diligente, en aplicación del Art. 1878
tiene Derecho a exigir el precio o la resolución con indemnización de perjuicios.
Por tanto, si opera como dice el Art. 1873 197, no opera de pleno derecho, puede pedir el
pago del precio o la resolución del contrato.
Si el vendedor opta por la resolución el comprador puede enervar la acción resolutoria
pagando en 1ª instancia hasta la citación a oír sentencia y en 2ª hasta la vista de la causa.
 Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el incumplimiento en el pago
del precio:
La resolución tampoco opera de pleno derecho en este caso y se requiere de sentencia
judicial que la declare, la diferencia esta en que en el calificado el demandado podrá
enervar la acción resolutoria pagando pero dentro de las 24 hrs. siguientes a la
notificación de la demanda, solo tiene ese plazo. (Art. 1879)

Art. 1879 del Código Civil. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido,
se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda”.
 Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la compraventa por el
incumplimiento de una obligación. distinta de pagar el precio.
Aquí, primero tendríamos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es exclusivamente
compraventa, no se aplica a estos casos.
Se tendrá que interpretar cual fue la intención que se tubo al momento de estipularlo.
Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como condición
resolutoria tácita, entonces operara como Condición Resolutoria Tacita y requerirá
resolución judicial que declare la resolución, como por Ej. Si en un contrato de
compraventa las partes convienen que si el vendedor no entrega la cosa en el término

197
Art. 1873 del Código Civil. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios”.
 367

convenido el comprador podrá pedir la resolución del contrato, opera como Condición
Resolutoria Tacita.

 Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la compraventa por el

incumplimiento de una obligación. distinta de pagar el precio.
Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las partes, por Ej.
Cuando convienen que el contrato de compraventa se resolverá ipso facto si el
vendedor no entrega la cosa en el plazo convenido, parece claro que la intención de las
partes era que el contrato se resolviera inmediatamente por el solo incumplimiento, sin
ser necesaria la resolución judicial, o sea, que el contrato se resolviera de pleno derecho
y por lo tanto en este caso el Pacto Comisorio estaría operando como una Condición
Resolutoria ordinaria, que es la única que opera de pleno Derecho.

En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido que el Pacto
Comisorio se aplica en cualquier contrato.

Prescripción del Pacto Comisorio

Si las partes han fijado plazo de prescripción al Pacto Comisorio, este prescribe en aquel,
siempre que no sea superior a 4 años.

Si no fijado, o es superior a 4 años, entonces el Pacto Comisorio prescribe a los 4 años. El plazo
para hacer valer la acción que emana del Pacto Comisorio se cuenta desde el momento de la
celebración del acto o contrato.

El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condición Resolutoria Tacita

del 1689. Al 5º año no se puede ejercer la acción del Pacto Comisorio, pero si la acción de
condición resolutoria tacita, con el beneficio además que la acción para hacerla valer, en cuanto
a la prescripción empieza a corre al 5º año, porque es desde esa fecha que se puede exigir la
obligación. (Art. 2514 y Art. 2515)

El plazo de prescripción del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el pago del precio,
en cambio el plazo de prescripción de un Pacto Comisorio es un contrato distinto a la
compraventa o en la compraventa pero por una Ob. distinta de pagar el precio operará según
surja de la intención de los contratantes como Condición Resolutoria Ordinaria o tacita.
Efectos de la Condición Resolutoria.

 Puede estar pendiente, cumplida o fallida

 Cuando la Condición Resolutoria Tacita esta pendiente: el derecho ya nació, solo esta
en suspenso su extinción.
 Si esta fallida: se consolida definitivamente el derecho condicional, que ya no se
extinguirá.
 Si esta cumplida: produce efecto tanto entre las partes, como respecto de terceros;
 El que tiene la cosa debe restituirla (Art. 1487)

Art. 1487 del Código Civil. “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su
determinación, si el deudor lo exigiere”.

 En la restitución no se incluyen los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos

que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario. (Art.
1488)
 368

Art. 1488 del Código Civil. “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”.

Excepcionalmente cuando se resuelve la compraventa por el no pago del precio, el la

restitución se incluyen los frutos percibidos, pero es excepcional. (Art. 1875, Inc. 1º)

Art. 1875 del Código Civil. “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará
derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada”.

Efecto respecto de terceros

Está tratado en los artículos 1490 y 1491 CC.

 Art. 1490. Casos en que se produzca la resolución en contratos cuyo objeto es mueble
Establece que si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condición suspensiva o
resolutoria la enajena no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de
Buena fe, es decir, señala que otorga acción reivindicatoria solo respecto de terceros
poseedores de mala fe, o sea, cuando tuviera conocimiento que el comprador de la
obligación inicial tenia la cosa bajo condición resolutoria y sabia que al cumplirse la
condición resolutoria se resolvía el derecho de dicho comprador y también el del tercero
La resolución judicialmente declarada otorga acción reivindicatoria en contra de los
terceros poseedores de mala fe.198

 Art. 1491. Sobre cosas inmuebles.

Establece que si una persona debe un inmueble bajo condición y lo enajena o lo grava con una
hipoteca, censo o servidumbre no podrá resolverse la enajenación o gravamen sino cuando la
condición constaba en el titulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pública.
- A diferencia del Art. 1490 no se incluye el plazo, solo se habla de la condición
- Es solo respecto de bienes inmuebles
- Para reivindicar aparentemente no es necesario probar la mala fe del tercero
adquirente, basta con que la condición conste en el titulo inscrito u otorgado por
escritura pública, pero en el fondo se refiere a la mala fe porque ¿Cómo deben
celebrarse los contratos sobre inmuebles y su tradición?. Resulta imposible que un
tercero diga que no tenia conocimiento de la condición (por el estudio de títulos o por la
escritura pública), así si no consta existe buena fe.
Supongamos una venta con pago a plazo: Juan compra una cosa y dice que va a pagar a 5 años
plazo (tiene que inscribir la escritura pública) si la inscribe con esta plazo consta la condición,
porque hasta que no pague la condición resolutoria pendiente esta. 199

El Art. 1491 también se refiere a la buena y la mala fe del tercero.

El Art. 2434 Inc. 1 y 2 señala que el que compro y no pago el precio y luego transfirió la
propiedad constituyo una gravamen. Entonces se resuelven ambos derechos el de la parte y el
del tercero.200

198
Art. 1490 del Código Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
199
Art. 1491 del Código Civil. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

200
Art. 2434 del Código Civil. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
 369

Pedro le compra un inmueble a Juan, queda de pagar el precio en 3 años, a los 2 años después
Pedro le transfiere el inmueble a José, llego la época del pago del Precio que Pedro no pago y
Juan pide la resolución de la Compraventa con Pedro por no pago del precio. El juez da lugar a
la resolución, por lo tanto se resuelve el derecho de Pedro (las cosas vuelven a antes de realizar
la Compraventa) y como consecuencia de esta resolución se resuelve el derecho de José, pues su
derecho emanaba de Pedro.

Juan entabla acción reivindicatoria contra José.

Retroactividad de la condición resolutoria

La condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo. La ley supone que el que
recibió la cosa bajo condición resolutoria habiéndose esta cumplido, nunca fue dueño de la cosa.
Por lo tanto, esta claro que la condición resolutoria opera con efecto retroactivo, nunca salió del
dominio del dueño anterior y el comprador nunca fue dueño y no puede transferir el dominio
que no tiene, así el tercero que compra la cosa tampoco seria dueño.

¿Cómo deben cumplirse las condiciones?

Según dos Art. Del Código aparentemente contradictorios.

Art. 1483 del Código Civil. “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es
el que han entendido las partes.”

Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está
bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma
persona, y ésta lo disipa.

Hay que interpretar la voluntad de las partes y que se presumirá que el mejor modo de cumplir
la condición es el que han entendido las partes (principio de la autonomía de la voluntad)
Sin embargo el Art. 1484 parece decir lo contrario porque establece que las condiciones deben
cumplirse literalmente.

Art. 1484 del Código Civil. “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida”.

Tanto la doctrina y la Jurisprudencia dicen que no hay contradicción entre estos artículos.
Significan que primero se tiene que averiguar la intención de las partes y una vez realizado se
tiene que cumplir la condición siguiendo esta intención y de ninguna otra manera.

El Art. 1484 dice literalmente para distinguir la Condición del Modo porque este último se
puede cumplir por equivalencia o por analogía, en cambio la condición se debe cumplir en la
forma que entendieron las partes.

4. El modo, concepto y características. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y

extinción.

Obligaciones sujetas a Modo

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria,
según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida Y por la cancelación que el acreedor otorgare
por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.
 370

La obligación modal es la que está sujeta a un modo.

Art. 1493 del Código Civil. “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no
pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes.”

Art. 1089 del Código Civil. “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada.”

El modo es el elemento accidental que impone al adquirente de un derecho la ejecución de

ciertas obras o la sujeción de ciertas cargas, por ejemplo, se hace una donación de 10 millones
de pesos con los cuales se reparará la sede de la junta de vecinos de donde vivía el donatario.

El modo se diferencia de la condición en que no suspende la adquisición de un derecho.

Características del modo

1. El modo es propio de las asignaciones testamentarias, sin embargo puede establecerse en

forma expresa en los demás actos o contratos.

La condición está sujeta al hecho a que si ocurre una cosa, el modo está sujeto al hecho que
persigue una finalidad especial para hacer una obra o someterse a ciertas cargas.

2. Puede ocurrir que el asignatario no cumple el modo, no hay acción para dejar sin efecto
la asignación, el asignatario la conserva no obstante su incumplimiento. Para sancionar el
incumplimiento del modo, al momento de constituirse la cláusula modal debe constituirse
una cláusula resolutoria, la cual en el modo es la que impone restituir la cosa y los frutos si
no se cumple con el modo.

Art. 1090 del Código Civil. “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que
impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”
Cumplimiento del modo

El modo debe cumplirse en la forma y por los medios establecidos por el testador o por la
persona que lo impone, que puede ser el donante. Pueden darse las siguientes situaciones:

1. El modo es imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o está redactado en términos

ininteligibles. En este caso no vale la disposición, no vale el modo ni el acto en que fue
establecido, por ejemplo un testamento o contrato.
2. El modo no puede cumplirse en la forma establecida por el testador. Puede declararse
judicialmente su cumplimiento en forma análoga cuando ello ha ocurrido sin culpa del
asignatario y cuando la forma análoga no altera la sustancia de la disposición, por ejemplo,
me dio dinero para arreglar la sede vecinal y la agrupación vecinal cambió de sector, debe
destinarse el modo a la misma función.

Art. 1093 del Código Civil. “Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho
ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.
 371

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la
asignación sin el gravamen.”

Art. 1094 del Código Civil. “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma
especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible
la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa asignada.”

Cuando el juez determina la forma de cumplir el modo y cuando éste se ha hecho imposible
debe dejar un beneficio mínimo de una quinta parte en favor del asignatario.

CÉDULA XXI
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento: cumplimiento in natura.

1. Incumplimiento: concepto, clases, prueba del incumplimiento, la presunción de culpa,

derechos del acreedor ante el incumplimiento.
2. Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento forzado de las
obligaciones de dar, hacer y no hacer.
3. El problema de una eventual primacía entre los remedios de que dispone el acreedor
(derecho a preferir el cumplimiento in natura).
4. El incumplimiento recíproco: excepción de contrato no cumplido, sus requisitos de
procedencia y sus efectos.
5. El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación (casos),
requisitos de procedencia.

1. Incumplimiento: concepto, clases, prueba del incumplimiento, la presunción de culpa,

derechos del acreedor ante el incumplimiento.
Concepto de incumplimiento. La doctrina nacional no se ha hecho cargo de definir aquello a lo
que se obliga el deudor y, menos, cuándo se entiende que cumple o incumple su obligación. Si
la cuestión se examina abstractamente y se trabaja con categorías separadas, como las de
obligación, cumplimiento o pago e incumplimiento, no se alcanzan a detectar problemas a que
ellas dan lugar. Sin embargo, ello varía cuando tales categorías se conectan a un supuesto
contractual concreto en que las partes discuten el alcance de la obligación y si habido
incumplimiento o no. Concurren aquí varios problemas: de interpretación e integración de la
regla contractual, de cumplimiento y de incumplimiento y consiguiente insatisfacción del
interés del acreedor.

El incumplimiento se identifica con las modalidades que este puede asumir a partir del artículo
1556 CC: no haber cumplido; haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado el
cumplimiento; y sus efectos se examinan sobre la base de una dicotomía: falta de cumplimiento
y cumplimiento tardío; supuestos en los que, en principio, la cuestión del incumplimiento no
ofrece dificultades ni da lugar a mayores conflictos. Basta con la constatación de la pasividad
del deudor o el retardo en el cumplimiento.

Las cosas tornan un poco más complejas cuando se desciende a la práctica contractual y se
detectan supuestos en los que si bien el deudor ha desplegado alguna actividad en ejecución de
su obligación, ella no coincide plenamente, al menos a juicio del acreedor, con el programa
inicial e ideal de prestación y ello hace que el acreedor declare su interés insatisfecho y se dirige
en contra del deudor. Lo que aquí acontece es que el deudor ha cumplido, pero lo ha hecho
imperfectamente.

Al final en estos casos el problema se traduce a uno de interpretación e integración del contrato,
o como le he denominado en otro sitio, de construcción de la regla contractual. No es fácil
averiguar ni mucho menos definir aquello a lo que se ha obligado el deudor y a lo que, en
definitiva, tiene derecho a exigir el acreedor. Las declaraciones de voluntad son por lo general
 372

incompletas e insuficientes, y por qué no decirlo, ambiguas e imperfectas; lo que obedece a que
las partes más que estar preocupadas en la definición de los efectos del contrato que celebran, lo
están en los intereses que motivan su decisión de contratar y su ulterior satisfacción por medio
del instrumento contractual. Siendo así la afirmación "el deudor cumplió o el deudor incumplió"
presupone una ardua tarea de interpretación e integración de la declaración de voluntad, que en
casos de cumplimientos imperfectos resulta extremadamente más difícil. De la realización de
esta actividad surge un resultado, la regla contractual, y con apoyo en ella, el juez o árbitro, bien
dará lugar a la pretensión del acreedor, bien la desechará por infundada.

El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente actúa al margen de la culpa o dolo del

deudor y es el resultado de la simple constatación de la falta de coincidencia entre el dato ideal
(lo prometido) y el real (lo ejecutado por el deudor), con la consiguiente insatisfacción del
interés del acreedor. Fernando Pantaleón Prieto define el incumplimiento de la obligación como
desviación del programa de prestación objeto de la misma, sea o no imputable al deudor, e
incluye todas sus manifestaciones, incumplimiento definitivo, retraso y cumplimiento
defectuoso. Por su parte, Antonio Morales Moreno considera más útil manejar el concepto de
insatisfacción de interés negocial, para comprender mejor y entender en toda su amplitud el
problema de la frustración de la función del negocio.

En el Código Civil no existe una definición general de incumplimiento, ella se induce a

contrario sensu de las normas sobre la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1545 Código Civil) y
del medio de extinción de las obligaciones el pago (Art. 1567 y concordantes). Desde el ángulo
del pago de las obligaciones el esquema cambia si la prestación de lo debido (Art. 1567) se lee
como la realización de lo suficiente, según la regla contractual, para la satisfacción del interés
del acreedor. De este modo, la solutio del deudor (efecto liberatorio del pago) queda
condicionada a la satisfactio del acreedor. Si el deudor no hace lo suficiente no hay solutio y
ello justificaría el tránsito desde efectos normales de las obligaciones a los efectos anormales,
cuyo presupuesto básico es el incumplimiento en cualquiera de sus manifestaciones.

El incumplimiento en su sentido más amplio se confunde con la no realización de la prestación

o, en otros términos, con cualquiera desviación del programa o plan ideal de prestación
inicialmente acordado por las partes.

Puede ocurrir que el deudor haya desplegado alguna actividad, sin embargo, como ella no es
conforme al plan, no le libera frente a su acreedor y sigue vinculado para con él. Ese pago
imperfecto no extingue la obligación y sujeta al deudor incumplidor a responsabilidad en un
sentido amplio, o si se quiere, al ejercicio de los remedios de que dispone el acreedor por el
incumplimiento.

El Art. 1569 CC, en su inciso segundo, prescribe lapidariamente que el acreedor no podrá ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni, aun, a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida. Debería uno preguntarse ¿cuál es el alcance de esa disposición si se la mira
precisamente desde la óptica contraria, la del incumplimiento de la obligación?

Clases de incumplimiento.
El incumplimiento asume tres formas típicas:
 El incumplimiento total de alguna obligación contractual,
 El cumplimiento imperfecto, por satisfacción parcial en la ejecución de una o más de las
obligaciones y, por último,
 El cumplimiento tardío, del cual se derivan los daños moratorios.

Para que se verifique responsabilidad contractual, se requiere un incumplimiento, que dicho

incumplimiento sea culpable, un daño y la respectiva relación de causalidad. A esto debiera
sumarse, tratándose de indemnización por el retardo, la constitución en mora del deudor.
 373

Como indica el profesor Vidal Olivares: "El incumplimiento en su sentido más amplio se
confunde con la no realización de la prestación o, en otros términos, con cualquiera desviación
del programa o plan ideal de prestación inicialmente acordado por las partes". En el mismo
sentido, a fin de definir el alcance de la obligación y su objeto, se coloca el acento en el interés
del acreedor y la prestación puede entenderse en dos sentidos: "a) como comportamiento
efectivo del deudor que se confunde con el propio cumplimiento de la obligación; b) como plan
o proyecto ideal contemplado inicialmente por las partes cuando nace la relación obligatoria y
que se aspira que sea realidad en un momento posterior".

Prueba del incumplimiento. El incumplimiento debe probarlo quien lo alega, el Código Civil
señala que la existencia o extinción de las obligaciones deberá probarla quien la alega.

En caso que se alegue que el incumplimiento fue producto de un caso fortuito tenemos que la
prueba de la debida diligencia recae sobre el que es obligado a ella.

La presunción de la culpa. El Código Civil consagró una regla particular relativa a la carga de
la prueba de la culpa en materia contractual. El mismo artículo que sirve de asiento a la
denominada teoría de prestación de culpas, relativa al deber de diligencia exigible al deudor
según la utilidad que reporta el contrato para las partes, señala en forma expresa que "la prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo".

Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria como el refugio de una presunción de
culpa contra el deudor contractual. Por consiguiente, al acreedor le basta acreditar la existencia
de la obligación contractual y nada más afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en
situación de aportar la prueba de la ejecución completa y suficiente bajo amenaza de ser
declarado responsable. En otros términos, si la ejecución de la obligación contractual exige un
comportamiento, cuyo fundamento jurídico o causa eficiente debe acreditar el acreedor, al
mismo tiempo que debe aseverar que hubo un incumplimiento; la prueba de la diligencia o
cumplimiento de la obligación pertenece al deudor.

Las raíces históricas de la presunción de culpa contra el deudor se encuentran en la opinión

común de la doctrina francesa hasta principios del siglo XX. En efecto, desde la emisión del
Código Civil francés, la doctrina se esforzó en entender la referida contradicción entre los
artículos 1137 y 1147, elaborando distintas interpretaciones para una armonía del régimen de
incumplimiento contractual.

En mi opinión, estas discusiones, que conoció Bello, lo motivaron a clarificar en una sola norma
el problema de la carga de la prueba en las obligaciones contractuales introduciendo el inciso 3º
del ya citado artículo 1547 del Código Civil.

Por lo mismo, la doctrina chilena, como se indicó, reconoce en forma unánime la existencia de
una presunción de culpa contra el deudor. El profesor Domínguez Águila señala que: "la culpa
en materia contractual se presume. Corresponderá al deudor probar, ya sea que el
incumplimiento del contrato se debe a caso fortuito o a otra causa extraña o que no es
responsable del incumplimiento al haber empleado toda la diligencia que le era exigible".

Por su parte, Alessandri Rodríguez, en forma más categórica sostuvo que "tratándose de la
responsabilidad contractual, el acreedor debe sólo probar la existencia de la obligación, y no
tiene necesidad de probar que el incumplimiento proviene de la culpa del deudor; ésta queda
demostrada por el solo hecho del incumplimiento".

Es decir, al acreedor le basta la prueba de la existencia de la obligación, quedando de cargo del

deudor excluir la concurrencia del incumplimiento culpable.
 374

En Chile, quien ha tratado en forma más clara este problema: la relación del incumplimiento
con la culpa y la carga de la prueba, es el profesor Daniel Peñailillo. Para este autor, respecto a
la prueba del incumplimiento deben tenerse en cuenta los artículos 1698 y 1547 inciso 3º del
Código Civil.

En conformidad al artículo 1698 la existencia de la obligación debe ser probada por quien la
alega y, lo mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la prueba está en quien lo
reclama. La otra premisa que indica el mismo autor es que el cumplimiento (ejecución de la
prestación, pago) constituye una causal de extinción de la obligación: "con lo cual,
técnicamente, la prueba del cumplimiento cae en la segunda parte de la regla probatoria del Art.
1698; el cumplimiento (extinción) de la obligación debe ser probado por el que lo alega". Y
concluye: "En la obligación de medio, si el acreedor alega que el deudor fue negligente (que
incumplió) y el deudor alega que fue diligente (que cumplió), es el deudor el que debe probar
que fue diligente, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su obligación de
comportarse diligentemente (sin importar que un resultado esperado no se haya producido).

En la obligación de resultado, si el acreedor alega que el resultado no se produjo (que el deudor

incumplió) y el deudor alega que el resultado se produjo (que cumplió), es el deudor el que debe
probar que el resultado se produjo, en los términos en los que se convino, porque está alegando
que extinguió (por cumplimiento) su obligación de obtener el resultado.

En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de la prueba; sólo que el contenido de
la prueba es distinto".

El profesor Peñailillo acierta al considerar que basta el artículo 1698 para resolver la carga de la
prueba en materia de responsabilidad contractual. Corresponde al deudor que pretende extinguir
su obligación acreditar el cumplimiento, ya sea una obligación de medio o de resultado. La
razón es simple, la prueba del cumplimiento de la obligación -diligencia exigida o promotora
del cumplimiento- equivale a la extinción de la obligación.

La correcta interpretación del artículo 1698 distribuye la carga de la prueba respecto a las
obligaciones distinguiendo la fuente de la misma (existencia) y su extinción (pago de las
mismas). Efectivamente corresponde al acreedor acreditar la existencia de la obligación. El
acreedor demandante debe probar la existencia del contrato. En otros términos le corresponde la
prueba de la causa eficiente: la obligación contractual que se pretende incumplida. Por el
contrario, una vez acreditada la obligación, es al deudor, en conformidad al mismo precepto,
que le corresponde probar su extinción. Y la forma de acreditar la extinción de la obligación no
es más que el cumplimiento de la misma.

Derechos del acreedor ante el incumplimiento. Son el conjunto de derechos que la ley otorga
al acreedor para obtener el cumplimiento integro y oportuno de la obligación.

Si el deudor no se allana a cumplir voluntariamente la obligación, el acreedor tiene los

siguientes medios para lograr su cumplimiento:

 EJECUCIÓN FORZADA DE LA OBLIGACIÓN. Exige el cumplimiento en especie,

tal como se pacto la obligación.
 Pude pedir el cumplimiento por equivalencia y es a través de la INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS.
 Derechos auxiliares del acreedor, que tienen un doble objeto,
a. Conservar la integridad del patrimonio del deudor
b. Ingresar bienes al patrimonio del deudor para así satisfacer la obligación.

2. Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento forzado de las

obligaciones de dar, hacer y no hacer.
 375

Ejecución Forzada De La Obligación

Consiste en que el acreedor obtiene por medios compulsivos el cumplimiento de la obligación

que el deudor se niega a cumplir voluntariamente.

¿Cómo se lleva a cabo?, hay que distinguir:

a) Cumplimiento forzado de Obligación de Dar: Cuando el objeto de la obligación

consiste en transferir el dominio o en constituir un Derecho real sobre una cosa.

i. A través del Procedimiento Ejecutivo (Art. 434 y siguientes CPC)

Tiene lugar cuando el acreedor dispone de un título ejecutivo, que es aquel que establece la
existencia de una obligación en forma indubitable.
Requisitos para que proceda:
- La obligación debe constar en un titulo ejecutivo
- La obligación debe ser líquida , o sea, debe saberse en que consiste la obligación y cual
es su cantidad (puede que la cantidad no sea líquida pero sea liquidable por una simple
operación aritmética)
- La obligación debe ser actualmente exigible. La obligación no puede estar sujeta ni a
un plazo, ni a una condición que aun no se han cumplido. Obviamente no pueden ser
obligaciones naturales
- El merito ejecutivo del titulo no debe haber prescrito, esto es 3 años desde que se hace
exigible la obligación. Por los otros 2 años restantes se debe proceder declarativamente,
Art. 2515

ii. A través del Procedimiento Incidental para exigir la ejecución de

la sentencia (Art. 233 y siguientes CPC)

Se lleva adelante cuando el acreedor no tiene un titulo ejecutivo y debe iniciar un juicio
declarativo primero. Concluido el juicio declarativo, si la sentencia es favorable al acreedor, este
a través de este procedimiento incidental solicita la ejecución de la sentencia, o sea el
cumplimiento ante el mismo tribunal que dicto la sentencia, siempre que lo solicite dentro del
año siguiente a que la sentencia declarativa haya quedado firme y ejecutoriada y, por lo tanto se
haya hecho exigible la obligación.

En la solicitud del cumplimiento incidental el acreedor al igual que en el juicio ejecutivo puede
solicitar el embargo de los bienes del deudor y su realización.

b) Cumplimiento forzado de Obligación de Hacer: cuando se trata de la ejecución de un

hecho cualquiera que no importe la transferencia del dominio ni la constitución de un
Derecho real.

Para el cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer el CC establece que ante el

incumplimiento del deudor, el acreedor puede pedir 3 cosas a su arbitrio:
 Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
 Que se le autorice a el mismo hacer ejecutar el hecho por un 3º a expensas del deudor
En estos casos, 1 y 2 el cumplimiento es en especie.
 La indemnización de perjuicios, que es un cumplimiento por equivalencia.

Para que el acreedor haga uso de una de estas 3 formas que le da la ley, se requiere que el
deudor este constituido en mora.
 376

MORA: es el retardo en el cumplimiento de una obligación imputable al deudor una vez que
este ha sido requerido o interpelado por el acreedor.

Una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor podrá pedir siempre la
Indemnización de Perjuicios por el retardo, indemnización moratoria, además de alguna de las 3
formas que ya mencionamos.

Si el acreedor opta por la ejecución forzada, entonces podrá pedir cualquiera, o más bien, la ley
le otorga estos Derechos al acreedor.
1. Que se realice el apremio al deudor a través de multas proporcionales o arresto hasta 15
días hasta que cumpla.
2. El acreedor debe presentar al juez un presupuesto de la obra que se debe realizar, o sea,
lo que vale ejecutar el hecho por u tercero. Esto se pone en cocimiento del deudor y el
debe depositar ante el tribunal el valor del presupuesto.
Si el deudor no consigno el valor del presupuesto, el juez puede mandar que se le
embarguen bienes al deudor y que se rematen para cubrir el valor del presupuesto.
(Art. 537, 538 y 541 del CPC).

Si el hecho que no cumple el deudor cosiste en la suscripción de un instrumento, por ejemplo,

firmar un contrato, el juez puede firmar en lugar del deudor. Este es un caso de representación
Legal.

Requisitos para llevar la ejecución forzada de una obligación de Hacer.

 La obligación debe constar en un titulo ejecutivo.
 La obligación debe ser determinada
 La obligación debe ser actualmente exigible
 El merito ejecutivo del titulo no debe estar prescrito (3 años)

c) Cumplimiento forzado de las Obligaciones de NO HACER: se contravienen cuando

se hace lo que no se debe hacer.

Debemos distinguir si lo que se hizo contraviniendo la obligación de no hacer, se puede

deshacer o no:

 Si no se puede deshacer lo hecho, entonces la obligación de no hacer se convierte en

obligación de dar, porque, en vez de deshacer lo hecho el deudor deberá indemnizar los
perjuicios (obligación de dar) al acreedor.

 Si se puede deshacer, hay que distinguir si es necesario o no deshacerlo.

a) Si es necesario deshacerlo, la obligación de no hacer, se convierte en obligación
de hacer, y ese hacer consiste en deshacer y se le aplica la ejecución forzada de la
obligación de hacer. Art. 1553.
b) Si no es necesario deshacerlo, se puede cumplir de otra forma la obligación, la ley
dice que el deudor que se allane a cumplirlo de una forma análoga o equivalente
será oído. Art. 1555

Art. 1553 del Código Civil. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora,
podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.
 377

Art. 1555 del Código Civil. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo
en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne”.

3. El problema de una eventual primacía entre los remedios de que dispone el acreedor
(derecho a preferir el cumplimiento in natura).

El derecho a preferir el cumplimiento se denomina prelación de créditos que es el conjunto de

normas que determinan la manera y el orden en que se pagan varios acreedores de un mismo
deudor cuando los bienes de este no son suficientes para satisfacerlos a todos.

Fundamento.
 La prelación de créditos tiene lugar cuando la ley permite que se persiga por cualquier
acreedor sus bienes en virtud del derecho de prenda general contenido en los artículos
2465 y 2469 del Código Civil.
 La concurrencia de todos los acreedores sobre los bienes de un mismo deudor se
impone, por regla general de la igualdad de los acreedores; todos ellos en teoría
debieran de pagarse proporcionalmente al monto de sus créditos. Sin embargo, la ley
establece la ruptura de esta igualdad base creando la preferencia para el pago de ciertos
y determinados créditos mencionados específicamente en normas legales.

4. El incumplimiento recíproco: excepción de contrato no cumplido, sus requisitos de

procedencia y sus efectos.

Excepción de Contrato no cumplido

Uno de los medios de defensa del deudor es la excepción de contrato no cumplido prevista en el
artículo 1552 del Código civil. Este medio específico de defensa puede presentarse en el ámbito
judicial o extrajudicial, lo cual permite dilucidar las distintas funciones que presenta. De otra
parte corresponde determinar cuáles son las condiciones de admisibilidad de la excepción para
impedir la pretensión del acreedor demandante. Por último, verificados los requisitos para su
admisión debemos interrogarnos acerca de los efectos de la institución. El análisis dogmático
permitirá dilucidar la función, requisitos y consecuencias de la exceptio non adimpleti
contractus.

Ante el incumplimiento contractual el Código civil provee de un régimen legal frondoso en que
participan diversas acciones, ya sea para exigir el cumplimiento forzado, la resolución del
contrato, el cumplimiento por equivalencia o la indemnización de perjuicios. Alguno de estos
medios de defensa figuran bajo la expresión “responsabilidad contractual”, siendo indiscutible
incluir el cumplimiento por equivalencia y la acción de indemnización de perjuicios. Sin
embargo otras acciones, la resolutoria y la ejecución forzada del contrato parecen constituir
institutos autónomos de la responsabilidad contractual, aunque previstos como remedios en caso
de incumplimiento. Sin duda los diversos medios para reaccionar frente al incumplimiento
revisten una importancia práctica indesmentible. Con todas las normas legales aplicables a la
inejecución contractual aparecen dispersas sin contar con una debida sistematización, la cual
está ausente tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
 378

Las incertidumbres en el incumplimiento contractual se verifican desde la óptica del deudor

demandado como desde el prisma del acreedor demandante. El incumplimiento contractual
puede abordarse desde la perspectiva de la defensa del deudor a quien se requiere el
incumplimiento y los distintos mecanismos jurídicos dispuestos a favor del acreedor para exigir
el correcto, oportuno e íntegro cumplimiento de lasa obligaciones.

Un tema bastante poco explorado es la defensa que puede esgrimir el deudor ante el reproche de
incumplimiento de sus obligaciones. En primer lugar debe considerarse la prueba de diligencia
en el cumplimiento contractual. Como se sabe basta al acreedor probar la existencia de la
obligación contractual alegando su incumplimiento, el cual se presume culpable, al tenor del
inciso 3º del artículo 1547 del Código civil. Bajo estas circunstancias corresponde al deudor
acreditar que ejecutó su obligación cumpliendo con la diligencia debida en base a la utilidad que
le reporta el contrato, siguiendo la teoría de la prestación de culpas. En segundo término el
deudor contractual puede alegar la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, forma de
excluir la responsabilidad por incumplimiento contractual. En tercer lugar, todavía el deudor
puede excusarse de cumplir el contrato alegando la exceptio non adimpleti contractus o
excepción de contrato no cumplido o, todavía, excepción por incumplimiento contractual. En lo
que sigue quisiera referirme a este medio específico de defensa previsto para el deudor
contractual a quien se le imputa el incumplimiento de sus obligaciones. Siendo esta institución
esgrimida frecuentemente como defensa del deudor merece una atención de la doctrina. Luego
de exponer algunos aspectos generales, me referiré a la función de la institución, las condiciones
para su aplicación y los efectos jurídicos de la misma.

1. Generalidades.
La frase latina exceptio non adimpleti contractus podría llevar al error de considerar que la
institución tiene un origen romano. Sin embargo en el derecho romano la protección del
contratante estaba asegurada más bien por el derecho de retención a través de la excepción de
dolo y en mayor medida por la compensación. En el derecho romano pareciera ser que las
consecuencias de la excepción non adimpleti contractus se obtenían por la aplicación de la
cláusula de buena fe. En realidad la expresión exceptio non adimpleti contractus es medieval
bajo la influencia del derecho canónico, siendo utilizada por los glosadores a propósito del
derecho de retención reconocido al vendedor, quien puede retener la cosa vendida mientras el
comprador no paga el precio. Por su parte Pothier reconoce el principio a propósito de contratos
especiales, las cuales pasarán al Code civil francés.

En contraste con la aplicación dispersa de la excepción en el derecho francés, el Código civil

chileno establece en el artículo 1552 que: “En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Conocido bajo el aforismo “la mora purga la mora”, el precepto transcrito representa el
corolario de la reciprocidad e interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales.

La denominada exceptio non adimpleti contractus representa una manifestación de la fuerza

obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento
por la recíproca inejecución de su contraparte. Es en este sentido, según veré, que la negativa a
ejecutar la propia obligación escudándose en el incumplimiento de la contraparte refuerza la
obligatoriedad del contrato. Por regla general la excepción de incumplimiento contractual no
pretende el término del contrato, sino impulsar al otro contratante a la ejecución de su
obligación, lo cual tendrá como consecuencia justificar el cumplimiento íntegro de las
obligaciones contractuales. Sin embargo, también es posible que la abstención en el
cumplimiento desencadene de facto el término del contrato ante la desidia del otro contratante.
En este caso opera una resciliación tácita por la aquiescencia de ambas partes.
 379

Todavía es posible que el asunto no quede en el ámbito extrajudicial y que una de las partes
proceda a requerir la intervención de los tribunales de justicia. En este caso corresponderá al
juez calificar el fundamento de la excepción de incumplimiento pudiendo acogerla
desestimando el cumplimiento forzado o, en caso de haberse demandado la resolución,
pudiendo negar la indemnización de los perjuicios reclamados.

Puede observarse, entonces, que la excepción de incumplimiento contractual interviene en

diversas fases del íter contractual. Su función varía según la época y la forma en que se haga
valer y, además, la calificación de sus condiciones y efectos sólo tendrá lugar en la hipótesis en
que interviene un tribunal judicial o arbitral.

2. La función de la excepción por incumplimiento contractual

Las funciones que puede asignarse a la excepción por incumplimiento contractual no son
uniformes, debiendo distinguirse según la oportunidad en que se haga valer. Aquí parece
pertinente exponer las relaciones entre la excepción y la fuerza obligatoria, su aplicación como
mecanismo de autotutela, determinar la función de la excepción en relación a la resolución del
contrato, y, por último, según la entiende la jurisprudencia nacional, la excepción como un
obstáculo a la indemnización de perjuicios contractuales.

2.1. La excepción por incumplimiento contractual y la fuerza obligatoria del contrato

No cabe duda que la excepción por incumplimiento contractual puede significar un impulso a la
ejecución de las obligaciones contractuales. Ante el requerimiento del acreedor para la ejecución
del contrato, el deudor interpelado puede oponerse argumentando el recíproco incumplimiento.
Esta actitud del deudor requerido de manera extrajudicial puede impulsar a la contraparte a
ejecutar su propia obligación. Sólo una vez que el interesado en la ejecución completa del
contrato haya cumplido su propia obligación podrá a su turno exigir, esta vez de manera
justificada, el cumplimiento íntegro de las obligaciones respecto de las cuales detenta la calidad
de acreedor. La justificación basada en el incumplimiento recíproco se ha buscado en la causa
del contrato. La obligación de cada parte encontraría su causa en la obligación recíproca. De
manera tal que el incumplimiento por una de las partes excluiría la causa de la obligación
recíproca. Sin embargo, el fundamento causal de la excepción, citado también a propósito de la
resolución, sólo puede aceptarse si la causa se considera no sólo un elemento de la perfección
del contrato, sino, siguiendo a Capitant, un elemento que persiste durante la ejecución del
contrato. En ese sentido se pronuncia la Corte de apelaciones de Antofagasta:

“Que el fundamento jurídico de la excepción del contrato no cumplido –non adimpleti

contractus- deriva de la Teoría de la causa y es una consecuencia de su aplicación a los contratos
bilaterales en que la obligación de una de las partes es la causa de la obligación que la otra
contrae, y, por consiguiente, no cumpliendo una de ellas sus obligación, la otra puede dejar de
cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa que le dio vida, perdiendo –obviamente- su
soporte jurídico”.

La excepción de contrato no cumplido impulsa a la obligatoriedad del contrato en el terreno

extrajudicial. El deudor a quien se requiere para el cumplimiento resiste argumentando el
incumplimiento recíproco. Sin embargo dicha resistencia al incumplimiento puede consolidarse
dando lugar al término del contrato.

2.2. La excepción por incumplimiento contractual: una forma de justicia privada

La excepción por incumplimiento contractual opera en un ámbito considerable como una forma
de justicia privada ajena a la intervención de los tribunales de justicia. En efecto, la excepción
puede constituir un medio anticipado de término del contrato. Frente a la exigencia a ejecutar
sus obligaciones el contratante requerido puede señalar como fundamento para su abstención el
 380

incumplimiento de la parte requirente. Esto se verifica aún antes de cualquier intervención

judicial. No es posible determinar en qué medida la excepción por incumplimiento contractual
conlleva en las relaciones contractuales una verdadera resolución unilateral del contrato. Ante la
resistencia al incumplimiento el contratante requirente puede asumir una doble actitud. De una
parte puede consentir en dejar sin efecto el contrato en cuyo caso se consolida la resolución del
contrato por acuerdo de las partes o, por el contrario puede llevar su pretensión ante los
tribunales de justicia. En este último caso la calificación del fundamento de la excepción
opuesta por el contratante requerido quedará a cargo del juez, a quien corresponderá decidir la
admisión o rechazo de la excepción. Queda claro que la excepción opera en primer término por
vía extrajudicial, por cuenta y riesgo del contratante que la esgrime como fundamento de su
incumplimiento. En la situación en que el contratante requirente se allana a la actitud del
contratante requerido la excepción por incumplimiento contractual opera como una forma de
término del contrato. En cierta medida la aquiescencia del contratante requirente determina una
verdadera “resciliación” del contrato por el acuerdo de las partes. La resignación del contratante
requirente consolida la actitud de incumplimiento del contratante requerido. La excepción
conduce de esta manera a una ruptura del contrato por mutuus dissensus. Al aceptar este
razonamiento el término del contrato opera por vía extrajudicial. El problema que se presenta
aquí consiste en la ambigüedad de la real extinción del contrato. Cualquiera de las partes podría
en forma eventual ejecutar sus obligaciones quedando en posición de exigir el cumplimiento
recíproco. El término estaría supeditado a la extinción por vía de prescripción, lo que deja en
suspenso la relación contractual por un período de tiempo extenso.

Siendo la excepción de incumplimiento de contrato una forma anticipada de poner término al

contrato resulta posible asignarle el carácter de una resolución de facto ante la conformidad del
contratante requirente.

2.3. La excepción de incumplimiento contractual y la resolución

Las relaciones entre la excepción de incumplimiento contractual y la resolución son más

complejas. Dos situaciones específicas merecen un análisis. De una parte aquella en que el
demandante de resolución es el único que ha incumplido el contrato y, la otra, cuando se verifica
un incumplimiento recíproco de las obligaciones.

En una primera hipótesis un contratante demanda la resolución del contrato, siendo sin embargo
su única conducta la generadora del incumplimiento. Puede ser que el acreedor demandante
incumpla su propia obligación o, cuestión distinta, puede ocurrir que el deudor demandado no
haya cumplido en razón del hecho del acreedor. En ambas situaciones la excepción por
incumplimiento contractual carece de relevancia, pues basta constatar la falta de condiciones
para demandar la resolución para rechazarla, con prescindencia de la excepción por
incumplimiento contractual que pueda oponer el contratante demandado.

Sin embargo la Corte Suprema ha justificado el rechazo a la resolución del contrato invocando
el artículo 1552 del Código civil. En un contrato de promesa de compraventa bajo condición de
obtener un crédito hipotecario, el promitente comprador demandó la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios en virtud del artículo 1489 del Código civil. La Corte sostuvo que
“si la actora principal no ha cumplido o no ha estado llana a cumplir las obligaciones que
contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir que no puede
demandar su resolución con indemnización de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido
en el artículo 1552 del Código civil”. La Corte exige para el ejercicio de la acción resolutoria
que el acreedor demandante sea diligente, habiendo cumplido con su obligación o estando llano
a cumplirla. Con prescindencia de la excepción de contrato no cumplido, la demanda debe
rechazarse por la ausencia de una condición esencial de la acción resolutoria.

La relación entre la excepción por incumplimiento contractual y la resolución son aún más
difíciles de discernir en la hipótesis de incumplimiento recíproco de las obligaciones. Aquí la
 381

interrogante radica en determinar si procede la resolución, a pesar del incumplimiento recíproco

o, por el contrario, debe desestimarse la acción resolutoria. Las opiniones han sido
controvertidas.

Se trata de la situación en que el demandante solicita la resolución del contrato y el demandado

argumenta en base a la excepción por incumplimiento contractual. Se trata de una situación no
regulada en forma expresa por el Código civil. El artículo 1489 parte de la base que una de las
partes cumple su obligación otorgándole el derecho alternativo ya mencionado. Pero este
precepto no se refiere al incumplimiento recíproco.

La Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003 acepta la resolución al desechar la

excepción de contrato no cumplido opuesta por el demandado. Un centro médico y dental
celebró un contrato de promesa de cesión de derechos hereditarios con el demandado por un
precio de cincuenta millones, pagándose al momento de la promesa la suma de dos millones y
quedando el saldo a solucionar a la suscripción del contrato prometido. La promesa quedó sujeta
a plazo y condición consistente en la regularización de los respectivos títulos, ya que no todos
estaban a nombre del demandado. Transcurrido el plazo el contrato prometido no se celebró
habiéndose incumplido la obligación del demandado de regularizar los títulos respectivos. El
promitente cesionario alega el incumplimiento de las obligaciones para sustentar la acción
resolutoria y la respectiva indemnización de perjuicios. Por su parte, el demandado promitente
cedente argumenta que el incumplimiento es recíproco procediendo la resolución por
aquiescencia tácita. Al mismo tiempo descarta la procedencia de la indemnización de perjuicios,
pues ambas partes son recíprocamente deudoras.

El tribunal de primera instancia rechaza la demanda optando por la interpretación tradicional,

acogiendo la excepción de contrato no cumplido en la hipótesis de incumplimiento recíproco, en
virtud de los artículos 1489 y 1552 del Código civil. A su turno el tribunal de alzada confirma la
sentencia apelada, pero elimina los considerandos relativos a la excepción de contrato no
cumplido. En reemplazo rechaza la demanda en razón de tratarse de un contrato de promesa a
plazo extintivo.
Sin embargo, la Corte Suprema casa la sentencia por vicio de forma invalidando de oficio la
resolución de alzada. Acto seguido se dicta sentencia acogiendo la demanda de resolución y
rechazando la indemnización de perjuicios demandados.

La Corte Suprema consideró tuvo presente para acoger la demanda de resolución que el artículo
1489 no resuelve el problema en caso de incumplimiento recíproco. Sin embargo los jueces
están en la obligación de resolver, siendo aplicable el espíritu general de la legislación y la
equidad los principios llamados a resolver la laguna, en conformidad al nº 5 del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, el incumplimiento por ambos deudores no impidió la resolución del contrato.

Si bien, señala la sentencia, el artículo 1489 contempla sólo la situación en que una de las partes
incumple su obligación reconociendo al acreedor diligente la opción para ejercer resolución o
cumplimiento forzado del contrato, el precepto en cuestión no alude a la situación en que ambas
partes hayan incumplido sus obligaciones recíprocas. De manera tal que el artículo 1489 no
entrega solución a la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento recíproco de
las obligaciones contractuales. Para la Corte Suprema, según criterios de justicia y equidad, a
pesar del incumplimiento recíproco, no existe óbice para decretar la resolución del contrato.

Esta sentencia ha significado un argumento para sostener la procedencia de la resolución con

independencia del incumplimiento del demandado que opone la excepción de incumplimiento.
Esta excepción sólo sería eficaz para impedir la indemnización de los perjuicios, mas nunca
podría obstaculizar la resolución del contrato.
 382

¿Qué rol cabe asignar a la excepción de incumplimiento en este caso? Pareciera ser
irrelevante la excepción de incumplimiento, pues la Corte admite la resolución del contrato.

Nada más tendrá relevancia, según veremos, para determinar la improcedencia de la

indemnización de perjuicios. Por lo demás, el fundamento para descartar la resolución no
debiera en ningún caso ser la excepción de contrato no cumplido. En presencia de
incumplimiento recíproco de las obligaciones la resolución puede desecharse en razón de no
tratarse de un contratante diligente quien demanda la resolución. De manera tal que no se
cumple con una condición del ejercicio de la acción resolutoria con prescindencia de la
excepción de contrato no cumplido. Esta opinión exige entre los elementos de la acción
resolutoria que el demandante haya cumplido o esté llano a cumplir sus obligaciones.

Con todo, la opinión de la Corte Suprema no ha sido siempre compartida. En un sentido diverso
se pronuncia un fallo de primera instancia de Concepción, al establecer que “la reciprocidad de
las obligaciones emanadas de un contrato bilateral; da vida jurídica al principio de que “la mora
purga la mora”, o dicho de otro modo, de que la mora de un contratante sanea la mora del otro.
De dicho precepto se deriva que el contratante que no cumple o no está llano a cumplir no
puede demandar la resolución ni el cumplimiento del contrato”. Un razonamiento similar
aparece en el citado caso fallado por la Corte de Antofagasta. El demandante solicita la
resolución con indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato de promesa de
compraventa. El tribunal sostuvo que “la demanda debe rechazarse íntegramente al no haber la
demandante cumplido su obligación conforme al contrato de promesa y de conformidad a lo
previsto en el artículo 1552 del Código civil”.

La propia Corte Suprema ha sido de una opinión que rechaza la resolución del contrato en
aplicación del artículo 1552 del Código civil: “que de este modo, si la actora principal no ha
cumplido ni ha estado llana a cumplir las obligaciones que contrajera en virtud del contrato de
promesa celebrado, es forzoso concluir que no puede demandar su resolución con
indemnización de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido en el artículo 1552 del
Código civil”.
La pregunta estriba entonces en determinar cuál es el efecto de la oposición de la excepción por
incumplimiento contractual. ¿Debe rechazarse la demanda de resolución? ¿Debe accederse a la
resolución del contrato sin admitir la indemnización de perjuicios?

Una primera opinión descarta la resolución del contrato si existe incumplimiento mutuo de las
obligaciones. Alessandri Rodríguez al criticar una sentencia de la Corte Suprema plantea que:
“Esta cuestión, contrariamente a lo que dice la Corte, está resuelta en forma concreta por el
Código civil en sus artículos 1489 y 1552, ya que éstos, como la misma Corte lo establece, sólo
confieren la acción resolutoria al contratante que cumplió o está llano a cumplir el contrato
contra el otro que se niega a hacerlo. Por eso estimo quebrantado el artículo 1489, pues la
sentencia recurrida admitió la acción resolutoria deducida por el contratante que no cumplió sus
obligaciones contra el otro que tampoco había cumplido las suyas” Y agrega “Por eso es
esencial, para que proceda el ejercicio de esos derechos, que el contratante que los invoca haya
cumplido o se allane a cumplir su obligación. Sin esta condición no puede invocarlos. Luego, si
ambos contratantes se hayan en el caso de no haber cumplido sus obligaciones, ninguno puede
pedir la resolución ni el cumplimiento”. En el mismo sentido se pronuncia Rodríguez Grez,
quien afirma “...si ninguna de las obligaciones que nacen de los contratos sinalagmáticos es
reclamable mientras la obligación de la contraparte no se cumpla o el obligado no se allane a
cumplir en tiempo y forma debidos, la demanda de resolución o ejecución forzada es
improcedente y es esto, justamente, lo que dice el artículo 1552 del Código civil, al consagrar la
‘excepción del contrato no cumplido’.

Esta posición es a su turno criticada por Elgueta Ortiz, quien considera un error de hermenéutica
y de teoría de derecho rechazar la resolución en caso de incumplimiento recíproco. Agrega este
autor que la excepción de contrato no cumplido no justifica desechar la resolución ante el
 383

incumplimiento mutuo, pues se daría lugar a una exigencia impropia, cual es, dejar la facultad
de impetrar la acción resolutoria bajo condición de haber cumplido las propias obligaciones.
Concluye Elgueta afirmando que la única hipótesis que impide demandar la resolución es
aquella en que el acreedor no ha cumplido sus obligaciones y la parte demandada lo ha hecho,
cuestión a que nos referimos con anterioridad.

En un sentido similar Alcalde Rodríguez estima que “dicha excepción no impediría demandar la
resolución ni la ejecución forzada que reconoce el artículo 1489 del Código, aun cuando quien
demanda se encuentre, a su vez, en mora o retardo de cumplir con su propia obligación” Es
decir, para este autor, ante el incumplimiento recíproco podría cualquiera de las partes podría
demandar la resolución del contrato, mas no la indemnización de perjuicios. Tampoco sería
óbice el incumplimiento recíproco para exigir el cumplimiento forzado. Esta interpretación
restringe el ámbito de aplicación del artículo 1552 sólo a la indemnización de los perjuicios.
Para justificar su opinión aduce argumentos de derecho comparado, la propia lectura del
precepto que al exigir la mora lo hace solamente para determinar la procedencia de la
indemnización de perjuicios

Según esta postura la mora del demandante de resolución no impediría al juez decretarla, pues
el artículo 1552 sólo constituiría un obstáculo a la indemnización de los perjuicios.

El problema es de difícil solución. Uno podría en primer lugar plantear que ha operado una
resolución por mutuo consentimiento. Se trataría de la resciliación tácita. Sin embargo esta
interpretación es criticable en frente de contratos solemnes.

En mi opinión el incumplimiento recíproco de las obligaciones impide resolver el contrato no en

razón de la excepción prevista en el artículo 1552, sino que invocando la falta de un elemento
de la acción resolutoria, cual es la calidad de acreedor diligente del demandante. Basta constatar
el incumplimiento de sus obligaciones por el demandante para rechazar la demanda de
resolución del contrato. Una cuestión diversa es que el demandado reconvenga demandando a
su turno la resolución, pues en ese caso habrá una voluntad recíproca en poner término al
contrato.
En conclusión, la resolución del contrato debe desestimarse ante el incumplimiento recíproco de
las partes. La regla prevista en el artículo 1552 opera como un argumento complementario para
rechazar la acción de resolución.

Pero si consideramos que la excepción por incumplimiento contractual carece de relevancia en

caso de incumplimiento exclusivo del acreedor demandante o ante el incumplimiento recíproco
de las obligaciones, todavía queda pendiente analizar la acción de cumplimiento forzado en caso
de incumplimiento recíproco de las obligaciones.

La justificación para rechazar la resolución en caso de incumplimiento recíproco ha sido la

aplicación del artículo 1552 del Código civil. En virtud del artículo 1489 si una parte incumple
su obligación la otra tiene el derecho a demandar la resolución, pero, ya se dijo, este artículo no
regula el supuesto de incumplimiento recíproco. El artículo 1552 permite a una de las partes en
caso de incumplimiento de la otra de suspender la ejecución del contrato. En consecuencia el
artículo 1552 se referiría a la hipótesis en que un contratante incumplió su obligación y el otro
podría oponer la excepción de contrato no cumplido suspendiendo la ejecución de su
obligación. No se refiere el artículo 1552 al incumplimiento recíproco, sino a una cuestión
distinta. Según el profesor Mantilla “el supuesto de hecho de las normas de la excepción de
inejecución, de la resolución y de la ejecución forzosa exige, como condición para ejercer la
potestad, el no haber incumplido”. Ambos artículos, el 1489 y el 1552, tienen como supuesto
que uno de los contratantes haya cumplido su obligación.

La consecuencia de aplicar la excepción de contrato no cumplido al incumplimiento recíproco

significa dejar el contrato en un estado de suspenso mientras alguna de las partes se allana a
 384

ejecutar las obligaciones. Solo la prescripción podría poner término a este estado de
incertidumbre. Acoger esta solución presenta externalidades negativas en el ámbito de los
contratos. De ahí que parezca más apropiado aceptar la resolución en caso de incumplimiento
recíproco de las obligaciones. Con esta afirmación la excepción de contrato no cumplido no
debiera constituir un obstáculo a la resolución, siendo la mora una condición de la
indemnización de perjuicios. Con todo habría que excluir la hipótesis en que la resolución se
demande con abuso del derecho, pero aquí la regla aplicable sería el artículo 1546 del Código
civil.

3. La excepción de incumplimiento como obstáculo a la indemnización de perjuicios

En la jurisprudencia nacional la excepción por incumplimiento contractual aparece mencionada

fundamentalmente como un obstáculo a la indemnización de los perjuicios contractuales.

En efecto, a pesar de encontrarse consagrada de manera explícita y con carácter general, la

mayoría de los fallos restringe su función a un simple obstáculo para otorgar la indemnización
de los perjuicios. Así por ejemplo en un contrato de promesa de compraventa la Corte de
apelaciones de Rancagua sostuvo que: “según consta en autos el actor tampoco acreditó haber
pagado el saldo de precio en el plazo estipulado, con lo cual no dio cumplimiento oportuno a
parte de sus obligaciones contractuales, estando así impedido de demandar perjuicios”.

En el mismo sentido se pronuncia la Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003. A

propósito de un contrato de promesa en que ambas partes incumplieron obligaciones recíprocas,
se sostuvo que: “...sin embargo no procede la indemnización de perjuicios pedida pues ella
requiere de mora y en este caso no podría existir para ninguna de las partes de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 1552 del citado Código civil”.

Se excluye la obligación de indemnizar los perjuicios, a partir de la regla prevista en el artículo

1557, según el cual “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora”. La demanda de resolución del contrato prometido fue acogida, siendo
rechazada sólo en la parte relativa a la indemnización de los perjuicios invocando la excepción
de contrato no cumplido.

Todavía en un contrato de promesa en que una de las partes demandó la ejecución forzada del
mismo, la Corte Suprema sostuvo que “sin perjuicio de que la acción principal intentada por los
promitentes compradores será acogida, atendida la circunstancia anotada precedentemente en
cuanto a que, no obstante haber realizado las gestiones para cumplir su obligación de pago del
saldo de precio, quedó pendiente una parte de él, no se dará lugar a la indemnización de
perjuicios intentada por su parte”. En definitiva en este caso se decreta el cumplimiento forzado
del contrato debiendo por una parte suscribir el contrato prometido y por la otra pagar el saldo
de precio adeudado, sin derecho este último a la indemnización de perjuicios en atención al
artículo 1557 del Código civil.

En suma, la función fundamental que cumple la excepción por incumplimiento contractual

queda restringida a enervar la acción de indemnización de perjuicios. Sin embargo cabe
razonablemente criticar esta posición jurisprudencial, pues el rechazo a la acción indemnizatoria
debe proceder en virtud del artículo 1557 que exige la mora del deudor para que proceda la
reparación.

Una vez que hemos constatado la función de la excepción por incumplimiento contractual deben
señalarse cuáles son las condiciones para su procedencia.

4. Las condiciones de aplicación de la excepción por incumplimiento contractual

 385

Las condiciones de aplicación de la excepción por incumplimiento contractual tienen relación

con las obligaciones contractuales y con la necesaria buena fe del contratante que la interpone.

4.1. Obligaciones recíprocas exigibles

La primera condición de aplicación se refiere a que las obligaciones que justifican la excepción
deben constar en un mismo vínculo contractual. Aunque estemos en presencia de deudores y
acreedores recíprocos, pero en relaciones contractuales distintas no procede la excepción por
incumplimiento contractual.

La excepción supone que el demandado es deudor de una obligación actualmente exigible,

siendo el motivo que excusa su incumplimiento, la inejecución por parte del acreedor
requirente. Es más, en ciertas circunstancias basta el riesgo de incumplimiento para justificar la
oposición de la excepción. Así ocurre en el contrato de compraventa, el art. 1826 del Código
civil dispone en caso de haber menguado considerablemente la fortuna del comprador, la
imposibilidad de exigir la entrega de la cosa al vendedor. Aquí se aplica con carácter preventivo
la excepción de incumplimiento contractual. Esta misma regla aparece recogida en la
Convención de Viena de 1980 sobre venta internacional de mercaderías, cuyo artículo 71
autoriza a cualquiera de los contratantes a suspender la ejecución de sus obligaciones en caso de
temor de incumplimiento de su contraparte.

La condición primera para la aplicación de la excepción radica en la reciprocidad de las

obligaciones emanadas de un mismo contrato bilateral. Así, por ejemplo, se ha señalado que
“Esta disposición –artículo 1552- establece uno de los importantes efectos que produce la
reciprocidad de las obligaciones emanadas de un contrato bilateral”. La Corte de apelaciones de
Antofagasta, para la cual el fundamento de la excepción radica en la causa del contrato, ha
señalado que, siendo la promesa un contrato bilateral “impone obligaciones recíprocas a quienes
lo han celebrado válidamente, sin que ninguno de los contratantes pueda exigir su cumplimiento
sino en la forma y tiempo debidos, y con tal que por su parte haya cumplido o se allane a
cumplir de igual manera las que a él le corresponden”.

Por otra parte las obligaciones deben ser actualmente exigibles, debiendo cumplirse de manera
simultánea. Si alguna se encuentra a plazo condición no podrá exigirse su cumplimiento
careciendo de aplicación la excepción por incumplimiento contractual.

4.2. Buena fe por quien alega la excepción

La mayoría de los autores señalan la necesidad que la excepción sea opuesta de buena fe, en
aplicación del artículo 1546 del Código civil. Esta condición de la excepción por inejecución
contractual se manifiesta en la necesidad que el incumplimiento sea de una gravedad que
justifique la suspensión del cumplimiento de las obligaciones.

A propósito de la gravedad en el incumplimiento se distingue entre la exceptio non adimpleti

contractus para la hipótesis de incumplimiento total y la exceptio no rite adimpleti contractus en
caso de incumplimiento parcial.

La necesidad de exigir una gravedad relevante en el incumplimiento dice relación con evitar el
abuso de la excepción al interponerse por incumplimientos ínfimos o insignificantes que
repugnan a la buena fe contractual.

En este mismo sentido se orientan los fallos de nuestros tribunales de justicia. La jurisprudencia
existente sobre la excepción por incumplimiento contractual afirma la necesidad que el
incumplimiento del contratante demandante que la justifica sea considerable. Los problemas se
presentan en el caso de un incumplimiento parcial o cuando se trata de la inejecución de una
 386

obligación accesoria. Debe recordarse que se trata de un problema presente también a propósito
del incumplimiento apto para demandar la resolución del contrato.

La Corte Suprema en una sentencia reciente señala a propósito de una demanda de resolución de
un contrato de prestación de servicios que la alegación del incumplimiento que el demandado
imputa al demandante corresponde a obligaciones de una importancia menor en relación al
incumplimiento fundamento de la demanda y agrega “que para que esta excepción resulte
atendible, en caso de plantearse en la oportunidad procesal adecuada..., es necesario que la
inejecución atribuida al acreedor que demanda en el juicio incida en una obligación que tenga
asignada una real trascendencia en el contrato”. Esta es la posición adecuada. Lejos de
escudarse en un argumento exegético en cuanto no distinguiría el texto legal, corresponde exigir
una gravedad o intensidad en el incumplimiento que justifique la excepción.

En definitiva, la excepción de inejecución contractual requiere para su procedencia la existencia

de un incumplimiento recíproco de obligaciones emanadas de un mismo vínculo contractual,
siendo el incumplimiento alegado por el deudor requerido de una magnitud suficiente que no
infrinja el deber de comportamiento de buena fe.

5. Los efectos de la excepción por incumplimiento contractual

El efecto principal asociado a la excepción por incumplimiento contractual es la suspensión de

la ejecución de las obligaciones. El deudor requerido para el cumplimiento de sus obligaciones
se abstiene alegando el incumplimiento del demandante. Este efecto suspensivo es la primera
manifestación extrajudicial de la excepción por cuenta y riesgo del deudor requerido. Este
efecto de carácter temporal queda supeditado a la ejecución de las obligaciones de la
contraparte. Pero, la actitud del acreedor requirente definirá en gran parte la suerte de las
consecuencias de la excepción, pudiendo consolidarse el efecto suspensivo o a través de la
intervención judicial determinar la extinción definitiva del contrato o su ejecución forzada.

5.1. La suspensión del contrato. Este período de suspensión deja la suerte del contrato en
manos del contratante requirente de la ejecución. De ahí que se le asigne un carácter temporal y
provisorio como medio de defensa del deudor. De esta manera el deudor que se escuda en el
incumplimiento no le está permitido poner término al contrato de forma definitiva, la excepción
deja de tener justificación una vez que su contraparte se allana a la ejecución de sus propias
obligaciones. El contrato retoma su curso normal produciendo todos sus efectos sin la
intervención judicial.

Según se señaló, la excepción habrá operado como una verdadera vía de justicia privada a favor
del deudor requerido para la ejecución de sus obligaciones.

Sin embargo la excepción por incumplimiento contractual puede generar efectos más
definitivos.

5.2. La ruptura del contrato. La excepción puede producir la ruptura de las relaciones
contractuales siendo un procedimiento indirecto de extinción de las obligaciones. Si el acreedor
demandante no reacciona ante la interposición de la excepción las cosas pueden quedarse largo
tiempo en ese estado de suspensión temporal. Puede ocurrir que el rechazo inicial a la ejecución
de las obligaciones se transforme en una actitud definitiva, lo cual significará la extinción de las
obligaciones por la prescripción de las acciones.

El efecto suspensivo inicial de la excepción dará paso a la extinción del contrato en caso que el
acreedor requirente no se decida a demandar el cumplimiento forzado o la resolución del
contrato. Con todo, este efecto extintivo queda supeditado a la pasividad de los contratantes. En
realidad el término del contrato opera por una especie de resciliación tácita al dejar pasar el
tiempo necesario para la prescripción de las acciones contractuales.
 387

Si por el contrario alguna de las partes decide requerir la intervención judicial el juez deberá
determinar si efectivamente el acreedor demandante incumplió sus propias obligaciones dando
justificación a la excepción y rechazando la resolución o el cumplimiento forzado del contrato
o, en caso contrario, al estimar injustificada la excepción aceptar la demanda más la
indemnización de perjuicios respectiva. En esta hipótesis la excepción se traduce en un control
del juez quien debe evaluar el incumplimiento y la gravedad del mismo.

5.3. La excepción como garantía

Por último, la excepción por incumplimiento contractual presenta un efecto de garantía tanto
respecto del otro contratante como en frente de terceros. Cada parte en una relación
sinalagmática entiende que el cumplimiento de su propia deuda es la mejor garantía para la
ejecución del crédito que detenta en relación a su contraparte.

Respecto a terceros, la excepción por incumplimiento opera como un privilegio a favor del
oponente en el sentido que le permite mantener su patrimonio incólume a pesar de la deuda,
quedando en mejor posición que los acreedores quirografarios del recíproco deudor.

Los acreedores del sujeto de derecho a quien se le opone la excepción quedan en una situación
desmejorada, pues el deudor que se defiende mediante la excepción resguarda su patrimonio en
tanto no sea calificada de infundada su defensa. En este sentido puede afirmarse que la
excepción por incumplimiento de contrato es oponible a los acreedores del recíproco deudor.
Aquí se verifica una clara manifestación del efecto absoluto de los contratos.

Por último cabría señalar que el efecto de garantía de la excepción se ve reflejado, también, ante
su oposición por riesgo de incumplimiento. Ya vimos una clara manifestación de esta situación a
propósito del contrato de compraventa. Nada impediría extender este razonamiento a todas
aquellas hipótesis de riesgo en el cumplimiento de las obligaciones para justificar la ejecución
de las propias obligaciones.

5. El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación (casos),

requisitos de procedencia.

DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

El Derecho civil de Retención, llamado Derecho Legal de Retención, según se desprende del
Código Civil, en el Código de Comercio y en el de Minería, es la facultad excepcional que
tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar
legítimamente la entrega del mismo bien, lo conserva en su poder, mientras el propietario
deudor no les pague un crédito originado con motivo de dicha detentación.

En consecuencia, y hasta por su denominación misma, tal derecho civil o legal de retención es
un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la
cual va a recaer, de tal modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una
consagración legal de la tenencia actual y preexistente.

Concepto. El derecho legal de retención es la facultad que tiene el deudor de una obligación de
entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras
no se le pague o asegure el pago de lo que se debe en razón de esta misma cosa. Este es por así
decirlo el derecho legal de retención químicamente puro, pero suele extendérsele cambiando
este último requisito por el de la conexión.
 388

En el derecho legal de retención hay un evidente fundamento de equidad, un principio de

autotutela, una garantía en sentido amplio y un privilegio implícito, en términos análogos a la
excepción del contrato no cumplido.

Naturaleza jurídica. Este derecho es personal en cuanto sólo puede hacerse valer respecto de
determinada persona, aquella a quien la cosa pertenece; es real en cuanto se ejerce sobre una
cosa determinada, pero le falta el principal atributo del derecho real, cual es el derecho de
persecución; el titular del derecho de retención lo pierde inmediatamente que la cosa sale de sus
manos; sin embargo, en cuanto a sus efectos, la ley lo ha asimilado a un derecho real.

El Código de Procedimiento Civil que ha venido a reglamentar este derecho y su ejercicio,

dispone que los bienes retenidos se consideraran como dados en prenda o hipoteca, según la
naturaleza de la cosa, para los efectos de su realización y de la preferencia en el pago. De aquí
que la ley ordene su inscripción en el caso que recaiga sobre bienes raíces.

DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

En este contrato el arrendatario pueden ejercitar el derecho de retención cuando el arrendador le

adeuda alguna indemnización por razón de mejoras efectuadas en la cosa y que sean de aquellas
que el arrendador esté obligado a rembolsar.

En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o
privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el
arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.

El artículo 9 de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de bienes urbanos dispone que el reclamo
del arrendatario deba interponerse en la audiencia a que se refiere el artículo 683 del Código de
Procedimiento Civil. El Tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la
retención solicitada.

Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario
que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer. Podrá
solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se
procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302.

REPERTORIO DEL CODIGO CIVIL

1) La oposición del arrendatario para ser expelido hasta que no se le paguen las
indemnizaciones por las mejoras no es propiamente una excepción perentoria al desahucio;
carácter de reclamo; tramitación. La oposición del arrendatario que consiste en el derecho que
concede el articulo 1937 del Código Civil para que se le pague la indemnización a la que es
acreedor por las mejoras introducidas en la casa arrendada, o se le asegure el importe por el
arrendador, antes de ser expelido no es propiamente una oposición perentoria al desahucio,
prevista en el articulo 1951 del mismo cuerpo de leyes, sino mas bien un reclamo de
indemnizaciones, en virtud del derecho de retención que al arrendatario otorga el ya citado
articulo 1937, que se tramita y resuelve en la misma forma que la oposición al desahucio.

C. concepción, 5 de septiembre 1950. R. de. D. de la U de Concepción., año XIX, p. 113.

2) Carácter de mandatario que asume el arrendatario a partir de la retención de la cosa

arrendada. Si el arrendador no paga las indemnizaciones debidas al arrendatario o se asegura ese
pago ni se presenta a recibir el fundo arrendado, la retención que de este hace el arrendatario no
lo deja en la calidad de tal; la falta de diligencia del arrendador para cumplir sus obligaciones y
 389

recibir el fundo solo puede considerarse como una aquiescencia tácita a las gestiones por otro,
lo cual es un verdadero mandato, según el articulo 2123 del Código Civil.

C. Santiago, 8 de enero 1880. G. 1880, Nº 20, p. 15 (C. 5º A 7º, p.16)

3) El arrendatario que, conforme a derecho, retiene la propiedad no puede hacer suyos los frutos
que esta produzca.

C. Chillán, 12 de noviembre 1942. G. 1942, 2º Sem., Nº 61, p. 274 (C. 6º a 8º, pp. 277-278)

CASO PRÁCTICO

Luis Figueroa arrendó a Julio Martínez su casa ubicada en Colón #102. El arriendo se llevó a
cabo en verano, encontrándose la casa en perfectas condiciones. Llegado el inverno y las
lluvias, aparecieron problemas con la techumbre de la casa. La mala construcción del techo
dejaba pasar el agua de lluvia y en consecuencia se deterioró considerablemente, se pudrió el
material del cual estaba construido, se arruinó la pintura, dejo entrar humedad a la casa, entre
otras cosas.

Ante la urgencia de reparar el techo, el arrendatario tomó las medidas oportunas y contrató
mano de obra para solucionar el problema, pagando con su propio dinero las reparaciones
correspondientes (cambio de techumbre, pintura del cielo, instalación de tejas nuevas).

Luis Figueroa hizo saber a Julio Martínez lo que estaba ocurriendo desde el momento mismo
en que comenzaron las goteras, pero este último le dijo que se encontraba fuera de Santiago y
que nada podía hacer al respecto, en consecuencia le indico a Luis Figueroa que tomará las
medidas pertinentes y que a su regreso se entenderían para reembolsarle el gasto que asumió
Luis Figueroa, pero que debería haber sido cancelado por Julio Martínez.

Un mes después apareció Julio Martínez en la casa dada en arriendo, exigiendo a Luis Figueroa
que restituyera la casa pues quería habitarla junto a su familia próximamente, por lo cual
pretendía dar por finalizado el contrato de arrendamiento, desentendiéndose respecto del dinero
que debía indemnizar a Luis Figueroa por las reparaciones de la casa.

ANÁLISIS DEL CASO

El arrendador está obligado a realizar las reparaciones necesarias a la cosa arrendada. Son
necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso a que se
destina.

El arrendador no está obligado a realizar las reparaciones locativas, que son aquellas que por la
costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y, en general, aquellas que son
motivadas por el hecho, culpa o descuido del arrendatario o la persona que en la casa vive. El
arrendador deberá hacerse cargo de ellas en los casos que se hayan producido sin culpa del
arrendatario o como producto del mal estado de la cosa.

El artículo 1935 señala que el arrendador tendrá la obligación de rembolsar al arrendatario el

costo de las reparaciones indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa,
siempre que este no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya dado noticia lo más
pronto posible al arrendador.

Las condiciones de la indemnización son las siguientes:

1. Que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa
2. Que haya dado pronta noticia al arrendador
3. Que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo
 390

4. Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se trata

En consecuencia Luis Figueroa, mientras no sea indemnizado no podrá ser expelido o privado
de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo adeudado.

El derecho legal de retención en nuestra legislación. El acreedor puede hacer uso del derecho
legal de retención que le permite conservar en su poder bienes del deudor para seguridad de lo
que se le debe por obligaciones relacionadas con los mismos bienes. Este derecho legal de
retención debe ser declarado judicialmente y se mantiene mientras la cosa en que recae esté en
el poder material del acreedor, de manera que no puede recuperarse si la cosa objeto del mismo
ha salido de ese poder.

Ejemplos. Artículos en que el CC establece el derecho legal de retención:

1. Especificación. Esta, según el artículo 662 del Código Civil, se produce cuando la
materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como sí
de uvas se hace vino. “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe
por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la
hechura” (inciso 2°). Mientras no se pague, el especificador puede negar la restitución.
2. Fideicomiso y usufructo. De acuerdo con el artículo 756 el propietario fiduciario
“llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen
por el fideicomisario” las expensas extraordinarias de conservación de la cosa. De
acuerdo al artículo 800, el usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de
los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.
3. Poseedor vencido. De acuerdo con el Art. 914 “cuando el poseedor vencido tuviere un
saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se
verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción.
Aún más severo es el caso previsto en el artículo 890: el poseedor de cosas muebles
compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas si no se le
reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y
repararlas.
4. Art. 1826 en la compraventa respecto del vendedor cuando tiene desconfianza de que el
comprador pueda pagar el precio.
5. Arrendamiento. Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y
arrendatario. Art. 1937, derecho del arrendatario para retener la cosa arrendada por
indemnizaciones que le deba el arrendador. Y Art. 1942, derecho del arrendador para
retener los bienes del deudor introducidos en la cosa arrendada en garantía de las rentas
impagas e indemnizaciones que adeude el arrendatario.
6. Art. 2162, derecho del mandatario para retener bienes del mandante mientras éste no le
pague lo que le deba por la ejecución del mandato.
7. Art. 2193, derecho del comodatario a retener la cosa prestada cuando a causa de ella el
comodante excepcionalmente le deba indemnizaciones.
8. Art. 92 de la Ley de Quiebras. Es un caso bastante amplio; dispone el precepto:
“aparte de los casos expresamente señalados por las leyes, la retención tendrá lugar
siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en
su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquél, con tal que la
tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y
que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado”.
9. Artículos 151 y 284 del Código de Comercio. El derecho de retención se refiere a las
cosas, no a las personas, dados los principios hoy imperantes de respeto a la libertad
personal y dignidad de ellas. Sin embargo en el Código existe una situación en el caso
del artículo 240 del Código Civil, en que si un hijo es abandonado por sus padres y si ha
sido alimentado y criado por otra persona, para recuperarlo los padres y si ha sido
alimentado y criado por otra persona, para recuperarlo los padres necesitan autorización
 391

del juez “y previamente le deberán pagar los costos de su educación tasados por el
juez”.

Requisitos del derecho legal de retención. Los requisitos del derecho legal de retención tiene
un interés más bien doctrinario en nuestro país.
1. Una disposición legal que lo conceda;
2. Una tenencia de la cosa legitima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla;
3. Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retención;
4. Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia; y
5. Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución

Efectos de la retención legal. El derecho legal de retención genera los siguientes efectos
principales:
1. Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa mientras su
crédito no sea íntegramente satisfecho.
2. Judicialmente declarado da derecho de realización y preferencia; y
3. No da derecho de persecución

CÉDULA XXII
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Cumplimiento por equivalencia.

1. Derecho de prenda general de los acreedores.

2. Indemnización de perjuicios: concepto y clases de indemnización.
3. Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación.
4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y de culpa.
Graduación de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilación de la culpa al dolo.
5. Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del deudor: caso fortuito o
fuerza mayor, estado de necesidad, teoría de la imprevisión.
6. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
7. El daño o perjuicio: concepto y clase de perjuicios.
8. Avaluación de los perjuicios: a) avaluación judicial; b) avaluación legal; c) avaluación
convencional: referencia particular a la cláusula penal, concepto, clases, regulación legal,
la cláusula penal enorme y sus efectos.

1. Derecho de prenda general de los acreedores.

Derecho de Prenda General.

Este está regulado en el Art. 2465 del Código Civil y es un mecanismo establecido por el
legislador para proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplir con su
obligación.

En un principio las personas respondían con su vida o con su libertad del cumplimiento de las
obligaciones pero en la actualidad se responde con el patrimonio.

En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligación en ese mismo momento y
por el solo ministerio de la ley pone a disposición de su acreedor todos sus bienes, presentes y
futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepción de las inembargables, para de este modo,
asegurar el cumplimiento de la obligación. Este derecho del acreedor se denomina derecho de
prenda general o garantía general del patrimonio del deudor y en virtud de él, todo el patrimonio
del deudor asegura el cumplimiento de su obligación, porque si ella no llegara a cumplirse
voluntariamente por el deudor, el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado o por
equivalencia. Esta es una garantía general distinta de las especiales, como la prenda o la
hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el
patrimonio del deudor.
 392

Características del Derecho de la Prenda General

1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre bienes
determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o administrar libremente sus
bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse, salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio del deudor en
condiciones de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento de las obligaciones
del deudor, los acreedores de él podrán dirigirse contra los bienes que integran su
patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos tenga una causal de
preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta todos los
bienes del deudor sin excepción, ya que hay cierta clase de bienes expresamente
exceptuados, que son los bienes inembargables. Así también, en materia sucesoria, si el
heredero acepta con beneficio de inventario, se limita su responsabilidad hasta la
concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso los acreedores,
en virtud de este derecho, no podrán dirigirse contra todos los bienes, sino solo contra
aquellos que se hayan recibido en la herencia.
4. Este derecho da ciertas garantías al acreedor, así él podrá ejecutar cualquier bien del
patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del monto de su crédito; de igual
manera, el acreedor tiene ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor,
para de este modo mantener la integridad de él.
Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque señalan
que no tiene ningún elemento en común con la prenda y por esto sería más propio
hablar de garantía general del patrimonio del deudor. Las diferencias entre este derecho
y la prenda son:
 La prenda es un derecho real, no así el derecho de prenda general.
 En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligación un bien mueble
determinado, en cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo el
patrimonio del deudor.
 La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es
indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general,
los bienes no se entregan al acreedor y por esto también se afectan los bienes
futuros.
 La prenda concede derecho de persecución, en virtud del cual, el acreedor
puede perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el
derecho de prenda general no concede este derecho.
 La prenda concede preferencia de la 2ª clase o categoría para el pago; este
derecho, en cambio, no se concede en el caso de la prenda general.

2. Indemnización de perjuicios: concepto y clases de indemnización.

La responsabilidad civil, es la obligación que tiene una persona de indemnizar o reparar los
perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser: contractual o extra contractual,
según si entre las partes existía o no un vínculo jurídico previo.

La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en naturaleza, procede el

cumplimiento en equivalencia, además aún cuando pueda obtenerse la ejecución forzada,
siempre se le deberá indemnizar al acreedor de los perjuicios que le ha generado el atraso,
porque no es lo mismo que la obligación se cumpla en el momento convenido, que se cumpla
con posterioridad. Esta es la indemnización moratoria.
 393

La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación por

equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor obtenga económicamente tanto como
le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.

La indemnización de perjuicios es una obligación de dinero, porque el dinero es el único medio

que permite medir el daño, aunque algunos Códigos Civiles modernos aceptan la reparación en
especies, como por ejemplo: el Código Civil Alemán.

Fundamento de la Indemnización de Perjuicios

1. Se dice que el incumplimiento importa una violación al sistema jurídico y causa un

daño a la persona del acreedor y por esto, la indemnización de perjuicios es uno de los
principales medios, para restablecer la situación patrimonial del acreedor y en ello se
fundamenta su procedencia.
2. Se dice que una sanción Civil al acto ilícito o violatorio de la naturaleza jurídica que
implica el incumplimiento.
3. Se dice que la indemnización de perjuicios es un medio ideal, para forzar al deudor a
cumplir con su obligación, si bien no en naturaleza, en equivalencia.

Otras Formas de Reparación

La indemnización de perjuicios tiende a reparar los daños sufridos por el acreedor, cuando ha
habido un incumplimiento imputable al deudor, sin embargo, existen otros mecanismos, que si
bien no representan un cumplimiento en naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las
obligaciones de no hacer, deshacer lo hecho. En las obligaciones de hacer, que en un tercero
ejecute el hecho a expensas del deudor.

Por esto se dice que la indemnización de perjuicios, es una obligación de dinero, porque todas
las otras formar de reparación, producen un cumplimiento por analogía, y no por equivalencia.

Naturaleza Jurídica de la Indemnización de Perjuicios

En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:

1.- Teoría Clásica. Para ésta, la obligación de indemnización de perjuicios es la misma
obligación que dejó de cumplirse, y que debido al incumplimiento, cambió de objeto, porque en
vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación, tal como ella se originó, se persigue una
suma de dinero, que representa para el acreedor, lo mismo que le habría significado en su
patrimonio un cumplimiento íntegro y oportuno.

Para esta teoría, éste cambio de objeto no constituye novación, porque ella supone la extinción
de una obligación y su reemplazo por una nueva; en cambio, aquí la obligación no se extingue,
es la misma que se persigue bajo la forma de indemnización. De este modo se produce una
modificación en el objeto de la obligación y que se funda en la imposibilidad de obtener el
cumplimiento en naturaleza.

Esta teoría señala que en este evento, se produce una subrogación real, donde la indemnización
de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía la obligación no cumplida, pero es
la misma obligación que cambio de objeto y por lo tanto, las garantías, privilegios y vicios de la
obligación no cumplida, afectan la indemnización.

2.- Teoría Moderna. Para ella, la obligación de indemnización es una obligación que nace del
hecho ilícito que representa el incumplimiento; por lo tanto, para esta teoría la indemnización
sería una misma obligación, distinta de la no cumplida.
 394

Nuestro Código Civil, sigue La teoría clásica, esto se desprende claramente de los artículos
1672 inciso 1º y 1555 inciso 1º; ambas normas dan a entender que es la misma obligación que
sólo cambia de objeto.

Indemnización de Perjuicios en las distintas obligaciones.

La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnización cuando el cumplimiento

en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir:

1) En las obligaciones de dar, la mayoría de los autores (Alessandri, Somarriva, Fueyo);

consideran que en estas obligaciones el acreedor sólo puede pedir la indemnización cuando la
ejecución forzada no sea posible, porque de lo contrario, la regla general sería que las
obligaciones de dar fuesen alternativas, a elección del acreedor, y esto es excepcional. Así se
dice que el acreedor deberá agotar todos los medios que existen para obtener el cumplimiento en
naturaleza y sólo si este no es posible, podrá pedir la indemnización.
Con todo, esta regla tiene una excepción que se encuentra en la cláusula penal (1537). Y tiene
lugar cuando la obligación de dar, es garantizada con una cláusula penal y el deudor se
encuentra constituido en mora, el acreedor a su arbitrio, puede exigir o la obligación principal o
la pena, y la pena es una indemnización de perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella,
estará exigiendo la indemnización sin haber exigido la ejecución forzada.

2) En las obligaciones de hacer: la regla es diferente, porque de acuerdo al art. 1553 N° 3, una
vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor, puede demandar junto a la
indemnización por la mora, de inmediato la indemnización compensatoria, sin tener que exigir
previamente la ejecución forzada.

3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedor deberá solicitar que se
deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y sólo si esto no es posible, podrá pedir la
indemnización. Por lo tanto, en esta obligación el acreedor primero debe pedir la ejecución
forzada y sólo si ella no es posible, podrá pedir la indemnización.

Clases de Indemnización

De acuerdo a lo que señala el artículo 1556 del Código Civil, el incumplimiento puede ser de 3
clases diferentes, a saber:
 Absoluto: Cuando no se cumple la obligación
 Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligación.
 Tardío: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligación.

Esta clasificación es importante para determinar la indemnización de perjuicios que procede,

porque en los dos primeros casos, procede la indemnización compensatoria y en el tercer caso la
moratoria; por lo tanto, la indemnización de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria.

A.- Indemnización de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de dinero que debe el

deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido éste último con el cumplimiento
efectivo e íntegro de la obligación. Esta indemnización es el dinero a que tiene derecho el
acreedor, cuando el deudor no cumple con su obligación o la cumple imperfectamente. Es una
sanción civil que se caracteriza porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el acreedor,
sea por el no cumplimiento de la obligación, o sea por su cumplimiento imperfecto.

B.- Indemnización de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el acreedor puede

exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con su obligación.
Otra definición dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al deudor, como
equivalente al atraso en el cumplimiento.
 395

Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se encuentre constituido
en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones son diferentes, en la moratoria se van a
deber los perjuicios desde la mora, porque la ley entiende que desde ese momento el retardo en
el cumplimiento de la obligación ha perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnización de
perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el incumplimiento, porque la ley
entiende que desde ese momento el acreedor comenzó a perjudicarse. Por lo tanto, para cobrar
ambas indemnizaciones el deudor tiene que estar constituido en mora, los perjuicios se deben
desde momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la mora, y en la compensatoria desde
el incumplimiento

Indemnización del daño moral.

El daño moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una persona.

En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el daño moral es

indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella que se presenta cuando una
persona causa daño a otra y no exista entre ellas un vínculo jurídico previo.

Pero en materia contractual, la situación se discute. La responsabilidad contractual, es aquella

que se presenta cuando una persona causa un daño a otra existiendo entre ellas un vinculo
jurídico previo. Los autores señalan que en esta materia el daño moral no podría presentarse,
porque por el hecho de no cumplirse una obligación, no se causa daño moral alguno; sin
embargo, esto es discutible, porque en ciertos casos excepcionales, podría producirse. Y así la
Corte Suprema ha aceptado la indemnización por el daño moral a consecuencia de accidentes en
contratos de transporte.

En general la jurisprudencia ha sostenido que el daño moral en materia contractual es

indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente, y esta es una cuestión de hecho
que deberá resolver el tribunal en cada caso.

3. Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación.

1. Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556 del Código
Civil.
2. Que el acreedor sufra un perjuicio.
3. Que exista una relación de casualidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4. Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
5. Que el deudor este constituido en mora.
6. Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su obligación o estar
llano a hacerlo.

1.- El Incumplimiento de la Obligación. Para que proceda la indemnización de perjuicios

resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su obligación; y su incumplimiento
puede revertir cualquiera de las tres formas del Art. 1556, a saber: absoluto; imperfecto ó tardío.

2.- Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Daño. Para que se indemnicen los perjuicios ellos
deben existir, porque no puede repararse lo que no existe.

El daño en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea en su patrimonio
material o moral.

En materia contractual, el daño se define como el detrimento que sufre una persona en su
patrimonio, sea a través de una disminución real y efectiva, caso en el cual se denomina daño
emergente; o sea, a través de la privación de una ganancia legitima, pero futura, caso en el cual
se denomina lucro cesante.
 396

3) Relación de Casualidad entre el Incumplimiento y el Daño. Los perjuicios que el acreedor

sufre deben ser necesariamente consecuencia del incumplimiento; A esto se refiere el Art. 1558.
Y de esta disposición se pueden clasificar los perjuicios en:

Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento. Los cuales se subclasifican a su vez en:
 Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como posibles al
contraerse la obligación.
 Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.
Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y si tienen alguna
relación con él, esta es remota.

De acuerdo al Art. 1558, para determinar de qué perjuicios responde el deudor, hay que
distinguir, si éste actuó con culpa o con dolo; en el primer caso, el deudor responde de los
perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo, se agrava su responsabilidad, porque
responderá de los perjuicios directos previstos e imprevistos.

De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del incumplimiento.

Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el deudor se obliga a
responder de los perjuicios indirectos, como a si mismo ha señalado que son válidos los pactos
por los cuales el deudor se hace responsable de los perjuicios directos previstos e imprevistos,
aunque actúe sin dolo. Estos son pactos en los que se agrava la responsabilidad del deudor y en
virtud de la autonomía de la voluntad, son perfectamente válidos.

En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el vendedor no le

dice que está enfermo llevándolo el agricultor con el resto del ganado, el cual muere; y como
consecuencia de esto no puede pagar sus créditos y por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El
perjuicio directo previsto queda circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo
imprevisto llega hasta el momento de no pagar sus créditos; siendo perjuicios indirectos la
quiebra y consecuente muerte del deudor.

Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo dos excepciones:
 En la cláusula penal, porque en ella la pena representa una indemnización de perjuicios,
y para que el acreedor pueda exigirla basta que haya constituido en mora al deudor sin
que sea necesario probar los perjuicios;
 En el caso del artículo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En el Nº 2, se
señala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando sólo cobra intereses; y
estos intereses, al igual que la pena, representan una indemnización de perjuicios.

4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y de culpa.

Graduación de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilación de la culpa al dolo.

El cuarto requisito del la indemnización de perjuicios es la Imputabilidad. Es necesario que el

incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. Al legislador le interesa saber
por qué el deudor no cumplió, para así determinar su responsabilidad.

Primera causal de imputabilidad: La culpa.

En general la culpa es falta de cuidado en la ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una

obligación. Así, si la culpa afecta la ejecución de un hecho, es extracontractual y si afecta el
cumplimiento de una obligación es contractual.

La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos:

 397

 La contractual se gradúa; y la extra contractual no, y;

 La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.

Graduación de la culpa Contractual.

Art. 44 Código Civil, clasifica la culpa en tres categorías: Grave; Leve y Levísima.

1.- Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios;
por lo tanto, ésta es la culpa menos exigentes de todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en
materias civiles. Esto significa, que aún cuando el deudor no actúe con dolo, es tanta su
negligencia, que la ley lo sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa; y, todos los
efectos civiles del dolo, se aplican a la culpa grave.

Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:

 Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque pasa a
responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios directos previstos e
imprevistos.)
 La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa condonación habrá
objeto ilícito.

Si bien la culpa grave equivale al dolo en materias civiles, no son términos sinónimos y se
diferencian en:
 El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidad relativa.
La culpa no es vicio de la voluntad.
 La culpa se gradúa. El dolo no.
 La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpa grave se
presume o no, porque señalan que si ella se asimila al dolo y este no se presume, la
culpa tampoco debería presumirse; sin embargo, la mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia, considera que la asimilación entre el dolo y la culpa grave no llega a la
prueba y por lo tanto, si el acreedor alega culpa grave, estará amparado por la
presunción simplemente legal de ella, aplicándose el art. 1547 que no es más que una
clasificación de los diferentes tipos de culpas.

2.- Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa constituye la regla
general, y es el término medio de negligencia. De esta culpa responde el que debe administrar
un negocio como un buen padre de familia.

3.- Culpa levísima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administración de sus negocios más importantes. Es decir, esta culpa es la más exigente de
todas, y es la que impone el máximo de responsabilidad.

Importancia de esta Clasificación

1. Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.
2. Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo, la culpa grave
equivale al dolo en materia civil.

Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya que la regla general,
es que el deudor responda de la culpa que las partes han convenido. Art. 1547 inciso final, y si
nada se ha convenido, se aplican las normas legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de
qué culpa responde el deudor, hay que distinguir a quien beneficia el contrato:
1. Si el contrato sólo beneficia al acreedor. Ejemplo “el depósito”. En ese caso, como el
deudor no obtiene ningún beneficio del contrato, responde de la culpa grave.
 398

2. Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos responde de

culpa leve, y en esta responsabilidad también incurren las personas que administran
bienes ajenos (padre de familia, guardadores, albaceas, mandatarios, etc.).
3. Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo “comodato”. En ese caso el deudor
responde de culpa levísima, es decir, responde del máximo de diligencia.

Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.

Segunda causal de imputabilidad: El Dolo.

Se encuentra en tres áreas del derecho civil, a saber:

1. Como “Vicio de la Voluntad”,
2. Como “Elemento del Delito Civil” (Materia extracontractual); y,
3. Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de las
obligaciones (materia contractual).

Si bien el dolo se encuentra en tres áreas distintas, según la mayoría de los autores, el dolo es
uno solo que se puede manifestar de distintas maneras y esta es la “Teoría Unitaria del Dolo”.

El dolo; está definido en el artículo 44 como “la intención positiva de inferir injuria en la
persona o propiedad de otro”.

En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el deudor no cumple su

obligación intencionalmente y con ánimo de dañar al acreedor.

En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y ésta se traduce, en que el deudor doloso
responderá por los perjuicios directos previstos e imprevistos. Por los indirectos no se responde,
porque como se dijo, no son consecuencia del incumplimiento a que expresamente se haya
convenido.

Prueba del Dolo.

1. Como vicio de la voluntad, la ley señala que el dolo debe probarse Art. 1459.
2. En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha señalado, pero se considera
que debe aplicarse por analogía esta norma, y por lo tanto, el acreedor que alega dolo
deberá probarlo.

Requisito para que proceda la indemnización por dolo:

1. Que el deudor incumpla intencionalmente la obligación.

2. Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a perjudicar al
acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta la intención.
3. Que el acreedor pruebe el dolo.

Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso

1. Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios directos,

previstos e imprevistos.
2. Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se hace
responsable de él, pero este mismo efecto se producía respecto del deudor culposo.
3. Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe responsabilidad
solidaria de todos los que han participado en la comisión de un hecho ilícito y se señala
que todo fraude o dolo cometido por dos o más personas, produce responsabilidad
solidaria. Art. 2317.1 y 2º del Código Civil.
 399

En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en el inc 1º
y 2º; sin embargo, con posterioridad, algunos autores como Alessandri, se dieron cuenta
que el Inc. 1º, se refiere a la responsabilidad extracontractual, y el Inc. 2º a la
responsabilidad contractual. Por lo tanto, lo extraño es que en una norma ubicada en la
responsabilidad extracontractual, se regule una materia de la responsabilidad
contractual.
4. Da origen a la indemnización de perjuicios en favor del acreedor (perjuicios directos
previstos e imprevistos).

5. Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del deudor: caso fortuito o

fuerza mayor, estado de necesidad, teoría de la imprevisión.

Existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia que eximen o alteran la

responsabilidad. La causal de inimputabilidad más común es el caso fortuito; pero hay otros,
tales como: el estado de necesidad; el hecho ajeno; la teoría de la imprevisión o de la excesiva
onerosidad; las convenciones modificatorias de responsabilidad y la mora del acreedor.

Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.

Se encuentra definido en el Art. 45 Código Civil, se dice que es un imprevisto que no es posible
resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinónimos el caso fortuito y la fuerza mayor.

Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros señalan que si bien ambas
son causales de inimputabilidad se refieren a hechos diferentes, porque el caso fortuito sería un
hecho imprevisible e insuperable producido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o
un aluvión. La fuerza mayor, también sería un hecho imprevisible e insuperable, pero producido
por actos de autoridad, como por ejemplo: un decreto de embargo, la expropiación.

Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artículo 45 el que se encarga de establecer sus
requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe tratarse de un hecho
insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de un hecho absolutamente ajeno a la voluntad
de las partes.

1. Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento más distintivo

del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes ni aún con su máxima
diligencia lo hayan podido prever al celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha señalado que el hecho es imprevisto cuando no hay razón para creer en su
realización, y ni el agente, ni persona alguna colocada en su misma situación habrían podido
imaginarla.
Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la frecuencia, y
así, en algunos fallos la Corte Suprema ha señalado que los terremotos en Chile no son casos
fortuitos, porque se dan con frecuencia, otros dicen que no se vinculan.
2. Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema dice que debe ser
absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, en términos que ni el
agente, ni ninguna otra persona habría podido hacerlo. Debe existir una imposibilidad
absoluta de evitar los efectos del hecho, por esto, si la imposibilidad es sólo relativa no
habrá caso fortuito.
3. Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La única causa que
produce que el incumplimiento sea atribuible al caso fortuito, precisa la no intervención
de la voluntad de las partes. La ley es muy exigente al respecto, porque el efecto normal
del caso fortuito es precisamente, eximir de responsabilidad al deudor.

Efectos del Caso Fortuito. Si se reúnen los requisitos señalados precedentemente, el deudor
queda liberado de responsabilidad; así lo dicen expresamente los artículos 1547 inciso 2 y 1558
inciso 2.
 400

En este caso surge la duda, de determinar ¿Qué ocurre con la contraparte si el contrato es
bilateral? Esto ha dado origen a la teoría de los riesgos.

Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un caso fortuito el
deudor debe responder.

Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito.

1. Cuando las partes lo han convenido. Ellas en virtud de la autonomía de la voluntad
pueden agravar la responsabilidad del deudor, haciéndolo responsable del caso fortuito.
Como se dijo, este pacto es válido, así se desprende del inciso final del artículo 1547 y
del artículo 1673.
2. Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en que es la
propia ley la que hace responsable al deudor del caso fortuito y estos casos son: el del
artículo 1676, en la pérdida de la cosa que se debe. Si se roba o hurta un especie o
cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito; por
lo tanto, el deudor responde de él, además de existir en este caso un delito penal.
El del artículo 2178, ubicado en el comodato. Aquí la Ley regula cuatro casos en que el
comodatario responde del caso fortuito, a saber:
 Cuando el comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado
su restitución, a menos de aparecer o probarse que la pérdida por el caso
fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora.
 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del comodatario, aunque en
este caso no hay en realidad caso fortuito, porque la culpa excluye a este.
 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente a la suya. Y finalmente,
 Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de seguridad nuclear,
contempla una situación similar al respecto.
Finalmente, el Decreto Ley Nº 221, acerca de Navegación Aérea, también hace
responsable al deudor del caso fortuito.
3. El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice
expresamente el Art. 1547.2 del Código Civil, de manera que si el deudor se encuentra
constituido en mora no le sirve alegar el caso fortuito, a menos que pruebe que la cosa
igual hubiere perecido si hubiese estado en manos del acreedor Art. 1672 Inc. 2° y 1590
Inc. 1º.
4. El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio . (artículo
934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (acción posesoria especial) y se cayere el
edificio por su mala construcción, se indemnizará a todos los vecinos, pero si se cayere
por caso fortuito no se responderá, a menos que se pruebe que el caso fortuito no se
habría producido sin el mal estado del edificio
5. El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artículo 2327).
El dueño de un animal fiero que no está destinado para la guarda o servicio de un
predio, siempre responderá por los hechos de él, aunque sobrevengan por caso fortuito.
6. El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artículo 1547). Sin embargo, en
este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso fortuito excluye la culpa.

Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se presume culpable y

por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que alega (Art. 1547.3 y 1674.1 del Código
Civil). Por excepción, se presume el caso fortuito en materia de seguros, porque el siniestro es
un caso fortuito y este se presume. Y eventualmente será el asegurador el que deberá probar que
no hubo caso fortuito.

Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un tercero.

 401

Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los cuales no se es
civilmente responsable. Lo normal, es que el deudor no deba responder por los hechos de
terceros, asimilándolos la ley al caso fortuito, es decir, si interviene un tercero ajeno a la
relación y produce el incumplimiento, lo normal es que el deudor no debe responder por los
hechos de ese tercero, y si bien no hay un caso fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus
afectos; sin embargo, excepcionalmente el deudor tendrá que responder por los hechos de
ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde civilmente, los hechos de
estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor (1679 Código Civil).

La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por los cuales se es
civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona. Ejemplos: 1925, 1926, 1929,
1941, etc.

Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el deudor no es
civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y es un causal de
inimputabilidad.

Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad

Se define como “Una situación de peligro para un bien jurídico, que solo puede salvarse
mediante la violación de otro bien Jurídico”, es decir, existen dos bienes jurídicos que están en
peligro y sólo puede salvarse uno.

El estado de necesidad presenta un problema de elección, en donde ante la inminencia del

riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurídicos.

En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja cumplir, para evitar
otro mal mayor.

Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos:
 Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurídicos.
 Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque si es de un
valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de responsabilidad.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a saber:

 El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el inconveniente que existe es
superable, pero se corre el riesgo de que ambos bienes jurídicos se destruyan.
 En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en el estado
de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de causar un mal mayor.

Muchos autores señalan que nuestro Código Civil. No consagró el estado de necesidad, sin
embargó, Alessandri señala que lo reguló en dos artículos., a saber:
1. Art. 2178 N° 3 Código Civil. (ubicado en el comodato) Ahí se dice que el comodatario
responde, aún del caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y la
prestada, deliberadamente, prefiere salvar la suya.
2. Art. 847 Código Civil. (ubicado en la servidumbre de tránsito), aquí se considera como
de mayor valor la salida al camino público del predio dominante que los perjuicios que
sufren los predios sirvientes.

Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad.

Esta teoría se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su obligación, pero ello le
significa un desembolso económico de tal envergadura que afecta el equilibrio que debe existir
 402

en las prestaciones de las partes, es decir, el deudor puede cumplir, pero por circunstancias
absolutamente ajenas a él, y que no pudieron preverse al contratarse la obligación, le resulta
sumamente gravoso cumplir.

Se distingue del caso fortuito, porque aquí, si bien esta presente la imprevisibilidad, el hecho es
superable, lo que ocurre es que para superarlo se debe hacer un extraordinario sacrificio.

Algunos autores señalan que éste sería un caso de lesión enorme, pero no es así, porque la lesión
enorme debe estar presente al contratarse la obligación en circunstancias que aquí, el hecho que
agrava el cumplimiento, surge durante la vida del contrato, pero no al tiempo de su celebración.

La imprevisión es definida, como la facultad del deudor de solicitar la resolución o remisión del
contrato, cuando un imprevisto, ajeno a él, ha transformado su obligación en excesivamente
onerosa.

En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teoría puede ser aceptada como causal de
inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar de responsabilidad al deudor. Hay quienes
piensan que esta teoría es inaceptable, porque introduce inseguridad jurídica a las relaciones.

Nuestro Código Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la prohíbe. Ejemplo:
Art. 1983.1 Código Civil. (contrato de arrendamiento de predios rústicos). Sin embargo, en
otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla 2°.

Los autores que aceptan esta teoría señalan que para que opere deben darse ciertos requisitos
que son:
1. Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por la imprevisión
se rompe la conmutatividad.
2. Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de contratar.
3. Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del contrato, porque
todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se de la imprevisión, la desproporción
debe ser manifiesta, y por esto se excluye de esta teoría a los contratos aleatorios,
porque en ellos el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida.

Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce:

 Algunos señalan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,
 Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir ante el Juez a
fin de que sea él quien restablezca el equilibrio patrimonial. Esta posición es compartida
por Fernando Fueyo; sus detractores la critican, por estimar que el Juez no se puede
entrometer en la relación contractual.

Los autores que están a favor de esta teoría dan los siguientes argumentos para justificarla:
1. En el Derecho Canónico, se entendía que en todos los contratos bilaterales, onerosos y
conmutativas, iba envuelta una cláusula rebus sic stantibus, en virtud de ella, las partes
al celebrar el contrato, partían del supuesto que las condiciones en que se celebraba se
iban a mantener y por esto si durante la vida del contrato, se producía un cambio
sustancial, podía intervenir el Juez, para restablecer la conmutatividad.
2. De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si se obliga a un
contratante a cumplir con una prestación excesivamente onerosa, se estará actuando de
mala fe, aunque es discutible, porque si se ha cumplido con la obligación propia, es
justo exigir que la contraparte también cumpla.
3. De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y de estos
últimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor a cumplir con
la excesiva onerosidad, se le estaría haciendo responsable de los perjuicios indirectos, lo
 403

que resulta inaceptable, más si se considera que su actuación no ha sido ni dolosa, ni

culposa.

Posición del Código Civil. Nuestro Código no da una solución clara a este problema, aceptando
y rechazando esta teoría indistintamente.

La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rústicos) y se señala que
el colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios que hayan deteriorado o destruido su cosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de
construcción de edificios): Allí se dice, que el empresario deberá responder si el edificio
amenaza con caerse, y por lo tanto, no le sirve el alegato de la excesiva onerosidad.

Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se señala que si por circunstancias desconocidas, surgen costos
que no pudieron preverse, el empresario podrá subir el precio de la construcción, y si no se logra
acuerdo, podrá recurrir ante el juez.

La tendencia moderna, es aceptar esta teoría y permitirle al juez intervenir para que restablezca
el equilibrio patrimonial.

Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de responsabilidad.

Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden
disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una limitación, que es que el acreedor no
puede liberar al deudor del dolo o de la culpa grave.

Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.

Esta constituye una originalidad de don Andrés Bello, y consiste en la negativa injustificada del
acreedor de aceptar el cumplimiento de la obligación del deudor. En este caso, si el acreedor
está en mora, deberá indemnizar al deudor por los gastos de conservación en que incurra, y
además se atenúa la responsabilidad de éste, porque él pasa a responder sólo de la culpa grave o
dolo.

6. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.

La Mora. El quinto requisito para que opere la indemnización de perjuicios, es que el deudor
esté constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria. Art. 1557 y 1538.
Cuando el deudor no cumple su obligación, ella se hace exigible y por lo tanto, a partir de ese
momento el acreedor podrá exigir el cumplimiento.

Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su obligación; aún no esté
constituido en mora, pues en este evento, cuando el deudor incumple su obligación sólo cae en
retardo.

El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligación en el tiempo

convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Este retardo dura desde el
incumplimiento y hasta la mora, que es todo el periodo en que el acreedor permanece pasivo. La
ley no concede al acreedor derecho a indemnización de perjuicios por el simple retardo, es decir
éste no es indemnizable, porque en este período el acreedor ha permanecido en inactividad, sin
constituir en mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no ha sufrido perjuicios.

En definitiva, el deudor deberá indemnizar los perjuicios desde que es constituido en mora en
adelante, y por regla general, será constituido en mora cuando sea interpelado judicialmente por
el acreedor.
 404

De esta manera podemos definir la mora del deudor como “el retardo culpable en el
cumplimiento de la obligación, imputable al deudor, que persiste después de la interpelación que
le hace el acreedor”. De manera que si el deudor cumple con la obligación cuando es
interpelado, “no esta en mora”, porque ella supone el incumplimiento después de la
interpelación.

La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones, salvo una: en las
obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su sólo incumplimiento para que en ese mismo
momento el deudor caiga en mora, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Art.
1557.

La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnización de perjuicios compensatoria y

moratoria. Art. 1557 Código Civil. Sin embargo, algunos autores como don Alfredo Barros
Errázuriz, señalan que la mora sólo es necesaria para la indemnización moratoria, pero esta
opinión es muy minoritaria, puesto que la mayoría de los autores sostienen que para exigir
ambas indemnizaciones, tiene que estar el deudor en mora, y dan las siguientes razones:

1. Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnización moratoria y

compensatoria en esta materia.
2. El Art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la indemnización
compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el deudor este constituido en
mora.

Don Fernando Fueyo señala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es necesaria la
mora del deudor, hay que hacer una distinción, porque a la indemnización compensatoria se
tendrá derecho desde el incumplimiento y a la moratoria desde la mora; así se distingue entre el
nacimiento de la indemnización y el derecho a cobrarla.

Requisitos para Constituir en Mora al Deudor.

1. Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligación.
2. Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
3. Que el acreedor interpele al deudor y aún así él no cumple; y,
4. Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o esté llano a hacerlo. Art.
1552.

La interpelación se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a su deudor que el
retardo le causa perjuicios.
Dado lo amplio de la definición, la Jurisprudencia ha señalado que para que el deudor quede
constituido en mora, no es necesaria la notificación legal de la demanda, sino que la
interpelación debe entenderse hecha cuando el acreedor realiza cualquier gestión o acto
revelando que esta sufriendo un perjuicio. También la Jurisprudencia ha señalado, que es válido
el pacto por el cual las partes convienen que por el sólo hecho del incumplimiento el deudor
quedará constituido en mora, sin necesidad de interpelación.

Casos en que el deudor está constituido en mora Art. 1551 C. C.

Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo interpele, y la
interpelación, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a su deudor que el retardo en el
cumplimiento de la obligación le está causando perjuicios. Por lo tanto, la interpelación supone
una actividad del acreedor y ésta actividad es la que transforma el retardo en mora.

El artículo 1551 Código Civil. señala las formas en que debe hacerse la interpelación para que el
deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha señalado que esta norma sólo se aplica a las
obligaciones voluntarias, pero no se aplica a las tributarias.
 405

La disposición in comento consagra tres números, y en cada uno se estipulan formas de

interpelación distintas, así encontramos la interpelación contractual expresa, la tácita y la
interpelación judicial o extracontractual.

1551 N° 1 Interpelación Contractual Expresa: De acuerdo a este número, el deudor queda

constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Esta forma de constitución en mora, se llama interpelación contractual expresa, porque supone
la existencia de un contrato donde las partes, de un modo formal y directo, han fijado un plazo
para el cumplimiento, y se entiende que con esta actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor
que si no cumple la obligación en el término convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo
tanto, se entiende que el acreedor ya realizó la actividad, y como consecuencia, por el sólo
hecho de que el deudor no cumpla en el plazo convenido, queda constituido en mora. En estos
casos, cuando el deudor no cumple su obligación en el plazo pactado, se producen cuatro
efectos jurídicos:
1. Se produce el incumplimiento
2. Se hace exigible la obligación
3. Se produce el retardo del deudor
4. El deudor queda automáticamente constituido en mora.

Como este número habla de un término convenido o estipulado, resuelta claro que sólo puede
aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en ellos donde las partes pueden
convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a plazos fijados unilateralmente, y tampoco a
plazos fijados por el Juez o por la Ley.

En la parte final de éste número, se señala que existen casos especiales, en los que pese a haber
un plazo estipulado para que el deudor quede constituido en mora, es necesario el
requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en los que pese a haberse convenido por las
partes un plazo para el cumplimiento, por el solo hecho de no cumplir dentro de él el deudor, no
queda constituido en mora, porque se exige además el requerimiento. Ejemplo: contrato de
arrendamiento (de acuerdo a los artículos 1949 y 1977 Código Civil) para que el arrendatario
quede constituido en mora de pagar la renta, es necesario que se efectúe una doble
reconvención, debiendo mediar entre ellas, al menos cuatro días, por lo tanto en este contrato,
pese a que el plazo para pagar la renta ha sido convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido
dentro de él, no está constituido en mora, porque es necesario que el acreedor recurra ante el
Juez, para que sea él quien requiera de pago al deudor, y una vez hecho esto, todavía no esta en
mora, porque es necesario una segunda reconvención, que normalmente se efectúa en el
comparendo del quinto día, en él, el Juez vuelve a requerir de pago al deudor, y si no paga,
recién ahí queda constituido en mora.

La doctrina ha señalado, que no existe inconveniente en que las partes, en virtud de la

autonomía de la voluntad, convengan que para constituir en mora al deudor, sea necesario el
requerimiento, aún cuando exista un plazo convenido.

1551 N° 2 Interpelación Contractual Tácita: Aquí la ley señala, que el deudor queda
constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada si no dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

Este caso, se dice que es una interpelación contractual tácita, porque consagra un plazo no
expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento,
de manera que este cumplimiento sólo le es útil al acreedor en determinada oportunidad y no en
otra.

Aquí, en este caso, también existe un contrato entre las partes y en él se ha dejado claramente
establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo, este tiempo las partes no lo han
 406

expresado, pero se desprende de la naturaleza misma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene
pleno conocimiento de que si no cumple oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En
este caso, si el deudor no cumple con la obligación en el tiempo oportuno, queda
automáticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica en que aquí no
existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las partes han convenido la
obligación, y es una cuestión de hecho determinar si el deudor cumplió o no cumplió
oportunamente.

1551 N° 3 Interpelación Judicial o Extracontractual. Este N° 3, pese a su ubicación,

consagra la regla general y señala que en los demás casos, el deudor queda constituido en mora
cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Esta forma de constitución en mora, se denomina Interpelación Judicial o Extracontractual,

porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de un plazo expreso o tácito; sino que
deriva de la demanda judicial del acreedor. Cualquier situación no comprendida en los N° 1 y 2
se rige por este N° 3, por lo tanto, para la constitución en mora del deudor, por regla general es
necesario un requerimiento judicial.

Nuestro Código es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del requerimiento
judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido en mora, no basta cualquier
requerimiento, ningún requerimiento extrajudicial sirve, incluso el reconocimiento del deudor
de estar en retardo, tampoco sirve. Si bien el requerimiento judicial resulta ineludible, se ha
fallado que basta con cualquier interpelación judicial o sea, basta cualquier actividad judicial del
acreedor, así por ejemplo, bastará con que demande la indemnización de perjuicios o la
resolución del contrato o intente preparar la vía ejecutiva.

También se ha considerado que la reclamación hecha por el acreedor ante un Tribunal

incompetente sería suficiente, aunque algunos fallos le han negado valor a esta interpelación.
El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificación legal de la
demanda, no es necesario esperar el término de emplazamiento, ni la contestación de la
demanda.

Efectos de la Mora del Deudor

1. Da derecho al acreedor para reclamar la indemnización de perjuicios (art. 1557 C.C.);
para exigir tanto la indemnización de perjuicios compensatoria como moratoria, como
se dijo, es necesaria la mora, sin embargo, en la primera los perjuicios se deben desde el
incumplimiento, en cambio, en el segundo caso, se deben desde que el deudor se
constituyó en mora.
2. Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava la
responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante la mora, no lo
exime de responsabilidad a menos que pruebe que de haber cumplido con su obligación
en forma oportuna igual se hubiese producido la perdida. Arts. 1672 y 1590 inc. 1°
3. El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. El art. 1550 C.
C. señala que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es del acreedor, salvo las
excepciones legales, y uno de ellos es la mora del deudor.

La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)

Es una Originalidad de Andrés Bello. La ley no define la mora del acreedor, pero se ha dicho
que opera desde el momento que el acreedor se resiste ilegítimamente a que el deudor cumpla
con su obligación; por lo tanto se puede definir como “la negativa injustificada del acreedor de
recibir el cumplimiento de la obligación por parte del deudor”.
La mora del acreedor es distinta de la excepción de contrato no cumplido del art. 1552, porque
en ella el acreedor no ha cumplido con su obligación; en cambio en la mora el acreedor se niega
a que el deudor cumpla con su obligación. De igual manera, la mora del acreedor se diferencia
del pago por consignación, porque en él, el deudor cumple con su obligación y se libera de
 407

responsabilidad; en cambio, en la mora el deudor no queda liberado de responsabilidad, ésta

sólo se atenúa.

Momento en que Acreedor esta en mora

La ley no lo ha señalado, pero se ha dicho que estará en mora desde que el deudor manifieste su
intención de pagarle, cumpliendo con los requisitos legales y este se resista.
La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intención de pagar. Al respecto
existen tres posiciones:
1. Señala que la única forma es a través del pago por consignación, sin embargo, esta
posición es criticada, porque confunde, el pago por consignación con la mora del
acreedor.
2. Señal que debe aplicarse por analogía el Nº 3 del Art. 1551. En este sentido, el deudor
deberá requerir judicialmente al acreedor. Esta posición también se critica, porque se
dice que el Art. 1551 no puede aplicarse por analogía.
3. Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, aún cuando sea
extrajudicial. Esta posición se apoya en el artículo 1680 del Código Civil, que habla de
ofrecimiento.
En definitiva, será el juez el que en cada caso deberá determinar si el deudor ofreció el
cumplimiento o no.

Efectos de la Mora del Acreedor.

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder solamente de la
culpa grave o dolo.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar por todos los
daños que le haya causado su negativa y por los gastos de conservación en los que haya
podido incurrir.

7. El daño o perjuicio: concepto y clase de perjuicios.

Concepto de daño. “Es todo menoscabo que sufre un individuo en su persona y bienes; la
pérdida de un beneficio material o moral, patrimonial o extrapatrimonial”.

También se le define como el detrimento, perjuicio o menoscabo que por acción de otro se
recibe en la persona o en los bienes.

El daño puede tener su origen en el dolo, culpa o caso fortuito, de acuerdo al grado de malicia,
negligencia o causalidad existente entre el autor y el efecto.
En principio, el daño doloso obliga al resarcimiento y trae como consecuencia una sanción
penal; el culposo acostumbra llevar consigo tan sólo indemnización; y el fortuito exime en la
generalidad de los casos.

Para que el daño se indemnice debe ser cierto, vale decir real, no hipotético. Puede ser también
futuro (lucro cesante).

Clases de daño. A) Moral (lesiona sentimientos, afectos o creencias). Dolor causado a la

víctima por el hecho ilícito y que puede tener proyecciones de carácter patrimonial; B) Material
(lesión patrimonial o corporal).

7.1.- Daño emergente.

 “Perjuicio actual que experimenta la víctima a consecuencia del hecho ilícito”.
 “Menoscabo o destrucción material de los bienes, con independencia de los efectos
patrimoniales o de otra índole que el mal provoque”.
 “El equivalente al valor de la pérdida que hay experimentado la víctima como resultado
del hecho ilícito”.
 408

El resarcimiento de los daños comprende el daño emergente y el lucro cesante. Ya existen

vestigios en las Partidas de tal distinción, a pesar de tener éstas una concepción excesivamente
física del daño. Ello aparece en la expresión “daños o menoscabos” que se contiene en dichas
partidas.

Así, entonces, aparece daño emergente cuando el objeto del daño sea un interés actual, o sea, un
interés que pertenezca a una persona en el momento de acontecer el hecho dañoso.

El considerar el daño emergente y lucro cesante como medida de valor del resarcimiento,
confirma la vigencia del principio subjetivo de la evaluación del daño, vale decir, se refiere “in
concreto” al daño ocasionado a la víctima. A pesar de ello, se constata hoy, en el campo del
Derecho mercantil, la tendencia a la valoración objetiva e impersonal del daño, de acuerdo con
las exigencias del tráfico mercantil. De esta forma, se evitan, de una parte, las dificultades de
prueba, intrínsecas a la noción de lucro cesante, y, por otra parte, se concede tutela a la ganancia
legítima esperada por el comerciante.

El momento crucial para distinguir el daño emergente del lucro cesante es aquél en que se
produce el evento dañoso. En cuanto el evento sustrae las entidades que ya tenía el perjudicado,
se ha originado un daño emergente, y en cuanto impida que nuevos elementos, nuevas utilidades
se adquieran y sean disfrutadas por el perjudicado, se está en presencia de un lucro cesante.

Puede ocurrir que el mismo bien, además de la utilidad que ofrecía en el momento en que se ha
producido el daño, no hubiera podido originar ningún beneficio posterior.

Por último, debe entenderse que cuando se habla de daño a secas, como expresión única y
tipificada, tal expresión abarca ambas clases de daño.

7.2.- Daño fortuito.

 “Del mal causado a otro, ya sea en su persona o bienes, de manera occidental, sin que
exista culpa ni intención de originarlo”.

Esta clase de daño exime de toda responsabilidad penal. Resarcimiento civil sólo corresponde
cuando está previsto legalmente.

7.3.- Daño irreparable.

 “Es el perjuicio ocasionado a alguna de las partes litigantes como resultado de una
resolución interlocutoria, la cual no es posible enmendar en el desarrollo del proceso, o
sólo resulta modificable en parte mediante la sentencia o los recursos que sean
admitidos contra ella”.

7.4.- Daño Lucro cesante.

 “Es la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho
dañoso la incorporación a aquél de un valor económico normalmente esperado”.

7.5.- Daño moral.

 “Lesión que un individuo sufre en su honor, reputación, afectos o sentimientos a
consecuencia de la acción culpable o dolosa de otros”.

7.6.- Daño permanente.

 “Daño único, producto de un solo acto, que se mantiene en el tiempo”.
 “El que se produce por la subsistencia en su efecto de un acto instantáneo”.

En esta clase de daño, el plazo de prescripción comienza desde que es conocido el perjuicio
sufrido, aunque aún no hubiere desaparecido la situación lesiva.
 409

7.7.- Daños morales.

 “Aquellos que lesionan bienes o derechos inmateriales de los individuos, tales como la
libertad, el honor, la salud, etc., extraños a la noción de patrimonio y que no repercuten,
cuando menos, de modo inmediato, sobre éste”.
 “Es la lesión sufrida por una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos,
como resultado de una acción culpable o dolosa de otro”.

Delimitado el daño en sentido jurídico dentro de un campo más amplio del daño en sentido
jurídico dentro de un campo más amplio del daño en sentido vulgar, es claro que aquella noción
no puede quedar reducida al menoscabo de interés económicamente valorable. Lo antes
expuesto, que en la actualidad es indesmentible, no ha sido aceptado como principio en todo
tiempo.

Así, el Derecho codificado centró su atención en regular los bienes económicos, relegando a un
segundo plano el problema de los bienes de la personalidad, uniéndose a tal postura el
positivismo jurídico cuya tendencia ha sido separar el Derecho de la Moral.

La mayor parte de los autores, cuando quieren definir el concepto de daño moral, dan a éste una
definición negativa, y hasta puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina en definirlo
contraponiéndole al daño patrimonial. En esta línea, es posible afirmar que la distinción del
daño material y moral corresponde a la división de los derechos en reales y de crédito,
patrimoniales y extrapatrimoniales, de la personalidad y familia.

Ahora bien, el concepto de daño moral no debe quedar reducido exclusivamente a los dolores y
sufrimientos provocados, sino que deben ser incluidos en él toda clase de perjuicios no
pecuniarios producidos a consecuencia de la lesión de un bien del individuo, salud, honestidad,
honor, libertad, etc., o de sus afectos y sentimientos más preciados. Por esta razón, normalmente
se distingue dentro de los daños morales dos clases de daños: una, aquéllos que afectan a la
parte afectiva del patrimonio moral y alcanzan al sujeto en sus afectos y sentimientos, como por
ejemplo, el dolor ocasionado por el fallecimiento de un ser querido.

El daño moral puede ser reparado pero no resarcido, porque mientras el resarcimiento llena un
vacío de carácter patrimonial, la reparación encuentra un patrimonio intacto y lo aumenta, para
que con dicho aumento, el ofendido alcance una compensación a su dolor. Por otro lado debe
tenerse en cuenta que el daño infringido a los individuos comporta usualmente un reflejo
perjudicial referido a la posibilidad de lograr beneficios económicos por el empleo de sus
aptitudes personales mediante el trabajo retribuido. En tales casos, la falta de adquisición de la
retribución laboral por imposibilidad de ejecutar tal trabajo, como resultado de hecho atentatorio
de la integridad física o moral del sujeto, integra un lucro cesante a causa de un daño
patrimonial indirecto.

En cuanto a cómo valorar tales daños, la valoración equitativa del daño patrimonial, encuentra
su aplicación por falta de prueba. En cuanto al daño no patrimonial, la ausencia de la prueba es
siempre resultado de su imposibilidad objetiva; imposibilidad inherente a la naturaleza de este
daño, por lo que tan sólo puede ser resuelto por el juez mediante una equitativa valoración.

Puede afirmarse, entonces, que la reparación del daño moral se impone y va trazando una ruta
propia en la jurisprudencia y legislación de casi la totalidad de los países.

En materia penal es admitida abierta y claramente la procedencia y reparación del daño moral.
Así, entonces, la protección jurídica del individuo exige se establezca la debida reparación de
esta clase de daño, porque la persona no goza de tutela completa si no se la reconoce que goza
del derecho de resarcimiento por daño moral.
 410

El daño moral debe comprender toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o mentales
(síquicos) que haya experimentado la víctima como resultado del hecho ilícito. Ejemplo. El
afectado sufre una lesión en su rostro produciéndole graves e irreversibles deformidades,
situación que provoca en este dolor o desazón al verse privado en el futuro de una fisonomía
corporal normal o análoga a la que antes del ilícito ostentaba.

En cuanto a su indemnización dada la naturaleza, no es posible determinarla en forma precisa.

El juez, para fijarla, debe considerar varias circunstancias, de manera especial la naturaleza,
gravedad y consecuencias inmediatas y mediatas del hecho, teniendo en cuenta las demandas de
los interesados, de acuerdo a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

No es posible calcular el daño moral sobre la base de criterios predeterminados, más o menos
precisos, como los que corresponden a los daños materiales, en los cuales existen una serie de
puntos de vista que se refieren a gastos de reparación, reposición, intereses, el lucro cesante, etc.
Por el contrario, el daño moral, solamente puede establecerse a través de un juicio basado en el
sentimiento social de reparación del daño causado por el hecho ilícito.

8. Avaluación de los perjuicios: a) avaluación judicial; b) avaluación legal; c) avaluación

convencional: referencia particular a la cláusula penal, concepto, clases, regulación legal,
la cláusula penal enorme y sus efectos.

Evaluación, avaluación o liquidación de los perjuicios.

En términos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a saber:
 Sistema de avaluación judicial (regla general);
 Sistema de avaluación legal (solo se aplica a las obligaciones de dinero); y,
 Sistema de avaluación convencional (la cláusula penal).

1.- Sistema de Avaluación Judicial. Es la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no
lo han hecho. Constituye la regla general.

El Juez al hacer esta avaluación deberá considerar de acuerdo a lo que dispone el articulo 1556
el daño emergente y el lucro cesante; es decir, existen dos ítems que deben indemnizarse, a
menos que expresamente la ley haya limitado la indemnización solo al daño emergente.

El Código Civil no definió el daño emergente y el lucro cesante, pero se puede decir que, el
daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor a
consecuencia del incumplimiento;
Es la pérdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del incumplimiento o
del cumplimiento tardío, y como es un daño real y efectivo se indemniza siempre.

El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento, o

cumplimiento tardío de la obligación, por lo tanto, representa los beneficios que hipotéticamente
habría obtenido el acreedor en el evento que el deudor hubiese cumplido íntegra y
oportunamente. No constituye un daño real, es una hipótesis de lo que habría obtenido el
acreedor y por esto será indemnizable en la medida que se pruebe, y siempre que la ley no haya
limitado la indemnización solo al daño emergente.

El Juez al evaluar los perjuicios, además de considerar el daño emergente y el lucro cesante
deberá determinar de que perjuicios responde el deudor. En este sentido, el deudor culposo
responde de los perjuicios directos previstos; en cambio, el deudor doloso responde de los
directos previstos e imprevistos, como ya se dijo. De igual modo, sabemos que la culpa se
presume, por lo tanto el dolo debe probarse por quien lo alega.
 411

Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a través de un pacto, no hayan
señalado algo diferente, porque es perfectamente lícito el acuerdo por el cual se agrava la
responsabilidad del deudor, haciéndolo responsable de los perjuicios directos imprevistos y aún
de los indirectos. Asimismo, también es lícito, y a contrario sensu, el pacto por el cual se atenúa
la responsabilidad del deudor, siempre que no se le libere del dolo o la culpa grave.

2.- Avaluación Legal de los perjuicios. A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de
crédito de dinero y el Art. 1559 del Código Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido,
esta avaluación solo opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la que ha
avaluado los perjuicios.

Ley 18.010. Esta ley define las operaciones de crédito de dinero en su Art. 1° señalando que son
“aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a entregar un cantidad de dinero y
la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”.
Las operaciones de crédito de dinero son muy amplias y la más común de todas es el
mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley era gratuito, sin embargo la
norma en comento, señaló, que la regla general es que sea oneroso, a menos que expresamente
se pacte la gratuidad. La onerosidad se manifiesta en el pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qué se entiende por intereses, y ahí distinguió, según si la
operación es reajustable o no. Si la operación es no reajustable, los intereses son todas las sumas
de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital.
Si la operación es reajustable, el interés está constituido por toda suma de dinero que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permitió en estas operaciones sin importar el
plazo de la obligación; tampoco importa la formula de la reajustabilidad.

En este mismo sentido, la ley permitió el Anatocismo 201, que consiste en “la capitalización de
los intereses”. La única exigencia que hizo fue que la obligación fuese a un plazo superior a 30
días.
Esta ley derogó el interés legal que existía hasta antes de su dictación (1981), reemplazándolo
por el interés corriente; por lo tanto, cada vez que se haga alusión al interés legal debe
entenderse esta alusión al interés corriente. A modo de referencia, el interés legal era de 16% y
nunca fue modificado.

El interés corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras sobre la base del interés que han cobrado los Bancos e Instituciones Financieras
durante el mes anterior. Este interés constituye la regla general y se presume.

Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de interés que es el máximo convencional que lo fijan las
partes libremente, pero tiene un límite, y es que no puede exceder a más del 50% del corriente.
Si las partes contravienen el interés máximo convencional, fijando un interés superior, en ese
caso la sanción no es la nulidad, porque en tal evento el Juez se limitará únicamente, a reducir el
interés pactado al corriente, y esa será la sanción.

201
Anatocismo. “Es la acumulación y reunión de intereses ya vencidos con la suma principal, formando con aquellos
y ésta un capital que, a su vez, origine nuevos intereses”. También se define como “En el hecho de que los intereses
ya vencidos se incorporen al capital y produzcan, a su vez, nuevos intereses”.
Los intereses vencidos pueden causar otros intereses en los casos taxativamente determinados por la ley.
a) A contar desde el día de la demanda judicial si se piden el capital y los intereses vencidos.
b) En virtud de convención posterior al vencimiento de los intereses. En los demás casos y salvo los usos
comerciales, no se admiten los intereses de los intereses.

El anatocismo puede nacer de la ley o de la convención de los interesados.

 412

Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague todos los
intereses.

Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe convenirse

expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, que para la reajustabilidad no
importa el plazo, en cambio para el anatocismo, la obligación debe ser a más de 30 días. En este
mismo orden de ideas, cabe tener presente que los intereses son elementos de la naturaleza.

Asimismo esta ley, reguló la conversión de la moneda extranjera a moneda nacional y estableció
que en estas operaciones queda prohibida la reajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera
lleva insita la reajustabilidad.

Reglas que da el artículo 1559 del Código Civil.

Se refiere sólo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el incumplimiento son
evidentes, por los múltiples usos que tiene el dinero.

La ley señaló que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera que si el acreedor
se limita a cobrarlos, no tendrá necesidad de probar los perjuicios, porque la ley los presume.

Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a repararse sólo
con los intereses, podrá reclamar una indemnización mayor, pero probando los perjuicios. Por lo
tanto, los intereses representan una indemnización de perjuicios, y si el acreedor se limita sólo a
ellos, no tiene necesidad de probar los perjuicios; de manera que esta es una excepción al
principio que dice que uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios es probar los
mismos.

El artículo in comento, consta de cuatro números, y señala que en las obligaciones de dinero, la
indemnización de perjuicios moratoria se somete a las siguientes reglas:

El N° 1° señala que la indemnización de perjuicios se traduce en el pago de intereses, y por lo

tanto, para exigirlos será necesario que el deudor este constituido en mora. Respecto a los
intereses que debe pagar el deudor, hay que distinguir:
a) Si las partes pactan un interés convencional que supera el corriente, en ese caso habrá
que pagar el interés pactado.
b) Si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al corriente, se
deberá el interés corriente.
c) Las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado de antemano un
interés por la mora, y en los casos en que la Ley expresamente ordena el pago de un
interés distinto.
El Nº 2º señala que si el acreedor sólo cobra intereses, no debe probar los perjuicios, ello porque
la ley los presume; esto no impide a que el acreedor pueda cobrar perjuicios superiores, pero
deberá probarlos. Así piensa la mayoría de la doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos
autores dan dos razones para fundar su posición:

1. Se apoyan en el Nº 2 del artículo 1559 que dice “que el acreedor no tiene necesidad de
justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses”. Por lo tanto, de aquí se desprende que
podrá reclamar perjuicios mayores, pero probándolos; y,
2. En varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se permite el cobro
de otros intereses, como por ejemplo: en el artículo 2370 ubicado en la fianza, y el 2083
ubicado en la sociedad.

Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que en este caso el
acreedor no puede reclamar más perjuicio, porque la ley estableció reglas precisas para la
 413

indemnización de las obligaciones de dinero, y porque éste fue el criterio del Código Civil
francés y de Pothier.

Este Nº 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la expresión retardo que
emplea la Ley ha dado origen a distintas interpretaciones. Algunos consideran que esto sería
significativo de que no es necesaria la constitución en mora. Sin embargo, esta opinión es
rechazada por la mayoría de la doctrina quien considera que la constitución en mora resulta
indispensable para cobrar los intereses.

Otro problema que surge del Nº 2, es que si el acreedor puede cobrar los perjuicios provenientes
de la desvalorización monetaria. En un principio la Corte Suprema adhirió a la teoría
nominalista, que es la que sigue nuestro Código. Sin embargo, con posterioridad ha cambiado
de parecer, y ha señalado que en Chile la inflación es un hecho Público y notorio; y por lo tanto,
la indemnización debe pagarse revalorizada hasta el día de su pago efectivo.

El Nº 3 del artículo 1559 ha quedado tácitamente derogado con la Ley 18.010, ya que el N° in
comento, prohibía el anatocismo y esta figura la ley la permite.

El Nº 4 señala que las rentas, cánones y pensiones periódicas no producen intereses, a menos
que las partes expresamente lo señalen.

3.- Avaluación Convencional (cláusula penal). Esta se encuentra definida en el artículo 1535
“Es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a
una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar el cumplimiento de
esa obligación principal”.

A propósito de esta definición, se dice que es una de las más perfectas en el Código y apunta a
una doble función, a saber: es una garantía personal; y, es una avaluación anticipada y
convencional de los perjuicios.

Como garantía personal se desprende de la propia definición de cláusula penal, donde se dice
que “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a
una pena”.

Este carácter de garantía se ve confirmado por el artículo 1542, donde se dice que hay derecho a
exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que el deudor pueda alegar que el acreedor no
ha sufrido perjuicios por el incumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y esté
en mora para que se pueda hacer efectiva la pena.

Como garantía personal, la seguridad que otorga la cláusula penal es psicológica, y así se dice,
que el deudor ante el evento de tener que pagar una pena en caso de incumplimiento, se verá
forzado a cumplir. Por lo tanto, la eficacia de la cláusula depende de su monto. Es decir a mayor
monto, mayor eficacia. Asimismo, el carácter de garantía de esta cláusula también se ve
confirmada por el artículo 1543, en donde se señala que el acreedor no puede exigir al mismo
tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, y esto es lógico, porque la pena es una
indemnización de perjuicios, por lo tanto, habrá un enriquecimiento indebido, a menos que
expresamente se haya convenido.

Como avaluación convencional y anticipada de los perjuicios. Con la cláusula penal, el acreedor
evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellos quedan fijados de antemano para el caso
que no se cumpla la obligación principal; y de esta manera, se entiende que estos perjuicios se
reparan con el pago de la pena. Por lo tanto, la pena es una indemnización de perjuicios cuyo
monto han de fijarlo las partes en forma anticipada.
 414

La cláusula penal es una avaluación convencional de los perjuicios, y por lo tanto, es accesoria a
la obligación principal. Sin embargo, no es necesario que nazcan juntas, lo normal es que se
convengan en el mismo contrato, pero no hay inconveniente para que se convenga con
posterioridad, durante la vigencia de la obligación principal. Esto lo confirma el Art. 1647. En el
mismo orden de ideas, la cláusula penal puede convenirse como indemnización de perjuicios
moratoria o compensatoria, esto se desprende del Art. 1535, cuando señala, que la pena se puede
convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.

La cláusula penal se diferencia de la avaluación judicial y legal de los perjuicios, porque en

estas dos últimas, los perjuicios se fijan una vez ocurridos; en cambio, en la cláusula penal estas
se fijan en forma anticipada.

Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el deudor, es posible que
también lo haga un tercero; el Art. 1535 no dice que ella deba constituirla el deudor, sino que
simplemente se habla de una persona. Esto lo ratifica el Art. 1472 que señala que en las
obligaciones naturales la pena constituida por un tercero vale.

Características de la Cláusula Penal como avaluación de los perjuicios.

1. En la avaluación legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio, aquí la

pena puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer. Con todo, cabe precisar
que la ley sólo se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, sin embargo, la doctrina
considera que la pena también puede consistir en no hacer.
2. Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene necesidad de
probar los perjuicios, y esta es otra excepción al principio que dice que la
indemnización de perjuicios exige que ella se pruebe.
3. Se ha resuelto que se puede asegurar con la cláusula penal cualquier obligación, y no
sólo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la obligación principal.

CÉDULA XXIII
Derecho de prenda general, derechos auxiliares del acreedor y prelación de créditos.

1. Derecho de prenda general y derechos auxiliares.

2. Derechos auxiliares: concepto y enumeración.
3. Medidas conservativas.
4. Acción oblicua o subrogatoria.
5. Acción pauliana o revocatoria.
6. Beneficio de separación de patrimonios.
7. Las cauciones: concepto, clasificación, regulación legal.
8. La prelación de créditos.

1. Derecho de prenda general y derechos auxiliares.

Derecho de Prenda General.

Este está regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por el legislador para proteger
al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplir con su obligación.

En un principio las personas respondían con su vida o con su libertad del cumplimiento de las
obligaciones pero en la actualidad se responde con el patrimonio.

En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligación en ese mismo momento y
por el solo ministerio de la ley pone a disposición de su acreedor todos sus bienes, presentes y
futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepción de las inembargables, para de este modo,
asegurar el cumplimiento de la obligación. Este derecho del acreedor se denomina derecho de
 415

prenda general o garantía general del patrimonio del deudor y en virtud de él, todo el patrimonio
del deudor asegura el cumplimiento de su obligación, porque si ella no llegara a cumplirse
voluntariamente por el deudor, el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado o por
equivalencia. Esta es una garantía general distinta de las especiales, como la prenda o la
hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el
patrimonio del deudor.

Características del Derecho de la Prenda General

1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre bienes
determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o administrar libremente sus
bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse, salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio del deudor en
condiciones de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento de las obligaciones
del deudor, los acreedores de él podrán dirigirse contra los bienes que integran su
patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos tenga una causal de
preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta todos los
bienes del deudor sin excepción, ya que hay cierta clase de bienes expresamente
exceptuados, que son los bienes inembargables. Así también, en materia sucesoria, si el
heredero acepta con beneficio de inventario, se limita su responsabilidad hasta la
concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso los acreedores,
en virtud de este derecho, no podrán dirigirse contra todos los bienes, sino solo contra
aquellos que se hayan recibido en la herencia.
4. Este derecho da ciertas garantías al acreedor, así él podrá ejecutar cualquier bien del
patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del monto de su crédito; de igual
manera, el acreedor tiene ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor,
para de este modo mantener la integridad de él.

Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque señalan que no
tiene ningún elemento en común con la prenda y por esto sería más propio hablar de garantía
general del patrimonio del deudor. Las diferencias entre este derecho y la prenda son:
A. La prenda es un derecho real, no así el derecho de prenda general.
B. En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligación un bien mueble determinado,
en cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo el patrimonio del deudor.
C. La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es
indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general, los
bienes no se entregan al acreedor y por esto también se afectan los bienes futuros.
D. La prenda concede derecho de persecución, en virtud del cual, el acreedor puede
perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el derecho de
prenda general no concede este derecho.
E. La prenda concede preferencia de la 2ª clase o categoría para el pago; este derecho, en
cambio, no se concede en el caso de la prenda general.
Los derechos auxiliares del acreedor.

Objetivos y enumeración. Todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables,
están afectos al derecho de prenda general del acreedor. Ello explica el interés que tienen los
acreedores, en orden a que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario,
se acreciente en lo posible, mientras pende el cumplimiento de la obligación.

Los medios de que el acreedor está premunido para velar por la integridad del patrimonio del
deudor, son los llamados “derechos auxiliares del acreedor”.

El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el patrimonio del deudor, lograr
que el derecho de prenda general pueda hacerse efectivo sobre una materialidad, que el derecho
 416

principal de pedir el cumplimiento de la obligación y el derecho secundario de exigir la

indemnización de perjuicios, no se tornen facultades puramente teóricas.

Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:

1. Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los bienes que lo integran
puedan reducirse en términos tales de no hacerlo apto para responder al cumplimiento
de la obligación.
2. Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la incorporación de
nuevos bienes, sea reintegrando aquellos que el deudor hizo salir en fraude y con
perjuicio de sus acreedores.

2. Derechos auxiliares: concepto y enumeración.

Concepto. “Son aquellos derechos que tienden a mantener intactos los derechos del deudor,
impidiendo así que los bienes que forman parte de él se pierdan deterioren o enajenen para
asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor”. También se la define como
“Aquellos que tienen como fin el dejar afecto al patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligación, a través de las medidas tomadas para su conservación y seguridad, a objeto de hacer
efectivo el pago de la deuda”.

Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:

1. Medidas conservativas o de precaución.

2. La acción oblicua o subrogatoria.
3. La acción pauliana o revocatoria.
4. El beneficio de separación de patrimonios.

Características.
 Individual o directa;
 Personal;
 Patrimonial;
 Renunciable y prescriptible.

Efectos.
 Su ejercicio beneficia sólo al acreedor que la haya entablado.
 Puede ser enervada por el adquirente mediante la cancelación del crédito al acreedor.
 A pesar de su ejercicio, el acto celebrado entre el deudor y el adquirente subsiste, y sólo
quedará sin efecto hasta el monto del perjuicio que tal acto ocasionare al acreedor.
 Beneficio de separación. Aquél que tiene por fin impedir se confundan los patrimonios
del causante con los del heredero, de manera que ellos pueden pagarse preferentemente
a los acreedores personales de éste. (Los acreedores del heredero no pueden solicitar
este beneficio).

3. Medidas conservativas.

Objeto de las medidas conservativas. Las medidas conservativas, como su nombre lo indica,
tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran
se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales
del acreedor.

No establece el Código Civil una disposición general que consagre la facultad de los acreedores
de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas.
 417

Diseminadas en el Código Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil, existen, sin

embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los acreedores para adoptar medidas de esta
índole.

Enumeración.- Entre estas medidas conservativas o de precaución pueden mencionarse las que
siguen:
1. Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposición de sellos. (Art. 1222)
2. Una finalidad análoga persigue la declaración de herencia yacente. (Art. 1240).
3. Con igual propósito, “todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito”,
Art. 1255 tiene derecho a asistir a la facción de inventario de los bienes del deudor
difunto y reclamar en cuanto le pareciere inexacto.
4. El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante lo eventual de
sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias conservativas (artículos. 761,
1078 y 1492).
5. Medidas de esta índole son el embargo y el derecho legal de retención que compete al
poseedor vencido (Art. 914), al comprador (Art. 1826), al arrendatario (Art. 1937), al
arrendador (Art. 1942), al mandatario (Art. 2162), al acreedor prendario (Art. 2401).
6. Puede señalarse, también como una medida conservativa el “desasimiento”, esto es, la
privación impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad que pasa al síndico de
quiebras (Art. 64 de la Ley de Quiebras).
7. Merecen especial mención las medidas precautorias que reglamenta el Código de
Procedimiento Civil.

4. Acción oblicua o subrogatoria.

Concepto. “Es uno de los medios utilizados por el acreedor para evitar que disminuya el
patrimonio del deudor, y que se traduce en el ejercicio de los derechos y acciones de su deudor,
que no sean de carácter personalísimo y no hayan sido utilizados por él mismo, cuando no exista
otro medio de hacer efectivo el crédito”.

Objeto de la acción Oblicua subrogatoria. En los términos que señala el Art. 2469, pueden los
acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda
general.

Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no serán
estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes que,
mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor.

Previamente, pues, será menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder perseguir,
en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su ejercicio.

Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite ¿Qué interés tendrá, a
menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos que traerían como resultado incrementar
su patrimonio, si su esfuerzo habría de beneficiar exclusivamente a los acreedores?

Los acreedores tiene interés en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les perjudica. La
acción oblicua esta encaminada a sortear este inconveniente.

La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y

derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en que hacer
efectivos sus créditos.

Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro Código no contiene una disposición de carácter
general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al
deudor.
 418

Forzoso es concluir que el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria sólo es posible a los
acreedores en los casos que expresamente la ley señala.

Derechos en que pueden sustituirse los acreedores. Procede examinar en consecuencia, los
casos en que la ley ha autorizado el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria:
1. Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de
usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
Se exceptúan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y
habitación. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones
legales (artículos. 1618, N° 9; 2466.3 del Código Civil, y 455, N° 15, del C. de P. Civil)
y tienen un carácter de personalísimo.
2. El Art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el
ejercicio “del derecho de retención que le concedan las leyes”.
3. La misma disposición faculta a los acreedores para “subrogarse en los derechos del
deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto.
4. De acuerdo con el Art. 1677, aunque se extinga la obligación por la pérdida de la cosa
debida, podrán los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el
deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
5. Según el Art. 1238, los acreedores del que repudia una asignación, en perjuicio de sus
derechos, “podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor”.
La repudiación, en tal caso, quedará sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus créditos y subsistirá en el sobrante. Etc.

Condiciones requeridas para el ejercicio de la acción oblicua. La ley ha guardado silencio

acerca de los requisitos necesarios para que proceda la acción oblicua o subrogatoria. Tales
requisitos, no obstante, fluye de la naturaleza misma de la acción.
1. Será menester, en primer termino, que el crédito sea actualmente exigible. El acreedor
que lo es plazo y, con mayor motivo, bajo condición suspensiva, no puede ejercitar los
derechos del deudor.
2. Es preciso, en seguida, que el deudor rehúse o descuide ejercitar los derechos que le
pertenecen. Los acreedores carecen de interés y, por ende, de acción, si el deudor actúa
por si mismo.
3. Será preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. No habrá
perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente sus
obligaciones.
4. Finalmente, es necesario que exista una disposición legal expresa que autorice la
subrogación.

Formas como los acreedores pueden ejercer la acción oblicua o subrogatoria. No necesitan
los acreedores, en principio, de una autorización judicial previa par intentar las acciones y
derechos del deudor.

El ejercicio de la acción no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene solamente como
finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para enseguida, de acuerdo con
las reglas generales, conseguir el pago con el precio de su realización.

Por otra parte, la autorización arranca de la ley y una autorización judicial resulta inoficiosa.
Por excepción, en los casos de los artículos 1238 y 1394, es menester que el juez autorice al
acreedor para aceptar por el deudor la asignación o donación.

Efectos de la acción subrogatoria. Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados
deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.
 419

Los bienes que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor para constituir la prenda
general de sus acreedores. Por tanto, la acción oblicua o subrogatoria beneficia a todos los
acreedores. Con los bienes obtenidos podrán satisfacerse sus créditos, íntegramente si los bienes
fueren bastantes o a prorrata de sus créditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de
preferencias establecidas por la Ley.

5. Acción pauliana o revocatoria.

Concepto. “Dícese de la que es concedida al acreedor para demandar la revocación de aquellos

actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores corresponde probar el
fraude”

Finalidad de la acción pauliana o revocatoria. Perjudica seriamente a los acreedores que el

deudor deje ejercer ciertos derechos que redundarían en un incremento de su patrimonio. Mayor
es aún el daño si el deudor enajena sus bienes.

En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de nuevos bienes; en
el segundo, positivamente disminuye. Cuando el deudor no ejerce sus derechos, deja de
enriquecerse: cuando enajena sus bienes, se empobrece.

Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecución de los
acreedores; para evitar el daño que de ello puede seguírseles, los acreedores disponen de la
acción pauliana o revocatoria. Mediante se ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las
enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.

De este modo el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el mismo de la acción

oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.

Condiciones generales para el ejercicio de la acción pauliana. El deudor que se obliga no

abdica de la facultad de gestionar su patrimonio. Conserva la libre disposición de sus bienes y
puede, en virtud de un acto legítimo, enajenarlos.

Los acreedores que han contratados con el deudor, sin adoptar medidas especiales de seguridad
han puesto en él una confianza ilimitada.

Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda, esto es, proceda
de buena fe. Deben los acreedores soportar las consecuencias de los negocios desafortunados
del deudor, pero no las consecuencias de sus actos fraudulentos.

La ejecución de actos fraudulentos importa una traición del deudor a la confianza depositada en
él por sus acreedores.

Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de enajenaciones
fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenación son susceptibles de
atacarse por los acreedores.

Es menester en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o

acrecentando la insolvencia de deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a
consecuencias de negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar la revocación
de sus actos. Es preciso, además, que exista fraude o mala fe de parte del deudor.

Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos para el
ejercicio de la acción. La acción pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados
por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
 420

1.- El perjuicio de los acreedores.- El Art. 2468 señala como condición para el ejercicio de la
acción pauliana el perjuicio de los acreedores.

Razón de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un interés en la
revocación del acto.

¿Cuándo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los acreedores cuando
ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor.

a) La insolvencia debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción.

Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no serán atacables por medio de la acción pauliana
si el deudor, no obstante la enajenación, conserva bienes suficientes para satisfacer sus
obligaciones o posteriormente los adquiere.

b) Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado

por el deudor de cuya impugnación se trata.

Carácter subsidiario de la acción revocatoria. Corresponde al acreedor acreditar la

insolvencia del deudor y que ésta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que se trata
revocar.

Se dice por ello que la acción pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente pueden los
acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros
medios.

Los terceros a quienes habría de afectar el ejercicio de la acción podrán excepcionarse alegando
que el deudor tiene bienes bastantes para que el acreedor haga efectivo su derecho en ellos.

El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio. El derecho romano concedía
la acción pauliana para atacar los actos del deudor que disminuían su patrimonio; no era
procedente cuando el deudor había dejado solamente de incrementarlo

La acción tiende a revocar los actos del deudor y supone, lógicamente, un acto positivo suyo.
Por lo demás, no podría razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado
fraudulentamente la garantía de sus acreedores ha omitido hacer una adquisición.

2.- El fraude o mala fe. El concepto de fraude o mala fe está definido por el art. 2468 que, de
este modo, ha zanjado múltiples dificultades teóricas sobre el particular.

El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

El deudor que sabe que su situación patrimonial es precaria, no puede menos que saber que el
acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguiente, perjudica a los acreedores a
sabiendas.

Actos a título gratuito y a título oneroso. El acto ejecutado por el deudor supone una
intervención de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un usufructo, habrá un
donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a quienes la revocación afecte.

Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por él ejecutado sea
susceptible de revocarse. ¿Será igualmente necesario que el tercero participe del fraude?
 421

El Art. 2468 hace, al respecto, una distinción que es tradicional. Distingue entre actos a título
oneroso y actos a título gratuito.

Para la revocación de los actos a título oneroso no basta la mala fe del deudor y es necesario que
el tercero con quién contrata esté igualmente de mala fe.

Dispone, en efecto, el N° 1 del Art. 2468: “Los acreedores tendrán derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”.

Para los actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de
la liberalidad sea participe del fraude.

Tal es la regla del N° 2 del Art. 2468: “Los actos y contratos no comprometidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles,
probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”.

Como se comprende, el ejercicio de la acción pauliana pone en conflicto los intereses de los
acreedores y de los terceros.

Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidación del acto no le causará
propiamente una pérdida, sino que le privará de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, a
favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe
de los adquirentes a título gratuito.

Pero si el tercero es un adquirente a título oneroso, su derrota no solamente le privará de una

ganancia, sino que le ocasionará la pérdida de la contraprestación que suministró al deudor. Su
situación no es menos estimable que la del acreedor y, además, es el poseedor de los bienes que
se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a
su derecho sobre el interés del acreedor, a menos que esté de mala fe. Por esto la acción
pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso.

Situación de los terceros subadquirentes. Trátase de saber si la acción pauliana o revocatoria

afecta a los que adquirieron, a su turno de los terceros y en qué condiciones.

Dos situaciones pueden distinguirse:

a) El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana . Por
ejemplo el tercero adquirió a título oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del
deudor.
Es de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el
subadquirente.
b) El tercero que contrató con el deudor le afecta la acción revocatoria. Supóngase que
adquirió a título gratuito o bien a título oneroso, participando del fraude del deudor.
La doctrina romana resolvía la cuestión con la fórmula muy sencilla: procede la acción pauliana
contra los terceros subadquirentes en los mismos términos que contra los adquirentes de primer
grado.

De este modo, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquirente a título gratuito, a
condición de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectará a los
subadquirentes a título oneroso de buena fe.

Prueba del fraude. La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la acción revocatoria
o pauliana.
 422

Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialísima importancia.

Efectos de la acción pauliana. Si la acción intentada por el acreedor tiene éxito, la justicia
pronunciará la revocación del acto y el bien de que el deudor se había desprendido se
reintegrará a su patrimonio. Los acreedores recobran la prenda de que se habían visto privados.

Pero la revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble aspecto.

a) La revocación no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al
deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del
deudor no puede aprovecharle.
Supóngase que A donó a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores; éstos
intentaron exitosamente la acción revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrará al
patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el
precio obtenido fue superior al monto de los créditos y resta un saldo. El saldo será para
el donatario y no para el deudor; entre ambos la donación subsiste.
b) La revocación no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han
sido partes en la instancia. La revocación es un resultado de un fallo judicial que sólo
tiene fuerza obligatoria en la causa que se pronunció.

Prescripción de la acción pauliana. Con arreglo al N° 3 del Art. 2468, la acción pauliana o
revocatoria prescribe “en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.

Es, pues, una prescripción de corto tiempo que corre contra toda clase de personas Art. 2524.

6. Beneficio de separación de patrimonios.

Concepto del beneficio de separación. Fallecida una persona, su patrimonio pasa a herederos
continuadores de su personalidad. Patrimonialmente hablando, causante y heredero se
identifican, sus patrimonios se confunden.

Sobre este patrimonio único pueden hacer efectivos sus créditos tanto los creedores del causante
como los del heredero.

Pero esta confusión puede ser de fatales consecuencias para los acreedores del causante, cuando
el heredero se encuentre acribillado de deudas.

En vida del causante, sus acreedores podían holgadamente pagarse con sus bienes; a su
fallecimiento deberán concurrir con los múltiples acreedores del heredero.

El beneficio de separación impide la fusión de los patrimonios del causante y heredero y

permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto, con
propiedad a los acreedores del heredero.
El Art. 1378 expresa: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir
que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este
beneficio de separación tendrán derechos a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.

A quiénes incumbe en beneficio de separación. Corresponde este beneficio a los acreedores

hereditarios, esto es, a los que el acusante tenía en vida y a los acreedores testamentarios, o sea,
aquellos cuyo crédito emana del testamento mismo (Art. 1097).

Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crédito no es actualmente exigible; corresponde al
acreedor a plazo o bajo condición (Art. 1379).
 423

En cambio, no puede impetrar el beneficio de separación de patrimonios los acreedores del

heredero (Art. 1381).

Efectos del beneficio de separación. Que impide que los patrimonios del difunto y del
heredero se confundan, produce los siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse
íntegramente de sus créditos con los bienes dejados por el difunto;
b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se
pagará a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art.
1382).
c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrán
perseguir los saldos de sus créditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del
heredero podrán oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos íntegramente de sus créditos
con los bienes de éste (Art. 1383).

TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

Aspecto activo y pasivo de la obligación. La obligación ofrece dos aspectos: uno activo y otro
pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de vista del acreedor, constituye un derecho, un
crédito, un elemento activo del patrimonio. Pasivamente, o sea, desde el punto de vista del
deudor, es una deuda, una carga, un elemento del pasivo patrimonial.

Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a otra persona,
bien sea el derecho a reclamar la prestación que constituye su objeto, bien sea la necesidad de
llevar a cabo dicha prestación.

Transmisión y transferencia. El traspaso de la obligación puede tener lugar por causa de

muerte o por actos entre vivos.

El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisión, mientras
que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se denomina, más bien, transferencia.

Transmisión por causa de muerte.- La muerte de una persona, por regla general, no extingue sus
obligaciones. En otros términos, las obligaciones se transmiten, activa y pasivamente, por causa
de muerte.

La transmisión puede verificarse a título universal o singular.

Transmisión por causa de muerte a título universal. El título es universal, con arreglo al art.
951, “cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”.

La asignación a título universal se llama herencia y el que sucede a este título se denomina
heredero (Art. 954).

El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de éste se prolonga en

el heredero. Consecuentemente, el Art. 1097 dispone que los herederos “representan la persona
del testador para sucederle con todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.

El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto con la totalidad o
una cuota del patrimonio del causante, el heredero adquiere el total o una cuota de sus
obligaciones activas y pasivas.

La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que la tradición, sirve
para adquirir derechos reales personales.
 424

Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tenia el causante.

Deudas hereditarias y testamentarias. Las deudas son hereditarias o testamentarias. Son

deudas hereditarias las que el causante tenía en vida. Son deudas testamentarias las que
constituyen por el testamento mismo (Art. 1097.2 del Código Civil).

El heredero está obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su responsabilidad es ilimitada, o

sea, deberá cubrirlas con sus propios bienes, si no bastaren los bienes hereditarios, a menos de
gozar del beneficio de inventario.

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. “Así el heredero
del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias (Art. 1354).

El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas “sino hasta concurrencia de lo que
valga lo que hereda”.

Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de participación se dividen las
deudas hereditarias entre los herederos de otra manera que a prorrata, los acreedores pueden
optar por demandar a los herederos lo que proporcionalmente les corresponda o lo que el
testamento, partición o convenio señalen.

Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera análoga (artículos 1360 y
1373).

Transmisión por causa de muerte a título singular. También se sucede a una persona a título
singular. El título es singular “cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como
tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarentena fanegas de trigo” (Art. 951)

La asignación a título singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre de legatario

(Art. 954).

La situación del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no son los legatarios los
continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden. El Art. 1104 dispone que “no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan”.

El legatario adquirirá la obligación del causante, desde el punto de vista activo, cuando se lega
un crédito. Para que graviten sobre el legatario las deudas del causante es menester que
expresamente éste se las imponga.

Por excepción los legatarios responden de deudas que no les han sido expresamente impuestas
por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar la responsabilidad llamada subsidiaria por loas
legatarios. Sobreviene esta responsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesión
no hubiere bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias y cuando el testador hubiere
destinado a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios
(artículos. 1104 y 1362).

En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de sus legados; pero la
ley establece un orden de prelación para que los legatarios concurran cuando tiene lugar su
responsabilidad subsidiaria (artículos. 1141 y 1363).
 425

Derechos y obligaciones intransmisibles. Por regla general, todos derechos y obligaciones son
transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos y obligaciones que no son susceptibles de
transmisión.
a) No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato. El
mandato, en efecto, termina por la muerte del mandante o del mandatario (Art. 2163 N°
5 del Código Civil).
Por excepción, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante (Art. 2169).
b) No es transmisible el derecho de alimentos. El Art. 334 previene: “El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse”.
Con todo, la regla es tan absoluta por que el Art. 336 añade que no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas, ya que puede “el derecho de demandarlas transmitirse
por causa de muerte, venderse y cederse”.
Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible “activamente”. El Art.
334 declara sólo intransmisible “el derecho de pedir alimentos”.
La obligación de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley voluntariamente.
c) El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condición suspensiva, no se
transmite a los herederos (artículos. 1078, 1492).
Pero la obligación condicional que proviene de un testamento o de una donación es
transmisible a los herederos del obligado.

Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos. El traspaso de las obligaciones por
actos entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por causa de muerte.

Por acto entre vivos se traspasa el crédito, pero no la deuda. En nuestro derecho no existe la
cesión de deudas.

La cesión de los créditos esta reglamentada por el Código en los artículos 1901 y siguientes. El
derecho cambia de titular, conservándose el mismo. Mientras tanto, el cambio de deudor sólo
puede tener lugar en virtud de una novación que extingue la obligación y la reemplaza por otra
jurídicamente diversa.

Cesión de deudas. El Código Civil no admite la cesión de deudas y no sólo por razones
doctrinarias.

Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligación conserva su contenido y

el deudor queda expuesto a las mismas vías de ejecución. Entre tanto, la personalidad del
deudor es fundamental y el valor del crédito depende de quien debe, de la corrección, solvencia
y honorabilidad del obligado.

Por este motivo, aún el Código alemán que admite la cesión de deudas, debe esta cesión
verificarse con el consentimiento de acreedor. No puede darse al acreedor un nuevo deudor sin
su anuencia.

Con todo, nuestro Código contempla algunos casos de cesión de deudas.

a) El Art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que señala, la
obligación de respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente asume el papel de
arrendador y contrae, lógicamente, las obligaciones que a éste incumbían. Subsiste el
contrato, se mantienen idénticas las obligaciones, pero cambia la persona del deudor.
b) Conforme al Art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrán sustituirse a
éste, rindiendo fianza a satisfacción del arrendador. Los acreedores en tal caso, asumen
las obligaciones del arrendatario.
 426

7. Las cauciones: concepto, clasificación, regulación legal.

Concepto.
 “Es cualquier obligación subsidiaria que se contrae para seguridad de otra ajena o
propia”.
 “Seguridad que otorga una persona a otra de que dará cumplimiento a lo pactado,
prometido o mandado presentando fiador, obligándose en sus bienes, etc.”
 “Sinónimo de fianza, que cabe constituir obligando bienes o prestando juramento”.

Artículos relacionados 46, 245, 374 y 375 del Código Civil.

Las garantías se dividen en:

 Garantías personales. “Que se constituyen por parte del obligado, cuando una o varias
personas se adhieren, y en diversas formas, a la obligación contraída por la persona del
deudor, mediante relaciones obligatorias independientes, pero accesorias u subsidiarias
de la relación principal”. También se le define como “Aseguramiento de un derecho de
crédito por un tercero”.

De la misma manera que un tercero puede pagar una deuda ajena, puede igualmente
garantizarla.

En esta clase de garantías, no sólo se admite lo anterior, sino que la fianza (el típico supuesto de
las garantías personales), es la propia naturaleza de la figura la que exige sea un tercero quien
proporcione la garantía.

La fianza viene a ser un verdadero alargamiento cuantitativo de la responsabilidad patrimonial

existente.

La fianza garantiza el interés de un acreedor en relación a un determinado crédito, mediante la

constitución de una nueva obligación a su favor.

La doctrina señala que así como en las garantías de carácter real se aumenta el cómo de la
responsabilidad por incumplimiento, en las personas se amplía en quántum, lo que se traduce en
que un nuevo patrimonio está afecto para el caso de incumplimiento.

 Garantías reales. “Dícese de la afección o sujeción de un determinado bien

perteneciente al deudor o a un tercero, a la satisfacción del interés, de un acreedor en
relación a un determinado crédito”.

La afección del bien puede traducirse, por ejemplo, en la constitución de un derecho real de
garantía: la transmisión de la propiedad con la finalidad de garantía, con o sin carácter
fiduciario, etc.
En la práctica, sin embargo, la expresión “garantía real” es utilizada casi de manera exclusiva
como sinónimo de derecho real de garantía.

Así entonces, el cumplimiento de una obligación, o los efectos de su incumplimiento, pueden

asegurarse, por ejemplo, con prenda, hipoteca o anticresis.

La obligación de constituir garantía real puede fundarse en una estipulación, contrato, como
asimismo en una disposición por causa de muerte o en la ley.

8. La prelación de créditos.

La prelación de créditos.
 427

1.- Concepto de la prelación de créditos. La obligación confiere al acreedor la facultad de

perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, exceptuados los no embargables, con
el objeto de realizarlos y pagarse con el producido.

La prelación de los créditos es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en

deben pagarse los varios acreedores de un deudor.

Consignase estas normas en el Título XLI del Libro IV y son aplicables cada vez que dos o más
acreedores pretendan hacer efectivos sus créditos en el patrimonio del deudor.

El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores cobra vital importancia
cuando el deudor es insolvente y, muy particularmente, en el caso de quiebra.

2.- Principio de la igualdad de los acreedores. Consagran los artículos 2465 y 2469 el
principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes del deudor
compete a todos los acreedores en idénticos términos, de modo que con el producto de la
realización se pagarán todos íntegramente, si fueren suficientes los bienes y, en caso de no serlo,
a prorrata de sus créditos.

Entre los acreedores, pues, impera la democracia.

La igualdad entre los acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el Art. 2469, “cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos créditos”.

La preferencia, que determina que un crédito se pague con antelación, constituye, por tanto, una
excepción al derecho común

Una lógica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto; las disposiciones
especiales deben interpretarse restrictivamente y no son susceptibles de aplicación analógica.

Por este motivo, el Art. 2488 expresa: “La Ley no reconoce otras causas de preferencia que las
indicadas en los artículos anteriores”.

Las preferencias son inherentes a los créditos. Su extensión.- Las preferencias forman parte del
crédito mismo, le son inherentes. Dicho en otros términos, no están establecidas en
consideración a las personas de los acreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para
establecerlas circunstancias de orden personal.

3.- Causas de preferencia en nuestro Derecho. Las causas de preferencia están establecidas en
el Art. 2470 del CC, y son el privilegio y la hipoteca. Los únicos créditos que en caso de
concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás,
son los denominados privilegiados y los hipotecarios.

Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley, para ser
cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en
particular.

Alude el Código Civil a los privilegios y preferencias en el Título XLI del Libro IV, bajo la
denominación “De la prelación de créditos”, artículos. 2465 a 2491.

Nada dice el Código Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca. La
doctrina ha señalado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que en la segunda se
atiende a su fecha (salvo los créditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren según la fecha
de sus causas). Con todo, ambos se engloban bajo la denominación genérica de “preferencias”.
 428

La prelación de créditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el
orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

Las citadas reglas del Código Civil son de carácter general, aplicándose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor sean dos o más. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el
deudor esté‚ en quiebra o haya hecho cesión de bienes.

4.- Características de las preferencias.

1. Las causas de preferencia son de derecho estricto. Las preferencias, dado su carácter
excepcional, son de derecho estricto y deben en consecuencia interpretarse
restrictivamente, siendo inadmisible su extensión por analogía a otras situaciones no
previstas por la ley. En otras palabras, las preferencias tienen como única fuente la ley,
sin que las partes, el juez o el testador puedan conferir preferencia alguna a un crédito
que no la tenga por mandato de la ley (artículo 2488).
Nada impide sin embargo que el titular del crédito preferente pueda renunciar a su preferencia,
ya que tal preferencia está establecida en su exclusivo interés.

2. Las causas de preferencia son inherentes a los créditos. Establece el artículo 2470,
2º, que las causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se
han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier
título (cesión o subrogación, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan sólo al crédito, sino también a los intereses que se
devenguen hasta la extinción del crédito: artículo 2491.

3. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del Código Civil,
excepto respecto de los créditos de primera clase.
Las disposiciones del Código Civil. Acerca de la prelación de créditos son reglas de carácter
general, que se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artículos 4 y 13 del Código
Civil. Establecen que las disposiciones especiales prevalecen sobre las normas de carácter
general. Luego, las reglas del Código Civil no tendrán aplicación si leyes especiales establecen
una preferencia distinta en favor de determinados créditos: artículo 2475.

Sin embargo, el artículo 4º de la Ley número 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que
modificó el artículo 2472 del Código Civil. Y el artículo 148 de la Ley número 18.175 (Ley de
Quiebras), estableció que los créditos de primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o
privilegiado establecido por leyes especiales. Dicha ley resolvió de esta forma la discusión
planteada acerca de la otrora “superpreferencia” de la prenda industrial. En efecto, establece el
artículo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que el contrato de prenda industrial garantiza
el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra obligación, del monto
del préstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artículo 43 dispone que
no se admitirán tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la
enajenación de los bienes afectos al contrato de prenda industrial (por ende, también quedan
excluidas las tercerías de prelación). Sin embargo, con la promulgación de la Ley número
19.250 y el nuevo tenor del inciso final del artículo 148 de la Ley número 18.175, no hay duda
que los créditos de primera clase prefieren al crédito del acreedor prendario en cuyo favor se
constituyó prenda industrial. Hoy, este crédito es de segunda clase.

5.- Clasificación de las preferencias. Las preferencias pueden ser generales o especiales.
 Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor,
cualesquiera que sean;
 Las preferencias especiales sólo afectan determinados bienes del deudor, de modo que
el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes.
 429

Así, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios solamente se hace
efectiva en los bienes hipotecados o empeñados.

Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, si éstos resultan
insuficientes, el crédito carece de preferencia por el saldo insoluto.

Esta importante consecuencia se consigna en el Art. 2490: “Los créditos preferentes que no
puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artículos anteriores, pasaran por
el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata”.

Respecto de esos bienes. Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los créditos
de este carácter pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.

Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la preferencia
que emana del crédito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la del acreedor
hipotecario sobre la finca hipotecada, sólo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la
preferencia: o sea, sobre los bienes empeñados o hipotecados. Por ello, si el producto de la
subasta de los bienes afectos a estas preferencias fuere insuficiente para extinguir totalmente el
crédito preferido, el déficit no cubierto ya no goza de preferencia y pasa a ser un crédito no
privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o “valistas” y pagándose a prorrata con éstos,
según lo indica el Art. 2490 del CC.

6.- Enumeración y orden de prelación de los créditos preferentes.

¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios créditos preferentes? Se produce
en este caso una colisión entre los créditos que gozan de preferencia y que la ley resuelve
otorgando una protección especial a algunos de los créditos preferentes respecto de los otros,
estableciendo un orden de prelación.

Para los efectos de la prelación, el CC. Divide los créditos en cinco clases, de las cuales las
cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son créditos comunes u ordinarios (no
preferidos).

6.1.- Primera clase de créditos.

6.1.1.- Enumeración. Se refieren fundamentalmente a créditos originados por la quiebra, la

muerte o enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carácter laboral y algunos cuyo titular
es el Fisco.

Se encuentran enumerados en el artículo 2472 del Código Civil:

1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.

2. Las expensas funerales necesarios del deudor difunto.
3. Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere por más de 6
meses, el juez fijará -según las circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la
preferencia).
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los
préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su
intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del Fisco en
contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley
número 3.500, de 1980.
 430

7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los

últimos tres meses.
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a
los trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones:
 Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer;
 Están limitadas a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y
fracción superior a 6 meses por cada trabajador;
 No pueden exceder de 10 años.
El exceso se considera un crédito valista.
9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crédito del fisco es de la primera clase.
Así, serán créditos de esta clase los créditos del fisco por IVA o por el impuesto de
timbre y estampillas.

6.1.2.- Características:

1. El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del
deudor, sin distinción alguna.
En relación con esta característica, el artículo 2487, inciso 1º del Código Civil. Dispone que las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán
de la misma manera los bienes del heredero, salvo:
 Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artículo. 1247 del Código
Civil); o
 Que los acreedores gocen del beneficio de separación (artículo 1378 del Código Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes
del deudor difunto, afectarán solamente los bienes inventariados o separados.

2. Es personal, no pasa contra terceros poseedores: no pueden los acreedores pretender

hacer efectivo su privilegio sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor
(artículo 2473, inciso 2º del Código Civil).

3. Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor. Se pagan con la
subasta de la totalidad de los bienes embargables del deudor, excluidos -en principio-,
los bienes afectos a las preferencias de la segunda y tercera clase, los que no se
consideran en una primera oportunidad, salvo que realizados los restantes bienes, no se
alcanzaren a pagar todos los créditos de primera clase, pues en tal caso el déficit no
pagado se pagará con los bienes afectos a los créditos de segunda y tercera clase y con
preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afecten: artículos 2476 y
2478 del Código Civil. En armonía con lo anterior, dispone el artículo 149 de la Ley de
Quiebras que los acreedores de la segunda clase (y también los de la tercera, conforme a
lo dispuesto en el artículo 2479 del Código Civil, según veremos) -vale decir,
acreedores prendarios e hipotecarios-, podrán ser pagados sin aguardar las resultas de la
quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase
si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras
palabras, deberán garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o
prendado, el pago de los créditos de primera clase que en definitiva no se cubrieren con
la subasta de los demás bienes del deudor. En la práctica, subastado un inmueble, por
ejemplo, el acreedor hipotecario que retira los dineros otorga una carta-compromiso al
Síndico, asegurándole que de ser necesario, restituirá a la masa, para el pago de los
créditos de primera clase insolutos, lo que el primero percibió del remate de la finca
hipotecada.
 431

Cabe señalar que el déficit de los créditos de primera clase debe enterarse primero con las fincas
hipotecadas y si éstas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los créditos de la segunda
clase, porque éstos están antes de los créditos de la tercera clase.

4. Los créditos de la primera clase prefieren entre sí en el orden de la enumeración

establecida en el artículo 2472 del Código Civil, cualquiera que sea su fecha y si los
bienes del deudor son insuficientes para cubrir la totalidad de los créditos de primera
clase, los créditos comprendidos en cada número se prorratean (artículo 2473). Así, por
ejemplo, si hay tres créditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el
tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor sólo produjo $
1.000.000.-, se prorratea en $ 700.000.- para el primero, $ 200.000.- para el segundo y $
100.000.- para el tercero.

6.2.- Segunda clase de créditos.

6.2.1.- Enumeración. Se refiere a ellos el artículo. 2474 del Código Civil. Son los siguientes:

1º El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada,
mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.

La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada
(presunción simplemente legal que admite prueba en contrario).

En la expresión “posadero”, debemos entender hoy fundamentalmente al “hotelero” o dueño de

un hotel, motel, pensión, u otro establecimiento similar.

2º El crédito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba
por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Se establece en este caso la misma presunción apuntada en el caso anterior.

3º El acreedor prendario sobre la prenda. Además de la prenda civil, quedan amparados por
la preferencia los créditos que se derivan de la constitución de prendas especiales, como la
prenda mercantil (artículos 813 y siguientes del Código de Comercio); prenda de objetos
muebles que se venden a plazo (Ley número 4.702); prenda industrial (Ley número 5.687);
prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley número 4.287); prenda sin
desplazamiento (Ley número 18.112), etc., todas las cuales otorgan al acreedor prendario la
preferencia del artículo 2474 del Código Civil. De igual modo, conforme al artículo 546 del
Código de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles,
se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia.

6.2.2.- Características:

1. Los créditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen efectivos

sobre bienes específicos del deudor.
2. Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son
insuficientes para cobrar la totalidad de los créditos, el monto impago constituye un
crédito valista, concurriendo con los demás de la misma clase a prorrata (artículo 2490
del Código Civil).
3. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la primera clase.
En lo que respecta al crédito del acreedor prendario, nos encontramos ante una manifestación
del “principio de especialidad” de la prenda. El acreedor prendario sólo tiene un crédito
preferente en la medida en que subsista el derecho real de prenda del cual es titular. Extinguido
por ejemplo por haberse realizado la cosa y percibido el acreedor las resultas de la subasta-, por
 432

el saldo impago sólo podrá ejercer el derecho de prenda general que otorga a cualquier acreedor
el artículo 2465 del Código Civil. Ya no estaremos ante una “obligación real”, sino sólo ante una
“obligación personal”, como señala con cierta impropiedad aunque con claridad didáctica el
último artículo citado.

6.3.- Tercera clase de créditos.

6.3.1.- Enumeración. De conformidad a lo establecido en los artículos 2477 y 2480 del Código
Civil y 546 del Código de Procedimiento Civil, los créditos de la tercera clase son los
siguientes:
1. Los créditos hipotecarios.
2. Los créditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el artículo
2480 del Código Civil que para los efectos de la prelación, los censos debidamente
inscritos serán considerados como hipotecas).
3. Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retención,
declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
Sólo por razones metodológicas, aludiremos a los tres como “créditos hipotecarios”, en el
entendido que para estos efectos, los dos últimos se asimilan a los primeros.

6.3.2.- Características:
1. Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crédito.
Estamos ante una preferencia que sólo puede invocarse sobre determinados bienes del deudor.
Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores hipotecarios la
totalidad de sus créditos, la preferencia desaparece, pues es inherente a la hipoteca misma
(principio de la especialidad de la hipoteca). Extinguido el derecho real de hipoteca, se extingue
también la preferencia. De tal forma, la parte insoluta del crédito no gozará de preferencia y se
pagará como un crédito valista o común (artículo 2490 del Código Civil).
2. Sólo los créditos de la primera clase pueden preferir a los créditos hipotecarios
(artículo 2478 del Código Civil).
3. Los créditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos,
prefieren en el orden de la fecha en que se hubieren inscrito. Es la fecha de la
inscripción la que entre dos o más créditos de la tercera clase, da preferencia a unos
sobre otros.
4. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la primera
clase (artículo 2479 del Código Civil): nos remitimos a lo que señalamos a propósito de
la segunda clase de créditos.

6.4.- Cuarta clase de créditos.

6.4.1.- Enumeración. El artículo 2481 del Código Civil enumera estos créditos:
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. Como
señala Hernán Larraín Ríos, cuatro requisitos deben cumplirse para que el Fisco pueda
invocar este crédito preferente:
 Que el Fisco tenga un crédito contra un recaudador o administrador de bienes
fiscales;
 Que el crédito del Fisco derive de la gestión del recaudador o administrador;
 Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y
 Que el Fisco pruebe la existencia del crédito privilegiado en cualquier forma
permitida por las leyes (no hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que
ocurre con otros créditos preferentes de cuarta clase, según veremos).

El profesor Larraín se pregunta también acerca de las personas que quedan comprendidas en las
expresiones “recaudadores y administradores de bienes fiscales”, concluyendo que abarcan no
sólo a los funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a quienes
ejerzan estas funciones de hecho. Agrega que refuerza su conclusión el tenor del artículo 2481,
 433

que no habla de “recaudadores y administradores fiscales”, es decir, no se refiere la ley

exclusivamente a empleados fiscales, sino que se alude a “recaudadores y administradores de
bienes fiscales”. Cita también a Pothier, quien afirmaba al efecto que “los falsos administradores
no pueden estar en mejor condición que los verdaderos”.

2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las

municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos.

Acerca del alcance de la expresión “establecimientos nacionales”, empleada en el artículo 2481,

Hernán Larraín Ríos señala que debe tratarse de personas jurídicas de derecho público, es decir,
de organismos que formen parte de la organización del Estado. Pero además, debe tratarse de
establecimientos nacionales “de caridad o de educación”. Larraín Ríos define a los primeros
“como aquellas entidades que, perteneciendo a la organización del Estado costeados con sus
fondos, están encargadas de dar limosna o de auxiliar a los necesitados” y a los segundos “como
aquellas entidades pertenecientes a la organización del Estado o costeadas con fondos del erario
nacional y que tienden al desarrollo o perfección de las facultades intelectuales, artísticas,
morales y físicas.”

En cuanto a los créditos de las “iglesias y comunidades religiosas”, tradicionalmente se ha

sostenido que se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Católica, por ser la única que
reconocía el Estado a la época en que el Código Civil entró en vigencia. Alessandri sostenía que
el precepto legal sólo se refería a la Iglesia Católica, porque era la única –en el momento en que
Alessandri escribía- a la que la ley le reconoce personalidad jurídica de derecho público.

Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurídica de derecho público diversas iglesias, no sólo
la católica. Por ello, creemos que debe interpretarse el precepto en términos más amplios que
aquellos que prevalecieron en el pasado. La expresión “comunidades religiosas” está referida a
los institutos o congregaciones que formen parte de una iglesia determinada.

3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por
gananciales.

Se trata en consecuencia del crédito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal,
hipótesis en la cual el marido no sólo administra los bienes sociales, sino también los bienes
propios de la mujer; o del crédito que pueda tener cualquiera de los cónyuges, por su crédito de
participación en los gananciales.

Cabe consignar que la Ley número 19.335 modificó el artículo. 2481 número 3 del Código
Civil., incorporando también el crédito de participación en los gananciales. El cónyuge acreedor
del crédito de participación, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos créditos
tengan una causa posterior al término del régimen. Se previene así que el cónyuge acreedor no
vea perjudicado su derecho por las deudas que pueda contraer el cónyuge deudor, después de la
terminación del régimen y la determinación del crédito de gananciales.

En este caso, dispone el artículo 2481 número 3 que el crédito de participación en los
gananciales tendrá una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aquí, la preferencia no
corresponderá sólo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los
cónyuges.

En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artículo 2483 del Código Civil que la
preferencia se entiende constituida a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la
mujer hubiere aportado al matrimonio y a favor de todos los bienes en que se justifique el
derecho de la mujer por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de
 434

adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta,

u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos
y acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en la administración de los respectivos
bienes, probándose el cargo de cualquier modo fehaciente.

A su vez, el artículo 2484 del Código Civil señala que los matrimonios celebrados en el
extranjero y que deban producir efectos civiles en Chile, darán a los créditos de la mujer sobre
los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los
matrimonios celebrados en Chile (la referencia hecha al artículo 119, derogado por la Ley de
Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al artículo 135 del CC. y a las disposiciones de la
aludida Ley de Matrimonio Civil).

Por su parte, el artículo 2485 del Código Civil (que guarda armonía con el artículo 1739)
excluye la confesión de alguno de los cónyuges, como medio de prueba exclusivo, contra los
acreedores. Nada impide en todo caso que concurra el señalado medio de prueba, junto a uno o
más instrumentos públicos. Al efecto, la ley establece que para invocar las preferencias de los
números 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 2481 del Código Civil, sólo se admitirá como medios de
pruebas instrumentos públicos (tal carácter tienen todos aquellos enumerados en el inciso 1º del
artículo 2483 del CC.; la enumeración en todo caso no es taxativa, atendida la frase final del
inciso: “u otros de igual autenticidad”. Más, deberán ser públicos, conforme a la interpretación
usual que hace sinónimo instrumento “público” e instrumento “auténtico”).

4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o madre, sobre los bienes de éstos. Conforme al
artículo 2483 del Código Civil, la preferencia en este caso se entiende constituida a
favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos
hijos bajo patria potestad y hayan entrado en poder del padre o madre y a favor de todos
los bienes en que se justifique el derecho del hijo bajo patria potestad por inventarios
solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras
públicas de donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende
asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria
potestad contra el padre o madre por culpa o dolo en la administración de los
respectivos bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehacientes.

Tal como se dijo en la letra precedente, el artículo 2485 del CC. Excluye la confesión del padre
o madre que ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores.
Nada impide sin embargo que concurra el señalado medio de prueba, junto a otros medios,
siempre que estos consistan en instrumentos públicos.

5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos
tutores o curadores.

Se aplican en este caso las mismas reglas señaladas respecto de la mujer casada y del hijo bajo
patria potestad.

6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora,
en el caso del artículo 511 del Código Civil.

Dispone esta última norma que si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere
matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de
quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha
guarda. Lo anterior guarda armonía con el artículo 502 del Código Civil, que establece que el
padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (o sea, hijastro).
 435

En cuanto a la extensión de la preferencia y a las normas probatorias, rige también lo señalado

en las letras c), d) y e) que anteceden.

6.4.2.- Características:

1. Los créditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros según las
fechas de sus causas (artículo 2482 del Código Civil). Agrega el precepto que dicha
prelación es, a saber:
 La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los
créditos de los números 1º y 2º del artículo 2481 del Código Civil;
 La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º y 6º del
mismo artículo;
 La fecha del nacimiento del hijo en los del número 4º del citado artículo; y
 La fecha del discernimiento de la tutela o curaduría en los del número 5º del artículo
2481 del
Código Civil (de conformidad al artículo 373, 2º del CC, se llama “discernimiento” el decreto
judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo).-
2. La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre, o del tutor o curador
fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores (artículo 2485 del Código
Civil).
3. Para invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 2481 del Código
Civil., sólo se admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos
4. Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del
deudor: estas preferencias, al igual que las de la primera clase pero a diferencia de las
de segunda y tercera clase, son de carácter general, se extienden a todos los bienes del
deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los créditos de la primera clase, los de la cuarta clase se hacen
efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de
inventario o de separación, casos en los cuales sólo se podrán hacer efectivos en los bienes
inventariados o separados (artículo 2487, inciso 2º del Código Civil).
5. Los créditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase,
y no pasan jamás contra los terceros poseedores de los bienes del deudor (artículo
2486 del Código Civil).
6. Los créditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los créditos de las tres
primeras clases (artículo 2486 del Código Civil). Sin embargo, no debe creerse que los
créditos de la cuarta clase sólo se paguen una vez que la totalidad de los créditos de
primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los créditos de la cuarta clase se
pagan después de ser cubiertos los de primera clase, pues éstos, igual que los de cuarta
clase, son personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor; en cambio, los
créditos de la segunda y tercera clase, como se ha señalado, sólo gozan de preferencia
sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta
clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los de la
primera clase). Por tanto, los créditos de la cuarta clase se pagarán con preferencia al
déficit quedado después de realizarse los bienes afectos a los créditos de la segunda y
tercera clase, pues dicho déficit, como sabemos, constituye un crédito de la quinta clase
o “valista” (artículo 2490 del Código Civil).

6.4.3.- Crédito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Dispone el artículo. 4º, inciso 4º de la Ley número 19.537 (publicada en el Diario Oficial con
fecha 16 de diciembre de 1997), que el crédito contra el copropietario de una “unidad” por los
gastos comunes correspondientes, gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo. 2481 del Código Civil.
 436

Este crédito especial hace excepción, como vemos, a la forma de pago de los demás créditos de
cuarta clase, apartándose del principio general de “las fechas de sus causas” (artículo 2482 del
Código Civil). De igual forma, es un crédito cuya contrapartida es una “obligación real”, pues
como señala el artículo. 4º, inciso 4º, la obligación del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisición. Nos encontramos ante un crédito “real”, no “personal”, de manera que no rige a su
respecto el artículo 2486 del Código Civil.

6.5.- Quinta clase de créditos.

Conforman esta categoría los créditos que no gozan de preferencia (artículo 2489, 1º del Código
Civil). La doctrina los llama también valistas, comunes o quirografarios (del griego “kheir”
mano y “grafo”; alude al documento concerniente a la obligación contractual que no esté
autorizado por notario ni lleva otro signo oficial o público).

Como se ha indicado, son también créditos de esta clase los saldos de los créditos de la segunda
y tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos
créditos preferentes. Ello se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales
como ocurre con los créditos de primera y de cuarta clase.

Distingue el Código Civil dos clases de créditos de quinta clase: los no subordinados y los
subordinados
.
Los créditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el sobrante de los
bienes del deudor, sin consideración a su fecha (artículo 2489, 2º del Código Civil).

Los créditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarán después de los créditos
no subordinados. Define el Código la subordinación de crédito como un acto o contrato en
virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o
parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o
futuros. La subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus
emisiones de títulos de crédito. En este último caso, dicha subordinación será irrevocable.
También lo será cuando la subordinación sea establecida unilateralmente por el acreedor que
acepta subordinarse.

El establecimiento de la subordinación de un crédito es un acto jurídico solemne: debe constar

por escritura pública o por instrumento privado firmado ante Notario y protocolizado. El
término anticipado de la subordinación, cuando ella no fuere irrevocable, se hará de la misma
forma.

La subordinación comprenderá el capital y los intereses del crédito, a menos que se exprese lo
contrario.

La subordinación de un crédito establecida por un acreedor será oponible al deudor en los

siguientes casos:
 Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableció la subordinación;
o
 Si el deudor acepta el acto de subordinación con posterioridad; o
 Si el deudor es notificado del acto de subordinación por un ministro de fe, con
exhibición del instrumento.

Si el deudor obligado a la subordinación no la respetare, pagando a un acreedor subordinado y

no al acreedor a cuyo favor había operado la subordinación, éste último tiene acción tanto en
contra del deudor, cuanto en contra del acreedor que recibió el pago. Contra el primero, para
 437

reclamar indemnización de perjuicios. Contra el segundo, para obtener el reembolso de lo que

hubiere recibido.

Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su crédito mientras se encuentre

vigente la subordinación, el tiempo por el cual se prolongue ésta no será computado para los
efectos de la prescripción de las acciones de cobro del crédito. Ello es razonable, pues el
acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a su vez debe pagar primero a
otro acreedor, el no subordinado. Si el acreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirán
obligados a respetar la subordinación. Lo mismo ocurrirá, cuando el acreedor subordinado
cediere su crédito: el cesionario lo adquirirá en las mismas condiciones en que lo tenía el
cedente, y por ende, obligado por la subordinación.

De lo expuesto acerca de los créditos de quinta clase subordinados, podemos concluir:

1. La subordinación es un acto jurídico, que puede emanar del acreedor o del deudor.
Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurídico unilateral o bilateral –la
ley habla de un “acto o contrato”- por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o
consiente en postergar el pago de su acreencia, a favor de otro acreedor u otros
acreedores. En este caso, la subordinación es sobreviniente, pues en su origen, el crédito
no era subordinado. Si la subordinación emanare de la sola voluntad del acreedor, nos
encontraríamos ante un caso en que la obligación tiene por fuente la sola declaración
unilateral de voluntad de una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su
crédito en favor del crédito de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna. Si
la subordinación fuere convencional, entendemos que operará entre dos o más
acreedores, de manera que unos subordinen sus créditos a favor de los créditos de los
otros.
Además, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en la subordinación,
es decir, que se estipule el orden en que sus créditos se irán pagando. Cuando emana del deudor,
la subordinación es originaria, pues opera en la emisión de un título de crédito: así, por ejemplo,
cuando un deudor emite bonos con créditos subordinados y no subordinados; éstos, se pagarán
antes que aquéllos; se explica lo anterior, pues los títulos de crédito comenzarán a circular, por
endoso o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinación que
afecta a su título.
2. La subordinación puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del crédito
podrá cobrarse sino una vez pagado otro crédito que se designa. En el segundo caso,
podrá cobrarse una parte del crédito, y el saldo, sólo una vez que se pague otro crédito
que se designa.
3. La subordinación debe operar respecto de uno o más créditos determinados.
4. La subordinación puede operar respecto de créditos presentes o futuros. En todo caso,
éstos últimos deben quedar determinados al momento de la subordinación.
5. La subordinación es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea por el
acreedor, sea por el deudor que emite títulos de crédito.
6. La subordinación y el término anticipado de la misma, son actos solemnes. Podrá
terminar anticipadamente cuando la subordinación hubiere tenido un origen
convencional, entendiéndose que las mismas partes que concurrieron a su
establecimiento, deben hacerlo para ponerle término por anticipado.
7. La subordinación es obligatoria para el deudor, que haya tomado conocimiento de la
misma.
8. La subordinación será inherente al crédito, de manera que si se transfiere o transmite, el
adquirente deberá respetarla, so pena de reembolsar lo que se le pague por el deudor.
9. La subordinación suspende el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del
crédito.

CÉDULA XXIV
Modos de extinguir las obligaciones.
 438

1. Concepto y enumeración general.

2. El pago o solución: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cuándo
y dónde debe efectuarse; prueba, presunciones e imputación del pago; efectos del pago;
modalidades del pago: pago por consignación, concepto, la oferta, la consignación y su
calificación, efectos de la consignación, gastos y retiro de la consignación; el pago con
subrogación, subrogación legal y convencional, requisitos, efectos de la subrogación. Pago
de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.
3. La dación en pago, concepto, naturaleza jurídica, requisitos y efectos.
4. La confusión.

1. Concepto y enumeración general.

Las obligaciones se extinguen a través de los modos de extinguir las obligaciones.

Concepto. “Son aquellos hechos o actos que liberan al deudor de la prestación o abstención a
que se encuentra obligado en favor del acreedor”.

El código civil se transfiere a los modos distinguir en el título XIV del libro IV, en los Art. 1567
y siguientes.

En el Art. 1567 El código civil enumera los modos de extinguir, enumeración que no es taxativa,
porque legislador omitió al menos tres, mencionando:

 La Resciliación o mutuo disenso

 La solución o pago
 La Novación
 La transacción
 La remisión
 La compensación
 La confusión
 La pérdida de la cosa que se debe
 La nulidad o rescisión
 La condición resolutoria
 La prescripción

Art. 1567 del Código Civil. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se
ha tratado en el título De las obligaciones condicionales”.

Clasificación de los Modos de Extinguir las Obligaciones

I. Hechos o Actos Jurídicos.

 439

 Hechos jurídicos
 Actos jurídicos
Por ejemplo la pérdida de la cosa que se debe es un hecho jurídico; el pago es un acto jurídico.

II. Según si reportan o no una ventaja al Acreedor.

 Hay algunos modos de extinguir las obligaciones que reportan una ventaja al
acreedor, por ejemplo el pago, compensación, Novación.
 Otros, no reportan ningún beneficia el acreedor, como por ejemplo la pérdida de la
cosa que se debe, prescripción, declaración de nulidad.

III. Según si afectan o no la Obligación.

 Aquellos modos de extinguir las obligaciones que afectan La obligación misma
extinguiéndola, como el pago, compensación, Novación.
 Otros modos que afectan la fuente de la obligación y no la obligación misma. Art.
1437.
Por ejemplo un contrato, la ley, cuasicontrato, delitos, cuasidelitos.

Art. 1437 del Código Civil. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad”.

La enumeración del Art. 1567 no es taxativa, existen otros modos de extinguir las obligaciones
como son:
 La muerte del acreedor o del deudor en los contratos intuito persona.
 La Dación en pago: pagar una obligación con un objeto distinto del debido.
 El plazo extintivo: si extingue el derecho del acreedor, extingue también la obligación del
deudor.
 La imposibilidad en la ejecución en los términos del Art. 1524 del CPC

2. El pago o solución: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cuándo
y dónde debe efectuarse; prueba, presunciones e imputación del pago; efectos del pago;
modalidades del pago: pago por consignación, concepto, la oferta, la consignación y su
calificación, efectos de la consignación, gastos y retiro de la consignación; el pago con
subrogación, subrogación legal y convencional, requisitos, efectos de la subrogación. Pago
de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.

EL PAGO

A) SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.

1.- Concepto: artículo 1568: El pago efectivo “es la prestación de lo que se debe”.
Vulgarmente se entiende por pago (del latín “pacare”, apaciguar, satisfacer) la entrega de una
suma de dinero. Jurídicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se
abstiene del hecho prohibido.

El pago efectivo, se denomina también “solución”, del latín “solvere”, que significa desligar,
romper el vínculo que ataba al deudor con su acreedor.

Como cuestión fundamental el pago debe presuponer una obligación llamada a extinguirse,
porque de lo contrario carecería de causa, sería un pago de lo no debido y habría derecho a
repetir.
 440

La obligación que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.

2.- Por quien puede hacerse el pago.

 Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole indiferente, por
regla general, quien lo realiza (artículo 1572). Sólo en el caso de las obligaciones de
hacer, cuando se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, la ley
reputa legítima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta
que el deudor (artículo 1572.2 del Código Civil).
 Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar,
personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago que
realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el testador impuso
expresamente la obligación de pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor
extingue la obligación, sin ningún efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere
pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podrá repetir en contra de los
restantes herederos, para que éstos enteren a su vez la parte que les corresponda en la
obligación pagada por el primero.
 Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona
interesada en extinguir la obligación, distinta del deudor mismo. Tal es el caso del
fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este caso,
en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vínculo jurídico entre
acreedor y deudor, no queda terminada toda la relación jurídica. El fiador que paga tiene
derecho a que se le reembolse lo pagado (Art. 2370); lo mismo sucede si el pago lo
efectúa un codeudor solidario (artículos 1522 y 1610 número 3) o el tercer poseedor de
la finca hipotecada (artículos 1610 número 2 y 2429).
 Pago hecho por un extraño. El tercero extraño que paga puede hacerlo:
1. Con el consentimiento del deudor.
2. Sin el conocimiento del deudor.
3. Contra la voluntad del deudor. (art. 1527).

1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor. Media entre ambos, el tercero que paga y el
deudor, un mandato. El tercero es un diputado para el pago.

La obligación se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores consecuencias: el

tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (artículo 1610 número 5). El
crédito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que pagó.

Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede ejercitar las acciones
del mandato (Art. 2158).

Podrá elegir entonces entre la acción subrogatoria y la acción del mandato.

2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor. El tercero que paga en este caso, es un agente
oficioso.

La obligación se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser reembolsado
por el deudor (Art. 1573).

Pero a diferencia del primer caso, no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos
del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que le paga, opere una
subrogación convencional.

3.- Pago contra la voluntad del deudor. Art. 1574: la disposición es perentoria: salvo que el
acreedor ceda su crédito o le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se
le reembolse lo pagado.
 441

Sin embargo, el artículo 2291, pareciera estar en contradicción con el artículo 1.574, al disponer
el primer precepto que “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente
útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda”. Diversas opiniones se encuentran para
resolver tal contradicción.

Para Leopoldo Urrutia, la regla del artículo 2291 es aplicable cuando el pago es útil al deudor
(cuando evita una acción judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, será aplicable el
artículo 1574 (no sería útil por ejemplo, el pago a un acreedor benévolo).

Para Ruperto Bahamondes, el Art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un conjunto de
actos de administración de un negocio ajeno; en cambio el Art. 1574 es aplicable cuando se trata
de pagos aislados.

Para Claro Solar, no hay contradicción alguna; el Art. 1574 dispone que el tercero no tiene
derecho para que se le reembolse lo pagado; el Art. 2291 no dispone que lo pagado deba
reembolsarse, sino que otorga una acción para demandar aquello en que el pago haya sido
realmente útil, y que podrá ser inferior a lo pagado por el tercero.

3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago. El Art. 1575 señala los
requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar:

a) Que el que paga sea dueño de la cosa pagada o pague con el consentimiento del
dueño.
Como el deudor de la Obligación de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, es
indispensable que sea dueño de la misma, porque nadie puede transferir mas derechos de los
que tiene. Aplicamos aquí las reglas de la tradición (Art. 682).

Efectos del pago hecho por quien no es dueño de la cosa. Impropiamente el artículo 1.575
dice que el pago “no es válido”, sugiriendo con ello que adolecería de nulidad. No hay tal sin
embargo; lo que ocurre es que no se extingue la obligación.
 El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que había
recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligación.
 El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea
verdaderamente dueño.
 En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alios acta” y conserva su
dominio. Podrá por ende reivindicar la cosa pagada (art. 898).
En todo caso, el acreedor podrá ganar la cosa por prescripción (art. 683) y rechazar la
acción reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2º. La disposición es
una aplicación general de la tradición (art. 670: “facultad e intención de transferir el
dominio”).
c) Que el pago se efectúe con las formalidades legales. Las formas del pago son las que
señala la ley para la tradición (artículos 684 - 686).

Casos en que es válido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueño:

a) Si se verifica con el consentimiento del dueño (1575.1 del Código Civil).
El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; Art.
1818).
b) Si el que pagó adquiere posteriormente el domino (artículos. 682.2; 1819 del Código
Civil).
c) Cuando la cosa pagada es “fungible” consumible, en realidad y el acreedor la ha
consumido de buena fe; ésta consistirá aquí en la ignorancia del acreedor de que la cosa
fuere ajena.
 442

Casos en que es válido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:

a) El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo (4
y 10 años) o por la ratificación (en caso de la nulidad relativa)
b) El pago de cosa “fungible” –consumible en realidad- , consumida de buena fe por el
acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.

4.- A quien debe hacerse el pago.

Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quién hace el pago. Pero es
siempre fundamental establecer a quién debe hacerse el pago. Si el deudor paga a quien no
corresponde, el pago no extinguirá su obligación. Deberá pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo indebidamente pagado. Se aplica
aquí el aforismo “el que paga mal paga dos veces”.

El artículo 1576 regula la materia. Dispone que el pago pueda hacerse al acreedor, a su
representante o al poseedor del crédito:

a) Pago hecho al acreedor. La ley señala que bajo tal denominación quedan también
comprendidos aquellos que sucedieron al acreedor en su crédito, a cualquier titulo. Si el
acreedor falleció, el pago debe hacerse a sus herederos, y si estos son varios el pago se divide a
prorrata de sus cuotas, y cada heredero sólo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del
acreedor se comprende también a los legatarios y a los cesionarios.

Por excepción no es válido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor: Art. 1578.
 Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes, salvo que la cosa pagada hubiere
sido útil al acreedor en los términos del artículo 1688.-
 Si por el juez se embargó la deuda o ha mandado retener su pago. En realidad lo que se
embarga es el crédito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe
abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y éste por su parte no puede exigir el pago. El
acreedor tampoco podrá oponer su crédito en compensación a otro crédito (Art. 1661).
Finalmente, si el crédito se enajena, habrá objeto ilícito (Art. 1464 número 3).
 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abrió
concurso. Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al Síndico.

b) Pago hecho al representante del acreedor. La representación puede emanar de la ley, del
juez o del acreedor: legal, judicial, convencional (Art. 1579).

Formas de la diputación para recibir el pago: Art. 1580:

 Un poder general para la administración de todos los negocios del acreedor.
 Un poder especial para la administración de ciertos y determinados negocios.
 Un poder especialísimo para recibir el pago.
(Artículos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).

Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorización para recibir el pago:
artículo 1582; y Art. 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil (debe otorgarse la facultad
de percibir).

Capacidad para la diputación para el pago

La constitución de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que requiere por

parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario en cambio puede ser
incapaz, específicamente puede tratarse de un menor adulto. Art. 1581. Se trata de una
aplicación del precepto general del Art. 2128. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser
plenamente capaz; el mandatario o diputado para recibir el pago, pude ser un menor adulto.
 443

 Término de la diputación para el pago:

Extinción de las Obligaciones – Juan Andrés Orrego Acuña 8
Expira por las causas que ponen término al mandato (artículo 2163). Termina la diputación por
la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocación (artículos 1583; 1586).

 Revocación de la diputación: como contrato de confianza el mandato es esencialmente

revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputación para el pago.
Excepcionalmente no puede revocarse la diputación:
 Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos
contratantes: artículo 1584. Se justifica en este caso que el deudor no pueda
revocar el mandato, pues éste fue otorgado también por el acreedor.
 Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un
tercero: Art. 1585.

c) Pago hecho al poseedor del crédito. Art. 1576 inciso 2º. Se requiere:
 Que el pago sea hecho al poseedor del crédito (recordemos que este artículo sirve de
fundamento para quienes postulan que puede haber posesión y por ende prescripción,
sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo.
Se presume aquí que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro
ocupe su lugar (es un caso de error común, que no vicia el acto jurídico, en este caso, el
pago).
 Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la convicción íntima
de que el pago se hace al verdadero acreedor.

Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo: Art. 1577.
1. Cuando el acreedor lo ratifica.
2. Cuando el que lo recibió sucede al acreedor (incluimos aquí a los herederos, legatarios,
y cesionarios).

5.- Lugar, época y gastos del pago.

a) Dónde debe hacerse el pago: artículos 1587 a 1589.

Establece el Código primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A falta de
estipulación, el artículo 1588 plantea una distinción entre Obligaciones de especie o cuerpo
cierto y obligaciones de genero.

La obligación de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba la

especie cuando la obligación se contrajo.
Si la obligación es de género, el pago se hará en el domicilio del deudor.

El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que deben
conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crédito. El Código Orgánico
de Tribunales distingue al respecto si la acción es mueble o inmueble.

b) Cuando debe hacerse el pago.

Debe hacerse cuando la obligación se ha tornado exigible (Art. 1826).

c) Gastos del pago: Art. 1571.

 444

Serán de cuenta del deudor. Por excepción, en el caso del pago por consignación, los gastos de
la oferta y consignación válidas son de cargo del acreedor (Art. 1604).

6.- Cómo debe hacerse el pago

a) Principio general: los artículos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales en esta
materia.
1. El pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos. O sea, ha de ser
exacto.
2. El pago debe ser total.

Además, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligación, porque las reglas
son diferentes según se trate de Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de Obligaciones de
género o de Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero.

1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artículo 1569.

Estamos ante una lógica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los contratantes.
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligación se satisfaga con una
prestación diversa. Estaremos entonces ante una dación en pago.

La regla del artículo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepción:

 La dación en pago;
 Las Obligaciones modales (Art. 1093, se admite pago por equivalencia); y
 Las Obligaciones facultativas (Art. 1505).

2.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar íntegramente la prestación convenida (Art.
1591).

La disposición se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. Si la

obligación es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda demandar su
cuota y cada deudor ha de pagar sólo la suya (artículos 1511 y 1526.2 del Código Civil).

El artículo 1591 se refiere también a las obligaciones aisladamente consideradas; si median

varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede pretender; so pretexto de
lo dispuesto en el Art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal caso el
Art. 1594. Se trata de distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos (un censo, un
arrendamiento, un mutuo, etc.)

El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y legalmente.

 Derogación convencional: artículos 1591, 1593.
 Derogación legal: son excepciones legales.
 Artículo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago
de la cantidad no disputada.
 En caso de quiebra o cesión de bienes: el pago se verifica mediante el reparto de los
fondos que produzca la realización de los bienes.
 En la compensación: las deudas recíprocas se extinguen hasta la concurrencia de la
menor, de manera que el acreedor de las obligaciones de mayor valor, solo recibe
una satisfacción parcial de su crédito.
 En el pago con beneficio de competencia (Art. 1625).
 En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusión (artículo 2364).

b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.-

 445

 La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de
cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un
tercero por quien no responde el deudor.
 Si la cosa se deterioró por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el
acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del
daño.
 Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de
personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolución del contrato
(erróneamente, la ley habla de “rescisión del contrato”), con indemnización de
perjuicios. Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no está obligado a recibir
la cosa.
 Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuantía y el acreedor prefiere
llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, sólo tendrá derecho
a que se le indemnicen los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artículos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.-

c) El pago de las obligaciones de género: Art. 1509.-

 El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del género debido.
 El deudor cumple las obligaciones entregando individuos del género, de calidad a lo
menos mediana.

d) El pago de las obligaciones de dinero:

Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley Nº 18.010, referida a las “operaciones de
crédito de dinero”. La deuda de dinero constituye una deuda de género y pertenece a la
categoría de las Obligaciones de dar. Hoy en día es una materia que se trata en el ámbito del
derecho comercial.

7.- Imputación del pago.

a) Concepto: Es su aplicación a determinada obligación.

Para que suscite interés, deben concurrir diversas circunstancias:
1. Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos una
obligación que produzca intereses.
2. Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza.
3. Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.

b) A quien corresponde. Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.

1.- Corresponde en primer lugar al deudor. Art. 1596. La ley sin embargo le impone
limitaciones.
 Si la deuda gana intereses, el deudor no podrá imputar el pago al capital y luego a los
intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: Art. 1595.
 El deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que
son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.
 El deudor no podrá imputar el pago a una obligación que con él se satisfaga
parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser
forzado a recibir un pago parcial: Art. 1591.
 La imputación debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo,
corresponde al acreedor.

2.- En defecto del deudor, la imputación del pago puede hacerla el acreedor: Art. 1596.
 446

La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que la ley
impone al deudor.

3º.- Imputación hecha por la ley: Art. 1597. Las reglas son las siguientes:
 Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del
pago esté devengada a la que no lo estaba;
 Y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

8.- Prueba del pago. Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales ( art. 1698). Para
la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artículos 1708 y 1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:

 El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses: art.
1595 inciso 2º (una norma similar, se contempla en el artículo 17 de la Ley 18.010,
sobre operaciones de crédito de dinero).
 En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos: artículo 1570 (una norma
similar, se contempla en el artículo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de
dinero).
Le basta al deudor conservar los recibos de los últimos tres períodos de pago.
Se trata de presunciones de carácter simplemente legal.

B) PAGO POR CONSIGNACIÓN.

1.- Concepto. El deudor no sólo tiene la obligación, sino también el derecho a pagar, como
consecuencia de su interés en que la obligación se extinga. si el acreedor se resiste a recibir el
pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella mediante el
pago por consignación.

Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor, ni
purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor exonera al deudor del
cuidado ordinario de la cosa y le dará derecho para demandar perjuicios (artículos 1548, 1680 y
1827).

De lo dicho resulta que el deudor puede pagar aún contra la voluntad del acreedor (Art. 1598).

No sólo el deudor puede pagar por consignación; el pago puede hacerlo cualquier persona: Art.
1572.

Puede definirse entonces el pago por consignación como el deposito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o ante la
incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos
de una tercera persona (artículo 1599).

2.- Oferta y consignación. El pago por consignación requiere dos operaciones. La oferta tiene
por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo
tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.

La consignación es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.

La oferta. La necesidad de la oferta se consigna en el Art. 1600.

 Formas de la oferta: debemos distinguir:

 Si el acreedor está presente: la oferta se efectúa de acuerdo a las normas generales
del Art. 1600.
 447

 Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre

acerca de su persona: Art. 1602.

 Requisitos de fondo de la oferta: Art. 1600.-

 Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artículo 1600 número 1).
 Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legítimo representante (Art.
1600 número 2 y Art. 1578).
 La obligación debe ser exigible (Art. 1600 número 3).
 Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artículo 1600 número 4).

 Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.

 La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un receptor judicial
(Art. 1600 número 5).
Pueden éstos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efectúen la oferta, el
deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una
descripción de la cosa ofrecida.
 El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artículo 1600 número 6).
 el acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artículo 1600
número 7).

 Formas de la oferta en el caso del artículo 1602. Cuando el acreedor o su

representante no tiene domicilio en el lugar en que debe hacerse el pago, o no son
habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, se modifican las reglas
del artículo 1600 y la oferta sólo debe cumplir con los requisitos indicados en los
números 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se hará al tesorero comunal respectivo.

 Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artículo 1600, último inciso.

 Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.
 Cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción, que pueda enervarse mediante el
pago de la deuda.
 Cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación
(1601 inciso 5).

La consignación.

Concepto: Art. 1599: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de
la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la
persona de éste, y con las formalidades necesarias, a manos de una tercera persona.”

Formas de la consignación: Art. 1601.

 La consignación puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente (artículos
1.600 último inciso y 1601 inciso 5º). Es necesario que la obligación sea en dinero.
 Puede hacerse en la tesorería comunal o en un banco comercial o en el Banco del
Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago. (1601 inciso 1º)
 Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art. 1601,
inciso 2°).

Procedimientos posteriores a la consignación.

No cabe al acreedor ninguna intervención, sino una vez hecha la consignación: Art. 1601.
El artículo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignación, en que debe calificarse
la suficiencia del pago.
 448

 El deudor debe pedir al juez competente que la consignación se ponga en conocimiento

del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (artículo 1603.1 del Código
Civil).
 Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse
la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 días hábiles, contado desde
que fue notificado de la consignación, el juez, a petición del deudor, lo declarará
suficiente y ordenará alzar las cauciones sin más trámite (artículo 1603 inciso 3).
 Se entenderá que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artículo 1603
inciso 5 del Código Civil).
 El plazo de 30 días puede ser prorrogado, hasta por 30 días más (corridos, en este caso),
si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor
(artículo 1603.4 del Código Civil).

El inciso 2º del artículo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de la
consignación.

El juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el
cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato, por ejemplo; o bien el que haya
promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaración
derivada de tal extinción, como la cesación de las cauciones.

Corrobora lo dicho el Art. 1601 último inciso.

 Gastos del pago por consignación: Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se modifica
la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante
de los gastos ocasionados.
 Efectos del pago por consignación: el efecto lógico es la extinción de la deuda: art.
1605.
La extinción de la obligación se verifica en el día en que se produce la consignación.
El inciso 2º del art. 1605 establece una regla de excepción, cuando la obligación es a
plazo o bajo condición: la consignación debe haberse efectuado a más tardar el día
siguiente hábil al vencimiento de la obligación, para que ésta se tenga por cumplida
oportunamente.
 Retiro de la consignación: el deudor puede hacerlo antes o después de aceptada por el
acreedor o declarada suficiente por el juez.

Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignación son diferentes en uno y otro caso:
 Mientras la consignación no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia
ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligación subsiste (Art. 1606).
 Si se aceptó o se declaró suficiente, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento
del acreedor. En este caso, la obligación se mirará como del todo nueva (Art. 1607).
Hay una verdadera novación, y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y
codeudores y el acreedor perderá los privilegios y garantías de su crédito primitivo.

C) PAGO CON SUBROGACIÓN

1.- La subrogación en general. En general, es la sustitución de una cosa o de una persona por
otra que ocupa jurídicamente su lugar. La subrogación es real en el primer caso, y personal en el
segundo.
 Subrogación real: Algunos casos en que opera:
 En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es
subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a título oneroso (artículos 1727,
1733, 1734, 1736).
 449

 En el caso que prevé el artículo 1672: el precio y la indemnización sustituyen a la

especie o cuerpo cierto que pereció por causa imputable al deudor.
 En el ámbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia
del seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre
ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es decir, producido el
siniestro, la indemnización del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo
acontecerá, si se produce una expropiación de un inmueble hipotecado, teniendo
derecho a la correspondiente indemnización el acreedor hipotecario.

 Subrogación personal: pago con subrogación.

La subrogación personal es la sustitución de una persona por otra, que jurídicamente ocupa su
lugar.

En el ámbito de la subrogación personal, el pago con subrogación, en términos generales, es la

sustitución de un acreedor por otro a consecuencia del pago.

Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extraño o el propio deudor
pero con dineros que un tercero le suministra, la obligación se extingue respecto del acreedor,
pero se crea una relación jurídica entre el que hizo el pago o prestó el dinero para ello y el
deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podrá ejercer por quien pagó, las acciones emanadas
del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prestó el dinero, la acción emanada del
mutuo.

Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del
deudor.

Mayor seguridad de ser reembolsado tendrá el que paga, si ocupa el lugar del acreedor, porque
en tal caso se le cede el crédito con las cauciones que garantizaban el pago. Ello se logra
mediante la subrogación.

2.- Definición: Art. 1608. La definición legal no es del todo precisa, porque la palabra
“transmisión” se aplica en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, y porque, la definición
sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.

La subrogación es una ficción legal, en virtud de la cual se entiende que el crédito subsiste
después del pago, precisamente en favor del que pagó, con todos los accesorios, privilegios,
prendas e hipotecas. La obligación cambia de acreedor pero no de contenido.

En términos más precisos se la puede definir como una ficción legal en cuya virtud el crédito
que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se
extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este
tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.

No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que se haga
con dineros de un tercero; por ende, aún pagando el deudor con dineros ajenos, opera la
subrogación.

3.- Clases de subrogación. Art. 1609 del Código Civil. La subrogación puede ser legal o
convencional. La subrogación legal opera por el ministerio de la ley; la subrogación
convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero
que le pagó.

 Subrogación legal.
 450

Caracteres:
1. Se produce de pleno derecho, aún contra la voluntad del acreedor (Art. 1610 inc. 1º).
2. Excepcionalmente es solemne (Art. 1610 número 6).
3. Es necesario un texto legal que la autorice.

En todo caso, el artículo 1610 no es taxativo. En efecto, el artículo 87 de la Ley 18.092, sobre
letra de cambio y pagaré, dispone: “Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se
subrogará en todos los derechos del portador emanados del documento. El portador deberá dejar
constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago”.

Casos del artículo 1610.

Nº 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.

Se requieren dos condiciones:
 que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
 que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crédito es
privilegiado o hipotecario (artículo 2470).

Nº 2: Comprador de un inmueble que pagó a los acreedores hipotecarios.

Se requieren dos condiciones:
 que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
 Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.

Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situación muy curiosa. Para
explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate judicial un inmueble,
sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de éstas, sólo tres se purgaron (conforme a lo
dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil y en el artículo 492 del Código de Procedimiento
Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqué no se notificó al acreedor hipotecario,
por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el
acreedor hipotecario cuya hipoteca subsistió, demanda al actual propietario, momento en el cual
las hipotecas que éste pago reviven en él y deben pagárseles cuando se verifique el remate.
Agrega Alessandri que estamos ante una situación anormal, porque un individuo es acreedor
hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado: “Evidentemente, no es acreedor
hipotecario ni tiene interés en serlo, mientras el inmueble está en su poder. Pero la subrogación
presenta interés y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una
evicción en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y
el poseedor, invocando los créditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pagó se
paga de ellas cuando la propiedad se saque a remate.”

En este caso de subrogación, -como señala Hernán Larraín-, todos están de acuerdo en que el
comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las hipotecas que
ellos tenían, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Más aún, nuestra
jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a los acreedores
hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, éste siempre puede invocar
dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.

Nº 3: Pago de una deuda a la que se está obligado solidaria o subsidiariamente.

El fiador que paga satisface una obligación íntegramente ajena y se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (artículo 2372). Si son varios
los fiadores, la obligación se divide entre ellos por iguales partes (2378).
En cambio, la subrogación en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo al artículo
1522: es el interés de los codeudores en el negocio lo que determina los términos de la
subrogación.
 451

Nº 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios. Es

necesario:
 Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (artículo 1247).
 Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesión. Como dice Larraín, pasa a concurrir en la
sucesión del difunto como heredero y como acreedor.4

Nº 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.

Aquí, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede
ser expreso o tácito (Art. 2123).

Nº 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.

En este caso la subrogación es solemne.
Condiciones requeridas:
 Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
 Que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el dinero prestado se
destina al pago de la obligación
 Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe otorgarse, que el
pago se ha hecho con el dinero prestado.

Subrogación convencional.
+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no se
entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le subrogue. La
subrogación sólo podrá producirse convencionalmente.

Los requisitos son los siguientes (Art. 1611):

1. Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación y con fondos propios.
2. Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningún papel).
3. Que la subrogación tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de pago
o recibo que el acreedor otorgue al que pagó.
4. Que se cumplan las normas de la cesión de créditos: por lo tanto, la subrogación no se
perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título de crédito y
respecto del deudor y terceros con la notificación o aceptación del deudor (artículos
1901 a 1904).

4.- Efectos de la subrogación.

 La subrogación legal como la convencional producen los mismos efectos señalados en

el artículo 1612.
 El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus
accesorios. El sujeto activo de la obligación cambia, pero la obligación permanece
idéntica.
 En el sistema de nuestro Código, no cabe duda de que pasa al subrogado el crédito
mismo del subrogante. Así se desprende claramente de los artículos 1611, 1612 y 2470.-

5.- Subrogación parcial. La subrogación es parcial, si el acreedor también recibe un pago

parcial de su crédito.

Producida la subrogación parcial, el crédito pertenecerá, en parte al primitivo acreedor y en

parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo: Art.
1612.2 del Código Civil.
 452

6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogación.

El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes; por eso no se le
llama simplemente “pago” sino “pago efectivo”; se extingue efectivamente el vínculo
obligatorio.

El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de una manera “relativa”, no
extingue la deuda erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que recibió el pago. La deuda
continúa vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Sólo cambia la
persona del acreedor.

7.- Diferencias entre el pago con subrogación y la novación. La novación opera entre otras
formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligación que media entre el nuevo acreedor y el
deudor es totalmente distinta de la que mediaba entre éste y el acreedor primitivo. En otras
palabras, en la novación cambia el acreedor y cambia también la obligación.

En cambio, en el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el subrogado es la

misma: varía el acreedor pero no cambia la obligación. La diferencia apuntada tiene capital
importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la obligación primitiva,
que subsisten mediando pago con subrogación (Art. 1612) y se extinguen mediando novación,
por regla general (artículos 1640 a 1645).

8.- Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.

Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias.

En cuanto a sus semejanzas:

 En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la obligación, teniendo ahora
como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
 El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e
hipotecas (artículos 1612 y 1906).
 La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.

En cuanto a sus diferencias:

 La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
cesionario y le sirve de título un contrato de compraventa, donación, etc.
La subrogación, salvo la convencional, no requiere la voluntad del acreedor y se produce aún
contra esa voluntad.
 En la cesión de créditos, el cesionario tendrá los derechos que se le hayan cedido. En
cambio, en el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del
acreedor, además de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la
fianza, el mandato o la agencia oficiosa, según el caso.
 La cesión de créditos es siempre solemne (el artículo 1903 indica las solemnidades),
mientras que el pago con subrogación no lo es, por regla general. Sólo es solemne la
subrogación convencional y la legal en el caso del Nº 6 del Art. 1610.
 Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una parte
del crédito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.
En el pago con subrogación, el primer acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente por el
saldo de su crédito.
 En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en todo
caso, se hace responsable de la existencia del crédito (artículo 1907). Por eso se dice
que el cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía.
 453

En la subrogación no hay tal acción de garantía. Si no existe el crédito, el subrogado deberá

demandar al subrogante por pago de lo no debido.

D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.

1.- Concepto: Constituye una excepción a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser
total y el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial.

Se define en el artículo 1625.- El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza
del beneficio de competencia, un pago parcial, con deducción de lo necesario para procurarse el
deudor una modesta subsistencia. El juez deberá determinar la suma adecuada para la congrua
subsistencia del deudor.

2.- Quienes gozan del beneficio de competencia. El Art. 1626 los señala.
Cabe señalar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son incompatibles. Art.
1627.

3.- Efectos del beneficio de competencia.

Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligación en la parte insoluta. Art. 1625.-

3. La dación en pago, concepto, naturaleza jurídica, requisitos y efectos.

LA DACION EN PAGO.

Concepto. Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de una cosa
diversa de la debida.

Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida;
el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto de ser
ésta cosa distinta de igual o mayor valor que la debida (Art. 1569).

Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa diferente. La
dación en pago es el resultado de una convención entre el deudor y el acreedor que permite al
primero liberarse de la ejecución de una prestación diferente de la obligación convenida.

Requisitos de la dación en pago: No están señalados taxativamente por la ley, de manera que
debemos deducirlos de los principios generales.
 Que exista una obligación destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la
dación en pago carecería de causa.
 Que haya una diferencia entre la prestación debida y la que el deudor realiza. De lo
contrario estaríamos ante el pago.
 Que el acreedor consienta.
 Que el deudor sea capaz de enajenar y dueño de la cosa, cuando la dación en pago se
traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artículo 1575).
 Que se haga con las solemnidades legales (por ejemplo, dar en pago un inmueble,
otorgando la respectiva escritura pública).

Naturaleza jurídica de la dación en pago. La mayor parte de la doctrina ve en la dación en

pago una novación por cambio de objeto.

La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva, extinguiéndose

consecuencialmente la primera. Por la dación en pago se extingue una obligación para dejar
lugar a otra obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago.
 454

La nueva obligación está destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la nueva obligación
tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurídica de la operación.

En síntesis, en la dación en pago se extingue la obligación que el deudor tenía contraída, se crea
una nueva obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligación se
extingue apenas nacida.

El problema de la naturaleza jurídica de la dación en pago, se ha planteado respecto de la

eventual evicción de la cosa dada en pago.

Para la doctrina que considera la dación en pago como una novación por cambio de objeto, las
consecuencias en caso de evicción, son las siguientes: la evicción sobreviniente no puede revivir
el primitivo crédito, extinguido irrevocablemente al verificarse la dación en pago. El acreedor
evicto sólo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privación de la
cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantías de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas,
fianzas, etc., que caucionaban el crédito primitivo se extinguieron junto con éste.

Se cita en esta materia el Art. 2382 de la fianza, que parecería confirmar la tesis que reputa la
dación en pago una verdadera novación. No hay unanimidad en la doctrina. Ramón Meza
Barros no ve en el caso del Art. 2382 una confirmación de la doctrina de la novación, señalando:
a) La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligación
principal. La extinción de la fianza no significa necesariamente que haya novación : art.
1647.
b) El Art. 2382 más bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la
evicción renaciera el crédito primitivo, no renacería la fianza, porque el fiador ha
quedado irrevocablemente liberado con la dación en pago.
c) La disposición no tiene más justificación que el propósito de proteger al fiador, quien no
puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dación en pago le
habría privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y
de repetir en su contra.

La opinión tradicional de la doctrina (Pothier) vio en la dación en pago una modalidad del pago,
por derogación de la regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido.

El deudor no contrae ninguna nueva obligación: sólo obtiene del acreedor el permiso para
liberarse de su obligación mediante una prestación diversa de la debida.

Respecto del Art. 2382, se dice que es especial o exclusivo de la fianza, dictada para proteger al
fiador.

Consecuencias de esta doctrina en caso de evicción: se aplican las mismas reglas que al pago. Si
el acreedor sufre evicción de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser del deudor sino de un
tercero que la reclama, la dación en pago no habría sido eficaz para extinguir la obligación.

El acreedor que sufre evicción podría ejercitar las acciones de que disponía según el crédito
primitivo y valerse de las garantías que lo aseguraban. Excepcionalmente la regla no rige para la
fianza, en virtud de un texto legal expreso.

Cabe advertir que en el derecho nacional, en los últimos años la dación en pago ha sido tratada
como una modalidad del pago y no como una novación. En efecto, dispone el artículo 1792-22,
en relación al régimen de participación en los gananciales, que

“Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales.
 455

Renacerá el crédito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor
haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”

Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.

Como señala René Ramos Pazos5, la dación en pago presenta semejanzas con las obligaciones
facultativas y con la novación. Sin embargo, es posible distinguir entre cada una de estas
figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero facultándolo, al momento de celebrar el
contrato, para extinguir su obligación con otra cosa, que se designa. En este caso, nos
encontramos ante una obligación facultativa (artículo 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece
al segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se
trata de una dación en pago (artículo 1569, inciso 2º, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le
ofrece al segundo satisfacer la obligación, cuando se cumpla el plazo, con una cosa
distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la
obligación primitiva –pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue,
sustituyéndose por una nueva obligación –pagar con un automóvil-, operando entonces
una novación objetiva, por cambio de objeto, según se estudiará seguidamente. Nótese
que la petición del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo
inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habría operado una
dación en pago.

4. La confusión.

Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunión en una persona de las calidades de
acreedor y deudor de la misma obligación. En el fondo emana de la imposibilidad de la
ejecución. (Articulo 1665). Se aplica no sólo a los derechos personales sino también a los
derechos reales (Artículos 763 N° 6; 806; 885 N° 3; 2406). La confusión se puede producir por
acto entre vivos o por causa de muerte. Ejemplos: Un deudor hereda a un acreedor o viceversa;
un tercero hereda al deudor y al acreedor. Un acreedor lega su crédito al deudor.

Por acto entre vivos se producirá por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor o la
cesión al deudor del derecho de herencia en que se comprende el crédito.

La confusión puede ser total o parcial. Articulo 1667. La confusión produce los mismos efectos
que el pago (Artículo 1665), es decir, extingue la obligación con todos sus accesorios y
obligaciones accesorias. Pero la confusión que extingue una obligación accesoria no extingue la
principal.

En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusión se opere entre uno de los
codeudores solidarios y el acreedor en cuyo caso la deuda se extingue pero el deudor podrá
reclamar de sus codeudores (Artículo 1668 inciso 1º) o entre uno de los coacreedores y el
deudor, en cuyo caso la deuda también se extingue pero el acreedor deberá reembolsar a sus
coacreedores (Artículo 1668 inciso 2º). Por otra parte, hay que recordar que el beneficio de
inventario impide la confusión (Artículos 1259 y 1669).

CÉDULA XXV
Modos de extinguir las obligaciones, distintos del pago.
 456

1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto, capacidad

de las partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento.
2. La remisión: concepto, clases y efectos.
3. La compensación: concepto y clases.
4. La confusión: concepto, clasificación y efectos.
5. La pérdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos.
6. La nulidad en ciertos casos.
7. La prescripción extintiva: concepto, paralelo con la prescripción adquisitiva, su
fundamento, sus clases y requisitos.
8. Modificaciones del vínculo obligatorio: modificaciones subjetivas y objetivas; sucesión
por causa de muerte (referencia general); cesión de derechos: la cesión de créditos; la
novación: concepto, requisitos, formas y efectos.

1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto, capacidad

de las partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento.

El mutuo consentimiento o resciliación

1.- Concepto. Conforme al artículo 1567, inciso 1º, la obligación puede extinguirse por una
“convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula”.

No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero consentimiento de las
partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresión “darla por nula” refiriéndose a la
convención objeto de la resciliación. No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante
una obligación plenamente válida.

Por ello, más correcto sería decir que la resciliación es una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto
una convención o contrato, extinguiéndose las obligaciones vigentes.

Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no cumplidas en su
totalidad, pues si así fuere, en rigor ya no podrían resciliarse, por la sencilla razón de que no
existirían obligaciones destinadas a extinguierse1.

Tratándose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicación del

aforismo “las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen”.

En armonía con el precepto citado, el Art. 1545 también dispone que el contrato puede ser
“invalidado” por consentimiento mutuo.

Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo de los
contratantes, mediante la revocación. Así acontece en el mandato (Art. 2163 números 3 y 4) y
en el arrendamiento, asumiendo este último caso el nombre de “desahucio”.

2.- Alcance de la resciliación. En su virtud, la obligación se tiene por no contraída, por

inexistente, pero no “por nula”, según lo aclaramos.

Como la resciliación importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las ventajas que
podría reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si el contrato genera
derechos para ambos contratantes, deberán también ser capaces para otorgar la convención que
extingue las obligaciones.

En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de las
partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos contratos, como el de matrimonio, o el
 457

pacto sustitutivo del régimen matrimonial, contemplado en el artículo 1723 del Código Civil,
por regla general.

La ley alude también a la resciliación en el artículo 728, cuando establece que una de las
causales de cancelación de la posesión inscrita de un inmueble, es aquella que opera “por
voluntad de las partes”.

2. La remisión: concepto, clases y efectos.

LA REMISIÓN

1.- Concepto: La remisión o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor
del deudor del derecho de exigir el pago de su crédito.

La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una dación en pago, una
transacción o una novación, por ejemplo.

2.- Clases de remisión:

 Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a
renunciar a su crédito.
 Forzada: excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial, regulado por la
Ley de Quiebras, que conlleven la remisión parcial de los créditos.

 Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artículos 1128 a 1130). Se

entiende revocada la remisión si el testador cobra judicialmente su crédito o acepta el
pago que se le ofrece.
 Por acto entre vivos: importa una donación y se sujeta a las normas de las donaciones.

 Total: cuando el acreedor renuncia a su crédito íntegramente.

 Parcial: cuando el acreedor renuncia sólo a una parte de sus derechos (artículo 1.395,
inciso 3º). La remisión forzada necesariamente debe ser parcial.

3.- La remisión es una donación. Se desprende lo anterior de los artículos 1397; 1653; y 403.
Consecuencias:
 Quien remite ha de tener capacidad de enajenación del crédito que condona: 1652
(artículo 1388 en el mismo sentido)
 El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden remitir
créditos inmuebles de sus representados y para condonar créditos muebles requieren
autorización judicial: artículos 255 y 402.
 No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones
(artículos 1391 y 1392).
 La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por
hechos ofensivos que harían al deudor indigno de sucederle (artículo 1428). Tales
conductas son, fundamentalmente, las señaladas en el artículo 968 y siguientes.
 La remisión requiere de la insinuación, en los mismos términos que en las donaciones
(artículo 1401 y artículo 1653).
 La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura pública (artículo 1400,
inciso 2º).

4.- La remisión tácita. La donación debe ser expresa: artículo 1393. El mismo principio, se
recoge en el artículo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al señalar el Código que no
se presume donación, cuando una persona paga lo que no debe.
 458

La remisión sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En efecto, la remisión
no sólo puede ser expresa, sino también tácita, y lo es aquella que resulta de ciertos hechos del
acreedor que razonablemente hacen suponer su intención de renunciar a su crédito. El artículo
1654 señala los casos en que se entiende haber remisión tácita, que importan presunción legal
de la misma.
Tales casos son:
 Entrega del título al deudor, voluntariamente. La entrega del título debe hacerse por
el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse
voluntariamente, en forma libre y espontánea.
 Destrucción o cancelación del título. No es necesario que el título destruido o
cancelado se encuentre en poder del deudor; la presunción también opera si el acreedor
conserva en su poder el título cancelado o destruido.

Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser voluntaria y con ánimo de

extinguir la deuda.

Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no
hubo intención de condonar, o que la entrega, destrucción o cancelación no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el artículo 1654 hacen suponer la liberación del deudor,
pero no por la vía de la remisión, sino que por medio del pago, pues los actos enunciados suelen
ser los que realiza el acreedor después que se le satisface su crédito (especialmente cuando se
“cancela” el titulo).

5.- Remisión de la prenda e hipoteca

La remisión de dichas cauciones no implica la renuncia a los créditos por ellas garantidos:
artículo 1654, inciso 2º.

Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del crédito mismo, si el
deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el artículo 1397

6.- Efectos de la remisión

Dependerán de si la remisión es total o parcial. La remisión total extingue íntegramente la

obligación y todos sus accesorios. La remisión parcial extingue la obligación en parte. A su vez,
si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios para accionar
contra los demás debe deducir la parte condonada: artículo 1518.

3. La compensación: concepto y clases.

LA COMPENSACIÓN

1.- Concepto. Es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre dos

personas, hasta concurrencia de la de menor valor.

La compensación es en el fondo un pago ficticio, doble y recíproco. Tiene gran importancia

práctica, ya que no se justifica el doble pago en la práctica, simplificándose el cumplimiento de
las obligaciones que recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las molestias y los riesgos de
un doble pago.

Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir
ella misma.

En el negocio bancario, diariamente la institución tiene gran aplicación en las llamadas cámaras
de compensación, a través del "canje de cheques".
 459

2.- Clases de compensación:

 Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas reúnen las
condiciones previstas por la ley, aún sin conocimiento de las partes.
 Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone
un obstáculo para que se produzca la compensación legal.
 Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del
demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la
compensación legal.
La compensación voluntaria y judicial sólo tiene cabida cuando no puede producirse la
compensación legal, única que norma la ley.

3.- Compensación legal.

3.1.- Requisitos.
1. Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras. La compensación consiste
en la extinción de obligaciones mutuas: artículos 1655; y 1657. Sin embargo, no basta
que las partes sean recíprocamente deudoras, sino que además deben serlo
"personalmente", por obligaciones propias.

Aplicaciones del principio.

 El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación, lo que
el acreedor le deba a su fiador: artículo 1657, 2º
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes
del deudor, la obligación del fiador no es exigible, y la exigibilidad es indispensable
para que tenga lugar la compensación legal. El fiador forzado a pagar por la vía de
la compensación quedaría por ello privado del beneficio de excusión, lo que es
inadmisible.
 El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por vía de
compensación lo que el tutor o curador le deba a él: artículo 1657, 3º. A contrario
sensu, el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede oponer en
compensación los créditos que el pupilo tenga en contra del acreedor.
 El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos de sus
codeudores contra el mismo acreedor: artículo 1657,4º; 1520, 2º. Sólo podría
hacerlo si sus codeudores le ceden su derecho.

Excepciones al principio en el caso del mandato: artículo 1.658. El mandatario puede oponer
en compensación a los acreedores del mandante los créditos de éste y los suyos propios; a la
inversa, el mandatario no puede oponer a sus propios acreedores los créditos del mandante,
salvo autorización de éste. La compensación de los créditos propios del mandatario es posible
siempre que rinda caución, quedando subordinada la compensación a la condición de que el
mandante la ratifique.

En último término queda en claro que el mandatario no está facultado para compensar los
créditos del mandante invocando sus propios créditos.

2. Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual

género y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensación una cosa que no estará
obligado a recibir en pago.
Sólo tiene lugar la compensación, entonces, en las obligaciones de género que además
han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la calidad, debe
ser idéntica.
 460

No cabe la compensación en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en las de

hacer y no hacer.

3. Que ambas obligaciones sean líquidas. Una obligación es líquida cuando es cierta en
cuanto a su existencia y a su cuantía. Es también líquida la obligación "liquidable", es
decir, la que puede liquidarse fácilmente mediante simples operaciones aritméticas.
4. Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: Art. 1656
No son compensables por ende, las obligaciones naturales, las obligaciones a plazo o
sujetas a una condición suspensiva (artículos 1.470, 1496. 1º y 1485, 1º).
Impide la compensación la concesión de "esperas": son una convención mediante la
cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligación vencida o prorrogan el
estipulado.
Sin embargo, no impide la compensación el plazo de gracia, puesto que este es un
beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple
abstención de cobrar la deuda.

5. Que ambos créditos sean embargables. Cada acreedor debe estar en situación de
embargar lo que se le debe. Es lógico que no pueda operar la compensación respecto de
los créditos inembargables, porque no están comprendidos en el derecho de prenda
general de los acreedores.

6. Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: Art. 1664. La regla tiene
una excepción: pueden compensarse las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares
diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
 Que se trate de deudas de dinero
 Que aquel que opone la compensación tome a su cargo los gastos del pago en el
lugar convenido.

7. Que la compensación no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros:

artículo 1661. Es una aplicación del Art. 1578.
Así como no es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el
pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en todos
estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razón no es
admisible la compensación legal.
Consecuencia de lo anterior es el Art. 1661, 2º.
Cabe señalar que la ley prohíbe la compensación del crédito embargado con los créditos
que el deudor adquiera después del embargo. Por tanto, y no obstante el embargo, el
deudor podrá compensar los créditos adquiridos con anterioridad, puesto que la
compensación obró de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el crédito se había
extinguido por la compensación y el embargo resulta inoperante.
En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crédito que este acreedor
tiene contra su deudor, no podrá el deudor oponer en compensación a su acreedor los créditos
que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer
haría ilusorio el embargo. Pero si el crédito que el deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha
sido antes el embargo, entonces si puede oponerse la compensación, porque cuando se practicó
el embargo el crédito en realidad no existía, dado que la compensación opera de pleno derecho.

8. La compensación debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de pleno

derecho y aún sin conocimiento de los deudores (como acontece, por ejemplo, con el
legado de un crédito, que el acreedor deja al propio deudor). La compensación en
consecuencia, debe oponerse como una excepción en el juicio o como demanda
reconvencional.

3.2.- Casos en que no procede la compensación legal: Art. 1662

 461

1. Demanda de restitución de una cosa despojada.

2. Demanda de restitución de un depósito o comodato. La obligación del comodatario
es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la compensación, fluye de
las reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligación del depositario.
Sin embargo, la excepción ofrece interés en dos casos:
 Si la cosa dada en depósito o en comodato perece y la obligación de restituirla se
transforma en la obligación de pagar su valor: artículo 1662.
 En el caso del depósito irregular: artículos 2221 y 1662.
3. Demanda de indemnización por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar perjuicios ha quedado
judicialmente determinada, porque de otro modo sería ilíquida e imposible la
compensación.
El demandado de indemnización de perjuicios por las causales indicadas, no podrá
oponer compensación.
4. Demanda de alimentos no embargables.
Debemos tener presente los artículos 335 y 1662: este último precepto restringe la
aplicación del primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las
pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336
establece que las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.

3.3.- Efectos de la compensación legal.

La compensación legal opera de pleno derecho: artículo 1.656 del Código Civil. No es necesaria
en consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a quien
se demanda una obligación extinguida por la compensación, debe invocarla en el juicio,
demostrándose la existencia de su crédito contra el actor.

Como consecuencia del principio anterior.

1. la compensación tiene lugar sin necesidad de una manifestación de voluntad de las
partes.
2. La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que reúnen las calidades
que las hacen compensables.

Por ende, los efectos de la compensación constatada judicialmente se retrotraen al momento en

que concurrieron los requisitos legales.

La compensación extingue las obligaciones recíprocas "hasta concurrencia de sus valores". Si

ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirán íntegramente; si son de diferente valor,
se extinguirá la menor y subsistirá la otra, deduciendo el valor de la menor.
La extinción de las obligaciones extingue igualmente sus accesorios. Sin embargo, si una de las
obligaciones sólo se ha extinguido parcialmente, las prendas e hipotecas subsisten íntegramente
en virtud del principio de la indivisibilidad, que caracteriza a tales derechos reales. A su vez, los
intereses de los créditos extinguidos dejarán inmediatamente de correr.

En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el Art. 1663 dispone que se sigan las mismas
reglas que para la imputación del pago.

3.4.- Renuncia de la compensación legal.

Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recíprocos, éstos lo pueden
renunciar.

La renuncia puede verificarse antes o después que la compensación se haya cumplido, vale
decir, puede ser anticipada o posterior.
 462

Si se efectúa después de cumplidas las condiciones de la compensación legal, las obligaciones

recíprocas revivirán.

La renuncia puede ser expresa o tácita.

Renuncia tácita por la aceptación sin reservas de la cesión de un crédito.

¿Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensación que habría podido oponer
al cedente? La ley distingue si la cesión se ha perfeccionado por la aceptación o notificación del
deudor. Si medió aceptación, no es posible oponer compensación; si medió notificación puede
oponerla, artículo 1659.

La aceptación de la cesión pura y simplemente sin ninguna reserva, importa una renuncia tácita
del deudor a la compensación.

Los créditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificación de la cesión.

Renuncia tácita por no alegarse la compensación.

La compensación debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley; si el deudor
no la alega, tácitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar
luego su crédito: Art. 1660.

En principio, el crédito que no se opuso en compensación, subsiste con todos sus accesorios. Sin
embargo, el legislador ha señalado que la compensación no tendrá lugar en perjuicio de los
derechos de terceros; se sostiene por ende que la renuncia a alegar la compensación tampoco
puede perjudicar a los terceros. Se dice entonces que el crédito subsistirá sin los accesorios cuya
supervivencia dañe a terceros. Se extinguiría entonces la responsabilidad de los fiadores y las
prendas e hipotecas constituidas por terceros garantes. Sólo subsistirán las prendas e hipotecas
constituidas por el propio deudor.

4.- Compensación voluntaria y judicial.

4.1.- Compensación voluntaria. Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando
la ausencia de los requisitos legales impide la compensación legal.

Por lo tanto, se requerirá la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, según que el
requisito que impide la compensación esté establecido en beneficio común o de una sola de las
partes.

La compensación voluntaria podrá ser, en consecuencia, convencional o facultativa

Así, por ejemplo, el origen del crédito puede ser el obstáculo a la compensación. En el caso del
depósito, Art. 1662, se impide al depositario compensar su obligación de restituir la cosa
depositada. Sin embargo, como la norma está establecida en interés del depositante, éste puede
compensar su crédito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el Art. 1662, con sus
deudas para con éste.

En el mismo sentido, en la obligación a plazo, el deudor podría renunciar al plazo, para oponer
la compensación.

4.2.- Compensación judicial. Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de
una obligación ilíquida, interpone demanda reconvencional para obtener su liquidación y su
compensación con el crédito del actor.
 463

La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la
declara.

4. La confusión: concepto, clasificación y efectos. (Ver Página 452)

1.- Concepto: Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunión en una persona de las
calidades de acreedor y deudor de la misma obligación.

La extinción que la confusión produce, en suma, proviene de la imposibilidad de ejecución del

derecho del acreedor: artículo 1665.

La confusión se aplica también a los derechos reales: artículos 763 Nº 6; 806; 885 Nº 3; y 2406.

2.- Causas de la confusión. Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.
2.1.- Por causa de muerte:
 Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
 Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
 Si el acreedor lega el crédito a su deudor.
2.2.-Por acto entre vivos:
 Por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor.
 Por la cesión del derecho de herencia en que se comprende el crédito.

3.- Confusión total y parcial. La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede
referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella: Art. 1667

4.- Efectos de la confusión. Art. 1665: "Produce iguales efectos que el pago". Se extinguirán
también los accesorios de la obligación.

El Código Civil, en los efectos de la confusión, se ocupa de la fianza, de las obligaciones

solidarias y de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario: artículos 1666; 1668;
1669; 1259, respectivamente.

5. La pérdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos.

LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

1.- Principio General. Tiene aplicación aquí el aforismo “a lo imposible nadie está obligado”.

Si la prestación objeto de la obligación se torna imposible física o jurídicamente, la obligación

se extingue.

Este es un principio de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar,
hacer o no hacer.

Pero prácticamente la imposibilidad de ejecución es un modo de extinción propio de las

obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto lo reglamenta la ley.

La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la obligación

que el deudor sólo puede satisfacer dando precisamente el objeto que debe.
 464

Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género, para que la obligación
se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos del género, en
otras palabras, debe tratarse de un género limitado. Art. 1510.

2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida. Art. 1670:
 Destrucción material de la cosa debida. De acuerdo al artículo 1.486 inciso final, no es
necesario la destrucción material de la cosa (la cosa podría perder su aptitud para
destinarla a sus funciones naturales).
 Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestación prometida se hace jurídicamente
imposible. (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)
 Que la cosa se extravíe, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa
reaparezca).

3.- Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe.

Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación cuando la pérdida no es
imputable al deudor, caso en el cual la obligación se extingue. Por el contrario, si la pérdida le
es imputable, la obligación subsiste pero varía de objeto: el deudor debe el valor de la cosa y los
perjuicios ocasionados al acreedor.

4.- Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación.

 Que la pérdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga de caso
fortuito o fuerza mayor: artículo 1547.
 Que la pérdida sea total: si es parcial, el acreedor recibirá la cosa en el estado en que se
encuentre: artículo 1590.
La obligación subsiste y el acreedor deberá soportar los deterioros. Exceptúanse los casos en
que el deudor responde aún por el caso fortuito.

5.- Pérdida de la cosa imputable al deudor. Lo será cuando proviene de su hecho o culpa. La
obligación variará de objeto: artículo 1.672. Se debe:
1. El precio de la cosa;
2. Indemnización de perjuicios.

Pérdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable. La obligación, de
todos modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia de culpa atenúa la responsabilidad
del deudor; Art. 1678. Se deberá solamente el precio.

Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y él por tanto, tenían
la obligación de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor también responde por hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable: artículos 1679; 2320.

Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor. Se extingue también la

obligación. Se asimila por la ley esta situación al caso fortuito. El deudor, en todo caso, debe
ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero, para la indemnización del
daño causado. El acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artículo 1677.

Pérdida durante la mora del deudor, distinguimos:

1. Si la cosa no habría perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la cosa
y los perjuicios de la mora: artículo 1672 inciso segundo: La obligación subsiste y varía
de objeto.
2. Si el caso fortuito igual habría sobrevenido estado la cosa debida en poder del acreedor:
sólo se deberá indemnización moratoria: artículo 1672 inciso 2º. La obligación se
extingue en todo caso.
 Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: artículo 1673.
 465

 Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artículo 1676.
 Pérdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor eximido de
responsabilidad, pero sí la atenúa: sólo responde del dolo o culpa lata.
Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levísima, la obligación igual se extingue, sin
necesidad de indemnizar perjuicios: artículo 1680.

6.- Reaparición de la cosa perdida. Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el

deudor debe entregarla, para cumplir así su obligación

Pero si el extravío se debió al hecho o culpa del deudor o durante su mora y el deudor debió
pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibió, si pretende que se le entregue la cosa
recobrada: artículo 1675.

7.- Reglas de carácter probatorio. Art. 1.671; 1.674; 1.547 inciso 3º.-
Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deberá probar:
 Que la cosa pereció por caso fortuito.
 Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habría ocurrido y
perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicación de las reglas generales del onus probandi.

6. La nulidad en ciertos casos. (VER NULIDAD)

7. La prescripción extintiva: concepto, paralelo con la prescripción adquisitiva, su

fundamento, sus clases y requisitos.

LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.

1.- Generalidades. Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripción

adquisitiva -modo de adquirir el dominio y demás derechos reales no expresamente
exceptuados- y de la prescripción extintiva, que de acuerdo con el número 10 del artículo 1567
es un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicación es más amplio, pues
extingue los derechos personales y aún los derechos reales, con excepción del dominio que no
es susceptible de perderse por el no uso.

Fundamentos de la prescripción extintiva. Entre otros, se mencionan:

1. Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su intención
de abandonarlo o renunciarlo.
2. Constituye una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.
3. El transcurso del tiempo, que convierte una situación de hecho en un estado de derecho.
4. La presunción de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus
derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
5. En el interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripción extintiva.
 La prescripción extingue las acciones.
En nuestro derecho la prescripción no extingue propiamente las obligaciones. En efecto,
debemos recodar que la obligación, aun prescrita, subsiste, ahora como natural, pero obligación
en fin (artículo 1470).
 La prescripción trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios de
compeler al deudor al cumplimiento de la obligación, es decir, queda privado de
acción.

2.- Definición de prescripción extintiva. Es un modo de extinguir las acciones y derechos

ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales (artículo 2492).
 466

3.- Requisitos de la prescripción extintiva. A pesar del tenor del artículo 2514, la prescripción
extintiva exige varios requisitos. Ellos son:
1. Que la acción sea prescriptible.
2. Que la prescripción sea alegada.
3. Que la prescripción no se haya interrumpido.
4. Que la prescripción no esté suspendida.
5. Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

1.- Que la acción sea prescriptible.

Principio General: las acciones son generalmente prescriptibles.
Acciones imprescriptibles: Cabe señalar que las leyes que declaran imprescriptible unos
derechos son de aplicación inmediata. La prescripción que comenzó a correr bajo el imperio de
una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la
imprescriptibilidad de la acción o derecho (Art. 26 Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).

Son acciones imprescriptibles:

1. La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos 195 y 320
(contraexcepción: acción a que se refiere el artículo 206).
2. La acción para pedir la destrucción de una obra nueva, a que se refiere el artículo 937
(norma medioambiental prevista en el Código Civil “avant la lettre”).
3. La acción de nulidad de matrimonio (Art. 48 Ley de matrimonio civil), salvo
excepciones señaladas por la ley.
4. La acción de divorcio (artículo 57, Ley de Matrimonio Civil).
5. La acción del cobrador, para citar de evicción al vendedor.
6. La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes, poniéndose fin a la
sociedad conyugal.

Caso de la acción de partición: artículo 1317. Mientras dure la indivisión, la acción de

partición podrá entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros
quedarían impedidos de solicitar la partición, en otras palabras, estarían obligados a permanecer
en la indivisión.

La comunidad sin embargo, puede tener término porque una persona -comunero o extraño-
adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común. Con la salvedad que para una
parte de la doctrina, ello sólo podría acontecer tratándose de un tercero y no de un comunero,
porque entre comuneros no correría prescripción. Refutando tal posición se dice que no correrá
prescripción adquisitiva mientras los comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de
copropietarios; pero desde que alguno de los comuneros posee el bien común en forma
exclusiva, desconociendo el derecho de los demás, podría adquirirlo por prescripción.

La prescripción no puede afectar la acción de partición directamente y servir para consolidar un

estado de indivisión. En otras palabras, la acción de partición no se extingue por prescripción
extintiva.

Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguirá la acción de
partición por vía consecuencial. En resumen, “si no hay indivisión sin acción de partición,
tampoco hay acción de partición sin indivisión”.

Imprescriptibilidad de las excepciones.

Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran tanto como las
acciones que están destinadas a rechazar. Pueden hacerse valer en cualquier tiempo en que el
acreedor deduzca acción.
 467

Constituyen excepción al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El

deudor no podrá oponerlas como excepción, saneada la nulidad de conformidad a los artículos
1683 y 1691.

2.- Que la prescripción sea alegada (Art. 2493).

Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la prescripción

1. La prescripción de la acción ejecutiva, al examinar el título, no dando lugar a la
ejecución: artículo 442 del Código de Procedimiento Civil.
2. Prescripción de la acción penal y de la pena (el procesado debe hallarse presente en el
juicio).
Quién puede alegar la prescripción. Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal,
solidario o subsidiario. Art. 2496. También pueden alegarla los terceros garantes o terceros
poseedores del bien hipotecado o empeñado. No pueden invocar la prescripción los acreedores
del deudor (porque sería un caso de acción oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).

La prescripción extintiva normalmente es una excepción. Si el acreedor demanda el

cumplimiento, la prescripción cobra interés para el deudor y podrá utilizarse para rechazar la
tardía pretensión del acreedor. Esta suele ser la regla general. Para el Código de Procedimiento
Civil, se trata de una excepción perentoria, destinada directamente a enervar la acción.

Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene interés en que la prescripción se
declare, pueda ejercitar una acción destinada a obtener tal fin. Demandará para ello en juicio
ordinario.

Renuncia de la prescripción: artículo 2494. La renuncia puede ser expresa o tácita, “pero sólo
después de cumplida”.

La renuncia expresa resultará de una explícita declaración de voluntad del deudor. La renuncia
tácita proviene de la ejecución de ciertos actos que demuestran inequívocamente la intención de
renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripción
(implican renuncia tácita por Ej. los abonos a las deudas; el pago de intereses; la petición de un
plazo al acreedor.)

No se admite la renuncia anticipada de la prescripción y si se produce adolecerá de nulidad

absoluta. Si se permitiera la renuncia anticipada, la prescripción dejaría de desempeñar su
misión de interés público.

El artículo 2495 exige en la renunciante capacidad para enajenar.

3.- Que la prescripción no haya sido interrumpida.

Concepto: Para que la prescripción opere hace falta la inactividad del acreedor y la pasividad
del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, éstas no se extinguirán por la
prescripción. Si el deudor reconoce la existencia de las obligaciones, tampoco se consumará la
prescripción

En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripción. La interrupción es el efecto

de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripción e
impiden que ésta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripción produce un doble efecto:
detiene el curso de la prescripción, y torna inútil el tiempo transcurrido.

Formas de interrupción de la prescripción. Art. 2518

La interrupción puede ser natural o civil.
 La interrupción civil es obra del acreedor;
 468

 La interrupción natural es obra del deudor.

1.- Interrupción civil por la demanda judicial.

El artículo 2.518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones
extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer valer su
crédito. Se requiere demandar. Tampoco interrumpen la prescripción diversas gestiones
judiciales que no merecen el calificativo de demandas, como por ejemplo las gestiones de
preparación de la vía ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la cesión de un crédito,
etc.

Pero no basta con la sola interposición de la demanda. Esta debe ser notificada (artículo 2503 Nº
1).

Cabe señalar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la

incompetencia del tribunal ante el que se presentó la demanda sea o no inconveniente para la
eficacia de la interrupción de la prescripción. Ramón Meza Barros adhiere a la segunda opinión,
señalando que por lo demás, el artículo 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente.

Casos en que la demanda no interrumpe la prescripción: están enumerados en el artículo

2503 (ver prescripción adquisitiva).

2º.- Interrupción natural por el reconocimiento del deudor.

En general, importan interrupción natural los actos del deudor que muestran su inequívoca
intención de no aprovecharse de la prescripción en curso.
La interrupción natural no difiere de la renuncia de la prescripción, salvo en cuanto al momento
en que se produce la renuncia supone una prescripción cumplida; la interrupción natural no es
sino una renuncia a la prescripción en marcha.

Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tácito.

Efecto de la interrupción de la prescripción: produce un doble efecto:

 Detiene el curso de la prescripción.
 Hace perder todo el tiempo transcurrido.

Desde el momento que provienen de un acto jurídico, los efectos de la interrupción de la

prescripción son relativos.

La interrupción sólo afecta a las personas entre quienes se ha producido: artículo 2519.

Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupción.

 Tratándose de obligaciones solidarias: artículo 2519.
 Tratándose de obligaciones indivisibles: artículo 1529.

4.- Que la prescripción no esté suspendida.

Concepto de suspensión: se basa en el principio “en contra del que está impedido para actuar
no corre plazo”.

La suspensión es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la

prescripción no corre en contra suya.

El Art. 2.509 señala en favor de quienes se suspende la prescripción

 469

Efectos de la suspensión de la prescripción. No hace perder el tiempo transcurrido, a

diferencia de la interrupción. El curso de la prescripción simplemente se detiene; cesando las
causas de la suspensión, el tiempo puede seguir corriendo útilmente: artículo 2.509.

Límites de la suspensión: no detiene indefinidamente el curso de la prescripción, hasta que

cese la incapacidad del acreedor. Art. 2520 inciso 2: El límite es de 10 años.

5.- Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

El plazo es el elemento fundamental de la prescripción, y común a la adquisitiva y extintiva.

El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artículos 48, 49 y 50 del Código
Civil.
 Comprende los días feriados (o sea, son continuos).
 Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del último día del plazo.

Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde que la obligación es
exigible. Art. 2514 inciso 2º.

Por lo tanto, si estamos frente a una obligación a plazo, la prescripción corre desde que se
cumple; si estamos ante una obligación subordinada a una condición suspensiva, desde que se
verifique el hecho.

Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cómputo distintas:

 Artículo 1880, acción resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4 años,
contados desde la fecha del contrato.
 Art. 1896, acción rescisoria que emana de lesión enorme, prescribe en 4 años contados
desde la fecha del contrato.
 Art. 1216, acción de reforma del testamento, prescribe en 4 años, contados desde que
los interesados “tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios”.

El plazo de prescripción lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por las partes,
ni aumentado o disminuido.
Excepcionalmente, los contratantes tienen tal facultad:
 Artículo 1880: las partes pueden restringir el plazo.
 Artículo 1885: ídem
 Artículo 1866: pueden ampliar o restringir el plazo.

Clasificación de la prescripción en relación con el tiempo necesario para prescribir: se

distingue por la doctrina entre prescripción de largo tiempo y prescripción de corto tiempo.

1.- Prescripción de largo tiempo

1.1.- Acciones personales: artículo 2.515.
 Prescripción de las acciones ordinarias: 5 años
 Prescripción de la acción ejecutiva: 3 años. Prescrita, se convierte en ordinaria y dura
dos años más.

1.2.- Acciones de obligaciones accesorias: prescriben con la obligación principal. No

sobreviven a la obligación para cuya garantía se constituyeron: artículos 2381 Nº 3; 2434 –
2516.

1.3.- Acciones reales derivadas del dominio.

Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de propiedad se pierde
porque otra persona lo adquiere. Se extingue en consecuencia el dominio no por la prescripción
extintiva, sino por la adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
 470

 Prescripción de la acción reivindicatoria: sigue el principio enunciado, no se extingue

por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la pérdida del derecho de propiedad.
Art. 2517. Por ende, el plazo de prescripción variará entre dos y diez años.
 Prescripción de la acción de petición de herencia: sigue el mismo principio: el
derecho de herencia y la acción consiguiente de petición de herencia se extingue con la
prescripción adquisitiva del respectivo derecho.
Regla general: 10 años: artículo 2512 Nº 1.
Excepción: 5 años, tratándose del heredero putativo al que se le concedió la posesión efectiva, y
siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de mala fe.
 Derechos reales, desmembraciones del dominio: artículo 2498. Así, artículos 766-
806 (usufructo); 812 (uso y habitación), 822 (servidumbres).

Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden

ganar por prescripción (artículo 882).

Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, también opera como causal
de extinción el no uso.

Servidumbres: artículo 885 Nº 5 (3 años). Por ende, la servidumbre se extingue de dos

maneras:
 Por la prescripción adquisitiva de 5 años (artículo 882), extinción que supone su
adquisición por otra persona.
 Por la prescripción extintiva de 3 años (artículo 885 Nº 5), por su no ejercicio.

En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitación, prescribirán también por haberse dejado
de gozar por 5 años.

2.- Prescripción de corto tiempo:

Se distinguen dos clases. A la 1ª, se refieren los artículos 2521 a 2523; a la 2ª, el artículo 2524.
La doctrina denomina las primeras prescripciones de pago, y prescripciones especiales las
segundas.

2.1.- Prescripciones presuntivas de pago.

 Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos años.
 Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un año.
 Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres años.

La regla anterior tiene dos excepciones:

 Impuesto sujetos a declaración, seis años cuando la declaración no se hubiera
presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
 Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 años si no se hubiere solicitado
la liquidación provisoria o definitiva del impuesto.

Artículo 2523: Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden sí interrumpirse.

Establece al efecto el inciso 2º del artículo 2523:
“Interrúmpense:
1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;
2º Desde que interviene requerimiento.

En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.”

Ahora bien, la prescripción del artículo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se produce
aquí lo que la doctrina ha denominado la intervención de la prescripción. De esta forma, una
 471

prescripción que era de corto tiempo, se ha transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o
de 5 años.

2.2.-Prescripciones especiales: 2524.

Artículo 928: 6 meses (acción de despojo violento); 1.866 (6 meses acción redhibitoria en las
venta de muebles); 920 (1 año acciones posesorias); 1.869 (1 año acción para pedir la rebaja del
precio por existir vicios redhibitorios); 1.216 ( 4 años, acción de reforma del testamento) 1.885
(acción derivada del pacto de retroventa); 2.332 (4 años para perseguir la responsabilidad civil
por un delito o cuasidelito; artículo 2468 (un año, acción pauliana o revocatoria).

2.3.- Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas generales.

Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
 Acción rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de los
herederos menores (artículos 1.691 y 1.692)
 Acción de reforma del testamento (artículo 1.216).

8. Modificaciones del vínculo obligatorio: modificaciones subjetivas y objetivas; sucesión

por causa de muerte (referencia general); cesión de derechos: la cesión de créditos; la
novación: concepto, requisitos, formas y efectos.

LA NOVACIÓN

1.- Concepto: Art. 1628. Una nueva obligación sustituye a la antigua, la que se extingue, y por
ello la novación es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una
nueva obligación, y por ello el Art. 1630 alude al “contrato de novación”.

La novación entonces, es una operación con una doble finalidad, extintiva y creadora de
obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transacción, aunque en este caso, el Código
la trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artículo 1567 número 3, al enumerar
los modos de extinguir las obligaciones).

2.- Requisitos de la novación

1. Existencia de una obligación destinada a extinguirse
2. Una nueva obligación que reemplaza a la anterior
3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
4. Capacidad para novar
5. Intención de novar o “animus novandi”.

1.- Existencia de una obligación destinada a extinguirse. La nueva obligación tiene como
razón de ser la anterior que se extingue. La obligación primitiva debe ser válida; la nulidad de la
primera obligación invalida igualmente la novación: este es el principio general.

Sin embargo, para resolver con precisión las consecuencias de la nulidad de la primitiva
obligación debemos examinar las causas que determinan la nulidad.

En efecto, las obligaciones naturales señaladas en los números 1 y 3 del Art. 1470, pueden ser
novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.

Por otra parte, si la obligación es nula relativamente, la novación puede importar una
ratificación tácita (Art. 1695).

El Art. 1633 establece una lógica consecuencia de los principios enunciados, al aludir a una
obligación condicional. La convención indicada en el inciso 2º, no importa novación: crea una
obligación pero no extingue una anterior que no llegó a nacer.
 472

2.- Creación de una nueva obligación. La nueva obligación debe ser válida a lo menos
naturalmente: artículo 1630.
Si la nueva obligación es condicional, subordinada a una condición suspensiva, no hay novación
mientras no se cumpla la condición; si la condición falla, no habrá novación en definitiva art.
1633.

3.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. La diferencia debe referirse a los
elementos esenciales de la obligación, acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las
formas que puede revestir la novación: Art. 1631.

Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligación, como el lugar

y la época del pago, no importa novación.

4.- Capacidad para novar. El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en
virtud de la obligación original, porque la novación implica para él una renuncia de tales
derechos.

Desde el punto de vista del deudor, dado que la novación crea una obligación nueva es un
contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligación que de él
emane. Sin embargo, como el contrato de novación debe ser válido a lo menos naturalmente,
pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se
trataría sólo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los disipadores
interdictos, a juicio de otros: artículo 1470 número 1). Por lo tanto, basta que el deudor sea
capaz de contraer una obligación natural.

La novación puede ser hecha por medio de mandatario (artículo 1629). Sin embargo, debe tener
especial facultad para ello o la libre administración de los negocios del comitente o del negocio
a que pertenece la deuda.

5.- Animo de novar. El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligación no
supone naturalmente que su propósito sea sustituir la primera obligación por la segunda.

Tal propósito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de lo contrario,
ambas obligaciones existirían paralelamente. La manifestación de este ánimo de novar puede ser
expresa o tácita. Es expreso el ánimo de novar cuando las partes formal o explícitamente lo
manifiestan; es tácito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la
nueva obligación envuelve la extinción de la anterior.

El “animus novandi” es esencial en la novación: Art. 1634.

En un caso sin embargo, el ánimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio de
deudor: Art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente
ánimo de novar, porque el tercero podrá obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso
ser un simple diputado para el pago.

3.- Formas de la novación

3.1.- Formas: Art. 1631 la novación puede efectuarse de tres modos:
1. Sustituyéndose la causa o el objeto de la obligación;
2. Sustituyéndose al acreedor;
3. Sustituyéndose al deudor;

En el primer caso cambia la obligación pero permanecen las mismas partes; como generalmente
el cambio se refiere al objeto de la obligación se le denomina novación objetiva.
 473

En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligación y se habla
de novación subjetiva.

3.2.- Novación objetiva: 1631 Nº 1.

Puede revestir dos formas:
1. Novación por cambio de causa;
2. Novación por cambio de objeto.

Novación por cambio de objeto. Para que haya novación es necesario que el deudor se obligue
a ejecutar una prestación distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligación
cambie.

La transformación que experimente el objeto de la obligación ha de ser sustancial, de manera

que no hay novación si la prestación debida se mantiene en lo esencial, alterándose sólo
circunstancias secundarias o accesorias.

Por tanto, no hay novación si las partes se limitan a constituir una garantía, suprimen una
existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.

Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó primero a pagar en un plazo de 6
meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la celebración del
contrato que originó la deuda, las partes convienen que cuando ésta se haga exigible, el deudor
pagará transfiriéndole al acreedor un automóvil de cierta marca, modelo, año, etc. Nótese que la
estipulación debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse éste, aceptando en ese
momento el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se había comprometido el
deudor, no estaremos ante una novación, sino ante una dación en pago.

El Art. 1648 se refiere a la mutación del lugar del pago, quedando en claro que no hay novación;
los artículos. 1649 y 1650 aluden a la prórroga y reducción del plazo, casos en los cuales
tampoco hay novación. En el mismo sentido, el Art. 1646 deja en claro que el aumento o
disminución de la cantidad, género o especies debidas, tampoco importa novación.

Tratándose de la estipulación de una cláusula penal, es necesario hacer algunas precisiones: Art.
1647. Debemos distinguir:
1. Si son exigibles la obligación primitiva y la pena, no hay novación.
2. Si sólo es exigible la pena: hay novación desde que el acreedor reclama el pago de la
pena.

Novación por cambio de causa. Hay novación en este caso, cuando permaneciendo invariable
el objeto debido, cambia la causa de la obligación.

Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con su
acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos, en la
misma compraventa, el comprador suscribe un pagaré en favor del vendedor, con expreso ánimo
de novar, obligándose a pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la
obligación de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novación, naciendo una
nueva obligación, cuya causa no es dicho contrato de compraventa, sino un mutuo,
documentado en el citado pagaré. No hay novación objetiva por cambio de objeto, porque se
debe lo mismo –una suma de dinero-, pero sí hay novación objetiva por cambio de causa, pues
la causa jurídica en virtud de la cual el deudor está obligado al pago, no es un contrato de
compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novación será muy útil, pues con ella,
desaparece la condición resolutoria pendiente, de manera que los terceros que adquieran la cosa,
no se verán expuestos a perder su dominio, por aplicación de los artículos 1490 y 1491, ya
estudiados en las obligaciones sujetas a condición resolutoria.
 474

3.3.- Novación subjetiva

Puede revestir dos formas:
 Novación por cambio de acreedor;
 Novación por cambio de deudor.

Novación por cambio de acreedor: 1631 número 2. Ocurre cuando el deudor contrae una
nueva obligación para con un tercero, declarándole libre el acreedor de la primitiva obligación.

El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia sólo la persona del acreedor.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos,
el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una
cesión del crédito o a consecuencia de una subrogación.
Pero en estos casos, la obligación no varía y por ende no hay novación: Art. 1632, inciso
2°.
b) Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podrá
verse privado de su crédito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con
subrogación legal, pero jamás en la novación por cambio de acreedor.
c) Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos, sin que medie su consentimiento.

Novación por cambio del deudor: 1631 número 3. Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo
deudor al antiguo, que en consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligación, que
otro contrae.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artículo 1635. Si el acreedor
no libera al deudor primitivo según las circunstancias, el nuevo deudor será un fiador,
un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.
b) Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novación y eventualmente podría haber cesión de acciones, en el caso
que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artículo 1636.

La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor: artículo
1631 número 3, inciso 2º. Esta regla es consecuencia del principio consignado en el Art. 1572,
que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso contra la voluntad del
deudor. En todo caso, nada impide que la novación se verifique con el consentimiento del
deudor primitivo. Se denomina entonces delegación. Si por el contrario no interviene el
consentimiento del primitivo deudor, la operación se denomina expromisión.

La delegación puede ser perfecta o imperfecta. La delegación perfecta tiene lugar cuando el
acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novación. La delegación
imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor (aquí no hay
novación). En la expromisión, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero éste nada dijo,
se produce novación; en caso contrario, si el acreedor no liberó al primitivo deudor ni éste
expresó su voluntad, no hay novación y recibe tal figura el nombre de adpromisión.

En síntesis. Producen novación:

 La delegación perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del
deudor primitivo);
 La expromisión (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no la del
deudor primitivo);
 475

No producen novación:
 La delegación imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor, pero
no voluntad del acreedor);
 La adpromisión (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo; sólo se
manifiesta la voluntad del nuevo deudor).

En estos dos casos, el tercero será considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para
el pago.

4.- Efectos de la novación. La novación produce un doble efecto fundamental: extingue la

obligación primitiva y crea una nueva obligación distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligación se extinguen también los intereses, artículo 1640.
b) Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación, artículo 1641.
c) Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligación antigua, artículo
1642, inciso 1 del Código Civil.
d) Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios: artículo 1645.
En el mismo sentido, artículos 1519 y 2381 número 3.

Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepción,
modifiquen los efectos señalados. Por ende, pueden convenir que continúen debiéndose
intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligación; que la
obligación nueva cuente con la garantía de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban
la obligación extinguida. En todo caso, deberán consentir también los garantes que han
constituido cauciones reales o personales.

Sin embargo, los privilegios de la primera obligación se extinguen irremediablemente. El Art.

1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son inherentes a los créditos y tienen su
origen en la ley, y con excepción de la prenda, no pueden tener como fuente una convención.

Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas. La ley la ha
sometido a una rigurosa reglamentación.
1. Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente: artículo 1642,
inciso 1º. La reserva debe ser contemporánea de la novación.
2. Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el
consentimiento del dueño: artículos 1642, inciso 2º; y 1643, inciso 2º
3. Las prendas e hipotecas que se reservan sólo garantizan el primitivo monto de la
obligación: artículo 1642, inciso 3º
4. La última limitación es la del Art. 1643, inciso 1º. En términos simples, la ley quiere
decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El
fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores
hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan
perjudicarse. Por Ej. suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca
de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la
primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a
ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres
hipotecas constituidas sobre él, lo que irrogaría un evidente perjuicio para los demás
acreedores hipotecarios del segundo deudor (artículo 2477). En síntesis, la prenda y la
hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no
pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en
que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.

En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepción a los principios generales en orden a que
las cauciones, accesorias de la obligación que se extingue, debieran extinguirse con ella.
Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la obligación principal,
 476

para asegurar la obligación nueva. Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e
hipotecas que caucionaban la primitiva obligación caucionan la nueva obligación.

 Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovación de las prendas e

hipotecas: Art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la constitución de nuevas
prendas e hipotecas.

 Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor

En la novación por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor son de
cargo del acreedor: artículo 1637.

Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

 Si en el contrato de novación se formuló una expresa reserva para el caso de insolvencia
del nuevo deudor, el acreedor podrá accionar contra el deudor primitivo.
 Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública o conocida del
deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor primitivo.

CÉDULA XXVI
Fuentes de las obligaciones: aspectos generales.

1. Concepto de fuente de las obligaciones.

2. Evolución histórica del sistema de fuentes.
3. Configuración dogmática de las fuentes en el Código Civil chileno.
4. Discusiones en torno al estatuto de carácter general o supletorio de responsabilidad en
nuestra legislación.
5. El problema del cúmulo u opción de responsabilidad.
6. Diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extra-contractual.
7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

1. Concepto de fuente de las obligaciones.

Se la define como los hechos de que proceden, las causas que la generan o las figuras que la
generan o les dan nacimiento.

2. Evolución histórica del sistema de fuentes.

Evolución histórica

El Derecho Romano conoció sólo de dos fuentes de las obligaciones: los delitos y los contratos.
De estas dos fuentes la más antigua era los delitos. Con el transcurso del tiempo los romanos
entraron en relación con otros pueblos y las nuevas necesidades que de ellos surgieron dieron
origen a una nueva fuente de las obligaciones, a la que se denominaron ex variae causarum
figurae.

El jurista Gayo dividió a esta fuente de las obligaciones en: cuasidelitos y cuasicontratos, según
si la causa de la obligación se parecía más a un contrato o a un delito.

Finalmente Modestino agregó otras dos fuentes de las obligaciones que eran: el pacto pretoriano
y la ley.

Por ende el Derecho Romano reconoció 5 fuentes de obligaciones:

 Los contratos. Acuerdos de voluntades de dos o más personas para crear una obligación.
 477

 Los cuasi contratos. Aquellos actos que sin ser acuerdos de voluntad como los contratos
generaban efectos similares a éstos.
 El delito. Cuando una persona intencionalmente causaba un daño a otra.
 El cuasi delito. Cuando el acto negligente de una persona producía un daño.
 La ley. Es la fuente inmediata de la obligación. Las obligaciones nacen de la ley, es
decir sólo su autoridad le da nacimiento a una relación de obligaciones concreta
(deudor, acreedor y prestación debida) con independencia de todo acto voluntario o de
comportamiento del sujeto. La ley da origen a la obligación, de la voluntad de la ley
surgen las obligaciones.

3. Configuración dogmática de las fuentes en el Código Civil chileno.

Tres disposiciones conforman la “trilogía” de las fuentes de las obligaciones: artículos. 1437,
2284 y 2314. A ellas podemos agregar el artículo 578, que al definir los derechos personales,
deja en claro que los sujetos se obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por
disposición de la ley (tratándose de las demás fuentes).

De ellas se desprende la enumeración tradicional: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos

y la ley.

Contrato es la convención que crea obligaciones. Como acto jurídico, es bilateral (requiere la
manifestación de dos o más voluntades para nacer), y como acto jurídico bilateral, es aquél que
genera obligaciones. El artículo 1438 hace sinónimos a la convención y al contrato, pero la
doctrina las distingue netamente. El objeto del contrato, son las obligaciones que genera; a su
vez, el objeto de las obligaciones, es una prestación que puede consistir en un dar, hacer o no
hacer.

Cuasicontrato es un hecho voluntario, lícito y no convencional, que impone obligaciones. No

está definido por el Código, pero de los artículos. 1437 y 2284 se desprenden el concepto. Su
diferencia fundamental respecto a los contratos, reside en el rol que juega la voluntad. El
concurso de voluntades es de la esencia del contrato; el cuasicontrato, en cambio, excluye la
idea de un concierto de voluntades. El artículo 2285 dispone que hay tres principales1
cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.

Delito es un hecho ilícito, cometido con la intención de dañar. Lo que lo caracteriza es que se
trata de un acto doloso.

Cuasidelito es un hecho ilícito culpable, cometido sin la intención de dañar. La culpa lo

caracteriza.

La distinción entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil, pues las
consecuencias son idénticas: la reparación del daño, tomando en cuenta la entidad del perjuicio
causado. Se castigan con una pena única: la indemnización de los perjuicios proporcionada al
daño causado.

La ley es la última fuente de las obligaciones, en la clasificación tradicional. Son obligaciones

legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposición de la ley (artículo 578).
Tienen por ende un carácter excepcional. Es necesario un texto expreso de la ley que las
establezca (artículo 2284).

4. Discusiones en torno al estatuto de carácter general o supletorio de responsabilidad en

nuestra legislación.

5. El problema del cúmulo u opción de responsabilidad.

 478

¿Puede acumularse la indemnización que se deba por el autor con otras prestaciones que se
deban a la víctima por terceros con motivo del daño sufrido? ¿Puede la víctima reclamar ambas
indemnizaciones o prestaciones?

Por ejemplo, si la víctima de un accidente automovilístico tiene asegurado su vehículo: ¿Puede

acumular la indemnización por el cuasidelito con la indemnización que le debe la aseguradora?

Se señala que la acumulación de indemnizaciones implicaría un enriquecimiento para la

víctima; en efecto, desde el momento que ésta recibe una de las indemnizaciones -de la
aseguradora, en el ejemplo,- no habría daño en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltaría
uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al planteamiento
anterior indicándose que no resulta equitativo que el autor del daño resulte beneficiado de la
prestación que un tercero haga a la víctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegaría al
absurdo que el contrato cedería en la práctica en favor de un tercero extraño, causante del propio
daño.

Para llegar a una solución, se sostiene que habría que indagar si la prestación del tercero
significa o no una reparación integral del daño causado. Si la respuesta es afirmativa, el cúmulo
de indemnizaciones sería inaceptable, pues implicaría una doble indemnización o reparación del
daño. En cambio, si la reparación sólo fuere parcial, sería procedente dirigirse en contra del
autor, por la diferencia.

Cúmulo u opción de responsabilidades. Otro problema debatido por la doctrina, dice relación
con el cúmulo u opción de responsabilidades. Consiste, como señala Rubén Celis, “en
determinar si los perjuicios provenientes de la infracción de una obligación contractual,
cuasicontractual o legal pueden demandarse conforme a las normas de la responsabilidad
contractual o a las normas de la responsabilidad extracontractual, según lo que convenga al
acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una obligación hay un
hecho doloso o culpable que causa daño.”

Como bien precisa Celis, más que un problema de cúmulo, estamos ante una hipótesis de opción
de responsabilidades, lo que ciertamente tendrá importancia, dadas las diversas normas que
rigen a la responsabilidad contractual y extracontractual.

Aunque no han faltado opiniones favorables a la opción, la doctrina mayoritaria (sustentada por
Alessandri y a la cual adhiere Celis), postula que debe rechazarse la tesis de la opción de
responsabilidades. Así, la infracción a una obligación contractual, cuasicontractual o legal, sólo
da origen a la responsabilidad contractual. Ello, “porque cuando las partes o la ley, supliendo o
interpretando la voluntad de aquellas (artículo 1547), han determinado la culpa de que
responderá el deudor, o la han eximido de responsabilidad, o han limitado esto en cuál o tal
forma, ese contrato, esa voluntad es ley para la parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el
acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus
términos porque eso sería desestimar la fuerza obligatoria de la convención y negar toda
eficacia a las cláusulas de exención o de limitación de responsabilidad.”

Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia aceptan la posibilidad de
que el acreedor elija:
 Cuando así lo han estipulado las partes (artículo 1547);
 Cuando la inejecución de la obligación contractual constituye a la vez un delito o
cuasidelito penal (Alessandri cita los artículos 470 número 1 y 491 del Código Penal).

6. Diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extra-contractual.

Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.

 479

También distinguimos importantes diferencias, ahora en el ámbito del Derecho Civil, entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales:

1. En cuanto a su reglamentación: la responsabilidad contractual se encuentra

reglamentada en el Título XII del Libro IV del Código Civil, bajo el epígrafe “Del
efecto de las obligaciones”, artículos 1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual
está regulada en el Título XXXV del Libro IV, artículos 2314 a 2334, que tratan “De los
delitos y cuasidelitos”.

2. En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de

un contrato y supone entonces la existencia de un vínculo jurídico previo. La
responsabilidad extracontractual proviene de la ejecución de un hecho ilícito, doloso o
culpable, que no supone la existencia de ningún vínculo jurídico previo.

3. En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento

subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia
que la falta sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la
reparación del daño. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distinción es
básica, por dos razones:
 Por una parte, la extensión de la indemnización varía según exista o no dolo
(artículo 1558);
 Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren,
dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artículo 1547).

4. Gradación de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradación (artículo 1547).

No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual.

5. El onus probandi o peso de la prueba varía en una y otra: en la responsabilidad

contractual el incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se
debe a caso fortuito o fuerza mayor. Tratándose de la responsabilidad extracontractual,
es el acreedor o demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es
imputable a dolo o culpa del demandado.

6. Difiere también la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a

los 18 años; en materia extracontractual, a los 16 años, sin perjuicio de la
responsabilidad por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 años, si actúa con
discernimiento.

7. En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad

simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, éstas debe pactarse
expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artículo 1511). En cambio, en el
campo de la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son
solidariamente responsables del daño causado (artículo 2317), siendo este un caso de
solidaridad pasiva legal.

8. En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora

para poder demandársele perjuicios, a menos que se trate de una obligación de no hacer,
en cuyo caso la indemnización se debe desde el momento de la contravención. En
materia extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vínculo jurídico
previo del cual emane una obligación, mal puede haber retardo culpable en el
cumplimiento de la misma.

9. En cuanto a la prescripción de las acciones: será de 4 años, contados desde la

perpetración del acto culpable o doloso, tratándose de la responsabilidad
 480

extracontractual (artículo 2332); en el ámbito de la responsabilidad contractual, será de

5 años, contados desde que la obligación se hizo exigible (artículo 2515).

10. En materia de reparación de los daños: inicialmente, la jurisprudencia limitó la

indemnización material y moral únicamente a la derivada de los actos ilícitos, vale
decir, al ámbito de la responsabilidad extracontractual. Tratándose de la responsabilidad
contractual, se sostenía que sólo era indemnizable el daño material, abarcando el daño
emergente y el lucro cesante. Dicha posición se debía a las dificultades de interpretación
del artículo 1556 del Código Civil, precepto que sólo alude al daño material. Tal criterio
restringido se modificó a partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que
se expresa: “En consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el daño material
ocasionado por el accidente en cuestión, también lo es el moral, dentro, naturalmente,
del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato, cuando se produce por
culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna distinción,
tanto más cuanto que ambos daños tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El
uno, el material, en la pérdida –en la especie- de la integridad corporal de un individuo,
que se traduce en la disminución de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a
su psiquis, que se exterioriza en una depresión, en un complejo, en una angustia
constante y permanente en su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades
económicas.”
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en día la identidad de
ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparación integral del daño, sea éste
moral o material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas
al juez para determinar la responsabilidad. Tratándose de la responsabilidad
extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el daño y el monto de
la indemnización. En cambio, en el ámbito de la responsabilidad contractual la ley
obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la
víctima el cumplimiento de la obligación o del contrato en su caso.

7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

LOS CUASICONTRATOS

1.- Concepto. De los artículos. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben
por el Código Civil como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce
obligaciones.

El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones,

porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas.

Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de

voluntades, en lo que se diferencia del contrato.

A su vez, como el hecho que los origina es lícito, los cuasicontratos se diferencian del delito y
del cuasidelito, los que también son hechos voluntarios, pero ilícitos.

2.- Crítica del cuasicontrato. La noción clásica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes
críticas por la doctrina moderna.

En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas figuras que no eran ni contrato
ni delito, se aludía a obligaciones que debían ser consideradas como si resultaran de un contrato
-quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.

Entre los autores que han formulado críticas más fuertes a la noción clásica de cuasicontrato, se
encuentra Planiol, quien señala:
 481

 La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al contrato, que

casi es un contrato, cuyas diferencias sólo serían accesorias o menores. No ocurre tal
cosa sin embargo: las diferencias entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez, el acuerdo
de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algún modo, no es su rol el crear
obligaciones.

 Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones
fundamentales:
 Porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto;
 Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de
ningún modo.
Así, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligación puede
considerarse como obra de su voluntad, también puede resultar obligado el interesado o dueño
del negocio.
Más clara es la situación a que apunta la crítica, en el pago de lo no debido: Falta la voluntad del
que paga, porque el pago, para ser indebido, debe ser fruto de un error; falta también la voluntad
del que recibe el pago: si estaba de buena fe, no tiene intención de restituir lo pagado, y con
mayor razón carece de tal intención, si lo recibió de mala fe.

 El cuasicontrato, según Planiol, tampoco sería un acto lícito. En efecto, en todos los
cuasicontratos se distingue, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, y por
ende, ilícito, injusto.
Sintetizando las críticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un
hecho lícito. Sería en verdad un hecho involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra
tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento injusto.

3.- Principales cuasicontratos. El Art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son
tres: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.

El tenor de la disposición, deja en claro que la enunciación no es taxativa. Así, otros

cuasicontratos encontramos en el Art. 1437, cuando califica como tal el acto de aceptación de
una herencia o legado; el Art. 2238, por su parte, se refiere al depósito necesario de que se hace
cargo un incapaz que se encuentra en su sana razón, señalando expresamente que se trata de un
cuasicontrato.

4.- El enriquecimiento sin causa.

4.1.- Principio general. La mayoría de la doctrina señala como fundamento de las obligaciones
cuasi contractuales, el propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin
causa, injusto. Por ello, a las tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el
enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del patrimonio de una persona en desmedro del
patrimonio de otra, puede ser lícito o ilícito. Tendrá causa legítima, por ejemplo, en la venta,
donación, una asignación por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que el enriquecimiento
sea ilegítimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se paga lo que en realidad
no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para reparar esta injusta lesión,
análoga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley proporciona a la víctima una acción
para obtener la reparación contra el injustamente enriquecido. Esta acción se denomina de in
rem verso.

4.2.- Recepción del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.

 482

Si bien el Código Civil no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de las
obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio informa las
soluciones jurídicas a las que tiende el legislador:

 Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a la
sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un
cónyuge a expensas del otro.
 Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.
 Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores acción sobre los bienes de la
mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad personal de la segunda, y
hasta concurrencia del beneficio que se obtenga.
 Regla del Art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al incapaz a restituir
aquello en que se hubiere hecho más rico.
 En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de lo
no debido.

4.3.- Condiciones del enriquecimiento sin causa.

La doctrina las ha enunciado en términos generales y los requisitos que por ende hacen
procedente la acción in rem verso:

 Que una persona se haya enriquecido. El enriquecimiento puede ser material y

también intelectual o moral. De igual forma, el enriquecimiento podrá consistir no
solamente en la obtención de una ganancia, sino también en la economía de un
desembolso.
 Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido. No se requiere acreditar
una pérdida o empobrecimiento material, una efectiva disminución patrimonial.
También experimentará un empobrecimiento el que prestó un servicio o efectuó un
trabajo que no fue remunerado.
 Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa. El enriquecimiento debe
carecer de un título que lo justifique, como la venta, la donación o la asignación
hereditaria. Como lo normal es que el enriquecimiento tenga una causa justificada,
deberá probarse su ausencia por quien deduce la acción in rem verso.
 Que la víctima no tenga otro medio que la acción in rem verso para obtener la
reparación. La acción indicada tiene un carácter subsidiario. Sólo puede interponerse
cuando la víctima carece de otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En
cuanto a los efectos de la acción, la finalidad que persigue es la obtención del
reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. Con todo, puede suceder
que el enriquecimiento sea mayor que el empobrecimiento sufrido por el demandante.
En tal caso, el reembolso no podrá exceder del monto del empobrecimiento,
correspondiendo la diferencia al demandado.

5.- La Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios Ajenos.

5.1.- Concepto: Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya
cuenta se verifica la gestión, se denomina interesado.

5.2.- Requisitos.

 El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las
gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervención del
gerente debe ser espontánea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.
 483

Precisa el Art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras
formas, por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.
Si hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero
conocimiento del interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato. Será
necesario que el interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga.
En caso de duda, y tratándose de una cuestión de hecho, deberá resolverse por el juez si
nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa. El Art. 2122 establece una regla al
respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando
ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los límites
de su mandato.

 Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Art. 2291.

En este caso, quien administró el negocio ajeno a pesar de la prohibición, no tiene
acción contra el interesado, salvo que acredite:
 Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;
 Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por
ejemplo, si de la gestión resulta la extinción de una deuda, que de no mediar la
aludida gestión, el interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del Art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir,
cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligación, en este caso, la del interesado.

 Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado. Si la gestión se realiza

sin tal intención, los actos del gestor constituirían una mera liberalidad.
El Art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio
negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actuó en tal
caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que
hubiere resultado para el verdadero dueño del negocio, y que existiere al tiempo de la
demanda.
El artículo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona,
creyéndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece
de importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intención de obligar al
interesado - sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que
incurre.

 Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente
oficioso y del interesado:
 En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría obligarse con
su gestión el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte
validamente obligado;
 El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de
otros.

5.3.- La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el
apoderado o mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º
del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una
persona sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo
que haya hecho en su nombre: tal figura se denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un
plazo para la ratificación del interesado, previa calificación de las circunstancias que justifican
la comparecencia y la garantía ofrecida.

El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por
persona capaz.
 484

5.4.- Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa
genera siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado "sólo en ciertos
casos", como dice la ley.

 Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287 señala que las
obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario.
1. El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de
familia: responde de la culpa leve: artículo 2288 inciso 1º. Pero el mismo precepto
agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en
que el gestor se haya hecho cargo de la gestión. De tal forma, el inciso 2º del mismo
artículo contempla diversas situaciones y distintas responsabilidades:
 Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos: el gestor sólo responde del dolo o culpa grave.
 Si ha tomado voluntariamente la gestión, responde hasta de la culpa leve.
 Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que otros lo
hagan, responderá de toda culpa, levísima incluida.
2. El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artículo 2289. La
gestión debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio
realizado.
3. El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro: Art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deberá continuar con
la gestión hasta que los herederos dispongan.
4. El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado, con documentos
justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar
acción alguna contra el interesado: Art. 2294.

 Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado

por la gestión. Las obligaciones que pueda asumir estarán condicionadas a que el
negocio haya sido bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le
haya sido útil. De verificarse la condición señalada, el interesado asumirá obligaciones
ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.
1. Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el interesado deberá
cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.
2. Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado deberá reembolsar al
gerente las expensas útiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3º del artículo 2290
deja en claro que el interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente,
aunque la gestión haya sido útil.
El inciso final del artículo 2290 establece el principio general, en orden a que si el
negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros
ni ante el gerente y es más, éste debe responder por los perjuicios que pueda haber
ocasionado al interesado.

5.5.- La agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas instituciones jurídicas desde
el momento en que mandatario y gerente actúan por cuenta de otro y no a nombre propio,
presentan importantes diferencias:
1. El mandatario actúa en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido: el
mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han fijado
las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece
de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi
contrato en síntesis.
2. El interesado sólo se obliga a condición de que la gestión del agente oficioso le sea útil
y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano suyos los
actos del mandatario, siempre que este actúe dentro de los límites el mandato. El
 485

mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de

los actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo confiado.
Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante acerca del éxito de su
cometido, sino sólo a efectuar su cometido como un buen padre de familia, como un
hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de mandato
remunerado.
3. El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo, puesto que
las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto
suyo.

6.- El pago de lo no debido.

6.1.- Generalidades. Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse: por
tal razón, el que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Para nuestro
Código Civil, la obligación que pesa sobre quien recibió el pago en orden a restituir lo que
recibió indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de
enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligación de restituir: artículo 2295
inciso 1º.

Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se declara
resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las
partes al estado existente al momento de contratar, se regirán por las disposiciones generales
aplicables a dichas instituciones.

6.2.- Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:

 Inexistencia de una obligación:

 Sea porque jamás ha existido;
 Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error, paga a otra
persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la
obligación, pero el deudor, sin perjuicio que deberá pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibió el pago
indebido.
 Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra
persona que por error creía ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2º del
artículo 2295 establece una importante limitación: cuando el acreedor, habiendo
recibido el pago, destruye o cancela el título en el que consta su acreencia. En tal
caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podría obligarlo o forzarlo a
cumplir su prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo ser deudor e indujo
por ello al acreedor a destruir o cancelar el título, no podrá repetir contra dicho
acreedor. En definitiva, la pérdida del título deberá soportarla quien pagó
equivocadamente e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar su título.
 Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su
existencia, a una condición suspensiva pendiente: artículo 1485 inciso 2º. La
facultad de repetir lo pagado sólo podrá ejercitarse antes que la condición se
cumpla. Cumplida la condición con posterioridad al pago, no hay derecho para
repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligación cierta. Por el
contrario, tratándose de obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a plazo, no existe
la facultad para repetir, puesto que la obligación tiene existencia (artículo 1495
inciso 1º): estamos en realidad ante un caso de renuncia del plazo por parte del
deudor.
Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante el pago de lo no
debido. La obligación existe aunque ella no confiere acción para exigir su
cumplimiento. Art. 2296.
 486

 Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya
creído que se trataba de una obligación personal; o que al pagar una deuda inexistente,
por error se haya creído que la deuda existía.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente pero de que no era
deudor el que la pagó, y éste conocía tal circunstancia, debe concluirse que ha querido
pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no existía y
quien pagó lo sabía, debe concluirse que su intención ha sido donar lo que dio en pago
(artículo 2299 en relación al artículo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no debido y
exigir repetir lo indebidamente pagado (artículo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto
en el artículo 2297, si el pago tenía por fundamento una obligación natural, no habrá
derecho a repetir. Por ello, el que cumple una obligación natural creyendo
equivocadamente que la ley confiere al acreedor una acción para exigir el pago, no tiene
derecho a repetir. La regla es del todo lógica, pues de lo contrario las obligaciones
naturales se tornarían ineficaces, contraviniéndose además lo dispuesto en el artículo
1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas, autorizan para retener lo
que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar
error de derecho, y hace excepción a la presunción o ficción del conocimiento de la ley,
consagrada en el artículo 8. De tal forma, quien pagó una suma de dinero o entregó una
cosa creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición o
devolución de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de derecho.

6.3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la acción debe probarse:

 El hecho del pago.

 Que el pago fue indebido, es decir, que no existía ni siquiera una obligación puramente
natural, o si existía estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una condición
pendiente, o quien pagó no era el deudor o si lo era, no pagó al verdadero acreedor:
artículos. 2295 y 2298. El inciso 2º del último artículo establece una presunción en
favor del demandante, si el demandado negó el pago y el actor logró acreditarlo: se
presumirá que el pago fue indebido.
¿A quien corresponderá probar el error en el pago?: si bien el artículo 1397
establece que hace una donación quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe, el
Art. 1393 dispone que el ánimo de donar no se presume. Tal ánimo debe probarse por
quien alega que el pago constituyó una donación, es decir, por el supuesto donatario. En
otras palabras, del examen de ambas disposiciones se desprende que el solo hecho de
pagar lo que no se debe no impone el ánimo de donar. El artículo 2299 recoge las
mismas condiciones: será al demandado entonces, a quien corresponda probar que no
hubo error en el pago, sino efectiva donación. El demandante por su parte, sólo está
obligado a probar que ejecutó el pago y que este era indebido. En tal caso, se presume
efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe que el solvens tenía
perfecto conocimiento de los hechos.

6.4.- Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la obligación de

restituir lo indebidamente percibido. Pero la cuantía de la obligación dependerá de la buena o
mala fe de quien recibió el pago.

 Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º; 2302, inciso primero:
 Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad: Art. 2300 inciso 1º.
 487

 No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo cierto

indebidamente recibida, aunque tales deterioros o pérdidas se deban a culpa del
accipiens, salvo en cuanto se haya hecho más rico: 2301 inciso 1º.
 Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el precio de venta, y
a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado
íntegramente: Art. 2302 inciso 1º.

 Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º; 2302 inciso 2º.
 Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida,
debe también los intereses corrientes: 2300 inciso 2º.
 Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, será
responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque
no le hayan aprovechado (Art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo
que pudo percibir con mediana diligencia y actividad (Art. 907), etc. Art. 2301
inciso 2º.
 Si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la
venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
2302,2º.

 Acciones contra los terceros adquirentes: Art. 2303. El Art. se pone en el caso que el
accipiens que indebidamente recibió en pago haya enajenado la especie. En tal evento,
quien pagó indebidamente tendrá acción contra terceros adquirentes a título gratuito
("lucrativo"), si es reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el
tercero adquirió de buena fe y a título oneroso, el solvens no tendrá acción en su contra.
El tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Nótese que la buena o
mala fe no tiene importancia, si el tercero adquirió a título gratuito: siempre habrá
acción en su contra.

7.- Cuasicontrato de comunidad.

A.- Concepto: Art. 2304, en relación con el Art. 1812

Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un
cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se ha
pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a un ente
ficticio, dotado de personalidad jurídica y por ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato
de comunidad requiere, además, que tampoco se haya celebrado otra convención relativa a la
cosa universal o singular que se tiene entre dos o más personas. Así, Claro Solar destaca que si
los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en común, la distribución de los frutos,
la manera de contribuir a los gastos, etc., la comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un
cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las partes prevalecerán sobre las reglas
legales a propósito del cuasicontrato de comunidad. Si las partes, nada han pactado, se aplicarán
estas normas legales para los efectos de determinar cómo debe efectuarse la administración y en
general de qué forma se distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros.

B.- Origen de la comunidad. Puede ser tanto contractual como extracontractual.

Puede nacer sin que exista convención alguna entre los comuneros, como en el caso de heredar
varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa. Aquí, ha
sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad.

También puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de comunidad" ciertamente,

sino de una convención o contrato que pone a las partes en posesión de una cosa. Por ejemplo,
al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un
 488

comunero; o al pactarse entre los cónyuges separación total de bienes y no liquidar los bienes
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.

C.- La comunidad no es una persona jurídica. A diferencia de lo que acontece tratándose de

la sociedad, la comunidad no es una persona jurídica; carece de un patrimonio propio,
perteneciendo los bienes en común a los comuneros proindiviso.

Debemos sí tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso o
comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueños o todos usufructuarios;
por tal razón, no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque sus
derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una misma cosa.

A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio estará
limitado por el derecho de los restantes partícipes.

D.- Derecho de los comuneros en la comunidad. Dispone el Art. 2305 que el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.
No quiere indicar con ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se
asimile a la sociedad, sino que las facultades de los comuneros serán las mismas de que gozan
los socios en el uso, goce y administración de los bienes comunes.

Debemos remitirnos en consecuencia al Art. 2.081:

1. Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros: 2081 Nº 1.

Aunque la mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un determinado acto,
la oposición de uno de los comuneros impide la realización de tal acto. La oposición
debe formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos
legales: se trata del ius prohibendi.

2. Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo
uso de los otros partícipes: art. 2081 Nº 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:
 La cosa debe usarse según su destino ordinario.
 El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los
otros partícipes.
 El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los
comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un
comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por
fundamento un título especial.

3. Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las expensas necesarias
para la conservación de la cosa proindiviso: Art. 2081 Nº 3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la
conservación de la cosa, benefician a todos los comuneros. Deberán financiarse de
consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero
diligente deba efectuar por sí solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en
contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende sí a las mejoras útiles ni
menos a las voluptuarias.

4. Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden efectuar los
otros comuneros: Art. 2081 Nº 4. La norma relativa a la sociedad sólo alude a las
innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre respecto de los bienes
muebles? Estimamos que el comunero podría protegerse en virtud de las otras
facultades que hemos indicado, especialmente en los números 1 y 2.
 489

E.- Administración proindiviso.

Se encuentra prevista en el Código de Procedimiento Civil. Corresponde a la justicia ordinaria

designar un administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de partición o
cuando falte el árbitro partidor, o si el juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá
al último la designación.

Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unánime o por mayoría
absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la
comunidad, o por resolución del juez, podrán adoptarse todas o algunas de las siguientes
medidas:
 El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o terceros extraños;
 La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
 La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del límite de gastos
que pueda hacerse en la administración;
 La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.

F.- Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios. Será en
proporción a la cuota de cada comunero: artículos. 2.309 y 2.310 Si los comuneros no han
explicitado el alcance de cada cuota, deberán reputarse iguales. El Código Civil adopta la
misma solución en casos análogos: Art. 1.098 inciso 3º, Art. 2367 inciso 1º, (respecto de la
fianza). En cuanto a las deudas, el Art. 2306 reitera la idea de que se responde a prorrata de las
cuotas (Art. 1354)

G.- Deudas contraídas por un comunero. A consecuencia de no ser la comunidad una persona
jurídica, los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. En
consecuencia, las deudas contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo
sobre el comunero que las contrajo. Sólo él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de
su acción contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: Art. 2307, inciso
1º. Distinguimos aquí entre la obligación a la deuda (que pesa sobre el comunero que la
contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).

H.- Deudas contraídas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta situación el Art.
2.307 inciso 2º. Frente al acreedor, los comuneros responderán en la forma estipulada o
solidariamente si expresamente se pactó, o en fin, a falta e estipulaciones, por partes iguales:
obligación a la deuda.

Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros
partícipes, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda:
contribución a la deuda.

I.- Responsabilidad de los comuneros: Art. 2308

Los comuneros responderán de la culpa leve por los daños que hayan causado en los bienes y
negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso
los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares.

J.- La cuota del comunero insolvente grava a los demás. Así lo dispone el Art. 2311. Similar
disposición encontramos a propósito de la sociedad: Art. 2095, con una importante diferencia: la
norma del art. 2311 solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, o
sea a las prestaciones que recíprocamente se deban.

K.- Derecho del comunero para enajenar su cuota. Así se desprende de los artículos 1812 y
1320. La enajenación puede efectuarse aún sin consentimiento de los restantes comuneros.
 490

Excepcionalmente, conforme al artículo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de

consuno.

L.- Situación de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden perseguir la cuota que
al comunero deudor le corresponda en la cosa proindiviso.

M.- Extinción de la comunidad. El Art. 2.312 establece las causales.

1. Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destrucción de la cosa común;
a. Por la división del haber común. En este último caso, el Art. 2313 establece que
la división de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella
resultan, se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.
(artículos 1317 a 1353).
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripción, nos remitimos
a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal hipótesis, estudiados a
propósito de la prescripción adquisitiva.

LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.

Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como causa generadora
ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposición de la ley. Esta es su antecedente único, directo,
inmediato. Tienen un carácter excepcional, requieren de texto expreso de la ley. (art. 2284)

Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos casos de obligaciones

legales, especialmente en las relaciones filiales y maritales, en el derecho de alimentos, etc.

CÉDULA XXVII
El contrato: teoría general.

1. Concepto legal: virtudes y deficiencias.

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos;
4. Capacidad para contratar.
5. Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a)
La estipulación a favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno.
6. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan,
sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley.
7. Terminación del contrato.

1. Concepto legal: virtudes y deficiencias.

El concepto tradicional de contrato.

El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea derechos y obligaciones. Se

atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.

La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:

 Fuente de las obligaciones; y
 Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensión de las mismas.

La voluntad de las partes contratantes determina así el nacimiento del contrato y sus efectos.
 491

Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonomía de la voluntad, que recogida por
el Código Civil francés, también se encuentra como uno de los principios fundamentales del
Código Civil chileno.

Para la doctrina, este principio fundamental de la autonomía de la voluntad, se descompone,

fundamentalmente, en dos subprincipios:
 El consensualismo; y
 La libertad contractual.

El concepto de contrato en el Código Civil chileno.

Nuestro Código Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clásicas de las
obligaciones (artículo 1437).

El artículo 1438 define a su vez el contrato “o convención”, haciendo sinónimas ambas

expresiones. Tal confusión es criticada por la doctrina nacional, puesto que la convención es el
género (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos u
obligaciones) y el contrato una especie de convención (acuerdo de voluntades destinado a crear
derechos y obligaciones), recordándose que todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato. Así, por ejemplo, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la
tradición son actos jurídicos bilaterales o convenciones, pero no son contratos, porque extinguen
(los tres) y transfieren (la última) derechos y obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la
novación es a la vez convención y contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al
mismo tiempo un modo de extinguir las obligaciones y un contrato. La renegociación de un
crédito, por ejemplo, es una convención que modifica obligaciones, pero no implica crear las
mismas, pues su fuente generadora fue el respectivo contrato de mutuo.

Sin embargo, cabe tener presente que esta confusión o identificación entre convención y
contrato también la podemos encontrar en otros códigos civiles. Así, el Código Civil alemán
(del año 1900) y el Código Civil italiano (del año 1942), para el cual contrato es “el acuerdo de
dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica
patrimonial”. Por su parte, el artículo 1137 del Código Civil argentino (de Dalmacio Vélez
Sarsfield), establece: “Hay un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a regular sus derechos” (concepto atribuido a
Savigny).

Una segunda crítica se formula a la definición del artículo 1438, en cuanto al objeto del
contrato. Debemos recordar que el objeto de todo acto jurídico, y el contrato entre ellos, son los
derechos y obligaciones, mientras que tales derechos y obligaciones tienen a su vez por objeto
una prestación que puede consistir en un dar, hacer o no hacer (artículo 1460). De ahí a que se
diga que cuando el artículo 1438 señala que en el contrato una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer, se omite una etapa, desde el momento que se hace referencia a la
prestación como objeto del contrato, en circunstancias que la prestación es el objeto de la
obligación y no del contrato.

Una definición de contrato más precisa, siguiendo al profesor Jorge López Santa María, sería la
siguiente: “el contrato (es un acto jurídico que) engendra obligaciones y (…) éstas a su vez
tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa”

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Remitirse a lo visto en el Art. 1444

del Código Civil (Civil I).

Según el Art. 1444 en todo Contrato hay que distinguir 3 elementos:

 492

Art. 1444 del Código Civil. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Elementos de la Esencia. Aquellas cosas sin los cuales el contrato no existe o degenera en otro
distinto. Estos elementos no pueden ser modificados, ni alterados por las partes.
Ej.: En la compraventa son de la esencia la cosa y el precio, si ellos faltan el contrato no existe y
si el precio no es en dinero sino que es en especies degenerará en contrato de permuta.

Elementos de la Naturaleza. Aquellos que, no siendo esenciales al contrato, se entienden

pertenecerle sin necesidad de cláusula especial. Estos elementos pueden ser perfectamente
modificados por las partes sin que esto produzca ninguna modificación en la calidad jurídica del
contrato.

Estos elementos de la naturaleza corresponden a la presunta voluntad de las partes, y la ley, para
evitar repeticiones inútiles, las ha subentendido en los contratos.
Ej.: La condición resolutoria tácita esta en todos los contratos bilaterales.
En la compraventa es elemento de la naturaleza el saneamiento de la evicción y los vicios
redhibitorios.

Las partes pueden renunciar a estos elementos en virtud del Art. 12 del Código Civil.

Elementos meramente accidentales. Aquellos que no le pertenecen al acto ni esencial ni

naturalmente, pero que las partes pueden incluir mediante cláusulas especiales.

Generalmente las partes van a incluir a las modalidades, las cuales deben incluirse
expresamente y así vemos como principales modalidades:
 Condición
 Plazo
 Modo
 Representación
 Solidaridad
 Indivisibilidad

Principio de la Autonomía de la Voluntad en los Contratos

En el Derecho Romano Clásico sólo se trataba al contrato como una figura especifica; había
contratos reglamentados como la compraventa, el arrendamiento, el mandato, comodato, etc.
Pero no existía una teoría general del contrato para el estudio.

Luego, en el Derecho Romano Posclásico se da una concepción general de los contratos y se le

dio pleno valor al contrato innominado o atípico, el cual no tiene una reglamentación particular,
en ellos las partes no tienen reglas claras pero pueden celebrar cualquier contrato siguiendo la
teoría general.

Así, la voluntad se basta a si misma y es capaz de ser fuente principal de los derechos
personales creados por el contrato.

El principio de la autonomía de la voluntad aparece en todas las etapas del derecho contractual,
así vemos:
 493

El Principio de la Autonomía de la Voluntad en la formación de los Contratos.

Se ve desde dos puntos de vista:

Libertad Contractual. Facultad que tienen los particulares para celebrar o no un contrato, para
elegir a la persona del otro contratante y señalar las cláusulas que quieran darle al contrato que
celebran.

Aparece en la génesis del contrato el consensualismo, en virtud del cual el sólo consentimiento
de las partes las vincula contractualmente.

El Principio de la Autonomía de la Voluntad en el efecto de los Contratos.

Se analiza desde dos puntos de vista:

En la fuerza obligatoria de los contratos manifestada en el Art. 1545.

Que la ley señale que el Contrato es una ley para los contratantes significa que la voluntad liga a
las partes, y ellas deben cumplir lo pactado. La aplicación rigurosa de este principio podría
llevarnos a determinar que no podrían dejarse sin efecto los contratos celebrados con excesiva
onerosidad.

Art. 1545 del Código Civil. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Limitaciones al Principio de la Autonomía de la Voluntad

1. En la Libertad Contractual. La limitación en la libertad contractual esta dada por la

contratación dirigida, ya que el Estado interviene fijando a los particulares ciertas
normas que no pueden infringir con el objeto de evitar arbitrariedades, como, por
ejemplo, ocurre en el contrato de trabajo y en el contrato de arrendamiento de predios
urbanos.

2. El Consensualismo. La regla general en materia contractual es el consensualismo, esto

es que los contratos se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes.
Sin embargo, en la práctica ello no es efectivo, ya que cada día se está más al
formalismo; así, en los contratos reales y solemnes no hay consensualismo, y en los
demás, la ley cada día exige otras formalidades, ya sea habilitantes por vía de prueba o
de publicidad.

3. El Orden Público, la Moral y las Buenas Costumbres. Estas normas son limitaciones
de carácter general en nuestro derecho, y por tanto los particulares podrán celebrar
todos los actos y contratos, ya sean nominados o innominados, siempre que no infrinjan
estos tres principios.

3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos.

Clasificación de los Contratos

 Contratos Unilaterales y Bilaterales.

 Contratos Principales y Accesorios.
 Contratos Gratuitos y Onerosos (onerosos conmutativos y onerosos aleatorios)
 Contratos Consensuales, Reales y Solemnes.
 Contratos Patrimoniales y Extrapatrimoniales.
 Contratos De Ejecución Única y De Tracto Sucesivo.
 Contratos Puros y Simples y Sujetos a Modalidad.
 494

 Contratos Innominados (atípicos) y Nominados (típicos).

 Contratos Individuales y Colectivos.
 Contratos De Libre Discusión y De Adhesión.
 Contratos Preparatorios y Definitivos.
 Autocontrato y Contratos por Persona a Nombrar.

Las primeras cuatro clasificaciones son las señaladas por la ley, el resto es sólo una elaboración
de la doctrina.

1.- Contratos Unilaterales y Bilaterales (Art. 1439)

Contrato Unilateral  Una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna.

Contrato Bilateral  Ambas partes contratantes se gravan recíprocamente.

Art. 1439 del Código Civil. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.

Esta clasificación no atiene al número de obligaciones que se originan, sino al hecho de que una
o ambas partes se obliguen; tampoco atiende al número de personas obligadas, sino que al
número de partes. Así por ejemplo, el mutuo es un contrato unilateral y aún cuando genere
intereses no pierde esta calidad.

Como ejemplo de otros contratos unilaterales, además del mutuo, tenemos el comodato, el
depósito y la renta.

Los contratos unilaterales no deben confundirse con los actos unilaterales, toda vez que estos
últimos son aquellos en que interviene una parte para que nazca a la vida del derecho, como por
ejemplo, la aceptación o repudio de una herencia o legado, el testamento o el reconocimiento de
un hijo.

La palabra unilateral se contrapone a lo que es un contrato: en el contrato siempre hay dos o

más partes, en el acto jurídico unilateral no hay partes, no se está contratando.

El contrato bilateral202 es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente. Será

sinalagmático perfecto cuando las obligaciones recíprocas nacen en el mismo momento de la
celebración del contrato, y será sinalagmático imperfecto cuando el contrato nace como
unilateral y sus efectos son bilaterales, como por ejemplo, el comodato.

Importancia de esta clasificación

 En primer lugar tiene importancia en el análisis de la teoría de los riesgos, la cual tiene
por objeto determinar que parte, en un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, va a
sufrir la pérdida de la especie o cuerpo cierto cuando este se deteriore o destruya por
caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1550).

La teoría de los riesgos no se aplica en los contratos unilaterales, ya que en ellos no hay
obligación y la pérdida de la cosa debida extingue la obligación existente. Así, por ejemplo, en
el depósito, si la cosa depositada perece, sin estar en mora el depositario, se extingue la
obligación sin generarse ninguna responsabilidad. Pero en los contratos bilaterales, en que

202
Se denominan también Contratos Sinalagmáticos.
 495

ambas partes se obligan, cobra relevancia determinar que parte deberá soportar la pérdida, es
decir, que parte deberá cumplir la obligación sin recibir nada a cambio.

Art. 1550 del Código Civil. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

 Sólo en los contratos bilaterales opera la excepción de contrato no cumplido, en que

ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro
no cumple por su parte o no esta llano a cumplirlo en el tiempo y forma debido. (“la
mora purga la mora”) Art. 1552.

Art. 1552 del Código Civil. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Esta excepción de contrato no cumplido opera solo en los contratos bilaterales, ya que en él las
obligaciones son reciprocas y se sirven mutuamente de causa, no pera en los contratos
unilaterales ya que en estos solo una parte se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna.

 Es propio de los contratos bilaterales la acción resolutoria para el caso que una de las
partes no cumpla lo pactado, así solo en los contratos bilaterales opera la condición
resolutoria contemplada en el articulo 1489.

Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios”.

2.- Contratos Gratuitos y Oneroso. (Art. 1440)

Contrato Gratuito o de Beneficencia  Cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen.

Contrato Oneroso  Cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno en beneficio del otro.

Art. 1440 del Código Civil. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene
por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

Así como ejemplo de los contratos gratuitos tenemos la donación, el comodato y el depósito y
como ejemplo de los contratos onerosos encontramos la compraventa, la permuta,
arrendamiento, etc.

Fundamento. En esta clasificación no se toma en cuenta la obligación que contraen las partes,
sino que la utilidad que reciben del contrato.

En el contrato oneroso cada parte recibe una cosa de la otra; en el gratuito sólo recibe utilidad
una parte, sin dar nada a cambio, es por ello que se llama también contrato de beneficencia.

Hay concordancia entre los contratos bilaterales y los onerosos y entre los contratos unilaterales
y gratuitos, pero esta concordancia es incompleta, ya que es distinta la circunstancia que sirve
 496

de base a ambas clasificaciones, así vemos que todo contrato bilateral es oneroso ya que supone
reciprocidad de ventajas, pero no todo contrato unilateral es gratuito, así el mutuo es un contrato
unilateral que puede ser gratuito u oneroso.

El problema se presenta en los contratos de garantía como la fianza, el préstamo y la hipoteca.

En estos contratos si la garantía la constituye el propio deudor, el contrato será oneroso, ya que
se da en beneficio de ambos contratantes, pero si la garantía la constituye un tercero para
garantizar una deuda ajena, el contrato podrá ser gratuito u oneroso dependiendo si se pacta
remuneración con el tercero que contrata la garantía.

Importancia de esta Clasificación

 Para determinar de qué clase de culpa responde el deudor. La ley es más indulgente
con la falta de diligencia o cuidado de quien hace una prestación gratuita y es por ello
que el artículo 1547 señala que el deudor es responsable de culpa grave o lata en los
contratos que por su naturaleza son sólo útiles para el acreedor.

Es responsable de culpa leve en los contratos que tienen un beneficio reciproco de las partes y
es responsable de culpa levísima en los contratos en que solo es deudor es beneficiado.

Art. 1547 del Código Civil. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes”.

 Para determinar en qué casos el error en la persona vicia el consentimiento. Según

el artículo 1455 el error en la persona sólo vicia el consentimiento cuándo ella es
determinante con la causa principal para la celebración del acto o contrato.

En los contratos gratuitos cobra relevancia la persona con quien se contrata y es por ello que se
denominan de beneficencia.

En los contratos onerosos la regla general es que la persona del otro contratante no sea
determinante, por regla general el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo en los
contratos intuito persona, los que se caracterizan precisamente por esta circunstancia y en los
cuales el error en la persona si vicia el consentimiento.

Art. 1455 del Código Civil. “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

3.- Contratos Conmutativos y Aleatorios (Art. 1441)

El Contrato es Conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte deba dar o hacer a su vez; si esta equivalencia es
una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama Contrato Aleatorio.
 497

Art. 1441 del Código Civil. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida,
se llama aleatorio”.

Esta clasificación es en realidad una subclasificación del contrato gratuito y oneroso, ya que el
contrato oneroso se subclasifica como conmutativo o aleatorio.

El Contrato Conmutativo se caracteriza porque en él se conoce de manera cierta el monto o

alcance de la prestación de cada una de las partes, de manera tal que desde un primer momento
los contratantes podrán apreciar el beneficio o pérdida que les genera el contrato.

Es importante destacar que en estos contratos las prestaciones se miran como equivalentes, es
decir, son las partes las que califican esta equivalencia. Sin embargo, hay otros casos, como en
el arrendamiento, que es un Contrato Oneroso Conmutativo, en que a conmutatividad es
forzosa, es decir, impuesta por la ley.

Contratos Onerosos Aleatorios, lo que los caracteriza es que sus efectos, en los tocante a las
ganancias que persiguen las partes, dependen, precisamente, de un acontecimiento incierto y,
por lo tanto, son desconocidos para las partes.

Como principales contratos aleatorios vemos el juego y la apuesta, el contrato de seguros, la

renta vitalicia y la sesión de derechos litigiosos.
Importancia de esta Clasificación

La importancia radica en el estudio de la rescisión por lesión enorme. Esta lesión sólo tiene
cabida en los contratos onerosos conmutativos, y dentro de ellos sólo en aquellos que la ley
señala.

La Ley señala que la lesión enorme sólo procede en la Compraventa de Bienes Raíces, salvo en
las minas y en los inmuebles que se venden por el ministerio de la Justicia, sin perjuicio de los
demás casos que señale la ley.

En la Compraventa habrá lesión enorme cuando el precio que recibe el vendedor es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa; y respecto del comprador, cuando paga más del doble del justo
precio.

El fundamento de la lesión enorme es que viola la justicia conmutativa, la cual quiere que el
precio sea justo.

Finalmente vemos que la lesión no procede en los contratos aleatorios, ya que en estos, por su
naturaleza, se justifican las fuertes pérdidas por ser compensadas con las expectativas de fuertes
ganancias.

4.- Contratos Consensuales, Reales y Solemnes (Art. 1443)

 Contrato Real  Cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a
que se refiere.
 Contrato Solemne  Cuando está sujeto a la observación de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.
 Contrato Consensual  Cuando se perfecciona por el sólo consentimiento de las
partes.
 498

Art. 1443 del Código Civil. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

Contratos Reales. De la definición dada por el CC vemos que cae en una expresión impropia,
ya que la regla general es que en ellos se exija la simple entrega de la cosa, como ocurre en el
depósito, en el comodato o en la prenda.

Sin embargo, existen otros casos en que sí existe tradición, como en el mutuo, ya que en este, el
mutuario se hace dueño de las cosas entregadas, obligándose a restituir otras tantas del mismo
género y calidad.

En los Contratos Reales, el consentimiento se manifiesta a través de la entrega la cosa, y se

caracteriza por existir la obligación de restitución.

Contratos Consensuales. La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es que
se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes, sin necesidad de otro requisito de
forma.

Sin embargo, el consensualismo presenta graves inconvenientes, como por ejemplo, la falta de
reflexión o conocimiento de las partes, la desprotección de los terceros que no conocen el
contrato. Es por ello que la consensualidad en la actualidad, se encuentra fuertemente limitada
por formalidades exigidas por la ley, e incluso por las propias partes.

Contratos Solemnes. Estos contratos requieren, además de la voluntad de las partes, la

observancia de ciertas formalidades especiales para poder perfeccionarse, y sin las cuales, el
acto no produce ningún efecto civil.

Estas formalidades exigidas por la ley, si no son cumplidas, producen la nulidad absoluta del
acto o contrato.

La voluntad en los actos solemnes debe adaptarse a la solemnidad, ya que si no lo hace existe
voluntad, pero no voluntad jurídica, y por tanto se entiende que no hay voluntad de obligarse.

Clasificación de las Formalidades

 Solemnidades propiamente tales u Objetivas

 Formalidades Habilitantes
 Formalidades por Vía de Prueba
 Formalidades por Vía de Publicidad
 Formalidades Voluntarias
Las Formalidades son el género, la Solemnidad es la especie.

Solemnidades propiamente tales u Objetivas. Estas son aquellas que la ley exige atendiendo
la naturaleza o especie del acto o contrato, aquí es el contrato el que la ley considera importante
y atendido esto se exigirá la solemnidad. Hay diversas clases de solemnidades objetivas, como
por ejemplo: La escrituración en la compraventa de bienes inmuebles
 Presencia de un oficial del registro civil y de los testigos en el contrato de matrimonio,
etc.

En estos casos la omisión de la solemnidad es sancionada con la nulidad absoluta del acto o
contrato, pues se trata de un requisito de existencia.
 499

Formalidades Habilitantes. Son aquellas que se establecen en protección de los incapaces con
el objeto de evitar que ellos sean burlados en sus intereses, y solo cumpliéndose con estas
formalidades se habilita a la ejecución del acto.

Ej.: la venta de un bien raíz del hijo sujeto a patria potestad requiere de autorización judicial y la
sanción por el incumplimiento de estas formalidades será la nulidad relativa.

Formalidades por Vía de Prueba. Son aquellas que la ley establece con el objeto de dejar
preestablecida una prueba respecto del acto o contrato, y su omisión no acarrea la nulidad, sino
que una limitación a los medios de prueba que se pueden utilizar para acreditar la existencia de
la obligación.

Ej.: Toda obligación mayor a 2 UF, debe ser acreditada por escrito (Art. 1708 y 1709 Código
Civil.)

Art. 1708 del Código Civil. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito”.

Art. 1709 del Código Civil. “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o
después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida”.

Formalidades por Vía de Publicidad. Estas formalidades se exigen para el resguardo de los
terceros que pueden verse afectados por un determinado acto o contrato.
Las podemos clasificar en:
 Publicidad – Noticia
 Publicidad – Sustancia

 Publicidad – Noticia. Es la que tiene por objeto poner en conocimiento de los terceros
en general la existencia de un determinado acto o contrato.

 Publicidad – Sustancia. Es la que tiene por objeto poner en conocimiento de los

terceros interesados de la existencia del acto o contrato.

La omisión de las formalidades en el primer caso (publicidad-noticia) trae aparejada la

obligación de indemnizar todo perjuicio que ocasione la persona encargada de cumplir con la
formalidad.

En el segundo caso (publicidad-sustancia), la sanción será la inoponibilidad del acto o contrato.

Ej.: La compraventa de cosa ajena, respecto a los derechos del tercero, ya que el contrato de
compraventa es inoponible respecto al dueño.

Formalidades Voluntarias. Son aquellas que la ley no exige. Sino que las partes las pactan
libremente en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Se debe tener presente que las partes no crean una solemnidad, sólo la ley puede crearlas, lo que
hacen las partes es introducir alguna solemnidad no exigida por la ley en el acto o contrato que
celebren.
 500

En caso de incumplimiento de estas solemnidades no existe sanción ya que en virtud del Art. 12
del código civil se entiende que las partes han renunciado a ellas.

5.- Contratos Principales y Contratos Accesorios

(Art. 1442 del Código Civil)

 Contrato Principal  Cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra

convención.
 Contrato Accesorio  Cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella

Art. 1442 del Código Civil. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

Es importante señalar que el contrato accesorio puede existir, lo que no puede es subsistir.
La ley, al hablar de los contratos accesorios, habla de subsistir y no de existir, por cuanto es
posible que el contrato accesorio exista sin una obligación principal, pero no puede subsistir, sin
ella.

Los contratos accesorios tienen el nombre genérico de caución o contratos de garantía.

Caución y garantía se hacen sinónimos, sin embargo no son lo mismo; La garantía es el genero
y la caución es la especie, así por ejemplo la condición resolutoria tacita es una garantía por que
ante el incumplimiento de una parte la otra puede exigir la resolución o el cumplimiento con la
indemnización de perjuicios, pero no es una caución ya que no trata de asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.

Las cauciones pueden ser de dos tipos:

 Cauciones Personales. La Fianza, la Solidaridad Pasiva y la Cláusula Penal, las cuales

afectan todo el patrimonio del deudor al cumplirse la obligación.
 Cauciones Reales. La Prenda, la Hipoteca y la Anticresis, las cuales solo afectan los
objetos de sus contratos.

Importancia de esta Clasificación. En principio esta clasificación deriva en la aplicación del

principio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

El contrato accesorio no puede subsistir sin la obligación principal, y por ello las causas que
extinguen a la obligación principal extinguirán también a la accesoria.

Doctrinariamente se agrega a esta clasificación los contratos dependientes que son aquellos
que no pueden subsistir sin una obligación principal, pero que no tienen por objeto asegurar su
cumplimiento. No son ni cauciones ni garantías, como por ejemplo, las Capitulaciones
matrimoniales (Graff – Agassi).

6.- Contratos Preliminares o Preparatorios y Contratos Definitivos

Contratos Preparatorios  Son aquellos que tienen por objeto establecer las condiciones
necesarias para hacer factible la celebración de otro contrato futuro. Ej.: el Contrato de Promesa.

Estos contratos tienen un contenido esencialmente instrumental, ya que sirven como medio para
la celebración de otro contrato futuro teniendo también fuerza obligatoria, su objetivo es crear
 501

un vínculo jurídico de tipo contractual que de seguridad a las partes de que se celebrará un
contrato definitivo.

La razón de estos contratos es que permite a las partes contratar cuando no puedan celebrar de
inmediato el contrato definitivo y por ello su existencia es provisoria, pero con plena fuerza
vinculante.

Contratos Definitivos  Son aquellos por los cuales las partes celebran cualquier otro acto o
contrato para producir sus efectos. Ej.: La compraventa.

7.- Contratos de Libre Discusión y Contratos de Adhesión

Contratos de Libre Discusión  Son aquellos en que las partes estipulan libremente las
diversas cláusulas mediante ofertas y contraofertas.

Ellos responden plenamente a la relación contractual concebida en el código civil que supone la
igualdad de los contratantes y constituye la regla general en materia de contrato.

Contratos de Adhesión  Son aquellos en que no hay discusión entre las partes, debiendo uno
aceptar las condiciones puestas por la otra, es decir, una de las partes adhiere con su voluntad a
todas las estipulaciones dadas por la otra parte.

Ejemplo: contrato de transporte, contrato de seguros y todos los contratos de utilidad pública.

Los códigos modernos aceptan estos contratos de adhesión con ciertas limitaciones, naciendo
así los contratos dirigidos. En ellos el Estado interviene equiparando la igualdad de las partes,
estableciendo derechos mínimos e irrenunciables para el contratante más débil como por
ejemplo en el contrato de trabajo y en el contrato de arrendamiento de predios urbanos.

8.- Contratos Individuales y Contratos Colectivos

Contratos Individuales  Son aquellos en que los que se obligan son los que han concurrido a
otorgar su consentimiento para la celebración del contrato y en consecuencia solo ellos se verán
obligados.

Son partes de un contrato aquellas personas que concurren a la celebración de un acto jurídico
personalmente o debidamente representados, manifestando su voluntad a la celebración del acto
o contrato que se trate.

Los contratos individuales en definitiva solo obligan a las partes.

Contratos Colectivos  Son aquellos que obligan a personas que no han concurrido con su
voluntad o consentimiento a la celebración del acto o contrato. Incluso más, puede obligar a
personas que han manifestado su voluntad en forma expresa de oponerse a ese acto.

Estos contratos constituyen una excepción en nuestro derecho en lo relativo a los efectos de los
contratos, toda vez que en ellos prima el principio de que los contratos solo obligan a las partes,
efecto que es conocido como efecto relativo de los contratos.

Ejemplo: En el convenio de los acreedores, aquellos que representen a los menos tres cuartos de
las obligaciones del fallido, su acuerdo obliga a todos los acreedores, aun aquellos que han
manifestado su voluntad contraria, lo mismo ocurre en los contratos colectivos de trabajo.

Clasificación de la inoponibilidad
 502

La inoponibilidad en nuestra legislación no está tratada en forma sistemática sino que en

diversos artículos dispersos por el código.

De esta manera la doctrina ha elaborado una clasificación de la inoponibilidad distinguiendo

entre la inoponibilidad de forma y fondo.

 Inoponibilidad de Forma. Es la que protege a terceros de los efectos de un acto válido

por haber faltado en él un requisito o circunstancia formal.

Esta inoponibilidad se subclasifica:

1. Inoponibilidad por Falta de Publicidad. Es aquélla en que se han omitido las medidas
de publicidad o requisitos para que el acto jurídico llegue a conocimiento de terceros.

La omisión de estas formalidades no anula el acto sino que lo hacen inoponible como ocurre,
por ejemplo, con las contraescrituras, en que una contraescritura privada de una escritura
pública, no produce ningún efecto respecto de terceros.

Lo mismo ocurre en la cesión de derecho que no produce efecto alguno respecto de terceros
mientras no haya sido notificado al deudor o aceptada por éste.

Asimismo, la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva no vale respecto de

terceros sin la competente inscripción.

2. Inoponibilidad por Falta de Fecha Cierta. Esta inoponibilidad se produce respecto de

los instrumentos privados, los que adquieren fecha cierta respecto de terceros cuando
ocurren algunas de las circunstancias previstas por el artículo 1703 CC y 419 del COT.

De esta forma si el instrumento privado no se ve expuesto a ninguna de estas situaciones por

estos artículos previstos lo que ocurre es que él es perfectamente válido entre las partes, pero no
puede producir ningún efecto respecto de terceros, es decir, a ellos le es inoponible.

Art. 1703 del Código Civil. “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que
ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que
haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de
tal”.

Art. 419 COT “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha de un
instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con
arreglo al presente Código”.

 Inoponibilidad de Fondo. Esta tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de
la celebración de un acto o contrato.
Se subclasifica en:

1. Inoponibilidad por Falta de Concurrencia. Se produce toda vez que una persona no
concurre con su voluntad al otorgamiento de un determinado acto o contrato que lo
requería para producir pleno efecto.

Como ocurre en el artículo 1815, que declara que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de
los derechos del verdadero dueño, igual que en el mandato, ya que todo lo que haga el
mandatario, excediendo las órbitas de sus atribuciones, son inoponibles al mandante.
 503

Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

2. Inoponibilidad por Fraude. Ella se presenta toda vez que las partes se ponen de
acuerdo con el objeto de engañar a terceros ejecutando actos generalmente simulados.

Esta inoponibilidad se presenta en la simulación, ya que los terceros no están obligados sino al
acto aparente, y también en la acción pauliana o revocatoria, por la cual será inoponible a los
acreedores los actos y contratos celebrados por el deudor en perjuicio de sus derechos (fraude
pauliano).

Efectos de la Inoponibilidad

Se distingue:

 Entre las partes. El acto es perfectamente válido y obliga totalmente a las partes.
 Respecto de terceros. El acto no los afecta porque ellos no han concurrido con su
voluntad a él o bien porque el acto no ha cumplido con las normas exigidas para que le
sea obligatorio.

Formas de hacer valer la Inoponibilidad

Atendido a que la inoponibilidad está establecida en beneficio de los terceros, ellos podrán
ejercer la acción o renunciar a ella (artículo 12), sin embargo, este ejercicio solo compete al
tercero de buena fe, ya que el de mala fe siempre estará obligado al acto real y en cambio, el de
buena fe podrá estarse al acto real o al simulado.

En cuanto al ejercicio de la acción, la inoponibilidad en si misma, ésta se puede hacer valer por
vía de acción o de excepción.

 Por vía de Acción. El tercero reclamará que el acto le es inoponible como por ejemplo:
en la compraventa de cosa ajena cuando el verdadero dueño interpone acción
reivindicatoria.
 Por vía de Excepción. En este caso se pretende privar de efectos a un acto.

Por ejemplo, cuando se ha omitido la inscripción de un embargo en el conservador de bienes

raíces y se pretende anular una venta efectuada. En este caso se alega la validez de la
compraventa a través de la inoponibilidad.

Extinción de la Inoponibilidad

Hay que distinguir caso a caso:

 Inoponibilidad de forma por falta de publicidad. Se sanea por el cumplimiento de la

formalidad omitida.
 Inoponibilidad por falta de concurrencia. Se sanea por la ratificación del consentimiento
omitido.

Toda inoponibilidad se sanea por renuncia, sin embargo, por ser personal solo afecta a quien la
efectúa quedando siempre a salvo para otros terceros que no han renunciado.
También siempre se puede extinguir por la prescripción cuando ella se hace valer como acción.

4. Capacidad para contratar. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra.
 504

5. Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a)

La estipulación a favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno.

Efectos de los contratos. Lo normal es que los efectos de los contratos se produzcan entre las
partes contratantes, y no aproveche o perjudique a terceros; pero hay terceros a quienes les
puede aprovechar o perjudicar.

 Efectos entre las partes.

Partes. Aquellas personas que personalmente o representadas prestaron su consentimiento en la
celebración del contrato (efecto reflejo de a representación).

A.- EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. (Art. 1545 del Código Civil). “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

El contrato debe ser válido para que tenga efecto de ley entre las partes, las que se deben
respetarlo y cumplirlo con dos únicas salvedades:
 Que las partes acuerden abolirlo.
 Que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas causas.

Esto, por extensión, es aplicable al juez.

INFRACCIÓN A LA LEY DEL CONTRATO. En caso de controversia corresponde al juez

interpretar el contrato determinando su alcance y sentido, pero de ninguna forma podrá alterar el
artículo 1545 del Código Civil.

B.- DEBE SER EJECUTAO DE BUENA FE. (Artículo 1546 del Código Civil). “Los
contratos deben ser ejecutados de buena fe, y por consiguiente, no sólo obligan a lo que en ellos
se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la obligación, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Esto significa que el contrato debe cumplirse conforme a la intención de las partes, y a los fines
propuestos al contratar; el cumplimiento no sólo puede alcanzar a lo pactado, sino que también
a las cosas que son de la naturaleza del contrato, o por la ley o la costumbre.

C.- PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Significa que las partes

pueden hacer lo que deseen, siempre que no atenten contra las buenas costumbres y el orden
público. Importa la libertad contractual, tanto en su formación como en su interpretación, siendo
las disposiciones legales, supletorias.

Este concepto descansa en la igualdad de las partes.

LIMITES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Dice relación a la

imposibilidad fáctica de poder darse siempre la igualdad entre las partes, produciendo la
autonomía de la voluntad lesiones (grave daño pecuniario) a una de las partes (Teoría de la
imprevisión).

Efectos respecto de terceros. Terceros. Son aquellas personas que no intervienen en la

celebración del contrato y a quienes por regla general, no les afecta.

¿Quiénes son terceros?

 Los herederos a título universal.
 Los sucesores a titulo singular.
 505

 Los acreedores de las partes.

 Los terceros extraños.

1.- Herederos a título universal. No son extraños, ya que son los continuadores de la persona
del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es decir, lo representan en
dichos derechos y obligaciones (quién contrata para si lo hace también para sus efectos).

Excepciones:
1. Contratos intuito personae.
2. Derechos personalísimos.
3. Acuerdo de las partes.

2.- Sucesores a título singular. Son los legatarios, cesionarios compradores, donatarios, etc.

Son aquellos que suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones que éste haya tenido
respecto del bien.

Requisitos para que el contrato afecte a estos terceros:

1. Deben ser anteriores a la adquisición.
2. Deben referirse al mismo bien.

3.- Acreedores de las partes. En virtud del derecho de prenda general. Excepciones:
1. Los acreedores pueden impetrar la acción pauliana y revocatoria.
2. Pueden desconocer los actos simulados del deudor.
4.- Terceros extraños o verdaderos terceros. Por el principio de la relatividad de los contratos,
estos no les afectan, la excepción en este punto es el contrato colectivo de trabajo.

LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO. “Cualquiera puede estipular a favor de una

tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo ésta tercera persona
podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”. Art. 1449 del Código Civil.

CARACTERÍSTICAS.
 El tercero es un extraño a la convención.
 El estipulante debe obrar a nombre propio
 Sólo el tercero puede demandar lo estipulado.
 Sólo puede ser revocado el contrato por las partes que concurrieron a su celebración
mientras no interviene la aceptación del tercero.
 Una vez que intervenga la aceptación del tercero beneficiario (expresa o tácita) se
extingue la facultad de revocar el contrato por las partes contratantes.

La aceptación no es una condición para la adquisición del derecho a favor del tercero
beneficiario, sino que éste nace directamente de la estipulación.

Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro

Doctrina de la oferta. Se entiende que la estipulación hecha por el estipulante es una oferta
hecha al tercero.

Criticas:
 506

 El derecho del beneficiario no nacería sino hasta la aceptación, y la oferta estaría

expuesta a caducar por la muerte del estipulante.
 Los acreedores podrían perseguir sus créditos en el patrimonio hereditario mientras no
medie la aceptación, perjudicando al beneficiario.

Doctrina de la agencia oficiosa. Se entiende que el estipulante es un gestor de negocios, y

reputa como interesado al tercero.

Ventajas:
 No es tan precaria, pues el tercero, puede ratificar aun después de la muerte del gestor.
 El derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes de la aceptación sino
que en el del beneficiario.

Criticas:
 La agencia oficiosa es excluyente de la estipulación, el estipulante actúa a nombre
propio siendo el gestor de negocios un mero intermediario, por lo tanto el dueño sigue
siéndolo mientras no medie la aceptación.
 Entre el estipulante y el tercero no hay relación alguna, en cambio en la gestión de
negocios, existe un conjunto de relaciones jurídicas.

Doctrina de la creación directa del derecho. El crédito del tercero tiene su origen en una
declaración unilateral de la voluntad.

Efectos de la estipulación.

1. Entre el tercero y el promitente. Desde el momento de la estipulación, el tercero

queda convertido en acreedor del promitente, pero no puede demandar la resolución del
contrato, por no ser parte.
2. Entre el tercero y el estipulante. No media relación jurídica alguna entre ellos.
3. Entre el estipulante y el promitente.
 El estipulante no puede demandar el cumplimiento de lo convenido, porque el
derecho está a favor de un tercero, sin perjuicio puede compelerlo a través de una
cláusula penal, pudiendo el demandar el pago de la pena.
 El estipulante puede solamente pedir la resolución del contrato.

LA PROMESA POR OTRO. Art. 1450 del Código Civil. “Siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.

La promesa es válida aunque no medie la ratificación del tercero.

La estipulación a favor de un tercero, genera un derecho a favor del tercero que no es

contratante, en cambio, la promesa, genera una obligación en contra de un tercero.

6. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan,

sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley.

Sistema de Interpretación de los Contratos.

 507

Sistema Objetivo o de la Voluntad Declarada (sistema alemán).

En él se atiende exclusivamente a la voluntad que consta en el acto o contrato.

De esta manera, para interpretarlo no habrá que indagar cual fue la intención de los contratantes,
si no que sólo debe verse el alcance que corresponde atribuir a la declaración dada según su uso
corriente, la costumbre, la equidad, etc. Y no se atenderá a la intención de los contratantes sin
importar si ella es distinta a la declarada.

Algunos autores sostienen que este sistema de interpretación da protección a los terceros ya que
con la sola lectura del contrato podrán interpretarlo según su verdadero alcance y sentido.

Sistema subjetivo o de la voluntad real (Código Civil de Chile)

De acuerdo con él, para interpretar un contrato se estará a la intención de los contratantes, es
decir, a su voluntad real y no a la voluntad que consta en el acto, toda vez que los contratantes
podrían no conocer la mejor forma de expresar su voluntad.

Este sistema esta manifestado en el Art. 1560 CC

Reglas de Interpretación de los Contratos

1.- La Intención de los Contratantes. Consagrado en el Art. 1560.

Conocida la intención de los contratantes debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras.

Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a
lo literal de las palabras”.

Se producen dos situaciones:

 Que la redacción del contrato sea ambigua, poco clara o contradictoria. Aquí deberá
investigarse previamente la intención de los contratantes.
 Que la letra del contrato sea clara y armónica. En este caso no podrá desconocerse la
letra del contrato a pretexto de interpretar la intención, a menos que se prueba que esta
es distinta.

2.- Calificación Jurídica del Contrato. El juez deberá, una vez determinada la intención de los
contratantes, determinar la naturaleza del contrato, es decir, su calidad jurídica para saber que
reglas le son aplicables.

Esta calificación permitirá determinar si estamos frente a un contrato nominado o innominado.

Esto es de vital importancia ya que es una cuestión de derecho y ante la errónea calificación del
contrato se podrá recurrir de casación en el fondo.

Es importante porque permitirá determinar las reglas, normas y prohibiciones que rigen en cada
caso.

Finalmente debemos destacar, que la calificación que hagan las partes o el notario de un
contrato no obliga al intérprete, en el sentido que este puede calificarlo de un modo distinto.
Esto en virtud del principio que nos señala que “las instituciones en derecho son lo que son y no
lo que las partes dicen que son”

3.- Complementación del Contrato. Una vez aplicadas las reglas anteriores, el contrato deberá
complementarse o concordarse con todas aquellas normas que correspondan de acuerdo a su
 508

naturaleza o por la costumbre, ya que se entienden incorporadas por ley, a menos que las partes
expresamente acordaren dejarlas de lado.

Así, el Art. 1563 Inc. 2 señala que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen.

Esta regla de interpretación esta en total armonía con el principio del Art. 1566

Art. 1563 del Código Civil. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá
estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Art. 1566 del Código Civil. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la
falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Esta regla de interpretación salvara a los contratos que contengan cláusulas incompletas o bien
cuando se dan por sobre entendidas ciertas cláusulas de uso común.

4.- Regla de la Extensión del Contrato. Tiene por objeto determinar cual es el alcance del
contrato.

El Art. 1561 nos señala que por generales que sean los términos de un contrato solo se aplicaran
a la materia sobre la que se ha contratado.

Art. 1561 del Código Civil. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se
aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

Así, por ejemplo, si las partes transigen en un juicio y expresamente finiquitan toda dificultad de
los términos de la transacción, en este caso solo sen entienden transigidos las cuestiones
planteadas en el juicio.

Esta normas del Art. 1561 esta complementada por lo dispuesto en el Art. 1565, que establece
que cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se atenderá
por solo ese ejemplo haberse querido restringir la obligación a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extiende

Art. 1565 del Código Civil. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

5.- Sentido de las Cláusulas del Contrato. El Art. 1562 señala que el sentido en que una
cláusula pueda producir un efecto se preferirá a aquel que no sea capaz de producir efecto
alguno.

Art. 1562 del Código Civil. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

6.- Regla de las Cláusulas del Contrato. En el caso que no aparezca voluntad contraria deberá
estarse a la intención que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Esto significa que ante una cláusula ambigua, esta deberá interpretarse del modo más acorde a
su naturaleza.
 509

El Art. 1563 señala que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

Art. 1563 del Código Civil. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá
estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

7.- Interpretación Armónica de las Cláusulas. El contrato es un todo indivisible, por tanto no
pueden interpretarse aisladamente sus cláusulas.

Art. 1564 Inc. 1 prescribe que las cláusulas de un contrato se interpretaran unas por otras,
dándose a cada una el sentido que mejor convenga en su totalidad.

Art. 1564 del Código Civil. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,
dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.

8.- Interpretación de las Cláusulas Ambiguas. En este caso la ley prevé como última regla de
interpretación y para el caso que resulten inaplicables todas las demás reglas, que las cláusulas
ambiguas de un contrato deberán interpretarse en contra de aquel de los contratantes que las
dictó y a quien, en suma, puede imputarse esa ambigüedad. Art. 1566 Inc. 2

Art. 1566 del Código Civil. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la
falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Sin embargo, si la ambigüedad no es imputable a ninguna de las partes se interpretaran las

cláusulas ambiguas a favor del deudor.

7. Terminación del contrato.

El Art. 1545 señala que:

Art. 1545 del Código Civil. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

De este artículo se desprenden que los contratos pueden terminar de 2 formas:

 Por la Extinción Natural. Se cumple con todas las obligaciones del contrato es decir, a
través del pago u otro medio equivalente al pago.
 Por su Disolución. Se produce siempre que la obligación se extinga por modos no
equivalentes al pago, es decir, no se cumplen con las obligaciones contraídas. Ej.-
resciliación, resolución, la muerte de uno de los contratantes, el plazo extintivo y la
nulidad.

RESCILIACIÓN.

La Resciliación es una convención entre las partes interesadas siendo capaces de disponer
libremente de los suyo consienten en darla por nula.
 510

Es desafortunada la expresión de "consentir en darla por nula", lo que debió decir el legislador,
es que "consentir en dejarla sin efecto" porque las reglas de la nulidad son de orden público y
por lo tanto, las partes no pueden dar por nula una obligación válida, ya que para que un acto
sea nulo tiene que haber un vicio, porque la nulidad es una sanción.

Las partes no pueden dar por nula una obligación, porque es el juez quien debe declararla.

La Resciliación es una convención no un contrato, ya que es un acuerdo de voluntades que

extingue una obligación.

La Resciliación es un Galicismo, se trajo de Francia.

Requisitos de la Resciliación
 Las partes sean capaces
 La obligación no esté cumplida, ya que si lo está no hay nada que la pueda echar para
atrás (retrotraer).

Efectos de la Resciliación. Se extingue la obligación y conjuntamente con la obligación que se

extingue, se extinguen también las cauciones.

Los Efectos de la Resciliación sólo se producen para lo futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo. Art. 1687 inciso 1. La nulidad opera como modo de extinguir las obligaciones.

Art. 1687 del Código Civil. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN (contratos de tracto sucesivo).

 Resolución  Es el efecto de una condición resolutoria cumplida, sea condición

resolutoria ordinaria, tácita o pacto comisorio.
 Terminación  La resolución toma el nombre de terminación en los contratos de tracto
sucesivo y la terminación a diferencia de la resolución no opera con efecto retroactivo.

MUERTE DE UNCO DE LOS CONTRATANTES (contratos Intuito Persona)

PLAZO EXTINTIVO.

NULIDAD. Es la sanción legal establecida por la omisión de requisitos y formalidades que la

ley exige para ciertos actos sean validos, según su especie o naturaleza, o según la calidad o
estándar de las partes. (Art. 1681 Inc. 1º).

Clasificación
 Nulidad absoluta  Es la sanción de legalidad imputes a un acto celebrado con
omisión de requisitos exigidos en consideración a su naturaleza o especie.
 Nulidad relativa  Es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión a
los requisitos exigidos en atención a la calidad o estado de las partes.
Esta distinción o clasificación es legal y no doctrinaria.
 511

Afirmaciones fundamentales sobre la Nulidad

 El acto nulo absolutamente, esta viciado en si mismo objetivamente, por eso es nulo
para todas las personas, en cambio el relativamente solo esta viciado respecto de ciertas
y determinadas personas.
 Por regla general la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y la palabra
rescisión para la nulidad relativa.
 La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa y la excepción es la nulidad
absoluta (Art. 1682 Inc. 1 y 2 menciona los casos de nulidad absoluta y el 3 nombra los
casos de nulidad relativa).
 Las reglas contenidas en el titulo vigésimo del libro IV que tratan de la nulidad, son
aplicables a todo tipo de actos sean unilaterales o bilaterales, pero no se aplica
íntegramente al derecho de familia.
 Las normas relativas a la nulidad son de orden público, o sea no están a disposición de
las partes.
 Puesto que las normas sobre nulidad son de orden público y las causales de nulidad son
de derecho estricto, solo deben aplicarse para el caso que determina la ley.
 La nulidad sea absoluta o relativa debe ser declarada judicialmente.

Nulidad Absoluta

1.- Casos en que procede

 Cuando existe objeto ilícito
 Cuando existe causa ilícita.
 Cuando se omite algún requisito o formalidad que la ley exige para ciertos actos en
atención a la naturaleza de ellos.
 Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.
 Si aceptamos la teoría de la inexistencia en cuanto a ella no tiene sanción positiva en
nuestro derecho.

También procede la nulidad absoluta

 Cuando hay falta de objeto.
 Cuado hay falta de causa.
 Y para algunos actos cuando hay error esencial por no haber consentimiento.

2.- Características.
 La nulidad absoluta solo esta establecida en el interés de la moral y de la ley.

 La nulidad absoluta es la excepción a la regla general que es la nulidad relativa.

 Titulares de la nulidad absoluta:
 Las partes que han celebrado el acto o contrato.

La excepción a esto es aquella parte que ha ejecutado el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio el vicio que lo invalidaba, esta parte no puede pedir la nulidad absoluta. Esta
imposibilidad es la aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

La nulidad absoluta puede alegarse como acción o como excepción.

Problemas que pueden presentarse con esta excepción:

¿A que conocimiento se refiere la ley?

Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causa de nulidad, no se refiere al

conocimiento o ignorancia del precepto legal. Por ejemplo: si yo enajeno algo que estaba
 512

embargado yo puedo alegar que no sabia que la cosa estaba embargada, pero no puedo alegar
que ya sabia que la cosa estaba embargada pero que no conocía la norma, habría objeto ilícito en
la enajenación de la cosa ya que se estaría alegando error de derecho.

¿Pueden los herederos de una de las partes intentar la acción de nulidad absoluta cuando
su causante no tenía derecho a pedirla?

Existió una discusión, pero se concluyo que si, porque el dolo es personalísimo, no se transmite.

¿Que significa sabiendo o debiendo saber?

El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba de que el contratante
tenía conocimiento del vicio que adolecía el contrato.

Cualquier persona que tenga interés en ello. Se refiere a los terceros que no son parte. Pero
no todo los terceros, ya que tiene que ser un tercero que tenga interés en que se declare la
nulidad. Ese interés debe ser pecuniario, o sea patrimonial, además debe ser un interés actual, o
sea que el tercero tenga interés en la celebración del acto. Y tiene que tratarse de un interés que
se traduzca en un derecho y no en una mera expectativa.

El Ministerio Público en el sólo interés de la moral y de la ley. Así como los particulares ajenos
al acto pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de sus intereses particulares, el ministerio
público representa el interés de la sociedad. Y el ministerio público puede tener interés moral y
de la ley.

No como petición sino como declaración, el juez puede y debe declararla de oficio cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato.

Esto es cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, esto quiere decir que aparece de
manera patente, o sea el juez no tiene que recurrir a otros antecedentes para discutir el vicio.

Afirmaciones en relación a esto:

 El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de manifiesto en el
acto o contrato, ni cuando no ha oído a todas las partes involucradas en el acto o
contrato.
 No la puede declarar de oficio cuando ha habido juzgada.
 Es necesario que haya un juicio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, o
sea tiene que haber una reclamación de un derecho en un juicio los cuales se fundan en
un acto nulo.
 La nulidad no puede sanearse por la ratificación de las partes.

La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, o sea si se compra algo
embargado por decreto judicial, sin la autorización del juez o sin la autorización del acreedor,
este acuerdo no tiene arreglo.

La nulidad absoluta solo puede sanearse por un plazo de mas de 10 años, esto significa que
pasado los 10 años de celebrado el acto con el vicio de nulidad absoluta “como la nulidad solo
produce efecto una vez que a sido judicialmente declarada” el acto queda valido y nadie puede
alegar la nulidad absoluta. Los 10 años se cuentan desde la celebración del acto o contrato.

Características comunes de la Nulidad Relativa y la Absoluta

 Ambas producen sus efectos solo una vez que han sido declaradas judicialmente.
 Ambas mientras no sean declaradas cumplen todos sus efectos como si fueran validas.
 513

 La acción para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir si el acto se a cumplido
o no.
 Ambas una vez declaradas producen los mismos efectos.

Nulidad Relativa

No se encuentra establecido en el interés de la moral y de la ley, no protege los intereses de la

comunidad como la nulidad absoluta, sino los de ciertas personas en cuyo beneficio las a
establecido el legislador.

1.- Casos en que se produce.

 En los casos de los actos de los relativamente incapaces.
 En los casos de existir vicio del consentimiento.
 En los casos en que se omitan en el acto requisitos o formalidades exigidos en atención
a la calidad y estado de las partes y no ala naturaleza del acto.
 En los casos en que haya lesión

2.- Características de la Nulidad Relativa.

 Sólo la puede alegar aquella persona en cuyo beneficio la estableció la ley. Sus
herederos y cesionarios.
 Puede sanearse por el transcurso del tiempo (Art. 1684 Inc. Final). El Art. 1691 aclara
que el tiempo para hacer valer la nulidad relativa es de cuatro años. Esta se computa en
el caso de la fuerza desde que esta haya cesado; en el caso del error y del dolo desde la
celebración del acto o contrato; en el caso de la incapacidad desde que la persona llega a
ser capaz; en el caso de la lesión desde la celebración del contrato.
 Puede sanearse por la ratificación de las partes: A la ratificación también se le dice
confirmación.
 La ratificación importa la renuncia a ejercer la acción de la nulidad relativa.
 La ratificación es un acto unilateral que solo puede realizar quien tiene derecho
a realizar la nulidad relativa.
 La ratificación puede ser expresa o tacita.
 La ratificación expresa estará sujeta las solemnidades que según la ley requiere
el acto que se ratifica.
 La ratificación del acto nulo solo puede producirse antes de que se declare el
mismo.

Nulidad de los actos de los incapaces. Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las
formalidades legales ni a los requisitos no podrán anularse ni rescindirse sino en los casos en
que pudieran hacerlo las personas capaces.

Si departe de un incapaz a habido dolo para inducir a contratar con el ni el incapaz ni sus
herederos, ni sus cesionarios podrán alegar la nulidad, el que contrata con el incapaz si.

La simple aserción de mayor edad o de no existir alguna causa de incapacidad no inhabilita al

incapaz para solicitar la nulidad.

Diferencias entre la Nulidad Relativa y la Nulidad Absoluta

1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.
La nulidad relativa solo puede ser dada a petición de la parte interesada.

2.- La nulidad absoluta puede pedirla cualquier persona que tenga interés en ello, el ministerio
publico.
 514

La nulidad relativa solo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la otorga la ley.

3.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes.

La nulidad relativa si.

4.- La nulidad absoluta solo puede sanearse por el plazo de 10 años.

La nulidad relativa por el de 4 años.

Efectos de la nulidad absoluta y la nulidad relativa

Observaciones: Todas las nulidades deben ser judicialmente declaradas para producir efectos.
Los efectos de la nulidad relativa y la nulidad absoluta son iguales.

Para analizar los efectos hay que distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y
respecto de terceros.

Efectos Respecto de las partes. La nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto
de las partes en cuyo favor se a decretado (Art. 1690). Para determinar esta nulidad hay que
distinguir:

Si el acto o contrato no se ha cumplido. No se puede exigir el cumplimiento de las

obligaciones porque tanto el acto o contrato, como las obligaciones que de el surgen
desaparecen por la declaración de nulidad, o sea en este caso la nulidad o rescisión opera como
un modo de extinguir las obligaciones. (Art. 1567 Inc 2 nº 8).

Si el acto o contrato se ha cumplido total o parcialmente. La nulidad pronunciada

judicialmente da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato (Art.
1687).

Las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente lo que hubieran dado o entregado en virtud
del contrato se extinguen y las partes deben quedar como si nunca hubieran contratados. Por
ejemplo, en una compraventa el comprador debe restituir lo que compro y el deudor debe
restituir el precio.

Las reglas generales a las que se refiere este Art. 1687 Inc. 2º son las del titulo XII del libro II
que se refiere a la acción reivindicatoria y específicamente a lo que se llama pretensiones del
mutuo.

En la parte final de este Art. se refiere a las excepciones en que las partes no van a quedar en el
mismo estado en que se encontraban antes de contratar.

Además el Art. 1687 dice que se debe tomar la buena o la mala fe de las partes según el Art.
1688.

Excepciones:
 Caso de la mala fe.
 El poseedor de buena fe no esta obligado a devolver los frutos que hubiera percibido
mientras estuviera de buena fe, y se entiende que está de buena fe hasta la contestación
de la demanda.

Caso del objeto y causa ilícita. El que contrata a sabiendas de existir una objeto o causa ilícita
no tienen derecho a repetir lo que hubiera dado el acto o contrato que procede por una causa
ilícita.
 515

Cuando se declara nulo un contrato que se celebra con un incapaz sin las formalidades que la
ley solicita.

El que contrata con el incapaz no puede pedir la restitución o reembolso de lo que presto o pago,
por el contrario, sino en cuanto probare que la persona del incapaz se hizo mas rica.

Esto sucede cuando las cosa pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesaria,
o bien, sin no le hubieren sido necesaria subsistan y si quiera retenerlas.

Esta es una regla de protección al incapaz, por lo tanto solo tiene validez cuando se declara la
nulidad o rescisión precisamente por incapacidad, y por ningún otro vicio.

La aplicación en la práctica de este Art. sale en el Art. 1578.

Efectos de la nulidad respecto de Terceros

Afirmación fundamental  La nulidad judicialmente declarada da acción contra los terceros

poseedores, estén de buena o de mala fe.

Este efecto es distinto de la resolución judicialmente declarada, porque la resolución

judicialmente declarada solo da acción reivindicatoria contra poseedores de buena fe.

REVOCACIÓN.

Es un modo de dejar sin efecto ciertos actos por voluntad unilateral. Esto es una situación
excepcional que se aparta de la regla general que establece el Art. 1545.

Ejemplos:
 En el contrato de mandato (Art. 2163 Nº 3)
 En la donación entre vivos, porque este contrato puede quedar sin efecto por la
revocación del donante por ingratitud (Art. 1428)
 En el arrendamiento y en el contrato de trabajo, la revocación toma el nombre de
desahucio (Art. 1951)

Es la invalidación de un acto por el cual un deudor insolvente hace salir bienes de su patrimonio
en fraude de sus acreedores. En este caso se habla de la acción Pauliana o revocatoria.

Cuando un tribunal superior conociendo de una apelación o una consulta deja sin efecto una
sentencia de un tribunal inferior.

CÉDULA XXVIII
Cuasicontratos.

1. Concepto, características como fuente de obligaciones civiles.

2. Enumeración y tratamiento en el Código Civil chileno.
3. Agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos;
4. Pago de lo no debido;
5. Comunidad.

1. Concepto, características como fuente de obligaciones civiles.

 Hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones a favor de una de
las partes, de ambas o un tercero.
 Dícese de ciertas obligaciones que se contraen sin convención sobre hechos ilícitos.
 516

 Acto lícito y voluntario que origina, aún sin mediar convención expresa, obligaciones, a
veces recíprocas entre las partes; otras sólo respecto a uno de los interesados; y en
ciertas ocasiones, en beneficio de un tercero.

De los artículos 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Código
Civil como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.

El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones,

porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas.

Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de

voluntades, en lo que se diferencia del contrato.

A su vez, como el hecho que los origina es lícito, los cuasicontratos se diferencian del delito y
del cuasidelito, los que también son hechos voluntarios, pero ilícitos.

2. Enumeración y tratamiento en el Código Civil chileno.

Dentro de los principales cuasicontratos, el Art. 2285 señala que son:

 La Agencia Oficiosa
 El Pago de lo No Debido
 La Comunidad

Art. 2285. “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad”.

Esta disposición deja de manifiesto que estos no son los únicos cuasicontratos, sino que los más
importantes. Existen también como cuasicontratos:
 La aceptación de una Herencia o Legado.
 Las Sociedades Mineras que nacen de un hecho.

El fundamento de los cuasicontratos es la intención del legislador de impedir o reparar el

enriquecimiento injusto sin causa203.

3. Agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos;

1.- Concepto: Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya
cuenta se verifica la gestión, se denomina interesado.

2.- Requisitos.

 El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las
gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervención del
gerente debe ser espontánea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.

203
Requisitos del Enriquecimiento Injusto sin Causa
 Que una persona se haya enriquecido.
 Que el patrimonio de otra persona se haya empobrecido correlativamente.
 Que el enriquecimiento sea injusto o sin causa.
 Que la victima no tenga otro medio que la acción “in rem verso” para obtener la reparación.
 517

Precisa el Art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras
formas, por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.
Si hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero
conocimiento del interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato. Será
necesario que el interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga.
En caso de duda, y tratándose de una cuestión de hecho, deberá resolverse por el juez si
nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa. El Art. 2122 establece una regla al
respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando
ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los límites
de su mandato.

 Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Art. 2291. En este

caso, quien administró el negocio ajeno a pesar de la prohibición, no tiene acción contra
el interesado, salvo que acredite:
 Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;
 Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por
ejemplo, si de la gestión resulta la extinción de una deuda, que de no mediar la
aludida gestión, el interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del Art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir,
cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligación, en este caso, la del interesado.

 Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado. Si la gestión se realiza

sin tal intención, los actos del gestor constituirían una mera liberalidad.
El Art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio
negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actuó en tal
caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que
hubiere resultado para el verdadero dueño del negocio, y que existiere al tiempo de la
demanda.
El artículo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona,
creyéndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece
de importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intención de obligar al
interesado -sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que
incurre.

 Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente
oficioso y del interesado:
 En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría obligarse con
su gestión el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte
validamente obligado;
 El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de
otros.

3.- La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el
apoderado o mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º
del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una
persona sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo
que haya hecho en su nombre: tal figura se denomina fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un
plazo para la ratificación del interesado, previa calificación de las circunstancias que justifican
la comparecencia y la garantía ofrecida.

El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por
persona capaz.
 518

4.- Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa
genera siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado "sólo en ciertos
casos", como dice la ley.

 Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287 señala que las
obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario.
1º El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre
de familia: responde de la culpa leve: artículo 2288 inciso 1º. Pero el mismo precepto
agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que
el gestor se haya hecho cargo de la gestión. De tal forma, el inciso 2º del mismo artículo
contempla diversas situaciones y distintas responsabilidades:
 Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos: el gestor sólo responde del dolo o culpa grave.
 Si ha tomado voluntariamente la gestión, responde hasta de la culpa leve.
 Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que otros lo
hagan, responderá de toda culpa, levísima incluida.
2º El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artículo 2289.
La gestión debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio
realizado.
3º El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro: Art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deberá continuar con la
gestión hasta que los herederos dispongan.
4º El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado, con
documentos justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede
intentar acción alguna contra el interesado: Art. 2294.

 Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado

por la gestión. Las obligaciones que pueda asumir estarán condicionadas a que el
negocio haya sido bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le
haya sido útil. De verificarse la condición señalada, el interesado asumirá obligaciones
ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.
1º Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el interesado
deberá cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.
2º Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado deberá reembolsar al
gerente las expensas útiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3º del artículo 2290
deja en claro que el interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente,
aunque la gestión haya sido útil.
El inciso final del artículo 2290 establece el principio general, en orden a que si el
negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni
ante el gerente y es más, éste debe responder por los perjuicios que pueda haber
ocasionado al interesado.

5.- La agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas instituciones jurídicas desde
el momento en que mandatario y gerente actúan por cuenta de otro y no a nombre propio,
presentan importantes diferencias:
1. El mandatario actúa en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido: el
mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han fijado
las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece
de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi
contrato en síntesis.
2. El interesado sólo se obliga a condición de que la gestión del agente oficioso le sea útil
y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano suyos los
actos del mandatario, siempre que este actúe dentro de los límites el mandato. El
 519

mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de

los actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo confiado.
Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante acerca del éxito de su
cometido, sino sólo a efectuar su cometido como un buen padre de familia, como un
hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de mandato
remunerado.
3. El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo, puesto que
las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto
suyo.

4. Pago de lo no debido;

1.- Generalidades. Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse: por tal
razón, el que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Para nuestro
Código Civil, la obligación que pesa sobre quien recibió el pago en orden a restituir lo que
recibió indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de
enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligación de restituir: artículo 2295
inciso 1º.

Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se declara
resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las
partes al estado existente al momento de contratar, se regirán por las disposiciones generales
aplicables a dichas instituciones.

2.- Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:

2.1.- Inexistencia de una obligación:

 Sea porque jamás ha existido;
 Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error, paga a otra
persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la
obligación, pero el deudor, sin perjuicio que deberá pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibió el pago
indebido.
 Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra
persona que por error creía ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2º del
artículo 2295 establece una importante limitación: cuando el acreedor, habiendo
recibido el pago, destruye o cancela el título en el que consta su acreencia. En tal caso,
si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podría obligarlo o forzarlo a cumplir su
prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo ser deudor e indujo por ello al
acreedor a destruir o cancelar el título, no podrá repetir contra dicho acreedor. En
definitiva, la pérdida del título deberá soportarla quien pagó equivocadamente e indujo
por ello al acreedor a destruir o cancelar su título.
 Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su
existencia, a una condición suspensiva pendiente: artículo 1485 inciso 2º. La facultad
de repetir lo pagado sólo podrá ejercitarse antes que la condición se cumpla. Cumplida
la condición con posterioridad al pago, no hay derecho para repetir lo pagado, pues
ahora estamos frente a una obligación cierta. Por el contrario, tratándose de
obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a plazo, no existe la facultad para repetir,
puesto que la obligación tiene existencia (artículo 1495 inciso 1º): estamos en realidad
ante un caso de renuncia del plazo por parte del deudor.
Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante el pago de lo no debido. La
obligación existe aunque ella no confiere acción para exigir su cumplimiento. art. 2296.
 520

2.2.- Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya
creído que se trataba de una obligación personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error
se haya creído que la deuda existía.

Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente pero de que no era deudor el
que la pagó, y éste conocía tal circunstancia, debe concluirse que ha querido pagarla por cuenta
del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no existía y quien pagó lo sabía, debe
concluirse que su intención ha sido donar lo que dio en pago (artículo 2299 en relación al
artículo 1397).

Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no debido y exigir
repetir lo indebidamente pagado (artículo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto en el artículo
2297, si el pago tenía por fundamento una obligación natural, no habrá derecho a repetir. Por
ello, el que cumple una obligación natural creyendo equivocadamente que la ley confiere al
acreedor una acción para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo lógica,
pues de lo contrario las obligaciones naturales se tornarían ineficaces, contraviniéndose además
lo dispuesto en el artículo 1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar error de
derecho, y hace excepción a la presunción o ficción del conocimiento de la ley, consagrada en el
artículo 8. De tal forma, quien pagó una suma de dinero o entregó una cosa creyendo que estaba
legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición o devolución de lo que pagó o entregó,
amparándose incluso en el error de derecho.

3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la acción debe probarse:
1. El hecho del pago.
2. Que el pago fue indebido, es decir, que no existía ni siquiera una obligación puramente
natural, o si existía estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una condición
pendiente, o quien pagó no era el deudor o si lo era, no pagó al verdadero acreedor:
artículos 2295 y 2298. El inciso 2º del último artículo establece una presunción en favor
del demandante, si el demandado negó el pago y el actor logró acreditarlo: se presumirá
que el pago fue indebido.

¿A quien corresponderá probar el error en el pago?: si bien el artículo 1397 establece que
hace una donación quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe, el Art. 1393 dispone que
el ánimo de donar no se presume. Tal ánimo debe probarse por quien alega que el pago
constituyó una donación, es decir, por el supuesto donatario. En otras palabras, del examen de
ambas disposiciones se desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe no impone el
ánimo de donar. El artículo 2299 recoge las mismas condiciones: será al demandado entonces, a
quien corresponda probar que no hubo error en el pago, sino efectiva donación. El demandante
por su parte, sólo está obligado a probar que ejecutó el pago y que este era indebido. En tal caso,
se presume efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe que el solvens
tenía perfecto conocimiento de los hechos.

4.- Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la obligación de restituir
lo indebidamente percibido. Pero la cuantía de la obligación dependerá de la buena o mala fe de
quien recibió el pago.

 Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º; 2302, inciso primero:
 Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto
del mismo género y calidad: Art. 2300 inciso 1º.
 No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo cierto
indebidamente recibida, aunque tales deterioros o pérdidas se deban a culpa del
accipiens, salvo en cuanto se haya hecho más rico: 2301 inciso 1º.
 521

 Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el precio de

venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya
pagado íntegramente: Art. 2302 inciso 1º.

 Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º; 2302 inciso 2º.
 Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente
recibida, debe también los intereses corrientes: 2300 inciso 2º.
 Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor
de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto,
será responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa,
aunque no le hayan aprovechado (Art. 906); debe restituir los frutos percibidos
e incluso lo que pudo percibir con mediana diligencia y actividad (Art. 907),
etc.: Art. 2301 inciso 2º.
 Si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la
venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
2302,2º.

 Acciones contra los terceros adquirentes: Art. 2303.

El Art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibió en pago haya enajenado la
especie. En tal evento, quien pagó indebidamente tendrá acción contra terceros adquirentes a
título gratuito ("lucrativo"), si es reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario,
si el tercero adquirió de buena fe y a título oneroso, el solvens no tendrá acción en su contra. El
tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Nótese que la buena o mala fe no
tiene importancia, si el tercero adquirió a título gratuito: siempre habrá acción en su contra.

5. Comunidad.

1.- Concepto: Art. 2304, en relación con el Art. 1812. Precisando los conceptos, la doctrina
previene que no toda comunidad constituye un cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no
existe comunidad desde el momento que se ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no
pertenecen en común a los socios, sino a un ente ficticio, dotado de personalidad jurídica y por
ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato de comunidad requiere, además, que tampoco
se haya celebrado otra convención relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o
más personas. Así, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la
cosa en común, la distribución de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la
comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad. Las
estipulaciones de las partes prevalecerán sobre las reglas legales a propósito del cuasicontrato de
comunidad. Si las partes, nada han pactado, se aplicarán estas normas legales para los efectos de
determinar cómo debe efectuarse la administración y en general de qué forma se distribuyen los
derechos y obligaciones entre los comuneros.

2.- Origen de la comunidad. Puede ser tanto contractual como extracontractual.

Puede nacer sin que exista convención alguna entre los comuneros, como en el caso de heredar
varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa. Aquí, ha
sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad.

También puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de comunidad" ciertamente,

sino de una convención o contrato que pone a las partes en posesión de una cosa. Por ejemplo,
al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un
comunero; o al pactarse entre los cónyuges separación total de bienes y no liquidar los bienes
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.
 522

3.- La comunidad no es una persona jurídica. A diferencia de lo que acontece tratándose de la

sociedad, la comunidad no es una persona jurídica; carece de un patrimonio propio,
perteneciendo los bienes en común a los comuneros proindiviso.

Debemos sí tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso o
comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueños o todos usufructuarios;
por tal razón, no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque sus
derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una misma cosa.

A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio estará
limitado por el derecho de los restantes partícipes.

4.- Derecho de los comuneros en la comunidad. Dispone el Art. 2305 que el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.
No quiere indicar con ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se
asimile a la sociedad, sino que las facultades de los comuneros serán las mismas de que gozan
los socios en el uso, goce y administración de los bienes comunes.

Debemos remitirnos en consecuencia al Art. 2.081:

1. Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros: 2081 Nº 1.
Aunque la mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un determinado acto,
la oposición de uno de los comuneros impide la realización de tal acto. La oposición
debe formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos
legales: se trata del ius prohibendi.
2. Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo
uso de los otros partícipes: Art. 2081 Nº 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:
 La cosa debe usarse según su destino ordinario.
 El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los
otros partícipes.
 El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los
comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un
comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por
fundamento un título especial.
3. Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las expensas necesarias
para la conservación de la cosa proindiviso: Art. 2081 Nº 3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la
conservación de la cosa, benefician a todos los comuneros. Deberán financiarse de
consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero
diligente deba efectuar por sí solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en
contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende sí a las mejoras útiles ni
menos a las voluptuarias.
4. Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden efectuar los
otros comuneros: Art. 2081 Nº 4. La norma relativa a la sociedad sólo alude a las
innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre respecto de los bienes
muebles? Estimamos que el comunero podría protegerse en virtud de las otras
facultades que hemos indicado, especialmente en los números 1 y 2.

5.- Administración proindiviso. Se encuentra prevista en el Código de Procedimiento Civil.

Corresponde a la justicia ordinaria designar un administrador proindiviso mientras no se ha
constituido el juicio de partición o cuando falte el árbitro partidor, o si el juicio está constituido
y no falte el árbitro corresponderá al último la designación.
 523

Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unánime o por mayoría
absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la
comunidad, o por resolución del juez, podrán adoptarse todas o algunas de las siguientes
medidas:
 El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o terceros extraños;
 La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
 La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del límite de gastos
que pueda hacerse en la administración;
 La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.

6.- Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios. Será en
proporción a la cuota de cada comunero: artículos 2.309 y 2.310

Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, deberán reputarse iguales. El
Código Civil adopta la misma solución en casos análogos: Art. 1.098 inciso 3º, Art. 2367 inciso
1º, (respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el Art. 2306 reitera la idea de que se responde
a prorrata de las cuotas (Art. 1354)

7.- Deudas contraídas por un comunero. A consecuencia de no ser la comunidad una persona
jurídica, los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. En
consecuencia, las deudas contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo
sobre el comunero que las contrajo. Sólo él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de
su acción contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: Art. 2307, inciso
1º. Distinguimos aquí entre la obligación a la deuda (que pesa sobre el comunero que la
contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).

8.- Deudas contraídas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta situación el Art.
2.307 inciso 2º. Frente al acreedor, los comuneros responderán en la forma estipulada o
solidariamente si expresamente se pactó, o en fin, a falta e estipulaciones, por partes iguales:
obligación a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros
partícipes, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda:
contribución a la deuda.

9.- Responsabilidad de los comuneros: Art. 2308. Los comuneros responderán de la culpa leve
por los daños que hayan causado en los bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero
debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes
que haya empleado en sus negocios particulares.

10.- La cuota del comunero insolvente grava a los demás. Así lo dispone el Art. 2311. Similar
disposición encontramos a propósito de la sociedad: Art. 2095, con una importante diferencia: la
norma del Art. 2311 solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, o
sea a las prestaciones que recíprocamente se deban.

11.- Derecho del comunero para enajenar su cuota. Así se desprende de los artículos 1812 y
1320. La enajenación puede efectuarse aún sin consentimiento de los restantes comuneros.
Excepcionalmente, conforme al artículo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de
consuno.

12.- Situación de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden perseguir la cuota que
al comunero deudor le corresponda en la cosa proindiviso.

13.- Extinción de la comunidad. El Art. 2.312 establece las causales.

1. Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destrucción de la cosa común;
 524

3. Por la división del haber común. En este último caso, el art. 2313 establece que la
división de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se
sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.(arts. 1317 a 1353)
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripción, nos remitimos
a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal hipótesis, estudiados a
propósito de la prescripción adquisitiva.

CÉDULA XXIX
Responsabilidad civil extracontractual.

1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daños.

2. Modelos o estándares de responsabilidad.
3. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno.
4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, daño o perjuicio, nexo
causal, culpa o dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad.
5. Responsabilidad por el hecho ajeno;
6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
7. La acción de indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual:
características más salientes, titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y en el
de daño moral, sujetos pasivos.

1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daños. En términos muy

amplios es responsable toda persona que debe asumir las consecuencias de sus actos la
responsabilidad como la necesidad efectiva o eventual en que se coloca un sujeto de satisfacer
toda violación dañosa, en que haya incurrido, a la conducta que deba realizar en la sociedad. De
esta definición genérica es posible concluir que existe como elemento común a la
responsabilidad la existencia del daño.

Clases de responsabilidad.

1. Moral o ética. La que se origina por la vulneración de ciertos deberes de carácter

moral, teniendo especial relevancia la intención del agente.
2. Política.
3. Jurídica. Cuyo origen se encuentra en la vulneración de un precepto o deber de carácter
jurídico. Infracción que necesariamente debe producir consecuencias jurídicas.
Para que se genere este tipo de responsabilidad es necesario que la vulneración de un
precepto jurídico se haya exteriorizado de manera tal que en ella no se incurre cuando
solo existe intención.
 Responsabilidad Jurídica Civil: Se origina en el hecho de causar daño a
otra persona de lo cual va a surgir la obligación de indemnizarle los
perjuicios a la víctima, esto es dejarla indemne, sin daño.
Como regla muy general la responsabilidad civil satisface un interés
particular que no se extiende al resto de la colectividad.
 Jurídica Disciplinaria
 Penal

Contractual
Responsabilidad Jurídica Civil puede ser:
Extracontractual

 Contractual: La responsabilidad se origina por la infracción de un deber previamente

impuesto por un contrato.
 Extracontractual: Su origen se encuentra en la comisión de un hecho ilícito que causa
daño a otra persona y que no supone la violación de un deber contractual, sino de
 525

obligaciones que hayan sido impuestas por la ley o por la infracción de ciertos
estándares de conducta, como lo es el de no causar daño a otra persona.

2. Modelos o estándares de responsabilidad. Ideas de Pablo Rodríguez acerca de la

responsabilidad.

En su entender la responsabilidad civil consiste en el deber jurídico de reparar los daños o

perjuicios que se producen a consecuencia del incumplimiento de una obligación.
Toda obligación importa la imposición de una conducta que debe realizar el destinatario de la
norma, conducta que puede ser positiva (acción) o negativa (omisión), y por eso este autor
define la obligación como un deber de conducta tipificado en la ley, a su vez
(consecuencialmente) si no se despliega la conducta descrita en la norma el destinatario incurre
en responsabilidad.

Para los efectos de que jurídicamente surja responsabilidad civil a juicio de este autor es
necesario que se desarrolle una determinada secuencia a fin de que se pueda configurar la
responsabilidad civil:

1. Como primer término deberá existir una acción u omisión descrita como hipótesis en la
ley
2. Debe existir una obligación civil.
3. Dicha obligación debe incumplirse.
4. De ese incumplimiento debe resultar un daño a un individuo.
5. Surge entonces de lo anterior la obligación de reparar el daño causado.

3. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno.

Teoría Subjetiva o Clásica. El fundamento de la responsabilidad se encuentra en la culpa o

dolo del autor del daño, es decir para que la persona sea responsable es necesario que se le
impute un elemento subjetivo negativo, esto es dolo o culpa, de esta manera será responsable de
indemnizar los perjuicios quien actúe sin la diligencia o cuidado que se derivan de los
estándares generales.
Nota: Esta tesis es la que recoge nuestro código.

4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, daño o perjuicio, nexo

causal, culpa o dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad.

DAÑO.

De la lectura de los artículos 1437 Código Civil y 2314 se desprende que el daño es un elemento
esencial dentro de la responsabilidad civil extracontractual. En otras palabras para que se
declare la obligación de indemnizar perjuicios es indispensable que la victima haya sufrido un
daño.

Alessandri entiende el daño como todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que
sufre un individuo en su persona, bienes, honor, creencias, libertad, afectos, etc.

Ramón Meza Barros lo define como todo menoscabo que sufre un individuo en su persona y
bienes, incluyendo la pérdida de un beneficio material o moral, patrimonial o extrapatrimonial.

Pablo Rodríguez dice que es la pérdida o menoscabo, perturbación o molestia de un interés

legítimo ante el ordenamiento jurídico. Interés que sin perjuicio de ser reconocido por el
ordenamiento jurídico no importa si es o no un derecho subjetivo. Lo importante es que hace
 526

hincapié en que el interés que se afecta debe ser legítimo, reconocido por el ordenamiento
jurídico.

Requisitos daño indemnizable.

1. Cierto. El daño será cierto cuando en conformidad a las leyes de la causalidad el

sobrevendrá en condiciones normales a partir de su antecedente causal, en otras
palabras el daño debe ser cierto y efectivo, no puede ser hipotético o eventual.

Por ejemplo si el daño consiste en la muerte de una persona de la cual yo recibo ocasional y
voluntaria ayuda, esta muerte no constituye para mí un daño indemnizable toda vez que la
ayuda era voluntaria y por lo tanto podía cesar en cualquier momento.

En todo caso el daño puede ser presente o futuro y en este último caso el juez deberá hacer una
proyección y determinar si de acuerdo a las leyes de la causalidad el daño en condiciones
normales sobrevendría razonablemente.

La doctrina francesa se refiere dentro de los daños indemnizables se refiere a la perdida de una “
Chance “ y se señala como situación la que ocurre cuando por la irresponsabilidad de un
abogado el sujeto no puede ejercer una determinada acción .

En este tipo de casos no corresponde la indemnización del total de la pretensión que la parte
hace valer mediante su acción judicial, sino que la indemnización tiene relación a la frustración
de haber perdido la oportunidad de postular a ese beneficio.

2. Relación directa entre daño y hecho ilícito. No pueden existir intermediarios, no hay
responsabilidad indirecta, toda vez que faltaría un elemento del ilícito civil, esto es la
relación causal.
3. Hecho de un tercero, no de la misma víctima.
4. debe tratarse de un daño no reparado. Significa en materia de indemnización en
materia extracontractual no se acepta una doble indemnización. La indemnización no es
una fuente de lucro y por lo tanto no puede constituirse en un caso de enriquecimiento
ilícito.

Este requisito se obtiene de lo dispuesto en el articulo 517 Código de comercio según el cual
respecto del asegurado el seguro es un contrato de mera indemnización y jamás puede ser para
él una ocasión de ganancia, en el mismo sentido se encuentra el articulo 532 Código de
comercio.

En el common Law existe un concepto distinto que es el llamado “daño putativo “en el cual se
comprende por una parte el daño que efectivamente sufre la víctima, pero también se
comprende el castigo o punición que debe aplicarse al dañador. Nuestro ordenamiento jurídico
no lo reconoce.

CULPA Y DOLO.

El hecho ilícito que genera daño debe ser retribuidle a una persona para seguir en su contra un
juicio de reproche. Este juicio de reproche puede fundarse por dolo o culpa.

Dolo: El artículo 44 del código civil lo define: “el dolo consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro “.

Hay autores como Alessandri que han sostenido que el dolo supone la intención preconcebida
de dañar, por lo tanto el fin que persigue es dañar a la persona o a la propiedad de otro.
 527

Por lo tanto si el autor obra a sabiendas de que causaría un daño pero sin la intención de
producirlo no habría dolo.

Esta posición ha sido criticada por varios autores, entre ellos Pablo Rodríguez el que sostiene
que para que concurra el dolo deben darse 3 elementos:

1. Que la persona prevea o se represente racionalmente el resultado dañoso de la acción,

por lo menos en grado de probabilidad, lo que significa que la persona debe descubrir la
cadena causal que desemboca en la actitud dañosa.
2. Aceptar el resultado y por lo tanto asumir que el perjuicio proviene de esa acción.
3. La persona está en situación de optar por una conducta opuesta que excluya el daño.

Culpa: No está definido en el código civil por lo que la doctrina ha buscado un concepto:

1. Alessandri. Aplicando el artículo 44 del código civil el que distingue tres tipos de
culpa, cuando la ley se refiere a culpa o descuido sin otra clasificación se refiere a culpa
o descuido leve. Para Alessandri el concepto de culpa es precisamente ese (de culpa
leve).
2. Hernán Corral. La omisión de la diligencia a la que se estaba jurídicamente obligado.
3. Pablo Rodríguez. El elemento de la responsabilidad derivado del deber social de
comportarse conforme los estándares sociales mínimos impuestos por la comunidad
espontáneamente, sin provocar un daño que sobrepase dichos estándares.

Características de la culpa

1. En materia contractual la culpa admite graduación, existirán 3 tipos de culpa

dependiendo al beneficio a quien reporte un contrato.
En materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.
2. Desde un punto de vista probatorio la culpa puede acreditarse por cualquiera de los
medios que establece la ley, sin límite a la prueba de testigos. Sin perjuicio de existir
ciertas presunciones de culpa.
3. En materia extracontractual la culpa debe apreciarse en abstracto, comparando la
culpa del agente al actuar que hubiere observado un hombre prudente. Lo anterior por
que la culpa es un medio para imponer a todos los miembros de la sociedad un
determinado nivel de conducta.

Relación de causalidad (Entre el hecho doloso o culpable y el daño)

Este elemento tiene por objeto precisar que el resultado nocivo no es más que una consecuencia
directa y necesaria de un hecho imputable a una determinada persona.

Concepto: Vinculo que encadena un hecho con un resultado que se presenta como consecuencia
directa, necesaria y lógica de él.

CAPACIDAD.

Al momento de establecer la responsabilidad puede ser esta objetiva o subjetiva. Si es objetiva

no importa la capacidad del actor, si se opta por la segunda (subjetiva) la capacidad es una
condición esencial de la responsabilidad.

En materia de responsabilidad civil extracontractual se sigue la misma regla del código civil,
establecida en el articulo 1446 Código Civil: “toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces “, (las incapacidades están tratadas en el articulo siguiente,
el 1447). Por lo tanto la incapacidad es de derecho estricto.
 528

¿Quienes son incapaces? Para responder a esta pregunta tenemos que remitirnos a lo
establecido en el artículo 2319 del código de Bello: “No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos
las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior“.

1.- Dementes. El concepto de demente no está establecido en el código por lo tanto y en

aplicación del artículo 21 del código civil debe estarse al sentido que les den los que profesan la
ciencia de la medicina, teniendo en cuenta lo anterior un demente será una persona privada de
razón, comprendiéndose además todas aquellas personas que sufren una psicosis.
Una persona privada de razón no tiene capacidad de discernimiento, no puede valorizar sus
actos ni prever las consecuencias del mismo.

Requisitos de esta causa:

 Debe ser contemporánea a la ejecución del hecho.
 La privación de razón debe ser total.

2.- Infantes. Solo para recordar se llama infante o “niño “todo el que no ha cumplido 7 años, el
código presume de derecho la falta de discernimiento.

3.- Persona mayor de 7 años y menor de 16. Este caso está en el articulo 2319 inciso 2:
“Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior“.

ANTIJURIDICIDAD.

Se trata de una tendencia moderna (ya que en la teoría clásica no figuraba como requisito de
configuración de responsabilidad civil extracontractual) pone el acento no solo en el daño sino
que también debe ser antijurídico, salvo que concurra una causal de justificación. En este
sentido la antijuridicidad sería la contradicción entre una determinada conducta y el
ordenamiento normativo considerado en su integridad; la conducta es contraria a derecho.

Clasificación de la antijuridicidad.

1. Antijuridicidad Formal. En ella la conducta contradice una norma expresa del

ordenamiento jurídico. En este caso existirá un ilícito civil típico o cerrado, en que la
responsabilidad civil extracontractual concurrirá con la simple ejecución del hecho
tipificado, por ejemplo en el artículo 2329: Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
2. Antijuridicidad Material. En que la conducta contraviene el orden público, las buenas
costumbres, el sistema económico o político o los principios generales del derecho.

Elementos del ilícito civil dados por la doctrina moderna para que haya responsabilidad.

1. Para que exista antijuridicidad formal:

 Hecho del hombre.
 Capacidad.
 Conducta descrita en la ley.
 Perjuicio.
 Relación de causalidad.
 529

2. Para que exista antijuridicidad material:

 Hecho del hombre.
 imputabilidad.
 Antijuridicidad.
 Daño.
 Relación de causalidad.

5. Responsabilidad por el hecho ajeno. Por regla general es obligado a la indemnización el

que hizo el daño, y sus herederos.

Excepcionalmente toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado (2320 inciso 1).

Enumeraciones ejemplares de presunciones de culpa: presunciones simplemente legales y de

derecho.

El artículo 2320 da algunos ejemplos de presunciones de culpa.

Artículo 2320 del Código Civil. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.

Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras
están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso”.

El artículo 2321 del Código Civil, señala un caso de presunción de derecho: “los padres serán
siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado
adquirir”.

Articulo 2322 del Código Civil señala: “Los amos responderán de la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no
se haya ejecutado a su vista.

Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes”

Requisitos:

1. Debe existir una relación de dependencia o subordinación.

2. Tanto el autor del daño como el civilmente responsable deben ser capaces , en el caso
de que el autor del daño sea incapaz caerá en la regla general del artículo 2319 que ya
no es una presunción, hay que probar la negligencia .
3. Debe cometerse un hecho licitito por el subordinado.
4. Debe existir una relación física que permita efectivamente ejercer el poder para evitar el
acto dañoso.
 530

Acción de repetición. La persona civilmente responsable que ha indemnizado el daño tiene

derecho s que el autor del daño le indemnice lo pagado. (Articulo 2325 c. c).

Responsabilidad de los padres por la mala educación y hábitos viciosos de sus hijos.

Está regulado en el articulo 2321 Código Civil: “Los padres serán siempre responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala
educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”

Los artículos 222, 224, 234, 236 y 237 todos ellos del código civil establecen un verdadero
estatuto de los derechos y deberes de los padres con los hijos.

Características:
1. Presunción de derecho.
2. Serán responsables aun cuando los hijos no habiten en la misma casa.
3. Solo es aplicable al menor de 18 años.
4. La responsabilidad no se funda en el deber de vigilancia.
5. La responsabilidad se funda en la conocida mala educación o hábitos viciosos que los
padres le dejaron adquirir, lo que se concluye que estos factores son públicos y
conocidos y que han sido tolerados por los padres.
6. La responsabilidad pesa tanto sobre la madre como del padre.

Responsabilidad de los empleados por el hecho de sus dependientes.

Articulo 2322 Código Civil. “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes,
en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya
ejecutado a su vista.

Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.”

6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.

A juicio de Pablo Rodríguez esta es una manifestación de la culpa por el hecho propio que se
expresa por la producción de situaciones de riesgo y por la falta de cuidado con relación a las
cosas de las cuales las personas responden.

La ley se limita a señalar casos en que se genera esta responsabilidad, por lo tanto si no cabe en
ella la persona que se ve afectada deberá probar el hecho.

1) Responsabilidad por la ruina de un edificio (2323 inciso 1). Articulo 2323 Código Civil:
“El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934),
de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por
haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.”

a. ¿Qué se entiende por edificio? : Según Alessandri, es toda obra levantada por el hombre
destinada a la habitación u otros fines análogos, y que adhieren permanentemente al suelo.

b. Requisitos para hacer efectiva esta presunción.

 531

1. Que se acredite la propiedad del edificio que causa los daños (ley habla de “Dueño de
un edificio”).
2. Que los daños provengan de la desintegración total o parcial de la construcción.
3. Que el dueño omita realizar las reparaciones.

c. Características generales:
1. “Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas
la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”. (Articulo 2323 inciso 2). Hace
excepción al artículo 2317 Código Civil: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los
artículos 2323 y 2328.”.
2. Si la victima fuere un vecino del edificio deberá ejercer previamente los derechos que
le confiere el articulo 932 Código Civil: “El que tema que la ruina de un edificio vecino
le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal
edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si
la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a
cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda
caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.”
3. Conforme al artículo 934 del Código Civil: “si notificada la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a
indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio,
no lo hubiera derribado.”
4. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3º del artículo 2003: “Los contratos
para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la
obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
3.- Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio,
o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido
suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artículo 2000, inciso final.”

2) Responsabilidad por daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio (artículo 2328).

Articulo 2328 Código Civil: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del
edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se
debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable esta sola.

Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace
caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá
derecho para pedir la remoción”.

Características generales

1. Ley distingue dos situaciones diversas:

 Las cosas que caen, en que propiamente hay una situación de riesgo.
 Las cosas que se arrojan, en que hay una actividad humana. Respecto de esto el profesor
 532

Meza Barros estima que es un caso de responsabilidad por hecho ajeno.

2. Son responsables todas las personas que habitan en una misma parte del edificio, por lo tanto
la indemnización se divide a prorrata.

3. No se aplica esta presunción cuando se prueba que el hecho se debe a culpa o mala intención
de una persona exclusivamente en cuyo caso será responsable ella.

4. inciso 2 articulo 2328 c. c.

3) Responsabilidad por el hecho de los animales. (2326 inciso 1). Articulo 2326 c. c : “El
dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa
del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.

Características Generales.
1. Es una presunción general por lo tanto se aplica a todos los animales (tener presente el
articulo 608 c. c).

2. Responsabilidad cesa si la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o
del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.

3. inciso 2 del artículo 2326 hace extensible la responsabilidad no solo al dueño del animal, sino
que también a toda persona que se sirva de un animal ajeno. La palabra “servirse “se refiere a
utilizar al animal en los fines a que este se destina, por ejemplo un caballo para un arado.

4. Se regula por el código el daño causado por un animal fiero, articulo 2327 c. c: “El daño
causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será
oído.”

7. La acción de indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual:

características más salientes, titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y en el
de daño moral, sujetos pasivos.

7.1.- Daño material o patrimonial.

Este tipo de daño consiste en una lesión de carácter patrimonial es decir una perdida pecuniaria
que puede afectar tanto a la persona física en sí mismo como a los bienes que tenga. El
contenido del daño patrimonial, puede ser el daño emergente o lucro cesante.
 Daño emergente: Detrimento patrimonial efectivo. La persona sufre un
empobrecimiento real, deja de haber un equilibrio patrimonial.
 Lucro Cesante: La utilidad, provecho o beneficio económico que una persona deja de
obtener como consecuencia del hecho ilícito. De manera tal que corresponderá a una
proyección en el tiempo de los efectos del ilícito

2.- Daño moral o extra patrimonial.

En la doctrina clásica el daño moral consiste en el dolor, en la aflicción, el pesar que causa a la
victima el hecho ilícito, en otras palabras no hay lesión patrimonial sino lo que se afecta son los
sentimientos de una persona.

La doctrina moderna ha reformado este concepto de manera tal que da cabida a otras facetas de
daños morales que no necesariamente hace mención al dolor como aflicción.
 533

Se comienza a hablar del daño estético, a la imagen. Ejemplo de esta nueva doctrina es Pablo
Rodríguez quien define el daño moral como la lesión de un interés extrapatrimonial
personalísimo que forma parte de la integridad espiritual de la persona y se produce a
consecuencia del desconocimiento de un derecho siempre que el acto infraccional sea de tal
magnitud que sea capaz de traspasar la esfera interna de la persona sino que también de quienes
se encuentran ligados a ellas.

Arturo Alessandri en esta materia distingue dos clases:

 Con proyección de orden patrimonial, es decir un mismo hecho me causa un daño
patrimonial y un daño extrapatrimonial.
 Puramente moral: Solo hay un menoscabo en las aptitudes morales de quien sufre el
daño.

Indemnización del daño moral. En chile en la primera parte del siglo pasado no se aceptaba la
indemnización del daño moral básicamente por tres razones:
 El código no la contemplaba.
 Nunca la indemnización va a lograr reparar ese daño moral.
 La fijación o la avaluación de la cuantía siempre va a corresponder a un capricho del
juez.

Hoy esa postura está totalmente abandonada y se admite la indemnización del daño moral,
fundados en los siguientes antecedentes de derecho.

1. Artículos 2314, 2317 y 2329 del código civil. Utilizan expresiones tales como “se es
responsable sobre todo perjuicio” o “por regla general todo daño debe ser reparado “, en
consecuencia el legislador no ha distinguido que clase de daño es el indemnizable y si el
legislador no distingue no cabe al intérprete distinguir.

2. Articulo 2331 del Código Civil. Relativo a las imputaciones injuriosas contra el honor o el
crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos
de probarse daño emergente o lucro cesante.

De esta manera si la regla general fuere solo la indemnización del daño material esta disposición
no tendría sentido , de otra forma si la ley en este caso en particular de las imputaciones
injuriosas a tenido expresamente que decir que se indemniza el daño material, a contrario sensu
se indemnizaría tanto el daño material como el moral.

3. Articulo 19 números 7 letras i de la constitución, establece la indemnización por error

judicial. En ella se permite exigir una indemnización en contra del estado por los perjuicios
patrimoniales o morales que se haya sufrido.

4. Artículo 40 de la ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del

periodismo, dispone que la comisión del delito de injuria y calumnia a través de un medio de
comunicación dará lugar a la indemnización del daño emergente, lucro cesante y moral.

5. Articulo 3 letras B ley 19.496 sobre protección de los derechos del consumidor. Señala que
estos (consumidores) tienen derecho a una reparación adecuada y oportuna, de todos los daños
materiales y morales.

No existe ninguna duda de que el daño moral es indemnizable, el problema es que no hay
ninguna forma de avaluar el daño moral.

Se han tratado de dar algunas soluciones prácticas, por ejemplo las compañías de seguro o el
consejo de defensa del estado publican sentencias referentes al tema.
 534

Desde un punto de vista jurídico se han dado doctrinas.

 Aquella que determina el daño moral en relación al daño patrimonial.
 La que determinaría la cuantía del daño moral en función a la gravedad de la falta.
 La avaluación corresponde únicamente a los criterios subjetivos del juzgador.
 Se postula que la indemnización debe decir relación con el menoscabo causado.
 Placeres Compensatorios.

CÉDULA XXX
Contrato de promesa.

1. Concepto y características.
2. Requisitos de validez.
3. Su diferencia con otras figuras contractuales.
4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia (así, por Ej.,
promesa de contrato consensual, promesa unilateral de contrato bilateral, etc.).
5. Efectos: características de la obligación de otorgar el contrato prometido y el estatuto
aplicable, derechos del acreedor ante el incumplimiento de la promesa.
6. Extinción de la promesa.

Contrato de Promesa.

1. Concepto y características. Alessandri: “Es aquel en que dos o más personas se

comprometen a celebrar un contrato futuro cumpliéndose los requisitos legales.

Ana María Hübbner: “Contrato preparatorio a través del cual las partes convienen en celebrar
otro contrato posterior y definitivo”

De ambas definiciones se sigue que nos encontramos frente a 2 contratos:

 Contrato de Promesa
 Contrato Prometido

Ambos contratos son diferentes, independientes, distintos; el contrato de promesa va a existir

aun cuando no se celebre el contrato prometido, éste último (contrato prometido) puede ser de
cualquier naturaleza, solemne, consensual o real, el contrato de promesa es Siempre Solemne.

En conclusión. Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en el futuro, en un cierto plazo o en el evento de cierta condición.
Ej.: El más corriente es el Contrato de Promesa de Compraventa.

Las partes en el contrato de promesa se llaman prometientes 204.

Importancia. Permite contratar cuando las partes, por cualquier circunstancia, están impedidas
de celebrar de inmediato el contrato definitivo.

Características

 Es un contrato principal y además, totalmente independiente del contrato que se

promete celebrar205.
 Es un contrato preparatorio o preliminar, porque su objeto esencial es la celebración de
un contrato querido por las partes pero que no se puede celebrar inmediatamente.

204
Comúnmente los abogados las llaman promitentes .
205
El contrato que se promete celebrar se denomina Contrato Definitivo o Prometido.
 535

 Es un contrato de aplicación general, esto significa que se puede celebrar un contrato de

promesa en que se convenga la celebración de cualquier otro contrato definitivo
posterior, como un contrato de promesa de compraventa, arrendamiento, mutuo,
donación, etc.
 Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en que el contrato de promesa debe
constar siempre por escrito.
 Es además, por regla general, un contrato bilateral y oneroso, pero nada impide que
pueda ser unilateral o gratuito.
 El contrato prometido puede ser también bilateral o unilateral y gratuito u oneroso.

Sobre esto ha habido discusión en la doctrina, pudiendo darse las siguientes situaciones:

 Una promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral, o sea, a través del

contrato de promesa unilateral una parte se obliga a celebrar con la otra un contrato
determinado, en cambio, la otra parte no tiene la obligación alguna de celebrar un
contrato definitivo, pero si tiene la facultad de exigir su otorgamiento a quien se obligó
a celebrarlo.
 Una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Nuevamente en la
promesa sólo una de las partes se obliga para con la otra que no tiene obligación alguna.
Ej.: Un contrato de promesa unilateral de compraventa.

Esto ha provocado discusión en la doctrina:

 Una parte señala que esto no vale por las siguientes razones:

Según el Art. 1478 la condición que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga es
nula porque no habría voluntad de obligarse.

Art. 1478 del Código Civil. “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.

Además, el Art. 1554 Nº 4, que es el Artículo en que se consagra el contrato de promesa,

establece que para que la promesa sea válida, en ella debe estar de tal modo especificado el
contrato prometido que sólo falte la tradición de la cosa (contratos reales) o el cumplimiento de
las solemnidades (contratos solemnes) para que sea perfecto. Señalan que aquí no sólo falta la
tradición y la solemnidad, también falta la voluntad seria de que se quiera contratar.

Art. 1554 del Código Civil. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.
 La otra parte de la doctrina señala que:
 Señalan que el Art. 1478, si depende de la persona de la persona que debe exigir
el cumplimiento, vale porque hay seriedad.
 El Art. 1554 Nº 4 lo interpretan de manera distinta al sector doctrinario anterior,
señalan que en los contratos reales la voluntad se manifiesta con la tradición de
la cosa, y en los contratos solemnes, la voluntad se manifiesta con el
cumplimiento de las solemnidades.
 536

Requisitos del Contrato de Promesa

1. Requisitos generales a todo Contrato.

2. Requisitos particulares del Art. 1554:
 Tiene que constar por escrito. Esto es una solemnidad, así, si no se cumple con
este requisito, es inexistente. Si no consta por escrito es nulo de nulidad
absoluta.
 El contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara como
ineficaces.

Este último requisito tiene distintas interpretaciones:

 Si el contrato prometido es nulo, también lo sería la promesa. Pero se ha sostenido que
esto no es muy valido, porque se ha manifestado que la promesa es un contrato
independiente y con vida propia, distinta del contrato prometido.
 Mayoritariamente se sostiene que solo seria nula la promesa de celebrar un contrato
cuando el contrato prometido esta expresamente prohibido por la ley, o sea, que se trate
de una norma prohibitiva.

Frente a esta situación se pueden dar diversas hipótesis entre el Contrato Prometido y el
Contrato de Promesa.

Hipótesis entre el Contrato Prometido y la Promesa

1.- Si el contrato prometido o la promesa misma están expresamente prohibidos. La

promesa es nula de nulidad absoluta.

2.- Si se celebra una Promesa de Compraventa respecto de los bienes que están
judicialmente embargados.

El Art. 1464 prohíbe la enajenación de los bienes embargados son autorización judicial y, a su
vez, el Art. 1810 prohíbe la compraventa respecto de las cosas que se refiere el Art. 1464.
Pero el Art. 1810 es excepcional y se debe interpretar exclusivamente en relación con el
Contrato de Compraventa, no para el Contrato de Promesa de Compraventa. Por lo tanto, la
promesa de compraventa de bienes embargados judicialmente es perfectamente valida, ya que
se celebra bajo la condición de que los bienes no van a estar embargados judicialmente.

Art. 1464 del Código Civil. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.

Art. 1810 del Código Civil. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”.

El Art. 1464 Nº 1 y 2 se refiere a una incomerciabilidad absoluta y permanente, contiene una

norma prohibitiva.

El Art. 1464 Nº 3 y 4 se refiere a cosas temporalmente incomerciables por una resolución

judicial. Es una norma imperativa, se puede enajenar pero cumpliendo con ciertos requisitos.

El Art. 1810 señala que no es valida la enajenación de bienes que estén prohibidos por la ley,
por lo tanto se refiere sólo a los Numerales 1 y 2 del Art. 1464.
 537

Con respecto a los Numerales 3 y 4 del Art. 1464 se podría sostener que se puede vender lo
embargado judicialmente, pero no enajenarlo. Es decir, se puede celebrar el contrato de
compraventa, pero no se puede realizar la tradición. Esta posición es minoritaria en la doctrina.

3.- La promesa de venta de bienes hereditarios sin cumplir con las inscripciones prescritas
en el Art. 688.

Art. 688 del Código Civil. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero
para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la
comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es
testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artículo precedente: en virtud
de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3 sin ésta no podrá el heredero disponer por sí
solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

Cuando una persona muere, sus derechos y obligaciones transmisibles pasan a dominio de los
herederos por el solo ministerio de la ley. Esto se denomina Apertura.

El Art. 688 señala que una vez pasada la apertura, los herederos entran en posesión de los bienes
hereditarios, pero no están habilitados para disponer de ellos si no se cumplen con las
inscripciones que ese mismo artículo señala. La promesa de compraventa es valida sin estas
inscripciones, porque uno dispone de las cosas a través de la tradición, y lo que prohíbe la ley es
que se disponga, no que se contrate, la compraventa sólo es un contrato.

4.- Si el marido promete vender bienes de la Sociedad Conyugal sin la autorización de la

mujer.

La Sociedad Conyugal se forma por la sola celebración del Matrimonio, a menos que se haya
pactado algo distinto. La Sociedad Conyugal la administra el marido.

Sin embargo, para precaver actos del marido en perjuicio de la mujer, la ley establece que el
marido requiere de la autorización de la mujer para la celebración de los actos que señala el Art.
1749.

Esta prohibición (norma imperativa) es para la enajenación, pero no para la venta, por lo tanto,
perfectamente sería válida la promesa de venta, no la de enajenación.

El Art. 1749 prohíbe que se prometa enajenar, no que se prometa vender.

Art. 1749 del Código Civil. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.
 538

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo
ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá
suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales”.

La Promesa y la Lesión Enorme206.

La lesión enorme está tratada en relación a los contratos de compraventa de inmuebles.

¿Se puede rescindir un contrato de promesa de compraventa porque haya habido lesión
enorme? La promesa como contrato independiente no es susceptible de lesión enorme, porque
cuando en la compraventa se habla de lesión enorme, la ley no hace distingo si está o no
precedida del contrato de Promesa. (Art. 1889 y 1890)

Art. 1889 del Código Civil. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

Art. 1890 del Código Civil. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna
en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”.

Si se celebra un contrato de compraventa que esta precedida de un contrato de promesa, la

compraventa es perfectamente rescindible por lesión enorme, porque cuando en la compraventa
se habla de la lesión enorme la ley no distingue si está o no precedida de un contrato de
promesa.

Si el precio de la compraventa se paga al momento de celebrar el contrato de promesa, no se

puede anular la compraventa posterior por lesión enorme, porque el Art. 1889 habla de
comprador y vendedor, no de prometiente comprador o prometiente vendedor.

Si el precio se paga al momento del contrato de compraventa y no al celebrarse la promesa, es

perfectamente anulable la compraventa por lesión enorme, porque aquí sufriría lesión el
comprador o el vendedor.

3. Que la promesa contenga un plazo o una condición que fije la época de la

celebración del contrato prometido o definitivo.

206
Lesión Enorme  Perjuicio pecuniario que sufre una parte, como consecuencia de la desproporción excesiva de
las prestaciones, en un contrato oneroso conmutativo.
 539

Que el Art. 1554 N° 3 diga “no produce obligación alguna” quiere decir, que la ley está
elevando a la categoría de esencial este requisito, porque sin este requisito el contrato de
promesa no produce obligación alguna, es decir, es inexistente, significa que no existe en
derecho207.

La condición y el plazo que son de por sí elementos accidentales, en el contrato de promesa

están elevados a la categoría de esenciales.

Las modalidades son siempre elementos accidentales, a menos que la ley señale algo diferente,
porque en este caso es de la naturaleza o es de la esencia del acto o contrato. Ejemplo: condición
resolutoria tácita (elemento de la naturaleza)

En cuanto al plazo, este puede ser suspensivo o extintivo:

 Suspensivo. Mientras no llegue un determinado día no se puede celebrar el contrato
definitivo. No nace el derecho para exigir a las partes la celebración del contrato
prometido.
 Extintivo: Cuando llegue un determinado día vence, o se extingue, la posibilidad de
celebrar el contrato prometido.

La condición puede ser suspensiva o resolutoria, pero debe ser tal, que sirva efectivamente para
señalar la época de celebración del contrato prometido.

Por lo tanto, debe ser determinada.

4. Que se especifique en la promesa de tal modo el contrato prometido, que solo falte
para que sea perfecto la entrega de la cosa y las solemnidades en su caso.

Hay que hacer una distinción:

 En cuanto a los contratos reales.

En el contrato definitivo o prometido real debe especificarse con claridad:
 Las partes.
 La especie o naturaleza del acto o contrato.
 El objeto del contrato por cuya entrega se perfecciona.

 En los contratos solemnes se deberá especificar:

 Las partes.
 Las estipulaciones mismas del contrato, de suerte tal que sólo falte la
solemnidad.

3. Su diferencia con otras figuras contractuales. El contrato de promesa se trata en el artículo

1554, ubicado en el Titulo XII, Libro IV “del efecto de las obligaciones”.
2 razones para explicar esta ubicación:
 Porque el contrato de promesa es de aplicación general a todo contrato, pudiendo ser
típico o atípico.
 El contrato de promesa genera una obligación de hacer y el Art.1554 se encuentra
después del Art. que se refiere a dichas obligaciones.

4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia (así, por Ej.,

promesa de contrato consensual, promesa unilateral de contrato bilateral, etc.).

207
Esta sería una disposición en que el código reconoce la Teoría de la Inexistencia.
 540

Si el contrato prometido es bilateral, por ejemplo compraventa, nadie discute que la promesa
será también bilateral. De este modo el problema surge con la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral.

Ejemplo: A se compromete a vender casa a X o X se compromete a comprar casa a A.

La corte suprema ha resuelto que la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral es nula
por dos razones:
1. No se cumple con todos los requisitos del artículo 1554, en particular por que falta la
especificación del contrato prometido del momento en que no se contienen en esta
promesa las obligaciones de comprar o de vender.
2. Condición meramente potestativa del deudor. Artículo 1478.

El profesor Leopoldo Urrutia critica este razonamiento señalando lo siguiente.

a) La corte confunde las obligaciones que nacen del contrato de promesa con aquellas
que nacen del contrato prometido, así las obligaciones de vender y de comprar son
obligaciones del contrato prometido y no del contrato de promesa.
b) Siguiendo el razonamiento de la corte, esto es que se necesita una especificación
completa del contrato prometido, si éste ultimo fuera consensual se confundirían el
contrato de promesa con el contrato prometido.

Respuestas a la postura de Urrutia:

a) Si entendemos que el contrato de promesa es bilateral y uno de las partes lo incumple
se aplica la condición resolutoria tácita, en cambio si la promesa fuera unilateral no
podría exigirse su cumplimiento.
Hasta el momento prima que el Art.1437 no contempla la declaración unilateral de
voluntad como fuente de la obligaciones. (Doctrina ha querido ampliar esto)
b) Respecto de la segunda crítica de Urrutia  Andrés Bello en las notas del c.c. trató
este tema y dijo que no concebía (él) un contrato de promesa en que se prometiera
celebrar un contrato consensual.

5. Efectos. Del contrato de promesa nace una obligación de hacer, porque celebrar un acto o
contrato es hacer algo, no dar algo. Este hacer algo consiste en celebrar un contrato definitivo, y
aunque el contrato definitivo o prometido genere una obligación de dar, el contrato de promesa
genera siempre una obligación de hacer.

Este contrato de promesa, que genera una obligación de hacer, hace que esta obligación de hacer
tenga las siguientes características:

 Genera una acción que es mueble (“los hechos que se deben se reputan muebles”).
Cuando la obligación es de hacer es siempre mueble. La clasificación entre inmuebles y
muebles es propia de las obligaciones de dar, no de hacer.

 Es una obligación indivisible.

Por regla general las obligaciones de hacer son indivisibles. Las obligaciones de dar, por regla
general, son divisibles.

 Esta acción es transferible y transmisible.

 La acción prescribe ordinariamente en 5 años y ejecutivamente en 3 años

Art. 2514 del Código Civil. “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.
 541

Art. 2515 del Código Civil. “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas
y de cinco para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos”.

Estos plazos corren desde que la obligación se hace exigible, y ¿Cuándo se hace exigible la
obligación que emana del contrato de promesa?, Cuando se cumple la condición o cuando llega
el plazo.

Cumplimiento del Contrato de Promesa

El cumplimiento puede ser voluntario, que es lo normal, o forzado. Como el Contrato de

Promesa genera una obligación de hacer, se aplica el artículo 1553, relativo al cumplimiento
forzado de las obligaciones de hacer.

Art. 1553 del Código Civil. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora,
podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

En el caso que el acreedor opte por el cumplimiento forzado, o sea desecha la indemnización
por que quiere el cumplimiento tal como se pactó, si el deudor se niega a la celebración del
contrato prometido, puede proceder el Juez en su representación. Este es un caso de
representación legal, en que el juez reemplaza al deudor rebelde.

En todos estos casos el contratante diligente tiene derecho a la indemnización de perjuicios

moratoria.

6. Extinción de la promesa.

 Por los modos generales de extinguir las obligaciones (artículo 1567)

Art. 1567 del Código Civil. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se
ha tratado en el título De las obligaciones condicionales”.

 Por resolución. Procede aplicar el artículo 1489

Siempre que se trate de un contrato bilateral, en los que opera la condición resolutoria tácita, se
puede pedir la resolución del contrato.
 542

Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Art. 1553 del Código Civil. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora,
podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

 Por caducidad. Cuando se pacta un plazo extintivo.

 Imposibilidad en la ejecución de las Obligaciones de Hacer (Imposibilidad de

cumplimiento)

Si como resultado de ello se pierde la cosa que se debe dar o entregar, si la pérdida es fortuita se
extingue la obligación.

En cambio, si la cosa que se debe dar en virtud del contrato de promesa se pierde por culpa del
deudor, se debe dar la indemnización de perjuicios compensatoria.
La mora en el contrato de promesa se rige por las reglas generales.

CÉDULA XXXI
Contratos de compraventa y permuta.

1. La compraventa: concepto y caracteres.

2. Requisitos.
3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.
4. La venta de cosa ajena.
5. Solemnidades voluntarias y legales.
6. Las arras.
7. La capacidad.
8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador.
9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y
pacto comisorio.
10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y
compraventa al gusto, la venta por cabida.
11. Lesión en la compraventa.
12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

Contratos de Compraventa y Permuta.

1. La compraventa: concepto y caracteres. Art. 1793 del Código Civil. “La compraventa es
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio”.

Contrato en que unas de las partes se obligan a dar 208 una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aquélla se dice vender y ésta comprar.

208
Ojo, es “dar”, no “entregar”.
 543

El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Características

 Es un contrato Bilateral (Art. 1439)

 Contrato Oneroso (Art. 1440)
 Generalmente es un contrato Conmutativo.
 Contrato Principal. (Art. 1442) No requiere de otro para subsistir.
 Generalmente es un contrato Consensual (Art.1443). Por regla general se perfecciona
por el sólo consentimiento o acuerdo de las partes sobre el precio y la cosa.
Excepciones: Existen compraventas que son solemnes.
 Compraventa de Bienes Raíces;
 Compraventa de Servidumbres;
 Compraventa de Censos; y
 Compraventa de una Sucesión Hereditaria209.
Estas Compraventas Solemnes requieren de escritura pública para perfeccionarse.
(Artículo 1801)
Art. 1801. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.
 Es un contrato de Ejecución Instantánea.
 Es un titulo translaticio de dominio. (Art. 703)
Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos
legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar
la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un título nuevo”.
 Los Gastos.

2. Requisitos.
 Como todo contrato deberá cumplirse con los requisitos generales de existencia y
validez del acto jurídico.
 Además la compraventa debe reunir requisitos especiales como son principalmente:
 La Cosa Vendida.
 El Precio.

3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.

Elementos de la esencia  Art. 1444, los que adicionalmente constituyen el objeto de la
obligación del vendedor y del comprador respectivamente.
Ambos son elementos esenciales y en caso de faltar se aplica el Art. 1444

3.1.- La Cosa. Es el objeto de la prestación del vendedor

209
No es una Compraventa propiamente tal, sino que una cesión de los derechos hereditarios.
 544

Requisitos de la Cosa
 Debe existir o esperarse que exista. Si falta la cosa porque no existe o porque no se
espera que exista entonces la obligación del vendedor carece de objeto y la obligación
del comprador carece de causa.

Art. 1814 del Código Civil. “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato
se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe”.

¿Qué valor tiene esa compraventa que no tiene objeto para el vendedor ni causa para el
comprador? Ninguna, es nula absolutamente.

 La cosa debe ser susceptible de enajenarse. El Artículo1464 impide enajenar ciertas

cosas. Este artículo prohíbe enajenar, pero no prohíbe celebrar contratos. Para evitar
fraudes el artículo 1810 señala que se pueden vender aquellas cosas cuya enajenación
no este prohibida por la ley, porque o sino adolecería de objeto ilícito la venta.

 La cosa debe ser determinada o determinable y además singular. No se pueden

vender universalidades jurídicas. En el caso de las herencias se realiza una cesión del
derecho real de herencia, lo que se realiza mediante Escritura Pública.

Art. 1901 del Código Civil. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga,
no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.

La cosa debe estar determinada a lo menos en cuanto a su género (artículo 1461) y debe ser
comerciable.

Art. 1461 del Código Civil. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

 La cosa no debe pertenecer al comprador. La compra de cosa propia no vale porque

carece de causa para el comprador, no hay motivo jurídico para comprar algo que me
pertenece.

Art. 1816 del Código Civil. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como
civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en
estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes”.
 545

Venta de cosa Futura

Se entiende hecha bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.

Art. 1813. “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha
bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte”.

Venta de Cosa que No existe y se espera que No exista

No produce efecto alguno ya que falta el objeto. La venta de la suerte es un contrato aleatorio.

3.2.- El Precio. Según el Art. 1793 el precio es la cantidad de dinero que el comprador entrega
al vendedor por la cosa vendida.

Requisitos del Precio

 El precio debe existir o sea debe ser real. Si el precio falta, carece de objeto la
obligación del comprador y carece de causa la obligación del vendedor. Que sea real
quiere decir que exista y no sea simulado.

 El precio debe ser en dinero. Si no es en dinero entonces el contrato cambia de

nombre y se llama permuta.
También el precio puede ser en parte dinero y en parte especies. Será compraventa si el
dinero es de mayor valor que las especies y será permuta si las especies son de mayor
valor que el dinero.

Art. 1794 del Código Civil. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.

 El precio debe ser serio. Significa que no sea irrisorio, es decir que se da en broma sin
el ánimo verdadero de obligarse.
El precio vil es un precio manifiestamente injusto, desproporcionado. Tiene como
remedio la rescisión por lesión enorme.

 El precio debe ser determinado o determinable. Lo determinan las partes y la

determinación puede ser al momento de contratar o a posteriori según las bases
acordadas.
Si se trata de cosas fungibles vendidas al corriente de la plaza se entenderá el precio del
día de la entrega a menos que se exprese otra cosa, en todo caso el precio no puede
quedar al arbitrio de una sola de las partes.

Art. 1808 del Código Civil. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa”.

El precio también puede ser fijado por un tercero, y si este, que debe determinar el precio, no lo
hace, podrá hacerlo por cualquier otra persona que convenga con las partes, y en caso de no
convenirse el precio no hay compraventa.

Art. 1809 del Código Civil. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.
 546

Formas de Celebrar la Compraventa

Por regla general es un contrato consensual. La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones del articulo 1801 que son la compra
venta de bienes raíces, de censos, servidumbres y de una sucesión hereditaria.

Art. 1801 del Código Civil. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en
la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.

El consentimiento debe versar sobre:

 El contrato mismo, es decir que una parte quiera vender y la otra comprar, porque si no
hay acuerdo hay un error esencial.
 Respecto de la cosa vendida, hay error esencial o sustancial que recae en el objeto.

Art. 1453 del Código Civil. “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si
en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra”.

Art. 1454 del Código Civil. “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente
es una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte”.

 Respecto del precio ambas partes tienen que entender el mismo precio.

En las ventas forzadas, que son aquellas que se dan a través del ministerio de la justicia, es decir
a través de un Juez, el consentimiento no debe ser buscado al momento de la venta misma, sino
que al momento de contratar por parte del deudor en virtud del derecho de prenda general del
acreedor.

Art. 2465 del Código Civil. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir
su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”.

Tipos de Solemnidades que puede Revestir el Contrato de Compraventa.

 Solemnidades Legales. Generalmente las ventas que revisten solemnidades deben

verificarse por Escritura Pública.
Mientras no se realice esto, el contrato se mira como no ejecutado o no celebrado, es
decir no produce efecto alguno.
Esta solemnidad no puede suplirse de manera alguna.

Art. 1701 del Código Civil. “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados
 547

o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes”.

 Solemnidades Especiales. Estas proceden en el caso de las ventas forzadas.

El CPC incluye solemnidades como verificarse la previa tasación del inmueble en pública
subasta y ante el juez, en una casa de martillo y además debe levantarse acta del remate.
Otro caso es en la venta de bienes de incapaces, debe cumplirse con la solemnidad especial que
corresponde a la autorización judicial y subasta publica.

 Solemnidades convencionales o voluntarias. Puede tratarse de una escritura pública o

privada en que consten las partes.
Si habiéndose acordado una solemnidad, el contrato se celebra sin que la solemnidad no se haya
verificado se produce:

1. Las partes pueden retractarse del contrato convenido mientras no se haya otorgado la
solemnidad o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa.

Art. 1802 del Código Civil. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.

2. Si de todos modos se celebra el contrato sin el cumplimiento de la solemnidad

voluntaria convenida, se entiende que las partes renunciaron a ella, por lo tanto no hay
sanción alguna.

Si las solemnidades son convenidas pueden ser renunciadas por las partes; si son solemnidades
legales las partes no pueden renunciar a ellas, porque son esenciales e irrenunciables por ser de
orden público.

ACÁ VA EL TEMA DE ARRAS… (PUNTO 6)

Gastos de la Compraventa

Son de cargo del vendedor, salvo estipulación en contrario.

Art. 1806 del Código Civil. “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y
de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de
pactarse otra cosa”.

4. La venta de cosa ajena. A diferencia de lo que sucede con la compra de cosa propia la ley
acepta como válida la venta de cosa ajena y así lo dice el artículo 1815: “La venta de cosa ajena
vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso del tiempo “. La venta de cosa ajena es válida porque no transfiere el dominio de la cosa
sino que simplemente se trata de un título para adquirir luego el dominio mediante la tradición.

Efectos de la venta de cosa ajena. Se deben distinguir dos situaciones

El vendedor entregó la cosa. El dueño dirigirá su acción reivindicatoria en contra del

comprador de la cosa toda vez que la venta le es inoponible por falta de consentimiento. Regla
General.
 548

En ciertos casos el dueño no ejercerá su acción reivindicatoria, así sucede por ejemplo:

Cuando el dueño ha ratificado la venta: caso en el cual el comprador se reputará haber adquirido
los derechos de tal desde la fecha de la venta no de la ratificación. Art.1818. Cuando el
comprador adquiere el dominio por prescripción ( Art. 1815 cuando señala:”.mientras no se
extingan por el lapso de tiempo” se refiere a que el comprador adquiere por prescripción).

Cuando el vendedor adquiera con posterioridad el dominio de la cosa, caso en el cual el

comprador se mirará como verdadero dueño de la cosa desde la fecha de tradición.

Art. 1819 en relación con el Art. 682.2 del Código Civil. Podría ocurrir que una vez que el
vendedor adquiera el dominio de la cosa se la venda a un tercero, en este caso por expresa
disposición de la ley subsiste el derecho del primer comprador. (Subsistirá el dominio de ella en
el primer comprador, Art. 1819 inciso 2)

Vendedor no entregó la cosa.

Si el dueño ratifica la venta  no habrá ningún inconveniente. Si el dueño quiere ejercer
acción reivindicatoria (articulo 889) la va a ejercer contra el vendedor y éste va a perder la cosa
y, por lo tanto, no podrá cumplir con su obligación en el contrato de compraventa y, por ende,
el comprador podrá ejercer acción resolutoria en contra del vendedor pidiendo que además se
indemnicen los perjuicios.

5. Solemnidades voluntarias y legales.

Solemnidades Legales
1.- Generales. Articulo 1801 inciso 2: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y
la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública. “

Esta disposición se refiere sólo a los inmuebles por naturaleza, se descartan los inmuebles por
destinación y por adherencia y los muebles por anticipación. Así se desprende del Art.1801.3 del
Código Civil.

Si se confiere un mandato para la compraventa de alguno de estos casos no obstante que el

mandato es un contrato consensual de todos modos se exige escritura pública, ya que si la ley
exige escritura pública para la compraventa del bien raíz es lógico que le mandante preste su
consentimiento de igual modo.

2.- Especiales.
 Venta forzosa por el ministerio de la justicia. Esta venta es consecuencia de un
proceso judicial que es solemne, por lo que esa venta también lo es.
 Venta de bienes raíces de ciertos de ciertos incapaces. En el caso del hijo sujeto a
patria potestad se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa. Articulo
254
En el caso del pupilo se requiere de autorización judicial fundada en causa de utilidad o
necesidad manifiesta (artículo 393). Esta regla del pupilo se refiere solo a los bienes indicados
en el Art.393.
 Voluntarias. Aquellas creadas por las partes en ejercicio de la autonomía privada.
Artículo 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en
el inciso 2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
 549

La solemnidad importa que el contrato no se reputara perfecto si no hasta que se cumpla con
la solemnidad voluntaria y a consecuencia de ello habrá derecho a retractarse.

6. Las arras. Las arras consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que se dan los
contratantes en garantía de la celebración del contrato o como parte del precio o como señal de
quedar convenidos. Artículos. 1803 -1805

Art.1803 “dando una cosa en prenda”  queriendo significar que las arras se dan en garantía.
Las arras son de aplicación general, no solo de la compraventa

Clases de Arras:
 En garantía
 Testimoniales

6.1.- Arras en Garantía: Es decir aquellas que se dan en prenda de la celebración del contrato.
En este caso se entiende que cada uno de los contratantes puede retractarse y a consecuencia de
esta retractación quien ha dado las arras las perderá y el que las ha recibido deberá restituirlas
dobladas. Art. 1803

Art. 1803 del Código Civil. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas
dobladas”.

Las arras en garantía son la regla general, es decir, si en la convención nada se dice se entiende
que los contratantes se reservan la facultad de retractarse .Art. 1805 inc.2

Para analizar el plazo en que los contratantes pueden retractarse es necesario distinguir:
Art.1804 En primer lugar habrá que estarse al plazo fijado por los contratantes. Si no se ha
fijado un plazo no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la
convención, ni después de otorgada la escritura pública de venta o de principiada la entrega.

Art. 1804 del Código Civil. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual
puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses
subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de
principiada la entrega”.

6.2.- Arras Testimoniales: El efecto que produce el otorgar arras testimoniales consiste en que
desde su otorgamiento se entiende perfecta la venta sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1801
inc. 2 y como se entiende perfecta la venta en el caso de las arras testimoniales no hay lugar a la
retractación.

7. La capacidad. La regla general es que todas las personas son capaces de celebrar el Contrato
de Compraventa. Todos los que son capaces de celebrar cualquier otro contrato son capaces de
celebrar el contrato de compraventa.

Art. 1795 del Código Civil. “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley
no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.

Personas afectas a Incapacidades especiales para celebrar el Contrato de Compraventa

 Incapacidad para Comprar y Vender

 550

 Cónyuges no separados judicialmente 210. No pueden celebrar entre sí el

Contrato de Compraventa, por las siguientes razones:
 Para evitar las donaciones irrevocables entre cónyuges 211.
 Para la protección de terceros, por ejemplo de los acreedores.
 El padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

Art. 1796 del Código Civil. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”

Este tiene una excepción, y es la que se refiere al hijo sujeto a patria potestad si tiene
peculio profesional o industrial sí puede disponer celebrando Contrato de Compraventa
con su padre o madre que tenga la patria potestad respecto de él, pero solo respecto del
peculio.

 Incapacidad para Vender

 Los Administradores de Establecimientos Públicos. No pueden vender parte
alguna de los bienes que administran y cuya enajenación no este comprendida
en las facultades ordinarias de administración, sino con expresa autorización de
la autoridad competente.

Art. 1797 del Código Civil. “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos
vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente”.

 Incapacidad para Comprar.

 Empleados Públicos. No pueden comprar los bienes públicos o privados que se
vendan por su ministerio, aunque la venta se haga en pública subasta.
 Los Jueces y Funcionarios Judiciales, los abogados, procuradores, escribanos,
tampoco pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se
vendan como consecuencia del litigio, aunque sea en pública subasta.

Art. 1798 del Código Civil. “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pública subasta”.

 Los Tutores y Curadores. No pueden comprar parte alguna de los bienes de

sus pupilos, sino con arreglo a lo establecido en la normativa de las guardas.

Art. 412 del Código Civil. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”

210
Antes de la reforma actual a la Ley de Matrimonio Civil se hablaba de Divorcio Legal o Perpetuo en vez de
Separación Judicial.
211
Estas siempre son actos entre vivos. Son Contratos. Los contratos por causa de muerte se llaman donaciones
revocables.
 551

 Los Mandatarios, Síndicos de Quiebras y Albaceas en los términos que en

relación al mandato establece el Art. 1244212.

Art. 1244 del Código Civil. “La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos
de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del
heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal”.

Art. 1800 del Código Civil. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas,
están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”.
Se relaciona con el Art. 1446. En consecuencia, se van a aplicar:
Incapacidades generales
Incapacidades especiales .Art. 1447 inciso final
Incapacidades especiales del contrato de compraventa. Incapacidad para comprar y vender.
Incapacidad para vender.
Incapacidad para comprar.

8. Efectos de la compraventa:

Efectos del Contrato de Compraventa213

1.- Obligaciones del Vendedor.

 La entrega o tradición de la cosa
 El saneamiento de la cosa vendida.

1.1.- La entrega o tradición de la Cosa. La entrega de la cosa que debe realizar el vendedor al
comprador debe ser una entrega tanto material, como jurídica.

Al decir esto nos referimos a una característica del Contrato de Compraventa, que es que este
Contrato es un título traslaticio de dominio. La entrega material importa el simple traspaso
material que hace una parte a la otra, pero la entrega jurídica importa la tradición.

Si no hay entrega real de la cosa el comprador tiene tres acciones que puede ejercer:
 Acción Resolutoria
 Acción Personal derivada del Contrato de Compraventa
 Si no ha habido entrega real ha habido entrega ficta, por lo tanto el comprador es dueño
y el vendedor está poseyendo sin ser dueño, por lo que el comprador puede ejercer la
Acción Reivindicatoria.

¿Cómo se hace la entrega de la cosa?

La entrega se hace según la naturaleza de la cosa vendida:
 La entrega de una cosa mueble se hace bajo la forma de tradición que corresponde a
cada mueble.
 La entrega de una cosa mueble por anticipación se verifica cuando se las separa del
inmueble al cual están adheridas.
 La entrega de un bien inmueble se realiza según lo dispuesto en el Art. 686.

Art. 1824 del Código Civil. “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”

212
Este Art. 2144 es propio del mandato, pero s ele aplica también a los Síndicos de Quiebras y Albaceas.
213
Se refiere a los Derechos y Obligaciones que de él surgen.
 552

Época de la Entrega. Es la que hayan convenido las partes. Si nada se ha convenido, se debe
entregar la cosa inmediatamente después de celebrado el contrato.

Art. 1826 del Código Civil. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio
perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de
los perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de
modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la
entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago”.

Gastos de la Entrega. Al vendedor corresponden los gastos para poner la cosa a disposición del
comprador, lo que coincide con el Art. 1806, que se refiere a los gastos del Contrato de
Compraventa a cargo del vendedor.

Art. 1825 del Código Civil. “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para
poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla
después de entregada”.

Art. 1806 del Código Civil. “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y
de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de
pactarse otra cosa”.

¿Qué comprende la Entrega?

Según la ley, la entrega corresponde a lo que reza el contrato.

Cuando se trate de una finca, esta comprende los accesorios (inmuebles por destilación) Art.
570214.

Entrega de los Predios Rústicos215

Puede realizarse de dos formas:
 Como especie o cuerpo cierto o ad corpus
 Con relación a la cabida216

1.- Como especie o cuerpo cierto. En este caso no hay derecho para pedir rebaja o aumento del
precio, a menos que se venda con señalamiento de deslindes, ya que entonces el vendedor
deberá entregar todo lo comprendido en ello (en los deslindes).

214
Art. 570 del Código Civil. “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con
tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que
éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio”.
215
Aquellos que no son Urbanos.
216
Cabida = Superficie
 553

Si no se le exige que entregue todo lo comprendido en ellos o no puede hay que distinguir:
 Si la diferencia no excede de una décima parte de la superficie comprendida en ellos, el
comprador puede reclamar la superficie total o pedir rebaja del precio.
 Si la diferencia excede de una décima parte de la superficie comprendida en los
linderos, el comprador puede pedir la rebaja proporcional del precio o desistirse del
contrato con indemnización de perjuicios.

La regla general es que no hay derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir
rebaja o aumento del precio, a menos que se señale que se venda con señalamiento de linderos.

Art. 1833 del Código Civil. “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la
cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar
todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el
inciso 2 del artículo precedente”.

2.- En relación a la Cabida. La venta se entiende hecha en los siguientes casos:

 Cuando la cabida se expresa en el contrato
 Cuando el precio se fija en relación a ella
 Cuando las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea
distinta de que le reza el contrato.

Art. 1831 del Código Civil. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como
una especie o cuerpo cierto.
Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el
contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la
cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o
número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio
total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.
En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”.

Haciéndose la venta en relación a la cabida puede haber diferencia entre la cabida real y la
cabida o superficie que se declaró en el contrato:
 Si la cabida real es mayor que la cabida declarada en el contrato, hay que
distinguir:
 Si el precio de la cabida que sobre no excede de la décima parte de la cabida real,
el comprador deberá aumentar proporcionalmente el precio.
 Si el precio de la cabida que sobra excede la décima parte de la cabida real, el
comprador puede aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato
(resolución)

 Si la cabida real es menor que la declarada, hay que distinguir:

 Si la diferencia excede de la décima parte, el vendedor o tenía que completar la
cabida o rebajar el precio.
 Si la diferencia excede la décima parte, el vendedor tiene que disminuir
proporcionalmente el precio o bien puede pedir la resolución del contrato.

Art. 1832 del Código Civil. “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real
fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el
 554

precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio
de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios
según las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto
no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio;
pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida
completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del
contrato en los términos del precedente inciso”.

Todas estas acciones están sujetas a las modificaciones de las partes.

Todas estas acciones prescriben en un año desde la entrega del inmueble.

Art. 1834 del Código Civil. “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al
cabo de un año contado desde la entrega”.

La obligación de entregar la cosa vendida comprende también la de conservarla hasta la

entrega. Aquí se debe analizar el riesgo de la cosa y los frutos que pueda producir.

El Riesgo. El riesgo de la cosa desde perfeccionado el contrato es de cargo del comprador.

El Art. 1820 repite la misma idea del Art. 1550.

Art. 1820 del Código Civil. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la
condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la
pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

Art. 1550 del Código Civil. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

Comprador equivale al acreedor. Tiene derecho a reclamar la cosa.

Vendedor equivale al deudor. Tiene la obligación de entregarla.

Excepciones a que el riesgo lo sufre el comprador 217

1. En la venta condicional de condición suspensiva. Es lógico, para que el acreedor

tenga derecho debe cumplirse una condición, derecho para reclamar la cosa.

2. La venta que se hace a peso, cuenta o medida. Es aquella en que debe pesarse,
contarse o medirse la cosa vendida para su determinación. Mientras no se verifiquen
estas operaciones el riesgo lo sufre el vendedor.

Art. 1821 del Código Civil. “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa,
como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al
comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya
ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte
indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida,

217
Es decir, en este caso, el riesgo lo sufre el vendedor.
 555

deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de

haberse pesado, contado o medido dicha parte”.

Art. 1461 del Código Civil. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

La cosa debe ser determinada a lo menos en cuanto a su género, por lo tanto, por eso el riesgo
será del vendedor.

3. La venta al gusto. El riesgo de la cosa que se vende al gusto lo sufre el vendedor

mientras no se exprese que la cosa agrada al comprador. Ej.: la venta de chicha.

Art. 1823 del Código Civil. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida,
deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor”.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo.

4. Cuando las partes estipulen que el riesgo lo sufre el vendedor.

Los Frutos. Pertenecen al comprador si están pendientes a la época del contrato, y pertenecen al
comprador también los frutos naturales y civiles que produzca la cosa después del contrato.
La regla general la da el Art. 1816 Inc.2

Art. 1816 del Código Civil. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como
civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en
estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes”.

Excepciones la Regla General del Art. 1816 Inc. 2

 Cuando las partes han señalado plazo para su entrega.
 Cuando la cosa debe entregarse al cumplirse una condición
 Cuando las partes han convenido cláusulas especiales al respecto.

El Saneamiento de la Cosa Vendida218.

Se discutió en doctrina cual era la obligación del vendedor:

Algunos señalaban si esta consistía en convertir en dueño al comprador o no, porque el Art.
1793 señala que el vendedor se obliga a dar una cosa, o sea, a transferir el dominio o constituir
un derecho real sobre una cosa. Además porque la compraventa es un título translaticio de
dominio.

218
Segunda obligación del vendedor (ver página 35)
 556

Otro sector de la doctrina (Jacobo Shaulson) sostuvo que la obligación del vendedor no era
hacer dueño al comprador, sino otorgarle la posesión tranquila y pacífica de la cosa al
comprador.

Actualmente la doctrina se adhiere a esta posición, de esta manera se justifica la venta de cosa
ajena.

Eso significa que el vendedor le debe garantizar al comprador que no lo van a perturbar en esa
posesión y de ahí arranca la obligación de saneamiento que tiene el vendedor en relación al
comprador, consistente en evitar que el comprador sea perturbado en su posesión tranquila y
pacífica de la cosa que se vende.
Existen dos tipos de Saneamiento:
 Saneamiento de la Evicción
 Saneamiento de los Vicios Redhibitorios219

Art. 1837 del Código Civil. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos
ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
Saneamiento de la Evicción. La evicción es la privación del todo o parte de la cosa vendida
por sentencia judicial y con una causa anterior o coetánea a la venta.

Art. 1838 del Código Civil. “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es
privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”.

Requisitos de la Evicción

 Que el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa.

 Que la causa de esa privación sea anterior a la venta o coetánea
 Que la privación de la cosa sea a causa de una sentencia judicial.

Esta obligación de saneamiento de la evicción puede comprender dos obligaciones para el

vendedor:
 Consiste en una obligación de hacer, puesto que el vendedor deberá defender en juicio
al comprador.
 Si no prospera esa obligación, o no resulta el cumplimiento de esa obligación de hacer,
se convierte en la obligación de dar y deberá pagar el precio de la cosa más la
indemnización de perjuicios.

Citación de Evicción. Demandado el comprador, en virtud de una acción reivindicatoria, por el

verdadero dueño de la cosa vendida, debe citar a su vendedor de evicción en un plazo de 10
días, y a su vez, citado el vendedor por su comprador, dispone del término de emplazamiento
para comparecer al juicio y defenderlo.

Indemnización por Evicción Total

Art. 1847 del Código Civil. “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor,
comprende:
1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;

219
Vicios Ocultos
 557

4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda;
sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen”.

Según el Art. 1847 comprende:

 Pago del precio de la cosa. Si el comprador obtuvo beneficios de la cosa, y por eso
disminuyo su valor, se le devuelve el precio menos el monto equivalente al provecho
del comprador.

Art. 1848 del Código Civil. “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio”.

 Pago de los costos del Contrato.

 Pago de los Frutos. Esto es sin perjuicio del Art. 1845.

Art. 1845 del Código Civil. “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al
saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no
tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.

El obligado a defender al comprador es el vendedor, aunque el comprador podrá sostener para si

misma su defensa, si es vencido no tendrá derecho al reembolso de las costas y de los frutos.

 Pago de las Costas del Juicio.

 Pago del aumento del valor de la cosa. Hay que distinguir entre:
 Aumentos en la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo:
Hay que distinguir:
 Si el vendedor estaba de buena fe. No será obligado a abonar por las
mejoras producidas por causas naturales o por el solo transcurso del
tiempo, nada más de un cuarto del precio de la venta.
 Si el vendedor estaba de mala fe. Deberá abonar todo el aumento que
por tales causas haya experimentado la cosa.

Art. 1850 del Código Civil. “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se
abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el
vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera
causas que provenga”.

 Aumentos por mejoras que el comprador haya introducido a la cosa: Hay

que distinguir:
 Si el vendedor estaba de buena fe. Debe abonar el valor de las
mejoras necesarias y útiles, si no las ha pagado el que obtuvo la
evicción (quien demando de acción reivindicatoria).
Esto en razón de que cualquiera debería incurrir en ellos porque las
mejoras necesarias son indispensables.
En el caso de las mejoras útiles, estas aumentan el valor venal de la
cosa, y en este caso, siempre se deben pagar, lo que constituye una
excepción en materia de mejoras útiles ya que se podrían retirar
mientras no produzcan detrimento de la cosa.
 558

 Si el vendedor estaba de mala fe. Debe restituir el valor de todas las

mejoras aun las voluptuarias220.

Art. 1849 del Código Civil. “El vendedor será obligado a rembolsar al comprador el aumento
de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en
cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptuarias”.

Indemnización por Evicción Parcial

Si la parte evicta no es tan importante, el comprador solo tendrá derecho a pedir indemnización
por la parte evicta. Art. 1854 inciso final.

Art. 1854 del Código Civil. “En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de
no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la
evicción parcial con arreglo a los artículos 1847 y siguientes”.

Extinción de la Obligación de Saneamiento

La renuncia del comprador, esto por ser un elemento de la naturaleza.Sin embargo la
renuncia del comprador al saneamiento de la evicción no lo exime de restituir el precio
de la cosa.
Pero ni siquiera estará obligado a restituir el precio de la cosa cuando el comprador sabia que la
cosa era ajena, o cuando el comprador tomo expresamente sobre si el peligro de la evicción
especificándolo.

 La prescripción.
 La Acción para el pago de las indemnizaciones de los Nº 2 a Nº 5 del Art.
1847221, prescriben al cabo de 4 años.
 La Acción para exigir el Precio prescribe según las reglas generales, es decir,
ejecutivamente en 3 años y ordinariamente en 5 años.

Art. 1856 del Código Civil. “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años;
mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa”.

 La Acción para que el comprador le exija a su vendedor que lo defienda en el juicio no

prescribe por el tiempo, prescribe por prescripción adquisitiva del derecho de dominio
del comprador, debe oponer la excepción de prescripción.

Casos especiales en relación con la Extinción de la Acción de Saneamiento por Evicción

Art. 1846 del Código Civil. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin
consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador;
2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción”.

El Código civil señala dos casos en que se extingue la acción:

220
La Regla General es que no se reembolsan las mejoras voluptuarias.
221
Todas las que no corresponden al precio.
 559

 Si el comprador y el que lo demanda se someten a arbitraje sin el consentimiento del

vendedor y el comprador pierde el juicio, no tiene acción de saneamiento en contra de
su vendedor.
 Si el comprador pierde la cosa por culpa suya y de ello sigue la evicción, tampoco tiene
acción de saneamiento en contra de su vendedor.

Saneamiento de los Vicios Redhibitorios o Vicios Ocultos que reviste la Cosa

Vicios Ocultos  Vicios o defectos que, existiendo en la cosa al tiempo de la venta y siendo
ocultos222, hacen que ella no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente.

Características

 Deben existir al tiempo de la venta. Aunque no es necesario que en ese momento

exista propiamente tal, ya que puede solo existir un germen del vicio.
 Debe ser un vicio grave.
 Que haga que la cosa no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente
 Que de haber sido conocido el vicio por el comprador no habría comprado o lo
habría hecho a mucho menor precio.
 El vicio debe ser oculto. Es decir que el comprador no tenga conocimiento de él. Hay 3
casos en que se entiende que el vicio no es oculto:
 Cuando el vendedor lo hizo saber
 Cuando el comprador lego lo ignoro por grave negligencia suya. Por Ej.: un
caballo con 3 patas.
 Cuando el comprador experto en razón de profesión u oficio puso fácilmente
reconocer el vicio y no lo hizo.

Art. 1858 del Código Civil. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos
en razón de su profesión u oficio”.

Efectos de los Vicios Redhibitorios

 Autorizan al comprador para ejercer la acción redhibitoria (acción de resolución).

 Autorizan al comprador para pedir rebaja proporcional del precio. Esto también
depende de la importancia del vicio.

Art. 1857 del Código Civil. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raí z o mueble, llamados redhibitorios”.

Art. 1860 del Código Civil. “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la
rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”.

Acciones que proceden contra los Vicios Redhibitorios.

222
No conocidos por el comprador.
 560

 Acción Redhibitoria. Es una acción de resolución propiamente tal.

 Acción Cuantiminoris. Es para pedir la restitución de una parte del precio proporcional
a la disminución del valor por el vicio.

Solo procede la acción cuantiminoris, además de los perjuicios si los hubo, cuando:
 Cuando los vicios no son de la gravedad que señala la ley.
 En el caso de que el vendedor conocía los vicios o debía conocerlos por su profesión u
oficio, siempre que los vicios no sean de la gravedad que señala la ley para entablar la
acción redhibitoria.
En este caso, además de la rebaja del precio deberá indemnizar los perjuicios, en
cambio, si el vendedor no conocía los vicios, o sea, esta de buena fe, solo deberá la
rebaja del precio.

En el caso de que la cosa viciosa pereciere después de perfeccionado el contrato, aunque haya
perecido en poder del comprador y por su culpa, no se pierde el derecho que hubiere tenido por
la rebaja del precio, porque igualmente la cosa estaba viciada.

Más aún, si la cosa perece por efecto del vicio inherente a ella, podrá pedir la resolución del
contrato (ejerce la acción redhibitoria) o la rebaja del precio con indemnización de perjuicios en
contra del vendedor de mala fe.

Art. 1861 del Código Civil. “Si el vendedor conocí a los vicios y no los declaró, o si los vicios
eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será
obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios;
pero si el vendedor no conocí a los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera
conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio”.

Art. 1862 del Código Civil. “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el
contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del
precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un
efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente”.

Si el objeto se compone de varias cosas que se venden en forma conjunta y algunas son
viciosas, solo se podrá accionar por estas y no por el conjunto, a menos que se trate de una
universalidad de hecho.

Extinción de las acciones que sanean los Vicios Redhibitorios

 Por renuncia del comprador223. Esta renuncia solo produce efectos cuando el
vendedor esta de

Art. 1859 del Código Civil. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de
que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”.

 Por prescripción.
 La acción Redhibitoria, si se trata de bienes muebles prescribe a los 6 meses,
y si se trata de bienes inmuebles prescribe en un año, plazos que pueden ser
modificados o por leyes especiales o por la voluntad de las partes.
 La acción cuantiminoris, si se trata de bienes muebles prescribe en un año, y
de bienes inmuebles en 18 meses. El plazo para contar la prescripción se cuenta
desde la entrega real de la cosa.
223
Cualquiera de las dos acciones.
 561

Art. 1866 del Código Civil. “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas
muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se
contará desde la entrega real”.

Art. 1869 del Código Civil. “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo
1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho
meses para los bienes raíces”.

Sin embargo la acción para prescribir los perjuicios, prescriben según las reglas generales.

Obligaciones del Comprador

 Recibir la Cosa. El comprador debe tomar posesión de la cosa.

¿Que sucede si hay mora por parte del comprador en tomar la posesión de la cosa?

Primero, hay que señalar que es un caso excepcional, porque la regla general es la mora del
deudor (vendedor), por lo tanto nos encontramos ante un caso de mora del acreedor.

Segundo, si el comprador esta en mora de recibir la cosa deberá abonar al vendedor los
perjuicios que su mora le irrogue y además el vendedor queda descargado del cuidado ordinario
de la cosa y solo será responsable del dolo o la culpa grave.

Art. 1827 del Código Civil. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o de la culpa grave”.

Art. 1547 del Código Civil. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes”.

 Pagar el Precio. Esta es una obligación de la esencia del contrato de compra venta y el
código la define como la principal obligación del comprador.

Art. 1871 del Código Civil. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido”.

Precio Convenido

 Lugar y Época del Pago del Precio. Primero se estará a lo estipulado por las partes, si
nada se ha estipulado será el lugar y el tiempo de la entrega de la cosa.

Cuando el comprador ha sido perturbado o turbado en la posesión de la cosa, o cuando puede

que exista una acción real en contra de ella, y de la cual el vendedor no le haya advertido, puede
 562

suspender el pago del precio al vendedor, pero no puede retener el precio en su poder sino que
debe depositarlo en virtud de una sentencia judicial.

Este depósito de la cosa cesará cuando cese la turbación de que ha sido objeto el comprador, o
cuando se le otorgue una caución que asegure las resultas del litigio.

Art. 1872 del Código Civil. “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en
el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra
ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.

 Incumplimiento del pago del precio por parte del comprador. Si el comprador
incumple su obligación de pagar el precio autoriza al vendedor a pedir la resolución del
contrato o el cumplimiento forzado con indemnización de perjuicios, siempre que el
comprador este en mora.
El comprador no estará en mora si el vendedor no le ha entregado la cosa o no está llano a
entregársela.

Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Art. 1552 del Código Civil. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Art. 1873 del Código Civil. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio
en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de
la venta, con resarcimiento de perjuicios”.

Resolución del Contrato de Compraventa por el no pago del Precio

Efectos que produce la resolución, en este caso hay que distinguir:

 Efectos respecto de las Partes. La resolución opera con efecto retroactivo, las partes
son restituidas al estado anterior de celebrado el contrato.
Al vendedor en consecuencia se le deberán las siguientes prestaciones por parte del comprador:

Derechos del vendedor

 La restitución de la cosa.

Art. 1487 del Código Civil. “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su
determinación, si el deudor lo exigiere”.

 Restitución de los frutos que el comprador haya percibido.

Se deben restituir todos los frutos si ninguna parte del precio se pagó o proporcionalmente a la
parte insoluta del precio.
 563

Cuando hay arras, tiene derecho el vendedor a retenerlas si a él se le entregaron, o que se les
restituya dobladas si él habría entregado arras.

Tiene derecho el comprador a que se le abonen indemnizaciones por los deterioros que haya
sufrido la cosa en poder del comprador, considerando al comprador como poseedor de mala fe a
menor que pruebe haber sufrido menoscabo en su fortuna sin culpa suya y que le impidió
cumplir.

 Los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado al vendedor.

Art. 1875 del Código Civil. “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará
derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al
primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa
de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado”.

Derechos del Comprador

 Que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado. (Art. 1875 Inc. 2)

 Que se le abonen las mejoras como al poseedor de mala fe. Sólo tiene derecho las
mejoras necesarias. No va a ser considerado poseedor de mala fe cuando este en los
casos del Art. 1875 Inc. 3. En este caso tendrá derecho a las mejoras útiles.

Efectos respecto de Terceros

Se aplican los artículos 1490 y 1491, es decir no afecta a los terceros poseedores de buena fe
(Art. 1876).

Art. 1876 del Código Civil. “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores”.

Art. 1490 del Código Civil. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.

Art. 1491 del Código Civil. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando
la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.

9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y

pacto comisorio.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

 Pacto Comisorio
 Pacto de Retroventa
 Pacto de Retracto
 564

1.- Pacto Comisorio. Corresponde a la condición resolutoria tácita expresada.

El Pacto Comisorio (Art. 1877 a 1880) sólo tiene lugar en la compraventa, y respecto
únicamente a la obligación de pagar el precio. O sea, si el que no cumple es el vendedor, con su
obligación de entregar la cosa, no se aplicaría el pacto comisorio.

Art. 1877 del Código Civil. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

Características del Pacto Comisorio

 Requiere reconvención judicial. El pacto comisorio, sea simple o calificado, requiere

declaración judicial, lo que significa que no opera de pleno derecho.
 Prescribe en el plazo fijado por las partes siempre que éste no exceda de 4 años.
 Está regulado en los artículos 1877 a 1880, en relación al contrato de compraventa y
dentro de este contrato, está referido sólo a la obligación de pagar el precio.

En el estudio del Pacto Comisorio nos remitiremos a lo señalado en la Cátedra de Derecho Civil
II224.

224
Pacto Comisorio. Se dice que es la Condición Resolutoria tacita expresada.
 Pacto Comisorio Simple: consiste simplemente en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. producirá la
resolución del contrato.
 Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. resolverá ipso facto el
contrato.

Cómo Opera el Pacto Comisorio.

- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no pagándose el precio al tiempo
convenido se resolverá el contrato de venta.
El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido
se resuelve ipso iure el contrato de venta.

Art. 1877 del Código Civil. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido general y que se aplican a todo pacto
comisorio estipulado en cualquier contrato y referido al incumplimiento de cualquier Ob.

Art. 1879 del Código Civil. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877 y 1880 solo son aplicables al
contrato de compraventa y exclusivamente a la obligación de pagar el precio, por lo tanto no se regirán a estas
disposiciones los Pacto Comisorio que se estipulan en otros contratos distintos de la compraventa, ni tampoco
las estipuladas en la compraventa por una Ob. distinta de pagar el precio.

Art. 1880 del Código Civil. “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”

Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:

 Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relación con el incumplimiento de la Ob. de pagar el precio.
En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se resuelve de pleno Derecho, el vendedor, que
sería el contratante diligente, en aplicación del Art. 1878 tiene Derecho a exigir el precio o la resolución con
 565

Pacto de Retroventa (Art. 1881). Es aquel en virtud del cual el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad estipulada, o lo que le haya
costado la compra, o sea, el precio que se pagó.

Art. 1881 del Código Civil. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare,
o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”.

Requisitos del Pacto de Retroventa

indemnización de perjuicios.
Por tanto, si opera como dice el Art. 1873, no opera de pleno derecho, puede pedir el pago del precio o la
resolución del contrato.
Si el vendedor opta por la resolución el comprador puede enervar la acción resolutoria pagando en 1ª instancia
hasta la citación a oír sentencia y en 2ª hasta la vista de la causa.

 Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el incumplimiento en el pago del precio:

La resolución tampoco opera de pleno Dº en este caso y se requiere de sentencia judicial que la declare, la
diferencia esta en que en el calificado el demandado podrá enervar la acción resolutoria pagando pero dentro de
las 24 hrs. siguientes a la notificación de la demanda, solo tiene ese plazo. (Art. 1879)

Art. 1879. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

 Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob.
distinta de pagar el precio.
Aquí, primero tendríamos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es exclusivamente compraventa, no se aplica a
estos casos.
Se tendrá que interpretar cual fue la intención que se tubo al momento de estipularlo.
Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como condición resolutoria tácita, entonces
operara como Condición Resolutoria Tacita y requerirá resolución judicial que declare la resolución, como por
Ej. Si en un contrato de compraventa las partes convienen que si el vendedor no entrega la cosa en el término
convenido el comprador podrá pedir la resolución del contrato, opera como Condición Resolutoria Tacita.

 Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob.
distinta de pagar el precio.
Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las partes, por Ej. Cuando convienen que el
contrato de compraventa se resolverá ipso facto si el vendedor no entrega la cosa en el plazo convenido, parece
claro que la intención de las partes era que el contrato se resolviera inmediatamente por el solo incumplimiento,
sin ser necesaria la resolución judicial, o sea, que el contrato se resolviera de pleno Dº y por lo tanto en este caso
el Pacto Comisorio estaría operando como una Condición Resolutoria ordinaria, que es la única que opera de
pleno Derecho.

En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido que el Pacto Comisorio se aplica en
cualquier contrato.

Prescripción del Pacto Comisorio. Si las partes han fijado plazo de prescripción al Pacto Comisorio, este prescribe
en aquel, siempre que no sea superior a 4 años.
Si no fijado, o es superior a 4 años, entonces el Pacto Comisorio prescribe a los 4 años. El plazo para hacer valer la
acción que emana del Pacto Comisorio se cuenta desde el momento de la celebración del acto o contrato.
El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condición Resolutoria Tacita del 1689. al 5º año no
se puede ejercer la acción del Pacto Comisorio, pero si la acción de condición resolutoria tacita, con el beneficio
además que la acción para hacerla valer, en cuanto a la prescripción empieza a corre al 5º año, porque es desde esa
fecha que se puede exigir la obligación. (Art. 2514 y Art. 2515)
El plazo de prescripción del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el pago del precio, en cambio el plazo de
prescripción de un Pacto Comisorio es un contrato distinto a la compraventa o en la compraventa pero por una Ob.
distinta de pagar el precio operará según surja de la intención de los contratantes como Condición Resolutoria
Ordinaria o tacita.
 566

 La facultad concebida al vendedor de recobrar la cosa debe estar en el mismo contrato

de compraventa, no a posteriori225, pues si no estaríamos frente a un contrato de
promesa.
 La obligación del vendedor de rembolsar el precio convenido en el pacto de retroventa o
el precio que haya pagado el comprador226.
 El vendedor tiene que ejercer su derecho en no más de 4 años de celebrada la
compraventa.
 Al ejercer el derecho de recuperar la cosa, el vendedor debe poner a disposición del
comprador la suma convenida o el precio.
 Debe ejercerse en forma oportuna por el vendedor.

Efectos del Pacto de Retroventa

1.- Entre las Partes.

 El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa con sus accesiones naturales.
 Si el comprador ha ocasionado deterioros o menoscabos en la cosa, debe indemnizar al
vendedor siempre que se deba a hecho o culpa suya.
 Al recuperar la cosa vendida, el vendedor deberá rembolsar las expensas necesarias,
pero no las útiles ni las voluptuarias.
 Como un efecto especial de este pacto, el derecho que nace del pacto de retroventa para
el vendedor no puede cederse.

Art. 1883 del Código Civil. “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la
cosa vendida con sus accesiones naturales.
Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”.

Art. 1884 del Código Civil. “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”.

2.- En Relación a los Terceros

Art. 1882 del Código Civil. “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo
dispuesto en los artículos 1490 y 1491”.

Art. 1490 del Código Civil. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.

Art. 1491 del Código Civil. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando
la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.

¿Qué tiene que ver el pacto de retroventa con estos artículos? El pacto de compraventa es
una condición resolutoria para el comprador.

La acción del pacto de retroventa prescribe a los 4 años.

En todo caso, cuando se quiere hacer valer el pacto de retroventa, dentro de los 4 años, contados
desde la fecha del contrato, el vendedor deberá dar noticia anticipada al comprador del pacto de

225
En un acto posterior.
226
Si no se señala la cantidad por la que se puede recuperar la cosa, se entiende que corresponde al mismo precio que
pagó el comprador.
 567

retroventa, que no puede ser menos de 6 meses para los bienes raíces, ni de 15 días para los
bienes muebles.
En casos especiales, en que la cosa produjere frutos de tiempo en tiempo, deberá expresarse en
la próxima percepción de frutos.

Art. 1885 del Código Civil. “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no
podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará
de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción
de frutos”.

En el fondo, el pacto de retroventa es un caso de resolución, por que deja sin efecto el contrato y
se vuelve al estado anterior. El vendedor ejerce una suerte de acción resolutoria.

Pacto de Retracto

Es aquel en virtud del cual, las partes convienen que se resolverá la venta si dentro de un
determinado plazo se presenta otro comprador que ofrezca al vendedor condiciones más
ventajosas que el primitivo.

Art. 1886 del Código Civil. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no
podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos términos la compra.
La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa”.

El plazo para hacer valer este pacto de retracto no puede exceder de un año.

Si bien es cierto que la parte vendedora se puede retractar, el comprador primitivo puede
mejorar o igualar la oferta y así persistir en el contrato.

10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y

compraventa al gusto, la venta por cabida.

Ella se produce toda vez que sea menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida
o el precio.

Es interesante el análisis de esta modalidad para la Teoría de los riesgos en la compraventa

(Artículos.1550, 1820)  Regla General: Riesgo es del Acreedor (comprador en la
compraventa)

1. Si la cosa es determinada, es decir, si ella está señalada de modo que no pueda

confundirse con otra porción de la misma cosa , el riesgo pertenecerá al comprador
aunque dicha cosa no se haya contado, pesado ni medido siempre que se encuentre
fijado el precio, Art. 1821 inciso 1. (Se vuelve a la regla general del artículo 1820)
2. Si la cosa es indeterminada el riesgo es del vendedor. Ahora bien, el riesgo pasa al
comprador después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o
medido dicha parte, 1821 inciso 2.
3. El Art. 1822 regula los efectos de no concurrir al peso, cuenta o medida una vez
ajustado el precio, en este caso habrá que indemnizar los perjuicios que se causan y el
contratante diligente puede desistir del contrato.
 568

Perjuicio: Si comprador retarda causa perjuicio al vendedor porque éste va a sufrir el

riesgo si la cosa se deteriora. (Si está de mala fe aplico el Art. 1558) Mientras hay
indeterminación  vendedor sufre el riego.

Venta al gusto o prueba. Ella se produce cuando se estipula que se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. A falta de estipulación se
entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo,
Art. 1823

Desde el punto de vista de la teoría de los riesgos. Se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara su conformidad y la perdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.

Cuando el predio se vende en relación a su cabida: Se pone hincapié en la superficie del predio
y éste es el motivo que induce a contratar. Ejemplo: compro un predio de 500 hectáreas.

El Art.1831 inciso 2 señala que se vende con relación a su cabida siempre que ésta se expresa
de cualquier modo en el contrato , salvo que las partes declaren que no entienden hacer
diferencia en el precio aunque la cabida real resulte mayor o menor que la declarada.

A su turno el 1831 inciso final señala que en todo los demás casos se entiende venderse el
predio como un cuerpo cierto.
Efectos de la venta en relación con la cabida: Desde luego que si el vendedor entrega al
comprador la misma extensión de tierra que señala el contrato no habrá problemas. Es decir,
estos surgirán en la medida que existan diferencias entre la cabida real y la cabida declarada.

11. Lesión en la compraventa.

1.- Concepto de lesión enorme. Como indica el Art. 1888, el contrato de compraventa puede
rescindirse en ciertos casos por lesión enorme. Se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que
de un contrato conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesión,
sino que ésta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en las
prestaciones de las partes.

2.- Requisitos:
a) Que haya lesión enorme en los términos del Art. 1889.

El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del
comprador. El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $50.000.000.-, y recibió
$ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía
$ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Nos parece una fórmula más sencilla para enunciar el
segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del doble del justo precio de la cosa que compra”.
Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesión
enorme, es aquél que tenía la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que ésta sólo tiene
cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes inmuebles, habrá
que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de otorgar la escritura pública respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por
la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la tasación
que practique un perito.

Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que
demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por lesión enorme, debe
 569

acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al tiempo del contrato, y
que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.

b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme: Art. 1891.

Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en el código
francés, en una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz. Lo anterior implica
también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas
muebles, disponiéndose en todo caso expresamente que no tiene cabida, en el Art. 126 del C. de
Comercio.

Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se excluyen las que
se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un
juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e incluso las ventas en pública subasta
en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal trámite, por ejemplo. Recordemos que en
estos casos, la venta debe efectuarse en pública subasta, y los postores podrán pugnar
libremente en la determinación del precio. En cambio, no se trata de ventas hechas por el
ministerio de la justicia aquella en que ésta se limita a ordenar que se extienda la escritura
pública de compraventa por negativa del prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un
contrato libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no
de una venta cuya generación sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los
requisitos de la lesión enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción rescisoria al
vendedor que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebeldía
(Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).

La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesión enorme en la venta
de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes raíces. Se señala en numerosos fallos que
la acción rescisoria por lesión enorme no procede en la cesión de derechos hereditarios hecha a
título oneroso, aunque en ella se comprendan bienes raíces; la especificación de éstos no tiene
otro valor que el de indicar los bienes inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a)
dicha cesión no es una venta de bienes raíces; b) el que cede un derecho de herencia a título
oneroso sin especificar los efectos de que se compone sólo responde de su calidad de heredero;
y c) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuantía
de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidación futura
(Corte de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo de
1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema,
mayo de 1950).

La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia, Somarriva).

Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, en cuanto a que la
jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la acción rescisoria por lesión enorme,
respecto de tal contrato. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1961, las
disposiciones establecidas en los artículos. 1888 y 1889 del CC. Dicen relación directa y
exclusiva con un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta
acción un contrato de promesa de compraventa, toda vez que las acciones que procedan para
anular o rescindir un contrato de esta naturaleza sólo pueden basarse en los vicios de que
intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En consecuencia, demandado el
cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede
excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que podría contener el contrato de
compraventa prometido. En este punto, tengamos presente también la referencia que hicimos al
artículo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el contrato de promesa (ver nota, al pié del
artículo 1889 del Código Civil).

c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: Art. 1893, 1º.
 570

Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría
imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito. Por
ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría encontrarse en esta
situación, la pérdida de la cosa por prescripción que hubiere operado a favor de un tercero, que
hubiere entrado en posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en este caso, la
pérdida se habría producido por la negligencia del comprador, que dejó que un tercero se hiciera
dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de una acción del
vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente
evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años para
haber perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que también ha prescrito la
acción indemnizatoria del vendedor.

d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: Art. 1893, 2º.

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa que

adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la nulidad
judicialmente declarada, que siempre da acción contra terceros (Art. 1689).

Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del Art. 1893, 2º, es
amparar los derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la rescisión del
contrato; en efecto, ésta podría declararse aun por colusión entre el primer vendedor y el
comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en conformidad al Art. 1689 del
CC.; pero obsta a ello la excepción del Art. 1893.

En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las sentencias

de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883,
que para que se extinga la acción rescisoria por la enajenación que de la cosa comprada hace el
comprador a un tercero es preciso que el título de esa enajenación, el contrato de compraventa,
se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces; antes de esa inscripción no hay traslación de
dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria subsiste.

En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe hacerse antes
de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de 1885 y de
la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la enajenación del
comprador extingue la acción rescisoria aunque se haga durante el juicio de rescisión.
Alessandri concuerda con la última doctrina. Se indica sobre el particular que el Art. 1893 no
distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenación.

Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el primer
vendedor podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con una
deducción de una décima parte.

Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.- Por su parte,

B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la
diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deducción indicada en
la ley). La décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo
precio, deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues
corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.-

e) Que la acción rescisoria se entable oportunamente: Art. 1896.

Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524), corre contra toda clase de
personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en general,
 571

pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero se interrumpe, como toda
prescripción.

La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe ejecutarse
dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha
de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradición
otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, será indiferente que hubiere precedido a
la compraventa un contrato de promesa. Los 4 años se contarán desde la fecha de la
compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).

La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.

En el caso del inciso 2º del Art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de
1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del exceso de precio no se
cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesión, sino desde la fecha de la
compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un
mayor precio. Razones: a) porque sólo desde que se consuma este segundo contrato nace la
acción del Art. 1893; antes no hay ningún derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de
4 años desde el primer contrato de compraventa, se seguiría la consecuencia inadmisible que
dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que, verificándose la segunda compraventa
después de la primera, la acción aprovecharía sólo del residuo restante, incurriendo así la ley en
la contradicción de dar un plazo de 4 años y de no darlo prácticamente, pues su ordenación sólo
recibiría cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que ambas
compraventas se verificaran en el mismo día.

De esta manera, habría que distinguir:

 Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la compraventa:
el plazo de cuatro años se contará, desee la celebración del contrato;
 Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando éste a su vez vendió: el plazo se contará desde la celebración de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble
a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la que
concede el Art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la
lesión enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).

3.- Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme: Art. 1892.

En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por
lesión enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute
sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz.
Alessandri Rodríguez piensa lo contrario, y observa que si la renuncia de la rescisión por lesión
enorme hecha en otro acto puede estimarse válida en el código civil francés, que se refiere a la
renuncia expresa en el contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el Art. 1892 no
distingue entre renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior
o separado. Por tanto, el intérprete no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la
primera interpretación abre campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podrían exigir
la renuncia unilateral de la acción en un acto inmediatamente posterior al contrato de
compraventa, presionando con el no pago del precio o de los saldos pendientes.

Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría celebrarse una
transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno
finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque en todo caso, en dicha
transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión. Otra fórmula podría consistir en la
 572

cesión de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree perjudicado con la lesión
enorme pero que no tiene interés en demandar, a un tercero propuesto por la contraparte en el
contrato de compraventa. Quedaría de esta forma "clausurada" la posibilidad de accionar.

4.- Efectos de la rescisión por lesión enorme: Art. 1890.

La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia,

sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio
pagado por ella.

Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la manifiesta
desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas
prestaciones.

En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer
subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el
vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo.

En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o comprador)

opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella.

En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al Art.
1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración de nulidad por causa
de lesión enorme se reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la
propiedad, conformándose con la rescisión del contrato o de sanear la venta, completando el
justo precio de la cosa vendida con deducción de una décima parte.

Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la pérdida
de una de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar la otra. Sin
embargo, el Art. 1893 niega expresamente esta acción en este caso.

 El demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador demandado que ha

optado por insistir en el contrato, puede enervar la acción de rescisión, completando el
justo precio con deducción de una décima parte. Alessandri advierte que la décima parte
no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la rescisión sino sobre el
justo precio, deduciendo de él esa décima parte. Así lo ha reconocido también la
jurisprudencia de nuestros tribunales.

Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere

perseverar en el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una
décima parte.

Observamos que la ley es más rigurosa con el vendedor que recibe más de lo que podía, que con
el comprador que paga menos de lo que debía.

Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisión o
para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el Art. 1890 emplea la expresión “a
su arbitrio”.

A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es el demandado
a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.

El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez que
queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán, junio de
1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusión,
 573

porque mientras proceda en contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o no rescisión, ya
que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesión enorme la que da nacimiento a este
derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho, el
demandado no está en situación de ejercitarlo.

Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la
rescisión, relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en un 10%, según
el caso.

El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en base
al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble vendido,
mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho que
le otorga el Art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio
de 1972).

 El demandado opta por aceptar la rescisión del contrato. La rescisión de la venta

por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieren celebrado el contrato
rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión enorme, observamos las
siguientes modalidades:

 El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y

frutos, pero sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la
demanda correspondiente2: Art. 1890, 2º (el precepto alude a “la fecha de la
demanda”, pero debe entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal
forma, el vendedor, para evitar la rescisión, además de restituir el exceso
recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte, debe pagar al
comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la
demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que opta
por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos
desde la fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de
1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la
rescisión del contrato.
 El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere
aprovechado de ellos (norma similar a la del Art. 906). El comprador, entonces,
se considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la
cosa, a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.
 La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes,
según indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto
de los efectos generales de la nulidad (Art. 1689).
 El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla
de las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble:
observamos otra excepción respecto de los efectos generales de la nulidad
frente a terceros (artículo 1895).

Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor
de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la
venta que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto de la rescisión, a virtud de
lo dispuesto en el Art. 2416 del CC.

Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestión, pues la
resuelve por el Art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión por lesión
enorme una nulidad especialísima que se rige por las disposiciones especiales establecidas al
 574

respecto, entre las cuales figura la del Art. 1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun
después de pronunciada. Lo dicho se aplica también a todos los demás derechos reales que el
comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y
otros no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que subsisten, en tanto el comprador no
los haga desaparecer.

 Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el
contrato (artículo 1890, parte final).

12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

1.- Definición. Está contenida en el Art. 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que
las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”

Algunos autores han señalado que la definición no es del todo precisa, puesto que también hay
permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que
se entrega a cambio de la primera, valga más que la suma de dinero (Art. 1794). Por ende, si la
cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habrá compraventa.

Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el hombre, y

constituyó la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.

2.- Aplicación de las normas de la compraventa y características de la permuta . Por

expreso mandato del Art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la
compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.

Las características de la permuta son las siguientes:

1. Es un contrato bilateral.
2. Es un contrato oneroso.
3. Puede ser conmutativo o aleatorio.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato consensual, por regla general (Art. 1898), salvo que una de las cosas que
se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, casos en los
cuales el contrato será solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior,
guarda perfecta armonía con el Art. 1801, 2º).
6. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (Art. 1899, 1º, en relación con
el artículo 1810).
7. No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son hábiles
para celebrar el contrato de compraventa (Art. 1899, 2º). Se aplicarán a la permuta, por
ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa
(artículos 1796 a 1800).

3.- La lesión enorme en la permuta. La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por
lesión enorme procede en el contrato de permutación. El Art. 1900 del CC. Hace aplicables a la
permutación las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la
naturaleza de aquel contrato. Y la rescisión por lesión enorme no se opone a la naturaleza de la
permutación; por otro lado, el mismo artículo citado le abre camino al decir que cada
permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se
mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para
ambas, susceptible de recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que
sanciona con la rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de
Santiago, fallo de agosto de 1944).

4.- Reglas aplicables. Artículos.1899 Y 1900

 575

1. Se aplican las reglas de la compraventa en todo aquello que no se oponga a la naturaleza

del contrato.
2. Cada permutante es considerado vendedor y por lo tanto ambos tienen la obligación de
saneamiento.
3. El justo precio de lo cosa a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por
lo que se recibe en cambio. (Importante para efectos tributarios)
4. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Artículos.1810 y 1816
5. No son hábiles para el contrato de permuta las personas que no son hábiles para el
contrato de venta. Esta regla hay que relacionarla con los Artículos. 1796 a 1800

CÉDULA XXXII
Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil.

1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).
3. Elementos de la esencia.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes raíces (de predios
rústicos y urbanos).
5. Legislación especial aplicable a estos últimos.
6. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo.
7. El arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones generales.
8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificación general de las sociedades;
requisitos de la sociedad colectiva civil; extinción de las sociedades.

1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.

Concepto de arrendamiento. El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de

arrendamiento en los siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos
partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”

El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado por el Diccionario de la
lengua española, que define la voz arrendar como “Ceder o adquirir por precio el goce o
aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios”.

Clases de arrendamiento. Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento

puede ser de tres clases:
 Arrendamiento de cosa;
 Arrendamiento de obras; y
 Arrendamiento de servicios.

Partes del contrato de arrendamiento. Intervienen en el contrato dos partes, denominadas

arrendador y arrendatario (artículo 1919 del Código Civil). El arrendador, se obliga a conceder
el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar
un precio determinado por este goce, obra o servicio.

Requisitos del contrato de arrendamiento. Como bien puntualiza Alessandri, tres son los
elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de
faltar, impiden el nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato diferente. Son tales:
1. Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un
hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución
de una obra o en la prestación de un servicio.
2. Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta
cuando se paga periódicamente.
 576

3. El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio.

Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de
arrendamiento. De lo contrario, podríamos estar ante un contrato de comodato, o
simplemente ante un contrato atípico.

Características del contrato de arrendamiento.

1.- Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina
obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente
una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.

2.- Es un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose
recíprocamente.

3.- Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira
como equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa
arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su favor.

4.- Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un
contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.

5.- Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto,
por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las
normas del Código de Comercio, concernientes a la formación del consentimiento. Con todo, el
arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar por escritura pública o privada,
y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley
número 993, del año 1975. Además, dados los términos de los incisos segundo y tercero del
artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la
declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.

Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artículos 1708 y
siguientes del Código Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de pactar el contrato por
escrito, aún en aquellos casos en que la ley no lo exija. Un fallo de julio de 1985, de la Corte
Suprema, ratifica este principio, al establecer que “Aunque el contrato de arrendamiento es
consensual, su existencia no puede probarse por testigos, sino dentro de los límites del artículo
1709 del Código Civil. Ha de estarse al valor de la renta estipulada para establecer si tal
contrato contiene la entrega o la promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias
y si, consecuentemente, puede probarse o no mediante la prueba testimonial”.

Se ha sostenido que dado “el carácter consensual que tiene el contrato de arrendamiento no
existe el contrato de promesa de arriendo; puesto que se confundiría la promesa con el arriendo
mismo, el que empezaría a regir en la época prefijada, es decir, habría un plazo suspensivo”. No
concordamos con tal aserto, que parece fundarse en la antigua discusión acerca de si el artículo
1554 del Código Civil excluyó la promesa de contrato consensual, dados los términos del
número 4 de ese precepto. Sin la intención de entrar en esa polémica, ajena a esta obra, no
vemos por qué no pueda existir un contrato en virtud del cual, previo cumplimiento de un plazo
o de una condición, las partes se obliguen a celebrar un contrato de arrendamiento. Aún más, si
la modalidad de la que pende la celebración del contrato de arrendamiento prometido fuere una
condición, debiera constar objetivamente su cumplimiento, y ello ocurriría precisamente al
celebrar el contrato prometido. Además, sostener que basta con la sola promesa, para exigir en
su oportunidad la entrega del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restaría certeza a
la relación jurídica, frente a terceros. Creemos por tanto que cumplido el plazo o la condición,
puede pedirse el cumplimiento de la obligación de hacer derivada del contrato prometido,
obligación de hacer consistente precisamente en la celebración del contrato. Mientras ello no
 577

acontezca –voluntaria o forzadamente-, estimamos que no hay todavía contrato de

arrendamiento.

6.- El arrendamiento es un título de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento,
sólo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en
principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripción Lo expuesto, salvo, si opera el
caso excepcionalísimo contemplado en el artículo 2510 regla 3ª del Código Civil, única
hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión y permitir arribar al dominio vía
prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos allí indicados:
 Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
 Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

7.- El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto

sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo
estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la
antelación pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la
convención (vale decir, con una cierta antelación, previa al vencimiento del plazo de vigencia
del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la comunicación a
través de una carta certificada o mediante notario público o receptor judicial, por ejemplo).
Cabe advertir que en nuestra legislación, no hay normas limitativas acerca de la duración del
contrato de arrendamiento, el que podría pactarse por cualquier plazo, con o sin tácita
reconducción. Distinta es la fórmula que se emplea en códigos extranjeros. Así, dispone el
artículo 1505 del Código Civil de la República Argentina: “El contrato de locación no puede
hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará
concluido a los diez años”. Por su parte, el Código Civil peruano, distingue entre contratos de
arrendamiento de duración determinada o indeterminada (artículo 1687), estableciendo que “El
plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años” (artículo
1688, inciso 1º). Todavía más, la duración de los contratos de arrendamiento de bienes
pertenecientes a entidades públicas o a incapaces, no puede ser mayor de seis años (artículo
1688, inciso 2º).

La conveniencia de limitar en nuestra legislación, en sintonía con lo regulado en el Derecho

Comparado, el plazo máximo de duración de un contrato de arrendamiento, parece del todo
necesario, principalmente con el propósito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato
de arrendamiento, en verdad constituye una enajenación, como acontece si por ejemplo se da en
arrendamiento un inmueble por 99 años. En este sentido, personas que no pueden celebrar
contrato de compraventa entre sí (artículos 1796 a 1800 del Código Civil), podrían recurrir al
expediente de celebrar un contrato de arrendamiento, burlando entonces en la práctica las
restricciones legales. Estipular un plazo demasiado prolongado, también podría materializar una
hipótesis de infracción a las normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas
previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si éste, antes de fallecer, diere en
arrendamiento por un plazo muy prolongado, el único bien inmueble a que podrían haber
aspirado los herederos, caso en el cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho
contrato de arrendamiento.

8.- Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición. Por ello,

“para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado las
facultades del artículo 2132 del Código Civil. Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad
cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría
envolver una verdadera disposición de la cosa.”
 578

Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la disposición de
bienes, como por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el arrendatario podrá ejecutar actos
de disposición, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.

9.- Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es

dirigido, porque:
 Cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un
año, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozará de un plazo
adicional para la restitución del inmueble, después que el arrendador le notifica el
desahucio (artículos 3º y 4º de la Ley 18.101);
 Si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo
superior a un año, el legislador desconoce la “ley del contrato”, pues faculta al
arrendatario para poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta
por el período que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibió
subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).
 Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (artículo
19º de la Ley 18.101). En relación a lo anterior, Rubén Celis señala que “Atento a lo
que dispone el artículo 12 del Código Civil, la cláusula del contrato en que el
arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo valor y se
tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al
plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado
judicialmente ese plazo, podrá, sin embargo, renunciarlo).”

10.- Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir
todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una
condición, a que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.

11.- Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Código Civil
como en disposiciones especiales.

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).

2.1.- Arrendamiento y compraventa.

Semejanzas.
 Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
 Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;
 En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una cosa, y de sanear la
evicción y los vicios redhibitorios, y la otra parte la obligación de pagar un precio;
 Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al
arrendador, hipótesis que no obstan a la validez del contrato respectivo.

Diferencias.
 En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce
tranquilo y útil de la cosa, y si es dueño, a transferirle el dominio de la misma; en el
arrendamiento, el arrendador sólo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la
cosa al arrendatario.
 La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento es un título de
mera tenencia.
 En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortuita de la cosa,
cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el
contrato (artículo 1820 del Código Civil); en el arrendamiento, son de cargo del
arrendador (artículo 1932 del Código Civil), pues destruida o deteriorada la cosa
 579

arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado
el arrendatario de sus obligaciones.
 En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el arrendamiento, el
precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada
(artículo 1917 del Código Civil).
 En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los parámetros
establecidos en el Código Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato por lesión
enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale decir, ordenada por la
justicia). En el arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el
monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay pues, ni aún en el caso de
arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una eventual lesión enorme, salvo
que ella se configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere
enorme, en los términos previstos en el artículo 1544 del Código Civil.
 En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a pesar de los
términos del artículo 1879 del Código Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso
de incumplimiento del comprador en su obligación de pago del precio, pues siempre
podrá pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta en un
contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguirá ipso facto en caso de
incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas).

2.2.- Arrendamiento y usufructo.

Semejanzas.
 Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa
ajena;
 Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

Diferencias.
 El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la cosa
dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;
 El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en la
voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del
marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);
 El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga para
con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;
 El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y restitución y debe
practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos
que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garantía o se confeccione
un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallándose los muebles que
se contienen en ellos o sus instalaciones;
 Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con la
muerte del usufructuario;
 En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito.

2.3.- Arrendamiento y comodato.

Semejanzas.
 Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
 Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

Diferencias.
 580

 El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;

 El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;
 El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;
 El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el
comodato se extingue con la muerte del comodatario.

3. Elementos de la esencia.
 Cosa arrendada;
 Precio.

En el arrendamiento de obra adicionalmente. Además del consentimiento este contrato tiene dos
elementos esenciales.
 Ejecución de la obra.
 Precio.

4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes raíces (de predios

rústicos y urbanos).

4.1.- Concepto de arrendamiento de cosas. Se entiende por tal aquél contrato por medio del
cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de
las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.

Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio que el
arrendamiento confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que acontece en el
artículo 582 del mismo Código, cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso
está comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos artículos (lo mismo
acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en el artículo 811, cuando se define
el derecho real de uso, ambos del Código Civil).

El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido, “La
facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción
inmediata”.

Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, “Es la que habilita para
apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de
goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella”.

4.2.- Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.

1. Consentimiento de las partes. Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato

consensual, por regla general. Nos remitimos por tanto a lo expresado en las
características del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento
(artículo 1921 del Código Civil). En este caso, los efectos serán los mismos previstos en el
artículo 1802 del Código Civil, en la compraventa, operando el derecho de retractación, antes
del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la cosa arrendada.

2. La cosa arrendada. Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato,
cuando recae sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y
susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto lícito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales
(por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas (artículo
1916 del Código Civil). Nada impide arrendar simultáneamente cosas corporales e incorporales.
 581

Así, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el

goce de un inmueble y también de la cosa intangible denominada derecho de llaves (más
adelante aludiremos a él).

No pueden darse en arrendamiento:

 Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real
de uso o habitación, no puede darlo en arrendamiento);
 Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden arrendarse
sino después de transcurrido cierto plazo, desde la adquisición del inmueble);
 Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si consideramos
que el arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin
perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su
naturaleza y el transcurso del tiempo).

3. El precio. Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa
arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada
(artículo 1917 del Código Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:
 Puede fijarse una cantidad determinada; o
 Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay
un contrato de aparcería, también denominado mediería.

El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los mismos
modos que en el contrato de venta”, lo que significa que debemos aplicar los artículos 1808 y
1809 del Código Civil, que establecen:
 El precio debe ser determinado por los contratantes;
 Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y
mientras ello no ocurra, no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el
contrato se celebra bajo la condición suspensiva consistente en que el tercero fije el
precio del arrendamiento).

Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como precisa Alessandri, “No
cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crédito que produce un capital
acensuado”. Las rentas, según se establece en el artículo 647 del Código Civil, constituyen
frutos civiles.

Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o

serio y también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degeneraría en
un contrato gratuito, específicamente en un comodato.

4.3.- Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas. Como acontece con
cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean plenamente capaces. Con
todo, en diversas disposiciones del Código Civil y también en otras leyes, se establecen normas
especiales en relación al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los
intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses
de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad
nacional. Tales hipótesis son las siguientes:
 Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la misma,
el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En
cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber
social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las
prórrogas, requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749
del Código Civil).
 582

 Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes propios

de la mujer que ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber
relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de
ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles
urbanos o rústicos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 años,
respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer
(artículo 1756 del Código Civil).
 Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de la
misma que ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de
la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que
pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente,
incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización del juez, previa información de
utilidad (artículo 1761 del Código Civil).
 El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o
socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los
demás guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en
subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador tomar en arriendo los bienes raíces del
pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes
(artículo 412 del Código Civil). En este último caso, estamos ante una prohibición
absoluta para auto-contratar.
 No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de
ocho años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la
mayoría de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el
exceso será inoponible al pupilo (artículo 407, norma similar a la del artículo 1749, a
propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil). En cuanto al
arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio
de no poder exceder el plazo del contrato la mayoría de edad de aquél.
 No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no
emancipado, arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por más de
5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue
a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la
inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación con el 407, ambos del Código
Civil).
 No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin
autorización del cónyuge no propietario (artículo 142 del Código Civil). La autorización
será necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la
familia, como de los muebles que lo guarnecen.
 Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde la
frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la
línea de más alta marea, sólo podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o
jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley 1.939 del año 1977). Sin
embargo, podrán concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en
el caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina
del Ministerio de Defensa Nacional.
 En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios
rústicos, con personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º del Decreto Ley
número 993 del año 1975).

4.4.- Arrendamiento de Predios Urbanos Se encuentra reglado por la Ley 18.101 DO

29/01/1982227 y supletoriamente por las normas del Código Civil, las cuales han sufrido una
importante modificación por la Ley 19.866.
227
Ver en el apéndice del Código Civil.
 583

Ámbito de aplicación de la Ley 18101 y la modificación de la Ley 19866

 Se aplica a los predios urbanos y a las viviendas situadas fuera del radio urbano aunque
incluyan termino siempre que no exceda de 1 hectárea de superficie.
 Esta ley se extiende también a los muebles que alhajan una propiedad.

Materias a las que no se aplica esta ley ni la modificación:

 A los predios de mas de una hectárea de superficie de explotación agrícola, ganadera o
forestal.
 A los inmuebles fiscales ni a las viviendas que se arriendan por temporadas de no mas
de tres meses por períodos continuos o discontinuos siempre que sean amobladas y
destinadas al descanso o turismo.
 A los hoteles, residenciales y otros similares en cuanto a las relaciones de hospedaje.
 Al arrendamiento de estacionamientos de automóviles y otros vehículos.

Si bien es cierto que el contrato de arrendamiento de la ley 18101 es consensual, se requiere

escrituración para el arrendador como medio de prueba, por que el Art. 20 de la ley de
arrendamiento de predios urbanos establece una norma parecida a la que establece el código del
trabajo para los trabajadores, esto no implica que no sea consensual por que es consensual
respecto a su perfección no respecto de la prueba.

Art. 20 Ley 18101. “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por
escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario”.

El contrato de arrendamiento de la ley 18101 es un contrato dirigido, por que el Estado

interviene para equiparar las fuerzas de las partes contratantes 228.

El estado interviene de la misma manera en que interviene el código del trabajo:

Art. 19 Ley 18101. “Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios”.

La Ley 18.101 consta de 5 títulos:

Título I  Ámbito de aplicación

Título II  Desahucio y restitución
Título III  Competencia y procedimiento
Título IV  Disposiciones generales
Título V  Disposiciones varias

Desahucio y Restitución

Ambos deben ser siempre judiciales según la ley, pero, en particular sobre este tema, se
modifico por la Ley 18101 que el desahucio no solo puede ser judicial, sino que también a
través de una notificación personal hecha por un notario.

La ley 19866 para los efectos de la notificación estableció que se presume como domicilio del
demandado para notificación de la demanda el del inmueble arrendado.

Para los efectos del desahucio y restitución la ley hace una distinción entre los contratos:
 Contratos pactados mes a mes.
 Contratos que tengan una duración indefinida.

228
Protección del económicamente más débil, orden público económico.
 584

En ambos casos, ante el desahucio del arrendador, el arrendatario tendrá para restituir el bien
raíz arrendado un plazo de 2 meses más 1 mes por cada año completo que el arrendatario haya
ocupado el inmueble, pero en total este plazo no puede exceder de 6 meses.

En el caso del contrato a plazo fijo que no exceda de 1 año, ante el desahucio del arrendador, el
arrendatario dispone para restituir del plazo de 2 meses, al igual que en el caso anterior (Art. 3
Inc. 3º) cuando el arrendatario esta desahuciado este puede restituir antes de que expiren estos
plazos pagando solo hasta el día en que ocupe el inmueble.

Cuando el Contrato de termina por expiración del termino estipulado o por la extinción del
derecho del arrendador o por cualquier potra causa el arrendatario estará obligado a pagar la
renta y los gastos y servicios anexos de su cargo hasta la restitución del inmueble. (Art. 6 Ley
18101)

Art. 3 Ley 18101. “A los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a
mes y a los de duración indefinida el arrendador sólo podrá ponerles término mediante
desahucio judicial.
En los casos a que se refiere el inciso anterior, el plazo de desahucio será de cuatro meses,
contado desde la notificación de la demanda, y se aumentará en dos meses por cada año
completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Pero dicho plazo más el aumento no
podrá exceder, en total, de doce meses.
El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo establecido en
este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de
la restitución”.

Art. 4 Ley 18101. “En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año, el arrendador sólo
podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá
derecho a un plazo de cuatro meses, contado desde la notificación de la demanda.
En los casos a que se refiere este artículo el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de
expirar el plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el
día en que aquélla se efectúe”.

Art. 5 Ley 18101. “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación
con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado
al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte”.

Art. 6 Ley 18101. “Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado
para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el
arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios
comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble”.

Titulo III Competencia y Procedimiento Ley 18101

Se modifico el procedimiento por la ley 19866, antes de ella se utilizaba el procedimiento

sumario con algunas modificaciones.

El procedimiento de la ley 19866 es un procedimiento verbal, pero la ley permite que se

incluyan minutas escritas.

En cuanto al procedimiento, cuando se demanda la terminación del contrato de arrendamiento

por falta de pago de rentas, el demandado debe ser, según el CC reconvenido 2 veces.

La primera reconvención se practica con la notificación de la demanda y la segunda

reconvención en la única audiencia.
 585

Art. 1977. “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador,
después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago
dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.

El Art. 1977 es una excepción al Art. 1551 Nº 1, ya que estamos frente a un caso especial.

Art. 10 Ley 18101. “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la
renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de
la demanda.
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también,
conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de pago de
consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes
y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza
a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o
el pago se efectúe”.

En conformidad con el Art. 10, se pueden deducir conjuntamente las rentas insolutas con los
consumos, gastos comunes y otras prestaciones que se adeuden.

Ahora no se permite la suspensión de la sentencia de desahucio por la apelación, sólo se da en el

solo efecto devolutivo.

El Lanzamiento se puede suspender solo por casos graves y calificados y nunca por más de 30
días.
Otras modificaciones de la Ley 19866 en cuanto al procedimiento son:

 En la demanda deben indicarse los medios de prueba que van hacer valer las partes, no
pudiendo incluir más de 4 testigos por puntos de prueba y además debe incluirse la lista
de testigos.

 El comparendo se verifica al 5º día de la última notificación con las partes que asistan.
Es un comparendo de contestación, conciliación y prueba.
En este comparendo deben promoverse los incidentes junto con la cuestión principal, sin
paralizar ésta y se permite el auxilio de la fuerza pública para evitar que el demandado saque los
bienes del inmueble.

 Se establece un plazo perentorio para la dictación de la sentencia que es de 10 días.

Dictada la sentencia hay un plazo de 10 días para llevar a cabo el desahucio, que es
ampliable por una sola vez por 5 días más.

Titulo IV Disposiciones generales.

 Los derechos del arrendatario son irrenunciable. Esto caracteriza que sea un contrato
dirigido.
Art. 19. “Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios”.

 El contrato de arrendamiento es consensual, pero se exige su escrituración como

formalidad por vía de prueba.
Art. 20. “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario”.
 586

 Los pagos o devoluciones si hay mora se harán reajustados conforme a la UF. El interés
se aplica al monto ya reajustado.
Art. 21. “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo regido o no por esta ley se efectuarán reajustados en la misma proporción
en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron
realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el
reajuste de que trata el inciso anterior”.

 A los subarrendatarios y a los subarrendadores se aplica esta ley igual que en el

caso del arrendamiento.
Art. 22. “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará,
en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente”.

 En el caso de mora de recibir la renta, para facilitar el pago al arrendatario y que no se

vea obligado a recurrir al pago por consignación, podrá depositar la renta en la tesorería
que corresponda al inmueble.
Art. 23. “En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignación establecido en el Párrafo 7 del Título XIV del Libro IV del Código
Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la
ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha
unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la
existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos
legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los
efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil.
Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías, el
arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas
generales de la Nación”.

Sanciones

 Para el arrendatario que incurre en falsedad respecto de la existencia de

subarrendatarios o acerca de sus nombres. Cuando se notifica un juicio de arriendo al
arrendatario, el Ministro de Fe debe asegurarse de si el arrendatario…
 Al subarrendador que habiendo percibido las rentas del subarrendatario no pague él a su
vez su renta al arrendador y debido a ello los arrendatarios hayan sido lanzados.

Las Multas van desde 1 a 60 UF.

Art. 24. “Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el
juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1. El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artículo
11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios,
sea acerca de sus nombres, y
2. El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del
arrendamiento y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble.
Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de la Nación”.

Titulo V disposiciones Varias.

Se deroga el DL 964 /1975 que era la anterior ley de arrendamiento de predios urbanos.
 587

Art. 25. “Derógase el Decreto Ley No. 964, de 1975, sobre arrendamiento de bienes raíces
urbanos, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto Supremo
No. 357, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de agosto de
1978”.

5. Legislación especial aplicable a estos últimos. Se rige el arrendamiento de cosa, por las
siguientes disposiciones legales:
 Artículos 1915 al 2021 del Código Civil;
 Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de
1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la
Ley número 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003.
Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código Civil, específicamente los artículos
1915 a 1977;
 Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975,
que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos.
También se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil, específicamente los
artículos 1978 a 1986.
 Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.

6. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo.

Obligaciones del arrendador

Art. 1924. “El arrendador es obligado:

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada”.
1.- Entregar la cosa. Esta es una Obligación de la esencia del contrato de arriendo, porque el
arrendatario cuando se le entrega la cosa podrá gozar de ella.

¿Cómo se entrega la cosa? Por cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley, lo
que no significa en caso alguno que haya tradición ya que constituye un titulo de mera tenencia.

Art. 1920. “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las
formas de tradición reconocidas por la ley”.

Tiempo y Lugar de le Entrega.

 El convenido por las partes.
 Deberá entregarse la cosa inmediatamente después de celebrado el contrato.

Estado en que debe entregarse la Cosa. Debe entregarse en el estado que permita que el
arrendatario se sirva de ella para el fin que fue arrendado.

Garantía por los Vicios de la Cosa. Así como el vendedor tiene la obligación de subsanar los
vicios redhibitorios, el arrendador también debe responder por los vicios.

Así, si por el mal estado de la cosa no puede usarse con el fin arrendado, el arrendatario podrá
pedir la terminación y aún la rescisión aunque el arrendador no conociere el mal estado y aún si
el vicio empieza a manifestarse después del contrato pero sin culpa del arrendatario.

Si el vicio no es tan importante o si la cosa solo se destruye en parte por el vicio, el Juez
determinara si procede la terminación del contrato o la rebaja de la renta.
 588

Art. 1932. “El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión
del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso
para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la
cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa
después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta”.

Incumplimiento de la Entrega de la Cosa Arrendada. Si el arrendador no entrega la cosa

arrendada el arrendatario podrá desistirse del contrato con indemnización de perjuicios. (Art.
1925).

Art. 1925. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha
puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del
contrato, con indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de
buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del
arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.

Si hay mora en la entrega, y la mora se debe a culpa o hecho del arrendador o de sus agentes,
tiene derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.

Si por el retardo se disminuye notablemente la utilidad del contrato, el arrendatario podrá

desistirse del contrato quedándole a salvo la indemnización de perjuicios.

Art. 1926. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es
constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea
por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el
arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre
que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.

2.- Mantener la Cosa en Estado de Servir. Para eso hay que recordarse de las mejoras.

Las reparaciones necesarias son las indispensables para mantener la cosa en estado de servir
para lo que fue arrendada por el arrendatario. Estas mejoras son de cargo del arrendador.

En cuanto a las mejoras útiles, que son las que aumentan el valor banal de la cosa, el arrendador
las deberá rembolsar al arrendatario siempre que haya consentido en ellas con expresa condición
de abonarlas. Si no se dan estos requisitos el arrendatario no tiene derecho a que se le devuelvan
los costos, pero podrá separar los materiales y llevárselos sin detrimento de la cosa.

Art. 1935. “El arrendador es obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones
indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el
arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo
más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el
arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo
razonable, probada la necesidad”.

Art. 1936. “El arrendador no es obligado a rembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no
ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y
llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté
dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados”.
 589

3.- Liberar al arrendatario de toda turbación en el goce de la Cosa Arrendada (Art. 1929,
1928 Inc. 1º)

Art. 1928. “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o
embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa
arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce
de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el
arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la
parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente
para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento.
El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones
procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el
arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para
temerla, o debiese por su profesión conocerla.
Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado
tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario”.

Art. 1929. “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado
en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá
derecho a indemnización de perjuicios”.

Esto implica 2 cosas:

 No turbar el arrendador al arrendatario en el goce de la cosa.
 Impedir que terceras personas lo perturben en el goce de la cosa.

Estas turbaciones de los terceros pueden ser turbaciones o perturbaciones de hecho o de

derecho:
 Si las turbaciones o perturbaciones son de hecho nos referimos a aquellas que no
importan la pretensión de ningún derecho sobre la cosa arrendada por parte de los
terceros. Este tipo de turbaciones no imponen ningún tipo de obligación para el
arrendador.
 Si el arrendatario sufre turbaciones de derecho por parte de los terceros, o sea, los
terceros tienen pretensiones de derechos sobre la cosa arrendada (usufructo,
servidumbres o acciones por las que se reclama el todo o parte de la cosa), estas
turbaciones son de responsabilidad del arrendador y los terceros deberán dirigir las
acciones en contra de éste.

Art. 1931. “La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra
el arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos
terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente,
abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador”.

Si hay turbaciones de terceros cuya causa sea anterior al contrato, el arrendatario podrá pedir
una disminución proporcional en el precio o renta del arriendo para el tiempo que reste, y si en
este mismo caso, por consecuencia del derecho que alegan los terceros, el arrendatario se
encuentra privado de tanta parte de la cosa arrendada, que se presuma que sin esa parte no
habría arrendado, tiene el arrendatario derecho a pedir el cese del arrendamiento, además de la
indemnización de perjuicios, especialmente cuando la causa era conocida del arrendador y no
 590

del arrendatario, o si este la conoció pero intervino estipulación especial de saneamiento

respecto de ella.

Pero si la causa no era o no debía ser conocida por el arrendador, solo deberá el daño emergente.

Art. 1930. “Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no
pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la
reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa
arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario
exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare
privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría
contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.
Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el
tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con
respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante”.

El arrendatario para ser garantizado de la indemnización que le correspondan no podrá ser

expelido de la cosa arrendada sin que dichas indemnizaciones se le abonen o se le asegure su
pago por parte del arrendador, o sea, a favor del arrendatario procede el Derecho Legal de
Retención.

Art. 1937. “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser
expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el
importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada”.

Obligaciones del Arrendatario

1.- Pagar el Precio o Renta. En la época convenida se deberá pagar el precio o la renta, o
conforme a la costumbre del lugar, o bien como lo dice el Art. 1944 en relación con el Art. 1942
Inc. 1º.

Art. 1944. “El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija,
según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una
de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo
año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento”.

Art. 1942. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.

Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador podrá pedir la terminación del contrato más la
indemnización de perjuicios.

Esta sanción se da por que el arrendatario al no cumplir el pago de la renta esta dando lugar a
que opere la condición resolutoria tácita que va implícita en todo contrato bilateral, ya que al no
pagar la renta esta faltando a una de las obligaciones del contrato.
 591

a) Usar la cosa arrendada conforme a lo convenido, o al espíritu del contrato. Si no

hay convención en particular de cómo usar la cosa, entonces el uso será según el uso o
naturaleza de la cosa, o el que deba presumirse del contrato o de la costumbre del país o
lugar (Art. 1938 Inc. 1º)

Art. 1938. “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del
contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta
de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del
arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el
arriendo”.

Si el arrendatario no cumple con esta obligación, el arrendador podrá pedir la terminación del
contrato con indemnización de perjuicios o bien demandar solo la indemnización y permitir que
continúe el contrato (Art. 1938 Inc. 2º).
La terminación la puede pedir por lo mismo del incumplimiento de la primera obligación.

b) Cuidar la Cosa como un Buen Padre de Familia. Es decir el arrendatario responde

hasta de la culpa leve.

¿Que pasa si se incumple? El arrendatario deberá indemnizar al arrendador de los perjuicios,

además el arrendador podrá pedir la terminación del contrato por grave y culpable deterioro de
la cosa, en razón de no darle los cuidados de un buen padre de familia.

Art. 1939. “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre
de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para
poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”.

Otra forma de incumplir esta obligación sería subarrendar o ceder el derecho de arrendamiento a
un tercero.
 Subarrendar  Arrendar la cosa que se tiene a título de arrendatario, para ello se
requiere autorización expresa.
 Ceder el arriendo  Ceder los derechos que le corresponden como arrendatario a
un tercero.

c) Debe efectuar las Operaciones Locativas. Estas son las que, según la costumbre del
país, son de cargo de arrendatario, o sea, son aquellas que tienen por objeto subsanar
deterioros que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes.

Art. 1940. “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen
por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.

d) Restituir la cosa una vez terminado el arriendo. Debe restituirla en el estado en que
le fue entregada, considerando el deterioro por el uso y goce legítimos, ya que él esta
pagando por este uso y goce.
Sobre este particular, si no se determina en el contrato el estado en que se entrego la cosa se
supone que fue en estado satisfactorio. Esta es una Presunción simplemente legal (Art. 1947).
 592

Art. 1947. “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro
ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado
de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a
falta de esta prueba será responsable”.

Formas de Entregar la Cosa (Formas de restituirla)

 Se entrega la cosa desocupándola, enteramente, poniéndola a disposición del arrendador

y entregándole las llaves.

Art. 1948. “La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a
disposición del arrendador y entregándole las llaves”.

Incumplimiento en la restitución de la Cosa Arrendada

Para constituir en mora de restituir al arrendatario, se requiere reconvención judicial, aun

cuando haya precedido desahucio, pero esta es una excepción al Art. 1551.

Art. 1551. “El deudor está en mora,

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

El arrendador, para su seguridad, en cuanto al pago de las rentas e indemnizaciones que le

correspondan al arrendador, tiene el derecho legal de retención a su favor, y este derecho legal
se hace efectivo sobre todos los frutos existentes en la cosa y sobre todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o previsto (Art. 1942).

Este es el único caso en que el derecho legal de retención lo ejerce la parte que no esta en poder
de la cosa retenida.

Art. 1942. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que
le pertenecen, a menos de prueba contraria”.

7. El arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones generales.

Contrato de Arrendamiento en relación a una Ejecución de Obra Material.

Se llama “Contrato de Confección de Obra Material”. Este contrato es aquel en que las partes se
obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material, y la otra a pagar por ella un precio
determinado.

Partes
 Artífice  El que ejecuta la Obra.
 Empresario  El que encarga la Obra.
 593

En realidad, este contrato no tiene una fisonomía propia, si no que va a consistir en

Compraventa o Arrendamiento.
 Compraventa  Cuando el artífice suministra la materia, y entonces se celebra el
contrato bajo la modalidad de obra vendida.
 Arrendamiento  Cuando el que suministra la materia es el empresario.

Si ambas partes suministran la materia, será compraventa o arrendamiento según quien haya
suministrado la parte principal:
Artífice  Compraventa.
Empresario  Arrendamiento.

Art. 1996. “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el
contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de
arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo
demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin
perjuicio de las especiales que siguen”.

Confección de la Obra Material y Compraventa.

 Es una compraventa de cosa futura, y luego es una compraventa sujeta a condición. La

condición consiste en que el que encargó la obra, la reciba y la apruebe.
 El Contrato se reputa perfecto por la aprobación de quien encargó la obra.
 El riesgo de la cosa no corresponde a quien encargó la obra, sino después de su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de probarla.

Confección de Obra Material y Arrendamiento.

El Inc. Final del Art. 1996 establece que se aplican a este contrato de confección de obra
material las reglas del arrendamiento, sin perjuicio de algunas normas especiales.
Por ejemplo, en el caso del arrendamiento, la pérdida de la materia la sufre el dueño (el
empresario), a menos que la materia perezca por culpa del artífice (Art. 2000 Inc. 1 y 2).

Art. 2000. “La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a
éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las
personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice
reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;
3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el
vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no
haya dado aviso oportuno”.

Cuando la materia perece sin culpa del artífice, no podría éste reclamar el precio, sino:
 Cuando la obra haya sido reconocida y aprobada por el empresario.
 Cuando, no ha sido reconocida y aprobada por mora del empresario (mora del
acreedor).
 594

 Cuando la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el empresario, a menos
que el vicio:
 Haya debido ser conocido por el artífice en relación a su profesión u oficio, o
 Que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno.

Si las partes así lo convienen, el reconocimiento del empresario puede hacerse parcialmente.
Si el que encargó la obra alega que no se ha ejecutado debidamente, se nombraran peritos que
decidan.

Si el que encargó la obra tenía la razón tendrá un derecho opcional:

 Obligar al artífice a rehacer la obra.
 Obligar al artífice a indemnizar perjuicios.

En el caso que haya que restituir los útiles entregados por el empresario, esto podrá ser con
otros materiales de igual calidad o en dinero.

Art. 2001. “El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la
obra se apruebe por partes”.

Art. 2002. “Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán
por las dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección
del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero”.

Efectos del Contrato de Confección de Obra Material.

Obligaciones del Empresario.

 Declarar si aprueba o no la obra.
 Pagar el precio convenido.

Si no hay convención en cuanto al momento de pago del precio tendrá que pagarlo cuando la
obra este convenida, reconocida y aprobada.

El precio pueden fijarlo las partes o un tercero.

Si no se ha fijado exactamente el precio se presume que corresponde al que ordinariamente se

paga por dicho tipo de obra; y a falta de este el que se estime equitativo al juicio de peritos.

También se estará al juicio de peritos cuando se faculte a un tercero para fijar el precio y éste
tercero falleciere una vez que ya se procedió a la ejecución de la obra. Si fallece antes el
contrato es nulo.

Art. 1997. “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare
equitativo a juicio de peritos”.

Art. 1998. “Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste
antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse
procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos”.

Obligación del Artífice.

 Ejecutar la obra fiel y oportunamente.
 595

Extinción del Contrato de Confección de Obra Material.

 Por el cumplimiento.
 Por todos los modos de extinguir las obligaciones.
 Por la manifestación unilateral del empresario, reembolsando al artífice el trabajo
ejecutado y lo que hubiere ganado.
En la Confección de Obra Material procede la indemnización de perjuicios, al igual que en
todos los demás contratos.
 Por la muerte del artífice. Esta es una excepción a la regla general, porque en este
contrato se tiene en cuenta la especial aptitud del artífice, es un contrato Intuito Persona.

Art. 2005. “Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del
artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la
obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que
corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en
consideración el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato”.

Arrendamiento de Servicios Materiales.

En este contrato predomina la inteligencia sobre el esfuerzo manual.

Art. 2006. “Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano,
como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las
disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.

Clases de Arrendamiento de Servicios Materiales.

 Encargo de Obras Inmateriales. Se rige por las reglas de los Art. 1997, 1998, 1999 y
2002.
 Los que consisten en una larga serie de actos.
 Secretarios de Personas Particulares.
 Receptores.
 Ayas.
 Historiadores y Cantores.

Art. 2006. “Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano,
como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las
disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.

Art. 2007. “Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los
escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen”.

Art. 2008. “Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se observará
lo dispuesto en el artículo 2006”.

 Servicios profesionales que supongan largos estudios, en los que se incluyan las
facultades de representar y obligar respecto de terceros a una determinada persona.
Estos se sujetan a las reglas del mandato (Art. 2012).

Art. 2012. “Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas”.
 596

Art. 2118. “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las
reglas del mandato”.

El médico no puede representar a su cliente.

El profesional que presta servicios a un solo empleador se rige por el contrato de trabajo.

8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificación general de las sociedades;

requisitos de la sociedad colectiva civil; extinción de las sociedades.

Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos códigos o en leyes

que regulan una clase determinada de sociedad:
1. Código Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Código de Comercio: Libro II, Título VII (sociedades colectivas y en comandita)
3. Código de Minería, Título XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades anónimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.

Concepto. Contrato en virtud del cual dos o mas personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir entre si los beneficios que de ello provengan.

La Sociedad forma una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados.

Art. 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

Características
 Contrato Típico
 Contrato Oneroso
 Contrato Conmutativo
 Contrato Bilateral, aunque algunos dicen que es plurilateral y otros señalan que no es un
contrato ya que no hay contraposición de intereses.
No es aceptable en doctrina ni en jurisprudencia que no sea un contrato. Además existen
las sociedades unipersonales, que no son un contrato pero sí personas jurídicas.
 Contrato intuito persona.

LA SOCIEDAD, PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS. Así lo establece

expresamente el inciso 2° del artículo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
1. La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios. Por
esta razón, los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus
créditos en el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras esté vigente la
sociedad, los socios sólo tienen contra ella un crédito para reclamar su parte en los
beneficios sociales
2. La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayoría de los socios (Art.
2054)
3. La sociedad tiene nombre propio o razón social

Elementos de la Sociedad
 597

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. Además de los requisitos de existencia

y de validez de todo acto jurídico, deben concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o
elementos de la esencia particulares:
1. Aporte de los socios
2. Participación en las utilidades
3. Contribución a las pérdidas
4. Affectio societatis o intención de formar sociedad

1.- Aporte de los socios.

 Necesidad de un aporte, Art. 2055. Ello es una consecuencia de la necesidad de que la

sociedad disponga de un patrimonio propio, para realizar su objeto o fines.

 Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1°. El aporte puede consistir en dinero u otros
bienes raíces o muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino sólo que se efectúen.
Pero si alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se configurará un caso de
donación entre vivos

 Requisitos del aporte

1. Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimación pecuniaria
2. Debe hacerse a título singular: Art. 2056 incisos 1° y 2°. Se prohíbe toda sociedad a
título universal
Con relación al tenor del artículo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a título universal –
de bienes presentes o sociedad a título universal – de bienes presentes o futuros y de ganancias-,
cabe consignar que la sociedad a título universal de bienes presentes o futuros, es aquella en que
los socios estipulan poner en común la totalidad de su patrimonio actual o futuro; sociedad a
título universal de ganancias, por su parte, es aquella en que los socios se obligan a compartir
todos los beneficios que obtengan en las actividades que cada uno desempeñe.

La sociedad conyugal es la única a título universal que tolera el legislador; en este caso, es “a
ganancias”. Sin embargo, ella tiene de sociedad sólo el nombre

2.- Participación en las utilidades.

 Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055. Por lo tanto, no hay
sociedad, si se estipula que todos los beneficios se atribuirán a algunos socios,
excluyendo a otros
 Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente. No se considera beneficio
aquél de índole puramente moral, Art. 2055, último inciso
 El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga. Por
ello, una remuneración fija, que se pague independientemente de los resultados de los
negocios sociales, no importa participación en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso 2°.
La regla es general entonces: si en retribución del aporte se asigna a favor del aportante
una cantidad periódica fija, el aportante no se considera socio.
 Forma en que se distribuyen los beneficios. Puede hacerse de tres formas:
1. Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066
2. Entregándose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1°. Esta fórmula conlleva un
riesgo, que afecta la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso 3°. Meza Barros señala
que en este caso, se entiende que la sociedad no llega a formarse. En todo caso,
previene la ley que nunca puede entregarse la forma de distribución de las
utilidades al arbitrio de un socio, Art. 2067 inciso 2° (normas análogas a la
compraventa, Art. 1808 y 1809)
 598

3. En el silencio de las partes, la participación en las utilidades será proporcional a los

aportes, Art. 2068

 Participación del socio industrial. Se denomina así aquel que aporta su “industria,
servicio o trabajo”
Si nada se estipula, su participación en las utilidades será determinada por el juez, Art. 2069
El Código de Comercio establece una solución diferente, señalando que el socio industrial
llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del
Código de Comercio

3.- Contribución a las pérdidas.

 Formas de contribución, Art. 2068

1. En la forma prevista en el contrato
2. A falta de estipulación, deben concurrir a soportar las pérdidas a prorrata de sus
aportes, vale decir, igual a como participarían en los beneficios, a falta de pacto
expreso en otro sentido

En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipuló, se entenderá que no le cabe otra

pérdida que la de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069

Lo mismo acontece en el ámbito del Código de Comercio, porque si bien el Art. 383 de dicho
Código dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las pérdidas, en la
práctica si lo hace, al perder su trabajo

 Regla del Art. 2070 inciso 2°. Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales
sobre el que se calcula la parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las
pérdidas. De lo anterior, se desprenden dos consecuencias:
1. Las pérdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades
obtenidas en otros
2. La distribución de las utilidades y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión
de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.

En la práctica, sin embargo, ser aplicará las cuotas de beneficios o pérdidas con los resultados
del balance normal.

Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al resultado
final de los negocios sociales, deberá restituir el exceso

Excepcionalmente, los socios comanditarios o anónimos no están obligados a colacionar

(reintegrar) los dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3° (o sea, no están obligados
a traer a colación o en cuenta para el reparto definitivo)

4.- Intención de formar sociedad. La affectio societatis, es decir, el propósito o intención de

formar sociedad, es el cuarto elemento esencial de este contrato. Este elemento permite
diferenciar la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneración
del trabajador consista en una participación en las utilidades

La sociedad de hecho. De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia uno

cualquiera de los particulares a la sociedad, hará que el contrato no produzca efecto alguno o
degenere en otro contrato diferente

Los Artículos 2057 y 2058 aluden a la situación. Estamos aquí ante lo que se denomina una
sociedad de hecho Por su parte, el Art. 363 del Código de Comercio establece que el tercero que
 599

contrató con una sociedad nula deberá de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en
favor de ésta.

ESPECIES DE SOCIEDAD

1.- Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059

 Sociedad civil
 Sociedad comercial

Para hacer esta distinción, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para
el cual se constituyó la sociedad.

El Art. 3° del Código de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales.

En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que ésta se rija por las
normas del Código de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060

2.- Atendiendo a su organización, o sea, tanto a la forma de su administración como a la

responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
 Sociedades colectivas
 Sociedades de responsabilidad limitada
 Sociedades anónimas
 Sociedades en comandita

2.1.- Sociedades colectivas. Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo, Art. 2061 inciso 2°

Se caracterizan además, por lo siguiente:

1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razón social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de
ellos y las palabras “y compañía”, Art. 365 del Código de Comercio.

2.2.- Sociedades de responsabilidad limitada. Se rigen, en general, por las mismas reglas de
las sociedades colectivas, con las siguientes salvedades:
1. En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la
suma superior a sus aportes, que se indique
2. Se trata de un contrato solemne: escritura pública, inscripción de un extracto y
publicación del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 días
3. La razón social: debe contener el nombre de uno o más de los socios o una referencia al
objeto de la sociedad, para terminar con la palabra “limitada”. Si se omite esta palabra,
los socios responderán ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales

2.3.- Sociedades anónimas. Se definen en el Art. 2061 inciso 4° y en la Ley 18.046. Sus
características son las siguientes:
1. La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de un
directorio integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las
facultades y dura en sus funciones el plazo señalado en los estatutos.
2. La responsabilidad de los socios está limitada al monto de los aportes o acciones, Art.
2097
3. El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el
nombre de un socio y termina con las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”
4. Es siempre solemne, y cuando es “abierta”, requiere además de una autorización de la
autoridad pública, Ley 18046
 600

2.4.- Sociedad en comandita. Son aquellas en que uno o más de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3°. Sus características son:
1. Tienen dos clases de socios
 Socios gestores: encargados de la administración
 Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la
administración
2. En cuanto a la responsabilidad
 Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus
relaciones entre sí y con terceros se aplican las reglas de las sociedades
colectivas, Art. 2063
 Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097
3. En cuanto a la razón social: se forma con el nombre de los socios gestores únicamente,
Art. 2062

Si se infringiere este artículo, se impondrá a los socios comanditarios la misma responsabilidad

que a los miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2°

Disolución de las Sociedades

 Por la realización del objeto social, si es que es un objeto determinado (Art. 2099)
 Por la expiración del plazo (Art. 2099 y Art. 2098)
 Por que se prefijo una condición para su extinción y esta se cumplió (Art. 2098).

Art. 2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición
que se ha prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas
formalidades que para la constitución primitiva.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga,
si no hubieren accedido a ésta”.

Art. 2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.
Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”.

 Por la insolvencia de la sociedad

 Por la extinción total de sus bienes (Art. 2100 Inc. 1)

Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o
cosas que forman su objeto total.
Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su
disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo
prevenido en el siguiente artículo”.

 Por la muerte de uno de los socios, a menos, que se haya estipulado que la sociedad siga
con los herederos del socio difunto (Art. 2103).

Art. 2103. Disuélvase asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos
cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios
sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios
administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo.
 601

 Por la insolvencia de uno de los socios o por la incapacidad sobreviviente de uno de

ellos pudiendo continuar con el incapaz o con el fallido siempre que los derechos de
éste sean ejercidos por el curador o por los acreedores (Art. 2106).

Art. 2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de

uno de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los
acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”.

 Por la renuncia de uno de los socios (Por el retiro), Art. 2109.

Art. 2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación
a todos los otros.
La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después,
si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”.

 Por el incumplimiento de uno de los socios. El incumplimiento es respecto a la

obligación de contribuir el aporte (Art. 2101).

Art. 2101. “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para
dar la sociedad por disuelta”.

 Por el consentimiento unánime de los socios (Art. 2107 en relación con los artículos
1545 y 1657)

Art. 2107. La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los
socios.

CÉDULA XXXIII
Contratos de mandato y transacción.

1. Concepto y caracteres.
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.
3. Mandato y representación.
4. Clasificaciones del mandato.
5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario.
6. La delegación.
7. Extralimitación y mandato.
8. Incumplimiento del mandato.
9. Extinción del mandato.
10. La transacción.

1. Concepto y caracteres.

Concepto. El Código Civil define al contrato de mandato en el Art. 2116, en los siguientes
términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone de manifiesto,
su carácter de contrato intuito personae.

Requisitos del mandato.

 602

1.- Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más negocios jurídicos ,
como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no constituye mandato, sino un

contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley
disponga lo contrario, como acontece:
 En el Art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento
del testamento es un acto personalísimo;
 A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
 Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que
en este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a
prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;
 Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un
Ministro de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo
20 de la Ley de Matrimonio Civil).

2.- Que el negocio no interese sólo al mandatario. Usualmente, el mandato se celebra en

exclusivo interés del mandante: Art. 2120. Habrá “verdadero mandato”:
 Si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;
 Si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;
 Si el negocio interesa sólo al mandante; y
 Si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.

Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario: Art. 2119. Se trata, en este
caso, de “un mero consejo, que no produce obligación alguna.”

3.- Que mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro,
exigida por la ley:
 Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en
consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho,
sería aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se refiere el
mandato, considerando que jurídicamente es el mandante quien contrata, aunque lo
haga a través de otra persona: Art. 1448. Sin embargo, no debemos olvidar los
postulados de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, en el marco
de la cual se afirma que es la voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de
que los efectos del acto jurídico se radiquen en el mandante.
 Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1. Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue
a ésta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen, no es
necesario que sea plenamente capaz: Art. 2128, primera parte, admite que el
mandatario sea un menor adulto.
La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí
mismo en representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en
cuenta en la celebración del acto jurídico. Sin embargo, tal fundamento resulta discutible, a la
luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico.

En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque

carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos. ¿Podría quedar
 603

comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el precepto sólo
alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.

2. Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario

o entre éste y terceros: Art. 2128, segunda parte. Rigen aquí las reglas generales de
la capacidad y de los actos de los menores (se aplicará, por ende, el artículo 1688
del Código Civil).

Características del Contrato de Mandato.

 Es generalmente un contrato consensual, pero se reputa perfecto desde la aceptación

del mandatario y esta puede ser expresa o tacita.
Es expresa cuando es en términos formales y explícitos y es tacita cuando implica todo acto de
ejecución del mandato.

En el caso del mandato de acuerdo a su perfeccionamiento hay una situación especial en

atención al valor del silencio, en el caso del mandato se da excepcionalmente la situación de que
la ley califica el silencio del mandatario como una declaración de voluntad positiva y esto se da
en relación a las personas que por su calidad, profesión u oficio se encarga de negocios ajenos.
Cuando a una de estas personas le hacen un encargo estas están obligadas a declarar lo mas
pronto posible si aceptan o rechazan ese encargo y transcurrido un tiempo prudencial su silencio
se mirará como aceptación. Art. 2515. (El silencio se mira en sentido negativo el silencio en el
caso de la repudiación de una herencia)

Art. 2515. “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para
las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos”

 Es un contrato oneroso, al mandatario se le debe remunerar con la remuneración

estipulada, si no, la usual (remisión a la costumbre).
La onerosidad en el contrato de mandato es un elemento de la naturaleza, es decir no es
necesario que en el contrato se deba expresar sin necesidad de cláusula especial.

Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Art. 2117. “El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o
después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”.

Como el mandato es un contrato oneroso se responde de culpa leve. Art. 1547

Art. 1547. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.
 604

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes”.

 El contrato de mandato es bilateral porque impone obligaciones a ambas partes.

 El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. (Es de la naturaleza del
mandato la representación). Art. 1448 y Art. 2.151 (mandato sin representación).

Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado
él mismo”.

Art. 2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al
del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

El mandato siempre debe recaer o versar sobre actos jurídicos y, por lo tanto, no hay mandato si
el cargo consiste en la ejecución de un acto material. Por Ej. La construcción de una pared
(contrato de arrendamiento de servicios).

Debe considerarse que la representación (Art. 1448) no es un elemento de la esencia del

mandato y por lo tanto puede pactar estipularse que el mandatario actué por cuenta y riesgos
propios, de manera tal que los efectos del acto jurídico se van a radicar en el patrimonio del
mandatario.

3. Mandato y representación.

Por regla general el mandatario actúa por cuenta y riesgo de su mandante, de forma tal que lo
obrado por él mandatario compromete solo al patrimonio de su mandante. Los efectos del acto
jurídico se radican en el patrimonio del mandante.

Debe considerarse que la representación (Art.1448) no es un elemento de la esencia del mandato

y por lo tanto puede pactar estipularse que el mandatario actué por cuenta y riesgo propios, de
manera tal que los efectos del acto jurídico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.

Importante  Aquí hay un contrato forzoso.

El mandatario forzosamente tendrá que celebrar un contrato con el mandante en el cual le va a

transferir los efectos del acto jurídico.

4. Clasificaciones del mandato.

4.1. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o
especial: Art. 2130.

Mandato general. Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,
aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.
 605

Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que
enumera el Art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general
otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro
ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos administrativos el citado artículo, es
sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración que no se
mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario
general.

Mandato especial. Es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar,
es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno general. Cabe
señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecución de
todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del mandante.
Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos puede
ejecutar legítimamente el mandatario.

4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o
indefinido.

El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades

conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del
mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.

Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuales son las facultades o
atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del
mandante.

De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido (por
ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de
todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será especial y además
definido, cuando confiero mandato a Juan, para que de venda el inmueble de mi propiedad,
ubicado en tal ciudad).

La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. La ley no lo define, pero
puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el Art. 391, relativo a la
administración del tutor o curador. De tal disposición, se desprende que administrar es adoptar
las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y
obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos entonces que los actos de
administración apuntan a la ejecución, en primer lugar, de actos conservativos, vale decir,
aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de los bienes. Los
actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, ejecutar
mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, interponer una querella
posesoria. En segundo lugar, los actos de administración apuntan a obtener de los bienes el
provecho o utilidad que ordinariamente reportan. Así, por ejemplo, al administrar un inmueble,
darlo en arrendamiento para la obtención de rentas; o si se administra un predio rural, vender las
cosechas.

No existe un límite muy definido entre los actos de administración y los actos de disposición,
caracterizándose estos últimos por modificar la composición del patrimonio. En ocasiones, un
acto que parece ser dispositivo será sin embargo de administración. Por ejemplo, si se venden
los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar
 606

si el acto pertenece al giro ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto será de
administración, aunque implique disponer de bienes.

En ciertos casos, el legislador ha señalado expresamente que se requiere de poder especial y

definido:
a) Para transigir (Art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los
que recaerá la transacción.
b) Requieren poder especial o “especial mención”, las facultades de desistirse en primera
instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades
de arbitradores, aprobar convenios y percibir (Art. 7.2 del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su
marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (Art. 1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes raíces
de su propiedad (Art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como
familiares (artículo 142 del Código Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones
personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).
g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por
escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190
en relación al artículo 187 del Código Civil).
h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil).

4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general

para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. Se

traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes.

5.1. Obligaciones del mandatario.

5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.

1.- Regla general. Según el Art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del
mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo.
Acorde con el Art. 1546, el Art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende
no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha
querido que se lleve a cabo.

2.- Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato. Pueden
presentarse cuatro situaciones:
 Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer que
los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no
puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes,
si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este
modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2º. Así, por
ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un
contrato en cierta fecha, y el Paso “Los Libertadores” se encuentra cerrado por intensas
nevadas, optando el mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha
ciudad en tal fecha, obligará al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en
todo caso, que sólo los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del
mandato, obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último
(Art. 2160).
 607

 Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas conservativas: si

el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las
instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, vale
decir, no está obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no
hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan (Art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de
divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 días, quedan
suspendidas las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de
América; en el intertanto, el mandatario debiera tomar un depósito en dólares, para
ganar algún interés.
 Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere
gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a
sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debía hacer
uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar de la forma que más se
acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (Art. 2150, 2º). En este caso,
entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe
actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a
Mendoza, cuando su mandante no le instruyó acerca de la vía que debía emplear para
viajar a dicha ciudad.
 Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones
el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere
manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo, de
impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, después de otorgado el
mandato.

3.- Actos especialmente reglamentados por la ley. En algunos casos, el CC. ha previsto el
alcance de ciertas facultades concedidas al mandatario:
1. En el Art. 2141, a propósito de la transacción (el mandatario facultado para transigir, no
implica que también pueda convenir que el asunto sea resuelto por un árbitro);
2. En el Art. 2142, a propósito de la compraventa (quien está facultado para vender, está
igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de mención especial); y
3. En el Art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está facultado para
hipotecar, no implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para
vender, no implica que pueda también hipotecar. En este último caso, no opera el
aforismo “quien puede lo más puede lo menos”).

4.- mandato conferido a dos o más personas. Se coloca también el legislador en el caso de
pluralidad de mandatarios: Art. 2127. ¿Puede dividirse la gestión?:
1. En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;
2. Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;
3. Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios
actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema
de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al
mandante).

5.- Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato. Estableció el

legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute
actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha señalado el mandante. Cabe señalar que
en los textos, se alude a “prohibiciones” impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto,
ya que no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o
consideración. Tales son:
1º Art. 2144:
 No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
 608

 No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.

Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar dichos
actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa autorización.

2º Art. 2145:
 No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó colocar o
prestar a interés. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante
cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés designado
por el mandante o a falta de éste, al interés corriente.

3º Art. 2146:
 No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin autorización expresa
de éste. Si contaba con dicha autorización para colocar el dinero a un determinado
interés y lo coloca a un interés superior, el exceso no pertenecerá al mandatario sino que
al mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso.

4º Art. 2147:
 Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los
designados por el mandante, se prohibe al mandatario apropiarse lo que exceda al
beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el mandatario
negocia con menos beneficios o más gravamen que los designados en el mandato, el
mandatario deberá responder ante el mandante por la diferencia.

6.- Responsabilidad del mandatario. El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del
mandatario implica en términos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en
perjuicio del mandante, y será dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del
mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
 El mandatario responderá, en general, de culpa leve.
 Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
 Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el
encargo y se vio forzado a aceptarlo.

Se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado responde de culpa levísima

y el mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa grave. Esto implicaría, que el único
mandatario que respondería de culpa leve sería el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar
el encargo.

No sería esta sin embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es
el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se muestre más
severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre
dentro del rango de la culpa leve.

Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a
menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el que en
realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa por cuenta “y
riesgo” del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye en principal
deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (Art.
2152).

A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre excepción en materia de
mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el Art. 2153, tales especies que el
mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aún por
fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en la norma. El mandatario
 609

es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se trata de un depósito irregular, se
hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro tanto (Art. 2221).

Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en las
cuales el mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza
mayor.

5.1.2. Obligación de rendir cuenta al mandante: Art. 2155.

1.- Justificación de la obligación. Desde el momento en que el mandatario actúa POR

CUENTA y riesgo del mandante, es lógico que la ley haya dispuesto la obligación de informar
al mandante de la gestión encomendada.

La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres.

2.- Forma de rendir cuenta. El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión
obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar
al mandatario de tal obligación.

En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de rendir

cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el
mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al mandante.

El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento. A su vez, el Art. 2156
se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:
 El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el primero
empleó en utilidad propia;
 Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de la
cuenta resulten en contra del mandatario.

Por su parte, el Art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario está obligado a
restituir al mandante lo que recibió por él en el ejercicio del mandato, así como aquello que dejó
de percibir por su culpa. La obligación se extiende incluso a aquello que recibió de los terceros
pero que en realidad no se debía al mandante. Será el mandante a quien corresponda decidir
sobre el particular y no al mandatario.

3.- Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio. La rendición de

cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio nombre, pues
entonces, debe comprender además LA CESION de todos los derechos adquiridos por el
mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante
en el desempeño de su cometido y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el
mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado
comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición
de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe
traspasarle los créditos.

El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la
rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la
obligación compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del
mandante y jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la
prestación de lo que debe.

Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de
las deudas:
 610

1. Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio nombre,

terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra los
terceros. Esta CESION DE CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de
obligaciones contraídas por el mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas
del derecho común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del título y la notificación al
deudor en los casos en que por regla general se requiera (artículos. 1901 y ss.).
Perfeccionada la cesión, podrá el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no
invocará su calidad de mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.

2. Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es igualmente aplicable a
los demás derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de
actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo
tanto, el mandatario deberá hacer TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas
para éste. El título traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según
el artículo 675, será el mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato
nace para el mandatario la obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y ésta
es una obligación DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el
mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que
el negocio se ha realizado "por cuenta y riesgo" de éste (Art. 2116). Y ésta es una
obligación DE DAR (artículos. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al
mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de
conservarlo hasta su entrega (Art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al
mandante, en dominio, las cosas adquiridas para éste, en ejecución del encargo que ha
recibido, paga lo que debe (Art. 1568). Y la causa del pago que efectúa es la obligación
de dar que ha nacido de la ejecución del mandato que se le ha confiado (Art. 2157). Por
ende, no sólo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título
traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se
ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo
que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -tradición- el mandatario
extingue la obligación contraída para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de
su cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

3. Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el
mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en
el cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los créditos y derechos
reales, debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al
mandante no libera al mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y que
ignoraban la existencia del mandante), según las reglas generales. De tal forma, si el
mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá excepcionarse alegando que el
deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de
las deudas, estará obligado frente a los terceros con el carácter de codeudor solidario o
subsidiario, según decida el tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio.
Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante,
para exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del
traspaso de las deudas al mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la
deuda, pero en la contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario,
si éste hubiere pagado.

5.2. Obligaciones del mandante.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos
posteriores, derivados de la ejecución del mandato: Art. 2158.

Son tales obligaciones:

 611

5.2.1. Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (Art. 2160):

1. Que el mandatario actúe a nombre del mandante; si el mandatario actúa a nombre
propio pero después traspasa las deudas al mandante, entonces éste también quedará
obligado ante los terceros que contrataron con el mandatario.
2. Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.

1.- Que el mandatario actúe a nombre del mandante. Ante los terceros con los cuales
contrata, el mandatario sólo representará al mandante cuando actúe a nombre del mismo, evento
en el cual el mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del Art. 2160 se recoge en
el Art. 1448.

Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no obliga al mandante: Art. 2151. El
obligado ante los terceros será el mandatario, sin perjuicio que frente al mandante, subsisten
para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deberá rendir cuenta de su gestión y el
mandante podrá exigirle que le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con
los cuales contrató a nombre propio.

2.- Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato. Si el mandatario
excedió en su cometido los límites del mandato, ciertamente que el mandante no resulta
obligado, a menos que éste ratificara expresa o tácitamente lo actuado por el mandatario
(artículos. 2160 y 2131).

¿Qué ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con
quienes contrató extralimitándose en su mandato? De acuerdo al Art. 2154 no es responsable
en principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones:
1. Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes: la
falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de
buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios
que los que en definitiva tenía.
2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los
terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad
ante éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más
allá de los límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo 1450, referido
a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no hay representación de por
medio.

Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas situaciones, la ley prevé que el mandatario se convierta en agente oficioso: art.
2122:
1. Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal
circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneración, pues no es verdadero mandatario).
2. Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa.

Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los
efectos son distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma: Art.
2161.1 del Código Civil:
1. Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al
cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;
 612

2. Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los términos
del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió
cumplirse en parte sino solamente de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al
mandante sino en cuanto le aprovechare. Así, por ejemplo, cuando una inmobiliaria
encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles contiguos,
necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto
inmobiliario.

De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios que al
último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia del
mandatario: Art. 2167.

5.2.2. Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato:

Art. 2158 Nº 1.

Así, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lógico
que le proporcione el dinero necesario para pagar el precio.

De acuerdo a la regla general del Art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para
ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos
propios en la ejecución del cometido.

Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.

5.2.3. Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la

ejecución del mandato: Art. 2158 Nº 2.

El mandante no está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los “razonables”,
es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre de familia; en otras
palabras, quien debe responder de culpa leve.

5.2.4. Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual: Art. 2158 Nº

3.

Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de

estipulación, será el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual
en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente deberán
estipularlo.

5.2.5. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses
corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido: Art. 2158 Nº 4.

Porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por él financiados, pero que
resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.

5.2.6. Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin
culpa y por causa del mandato: Art. 2158 Nº 5.

Expresamente dispone el inciso final del Art. 2158 que las obligaciones del mandante son
ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un
resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no podrá
 613

el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido éxito
o que pudo desempeñarse a menos costo.
A su vez, el Art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o cometido,
cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario
pactado o no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.

Aún más, de conformidad al Art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de retención: no
entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes contrató, mientras el
mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones.

6. La delegación.

6.1.- Concepto y naturaleza jurídica de la delegación. El mandato es uno de esos contratos

intuito personae, pactados en relación a la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha
establecido reglas especiales para determinar los efectos que la delegación produce.
Entendemos por delegación el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución
del cometido que a él se le había confiado por el mandante.

Distinguimos en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aquél

mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero que recibe el
encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario. Ello
nos permite concluir que la delegación es un subcontrato.

6.2.- La delegación, elemento de la naturaleza del mandato. La ley permite al mandatario

delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia
(Art. 2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato,
que se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario.

6.3. Efectos de la delegación. Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes
hipótesis:

6.3.1. El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá hacerse, pero

el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del
tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra el
mandante, a menos que éste ratifique la delegación: Art. 2136.

6.3.2. El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos:

1. Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos
del delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende
que el mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable,
normalmente diligente.
2. Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado (Art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal
caso de los actos del delegado.

6.3.3. El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la prohibición y delega el

mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que éste
ratifique. En todo caso, dispone el Art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra el delegado
las acciones del delegante.

En términos generales, entonces, salvo en caso de prohibición de delegar, los actos que ejecute
el delegado obligarán al mandante en los mismos términos que lo habrían hecho los actos del
mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que contraten con él.
 614

En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el mandante,
sin necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a menos que el
mandante se lo hubiere prohibido expresamente.

Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la delegación
sólo podría operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría delegar a su vez el
cometido.

7. Extralimitación y mandato.

La extralimitación del mandatario en el ejercicio de sus facultades. En caso que el mandatario se

extralimite o se exceda en el ejercicio de sus facultades, el mandatario incurrirá en
responsabilidad respecto del mandante y los terceros. A la extralimitación del mandatario se
refiere el artículo 2154 del Código Civil, estableciendo que: “el mandatario que ha excedido los
límites de su mandato, es sólo responsable al mandante, y no es responsable respecto de terceros
sino.
1° Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2° Cuando se haya obligado personalmente”.

Las consecuencias que puede generar el que el mandatario que ha excedido los límites del
mandato son las siguientes:

1. Responsabilidad respecto del mandante. El mandatario que ha excedido los límites de

su mandato es sólo responsable frente al mandante. Se trataría de una responsabilidad
contractual por incumplimiento de contrato.
2. Responsabilidad respecto de terceros. El mandatario sólo es responsable frente a los
terceros en las siguientes situaciones:
 Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes.
 Cuando se ha obligado personalmente.
 Cuando el mandante no ratifica lo obrado por el mandatario. En este sentido, el
artículo 2160.2 del Código Civil, establece que “será, sin embargo, obligado el
mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones
contraídas a su nombre”.

Finalmente, el mandato no autoriza al mandatario a celebrar un autocontrato, como se desprende

de las siguientes disposiciones:

Artículo 2144 del Código Civil. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”.

Artículo 2145 del Código Civil. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él
mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente;
pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación
del mandante”.

8. Incumplimiento del mandato.

Respecto del incumplimiento del mandato la doctrina no es uniforme hay dos disposiciones:

1. Condición resolutoria en el mandato, aquí la discusión es acerca de la naturaleza del

mandato si es o debe ser considerado un contrato bilateral. Ello reviste una importancia
capital para determinar si opera la condición resolutoria tácita. Para algunos autores se
trataría de un contrato unilateral. Así lo entendería el Código Civil al referirse a la
“terminación” en el artículo 2163.2 N° 2 del Código Civil y el párrafo 4, denominado
 615

“De la terminación del mandato”, y no se hable de resolución. Pero además como entre
las causas de terminación no se considera la condición resolutoria tácita, los seguidores
de esta teoría entienden que el mandato es un contrato unilateral.
2. Ejecución Parcial del Mandato. Cuando el mandatario ejecuta solo parcialmente la
obligación asumida, no obliga al mandante sino en cuanto el cumplimiento parcial del
encargo le ha reportado beneficios, en este caso el mandatario debe indemnizar al
mandante (Artículos 2159, 2161 y 2167).

Art. 2161. “Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que
no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le
aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167”.

Debe proveer de lo necesario al mandatario para que cumpla el encargo.

 El mandatario no esta obligado a emplear recursos propios para la ejecución del
mandato.
 La falta de provisión de lo necesario para el cumplimiento del encargo autoriza al
mandatario a desistirse del encargo (Art. 2158 Nº 1).

Art. 2158. “El mandante es obligado:

1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo;
salvo que le pruebe culpa”.

El Mandante esta obligado a indemnizar al mandatario respecto a:

 Rembolsar los gastos necesarios causados por la ejecución del encargo.
 Debe rembolsar las anticipaciones de dinero que haya hecho al mandatario con intereses
corrientes.
 Debe indemnizar por las perdidas en que haya incurrido por causa del mandato.

Debe remunerar al mandatario con la remuneración estipulada o la usual (remisión a la

costumbre).

En desacuerdo la remuneración la determinara el juez (Art. 2158 Nº 3)

Estas obligaciones son ineludibles, por lo tanto el no puede dejar de cumplirlas negando que el
negocio fracaso o q no pudo ejecutarse a menor costo, salvo que se le pruebe culpa al
mandatario (Art. 2158 Inc. Final)

Tan ineludibles son que la ley establece que si el mandante no cumple con estas obligaciones
respecto del mandatario este puede desistirse del encargo (Art. 2159)

Art. 2159. “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo”.

Además para seguridad del mandatario (que le van a pagar) el mandatario dispone de Derecho
legal de retención. La ley lo faculta a retener lo que el mandante le haya entregado para
asegurar las prestaciones que le debe (Art. 2162).
 616

Art. 2162. “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.
3. El cumplimiento forzado de la obligación. Para parte de la doctrina, en el mandato no
puede operar el incumplimiento forzado. Ello se debería a que el mandato es un
contrato de confianza y sería absurdo que el mandato pudiere obligar a cumplir
forzosamente el encargo al mandatario. Pero si el mandatario actúa personalmente y no
cumple con la obligación de transferir sus derechos al mandante, el mandante tiene
derecho a exigir el cumplimiento forzado.

9. Extinción del mandato. El Art. 2163 enumera las causales:

Artículo 2163 del Código Civil. “El mandato termina:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas”.

9.1.- Por el desempeño del negocio para que fue constituido. Ejecutado el acto ordenado al
mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por éste y se satisface el encargo del
mandante. Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un
negocio o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de
un mandato especial.

9.2.- Por la expiración del plazo extintivo o por el evento de la condición resolutoria
prefijada para la terminación del mandato. Así, por ejemplo, se designa como mandatarios
de una sociedad a determinadas personas, por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá
de ocurrir determinado hecho.

9.3.- Por la revocación del mandante.

9.3.1.- Concepto de revocación. Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el
mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de
revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en
cualquier momento (Art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito
personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.

Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio, que
señala: “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución
interesa al comisionista o a terceros”.

En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que lo
confirió: es la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al mandato otorgado por la
mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad conyugal.

9.3.2.- Clases de revocación. La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del
mismo negocio a distinta persona (Art. 2164, 1º); pero si el primer mandato es general y el
 617

segundo especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art.
2164, 2º). En este caso, la revocación será parcial y no total.

9.3.3.- Efectos de la revocación. Para que la revocación tenga la virtud de poner término al
mandato, debe notificarse al mandatario, pues el Art. 2165 establece que la revocación expresa o
tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los
terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción
del mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:

1. El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o parcialmente

el encargo. Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará derecho a terceros de
buena fe contra el mandante.
2. El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros de buena
fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera
subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice.
3. Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos casos en
que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del mandato, la
ley faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad. Nótese que la ley otorga una
facultad al juez "en su prudencia...", y no le ordena; podría en consecuencia condenarse
al mandante a responder frente a los terceros.

El Art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocación, específicamente a la

restitución que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el
mandante, para ejecutar el mandato.

La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o judicialmente,

para que exista constancia fehaciente.

9.4.- Por la renuncia del mandatario.

9.4.1.- Concepto de renuncia. Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el

mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato.

9.4.2.- Efectos de la renuncia. Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del
mandatario ponga término al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las
obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después
que haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o encargárselos a un tercero (Art.
2167.1 del Código Civil).

Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado, será
responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia se
debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada se causa grave perjuicio a
los intereses del mandatario (Art. 2167.2 del Código Civil).

La renuncia, al igual que la revocación, no pone término inmediato al contrato de mandato.

Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en

conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder
hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al
mandante.
 618

Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que “La
renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio
irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido,
sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”.
9.5.- Por la muerte del mandante o del mandatario.

9.5.1.- Fallecimiento del mandatario. La muerte del mandatario pone siempre término al
mandato. En armonía con este principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte del
mandatario designado para cobrar un crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere
expresado que continuará el mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los
herederos de la persona diputada para cobrar la deuda.

Sin embargo, el Art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no
tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
1. darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
2. harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa
que deban continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar
providencias conservativas).

La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. A igual responsabilidad
estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en
la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.

9.5.2.- Fallecimiento del mandante. Así como afirmábamos que la muerte del mandatario
siempre pone fin al mandato, la muerte del mandante por regla general pone término al
mandato. En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuará vigente:
1. El Art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión.
2. El Art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo.
En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por
ejemplo, el albaceazgo).
3. Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: Art.
396 del C.O.T.
4. En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio establece que
“La comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
pasan a sus herederos”.

9.6.- Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario. De

conformidad a lo dispuesto en el Art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada ésta, el fallido queda
inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento.

A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación de la sentencia

pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se justifica que la
insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello supondrá, con toda
seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

9.7.- Por la interdicción del mandante o del mandatario. Por la interdicción, se priva a una
persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es
lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que éste actúa a nombre y por cuenta del
primero. Además, al declararse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste
quien entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque
carece de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no
 619

sabe administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior, el
artículo 1583 del Código Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir por el
acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del mandatario (en el
entendido que el mandato se otorgó antes de la interdicción del mandatario), a menos que lo
haya expresado así el acreedor.

Surge aquí un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado interdicto,
¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo 2163, pareciera que no, pues la ley
exige que se declare la interdicción. Pero no parece razonable tal conclusión, si consideramos
que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle cuenta a su mandante demente. En
dicho momento, necesariamente habría que obtener la interdicción y el nombramiento de un
curador que reciba la rendición de cuenta. En lo que respecta al mandatario demente pero aún
no interdicto, creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, pues
siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo ningún contrato, y además, se
infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del Código Civil, que exige que el mandatario al
menos sea un menor adulto. Adicionalmente, en las normas del pago, el artículo 1586 establece
que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, con lo que
puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción.

9.8.- Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas. Fuera de las causales enumeradas en el Art. 2163, debemos considerar dos situaciones
especiales:
1. Caso de los mandatarios conjuntos (Art. 2172): si son dos o más los mandatarios y
por la constitución del mandato están obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno
de ellos por cualquiera de las causas antedichas, pondrá fin al mandato. Así las cosas, si
actuare uno solo, suscribiendo por ejemplo una escritura pública en la que se invoca la
representación, estaremos ante una hipótesis de título injusto, de conformidad a lo
previsto en el Art. 704 Nº 2 del CC.
2. Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato: la regla
general es que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podrá quedar obligado el mandante, en razón de la
buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos del Art. 2173:
 Cuando el mandatario ignoraba la expiración del mandato;
 Cuando aún habiendo sabido el mandatario que el mandato había expirado, los
terceros con quienes contrató estaban de buena fe. La diferencia con el caso
anterior, radica que en éste, el mandante tendrá acción contra el mandatario,
para que el indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.

Con todo, el último inciso del Art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad al
mandante, en los siguientes casos:
1. Cuando el hecho que produjo la expiración del mandato, ha sido notificado al público
por periódicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece
conveniente publicar el aviso en al menos dos periódicos);
2. En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrató con
el mandatario.

10. La transacción.

CONCEPTO. El artículo 2446 del Código Civil, define la transacción en los siguientes
términos: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”
 620

No debemos confundir el concepto jurídico de la transacción con su acepción común o vulgar

que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La transacción
jurídicamente hablando, tiene un significado mucho más preciso.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo

mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo de
extinguir las obligaciones.

La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro,
debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:

1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio. Debe

existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.

La ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho controvertido
pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia con
autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como dispone el Art. 2455. Sin embargo,
para que sea nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación
procesal. Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art.
2446 inciso 2.

2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que las partes
renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie
aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la transacción podría definirse,
con mayor propiedad, como un acto en que las partes, sacrificando parte de sus
pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal
razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el demandante,
no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras,
la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un
derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones,
una convención que no es un contrato.

CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN

1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el

solo acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la
reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, último inciso. Si la transacción se
limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en
cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se
obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de
ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455.

QUIENES PUEDEN TRANSIGIR

La transacción es siempre un acto de disposición, conduce a una enajenación. Ello es muy claro
cuando recae en un objeto no disputado transfiriéndose su propiedad; pero también habrá un
 621

acto de disposición al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto
envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho.

De ahí que la ley disponga que no pueda transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transacción (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo
especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir (2448; 2132 y 2141 del Código Civil y Art. 8 Código de Procedimiento Civil). No es
necesaria tal singularización en el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado
suficientemente explicitados en los principales escritos del juicio.

OBJETO DE LA TRANSACCIÓN. Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse
la capacidad de disponer de los bienes comprendidos en la transacción, deducimos que pueden
ser objeto del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes
comerciables (aunque la transacción podría recaer sobre derechos que no son enajenables, pero
si comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia,
expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de
transacción.

1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449.
Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la acción civil proveniente de
un delito, cuya finalidad es obtener una indemnización de perjuicios; lo anterior esta en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Código Civil y en que tratándose de
la acción penal, toda la sociedad tiene interés en la imposición de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se
deben por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma anterior referida a la acción penal,
esta no establece una prohibición absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea
por la justicia. Lo dicho guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Código
Civil. De lo expuesto y de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser
objeto valido de una transacción las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo,
pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por
testamento o por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad
del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo
( artículos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones
que lo reglan, son de orden público. Se previene por los autores que son susceptibles de
transacción las consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452. Cabe
precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transacción no es “nula”, sino
inoponible al titular de los derechos.

CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION. A la transacción como contrato le son

aplicables todas las normas generales que se refieren a la nulidad de los actos jurídicos. Pero el
legislador estableció algunas disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propósito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a propósito del error. Repite la disposición general del Art. 1453;
3. Art. 2458, en relación al error de calculo (da derecho a rectificación);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el
Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un título nulo. Precisemos que para estos efectos el título es el acto del
que nace el derecho objeto de la transacción, y no el instrumento o documento material
en el cual conste. En realidad, en este caso estaríamos ante un caso de error, al creer las
partes que el derecho era válido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en
circunstancia que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la transacción será valida,
cuando las partes tratan expresamente sobre la nulidad del titulo.
 622

6. Art. 2453, cuando el título es falsificado. Aquí, la expresión título alude al documento o
instrumento en el que consta el derecho objeto de la transacción.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que
produce cosa juzgada. El derecho no puede estar en discusión o ser dudoso desde el
momento que un tribunal se pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer
recurso alguno en contra de ese fallo; la transacción será valida en todo caso, si las
partes conocían el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las
partes no tenía derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.

Se requiere para que la transacción sea nula:

 Que se descubran o aparezcan después de la transacción documentos que demuestran
que una de las partes no tenía ningún derecho
 Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, si la transacción ha recaído sobre toda la controversia entre las partes y no sobre un
objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento
posterior de los títulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado
dolosamente o los hubiera extraviado

EFECTOS DE LA TRANSACCION

1.- Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461. Tres
consecuencias desprenden el Código Civil expresamente de este principio:
1. Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art. 2461 inciso 2.
2. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
 Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya
novación: por regla general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de
los codeudores, se extingue también respecto de los demás; tal constante, que se da
respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transacción,
por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transacción es consentida
por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;
 Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla
envuelve novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una
novación, los otros codeudores se liberan de la obligación (lo que guarda perfecta
concordancia con los artículos 1519 y 1645).
3. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”, Art. 2456
inciso 3.

2.- Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto: se limitan a los derechos
sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensión de la transacción
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo título

3.- La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es un
equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial. Dos diferencias fundamentales
observamos sin embargo:
1. La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La sentencia no,
obviamente, sino a través de recursos
 623

2. La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción, en cambio, lo será

dependiendo del instrumento en el que conste

4.- La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la regla

general del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para demandar tanto la pena como el
cumplimiento de la transacción. La transacción es un caso excepcional que permite demandar
ambos conceptos.

CÉDULA XXXIV
Contratos reales en general.

1. Concepto y características generales.

2. Mutuo y operaciones de crédito de dinero.
3. El comodato.
4. Comodato precario y precario.
5. El depósito y el secuestro: nociones básicas.

1. Concepto y características generales.

Concepto. Los Contratos Reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa y no
con la tradición, como lo señala el Código Civil

2. Mutuo y operaciones de crédito de dinero.

1.- Concepto de mutuo. Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad (artículo
2196).

Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”. El Código también
incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo
764). En verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,
ordinariamente han de ser consumibles y también fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda
recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan
200 sillas a un establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras sillas,
iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues
entonces habría que restituir las mismas sillas.

2.- Características.

1. Es un contrato real. Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos
encontramos ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de
éste sólo nacen derechos personales y no reales.
2. Es un contrato unilateral. El único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a
restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario, no se obliga a conservar la cosa,
pues se hace dueño de la misma.
3. Puede ser a título gratuito u oneroso. Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no
sean dinero, la gratuidad será un elemento de la naturaleza del contrato (artículo 2198).
La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que
el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medió entre la tradición y la
restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que el mutuario,
además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina
intereses.
 624

En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las
partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crédito de dinero,
regidas por la Ley Nº 18.010, se presume el pago de intereses.
4. Es un título traslaticio de dominio. Así se desprende de los artículos. 2197, 675 y 703.
El mutuo es el único contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio del caso
excepcional del depósito irregular).

3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo. Conforme a lo expresado, debe tratarse,
usualmente, de cosas consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con
su primer uso. Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser
reemplazadas por otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o
a la voluntad de las partes.

En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero,
caso en el cual se aplicarán las normas del Código Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá
por la Ley Nº 18.010-

4.- Partes contratantes en el mutuo.

4.1.- Mutuante.
 Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un título traslaticio de dominio, es lógico
que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene
capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artículo. 2202, 1º). Lo
anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de tradición),
1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).
 Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la
tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de
transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en
mutuo. Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el
mutuo le es inoponible (artículo. 2202, 1º).

4.2.- Mutuario. La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas
generales. Si no lo es, el contrato será nulo.

5.- Clases de mutuo.

5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

 Aspectos generales. Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el
mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad
(artículos. 2196, 2198 y 2205).

Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el

tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (artículo. 2205). Con todo, si el deudor
pagare intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho
decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos señalados
en el artículo 1470.

 Época de la restitución. Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la
ley. En el primer caso, habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la
voluntad de las partes, estableciendo que sólo se puede exigir la restitución al cabo de
10 días, contados desde la entrega (artículo 2200). Podríamos afirmar que se trata de un
plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas.
 625

 Forma de hacer la restitución. Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo
género y calidad, sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitución, el cual
puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago.

Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones

para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1. Por la mala calidad; o
2. Por los vicios ocultos de la cosa prestada.

Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no contrato (artículo.
2203). El Código Civil alude a la “rescisión” del contrato, pero en verdad se trata de la
resolución del contrato.

Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios
ocultos de que adolezca. En efecto, se exige además, para que proceda la indemnización de
perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el
mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala calidad de
la cosa o precaver los perjuicios (artículo 2203, que hace aplicable al mutuo el artículo 2192, del
comodato).

5.2. Mutuo sobre dinero.

 Aspectos generales. La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera

orgánica a todas las operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley Nº 18.010 persigue:
1. Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta
en proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por
ejemplo);
2. Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos,
habría morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo
regulado en dicho Código favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del
acreedor (por ejemplo, al prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el
interés sobre interés, en el artículo 2210, hoy derogado).

 Concepto de operaciones de crédito de dinero. Son aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquél en que se celebra la convención. Constituye también
operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero,
sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (artículo 1, de la Ley Nº
18.010).

 Características del mutuo de dinero.

1. Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Código Civil, que
establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo de cosas
fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el
artículo. 12 de la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el
silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
2. Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto
expreso de las partes (artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma
adeuda es nominal, salvo estipulación en contrario que contemple la
reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema
 626

de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste

autorizados por el Banco Central y éste se derogare o modificare, los contratos
vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variación del
IPC, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a
recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es
la forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por
inflación u otra causa. El interés es el valor que se paga por el uso del dinero, es
la ganancia legítima que obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.

 Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.

1. Concepto. Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del
dinero. Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante,
como precio por el préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un
fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por
sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado
(artículo. 2 de la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado
de la suma prestada.

2. Clases de interés. La ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y

convencional.
 Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que
realicen en el país. Quien determina el interés corriente es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se
establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante
la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día
anterior a la próxima publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
 Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas pueden
estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no.
Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo, disponiéndose
que no podrá estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés
corriente que rija al momento de la convención (así, por ejemplo, si la tasa
de interés corriente asciende al 2%, el interés máximo convencional no
podrá superar el 3%). De vulnerarse el límite legal, el interés se reduce
automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la convención
(artículo 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura
sancionado en el artículo 472 del Código Penal.

3. El anatocismo. El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite

expresamente en la Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los
intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30 días. Así, por
ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a
30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se
deberán $ 103.000.- por concepto de capital, calculándose ahora la tasa sobre el
capital así incrementado.
 627

Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues
el último inciso del artículo 9 establece que los intereses correspondientes a una
operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos
que se establezca expresamente lo contrario.

4. Síntesis de las reglas acerca del interés:

 Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden
pagarse en dinero o en especie);
 Se devengan día a día.
 Pueden pagarse intereses sobre intereses.
 Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los
intereses corrientes.

6.- Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero. Se encuentran establecidas

en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.
 Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses
y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artículo 1595, inciso 2º del Código
Civil;
 Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos
anteriores, han sido pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se
debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artículo 1570 del Código Civil.

7.- Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo. Dispone al efecto el
artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá
exigirse el pago después de 10 días contados desde la entrega. Esta regla no será aplicable a los
documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a
su presentación.

8.- Pago anticipado de la suma prestada. Permite la ley al deudor de una operación de crédito
de dinero, pagar antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor,
y siempre que se trate de una obligación cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades
de fomento, en los siguientes casos:
 Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que
exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
 Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de
intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión
que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
 En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado no
sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del
consentimiento del acreedor

La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo
adeudado (Art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al artículo 2204 del CC, que
impide pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).

Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor,
para proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá:
 Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
 628

 Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

6.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.

6.1.- Mutuo y comodato.

 El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto
cosas no fungibles;
 El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
 El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
 El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.

6.2.- Mutuo y arrendamiento.

 El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
 La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
 En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su
obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae
en el arrendador.
 El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.

6.3.- Mutuo y cuasiusufructo.

 El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato
o en un testamento.
 En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caución.
 Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del
cuasiusufructuario se extinguen con su muerte.

3. El comodato.

1.- Definición legal. El Art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato
o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

2.- Características. De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito

y unilateral y un título de mera tenencia.

 Contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato
de comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal
obligación sin haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El Art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad que la
ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir
“entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título
traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
 629

 Contrato unilateral. Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa
no es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez efectuada la entrega, surge la única obligación del contrato al
perfeccionarse éste, la de restituir.

 Contrato gratuito. Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la

situación se invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se
grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo
reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si
faltare, el contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.

 Es un título de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (Art. 2176). El

comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión.

3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato. Por regla general, deben ser cosas no fungibles,
puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, por regla general
debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero
siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.

4.- Comodato de cosa ajena. No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada.
Así, por ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho
de usufructo, o incluso ningún derecho.

Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el contrato será inoponible al dueño
(Art. 2188).

Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción
contra el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los
contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante,
cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al primero.

5.- Prueba del comodato. En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que
establecen los Artículos 1708 y 1709, el comodato constituye una excepción, pues se admite
acreditar la existencia del contrato mediante testigos. Así lo establece el Art. 2175, que guarda
relación con el último inciso del Art. 1711.

6.- Efectos del comodato.

6.1. Obligaciones del comodatario. Los efectos del contrato de comodato debemos
examinarlos en primer lugar en el comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que
fundamentalmente son tres:

 Obligación de conservar la cosa.

 Responsabilidad del comodatario.

Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato, para
lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo
cede en su beneficio (artículos 1547 y 2178).
 630

Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el Art. 2179, en los
siguientes casos:
1. Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el
comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de
amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligación de efectuar
ciertas innovaciones técnicas en el manejo de los frutales, de manera que éstos
proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).
2. Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo
responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un
automóvil para cumplir la gestión encomendada).

 Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que
provengan de su culpa, aún levísima.

En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su

uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía,
antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (Art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se
trata de una hipótesis de venta forzada.

El comodatario no responderá del deterioro proveniente:

1. De la naturaleza de la cosa;
2. Del uso legítimo de la cosa;
3. De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el Art. 2178.3
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de
restituir (contra excepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso
fortuito, habría sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima:
Art. 2178 Nº 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar
una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el
“estado de necesidad” como causal eximente de responsabilidad: Art. 2178 Nº 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el

Art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe: artículos 1672 a 1674.

 Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso

ordinario.

 Uso lícito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de
estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de
acuerdo con su naturaleza: Art. 2177.

 Sanción por la infracción de esta obligación.

Podrá el comodante exigir:
1. La indemnización de todo perjuicio; e incluso
2. La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado
plazo para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo
de la obligación.

 Obligación de restituir la cosa dada en comodato.

 631

1. Oportunidad de la restitución. El Art. 2180 establece la regla, señalando que el

comodatario debe restituir la cosa:
 En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
 A falta de convención, después del uso para que fue prestada.

2. Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo
estipulado. Son tales:
 Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa
se prestó para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse, los
herederos del comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino
una vez realizado el servicio (Art. 2180.2 Nº 1);
 Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (Art.
2180.2 Nº 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir
la restitución anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las
partes no previeron al contratar y además exigir que el comodante recupere la
cosa sin dilación (este caso, además, es interesante, pues constituye una
hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el
comodante puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
 Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (Art.
2180.2 Nº 3).
 Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: Art. 2177.2. Esta norma es
una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita
también opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo
establece.

3. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. Son los siguientes:

 Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el
comodante le deba: artículos 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un
derecho legal de retención.
 Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario:
Art. 2183 en relación al Art. 1578 Nº 2.
 Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art.
2183. El comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para
que reclame la cosa. Si el dueño no la reclama oportunamente, el comodatario
debe restituir la cosa al comodante. El dueño en todo caso no podrá exigir al
comodatario la restitución, sin consentimiento del comodante, o sin orden
judicial.
 Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se
hará un uso criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición
del juez: Art. 2184.
 Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al
igual que en el caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a
disposición del juez: Art. 2184.
 Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el
comodante le disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que
el comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le
pertenece: Art. 2185.

4. A quien debe hacerse la restitución. El Art. 2181 dispone que el comodatario deberá
restituir la cosa:
 Al comodante;
 O a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante,
según las reglas generales;
 632

 O al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la cosa con permiso de su

representante legal: en este caso, el Art. 2181, inciso 2º, constituye una
excepción al Art. 1578 Nº 1, norma que establece que, por regla general, el
pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de acuerdo al
Art. 1688).

5. Acciones para pedir la restitución. De dos acciones dispone el comodante:

 Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del
contrato y sólo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
 Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del
comodatario y está en poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción,
sólo podrá deducirla eficazmente el comodante, en la medida que sea dueño de
la cosa.

6.2. Obligaciones del comodante. A diferencia de las obligaciones del comodatario, que
siempre se originan, celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son
eventuales y nacen después de celebrado el contrato. Recordemos que por tal razón, el contrato
es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues
durante la ejecución del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente
ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se transforme en
bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al celebrarse al contrato.

Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:

1. Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: Art.

2191. Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
 Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de
cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y
filtros del motor de un automóvil, cada cierto kilometraje);
 Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido
posible consultar al comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener
la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá
reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa
al comodante.

2. que se le pueden Obligación de indemnizar los perjuicios ocasionar al

comodatario, por la mala calidad o condición de la cosa prestada: Art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:
 Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
 Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
 Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala
calidad o precaver los perjuicios.

6.3. Derecho de retención del comodatario. Confiere la ley al comodatario el derecho para
retener la cosa recibida en préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que
eventualmente le puede imponer el contrato: Art. 2193.

En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.

6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: Art. 2189. Los comodatarios son
solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daños
 633

causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno de los casos
excepcionales de solidaridad legal pasiva).

A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (Art. 1526 Nº 2), y puede

reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.

6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. Siguiendo la regla

general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (Art. 2186). Sin embargo, en cuanto a
la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el comodatario:
 Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución
deberá hacerse a los herederos del comodante: artículos. 2190 y 2186. El contrato, por
ende, no se extingue.
 Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa
prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del
comodante, el comodato es un contrato intuito personae. Estamos por ende ante un caso
excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la
sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar del fallecido, en
calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso
del Art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede
deferirse o suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al
Art. 2187, si enajenan la cosa prestada. Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando
de buena fe, creyendo que la cosa pertenecía al causante), deberán pagar el justo precio de la
cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenación les competan (; si enajenaron a
sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe), deberán
resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad penal (delito de estafa, Art. 470 Nº
1 del CP).

4. Comodato precario y precario.

1.- El comodato precario. Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la
cosa, antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la
cosa.

Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato

recibe la denominación de comodato precario: Art. 2194.

También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del Art. 2195, 1º: cuando no se
presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la
cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el Art. 2180, que establece
que la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
 Cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;
 Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
 Cuando no se fija un plazo para su restitución.

2.- El precario. En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la
salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa. Distinta es
la hipótesis de precario, establecida en el Art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente
ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado
ningún contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se
indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el
comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga
 634

jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el Art. 1438 del CC. En cambio, lo que
para la ley constituye también precario, conforme al Art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es
una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y
tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de
una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito
esencial, la ausencia de contrato.

Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

 Tenencia de una cosa ajena;
 Ausencia de contrato previo;
 Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio
de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (Art. 680 Nº 6 del CPC).

5. El depósito y el secuestro: nociones básicas.

5.1.- El depósito.

1.- Definición de Depósito. El Art. 2211 contiene la definición legal: “Llamase en general
depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”

Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado
depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.

La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del Art. 2211, sirve también para
designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el Art. 63 de la Ley General de
Bancos.

2.- Características del depósito. Cuando su origen es contractual, presenta tres características
fundamentales:

1. Es un contrato real: artículos. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse de cualquier

modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma simbólica, como deja en
claro el inciso 2º del Art. 2213, al aludir a la forma simbólica de tradición denominada
constituto posesorio (Art. 684 Nº 5, segunda parte).
2. Es un contrato unilateral. El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo,
origina obligaciones sólo para una de las partes. En efecto, al momento de
perfeccionarse el contrato –oportunidad a la que debemos atender para calificar de
unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario, a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el
depositante, a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los
perjuicios ocasionados al depositario. En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato
sinalagmático imperfecto.
3. Es un contrato a título gratuito. Ninguna contraprestación realiza el depositante a
favor del depositario, cediendo el contrato sólo en utilidad del primero. Si hubiere tal
contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de arrendamiento o en un contrato
innominado o atípico.
4. Es un contrato intuito personae. Igual que acontece con el Art. 2116, que define al
mandato, en el Art. 2211 se deja en claro que el depósito es un contrato de confianza, y
por ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el depositante,
por regla general, tomará en consideración las aptitudes personales, la rectitud y la
 635

honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes.

Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito
necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del
depositante.

En relación con lo anterior, si bien es cierto que el Art. 2216 impide al depositante pedir que se
declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el Art. 2226
le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta
vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El
mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la
persona del depositante.

3.-Clasificación del depósito. Del Art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:

3.1.- Depósito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
 Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
 Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.

3.2.- El secuestro. También puede asumir dos formas:

 Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
 Judicial: se constituye por decreto del juez.

4.- El depósito propiamente tal.

4.1.- El depósito voluntario.

4.1.1.- Concepto: Art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad
del depositante.”

Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211) con la depósito propiamente

dicho (artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
 En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende,
podría ser mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser
“corporal y mueble”;
 En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a
voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la
restitución podría no depender de la voluntad del depositante.

4.1.2.- Objeto del depósito. Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede
recaer en cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes
acuerden un depósito de inmueble, pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o
atípico, al que en todo caso habría que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las
normas del depósito.

4.1.3.- Capacidad en el depósito voluntario. El Art. 2218 no requiere capacidad especial, sino
la capacidad general para celebrar cualquier contrato.

La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:

 636

1. Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al

depositario: Art. 2218, 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz,
debiendo el otro contratante cumplir con sus obligaciones.
2. Si es incapaz el depositario, distinguimos:
 El depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder
del depositario;
 Si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante
contra el depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho
más rico el depositario;
 El depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los
terceros que hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su
poder.

4.1.4.- Error en el depósito. Establece el Art. 2216 que el error en que incurra el depositante
acerca de la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la
nulidad del contrato. Como dijimos, el Art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de
pedir derechamente la restitución de la cosa.

Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa

depositada. Dicho error, afectará ciertamente al depositario.

En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa
depositada:
 Cuando padece error acerca de la persona del depositante;
 Cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.

4.1.5.- Prueba en el depósito voluntario. El Art. 2217 establece las siguientes reglas:
 El contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor
superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los
artículos. 1708 y 1709;
 A falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del
contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y
a su restitución. Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a
celebrar el contrato mediante un instrumento.

4.1.6.- Obligaciones del depositario. Son las siguientes:

1.- Obligación de guardar la cosa. Se desprenden de esta obligación importantes

consecuencias:

 La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o

cuidado. Como el contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo
pacto en contrario-, no responde sino de la culpa lata o grave: Art. 2222. Sin embargo,
el depositario responderá incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
1. Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras
personas, como depositario;
2. Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas
depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado;
3. Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún
levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda
culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende
 637

estaríamos ante una condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art.
1465).
 El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el
consentimiento del depositante: Art. 2220, 1º. El permiso del depositante puede ser
expreso o presunto, calificando el juez las circunstancias que justifican la presunción
(atendiendo por ejemplo a las relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la
circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).
 Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: Art. 2223. El Art. 2224 alude a
la fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del
depositario:
1. Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al
número y calidad de las especies depositadas;
2. No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales,
en caso de desacuerdo.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o
forzamiento.
 Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: Art. 2225.
Será tal, aquél en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros
el contenido del depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.

2.- Obligación de restituir el depósito. Se trata de la obligación fundamental del depositario.

El Art. 2215 señala que la restitución debe efectuarse “en especie a voluntad del depositante”.

 Cómo debe hacerse la restitución:

1. La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el
depósito recaiga en cosas genéricas o fungibles: Art. 2228. La excepción la
constituye el depósito de dinero (Art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca
cerrada cuya llave conserve el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomarlo sin fractura.
2. La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere
producido (Art. 2229).
3. El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla
general). Con todo, debe restituirse al depositante:
 El precio de la cosa depositada, si lo recibe;
 U otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (Art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza
mayor (aplicación del Art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de
objeto, pues deberá restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más
indemnización de perjuicios, o sólo la última).
4. La obligación de restituir pasa a los herederos: Art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea,
ignorando la existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la
cosa), el depositante tiene un derecho alternativo:
 Si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz,
puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
 Que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la
enajenación.
5. Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la
restitución: Art. 2232 (el Art. 1571 establece que por regla general, los gastos del
pago corresponden al deudor).

 Cuándo debe efectuarse la restitución: artículos. 2215 y 2216.2

La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del
depositante”).
 638

Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la

restitución antes de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al
depositario. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que
retire la cosa:
1. Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2. Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (Art. 2227).

 El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el Art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de
la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En
este caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genérica. Y al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de
la cosa dada en depósito: estamos ante un título traslaticio de dominio y ante un contrato
real en el cual hay tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual
que el depósito ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando
se hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe
depósitos de dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere
recibido en préstamo, con mayor razón si debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no
puede demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la
restitución “a su voluntad”. Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en
la práctica no existe en los depósitos de ahorro a días determinados (por ejemplo, un
depósito a 35 días).

 Aplicación al depósito de las reglas de los artículos. 2181 a 2185, del comodato
(artículo 2233).
1. La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer
el depósito, actuaba con autorización de su representante legal.
2. Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece.
Pero puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el
depositario deberá restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de
propiedad.
3. Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su
crédito que tenga contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se
trate de las expensas hechas por el depositario para la conservación de la cosa y de
los perjuicios que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depósito (arts.
2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza del
derecho legal de retención en los casos recién indicados.
4. No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no
pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
 La cosa se embargue judicialmente en sus manos;
 La cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
 Cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de
hacer un uso criminal;
 Si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

4.1.7.- Obligaciones del depositante. Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el
depositante no contrae obligación alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al
Art. 2235. Estamos también ante un contrato sinalagmático imperfecto.
 639

4.2.- El depósito necesario.

4.2.1.- Concepto. El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por
las circunstancias: Art. 2236.

4.2.2.- Particularidades del depósito necesario. En general, está sujeto a las mismas normas
que el voluntario: Art. 2240. Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley
establece normas especiales:
 No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: artículos.
2237 y 1711, último inciso.
 El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito
necesario de culpa leve: Art. 2239.

4.2.3.- Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz. Puesto que el depositante no
puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto aplicarle el Art. 2218. Por ello, el
Art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario es un menor adulto
(no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposición de la ley, el incapaz, sin
autorización de su representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario.

4.2.4.- Depósito de efectos en hoteles y posadas. El Art. 2241 lo asimila al depósito necesario.
El Art. 2248 extiende la norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos
están consignados en los artículos. 2242 a 2247.

5.2- El secuestro.

1.- Concepto. Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más
personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se
trata, por consiguiente, de una medida conservativa o de precaución: Art. 2249.

2.- Clases de secuestro. Puede ser “convencional” o judicial (Art. 2252).

 Secuestro convencional. Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por
el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad,
también supone un juicio.
 Secuestro judicial. Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el
CPC (Art. 290 y siguientes, medidas precautorias).

3.- Reglas a que está sometido el secuestro: artículos. 2250 y 2253.

4.- Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho. No obstante lo señalado

en el Art. 2250, podemos señalar las siguientes diferencias:
1. Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles,
el Art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con
todo, este último caso sólo podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial,
atendido lo expuesto en el Art. 291 del CPC).
2. En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario
restituir la cosa, cuando así lo requiera el depositante (artículos. 2226 y 2227).
Tratándose del secuestro, distinguimos:
 Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya
pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de
los litigantes: Art. 2256. En todo caso, el juez, en cualquier momento, podrá
dejarlo sin efecto.
 640

 Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las

partes, aunque no se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar
cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los
depositantes o al juez, quienes dispondrán su relevo.
 En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente
dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a
recibir en su nombre (artículos. 2181 y 2233). El secuestre, por su parte, debe
restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada: Art. 2257.

5.- Derechos del secuestre: artículos. 2254 y 2255.

El Art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera
persona, incluso el depositante.
El Art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.

CÉDULA XXXV
Contratos de garantía.

1. Concepto de garantía: garantía y caución.

2. La fianza.
3. El contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos, y efectos, la
prenda como derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.
4. El contrato de hipoteca: concepto, características, requisitos, la hipoteca como derecho
real y como contrato, efectos, purga de hipotecas.

1. Concepto de garantía: garantía y caución.

Concepto de contrato de garantía. “Es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Su fin es proteger a los
acreedores contra la insolvencia de los deudores”.

Es cierto que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre
todos los bienes del deudor (Art. 2465 del Código Civil); pero el descuido culpable del deudor
que deja perder sus derechos, los fraudes que a menudo efectúa poniendo sus bienes a nombre
ajeno, los nuevos contratos que celebra y que aumentan sus obligaciones y la enajenación
frecuente de los bienes que constituían su responsabilidad, disminuyen su patrimonio, en
muchas ocasiones en términos tales, que desaparece para el acreedor la seguridad y aún la
expectativa de pagarse de su crédito. A evitar estos peligros tienden los contratos accesorios o
de garantía. También toman el nombre genérico de cauciones.

¿Qué se entiende por caución o garantía? Caución es cualquier obligación que se contrae para
la seguridad de otra obligación propia o ajena (Artículo 46 del Código Civil). Ejemplos de ella
son la fianza, prenda e hipoteca.

2. La fianza.

CONTRATO DE FIANZA

1.- Concepto. El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la
cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de
otro fiador.
 641

Cabe precisar que la fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio,
cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende).
Aún más, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336
diga que sólo la fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal
como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el
origen de la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la ley o una resolución
judicial.

El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el
fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal.

2.- Características del contrato de fianza.

2.1.- Contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades, por regla general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la
prueba de testigos contenidas en los artículos 1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
 La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artículo 1033 del
Código de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pública;
 La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
 En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado,
debe constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el
procesado y el fiador.

2.2.- Contrato unilateral. La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el
acreedor a cumplir con la obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor
principal no la cumpla.

2.3.- Contrato gratuito. El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el
acreedor, siendo el fiador el único que sufre un gravamen.

Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en
que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o
emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carácter de
contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte
sólo en el contrato de fianza, y no en la convención que vincula al deudor principal y al fiador.
En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el artículo 1440, al definir el contrato
oneroso, exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno
al contrato quien se obliga a pagar una remuneración al fiador. López Santa María discrepa de la
conclusión de Somarriva, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan
ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un tercero y no de su
contraparte.

Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es el
acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad,
opina Somarriva, en este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más bien ante un contrato
innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima sería la remuneración y el
riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.

A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro el

artículo 1397.
 642

Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato
no le reporta beneficio alguno.

2.4.- Contrato accesorio. La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que
obviamente supone la existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará
absolutamente vinculada a la suerte de la obligación principal.

Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:

 Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza. Así, si la
obligación principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria.
Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior cuando la obligación principal es nula por
incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor
las excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la
incapacidad de obligarse.
 El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que
deriven de la obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede
oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del
deudor.
 La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal
(artículo 2344): lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo
respecto a la cuantía de la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar,
modalidades de pago, cláusula penal, etc.
1. En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la
obligación del fiador estuviere sujeta a un plazo; también puede ocurrir que
ambas obligaciones sean puras y simples o estén sujetas a idéntico plazo; lo que
no podría ocurrir, es que la obligación del deudor principal estuviere sujeta a un
plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2. En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud
de la cual el fiador esté obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras
que el deudor principal sólo esté obligado a pagar en su propio domicilio. Tal
hipótesis, supondría una obligación más gravosa para el fiador.
3. En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la
obligación del deudor principal esta sujeta a una condición suspensiva, mientras
que la obligación del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se
puede exigir de inmediato por el acreedor.
4. En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si
está obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda,
mientras que el deudor principal no tiene dicha limitación.
5. En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación,
pero dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero
la del fiador es más grave.

En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la obligación principal,
la sanción correspondiente será la reducción de la fianza a los mismos términos que la
obligación principal.

Nade impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más eficaces que el deudor
principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria ( o sea, una fianza y una
hipoteca), aunque la obligación principal no la tenga .
 643

2.5.- Contrato patrimonial. Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones

históricas, como apunta Somarriva), en el artículo 2352, al decir que los derechos y las
obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos.

2.6.- No es un contrato condicional. Podría creerse que la fianza es condicional, y que la

condición consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su
obligación directa e inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y
simple. Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que
afecten la exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales
aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté sujeta a
modalidades, la fianza también lo estará.

3.- La subfianza. El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una
fianza. Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el
fiador.

La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a igual
categoría contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las calidades de deudor y
fiador, persistirá sin embargo la subfianza (Art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza
beneficia al acreedor, y el crédito aún no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de
tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), sólo hay dos (deudor y subfiador).

4.- Clases de fianza.

4.1.- Fianza convencional, legal o judicial. Esta clasificación no está referida al origen de la
obligación del fiador, ya que ella siempre es convencional, sino más bien al origen de la
obligación del deudor principal de rendir fianza.

La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:
 El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artículo 89);
 El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la
guarda (artículo 374);
 El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria (art
775).
 La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución
cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
 Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y
restitución, cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755);
 Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de
resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el
daño que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no
bastando con la caución (artículo 932);
 Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá exigirles que
rindan caución (artículo 1292);
 Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario
(artículo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias:
 Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no es
posible en la fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato, que
impide sustituir la garantía sin la anuencia del acreedor (artículo 2337);
 Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión (artículo
2358 Nº 4).
 644

4.2.- Fianza personal, hipotecaria o prendaria. Mediante la fianza personal, el fiador obliga
todos sus bienes al cumplimiento de la obligación principal. En la fianza hipotecaria o
prendaria, además de obligar todos sus bienes al cumplimiento de la obligación principal, el
fiador constituye una hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se
constituirá simultáneamente una garantía personal y otra real, por la misma persona. El artículo
2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor, sí puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
 La primera acción, en contra del deudor principal;
 La segunda acción, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de
carácter real y además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o
hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las siguientes
consecuencias:
 El fiador no puede oponer el beneficio de excusión;
 El fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda como la
hipoteca son indivisibles.

4.3.- Fianza limitada e ilimitada.

 La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con
precisión a qué está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una
determinada cantidad de dinero.
 La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligación
principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará
limitada en último término, al monto de la obligación principal (artículo 2347).

4.4.- Fianza simple y solidaria.

 Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de
división, a los que nos referiremos más adelante.
 En la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusión, y si son
varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de división. La fianza
solidaria presenta la particularidad de ser una caución en la cual se combinan las dos
cauciones personales más importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.

5.- Requisitos del contrato de fianza.

5.1.- Consentimiento de las partes.

El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de

voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza no se presume,
expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse
expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de voluntad. No acontece lo mismo
respecto del acreedor, pues respecto a éste, rigen las reglas generales relativas a la manifestación
de voluntad, admitiéndose una manifestación expresa o tácita. La diferencia entre el fiador y el
acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el
segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratándose de la manifestación de
voluntad del fiador.

Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el
contrato de fianza. Aun más, el artículo 2345 dispone que “Se puede afianzar sin orden y aun sin
noticia y contra la voluntad del principal deudor”. Si el deudor principal solicitó al fiador que
asumiera tal condición, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asumía
tal condición, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hipótesis, sirve de
 645

fundamento a la acción de reembolso del fiador contra el deudor principal, según veremos (con
la diferencia que en el primer caso, además del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario,
eventualmente, podrá exigir e pago de su remuneración, a menos que se hubiere pactado la
gratuidad).

5.2.- Capacidad del fiador.

De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal. El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artículo debemos
relacionarlo con el artículo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones:

5.2.1.- Fianza del sometido a curaduría. Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda
obligarse como fiador, se requiere:
 Decreto judicial que lo autorice;
 Que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente
(vale decir, que uno de éstos sean el deudor principal);
 Que la fianza tenga una causa urgente y grave.

5.2.2.- Fianza del menor no emancipado. De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los
contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le
obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal
patrimonio, el contrato adolecerá de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.

5.2.3.- Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal. De

conformidad a lo dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en fiador, sólo
obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se
requiere que ésta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la
mujer, entonces, la fianza será inoponible, si el marido la constituye sin la autorización de su
cónyuge.

5.2.4.- Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de participación
en los gananciales. Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá otorgar
cauciones personales sin el consentimiento del otro cónyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por
ende una fianza sin la autorización del otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de fianza
adolecerá de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en
que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.

Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate de sociedad conyugal y

participación en los gananciales:
 En la primera, la sanción es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;
 En la primera, la limitación pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cónyuges.

La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación en los gananciales,
debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cónyuges mediante
deudas indirectas, de manera que al finalizar el régimen, se alegue por el deudor ser un cónyuge
“pobre” y por tanto sustraerse al pago del crédito de participación en los gananciales.

5.3.- Objeto de la fianza.

El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artículo
2343, inciso 4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en
entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante
un contrato innominado, más no ante una fianza.
 646

Cuando se afianza una obligación de dar, el fiador responderá pagando la suma de dinero a que
asciende la obligación principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se
obligará a una suma mayor, según se indicó). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no
hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnización de perjuicios que resulte de la infracción
de la obligación.

5.4.- Causa de la fianza.

La causa de la fianza no debemos buscarla en el vínculo jurídico que liga al acreedor con el
fiador, porque la obligación asumida por éste, es ante el primero abstracta o carente de causa. En
efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor
principal. En otras palabras, responder a la siguiente interrogante: ¿qué motiva el otorgamiento
de la fianza por el deudor? Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada
mediando un pago o retribución.

En la fianza gratuita, la causa de la obligación del fiador es la pura liberalidad.

En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.

Ahora bien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca
pagar una remuneración a una persona, para que ésta constituya la fianza. Pero en tal caso, si
bien no estaríamos ente una acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato
innominado que se asemeja al seguro.

5.5.- Existencia de una obligación principal.

La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo

cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter accesorio que tiene
el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse,
cualesquiera sea su fuente.

La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozará
del beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358).

La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la
modalidad se comunicará a la fianza, aplicándose el principio de accesoriedad.

La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación es futura, se
otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal, pero
con una limitación: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la
medida que estos estén de buena fe (como en el caso del mandato, artículo 2173). Por lo tanto,
si el fiador que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractación,
debe notificar su decisión de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.

6.- Personas obligadas a rendir fianza. Son tales:

 El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.
 El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales de hacer peligrar
el cumplimiento de sus obligaciones.
 El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones.
 El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos 2348 y 2349).

7.- Requisitos del fiador. El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos
(artículo 2350):
 647

 Debe ser capaz de obligarse.

 Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe señalar que para cuantificar las facultades económicas del fiador, en general la ley sólo
toma en cuenta los bienes raíces de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
 Los bienes raíces del fiador que estén fuera del territorio de la República;
 Los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas;
 Los bienes raíces sujetos a condición resolutoria;
 Los bienes raíces embargados;
 Los bienes raíces litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del fiador:
 Fianza mercantil; y
 Cuando la deuda afianzada es módica.
 Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

8.- Efectos del contrato de fianza. Los analizaremos desde tres puntos de vista:

8.1. Efectos entre acreedor y fiador.

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos
analizarlos en dos momentos: antes y después que se realice reconvención de pago. Antes que el
acreedor reconvenga al fiador, éste tiene derecho a pagar la deuda. Después de la reconvención
de pago, los efectos dicen relación con las defensas con que cuenta el fiador.

1.- Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.

1.1.- Pago anticipado de la obligación, por el fiador. Estos efectos dicen relación con el pago
que el fiador hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de
condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador paga la obligación principal y
ésta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede
dirigirse contra el deudor deduciendo acción de reembolso, sino una vez que ha expirado el
plazo de la obligación principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitación del fiador puede
privar al deudor de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo 2373).

Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente, según si hubiere o no dado aviso
del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podrá oponerle todas las excepciones que pudiera
haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago (artículo 2377, inciso 1º). Aún más,
podría suceder que el deudor, ignorando que el fiador había pagado anticipadamente la
obligación, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecerá de la acción de reembolso contra el
deudor, sin perjuicio que podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago de lo
no debido (artículo 2377, inciso 2º).

1.2.- Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que
persiga al deudor (artículo 2356). Si el acreedor, después del requerimiento del fiador, no
acciona oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no será
responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como señala Somarriva, este derecho es un
verdadero beneficio de excusión anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de
requerir el fiador al acreedor, de manera que parece prudente sostener que dicho requerimiento
se realice a través de receptor judicial, previa orden judicial, en una gestión no contenciosa.

2.- Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor. Cuatro defensas o excepciones
pueden oponer el fiador al acreedor:
 beneficio de excusión;
 648

 beneficio de división;
 excepción de subrogación;
 excepciones reales o personales.

2.1.- Beneficio de excusión.

2.1.1.- Concepto. Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo 2357).

2.1.2.- Fiadores que no gozan del beneficio de excusión. De conformidad al artículo 2358,
interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:
 Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente; se trata de una aplicación del principio
general del artículo 12, siendo evidente que el beneficio de excusión mira al solo interés
del fiador; cabe agregar que si bien el Código Civil sólo parece admitir una renuncia
expresa, la doctrina admite también una renuncia tácita, por ejemplo, cuando el
beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere subfiador,
previene el artículo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende que
también renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y sólo afectan a aquéllos que
las hacen).
 Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de
conformidad al artículo 1514, el acreedor puede perseguir a cualquiera de los
codeudores solidarios).
 Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el legislador a las
obligaciones naturales; mal podría en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga
primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; aún más, puede ocurrir que el
acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador, si éste constituyó la
fianza cuando la obligación principal era civil y después degeneró en natural, pues en
tal caso, la fianza también lo será. En cambio, la fianza será una obligación civil,
cuando se constituye cuando la obligación principal es natural (sea porque nació como
tal, sea porque degeneró en natural).
 Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del beneficio de
excusión, en los siguientes casos:
 Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor
perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
2429 y 2430;
 Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el fiador
no podrá cumplir con el requisito de señalar los bienes del deudor sobre los cuales el
acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.

2.1.3.- Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de excusión. En
principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusión. Pero
excepcionalmente, el acreedor estará obligado a respetar el beneficio de excusión, en los
siguientes casos:

1.- Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el acreedor
no pudiere obtener del deudor principal (artículo 2365, inciso 2º).
Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa e inequívoca.
Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será responsable de la
insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:
 Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe señalar que el
deudor podría tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que
permiten un pago parcial, caso en el cual quedará subsistente la responsabilidad del
fiador por el remanente;
 649

 Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tenía para hacerse
pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aquél que incurre en culpa leve
(artículo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificación a la culpa o
negligencia del acreedor).

2.- Cuando las partes así lo hubieren estipulado.

2.1.- Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión.
De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión,
deben concurrir los siguientes requisitos:
 El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión. Nos atenemos a lo
expuesto con anterioridad.
 Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno. Establece el artículo
2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe oponerse luego que sea requerido el
fiador. Esta norma fue complementada por el artículo 303 del Código de Procedimiento
Civil, que considera al beneficio como una excepción dilatoria. Por lo tanto, en
términos generales, deberá oponerse en las siguientes oportunidades procesales:
 Si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de emplazamiento;
 Si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en
el plazo para oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días, según corresponda.

Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con posterioridad, cuando el

deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y después los adquiera. En
este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusión se tramitará como incidente, y de
acuerdo al Código de Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto como tenga
conocimiento de que el deudor adquirió bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si
en el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador sabía de la existencia de bienes en
poder del deudor.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede oponer el beneficio de

excusión por una sola vez. Con todo, lo que sí puede hacerse nuevamente es la indicación de
bienes del deudor principal, cuando éste los hubiere adquirido después que el fiador opuso el
beneficio (del tenor del artículo, pareciera que el fiador sólo puede señalar una vez más bienes
del deudor principal).

 Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 Nº
6). Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lógica, porque si pudiese alegarse la
excusión sin señalar los bienes del deudor principal, significaría una burla al acreedor y
un mero expediente dilatorio empleado por el fiador.

Toda clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisión.
Con todo, el artículo 2359 establece qué bienes no pueden señalarse por el fiador:
 Los que estén fuera del territorio nacional;
 Los embargados o litigiosos (artículo 1464 números 3 y 4);
 Los créditos de dudoso o difícil cobro;
 Los bienes cuyo dominio esté sujeto a condición resolutoria; y
 Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de éstas.

 Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión. El inciso primero del
artículo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen de
acuerdo acerca de la cuantía de la anticipación, ésta será fijada por el juez, nombrando
además a la persona en cuyo poder se consignará; dicha persona puede ser el propio
acreedor.
 650

Eventualmente, el propio fiador podría estar interesado en hacer la excusión (o sea, dirigirse
contra el deudor principal).Para ello, deberá proponer hacerlo en un “plazo razonable”. Como la
ley no indica que se entiende por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no
basta con la sola petición para que el fiador goce del derecho, porque el juez podría rechazar la
solicitud, considerando que el artículo 2361 dice que para estos efectos, el fiador “será oído”.

3.- Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. La regla general, es que el
fiador sólo puede señalar para la excusión, bienes de una sola persona. Pero esta regla tiene dos
excepciones:
 Tratándose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de
excusión tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal (artículo 2366).
En este caso, el acreedor tendrá que demandar primero al deudor principal, enseguida al
fiador y por último al subfiador;
 Si hay varios codeudores solidarios, pero sólo uno ha dado fianza, demandado el fiador
de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no sólo los bienes del deudor
afianzado, sino también los bienes de los otros codeudores (artículo 2362). Somarriva
critica la norma, señalando que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto al
principio establecido en el artículo 2372, porque en éste artículo, que alude a la acción
de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, sólo se concede la acción contra el
deudor solidario afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados. Habría
entonces disparidad de criterio para resolver dos casos que debieran tener idéntica
solución.

2.1.4.- Efectos del beneficio de excusión. Son los siguientes:

 Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador.
 Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad del
fiador: en efecto, conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de
excusión, el acreedor es negligente en la persecución del deudor principal y éste cae
luego en insolvencia, el fiador sólo responderá en lo que exceda al valor de los bienes
señalados cuando opuso la excusión; aún más, si los bienes señalados eran suficientes
para que el acreedor se hubiere pagado su crédito, el fiador ninguna responsabilidad
tendrá.
 Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un
pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede
negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes
para el pago del total de su crédito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo
que constituye una excepción al principio consignado en el artículo 1591, acerca del
derecho que tiene el acreedor a exigir un pago íntegro de su crédito. Si el acreedor
obtiene sólo un pago parcial con dichos bienes, entonces podrá dirigirse contra el fiador,
por el saldo.

2.2.- Beneficio de división.

2.2.1.- Concepto. Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo
2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al
acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al
primero corresponda en la obligación.

2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de
división. Son tales:
 Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar al
beneficio, considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12). Si el
fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligación, es subrogado por la ley en
 651

los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado
(artículo 2378).
 Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el fiador
solidario carece del beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado al
pago de toda la obligación (artículo 1511, inciso 2º).
 Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artículo 2368. No
es obstáculo para que se invoque el beneficio de división, la circunstancia de que los
fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de
una misma obligación.

2.2.3.- Efectos del beneficio de división.

 Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artículo
2367, inciso 1º);
 Casos excepcionales:
 Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su
responsabilidad, soportarán eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que
habrían soportado de no existir la limitación a favor del primer fiador (Art. 2367,
inciso 3);
 Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia
gravará a los demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que el primero
no puede solucionar por su insolvencia (Art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se
entenderá que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.

3.3.- Excepción de subrogación.

3.3.1.- Concepto. Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores
por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte,
cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra
el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido
las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2).

3.3.2.- Fundamento de la excepción. No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de

donde emana la obligación del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y
de las que espera subrogarse el fiador.

Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las
acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no
parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vínculo jurídico, el contrato entre
acreedor y fiador, de manera que mal podría aludirse a la responsabilidad extracontractual.

Con todo, es cierto que la obligación del acreedor de conservar las acciones tampoco podría
tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato sólo nacen obligaciones
para el fiador.

A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en

un contrato sinalagmático imperfecto, porque la obligación del acreedor no emana del contrato,
sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carácter de generador de
obligaciones.

Podríamos señalar también que se trata de una aplicación del principio general consagrado en el
artículo 1546 del Código Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe.
 652

Adicionalmente, podría fundarse en la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el
acreedor que no conservó sus acciones contra el deudor principal.

3.3.3.- Quienes pueden invocar la excepción de subrogación. Pueden invocarla todos los
fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal, convencional o
judicial. Se estima incluso que podría invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal calidad,
no pierde el carácter de fiador y se rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina
mayoritaria niega esta excepción al que sólo es codeudor solidario, porque ellos son deudores
directos.

A los anteriores, Somarriva agrega también al tercero garante hipotecario, porque si bien no es
fiador, su situación presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor
directo. Aún más, tal opinión podría sustentarse en el tenor del Art. 2429, inciso 2º, al disponer
que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los mismos términos que el fiador.

3.3.4.- Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de subrogación. Son tales:

 La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. Así se
establece en el Art. 2381 Nº 2. Tal ocurriría, por ejemplo, si el acreedor cancela una
hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
 Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de
constituirse la fianza. Así piensa la mayor parte de la doctrina, basándose en la
circunstancia de que el fiador sólo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones
existentes al momento de obligarse, y no las que aún no ingresaban al patrimonio del
acreedor.
Cabe señalar que dado los términos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador
no pueda subrogarse motivaría el nacimiento de la excepción de subrogación.
 Debe tratarse de acciones útiles para el fiador. Si el acreedor pierde una acción que
de haberse conservado y subrogado el fiador ningún beneficio le hubiere reportado a
éste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepción de
subrogación. Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado,
existiendo dos acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos créditos eran de gran
cuantía y que excedieron las resultas del remate.

3.3.5.- Necesidad de alegar la excepción de subrogación. La liberación del fiador o la

disminución de su responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de
haber perdido el acreedor las acciones en contra del deudor principal. El fiador, en efecto, debe
alegar la excepción de subrogación, y de no hacerlo, se entenderá que renuncia a su derecho,
subsistiendo entonces íntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras “el
fiador tendrá derecho” (Art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no
ejercer.

Qué ocurre si el fiador no alega la excepción, paga al acreedor y luego, al dirigirse en contra del
deudor principal, se encuentre con que las acciones se habían extinguido por culpa del acreedor.
En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la acción de in rem verso contra el acreedor,
para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.

3.3.6.- Efectos de la excepción de subrogación. Dos pueden ser los efectos, que se desprenden
de los artículos 2355 y 2381:
 Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber
subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado al
acreedor;
 Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse sólo le habrían reembolsado parte de lo pagado.
 653

3.3.7.- Peso de la prueba. Mediante la excepción de subrogación, el fiador pretenderá que su

obligación se extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus
probandi en el CC, del Art. 1698, corresponderá al fiador acreditar que concurren los requisitos
pertinentes para que se acoja la excepción.

3.4.- Excepciones reales o personales.

El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligación,
como las excepciones personales suyas (Art. 2354).

Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con
prescindencia absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan
relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser
opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador.

Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y
determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen
relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede
oponerlas la persona a quien favorecen.

Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor
solidario (Art. 1520).

Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la compensación y la

prescripción:

 Excepciones de dolo y violencia: el Art. 2354 incluye entre las excepciones reales al
dolo y la violencia (o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima el
deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer
excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza,
porque en la primera se trata de excepciones personales que sólo puede invocar el
deudor víctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de excepciones
reales que puede oponer cualquier fiador.
 Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las excepciones personales
sólo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas
excepciones personales que, no obstante su carácter, pueden ser opuestas por los demás
deudores, que también se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones
mixtas y son dos: la remisión parcial de la deuda y la compensación.

La compensación de la deuda es una excepción personal, que también puede ser invocada por
los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensación parcial o
total parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligación.
Una vez producida la compensación respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y
se convierte en una excepción real o común que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una
diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la primera, la compensación puede alegarse cuando
uno de los codeudores hizo valer la compensación y el acreedor, no obstante lo anterior,
demanda a otro de los codeudores como si la compensación no hubiere operado. En la fianza,
también puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensación y el
acreedor demanda después al fiador como si tal compensación no hubiere operado, y además, y
aquí está la diferencia, cuando el acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es
decir, el fiador puede oponer al acreedor, por vía de compensación, lo que éste deba al deudor
principal (lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el Art. 1657, inciso 2º).
 654

 Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a pesar

de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo podrá hacerse una vez
cumplida, como se recordará): art. 2496. Estamos ante una aplicación del principio
según el cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y sólo afecta a quien la
hace. En cuanto al plazo de prescripción de la obligación subsidiaria del fiador,
debemos atender al plazo en que prescriba la obligación principal (Art. 2516). Prescritas
ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarán a tener la calidad de
obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la
prescripción, no podrá accionar en contra del deudor principal. Pero distinta será la
situación cuando la fianza se constituye cuando la obligación principal ya tenía el
carácter de natural, pues en tal caso la fianza será una obligación civil, de manera que el
fiador requerido por el acreedor deberá pagar, aunque al igual que en la hipótesis
anterior, no podrá entablar acción de reembolso contra el naturalmente obligado.

En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción de la prescripción

producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la
situación:

1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman –Meza Barros, por ejemplo-, que la
interrupción de la prescripción que opera en el deudor principal, no afecta al fiador.
Fundamentan tal opinión en los siguientes aspectos:
 El silencio del CC sobre el punto;
 La circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupción;
 Ser distinta la obligación del fiador que la del deudor principal; y
 Que nada tiene de extraño que la prescripción de la obligación del fiador (o más bien de
la acción en su contra) prescriba independientemente de la obligación principal, porque
el Art. 2381 establece que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras
obligaciones, y dentro de tales medios está la prescripción.

Otros en cambio –Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe

independientemente de la obligación principal, sino conjuntamente con ella, por aplicación del
Art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligación principal, subsistirá también la fianza.
Por lo tanto, si la prescripción se ha interrumpido en el deudor principal, afecta también al
fiador. En cuanto al tenor del Art. 2381, como argumento esgrimido por la primera doctrina, se
dice que tal argumento no tiene mayor valor, porque en dicho artículo, después de establecer el
principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las demás obligaciones, se
agrega la frase “según las reglas generales”. Ahora bien ¿cuál es la regla general en materia de
prescripción en lo que se refiere a la fianza? Tal sería, responde Somarriva, la contenida en el
Art. 2516.

2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del efecto
relativo de la interrupción de la prescripción, y por ende, el deudor principal podrá alegar la
prescripción de las acciones, pues la notificación hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir
en su contra la prescripción. Si concluyéramos lo contrario, ocurriría que lo principal sigue la
suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lógica jurídica.

8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y
después que el primero pague al acreedor.

1.- Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.

 655

1.1.- Derechos que confiere la ley al fiador. De conformidad a lo dispuesto en el Art. 2369,
tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional,
gratuita o remunerada:
 Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el Diccionario de la RAE,
significa, entre otras cosas, “exonerar de un peso o gravamen”; es decir, que el deudor
principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al fiador
de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el
segundo no es parte en el contrato de fianza, y ésta no podría alzarse sin el
consentimiento del acreedor;
 Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se
constituya una garantía por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el
último pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden
ser reales o personales; si la garantía dada por el deudor principal fuere una fianza, la
doctrina habla de “contrafianza”; y
 Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le
consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que
aludiremos seguidamente.

1.2.- Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados. Están
señalados en el propio Art. 2369:
 Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica lo
anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o
insolvencia;
 Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y
éste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicación del art. 1545;
 Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga exigible la obligación
principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al
fiador.
 Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza (y no
desde que nazca la obligación principal); con todo, carecerá el fiador del derecho:
 Cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo más largo;
 Cuando la fianza se hubiere dado para una obligación de duración indeterminada
(por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).
 Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes raíces;
por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador
igual podrá hacer uso de los derechos conferidos por el Art. 2369.

1.3.- Obligación de dar aviso del pago. Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar
aviso al otro del pago que pretenden efectuar. De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo
dispuesto en los artículos 2376 y 2377. Revisemos la situación, según si paga el deudor
principal o el fiador, sin noticiar al otro:
 Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el
deudor principal había pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendrá derecho
para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo
objetivo obtendría el fiador ejerciendo la acción de reembolso del art. 2370. El deudor
principal, por su parte, podrá repetir en contra del acreedor, pues el último incurrió en
un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba (una vez del
deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pagó lo no debido fue el
fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse
contra el propio deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que
el fiador se dirija contra el acreedor, por el pago de lo no debido (lo que se justificará, si
el deudor principal fuere insolvente);
 656

 Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas las excepciones
de que podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare
de nuevo (ignorando que el fiador ya había pagado), el fiador no tendrá acción alguna
contra aquél, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido.
Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la acción subrogatoria
como de la acción personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso
anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quién pagó primero (el
fiador), pero sin avisar al que pagó después (el deudor principal).

2.- Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el
primero.

Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues
es éste quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación. Dos acciones confiere
la ley al fiador: la acción de reembolso y la acción subrogatoria en los derechos del acreedor.
Eventualmente, podrá interponer una tercera acción, cuando la fianza se hubiere otorgado por
encargo de un tercero, pues entonces el fiador podrá dirigirse contra su mandante.

2.1.- Acción de reembolso.

2.1.1.- Concepto. Se trata de una acción personal, que emana del contrato de fianza. La
consagra el Art. 2370. El fundamento de esta acción debemos buscarlo en el mandato o gestión
de negocios que vincula al fiador con el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste.
Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al fiador, para obtener del deudor
principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a
consecuencia de su calidad de fiador de una obligación contraída por el segundo.

2.1.2.- Cosas que comprende la acción de reembolso. Varias partidas comprende la acción de
reembolso:
 El capital de la deuda;
 Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses
corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
 Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos
serán aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y
los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos
limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos:
 No podrá pedirse el reembolso de gastos “inconsiderados” (o sea, exagerados,
desproporcionados, cuestión que determinará el juez en caso de conflicto); y
 No podrá pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador
presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en
contra del fiador, habría pagado al acreedor, ahorrando al fiador los gastos
pertinentes);
 Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador
(se trata de otros perjuicios, distintos de los “intereses”, que como sabemos, son los
perjuicios propios de una obligación de dinero; así, Somarriva proporciona el ejemplo
siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la
necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado,
caso en el cual podría cobrar al deudor principal no sólo los intereses de lo pagado, sino
también la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta
apresurada).

Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es asegurar que el fiador resulte
íntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
 657

Claro está que si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor principal lo pagado
en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al último por la torpeza o error del fiador;
éste podrá sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la parte indebidamente
percibida.

2.1.3.- Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de reembolso.

 El fiador debe haber pagado al acreedor. Pero no obstante referirse al pago el Art.
2370, debe entenderse que también goza de la acción de reembolso el fiador que ha
extinguido la obligación por un medio equivalente al pago, como por ejemplo la dación
en pago, compensación o novación. Lo anterior resulta justo, porque los medios
descritos significaron un sacrificio económico para el fiador. Por ende, no habrá
derecho a reembolso alguno si la obligación se ha extinguido por algún medio que no
implique un empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la prescripción,
remisión, pérdida de la cosa debida, etc.
 El pago debe haber sido útil. Se entiende por tal aquél que ha extinguido total o
parcialmente la obligación. Por ello, el Art. 2375 N° 3 niega la acción de reembolso
cuando el pago fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su
crédito y la acción pertinente para exigir al deudor principal el pago.
 Que el fiador no esté privado de acción. La regla general es que todo fiador goce de
acción de reembolso. Sin embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador
carece de esta acción:
 Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al
acreedor (Art. 2377);
 Cuando la obligación principal fuere natural (Art. 2375).
En relación a este requisito de la acción de reembolso, cabe preguntarse si tiene acción
de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor. En principio, del
tenor del Art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de acción de reembolso
en este caso. Sin embargo, tendrá acción cuando el pago hecho al acreedor extinga la
deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se
aparta de la solución establecida a propósito del pago, en el Art. 1574, pues tal precepto
niega el derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra éste;
también varía el criterio, respecto de la solución establecida a propósito del pago de la
agencia oficiosa, porque en el Art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibición del interesado, sólo tiene acción contra el interesado cuando la
gestión le hubiere resultado útil y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o
agente oficioso podrá reclamar por ende al interesado sólo el capital, sin intereses ni
gastos, de manera que es más restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en
favor del fiador, cuya acción de reembolso es más amplía, según lo hemos visto).
 La acción debe entablarse oportunamente. Se entiende por tiempo oportuno desde
que el fiador ha pagado y se hace exigible la obligación principal y hasta que dicha
obligación, o mejor dicho las acciones para obtener el pago de la misma, hayan
prescrito (lo que ocurrirá, de acuerdo a la regla general del Art. 2515, en el plazo
máximo de 5 años). Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligación
principal se hubiere hecho exigible, tendrá que esperar el vencimiento del plazo, para
dirigirse contra el deudor principal.

2.1.4.- Contra quien puede entablarse la acción de reembolso.

Cabe distinguir algunas situaciones:
 Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá demandar al
segundo;
 Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trataba de una
obligación simplemente conjunta: el fiador podrá demandar a cada uno de los deudores
principales, pero sólo por la cuota que les corresponda en la deuda;
 658

 Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de ellos fue afianzado: el
fiador sólo podrá demandar a aquél de los deudores que afianzó (artículo 2372);
 Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trata de una
obligación solidaria: el fiador podrá demandar por el total, a cualquiera de los deudores
principales; y
 Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y se trata de una
obligación solidaria: el fiador sólo podrá repetir por el todo, contra el codeudor
afianzado.

2.2.- Acción subrogatoria.

2.2.1.- Concepto. Está contemplada en el Art. 1610 N° 3, que como se recordará, trata de los
casos de pago con subrogación legal. Se entiende por tal aquella acción que confiere la ley al
fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda por ende
impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podría haber invocado el acreedor.

2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción subrogatoria. Para
que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumpla con los
siguientes requisitos:
 Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como indicamos respecto de la acción de
reembolso, también se entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere
extinguido la obligación por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.
 Que el pago haya sido útil. Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o
parcialmente la obligación principal.
 Que el legislador no haya privado al fiador de la acción. Excepcionalmente, el fiador no
puede invocar la acción subrogatoria:
 1° cuando la obligación afianzada fuere natural;
 2° cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y éste
paga nuevamente al acreedor (Art. 2377).
Igual que en el caso de la acción de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podrá
perseguir de inmediato al deudor principal, sino sólo una vez que la obligación se haya hecho
exigible.

2.2.3.- Derechos en que se subroga el fiador. Los efectos de la acción subrogatoria son los
indicados en el Art. 1612: el crédito pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y
garantías con que existía en el patrimonio del acreedor. En todo caso, la acción subrogatoria
comprende solamente el monto de lo que el fiador pagó al acreedor. Mediante ella no podrá
demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos
que deberán reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la
acción subrogatoria es una acción más restringida que la acción de reembolso.

Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será, gozando el
acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende,
podría ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y sólo
pagare al acreedor el saldo de la deuda.

2.2.4.- Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria.

Podrá el fiador demandar, conforme al Art. 1612:
 Al deudor principal;
 A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
 Si afianzó a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la
acción por el total contra cada uno de ellos (persiste aquí, entonces, la solidaridad);
 659

 Si sólo afianzó a uno de los codeudores solidarios: podrá demandarle el total a éste,
y a los demás sólo podrá exigirles su parte o cuota en la deuda (Art. 2372, en
relación al Art. 1522); y
 A los cofiadores.

2.2.5.- Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripción de la acción

subrogatoria.

Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya
hecho el pago, fundamentándose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho
pago, el fiador no tenía el carácter de acreedor.

Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de ninguna
especie por la subrogación que opera. Por ende, respecto a la prescripción del crédito, la
subrogación no tiene influencia y continúa corriendo a pesar de ella. Así las cosas, para
Somarriva la prescripción de la acción subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador
hace el pago, sino desde que el crédito se hizo exigible, aún cuando esto haya acontecido
mientras pertenecía al acreedor. Por lo demás, sería injusto que al fiador que pagó y se subrogó
le corra plazo de prescripción antes del vencimiento del plazo para el pago de la deuda, en
circunstancias que no puede aún demandar al deudor principal.

2.2.6.- Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso. Desde el punto de

vista de su conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En algunos casos, convendrá
deducir la acción subrogatoria, y en otros, la acción de reembolso:
 Será más conveniente la acción subrogatoria, cuando el crédito gozare de privilegio o
tuviere una garantía (en cambio, la acción de reembolso no es privilegiada y carece de
cauciones);
 Convendrá también interponer la acción subrogatoria, si se pretende perseguir a los
cofiadores (lo que no puede hacerse a través de la acción de reembolso);
 Será mejor deducir la acción de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del
capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en
cambio, mediante la acción subrogatoria, sólo podrá exigirse el pago de la suma que el
fiador enteró al acreedor.
 También será más conveniente la acción de reembolso en caso de pago parcial, porque
el fiador y el acreedor concurrirán con idénticos derechos para exigir el pago del saldo
insoluto; en cambio, tratándose de la acción subrogatoria, el acreedor primitivo goza de
preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
 Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripción de las acciones, convendrá
interponer la acción de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el
fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripción de la acción subrogatoria,
según vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la obligación se
hizo exigible. Podría ocurrir entonces que hubiere prescrito la acción subrogatoria y
persistiere la acción de reembolso. Con todo, podría ocurrir que la acción de reembolso
prescriba antes que la acción subrogatoria, si el fiador pagó anticipadamente la
obligación.

2.3.- Acción del fiador contra su mandante.

El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de acción contra éste. Así lo
establece el Art. 2371, norma que no hace sino consagrar la acción que emana del contrato de
mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.

En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o
contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado
 660

adecuadamente, carecerá de acción contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habría un
enriquecimiento sin causa.

A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir contra el deudor
principal, pues es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago de la deuda.

8.3. Efectos entre los cofiadores.

1.- Acción que confiere la ley al cofiador. Habiendo dos o más fiadores, ya estudiamos que
según el beneficio de división que puede impetrar cualquiera de ellos, sólo estará obligado al
pago de su cuota en la deuda. En armonía con lo anterior, el Art. 2378 establece que el fiador
que pague más de lo que proporcionalmente le corresponde, quedará subrogado en los derechos
del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.

2.- Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor. Deben
cumplirse los siguientes requisitos:
 Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
 Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo vale
tratándose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio
pecuniario para el cofiador, como la compensación, novación, etc.);
 Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la
obligación. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligación principal ha de haberse
extinguido, sin distinguir si la extinción fue total o parcial, agregando que de subsistir,
el acreedor podría perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de
Somarriva, la extinción de la obligación ha de ser total, conclusión que no compartimos,
pues el pago hecho por el cofiador podría ser excesivo, aún cuando la obligación
principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador
sólo podrá accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad
la obligación principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el
acreedor tiene preferencia para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el Art. 1612.

3.- Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador. El cofiador que paga más de la
cuota que le correspondía, sólo puede demandar de los restantes cofiadores la parte o cuota que
a éstos corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador
no podría entablar la acción subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor
hubiere liberado de su obligación, porque si el acreedor no podía demandarlos, mal podría
hacerlo el cofiador, pues está subrogándose en las acciones que tenía el acreedor. Pero en el caso
anterior, el cofiador podría invocar ante el acreedor el derecho que le concede el Art. 2355, es
decir, la excepción de subrogación.

4.- Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador. Nada dice la ley acerca
de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras acciones contra los
restantes cofiadores. Somarriva señala que nada impediría deducir la acción in rem verso, que
evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos
también estaban obligados.

5.- Excepciones que puede oponer el cofiador demandado. Interpretando a contrario sensu el
Art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la demanda del cofiador que pagó en exceso:
 Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación; y
 Las personales suyas.
No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que
pagó en exceso.

9.- Extinción de la fianza.

 661

Igual como estudiamos a propósito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por
vía principal o por vía consecuencial. En el primer caso, subsistirá la obligación principal. En el
segundo caso, la fianza se extinguirá a consecuencia de haberse extinguido la obligación
principal. Los artículos. 2381 a 2383 se refieren a la extinción de la fianza. El primero, después
de asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras
obligaciones, alude a tres situaciones:
 El relevo de la fianza;
 Cuando se interpone la excepción de subrogación; y
 Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.

Peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de extinguir las obligaciones:

1. El pago. Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la

fianza, pero siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un
tercero, éste, como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre
ellos su derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero dicho fiador podrá
accionar contra el deudor principal, según lo estudiamos.
2. La dación en pago. Establece el Art. 2382 que al operar entre deudor principal y
acreedor una dación en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un
objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza se extinguirá irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una
novación por cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia
efímera. Y puesto que al haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual
suerte corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida y
supuesta novación, sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota
marginal del principal redactor de nuestro Código, quien señala aludiendo al citado
autor francés: “el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha
tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al
fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de
ese deudor la suma de lo que se había hecho responsable”. Como se observa, Pothier se
funda en la equidad y no en la novación.
3. La novación. El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente
con sus accesorios y garantías, y entre ellas, la fianza (Art. 1645).
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye
novación, pone fin a la responsabilidad de los fiadores (Art. 1649).
4. La compensación. Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza
corre igual suerte. Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en
compensación al acreedor lo que éste deba al deudor principal.
5. La remisión. Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se
extinguirá la fianza. El relevo de la fianza, esto es la liberación de la fianza hecha
voluntariamente por el acreedor, es una verdadera remisión, aunque no constituye
donación, según lo dispuesto en el Art. 1397, a menos que el deudor principal esté
insolvente.
6. La confusión. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se
extinguirá la fianza. Pero en los siguientes casos, se extinguirá solo la fianza,
subsistiendo la obligación principal:
 Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador
pasará a ser nuevo acreedor.
 Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la
obligación principal subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador
 662

(Art. 2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante

haberse extinguido el contrato base (la fianza).

En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios generales
relativos a la extinción de las obligaciones.

3. El contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos, y efectos, la

prenda como derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.

EL CONTRATO DE PRENDA

1.- Definición. El Art. 2384 define la prenda en los siguientes términos: “Por el contrato de
empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”

La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque no proporciona una idea clara
de la garantía. Por ello, una definición más descriptiva de la institución, sería la siguiente: Por el
contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la
venta si el deudor no cumple su obligación.

La expresión “prenda” tiene una triple acepción:

 Alude al contrato (artículo 2384),
 A la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2º del Art. 2384) y
 Al derecho real que se genera para el acreedor (Art. 577).

2.- Prendas especiales. La prenda definida en el Art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra
legislación existen otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposición a
la regulada en el CC, que es de derecho común. En realidad, las prendas especiales han tomado
tanta importancia que han relegado a segundo término a la prenda civil o clásica.

Las prendas especiales son las siguientes:

1. Prenda mercantil, regida por los artículos. 813 a 819 del Código de Comercio;
2. Prenda agraria, regulada por la Ley Nº 4.097;
3. Prenda industrial, normada por la Ley Nº 5.687;
4. Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la Ley Nº 4.702;
5. Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depósito;
6. Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 18.112; y
7. Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley
Nº 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no
se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.

3.- Características de la prenda.

1.- Es un contrato. Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo tanto
un acuerdo de voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el
Art. 2392. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre
deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por
un tercero (Art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos de “deudor prendario”. Si la
constituye un tercero, aludimos al “garante prendario”. Entre la prenda que otorga un tercero y
la fianza, existe gran similitud, pero también difieren en un aspecto esencial: el fiador responde
con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda
 663

sólo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligación. En el primer caso, se

contrae una obligación personal; en el segundo caso, una obligación real.

2.- Es un contrato unilateral. Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto,
en la prenda civil y en las demás en que se entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda
mercantil o prenda sobre acciones, por ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el
objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor
en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato,
puede resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor podrá resultar obligado a
indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le
hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es también es un contrato
sinalagmático imperfecto.

Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la
obligación de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del
acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin
destruirla o dañarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el
acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lógico porque el deudor conserva la tenencia de
la cosa.

3.- Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos
onerosos, porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su
crédito y el deudor recibe un préstamo que sin otorgar la garantía no habría conseguido. Sin
embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carácter de oneroso: tal ocurrirá
cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligación
principal; o cuando la garantía la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.

En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como oneroso o
gratuito, el artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá como “buen padre de
familia”, es decir, de culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos
para el efecto de la acción pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha acción proceda, mala
fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.

4.- Es un contrato real o solemne. En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás
tiene el carácter de contrato consensual. Será un contrato real, como acontece en la prenda civil,
o será un contrato solemne, como usualmente ocurre tratándose de las prendas especiales o en
las prendas sin desplazamiento.

5.- Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato
accesorio que para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal: artículo 2385.
De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:
 Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la
obligación que se está garantizando;
 La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a
la inversa;
 Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones
que emanan de la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que
emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal.

6.- Es un derecho real. El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter,
porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a
determinada persona y está facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La
eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carácter de derecho real. Sin
embargo, ambas características son inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el
 664

contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las solemnidades,
nace también el derecho real.

7.- Es un derecho mueble. De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble,
porque siempre recae sobre bienes de esta naturaleza.

8.- Da origen a un privilegio. El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario
dentro de los créditos que gozan de una preferencia de segunda clase.

9.- Constituye un principio de enajenación. La constitución de todo derecho real entraña un

principio de enajenación. El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se
encuentran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos
limita su dominio y hay un principio de enajenación. En la prenda lo anterior aparece con toda
nitidez: tratándose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos
de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la
cosa en manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la
limitación del dominio también es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en
la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en
términos tales de continuar sirviendo de garantía. De la circunstancia de ser la prenda un
principio de enajenación se desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de
disposición y que en la constitución en prenda de un bien embargado habría, a juicio de algunos,
objeto ilícito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la “enajenación”, y por el
contrato de prenda no la hay).

10.- Es un título de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y
poseedor de su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garantía, cuando
debe ser entregada al acreedor, éste sólo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el
constituyente la posesión y el dominio. Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor
prendario entre los meros tenedores y el artículo 2395 insiste sobre esta característica, al
equiparar al acreedor prendario con el depositario.

Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del dinero sino
que se hace dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una vez
cumplida la obligación principal (situación similar a la del depósito irregular).

11.- Es indivisible. Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405. Estas tres
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
 El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto
objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se dirige
contra aquél que posea en todo o en parte la cosa empeñada;
 En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél en
virtud del cual el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar
íntegramente lo adeudado, y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea,
el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago del
saldo;
 Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone
en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y
aún cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a
pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros
herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. También contempla el
caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus
herederos que recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aún parcialmente, mientras
los demás herederos del acreedor no hayan sido pagados.
 665

Como vemos, el carácter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la

cosa dada en garantía sea susceptible o no de división. Tan indivisible es la prenda que recae
sobre una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un género
determinado, aún cuando ella admita división. Asimismo, este carácter es independiente del que
pueda tener la obligación principal. En consecuencia, la obligación que se garantiza podrá ser
divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor,
ejercitando la acción personal, podrá cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor
su parte en la deuda, lo que no impedirá que retenga la garantía mientras los otros deudores o
herederos no pagaren su parte, porque en este caso estaría haciendo uso de la acción real
prendaria, y ella es indivisible.

La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y

por estar establecida en beneficio del acreedor, éste puede renunciarla.

4.- Elementos de la prenda.

Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
 Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
 Requisitos que deben concurrir en las partes;
 Cosas susceptibles de darse en prenda; y
 Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.-

4.1.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.

1.- Cuestiones generales. En la prenda civil o clásica, existe gran libertad acerca de las
obligaciones que pueden ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales,
sobre todo las sin desplazamiento, sólo sirven para garantizar determinadas obligaciones.

También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la relacionada
con la validez de la cláusula de garantía general prendaria: mientras en algunas prendas es
válida, en otras no es lícito estipularla y por ende la prenda ha de ser específica.

2.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil. En general, cualesquiera
clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente su origen: pueden
caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e
incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse obligaciones
de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las últimas, no se garantiza la ejecución de la
obligación, sino el pago de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento del deber de
abstención. Puede otorgarse esta garantía para obligaciones principales o accesorias, como en el
caso de la fianza prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones líquidas o
ilíquidas, puras y simples o sujetas a modalidades.

La prenda puede ir anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto a la prenda
que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:
 El propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligación civil que después
degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la
ley para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa también a tener el mismo
carácter;
 Si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligación era civil y después
degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;
 Si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada ya tenía el carácter
de natural, y con conocimiento de ello, la obligación accesoria es civil (art. 1472). Por
ejemplo, caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor
adulto.
 666

3.- Prenda sobre obligaciones futuras.

3.1.- Prenda civil sobre obligaciones futuras. Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de
la validez de la prenda destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.

Somarriva, en su “Tratado de las cauciones”, se pronuncia negativamente, argumentando que al

tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones
futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hipótesis
expresamente, en los artículos. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en
el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio
que resulta más sugestivo si consideramos que en el Código, la prenda está ubicada entre la
fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretación, dice Somarriva, el hecho de que el artículo
2385 diga que la prenda supone siempre una obligación principal a la cual accede, declaración
que el Código no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha
relación entre el silencio que guarda el Código en la prenda sobre la posibilidad de que
garantice obligaciones futuras, y la expresa declaración de que ella supone una obligación a la
cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y
expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones futuras.

La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por considerar
plenamente eficaz la cláusula de garantía general prendaria, argumentándose:
 La ley no prohíbe tal cláusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla
válida, considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no
prohíbe;
 Para el discernimiento de las guardas (definido en el artículo 373), por ejemplo, es
necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artículo 376 indica que en lugar
de una fianza, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda
garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto;
 Caso de la llamada “prenda tácita”: el artículo 2401 establece que, extinguida la
obligación, deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga
contra el mismo deudor otros créditos que reúnan los caracteres que señala la
disposición. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la
prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el
mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los contratantes;
 Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la prenda los inconvenientes
que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la última, no es posible
constituir varias prendas sobre las mismas cosas.

3.2.- Prendas especiales sobre obligaciones futuras. Tratándose de las prendas especiales,
debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la cláusula de garantía general está
autorizada expresamente y en otros casos está prohibida explícitamente, lo que implica que la
prenda ha de ser específica:
 En la prenda industrial: se permite pactarla (artículo 48 de la Ley Nº 5.687);
 En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artículo 5 de la Ley Nº 4.287). A
diferencia de la prenda industrial, la cláusula de garantía general es de la naturaleza del
contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulación expresa de los contratantes;
 En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112: se permite (artículo 4 de la Ley
Nº 18.112);
 En la prenda agraria: es inadmisible (artículo 3 Nº 3 del Reglamento de Prenda
Agraria);
 En la prenda comercial: es inadmisible (artículo 815 Nº 2 del Código de Comercio); En
la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo: es inadmisible (artículo 2 de la Ley
Nº 4.702);
 En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depósito: es inadmisible
(artículo 8 de la Ley Nº 18.690).
 667

4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

 En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte
Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de
cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebración de un acto
de comercio;
 La prenda agraria sirve únicamente para caucionar obligaciones contraídas en el giro de
los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas;
 La prenda industrial sólo puede caucionar obligaciones contraídas en el giro de los
negocios que se relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales;
 La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la más especial de todas en
cuanto a las obligaciones que pueden asegurar:
 No puede ir anexa a cualquier contrato, sino únicamente al de compraventa;
 Dicho contrato debe recaer sobre las especies muebles taxativamente enumeradas
en la ley; y
 La prenda no sirve para garantizar todas las obligaciones que emanan de la referida
compraventa, sino sólo la de pagar el precio.
 La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella
puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil;
 La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: sólo tiene como particularidad,
en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden
por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
 La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112: permite caucionar todo tipo de
obligaciones.

4.2.- Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.

1.- Capacidad del constituyente de la prenda. En las distintas prendas no existen grandes
diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contratantes. La prenda civil, puede
ser constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no
contrae obligación personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su
propiedad para garantizar la obligación del deudor (o sea, sólo contrae una obligación real).
Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, tener la facultad
de enajenar la cosa gravada, como dice el artículo 2387, porque según lo hemos dicho, la prenda
lleva en sí un principio de enajenación.

2.- capacidad del acreedor prendario. Lo expuesto en el acápite anterior se refiere al deudor o
al tercero garante, pero no al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse,
porque para él el acto no es de disposición, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad
para el pago de su crédito.

3.- Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda. El contrato de prenda puede

celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al principio general de que los actos
jurídicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El
mandato para constituir o aceptar esta garantía no está sujeto a ninguna solemnidad, y de
acuerdo al artículo 2123 puede otorgarse verbalmente y aún por la aquiescencia tácita del
mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general, porque ella entraña un
acto de disposición, y las facultades del mandatario general son de mera administración.
Tampoco sería suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para
vender, aplicando por analogía el artículo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de
hipotecar. Lo anterior se refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de
recibirla por parte del acreedor, no hay duda que está incluida dentro de los poderes del
mandatario general.
 668

4.3.- Bienes susceptibles de darse en prenda.

1.- Cosas muebles corporales. Exigencia común a todas las prendas es que ellas deben recaer
sobre bienes muebles.

En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que un bien, para que pueda
darse en prenda, además de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro
del comercio.

La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse
una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro inferior a 50
toneladas. Las de un tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse.

También el dinero es susceptible de darse en prenda. En la práctica e impropiamente se la

denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al
acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crédito. Pero en esta prenda, el acreedor no es
mero tenedor sino dueño del bien dado en garantía, sin perjuicio que una vez cumplida la
obligación deba restituir una suma igual a la recibida. El contrato de prenda, en este caso, opera
como un título traslaticio de dominio. Tal conclusión se ve corroborada por el artículo 2395 en
relación el artículo 2221. La prenda de dinero y el depósito irregular son instituciones muy
semejantes, y a ellas tenemos que agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero.

Excepcionalmente, el artículo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, señala que
no podrán ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su
ajuar (artículo 574 del Código Civil, inciso 2°).

2.- Cosas incorporales muebles. Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una
prenda. Tratándose de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el
artículo 2389. Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible dar
en prenda un crédito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habría forma
de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin
embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, sólo se
refiere a los créditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecería en este caso
lo mismo que ocurre en la cesión de créditos, donde también es necesario, para que se
perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del título. Sin embargo, recordemos que la
doctrina ha concluido que los créditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario
tales créditos quedarían fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesión de estos créditos
puede hacerse por una escritura pública suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien,
si es posible la cesión de créditos no escriturados ¿qué razón habría para no permitir que ellos se
den en prenda? Además, debemos considerar que la constitución de la prenda es un acto de
menor trascendencia jurídica que la cesión, pues mientras la primera es un principio de
enajenación, la segunda es derechamente una enajenación.

La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión que ofrece más dificultades.
Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de
habitación y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda
misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garantía sobre un crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre
muebles, en teoría no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No obstante,
nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el título de la prenda
disposiciones análogas a los artículos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se
refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de usufructo.

Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello la
circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta
 669

exigencia se podría cumplir sólo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusión el
hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto
en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravámenes a favor de diferentes acreedores. De
haber sido posible, no hay duda que se habría dado una solución al conflicto, tal como lo hace el
Art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema también ha resuelto la cuestión en el mismo
sentido.

3.- Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros. No basta que la cosa
prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de
contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda
civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que no es posible constituir esta garantía
sobre una póliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que
una vez producido, ella recaiga sobre el crédito que el asegurado tenga contra la compañía
aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago resolvió que no era válida la prenda
que recaía sobre sumas indeterminadas de dinero, porque esa indeterminación hacía imposible
la entrega.

4.- Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.

En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén en el comercio.
Por ello, se ha señalado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, así como también
los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo 1464, al establecer que
hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la
jurisprudencia ha entendido la palabra “enajenación” en su sentido amplio, quedando incluida
en ella la constitución de prendas.

5.- Prenda de cosa ajena. Del Art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la
persona que tenga facultad de enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es
nula. Pero no es así, como se desprende de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los
efectos de esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situación del dueño
del bien empeñado y las relaciones entre acreedor y deudor.

Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque para él la convención es res inter
alios acta, conservando la facultad para demandar la restitución de la cosa mediante el ejercicio
de la acción reivindicatoria.

En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena según
estemos ante las siguientes hipótesis:
 La cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o perdida
por éste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica
al acreedor prendario lo dispuesto en el artículo 2183, y conforme a esta disposición,
está obligado a denunciar al dueño el gravamen que se ha constituido, dándole un plazo
razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la
restituye a quien constituyó la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede
suspender la restitución de la cosa empeñada al constituyente para dar así tiempo al
dueño a que ejercite sus derechos. Si éste no reclamare la cosa oportunamente, podrá
hacerse la restitución al comodante;
 La cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo
está, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea
reclamada por su dueño. Ello acontecerá cuando se dicte a favor del tercero sentencia
que le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueño la reclamó
judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artículo 2390 el acreedor
prendario puso en conocimiento del dueño la constitución de la prenda, el acreedor
podrá exigir al deudor:
 Que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
 670

 Que se le otorgue otra caución;

 En defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque
haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una hipótesis de caducidad del
plazo, Art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la
obligación del deudor, los derechos que confiere el artículo 2391 pueden ejercitarse
contra el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice
expresamente, pero parece ser esa la conclusión lógica habida consideración a que el
tercero no tiene interés en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho
tercero ha otorgado la garantía a cambio de una remuneración pagada por el deudor y
resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del Art.
2391, el deudor podrá repetir contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a
adquirir el derecho real de prenda por prescripción. No ha podido adquirirlo por
tradición, porque el que constituyó la prenda no era dueño del bien empeñado y nadie
puede transferir más derechos de los que tiene. Pero si bien la tradición no habilita al
acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de título para poseer
y llegar a adquirir por prescripción, de acuerdo al Art. 683. Este artículo es aplicable en
este caso, porque el legislador, en el Art. 670, 2º, después de definir la tradición, agrega
que lo que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Además,
no hay duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripción, porque el
inciso 2º del Art. 2498 señala que se ganan por este modo, de la misma manera que el
dominio, los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados, excepción
que en ninguna parte se consigna con respecto a la prenda.

En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripción, rigen las mismas
reglas generales que en el dominio (Art. 2512): será de 2 años si el acreedor puede invocar la
prescripción ordinaria y de 10 años en caso contrario.

6.- Principio de la especialidad de la prenda. Los bienes que se dan en prenda deben ser
determinados y estar singularizados. Una persona no podría constituir prenda, por ejemplo,
sobre todos sus bienes, en forma genérica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad
de la prenda. Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de
entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la
especie dada en garantía permanece en poder del que la constituye.

Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones:

 En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas, automáticamente se
extiende la prenda a los productos elaborados con ellas (Art. 25 de la Ley de Prenda
Industrial);
 En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112: prenda sobre existencias o
“rotativa”, Art. 6º de la ley).

4.4.- Formalidades o requisitos externos de la prenda.

1.- Formalidades o requisitos externos de la prenda civil. La prenda civil es un contrato real,
que se perfecciona con la entrega de la cosa empeñada al acreedor.

El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella sea simbólica o si es
necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega
ficta, aplicando el Art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la
entrega debe ser real y efectiva, argumentándose:
 El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como
conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
 671

 La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en

nuestro CC, porque en él la constitución de la prenda no está sujeta a ninguna
formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros
podrían ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderían que
el bien continúa exento de gravámenes, por permanecer en manos del deudor o
constituyente.
 Confirma lo anterior la creación de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las
dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se
desprendan de sus medios de trabajo o de producción para obtener créditos.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las
partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su
prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de
testigos (artículos. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del
acreedor. El Código francés, al igual que nuestro Código de Comercio (Art. 817), autorizan
expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común acuerdo
por las partes. El CC nada dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estima que es
posible la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeñada
salga de manos del deudor, para darle publicidad al gravamen, finalidad que se consigue al
entregar la cosa a un tercero.

2.- Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de
prenda. La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relación
a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradición con respecto al
derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.

3.- Forma como se perfecciona la prenda de créditos. Según el Art. 2389, se puede dar en
prenda un crédito entregando el título al acreedor, notificando al deudor y prohibiéndole que lo
pague en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la
prenda entre el acreedor y el deudor:
 Entrega del título al acreedor prendario;
 Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo que acontece en la
cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes que
celebran el contrato. La cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega
del título, requiere de la notificación o aceptación del deudor para que se perfeccione respecto
del deudor cedido y los terceros.

4.- Constitución de las prendas especiales. Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que
a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la
cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne.

Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:

4.1.- Prenda agraria. Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de terceros, por
escritura pública o privada cuyas firmas estén autorizadas por un Notario o un Oficial del
Registro Civil cuando falte el primero;

La prenda, así constituida, debe inscribirse en el Registro de Prenda que lleva el Conservador de
Bienes Raíces competente, que será aquél en donde se encuentran los bienes empeñados
(artículo 5 de la Ley de Prenda Agraria).

El contrato, por ende, no se entenderá perfeccionado sino después de inscribirlo.

 672

4.2.- Prenda industrial. Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que sólo
puede autorizar la escritura privada un Notario, y que se inscribe en el Registro de Prenda
Industrial que también lleva el Conservador de Bienes Raíces, siendo competente aquél del
lugar donde se encuentran las maquinarias (artículo 27 de la Ley de Prenda Industrial). En este
caso, igual que en el anterior, la inscripción es solemnidad del contrato.

4.3.- Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo. De acuerdo al artículo 2 de la Ley Nº
4.702, el contrato de compraventa y el de prenda que le garantiza deberán celebrarse
conjuntamente por escritura pública o privada autorizada por Notario u Oficial del Registro
Civil en la Comuna donde no tuviere asiento un Notario. El derecho real de prenda, por su parte,
se adquirirá y conservará por la inscripción del contrato en el Registro especial de prenda del
Conservador de Bienes Raíces.

En esta prenda, encontramos algunas particularidades que no se presentan en las otras prendas
sin desplazamiento. Por de pronto, esta prenda debe otorgarse conjuntamente con el contrato de
compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Además, y a diferencia de los dos casos
precedentes, el contrato se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pública o privada en
su caso, no siendo solemnidad del contrato la inscripción en el Registro especial de prenda, sino
únicamente la tradición del derecho real de prenda.

4.4.- Prenda sobre warrants o mercaderías depositadas en almacenes generales de

depósito. El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de
depósito, que acredita el dominio de las mercaderías y otro que se denomina vale de prenda. La
prenda de las mercaderías depositadas en el almacén se constituye mediante el endoso del vale
de prenda (artículo 1 de la Ley Nº 18.690). De esta manera, el dueño de los productos puede
obtener créditos sin necesidad de vender apresuradamente las mercaderías depositadas.

El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto
del capital e intereses del o de los créditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la
fecha del endoso y la firma del endosante (artículo 8 de la Ley Nº 18.690).

Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la prenda, es necesario, además,

anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomándose razón de tal
anotación en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que
significa que no hay prenda (artículo 10 de la ley).

En los endosos posteriores no es necesaria la anotación mencionada. En realidad, sólo el primer

endoso es la constitución de la prenda. Los endosos posteriores son más bien la cesión o
transferencia del derecho real de prenda.

4.5.- Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Distinguimos:

 Títulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del
título al Banco;
 Títulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garantía, no siendo
necesario notificar al deudor;
 Prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima o en comandita por
acciones: se perfecciona por la escritura pública o privada, que para producir efectos
respecto de terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o
Notario (artículo 3º de la Ley Nº 4.287).
Cabe advertir que ésta prenda, sólo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueño de
las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser
directas o indirectas, el dueño de las acciones podría constituir una fianza o codeuda solidaria, y
simultáneamente la prenda sobre sus acciones.
 673

4.6.- Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112. Es la prenda más utilizada hoy en día,
junto con la prenda mercantil. Requiere escritura pública para perfeccionarse entre las partes
(Art. 2 de la Ley Nº 18.112); para producir efectos respecto de terceros, deberá publicarse un
extracto de la escritura pública en el Diario Oficial, en los días 1 o 15 de cada mes o hábil
siguiente, dentro del plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha del otorgamiento de la
escritura pública (Art. 9 de la Ley Nº 18.112). La publicación no es en todo caso solemnidad del
contrato, sino una formalidad de publicidad, de aquellas llamadas “sustanciales”, cuya omisión
está sancionada con la inoponibilidad.

4.7.- Prenda mercantil. Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada,
entrega que no sólo se puede hacer al acreedor, sino también a un tercero elegido de común
acuerdo por los contratantes (Art. 817 del Código de Comercio). Entre las partes, se siguen
entonces las mismas reglas del Código Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crédito
preferente que confiere la prenda, es necesario:
1. Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o privada, y en el último
caso, protocolizada, previa certificación en la misma de la fecha de esa diligencia,
puesta por el Notario respectivo;
2. Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la
especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su
calidad, peso y medida.

(Artículos 814 y 815 del Código de Comercio).

Cuando la prenda mercantil recae sobre un crédito, debemos distinguir entre los créditos
nominativos, a la orden y al portador:
1. Créditos nominativos: rige la existencia del “conste” (vale decir, el señalamiento de la
suma de la deuda que la prenda está garantizando) y también la notificación al deudor a
que se refiere el Art. 2389 del CC (Art. 816 del Código de Comercio);
2. Créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garantía, sin necesidad de
notificar al deudor;
3. Créditos al portador: debe entregarse el título, pero no se requiere la notificación al
deudor.

5.- Efectos del contrato de prenda.

Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor. En ambos casos,
debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su
fuente en el propio contrato o en la ley.

5.1.- Efectos del contrato de prenda en relación al acreedor.

Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
 Derecho de retención.
 Derecho de persecución o reivindicación.
 Derecho de venta.
 Derecho de preferencia.
 Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la
tenencia de la cosa prendada.

5.1.1.- Derecho de retención.

1.- Cuándo opera. El derecho de retención sólo opera tratándose de las prendas con
desplazamiento. No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al
 674

acreedor una serie de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o
jurídico de la garantía.

Se refiere al derecho de retención el Art. 2396, inciso 1º. De acuerdo al precepto, el deudor no
puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
 No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
 No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario
para la conservación de la prenda;
 No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la
prenda.

Como vemos, para que cese el derecho de retención, debe hacerse un pago total, lo que está en
armonía con una de las reglas generales del pago, el Art. 1591, inciso 2º.
Por lo demás, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crédito, el acreedor prendario
está autorizado a retener el bien pignorado (Art. 2405).

La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante él, se compele en forma

indirecta al deudor a cumplir la obligación, ya que sólo de esta manera le será posible recuperar
la tenencia de la cosa y servirse de ella.

2.- Excepciones respecto al derecho de retención. Contempla el Código excepciones al

derecho, en dos sentidos:
 El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la
obligación caucionada;
 El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado íntegramente el
crédito caucionado.

Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:

1.- Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artículo 2396, inciso 2º, establece
este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de retención se ejerce sobre la cosa
que se ha dado en garantía, la disposición citada autoriza al deudor para sustituir la prenda
cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor “será oído” en
esta pretensión. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automáticamente a
solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica
al acreedor, el juez accederá a la petición.
El precepto es interesante en dos aspectos:
 Porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de
aplicarse rigurosamente dejaría al deudor sin el derecho en cuestión;
 Porque hasta cierto punto, está inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos,
que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de parte del acreedor
si se le permitiera, a todo evento, negarse a la sustitución de la prenda, aún cuando de
ello no se le siguiera perjuicio alguno.

2.- Pérdida del derecho de retención por el uso de la cosa prendada por el acreedor. La
retención no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo
anterior es tan evidente, que el artículo 2396, inciso 3º, dispone que si el acreedor abusa de la
cosa prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no esté
facultado para ello, constituye un “abuso”, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar
la cosa prendada, habría “abuso” si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
 Cuando el deudor lo autoriza.
 675

 Tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueño del
dinero dado en garantía;
 Si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor podrá apropiarse de los frutos para
imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren
(artículo 2403).

3.- Caso de la prenda tácita. Está contemplado en el artículo 2401. Por regla general,
extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitución del bien empeñado. Pero el artículo
citado autoriza al acreedor para retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la
obligación principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas reúnan
los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce entonces lo que los autores denominan
“la prenda tácita”. El legislador la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si éste ha
exigido al deudor una garantía para otorgarle crédito, es lógico presumir que de sobrevenir otra
obligación entre ellos, si el acreedor es titular de un nuevo crédito en contra del deudor,
acontece lo anterior en razón de la garantía ya otorgada.
Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la garantía se ha dado por un tercero;
además, en tal caso no sería justo que éste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones
contraídas por el deudor.

Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que el segundo crédito tenga por
origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabría aplicar el Art.
2401 si el nuevo crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere su origen en la
responsabilidad extracontractual del deudor.

Además de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos,
contemplados en el Art. 2401:
 Que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es decir, que no esté sujeto a plazo o
condición;
 Que las nuevas obligaciones se hayan contraído después de la obligación para la cual se
constituyó la prenda.
 Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación
anterior, es decir, de la obligación que motivó la constitución de la prenda. ¿Qué debe
entenderse por el “pago de la obligación anterior”? Según algunos, el legislador ha
querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago.
Pero en la opinión mayoritaria de la doctrina, el artículo se refiere al momento en que
éste efectivamente se realiza, puesto que “pago” es la prestación de lo que se debe, y si
el legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato debía
efectuarse el pago, habría empleado la expresión “exigibilidad”.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no
puede ampararse en el Art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
 Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor,
quien puede retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda (Art. 2393,
inciso 3º);
 Cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se
constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (Art. 2404).

5.1.2.- Derecho de persecución o reivindicación.

La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la acción
reivindicatoria (artículos. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del
bien empeñado, sino la posesión del derecho de prenda, porque sólo mediante la tenencia de la
cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor está facultado para recobrar la cosa de manos de
 676

cualquier persona, sin exceptuar al propio deudor. Pero éste puede enervar tal acción, si paga la
deuda al acreedor. En este caso, según vimos, no opera la prenda tácita.

5.1.3.- Derecho de venta.

1.- Cómo se efectúa la venta. El derecho de venta o de realización de que está investido el
acreedor prendario, se contempla en el artículo 2397.

La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeñada no impide que también
pueda ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por
lo demás lo deja en claro la parte final del Art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue
constituida por un tercero, pues en tal caso, no podrán perseguirse los demás bienes de este
tercero, que sólo contrajo una obligación real.

El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede renunciarse

(artículo 2397, inciso 1º). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no significa que
el acreedor esté obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con retener la cosa empeñada
(lo que no significa que se transforme en dueño, artículo 2397 inciso 2º) y el deudor no lo
podría compeler a que iniciara el procedimiento de realización.

La realización se efectúa mediante el remate de la prenda, facultando el artículo 2398 al

acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorización al deudor
para participar en la subasta contraría lo dispuesto en el artículo 1816, cuando dispone que la
compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrirá si el deudor era dueño de la cosa prendada y se
la adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al estudiar la compraventa, lo
que aquí acontece es simplemente que el deudor paga la obligación, e impide la venta forzada.

El procedimiento de realización de la prenda está regulado por el DL Nº 776 de 1925, aplicable

en todo caso sólo a la prenda civil y a la prenda mercantil.

El deudor también está facultado para detener el procedimiento de realización, pagando antes
del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artículo 2399).

El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, cuando no alcanza a

cubrir la totalidad de lo adeudado:
 Primero, debe imputarse a los intereses y costas;
 Después, al capital; y
 Si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las
normas generales relativas a la imputación del pago (artículos 1595 a 1597).

El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos:

1. Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2. Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurrencia de su
crédito a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos.

Con la vigencia del DL Nº 776, se planteó la interrogante de saber si el acreedor prendario

conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclinó
por estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusión:
 El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que
expresamente se consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada
por los 2/3 de la tasación y a falta de posturas admisibles;
 677

 En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia

alguna respecto de un mínimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qué
recurrir a la adjudicación de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque es difícil
que no haya posturas admisibles, cuanto porque le resulta más simple adjudicarse la
cosa prendada en la cantidad que ofrezca por pequeña que sea. De tal forma, se cumple
con el objetivo del DL: hacer lo más fácil posible la realización de la prenda con el fin
de fomentar el desarrollo del crédito prendario. El legislador, en definitiva, no exige
mínimo para la subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse con la cosa por un
precio cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deberá
cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del deudor
prendario, sin perjuicio de la obligación de rendir cuenta al deudor.

2.- Proscripción del pacto comisorio. El artículo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o
“lex commisoria”, como se le denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que
si el deudor no pagaba al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en
propietario de la cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los códigos modernos, pues favorece
la usura, quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibición,
tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente.

Infringirían esta prohibición y serían nulos los siguientes pactos:

 Cuando se estipula que el acreedor se pagará con la cosa prendada, en caso de
incumplimiento de la obligación;
 Cuando se estipula que el acreedor estará facultado para vender la cosa empeñada en
venta privada;
 Cuando se estipula que el producto íntegro de la venta de la cosa empeñada pertenecerá
al acreedor, aunque supere el monto del crédito.
Por el contrario, no se verán afectadas por la prohibición figuras como la dación en pago o la
propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.

5.1.4.- Derecho de preferencia.

Nada dice el Código Civil en el título de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el
acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelación de créditos,
en el artículo 2474 Nº 3. Se establece que el crédito del acreedor prendario es de la segunda
clase de créditos preferentes.

Al igual que acontece con el crédito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el
crédito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en
garantía, sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo
tanto, si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la realización de la prenda, el
saldo insoluto no goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crédito común o
valista (artículo 2490).

El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeñada invocando su
calidad de tal. Pero el solo título de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si
ejercita sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general.

Lo normal será que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa
dada en garantía, pero también puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro
de la cosa empeñada o sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada.

De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor

con el valor de la cosa prendada, con la sola excepción consignada en el artículo 2476, esto es,
cuando tiene que soportar la prioridad de los créditos de primera clase cuando éstos no
 678

alcanzaren a pagarse con los demás bienes del deudor. En todo caso, la Ley de Quiebras permite
que el acreedor prendario pueda ser pagado sin esperar las resultas de la quiebra, siempre que
asegure lo necesario para pagar los créditos de primera clase, si los demás bienes de la masa no
parecieren suficientes para satisfacerlos.

5.1.5.- Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y
los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado: artículo. 2396.

En cuanto a los gastos de conservación, el acreedor sólo puede demandar del deudor las
expensas necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias.

Además, el deudor está obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la
cosa prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta indemnización,
de manera que tenemos que aplicar los principios generales que rigen la indemnización de
perjuicios en la responsabilidad contractual, consignados en los artículos 1556 a 1558.

Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede hacer uso
del derecho de retención a que se refiere el artículo 2396.

Aunque no hay norma expresa en nuestro Código Civil, Somarriva estima que el privilegio de la
prenda también se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.

5.2.- Obligaciones del acreedor prendario.

En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada
en garantía. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el
solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que éstas corresponden únicamente al
deudor.

Las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:

5.2.1.- Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación. Esta
obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación los artículos 2396,
2401 y 2403.

La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente lo
adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente
hubiere experimentado con ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el
artículo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la
prenda.

La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se refiere a los
aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario,
que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeñada, siendo entonces
inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen.

La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor,
en virtud del principio según el cual las cosas producen y perecen para su dueño. Cesa también
la obligación cuando la acción prendaria directa se extinga por prescripción. Dicha acción es la
acción personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.

Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en caso que
adquiera el dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es mero
 679

tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716, pero el
mismo precepto consigna la excepción contemplada en la regla 3ª del Nº 1 del artículo 2510.

5.2.2.- Obligación de no usar la cosa empeñada: artículo 2395. Ya hemos indicado que el
acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa
empeñada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podrá exigir que se le
restituya anticipadamente la cosa pignorada.

Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:

 Si el deudor lo autoriza;
 Si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artículo 2395 en relación al
artículo 2221).
 Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos
e imputarlos a la deuda (artículo 2403);
 Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo está facultado sino
que obligado a cobrarlo a su vencimiento.

5.2.3.- Obligación de conservar la cosa prendada. El artículo 2394 hace responsable al

acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa empeñada como un buen padre de
familia. Ello está en armonía con el artículo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla
general, cede en utilidad de ambos contratantes: es útil para el deudor, porque consigue un
crédito; y es útil para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crédito.

5.3.- Derechos del deudor.

Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta
obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es
el deudor quien contrae obligaciones.

El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:

1.- Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal derecho del deudor
prendario. Dos acciones le franquean la ley. Ellas son:

1.1.- Acción prendaria directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria
directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la obligación principal,
con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción,
de acuerdo al artículo 2396, el deudor está facultado para solicitar inmediatamente la
restitución, aún cuando el crédito estuviere insoluto, si el acreedor “abusa” de la prenda.

La acción prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al
acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesión
de la cosa, y prescribe en 5 años, contados desde que la obligación de restituir sea exigible, es
decir, desde que el deudor haya pagado íntegramente la deuda. La ventaja de esta acción, es que
el demandante no está obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino sólo la existencia del
contrato y que en él actuó como constituyente de la prenda.

1.2.- Acción reivindicatoria. El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en caso

que sea dueño de la cosa empeñada. Obviamente, tal acción puede interponerse contra el
acreedor como también contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si
interpone la acción personal, le será suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.

2.- Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada. El artículo 2396, inciso 2º, establece
esta facultad, a la que hemos hecho referencia.
 680

3.- Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por
hecho o culpa del acreedor. El artículo 2394 consagra este derecho del deudor.

4.- Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce
o tenencia de la cosa. El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el
tercero que compre la cosa como aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o
tenencia de la cosa pignorada, tendrán que pagar la obligación que originó la constitución de la
prenda. Es importante consignar que en éstos casos, el acreedor no podrá negarse a restituir
alegando la existencia de una “prenda tácita” en los términos del artículo 2401. Así las cosas, si
el deudor quiere eludir que opere tal hipótesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un
tercero a título oneroso.

5.- Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada. Tal como se indicó, el artículo
2398 confiere al deudor este derecho, originándose la posibilidad de que el propio dueño de la
cosa prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una excepción a la
prohibición de comprar una cosa propia.

6.- Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda. El artículo 2399 otorga al
deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y las costas
generadas hasta ese momento.

5.4.- Obligaciones del deudor.

La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para una de las partes.
En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el
contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.

En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligación alguna. Sin embargo,
por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, según hemos estudiado
(artículo 2396). Para hacer efectiva esta obligación, el acreedor goza de la acción prendaria
contraria y del derecho legal de retención.

En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a él

corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles).
El deudor responde de culpa leve, y deberá permitir al acreedor que inspeccione el estado de la
cosa prendada.

6.- Transferencia y transmisión del derecho de prenda.

Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crédito donde
quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisión del derecho de prenda no puede
efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crédito que está garantizando.

Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el
derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se
efectuarán por la cesión del crédito prendario, por el pago con subrogación y por la sucesión por
causa de muerte.

Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones
transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. También por este modo
puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crédito caucionado con la prenda.

Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa cuando un tercero paga el
crédito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el
crédito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612).
 681

Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesión del crédito
prendario (artículo 1906).

Tratándose de las prendas especiales, la transferencia operará en algunos casos por cesión del
crédito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112, y en otros casos mediante
endoso, como en la prenda agraria de la Ley Nº 4.097, en la prenda industrial y en la prenda de
Warrants.

7.- Extinción de la prenda.

La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue conjuntamente con la

obligación principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligación distinta de la
obligación principal, puede también extinguirse independientemente de la obligación
garantizada.

Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de extinción del derecho de prenda, es
incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por vía consecuencial ni enumera
todos los modos de extinguir por vía principal.

7.1.- Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial. La obligación principal puede
extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artículo 1567 y con ello, igual
suerte corre la prenda, dado que por su carácter accesorio necesita ir anexa a otra obligación
cuyo cumplimiento garantice.

De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relación a la prenda la novación,

el pago y la nulidad.
 En cuanto al pago: el pago de la obligación principal acarrea la extinción de la prenda,
salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque
entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligación de la cual es titular el
nuevo acreedor (artículo 1612);
 Respecto a la novación: extinguida por novación la obligación cuyo cumplimiento
garantiza la prenda, ésta también se extingue, conforme al artículo 1642. Pero esta
misma disposición autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de manera
que esta garantía continúe en pleno vigor asegurando la nueva obligación. En este caso,
si bien conserva la prenda su carácter accesorio, presenta la particularidad de que se
independiza de la obligación que garantizó en un comienzo y accede ahora a otra
obligación. La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1. Si la cosa empeñada pertenece a terceros, éstos deben consentir en la reserva;
2. No vale la reserva en lo que la segunda obligación exceda a la primera;
3. No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni aún con su
consentimiento;
4. Tratándose de codeudores solidarios, la reserva sólo puede afectar a los
codeudores que han consentido en la misma (artículos. 1642 y 1643).
Además, cabe agregar que si bien la mera ampliación del plazo de la obligación no
constituye novación, en conformidad al artículo 1649 se extingue la prenda que haya
constituido un tercero.
 En lo que respecta a la nulidad de la obligación principal, declarada que sea
extinguirá tanto la obligación principal como la obligación accesoria. Podría ocurrir sin
embargo que la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligación
de un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaración de nulidad, subsiste la
prenda, porque ella está garantizando una obligación natural, siendo la prenda una
obligación civil perfecta.

7.2.- Causales de extinción por vía directa o principal. Las menciona el artículo 2406:
 682

1.- Destrucción completa de la cosa empeñada. Si la destrucción sólo fuere parcial, subsistirá
la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa prendada esté asegurada, el acreedor
prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que pague la compañía aseguradora.

2.- Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título. Como es
obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por confusión.

3.- Por resolución del derecho de dominio del constituyente. En este caso, la prenda se
extingue esté de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una excepción a los efectos
de la condición resolutoria cumplida ante terceros (artículo 1490). Para que el problema que
trata el Art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artículo, la
palabra “enajenación” debemos entenderla sólo en su acepción restringida de transferencia total
o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitución de cualquier derecho real sobre
la cosa.

En efecto, el Art. 1490 es inaplicable a la prenda: artículos. 2406 y 2396. La prenda se extingue
si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, esté o no de buena fe el acreedor
prendario, sin perjuicio de otros derechos que éste puede ejercer, conforme lo establecen las dos
disposiciones citadas y el artículo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la
prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligación).

4.- Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: Art. 2396. Según hemos señalado,
constituye “abuso” cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medió
autorización del deudor; o si habiéndose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o
no corresponde al autorizado.

5.- Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama: Art. 2390.

4. El contrato de hipoteca: concepto, características, requisitos, la hipoteca como derecho

real y como contrato, efectos, purga de hipotecas.

LA HIPOTECA

1.- CONCEPTO. El Art. 2407 del CC. Contiene la definición legal de hipoteca. Señala el
artículo que “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor”. Esta definición ha sido criticada por nuestra
doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garantía.

Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en
poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre
y de pagarse preferentemente del producto de la subasta”.

Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene
ambas características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C.

2.- IMPORTANCIA. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece
mayor seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque
los bienes raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando posible obtener
créditos más cuantiosos. También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no
obstante la constitución del gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él
para obtener utilidades.
 683

Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces.

3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.

1.- Es un derecho real: Art. 577. En los demás derechos reales, es posible visualizar una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos
derechos reales se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la
forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta
de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligación.

Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada
persona. De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecución,
expresamente reconocido en el Art. 2428 del Código Civil, que le permite perseguir la finca
hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.

2.- Es un derecho inmueble: Art. 580. Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin
perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley N° 18.916, referida al Código
Aeronáutico, o las disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia
a este respecto la naturaleza de la obligación principal garantizada.

De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se efectúa por la

inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces (Art. 686); su posesión puede ser
amparada mediante las acciones posesorias (Art. 916).

3.- Es un derecho accesorio.

3.1.- Noción general. Característica general a todas las cauciones (Art. 46). Supone la hipoteca
la existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a
modalidades (como se desprende del Art. 2427); determinada o indeterminada (Art. 2427):
actual o futura (Art. 2413); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.

3.2.- Hipoteca de obligaciones naturales. Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no

sólo las obligaciones civiles, sino también las naturales. Con respecto a la garantía hipotecaria
de estas obligaciones, debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación
civil que después pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal);
2. Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha
obligación accesoria es civil (Art. 1472).

3.3.- Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal. No obstante su

carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligación
principal:
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (Art. 2413, 3°). En este caso, no
existe obligación principal al momento de constituirse la hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda ajena. En este
caso, el garante no se obliga personalmente, a menos que así se pacte. En esta hipótesis,
la obligación principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real-
deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada
es adquirida por un tercero.
3. Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligación
principal: cuando ésta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva de la
hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligación.
 684

3.4.- Hipoteca de obligaciones indeterminadas. La materia ha sido discutida en la doctrina.

Somarriva apunta las siguientes razones, para sostener la validez de estas hipotecas:
1. El tenor del Art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que está obligado a rendir el
guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que
no se sabe si al terminar la guarda afectará responsabilidad al guardador, ni menos a que
suma alcanzará tal responsabilidad.
2. El tenor del Art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilíquida,
condicional o indeterminada".
3. El tenor del Art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar indeterminado el
monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el Art 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los requisitos que debe contener la
inscripción hipotecaria, se refiere a la suma de la obligación “en el caso de haberse
limitado a determinada cantidad”, lo que indica también que es perfectamente posible
que dicha suma sea indeterminada. La indeterminación de las obligaciones caucionadas
no se ciñe exclusivamente al monto, sino también a la naturaleza de las obligaciones.

3.5.- Efectos del carácter accesorio de la hipoteca. Del carácter accesorio de la hipoteca se
derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio general de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca;
2. A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca;
3. Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la hipoteca;
4. En conformidad al Art. 2516, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la
acción que emana de la obligación principal; y
5. Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesión o
subrogación del crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o
legatario, etc.

4.- Constituye una limitación del dominio. A pesar de que el Art.732 no incluye la hipoteca
entre las limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carácter. En efecto, por su
constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma
absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni
gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se
aplica el Art. 2427.

5.- Constituye un principio de enajenación.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte
del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenación, o como decía A. Bello,
una enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no
pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto
ilícito y por ende nulidad absoluta.

6.- Da origen a una preferencia.

Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el
Art. 2470 señala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477 dice que
la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

7.- Es indivisible. En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los
artículos 1526 número 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado
garantiza la totalidad del crédito, y que a su vez cada parte del crédito está caucionado con la
totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a través del inmueble
dado en garantía o desde el punto de vista del crédito garantizado.
 685

7.1.- Con relación al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas

manifestaciones:
 Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a
todos ellos o al que elija (Art. 1365) existe una impropiedad en la expresión “acción
solidaria”, pues es una acción indivisible.
 De acuerdo con el Art. 1526 número 1, idea que repite el Art. 2408, la acción
hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De
manera que si en la sucesión del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble
gravado, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en lotes, distribuyéndose
entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción por el total en cada uno de los
lotes.

7.2.- Desde el punto de vista del crédito: dispone el Art. 1526 número 1, que si queda una
parte insoluta del crédito, por pequeña que sea, subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria;
además, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos,
no puede solicitarle la cancelación proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando
varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o
cuota en el crédito.

El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por
estar establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo.

4.- CLASES DE HIPOTECA.

1.-Generalidades. En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas

clasificaciones:

1.1.- Considerando su origen:

 Convencional;
 Legal; y
 Judicial

1.2.- En cuanto a los bienes que ella afecta:

 Especial: si grava uno o más predios determinados;
 General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

1.3.- En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad:

 Pública;
 Oculta

1.4.- En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser:

 Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones;
 General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de
cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales,
se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.

Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en
descrédito en la doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario moderno descansa en
los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las
obligaciones), los que representan una reacción contra las hipotecas ocultas y generales del
Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones.

2.- Clases de hipoteca en la legislación actual chilena. Para el Código Civil Chileno todas las
hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Código de Procedimiento Civil creó una
 686

hipoteca legal, en el caso previsto en los artículos. 660 y 662: en las particiones, para garantizar
los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal
no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al título que da nacimiento
al derecho de hipoteca, que no es la convención de las partes sino la ley; pero siempre es
necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces.

En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislación no contempla ningún caso. Si bien en

nuestra legislación no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque
sólo existen las primeras con la salvedad del único caso de hipoteca legal, en cambio la
obligación de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una
resolución judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podría decirse que la
hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aquí lo mismo que en la fianza, donde el
Art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la
obligación de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en sí misma es
siempre un contrato.

Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca emana de la ley: Art. 89 (muerte

presunta); artículos. 374 y 375 (en las guardas); Art. 775 (usufructo).

Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca tiene su origen en una resolución

judicial: Art. 755 (fideicomiso); Art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas
cabe observar que el juez no puede ordenar su constitución a su simple arbitrio, sino que es
necesario que un texto legal lo autorice: de ahí que la fuente remota de la hipoteca ordenada por
el juez viene a ser la ley.

Resumiendo:
1. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces;
2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces hipotecados, sino
únicamente especiales, que se refieren a bienes raíces determinados;
3. No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el sólo
ministerio de la ley (salvo el caso apuntado);
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen
de donde emana la obligación de constituirla;
5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario que concurra
un título de donde emane la obligación de constituirla. Este título es el contrato
hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en el que
el título es la ley.

5.- CASO DE HIPOTECA LEGAL. Está establecida en el Código de Procedimiento Civil,

artículos. 660 y 662. Opera en la partición de bienes.

El Art. 660 dispone que salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que reciba en
adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deberá pagar el
exceso al contado.

A su vez, el Art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios,
salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660.

Requisitos de la hipoteca legal:

 Debe adjudicarse un bien raíz;
 El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
 Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.
 687

Características de esta hipoteca legal:

 Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
 Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
 Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Raíces. Señala el Art. 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el título de
la adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.

6.1. Concepto. La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de
adquirir el dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe tradición de la
misma. Con posterioridad, también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el
gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradición no sirve al acreedor
para adquirir el derecho, sino como título para llegar a adquirirlo por prescripción, o la sucesión
por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca
conjuntamente con el crédito.

Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición, tendrá también
que existir un título que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a una persona en la
obligación de transferir el derecho de hipoteca. Este título, no es otro que el contrato
hipotecario, que podemos definir como aquel en que el deudor o un tercero se obliga con
respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su
propiedad.

6.2. Características del contrato hipotecario

1.- Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un
tercero (llamado garante hipotecario).

2.- Es un contrato unilateral: porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al

acreedor el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas
para asegurar el pago del crédito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la
obligación, conforme a los artículos 2427 y 1496 del Código Civil). Sin embargo, no es de la
esencia el carácter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que sucederá
cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagará al
tercero una remuneración a cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al
deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo.

Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario sólo genera obligaciones para el acreedor
hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligación caucionada se ha extinguido (en
este sentido, ocurriría lo mismo que en la prenda civil, donde el único obligado es el acreedor
prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a
transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sería una obligación
derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el contrato. El punto se vincula con la
discusión, a la que aludiremos más adelante, acerca de cuáles son las solemnidades del contrato
hipotecario.

3.- Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que
acceda (2413).

4.- Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral,
es evidente que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral,
en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un
tercero garante.
 688

4.1.- La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que
nazca la obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con posterioridad:
 La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será
oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no mediar la
garantía, no obtendrá; y el acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del
futuro crédito.
 La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que
garantiza: el contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente
indicada;
 La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación
principal: en este caso, el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso:
 Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio
del acreedor;
 Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece al
deudor una rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la deuda,
etc.

4.2.- La hipoteca se constituye por un tercero garante: también distinguimos:

 La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el
acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral;
 La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor
principal: el contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se obliga a pagar es un
tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero también podríamos
aceptar –siguiendo a López Santa María- que en este caso, el contrato es oneroso, en
cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver, al efecto, lo
expuesto en la Teoría General del Contrato, cuando aludíamos a los casos de contratos
unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, aún en este caso el contrato
sigue siendo gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recíprocamente,
y no un tercero (la discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente:
para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para López Santa María,
que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga
uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para Somarriva,
además, es necesario que las dos partes se graven recíprocamente, según se desprende
del artículo 1440 del Código Civil).
 La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor
principal: el contrato será gratuito.

Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir para ver la procedencia de la
acción pauliana, el Art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la
prenda).

5.- Es un contrato solemne: artículos 2409 y 2410 del Código Civil. Debe otorgarse por
escritura pública y debe además ser inscrita en el Registro Conservatorio. Más adelante
aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es solemnidad del contrato.

7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA. En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los
requisitos de un contrato. En el análisis particular de la hipoteca nos detendremos en los
siguientes elementos: a) Capacidad; b) Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d)
Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.

7.1.- Capacidad. Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de
enajenación: Art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye
 689

la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de

obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.

Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse;
puede ocurrir entonces que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca, porque el
constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble
estaba embargado).

Hipoteca de Bienes Raíces de algunos incapaces y de la mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal:
 Hijos no emancipados: Art. 254 (autorización judicial);
 Pupilos: Art. 393 (autorización judicial);
 Mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal: Art. 1754 (autorización de la
mujer).

7.2.- Formalidades del contrato de hipoteca. La hipoteca debe perfeccionarse por escritura
pública (Art. 2409 del Código Civil).

Los autores se han planteado que rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción en el Registro
Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradición del
derecho real de hipoteca?

Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripción es una solemnidad del acto al
igual que la escritura pública. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema señala,
aludiendo a los artículos 2409 y 2410: “De donde se deduce que la escritura por sí sola no crea
en este caso ningún derecho para el acreedor ni restringe en lo más mínimo las facultades del
deudor sobre el inmueble”.

Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del acto de
hipoteca es solamente la escritura pública, pero no la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces, a la cual debe reservársele el rol de tradición del derecho real de hipoteca (igual como
acontece con la compraventa de bienes inmuebles).

Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:

1.- Al asignar a la inscripción el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un

rol que el legislador jamás pensó darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio
mensaje del Código Civil: “La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo
derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición
que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no
se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las
partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de
terceros existencia alguna”.

No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca

no esté comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que
el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de
inscripción, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida sólo con la inscripción.

2.- Si en la adquisición del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la

inscripción es sólo tradición y el contrato se perfecciona por la escritura, ¿Qué razón habría para
estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripción? ¿Por qué el
legislador iba a sujetar la gestación del derecho de dominio a menos trabas que la del derecho de
hipoteca, cuando la tradición de ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa
disposición del Art. 670 del Código Civil.
 690

3.- Art. 2411, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce la

existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripción alguna.

4.- Art. 2419, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato
hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripción, no se explicaría la disposición
anterior, carecería de fuente el derecho del acreedor para solicitar que se practiquen las
inscripciones. La misma solución, opera en el caso del artículo 19 de la Ley número 19.537,
sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en
actual construcción.

5.- Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar señala al
respecto: “La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo, que
queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública"; agrega que "En realidad la
solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es la
escritura pública y la inscripción es el modo de adquirir”.

6.- Finalmente, las consecuencias prácticas demuestran que la correcta interpretación es la que
atribuye a la inscripción sólo el papel de tradición del derecho real de hipoteca; de lo contrario,
si el acreedor no alcanza a inscribir, quedaría burlado en sus derechos. Por el contrario, como el
acto hipotecario es plenamente válido, puede interponer contra el constituyente las acciones
contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas generales, y pedir la pertinente
indemnización.

En definitiva, la inscripción diría relación con los efectos del contrato hipotecario (obligación
del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su
perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pública.
 Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: Requieren, conforme al artículo
2411 del Código Civil y 345 y siguientes del Código de Procedimiento Civil:
1. Escritura pública, aunque ella no se requiera en el país en que se celebra el
contrato (Artículos. 18 y 1701). Estamos ante una excepción al principio lex locus
regit actum.
2. Legalización del instrumento.
3. El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de
Bienes Raíces.
 Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes: Art. 2432 (el
Art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces reproduce los requisitos, y el
Art. 82 señala que de faltar alguna de las designaciones en términos absolutos, deberá
otorgarse nueva escritura pública complementaria):

1.- Individualización del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2.- Fecha y naturaleza de la obligación principal a la que alude la hipoteca (Principio de la
especialidad la hipoteca en cuanto a la obligación). Lo anterior, salvo que estemos ante una
hipoteca con cláusula de garantía general.
3.- La situación (o sea, la ubicación) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en
cuanto finca)
4.- La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente de acuerdo al art. 2431, parte
inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación). Sobre el particular,
las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
 Hipoteca específica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal
pagaré, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
 Hipoteca con cláusula de garantía general, pero limitada a un monto máximo;
 691

 Hipoteca con cláusula de garantía general, sin limitación.

5.- La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Cabe señalar que este es el único
requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la
inscripción no será nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados
por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripción: Art. 2433.
 Formalidades de la Hipoteca de naves:

1.- Debe otorgarse por escritura pública, indicándose el nombre de la nave, el número de
matricula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse también una nave en construcción, en
cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje
presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha en que se
inició la construcción y la fecha en que se espera terminarla.
2.- La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se
lleva en la Dirección de Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional, dependiente de la
Armada. Pueden hipotecarse las naves de 50 o más toneladas de registro grueso.

 Hipoteca de aeronaves:

1.- Debe otorgarse por escritura pública, en la que se indica el número de matricula de la nave, y
sus características;
2.- La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la Dirección de
Aeronáutica Nacional.

7.3.- Cosas susceptibles de hipotecarse. De conformidad al Art. 2418 del CC. y a las leyes
especiales, se admiten las siguientes hipotecas:

1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad. Es decir, lo que es susceptible de
hipotecarse es el dominio sobre los bienes raíces. Dentro de la expresión “inmuebles” quedan
comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y
por destinación, no pueden hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero
se ven afectados por la hipoteca constituida sobre éste, como expresamente lo establece el art.
2420 respecto de los inmuebles por destinación.

Cabe agregar que el Art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto,
admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se
hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidándose el
dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectará a la propiedad plena, pues en
virtud de lo dispuesto en el Art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la
cosa hipotecada (la misma solución cabe aplicar cuando el aumento que experimente el
inmueble sea material, como en el caso de una accesión del suelo).

La hipoteca de la propiedad fiduciaria está reglamentada expresamente en el Art. 757. Establece

dicha disposición que si ella se impone sin autorización judicial y sin audiencia de las personas
que de acuerdo al Art. 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario
no será obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad
absoluta para hipotecar, porque podría perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la
condición pasare a él la propiedad. El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad para
el fideicomiso, pero no si se constituyere para satisfacer un interés personal del propietario
fiduciario.

A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisión de los

requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario.
Nada obstaría para que éste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la
hipoteca.
 692

2.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. No se trata de que el usufructuario
hipoteque el inmueble en sí, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.

La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de al acreedor la facultad para
percibir los frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos. El acreedor
hipotecario tendrá derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo,
sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (Art. 2423).

Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitación, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art.
2418, y por lo demás, se trata de derechos personalísimos, intransferibles, intransmisibles e
inembargables.

La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones,
porque si se extingue el usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidación del dominio
-ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario- o por sentencia judicial en el caso del
Art. 809, subsistirá la hipoteca (Art. 803). La solución contraria equivaldría a entregar la
eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.

3.- Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condición de bienes muebles, las naves son
susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan 50 o más toneladas de registro, la hipoteca
naval se inscribe en el registro respectivo, que se lleva en la Dirección de territorio Marítimo y
Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las
naves que se encuentran en construcción en un astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje,
también se hipotecan, inscribiéndose la hipoteca en la Dirección de Aeronáutica Nacional.

4.- Hipoteca de mina. Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los artículos
217 a 222 del Código de Minería. La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre
que se encuentre inscrita. Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta
también a los inmuebles accesorios de la concesión (Art. 3 C. de M.): las construcciones,
instalaciones y demás objetos destinados permanentemente por su dueño a la investigación,
arranque y extracción de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesión minera no da al
acreedor los derechos que otorga el Art. 2427 del Código Civil., salvo que el deterioro o la
pérdida se produzcan por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una
concesión hipotecada no será necesaria su tasación.

5.- Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino
también los futuros: Art. 2419 del CC.

Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se
perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura pública, ya que la inscripción no es
solemnidad del contrato, sino únicamente la tradición del derecho de hipoteca. En efecto, al
hipotecarse los bienes futuros, aún no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es
necesaria la inscripción, pero sí existe como contrato, y de él nace al acreedor el derecho de
hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera.

6.- Hipoteca de cuota: Art. 2417 del CC. No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del
inmueble, sino también el que tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si el
legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene
el derecho de dominio, como se desprende del Art. 1812 del CC, que lo autoriza para vender la
cuota, y del Art. 892 del CC que lo faculta para reivindicarla.
 693

Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo,
según que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros
o a terceros extraños a la comunidad.

Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotecó,
subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales

En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el gravamen, por
aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (artículos. 1344 y 718 del
Código Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha
sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la comunidad y siendo así, ha tenido perfecto
derecho para hipotecar.

No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la extensión que tiene la
hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados.
Algunos estiman que la hipoteca afectaría al total del inmueble (artículo 2421). Otros en cambio
(Somarriva entre ellos) piensan que ella sólo afecta a la cuota que tenía el comunero al
momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al Art.
2416 del CC), caso en el cual el gravamen subsistiría por el total.

Debemos prevenir además que la hipoteca podrá subsistir aunque los bienes se adjudiquen a
otros comuneros, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
 Que consienta el adjudicatario;
 Que dicho consentimiento conste por escritura pública;
 Que de dicha escritura pública se tome nota al margen de la inscripción hipotecaria
(2417, 2° del CC)

Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno
de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la
jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no
se presenta la causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y además porque la
hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble. En la práctica, la hipoteca de cuota suele
rechazarse por los acreedores como garantía idónea, quienes exigen que la constituyan todos los
comuneros.

7.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible: Art. 2416 del CC. Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes
un derecho puro y simple; pero en conformidad con el Art. 2416 del CC puede también
hipotecarlos aún cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso sí
que entendiéndose hipotecados con esa limitación, aunque no se exprese. Ello, porque nadie
puede transferir más derechos de los que se tiene.

Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donación entre vivos,
seguida de la tradición, y después la donación se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos sólo
afectarían al acreedor hipotecario, en los casos que indica el Art. 1432 del CC, esto es:
 Cuando la condición constare en la escritura pública;
 Si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que
piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
 Si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante ha ejercitado dichas
acciones.

Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto
en el Art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolución, la hipoteca se extingue o no según que
la condición conste o no en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. Si
 694

consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición, y

la resolución afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se presume en la misma forma
que el acreedor ignoraba la existencia de la condición y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratándose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguirá en el
plazo de duración del usufructo.

8.- Hipoteca de una cosa ajena. En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad
absoluta.

Así, señala un fallo que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos
condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga
facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no está contemplado de un modo
categórico en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. Así, el Art. 2414 del CC,
al decir “sus bienes” ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede deducirse
que en nuestra legislación no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efectúa, la hipoteca
será nula de nulidad absoluta, en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa para
poderla hipotecar, o expresado en otros términos, de que el legislador prohíbe el acto mediante
el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al Art. 10 del CC los actos que la ley prohíbe son
nulos y de ningún valor.

Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusión, estimando que la hipoteca de cosa ajena
es válida por las siguientes razones:
1. No es posible admitir que el Art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresión “sus bienes” se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueño del derecho que hipoteca.
2. Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripción, ya que conforme al inciso 2° del Art. 2498 del CC, pueden adquirirse por
este medio los derechos reales que no estén especialmente exceptuados. Ahora bien, en
conformidad al Art. 2512 del CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su
prescripción, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros términos
que puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria y si se estima que la
hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el Art. 704 del CC sería un
título injusto, que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción
extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción
ordinaria, con lo que no se respetaría lo dispuesto en el Art. 2512 del CC.
3. La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no
transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueño del derecho de hipoteca.
4. No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, una solución
distinta a la que adopta el Art. 2390 del CC respecto de la prenda: subsiste el contrato,
mientras el dueño no reclama la especie.
5. Caso del Art. 2417 del CC: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en
definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios
consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueño y se
considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.

Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni

siquiera por la adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. En cambio, si
la consideramos válida, el acreedor adquirirá el derecho de hipoteca por la ratificación o
adquisición posterior del dominio.

Principio de la especialidad de la hipoteca. Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la

necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la
inscripción hipotecaria. Nuestra legislación rechaza las hipotecas generales, que afecten todos
los bienes del deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto
respecto a los bienes como en relación a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a
 695

este último aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.

7.4.- Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Puede caucionarse con esta
garantía cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras,
directas o indirectas (Art. 2413, 3° del CC).

Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los créditos caucionados, se

planteó en la doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar validez a las hipotecas que
garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas serían
perfectamente válidas, considerando:
1. Que el Art. 2432 N° 4, no señala entre los requisitos de la inscripción el monto de la
obligación principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada
suma.
2. El Art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas.
3. Caso de los artículos. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo).
El Art. 2431 del CC establece sin embargo un límite a la hipoteca: no puede extenderse
a más del doble del monto conocido o presunto de la obligación caucionada. El deudor
tendrá derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto.
Ordenada que sea la reducción, debe practicarse una nueva inscripción, con cargo del
deudor (Art. 2431, 2° del CC).

Cláusula de garantía general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los Bancos y los
deudores, para garantizar el cumplimiento de cualquiera obligación, presente o futura, directa o
indirecta.

La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula, atendiendo fundamentalmente:

1. Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la
obligación principal.
2. En cuanto a lo dispuesto en los artículos. 2432 Número 2 del CC y 81 del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces, se sostenía por quienes negaban validez a la
hipoteca con cláusula de garantía general, que dado que la inscripción hipotecaria debe
contener la fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no
podría cumplirse al existir la cláusula de garantía general, se demostraría que esta es
improcedente, carece de validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con cláusula de garantía general, refutan lo anterior
señalando que el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el sentido que debe
cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya celebrado
antes o coetáneamente con la hipoteca, pero no cuando aquél sea un contrato futuro. En otras
palabras, y aplicando las reglas de interpretación del Art. 22 del CC, debe concluirse que la
exigencia del Art. 2432 N° 2 se refiere únicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o
sea, cuando la hipoteca se otorgue simultáneamente o con posterioridad al contrato principal.

8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.

Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

 Extensión de la garantía, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relación
al inmueble hipotecado.
 Situación en que queda el constituyente de la hipoteca.
 Derechos del acreedor hipotecario.

8.1.- Extensión de la garantía.

De los artículos. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
1. El bien raíz hipotecado.
2. Los inmuebles por destinación o por adherencia.
 696

3. Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.

4. Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
5. Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
6. Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
7. La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de
expropiación.

1.- El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la
garantía.

2.- Los inmuebles por destinación o por adherencia: artículos. 570 - 2420 del CC.

Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación hayan existido
al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con posterioridad. En
ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por
destinación pertenezcan al dueño del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el
gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).

Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del
inmueble pasan a tener el carácter de inmuebles por destinación por la voluntad del dueño que
los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carácter,
enajenándolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.

Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación aunque ninguna
referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripción, por la misma razón,
no aluda a ellos.

En cuanto a los inmuebles por adherencia (Art. 568 del CC), también quedan comprendidos en
la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e
indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el
dueño del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, éstos, en conformidad al
Art. 571 del CC, pasan a ser muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca.
Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a
terceros, es decir, que se haga tradición de los mismos.

3.- Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: Art. 2421 del
Código Civil.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por
ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los
terrenos que se adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc. También se beneficia el acreedor
hipotecario con la extinción de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si
se hipoteca la nuda propiedad y después se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la
propiedad plena y no únicamente la nuda propiedad. En síntesis, se puede tratar de un aumento
material o de un aumento jurídico.

4.- Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: Art. 2422 del CC. Lo anterior no
significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de
percibir las rentas. Este derecho lo tendrá cuando ejercite su acción hipotecaria, mediante el
embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.

5.- Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. Beneficiará a la hipoteca,
toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio.

6.- Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: Art. 2422 del CC. En armonía con lo
anterior, el artículo 555 Código de Comercio dispone que “La cosa que es materia del seguro es
 697

subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aquella”. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el
legislador establece en ellas una subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a
reemplazar al bien hipotecado.

Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta subrogación, porque la

hipoteca se ejercerá sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de
este gravamen que recaiga sobre bienes raíces. Pero la inconsecuencia es sólo aparente, porque
el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho
de persecución, sino únicamente el de preferencia. Por lo demás, el derecho de hipoteca se
ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre
un bien mueble.

7.- La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de
expropiación. En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiación, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí estamos
ante una verdadera subrogación real, en la cual el precio de la expropiación reemplaza al
inmueble hipotecado.

8.2.- Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado. La hipoteca
constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del inmueble, si bien
conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera
que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.

Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio
por el acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese
momento. A su vez, debemos distinguir en cada período las limitaciones a las facultades de
disposición, uso y goce.

8.2.1.- Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción
hipotecaria. El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble: Art. 2415 del CC.
Cualquier estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilícito
(artículos. 1466-1682 del CC). La enajenación que haga el dueño del inmueble dado en garantía
en nada perjudica al acreedor, porque éste en virtud del derecho de persecución de que está
investido, puede hacer efectivo su derecho aún encontrándose el inmueble en manos de terceros.

El Art. 2415 del CC también faculta al dueño para que constituya una nueva hipoteca sobre el
inmueble, sin que valga estipulación en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se
constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al Art. 2477 del CC las hipotecas
prefieren por orden de fecha de inscripción, de manera que el primer acreedor hipotecario va a
tener preferencia sobre los demás para pagarse de su crédito.

La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble
hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En principio podría
contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo más, puede lo menos.
Pero semejante conclusión sería errada, porque si el legislador autoriza al propietario para
enajenar o hipotecar el bien dado en garantía, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al
acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la constitución de un usufructo, de una
servidumbre o de un derecho de habitación, ya que con ello se cercena el valor de la garantía,
causándole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso, los autores unánimemente estiman que la
constitución de estos derechos no empecé al acreedor hipotecario, quien siempre podrá ejercer
las facultades que le da el carácter de tal con prescindencia de ellos.

Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los artículos 1368 y 1366 del CC. El usufructo
constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca
 698

sí afecta al usufructuario; éste debe pagar subrogándose así en los derechos del acreedor contra
los herederos, si la deuda era del testador, salvo que el último haya expresamente querido gravar
al usufructuario con la deuda en cuestión.

También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar
que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el
Art. 2427 del CC confiere al último ciertas facultades.

Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en primer término que la finca se
pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida o deterioro,
concluyen los autores que se comprenden las pérdidas o deterioros que se originen por actos
materiales o por actos jurídicos (por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se
demuele una edificación y se venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio o
terremoto, etc.)

A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho

culpable o doloso del propietario. Así lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el Art. 2427 del
CC, ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el Art. 1496 del CC.

Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito
o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza: Art. 2349 del CC. Si el fiador cae en
insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador.

También se aplica el Art. 2427 del CC, sea que la pérdida o deterioro lo haya sufrido el
inmueble encontrándose en manos del deudor o en manos de un tercero.

Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposición, hay casos en que no recibe aplicación:
por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el
acreedor aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no pueda después deducir
reclamo. Además, las expresiones “perdiere o deteriorare”, indican el futuro hipotético.
Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explícita o
implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o pérdida. Explícitamente si el acreedor
renuncia a los derechos que le confiere el Art. 2427 del CC. Implícitamente si se hipoteca una
cuota que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no adjudicarse al comunero el bien
hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garantía un bien sobre el cual el
constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que después se
extingue.

Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal
magnitud que ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.

Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De
manera entonces que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho está
suficientemente garantizado. Carecería de interés para ello y sin interés no hay acción.

Tres derechos otorga al acreedor el Art. 2427 del CC:

1. Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras
palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2. Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una
prenda o una fianza. La redacción del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es
al acreedor a quien corresponde la elección entre el suplemento de la hipoteca o la
constitución de otra garantía. En cuanto a la equivalencia de la nueva garantía, en
desacuerdo de las partes será apreciada por el juez.
3. A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera vía, que a su vez admite dos
posibilidades atendiendo a las características de la obligación principal:
 699

 El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que
esta sea líquida y aún cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de
las cauciones produce la caducidad del plazo.
 Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al
acreedor le sería imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el Art. 2427 del
CC lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso admita.
Estas medidas podrán consistir en la prohibición de celebrar actos o contratos con
respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retención de las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble, etc.

8.2.2.- Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria. Se
ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de
disponer del inmueble.

Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra

debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10
días no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.

8.3.- Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario. La hipoteca concede al

acreedor tres derechos principales:
 Derecho de venta (Art. 2424 del CC).
 Derecho de persecución (Art. 2428 del CC).
 Derecho de pagarse preferentemente (artículos. 2422, 2470 y 2477 del CC).

8.3.1.- Derecho de venta. Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la

Hipoteca”, sino que lo consagra el Art. 2397 del CC, aplicable a la hipoteca en virtud del Art.
2424 del CC. El Art. 2397 del CC no da una regla de procedimiento, sino que se limita a
establecer una norma de carácter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el
bien hipotecado o de adjudicársele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este
derecho queda sujeto al CPC, normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el inmueble
en pública subasta, previa tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalúo que efectúe un perito. La subasta deberá realizarse también previa
publicación en periódicos y en las oportunidades y plazos mínimos de antelación que establece
el CPC.

De manera que el acreedor tiene dos derechos:

 Uno que podríamos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate
para pagarse con el producido del remate.
 Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien
hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos. Respecto de este
segundo derecho, ya dijimos a propósito del acreedor prendario que hoy es inoperante,
por innecesario. ¿Sigue vigente esta disposición en relación al acreedor hipotecario?
Atendido lo dispuesto en el Art. 499 del CPC, no cabe sino concluir que la disposición
se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado artículo
autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a
remate, con rebaja del mínimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasación.

El Art. 2397, parte final, del CC, prohíbe el llamado “pacto comisorio” o “lex comisoria”.
Recordemos que el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes
convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando
la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio
del acreedor, en pago de la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la
prenda, se transforme en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en
 700

virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el

consentimiento del deudor.

Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público los derechos establecidos en el Art.
2397 del CC. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a
suprimir o entrabar su ejercicio adolecería de nulidad absoluta. Por la misma razón, el acreedor
hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropiársela por medios distintos a los
señalados por la ley. A su vez, debemos resaltar que la acción hipotecaria deja a salvo la acción
personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El
acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vínculo jurídico cuya
obligación se está garantizando y la acción real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras
el inmueble hipotecado esté en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero
en cambio ellas se diferencian nítidamente cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un
tercero, porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la acción real y contra el deudor,
únicamente la acción personal. Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no
ha dado en garantía, no es entorpecida en lo más mínimo por el ejercicio de la acción
hipotecaria: así lo refrendan los artículos. 2397 y 2425 del CC.

Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepción de litis pendencia
opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha
accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo.
Claro está que al ejercer el acreedor la acción personal, no goza de un derecho preferente sobre
los otros bienes del deudor, pues en este caso está sólo amparándose en el derecho de prenda
general.

8.3.2.- Derecho de persecución: artículo 2428 del Código Civil. El derecho de persecución de
que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un derecho real, cuanto
porque el Art. 2415 del CC faculta al dueño de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que
valga estipulación en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no podía menos que
dar al acreedor el derecho de persecución, ya que de lo contrario la garantía se tornaría ineficaz,
pues quedaría en manos del deudor burlar al acreedor desprendiéndose de la finca.

 Quienes son terceros poseedores. En términos generales, puede decirse que es tercer
poseedor todo aquel que es dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado
personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos situaciones:
En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario: Art. 2429 del CC. Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado
sólo “propter rem” (es decir, sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a título
singular: por compra, donación o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:

1. Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el causante, es

un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor personal, sino sólo tercer poseedor,
obligándose exclusivamente propter rem; así, si el asignatario hereda con beneficio de
inventario (artículos. 1247 - 1259 del CC); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las
deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, sólo puede ser perseguido como tercer
poseedor. En efecto, de conformidad al Art. 1354 del CC las deudas de la herencia se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se reúnen dos
calidades: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria
y la de tercer poseedor por el resto.

2. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del CC, puede
encontrarse en dos situaciones, según que el testador haya querido o no gravarlo
expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerársele
 701

como tercero poseedor, desde el momento que está obligado personalmente a la deuda;
en cambio, en el segundo sí, y procedería con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es “garante” más no “deudor hipotecario”: es decir, quien
constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, 2°, art. 2430
del CC. Se trata de un tercero que sólo tiene una obligación real, y no personal, y por ende, el
acreedor no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligará personalmente
sin embargo, en el caso del fiador hipotecario: Art. 2430, 3º del CC.

 Acción de desposeimiento. El legislador no establece una forma especial para deducir

la acción hipotecaria contra el deudor personal. Se tramitará entonces de acuerdo a las
reglas generales del juicio ordinario si se carece de título ejecutivo o si se tiene, de
acuerdo a las normas del último, procediéndose al embargo del inmueble y posterior
subasta, previa tasación y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la acción
hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta
expresamente el procedimiento a que está sujeta: artículos. 758 a 763 del Código de
Procedimiento Civil.

De manera entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción

hipotecaria contra terceros poseedores y la acción de desposeimiento son términos que
corresponden a una misma idea.

En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la acción de desposeimiento, es el

siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 días pague la deuda o
abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a
su realización para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su
contra la acción de desposeimiento “propiamente tal”, a objeto de desposeerlo de la finca y
proceder después a realizarla y obtener así el pago del crédito.

Distinguimos entonces:

 El tercer poseedor paga la deuda. En conformidad al Art. 2429 del CC, se subroga en
los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. Es un caso de
subrogación legal, que para algunos queda comprendido en el Art. 1610 número 2 del
CC y para otros en el número 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer
poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la
hipoteca, como usualmente ocurre, no podrá deducir acción alguna contra el deudor
personal, quien a su vez fue su vendedor.
El Art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratándose del legatario:
 Si la obligación era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de
los herederos.
 Si la obligación no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los
herederos, sino contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.

 El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: Art. 2426 del CC. El abandono de
la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de dominio para el acreedor.
En otras palabras, por el solo abandono éste no se hace dueño de la finca. El abandono
no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposición del tribunal para que se
proceda a su realización. Además, si el art. 2426 del CC autoriza al tercer poseedor para
recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono,
continúa siendo de su propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusión anterior, si
tenemos presente que si el producto de la subasta supera el monto de la deuda y las
costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.
 702

El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de

desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca en la misma
forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposeído de ella.

Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del
CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras
que hubiere hecho en el inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en que el tercer
poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal
podría subrogarse ya que la subrogación supone que ha habido pago de la deuda, y en el
abandono no hay pago alguno. La acción de indemnización es entonces una acción personal.

 El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca. Se inicia en su contra el

juicio de desposeimiento. Tal acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las
del juicio ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funda, procediéndose
contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor
personal.

8.2.3.- Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión, de acuerdo a lo dispuesto por el
Art. 2429, 1º del CC. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero
garante: Art. 2430, 2º del CC.

8.2.4.- En dos casos cesa el derecho de persecución:

 Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el
juez (Art. 2428 del CC., “purga de la hipoteca”);
 Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa de
utilidad pública; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o
monto pagado por la expropiación.

8.3.- Derecho de preferencia: artículos. 2470 - 2477 del CC.

8.3.1.- Características de este derecho:

 La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.
Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor sólo goza
del derecho de prenda general.
 La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lógica de
la calidad de derecho real de la hipoteca.

8.3.2.- Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la extensión

del derecho de hipoteca.
8.3.3.- Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artículos. 2415, 2477 y 2412 del CC. Y
Art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

8.3.4.- Posposición de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en

que prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el
acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo
interés y en parte alguna el legislador prohíbe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe
entenderse sin perjuicio del derecho que le asistiría a los acreedores hipotecarios para dejar sin
efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la acción pauliana, en caso que ella se hubiere hecho
en fraude de sus derechos.

9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.

Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, artículos. 91 al 111. Presenta las

siguientes características particulares:
 703

1. El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días, puede

pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco
acreedor.
2. El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo
de 5 días. Su oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes
excepciones:
 Pago de la deuda;
 Prescripción; y
 No empecer el título al ejecutado.
La oposición se tramitará como incidente.
3. Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se
concederán en el solo efecto devolutivo.
4. Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días distintos, debiendo
mediar 20 días entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarán en un
periódico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo común, además deben efectuarse las
publicaciones en un periódico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo que debe
mediar entre la primera publicación y la subasta, se reduce a la mitad.
5. En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto
en los números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil: no se requiere pedir
autorización previa para subastar, lo que sí debe hacerse en el juicio ejecutivo común.
6. El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al deudor personal,
como en el caso del Art. 1377 del CC. y 758 del CPC.

10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella se extingue independientemente de
la obligación garantizada; o por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido
igual suerte la obligación principal: Art. 2434 del CC.

1.- Extinción por vía accesoria. La extinción de la obligación principal sólo acarrea la
extinción de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de
la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste
en su integridad; y definitiva, porque si la extinción de la obligación queda sin efecto, revive la
hipoteca.

Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.

 El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo
hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste
garantizando el crédito en manos del tercero.
 La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la
extinción de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en pago, el
acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca? Una
parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente
extinguida, fundándose en el Art. 2382 del CC., que da esta solución para la fianza, y en
que se ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto, que extingue la
obligación primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en a
dación en pago una simple modalidad de pago y no una novación por cambio de objeto,
la hipoteca debe entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal tampoco
corrió la misma suerte (véase discusión al efecto, al tratar de la dación en pago, a
continuación del pago, en el apunte de Extinción de las Obligaciones).
 704

 La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales
se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las
hipotecas, de acuerdo a los artículos. 1642 a 1644 del CC.

2.- Extinción por vía principal. En este caso, la obligación principal continúa vigente,
extinguiéndose sólo la hipoteca.
Las causales son las siguientes:

2.1.- Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución:

artículos. 2434, 2° y 2416 del CC.

Opera aquí el principio general del Art. 1491 del CC. La hipoteca se extinguirá, salvo que el
acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se encontraba de
buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello constara en la escritura de
compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes de títulos hasta 10 años y de
cerciorarse que los saldos de precios estén pagados).

2.2.- Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: Art. 2434, 3º del CC. Un
ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas,
caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de
accionistas (artículo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la
hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento máximo, indicado en el
contrato hipotecario.

2.3.- La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la
obligación, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en
la prórroga, aceptándola (Art. 1649 del CC).

2.4.- Confusión: Art. 2406 del CC. Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. En
principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal
cosa: Art. 1610 Nº 2; el subrogado, en virtud de la subrogación, adquiere el derecho de hipoteca,
que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre
el inmueble. Fundamental será aquí el grado de cada hipoteca.

2.5.- Expropiación por causa de utilidad pública. Expropiado el inmueble, se extingue

también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la
expropiación.

2.6.- Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a
través de una escritura pública, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripción
hipotecaria, operando la respectiva cancelación (Art. 2434, 3º, CC).

2.7.- Purga de la hipoteca: Art. 2428 del CC. Cesa el derecho de persecución del acreedor
hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por
el juez.

Deben concurrir las siguientes condiciones:

 La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco
de un litigio).
 Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
 La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento,
contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios.
 705

Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la

hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de
persecución, en contra del tercero adquirente en la subasta.

El Art. 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el Art. 2428 del CC., consagrando
a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el
derecho de optar:
 Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
 Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras
palabras, si el deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

CÉDULA XXXVI
Derecho de Familia - Matrimonio.

1. El Derecho de Familia y sus características.

2. Principios rectores.
3. La Constitución y la familia.
4. Parentesco.
5. Forma de computar el parentesco.
6. Efectos del parentesco.
7. El matrimonio: definición legal de matrimonio: examen; requisitos de existencia y
validez; impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del
matrimonio. Celebración del matrimonio. Matrimonio celebrado en Chile y matrimonio
celebrado en el extranjero. Efectos del matrimonio: principios que los rigen. Ámbito
personal y patrimonial. Disolución del matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. El estado
de separación. La compensación económica.

1. El Derecho de Familia y sus características. Es un tipo de derecho civil, y se puede definir

como: “conjunto de facultades que nacen de relaciones de familia y calidad de cónyuges”.

Características:
1. Tiene un marcado carácter ético, normas inspiradas en principios morales, por ello hay
deberes sin sanción explicita:
2. Hay un predominio de relaciones personales sobre los patrimoniales.
3. Tiene orientación social, mira más el interés social que el particular.

2. Principios rectores.

 Interés Superior del Menor: Principio que fuera incorporado en la Ley de Filiación de
octubre de 1999, e inspirado en la Convención Sobre los Derechos del Niño.
Este principio postula que todos los Juzgados de Familia de nuestro país, para adoptar
sus resoluciones, deberán en ellas considerar primordialmente, el interés superior de los
hijos, tomando en cuenta sus opiniones, si ello fuere posible, en función de su edad y
madurez.
Ello significa garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio y goce
pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

 Principio de la Verdadera Identidad: El cual se sustenta en que todo menor tiene

derecho a saber cuáles son sus verdaderos orígenes y a poder siempre determinar cuál
es su verdadera filiación, para lo cual la ley franquea un régimen de acciones para tal
efecto.
 706

 Derecho del niño a ser oído.

 Derecho a la igualdad.

3. La Constitución y la familia.

Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vínculo
de matrimonio o de parentesco. Tal como lo señala el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil,
reiterando lo que expresa la Constitución Política, “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”.

Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.

Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia y sirven de
fundamento a las relaciones jurídicas en el ámbito del Derecho de Familia.

Con todo, hay que tener presente que el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil establece que
el matrimonio es la base principal de la familia. La declaración es significativa, en orden a que
puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la única base de la familia, sino “la
principal”, lo que abre campo para sostener que desde un punto de vista jurídico, también hay
familia donde no hay matrimonio, sino una relación de convivencia que se haya prolongado por
un tiempo razonable. De ahí que se haya recalcado que está pendiente la promulgación de una
segunda ley, después de la promulgación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que regule el
estatuto jurídico de la familia no matrimonial

Composición de la familia, desde un punto de vista jurídico.

Algunos preceptos fundamentales que se refieren, en distintas materias, a la composición de la

familia. En ellos, si bien el Código Civil no define la familia, se desprenden suficientes
elementos para caracterizarla; son tales: artículos 42, 815, 988, 989, 990 y 992.
 El Art. 42 señala que dentro del término “parientes” se comprenden:
 El cónyuge;
 Los consanguíneos mayores de edad, sean en línea recta o colateral; y
 Los afines, sean en línea recta o colateral.
 El Art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la forman:
 El cónyuge;
 Los hijos;
 El número de sirvientes necesarios para la familia;
 Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de éstos (“allegados”);
y
 Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
 Los artículos. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesión intestada, señalan como
miembros de una familia para éstos efectos:
 Al cónyuge;
 Los parientes consanguíneos en la línea recta; y
 Los parientes consanguíneos en la línea colateral, hasta el sexto grado inclusive.
La familia entonces, estaría compuesta por aquellas personas que, de alguna manera, tienen
derechos hereditarios en la sucesión intestada de una persona. La lejanía en el parentesco,
desprende de la familia a ciertas personas.

4. Parentesco.

Definición y clasificación. El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Esta relación se establece atendiendo a dos vínculos diferentes:
 707

 Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad. Son parientes

consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art.
28).
 El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es el que
existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o
mujer (Art. 31). Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la
muerte de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia
de divorcio, como lo da a entender claramente el Art. 31, al aludir a persona “que está o
ha estado casada”. Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo
pariente por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge fallecido o del cónyuge de
quien se han divorciado.

También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguíneos de una
de dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro. Así, por ejemplo, los
consuegros o los concuñados no son parientes entre sí. * Los cónyuges no son parientes por
afinidad. Aun cuando el CC. No resolvió el tema expresamente, la doctrina ha concluido que los
cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el Art. 31 ni
tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estarían si se aceptara la hipótesis
de que fueran parientes. Ello demostraría que no fueron considerados tales al crearse el sistema
de parientes afines. Es cierto que en otras disposiciones legales, los cónyuges son comprendidos
entre los parientes -Art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario
atender a las reglas normativas del fenómeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se
agrega que el Art. 42 sería más bien una norma de carácter procesal. Por lo demás, en otros
artículos se distingue claramente entre parientes y cónyuges: Art. 15 número 2; Art. 353, inciso
3º.

5. Forma de computar el parentesco.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado. La línea es la serie de

parientes que descienden los unos de los otros o de un autor común. La línea puede ser
ascendente o descendente Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea
colateral. Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea
colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (Art. 27). La línea
puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde el pariente en que nos
situemos para el cómputo. El grado equivale al número de generaciones que separan a dos
parientes (Art. 27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo
de segundo grado en la línea recta del nieto. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al
ascendiente común y subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo,
dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se
indicó, de conformidad al Art. 992, regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para los efectos
sucesorios y jurídicos en general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener
presente que en la línea colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más
cercano, lo será en segundo grado.

El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple

conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble conjunción,
cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando
proceden de un mismo padre y de una misma madre (Art. 41). Al parentesco por afinidad, se le
aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que
con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona
con la cual se contrajo matrimonio (Art. 31, 2º).

6. Efectos del parentesco.

 708

El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el Derecho Privado. Sus
efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de importancia, lo es
más el parentesco por consanguinidad que el de afinidad. De tal forma, el parentesco:
 Determina los derechos y obligaciones que nacen entre los padres y los hijos.
 Se debe alimentos a los parientes que señala el Art. 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no
rescindida o revocada.
 Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una
persona (Art. 367).
 El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de
una persona.
 Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de
16 años para contraer matrimonio: artículo 107 (sanción: Art. 114).
 El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (Art. 6°, Ley
de Matrimonio Civil).
 En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo no emancipado (Art. 1796).
 El Art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.

7. El matrimonio: definición legal de matrimonio: examen; requisitos de existencia y

validez; impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del
matrimonio. Celebración del matrimonio. Matrimonio celebrado en Chile y matrimonio
celebrado en el extranjero. Efectos del matrimonio: principios que los rigen. Ámbito
personal y patrimonial. Disolución del matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. El estado
de separación. La compensación económica.

Definición legal de matrimonio. Art 102 del Código Civil.

CÉDULA XXXVII
Regímenes matrimoniales.
1. Concepto y clasificaciones.
2. Convenciones matrimoniales.
3. Sociedad conyugal. Concepto, características y su constitucionalidad. De los haberes en la
sociedad conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal. Recompensas. Administración de la
sociedad conyugal Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El
patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidación de la sociedad conyugal.
4. Régimen de separación de bienes.
5. Régimen de participación en los gananciales.
6. Los bienes familiares.

CÉDULA XXXVIII
Filiación.
1. Concepto.
2. Principios del estatuto de filiación.
3. Fuentes de la filiación.
4. Determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial.
5. Acciones de filiación.
6. Filiación adoptiva.
7. Efectos de la filiación. El derecho de alimentos. Concepto, características. Clases de
alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extinción de la obligación.

CÉDULA XXXIX
Sucesión por causa de muerte y sus principios.
 709

1. Sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio (tratamiento comparativo de
todos los modos de adquirir).
2. El derecho real de herencia: concepto, caracteres.
3. La cesión del derecho real de herencia.
4. Su prescripción.
5. Formas de suceder: a título universal y a título singular. Limitaciones a la libertad de testar.
6. Los asignatarios. Sus clases: herederos y legatarios. Por qué modo se adquieren los bienes.
Heredero a título universal, de cuota y de remanente.
7. Análisis comparado de los derechos que concurren en la sucesión: transmisión,
representación, acrecimiento y sustitución. La posesión efectiva (recursos contra la resolución
que resuelve la posesión efectiva), importancia de la posesión efectiva. La posesión legal y real
o material de la herencia.
8. Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones: concepto, momento, y lugar en que se
producen, ley que rige la sucesión.
9. Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos.
10. Teoría de los acervos: concepto, clases y tratamiento.

CÉDULA XL
Sucesión intestada.
1. Concepto y principios que la rigen.
2. El derecho de representación: definición, sujetos que intervienen, condiciones para que opere,
efectos; diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.
3. Los órdenes de sucesión. Enunciación y comprensión de los órdenes de sucesión. Parientes
que fijan el orden. Cuantía de la asignación. Cuándo se pasa a cada orden. Problemas que se
producen en cada orden. Situación del adoptado en la sucesión intestada.
4. Sucesión parte testada y parte intestada.

CÉDULA XLI
Sucesión testada.
1. Concepto.
2. El testamento: definición y características. Requisitos de validez del testamento. Capacidad
de testar. La voluntad en el testamento. Clases de testamento en la legislación chilena.
Otorgados en Chile y en país extranjero. Concepto, requisitos y formalidades de cada uno de
ellos. Interpretación del testamento. Nulidad del testamento.
3. Asignaciones testamentarias: Asignaciones a título universal y asignaciones a título singular o
legados. Concepto, características, cosas que pueden y no pueden legarse. Clases o tipos de
legado. Extinción de los legados.
4. Derecho de acrecer.
5. Sustituciones.
6. Revocación y reforma del testamento: acción de reforma del testamento. Naturaleza,
concepto, características, objeto, legitimidad activa y pasiva; prescripción de la acción de
reforma. Acción de reforma del testamento y acción de petición de herencia. Preterición.

CÉDULA XLII
Asignaciones forzosas.
1. Concepto y sistema del Código Civil.
2. Enumeración.
3 Medidas de protección.
4. Pérdida de las asignaciones forzosas.
5 Asignaciones alimenticias forzosas: requisitos, forma en que se paga, rebaja de la asignación,
responsabilidad del asignatario, asignación de alimentos forzosos cuantiosos, ¿son siempre los
alimentos forzosos una deducción previa?
6. Las legítimas: concepto y clases; los legitimarios; cómo concurren y como se forma la
legítima. La legítima como asignación privilegiada y preferente, clasificación de la legítima
 710

rigorosa, relación entre legitimarios y la sucesión intestada, acervo en que se calculan las
legítimas. Cómo se calcula las legítimas rigorosa y la efectiva.
7. Derechos del cónyuge sobreviviente.
8. Las mejoras: concepto, cuantía, quiénes pueden ser asignatarios, promesa de no disposición,
entero y pago, imputaciones.
9. Pérdida de las asignaciones forzosas: indignidades; el desheredamiento; la preterición; reglas
especiales relativas al cónyuge y los ascendientes respecto del derecho de alimentos.
10. Acción de petición de herencia y otras acciones del heredero.

CÉDULA XLIII
Aceptación, repudiación y responsabilidad de los asignatarios. Donaciones entre vivos.
1. Aceptación y repudiación. Libertad para aceptar y repudiar, excepciones, oportunidad,
requisitos.
2. La herencia yacente
3. Deudas hereditarias: principios que rigen su distribución; responsabilidad de herederos y
legatarios; deudas o cargas testamentarias.
4. Beneficio de inventario.
5. Beneficio de separación.
6. Donaciones entre vivos: concepto, requisitos y características; efectos de las donaciones;
resolución, rescisión y revocación de las donaciones.

CÉDULA XLIV
Partición de bienes.
1. Concepto; el estado de indivisión; facultad de pedir la partición; pacto de indivisión e
indivisión forzada.
2. La acción de partición: concepto y características, titulares.
3. Modos de efectuar la partición.
4. Efectos de la partición.
5. Nulidad y rescisión de la partición.