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Principios lógicos
Concepto de “Principios”
Art. 19 CN: “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garantía del individuo: contra los órganos del estado de la legislación penal, el
cual no puede asignar una pena a una conducta que no este prohibida por el
ordenamiento.
Como dice Zaffaroni el Estado no puede imponer una moral, por el contrario debe
garantizar un ámbito de libertad moral, razón por la cual las penas no pueden recaer
sobre acciones que constituyen el ejercicio de dicha libertad.
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3.- PERSEGUIBILIDAD DE OFICIO U OFICIALIDAD DE LA ACCIÓN
El oficial público que no persiga de oficio las conductas delictivas que tenga
conocimiento, será penado.
Algunos códigos procesales obligan al funcionario a denunciar los delitos de los que
tenga noticia.
Código Penal: Arts. 71, 249, 274 y 277 inc. 1.
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irreversible de la persona, puede ser, por malos tratos permanentes, por lesión a
la salud, etc.
las violaciones al principio de humanidad con penas abstractas son cada vez más
extrañas en el mundo, salvo algunos paises árabes y el uso de la muerte como
propaganda demagógica por los políticos republicanos norteamericanos. Penas que
abstractamente no lo violan, por características del caso concreto, resultan de
inusitada crueldad. esto sucede por ejemplo:
a| Cuando el agente ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio
imprudente ha sufrido lesiones que lo dejan cuadripléjico, o las víctimas son su
propia familia, o cuando estalla la bomba en manos del terrorista y pierde ambos
brazos o queda ciego).
b| Sucede cuando la pena es concreto es inadecuada a las perspectivas de vida
del sujeto (no es lo mismo veinte años de prisión para quien tiene veinte años que
para quien tiene setenta o para quien sufre una enfermedad crónica y progresiva).
c| Tampoco puede convertirse la prisión en una pena de muerte cierta o probable
(si la prisión agrava la enfermedad por depresión, impide el tratamiento, acelera la
muerte o pone en peligro la vida).
d| Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan en peligro la
vida o la integridad corporal (la inseguridad en las prisiones aumenta el riesgo de
muerte violenta en diez o veinte veces respecto de la vida libre).
Con lo cual la relación entre el derecho penal y nuestra Ley Suprema es fundamental
y como bien afirma ZAFFARONI: “… debe ser siempre estrecha”
La idea del Estado Democrático de Derecho genera una determinada posición y ciertos
límites para el Derecho Penal, que no pertenecen a otras concepciones autoritarias
del Estado como la fascista.
Analicemos ahora cada uno de los principios que constituyen el sustento y límite, a la
vez, de nuestra disciplina; teniendo en cuenta su consagración (expresa o implícita)
en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, de igual jerarquía que la
primera a partir de la reforma constitucional argentina de 1994.
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El número de principios limitadores que rigen la construcción del sistema puede
aumentar por surgir otros aun no descubiertos o desprendidos de los conocidos pero
no suficientemente desarrollados. Asi como se enuncian nuevos derechos humanos,
o como el propio art. 33 de la CN reconoce los derechos implícitos, también habrá
garantías nuevas no explicitadas y otras implícitas no desarrolladas. El número de
principios limitadores y su mayor patrón o standard de efectividad en la realidad social
señalan el nivel de progreso jurídico alcanzado, en el plano nacional, en el regional y
mundial.
Todos los principios limitadores demandan la legalidad, evitan los choques groseros
con el derecho internacional de los derechos humanos, por razones de mero orden
expositivo y sin ninguna consecuencia práctica diferente, es posible clasificarlos en
principios que se derivan preferentemente.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Concepto
Este principio indica que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin antes
haberlo sometido a un juicio, y que su fundamento se basare en una ley que sea
anterior al acto por el que se lo imputa. (Nullum crime sine lege). Ejemplo: si cuando
robó, el delito de robo no existía, pero al momento de hacer el juicio se tipifica como
delito, no se lo puede culpar por su actuar.
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el mismo
pueda ser considerado delito.
Garantía para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a
caer en una conducta no establecida como delito.
Ubicación en la Constitución
La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la
CN. En esto consiste el principio de legalidad (Nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege). El conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que establecen la
exigencia de legalidad penal, configuran el tipo de ley penal lícita. Estas normas
fundamentales son los
Arts. 18 “Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso”.
Art.19 CN “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
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Arts. 9 de la CADH (mediante el inc. 22 del art. 75 CN) “Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho aplicable”
9 del PIDCP .
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible
sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.
Artículo 15 PIDCP “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
Art.11, inc.2 DUDH “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito.”
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penal o si sólo se refería a la legalidad procesal. Queda claro que establece la legalidad
procesal (juicio previo fundado en ley anterior).
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Dada la importancia del ‘principio de legalidad’ y de la necesidad de su existencia
para lograr un ordenamiento jurídico penal justo, todas las legislaciones
contemporáneas lo han adoptado, salvo los Estados totalitarios y basados en la fuerza,
los cuales para lograr sus fines políticos, han desconocido el ‘principio de legalidad’.
Esto último, sucedió en 1926 en la legislación rusa, la cual admitió la analogía en
materia penal y sostuvo que el ‘principio de legalidad’ era un principio «burgués».
B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores
y la sociedad en general.
C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que
tengan relación con el principio del injusto penal.
Funciones
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1. Fundamento político:
- gobierno representativo republicano
- función de conservación de garantías individuales
- este estado presupone: libertad individual, expresión de voluntad general y
división de poderes.
2. Fundamento jurídico: proteger la seguridad de los ciudadanos.
3. Fundamento científico: las transgresiones serán seguidas de un mal mayor; así lo
entiende la teoría de la Prevención General Negativa (Feuerbach).
PRINCIPIO DE RESERVA
Art. 19 CN: “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garantía del individuo: contra los órganos del estado de la legislación penal, el
cual no puede asignar una pena a una conducta que no este prohibida por el
ordenamiento.
Como dice Zaffaroni el Estado no puede imponer una moral, por el contrario debe
garantizar un ámbito de libertad moral, razón por la cual las penas no pueden recaer
sobre acciones que constituyen el ejercicio de dicha libertad.
PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD
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No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de elección al individuo.
Se encuentra configurado en el Artículo. 19 CN. “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.”
Como consecuencia de la idea rectora del “Derecho Penal de Hecho”, no se pena por
lo que el sujeto es (“Derecho Penal de Autor”) sino por lo que el sujeto hace,
consagrada expresamente en los Arts. 18 y 19 de nuestra Carta Magna; este principio
de exterioridad o de acción refiere a que para que un hecho sea considerado delito
debe haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. Por lo tanto, el sólo
pensamiento o idea no podrá resultar nunca penalmente reprochable.
PRINCIPIO DE IGUALDAD
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
El primer párrafo del art. 19 CN consagra la limitación a la injerencia del poder más
definitoria del modelo de estado que regula: las acciones que no lesionan a nadie están
fuera de toda injerencia estatal. Esta reserva está referida a todo ejercicio de poder
estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo.
Es absurdo que se pretenda coacción reparadora o restitutiva cuando nada se afectó.
El poder más manipulable para penetrar la esfera de intangibilidad moral es el punitivo,
que se racionaliza de muchas maneras.
El derecho argentino personalista, debe respetar y garantizar al ámbito moral de todas
las personas, lo que implica que no puede imponer una moral sino garantizar el espacio
para el mérito moral. El derecho personalista garantiza un espacio de libertad para
que la persona elija comportarse conforme o contra lo que su conciencia le indica. El
derecho transpersonalista pretende imponer una moral, con lo cual quiere negar ese
espacio, o sea que es un derecho inmoral. El derecho no puede reprimir acciones que
solo interesan al ámbito moral. Es inmoral el derecho que pretende ejercer poder sobre
una conducta que no afecta los derechos de otro.
El primer párrafo del art.19 CN consagra el principio del derecho personalista cuya
mas importante expresión la tiene en el derecho penal, con el llamado principio de
lesividad: mientras no hay una lesión no hay un conflicto; mientras no hay un conflicto
no puede haber delito y, por ende, sería absurdo que el poder punitivo pretenda
entrometerse. El principio de lesividad se introdujo en la construcción del sistema
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penal con el concepto de bien jurídico (mientras no hay lesión a un bien jurídico- sea
por lesión propiamente dicha o por peligro cierto- no hay delito).
Johann Paul Anselm von Feuerbach , autor del código de Baviera de 1813 fue el
modelo del primer código penal argentino (Carlos Tejedor).
El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado. Esta
exigencia es una limitación al poder punitivo. El discurso legitimante de inmediato
manipulo el concepto, si hay un bien jurídico lesionado y por ello hay delito y se impone
pena, quiere decir que la ley penal protege ese bien jurídico y, con ese razonamiento
se paso del bien jurídico lesionado al bien jurídico tutelado.
a) En principio, y aun aceptando que hubiese un bien jurídico tutelado, debe
convenirse que sería diferente del afectado, porque la pena no hace nada
respecto de esa lesión (no le devuelve la vida al muerto, ni siquiera lo hurtado
a la víctima).
b) Que la ley penal tutela, es una afirmación que presupone que el poder punitivo
previene, o sea, una deducción de una teoría preventiva, la deducción no
funciona.
c) Lo único verificable es que hay un bien jurídico lesionado y que la agencia
política que criminaliza dice que lo hace para tutelarlo. La tutela no es algo que
se deduce, sino un dato que debe verificarse.
PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
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una suerte de ficción que no puede ser verificada, con lo cual llegaría a la conclusión
de que todo el sistema político se asienta en una ficción. Otro camino ha sido
normativizar de tal manera a la culpabilidad que, en definitiva, termina perdiendo todo
contenido de realidad o dato psicológico o subjetivo, para quedar reducida a una
exigencia conforme a una razón de estado.
Hace que cada individuo deba responder por la responsabilidad específica que
corresponde por la trasgresión de una norma penal anterior al hecho del proceso
(nullum poena sine culpa) y no por cuestiones ajenas a ello, como pueden ser sus
intenciones, su personalidad, su forma de ser y el modo de conducir su vida.
No se trata de un derecho que encuentre recepción expresa en la Constitución
Nacional, pero sí puede ubicarse dentro de los derechos implícitos del art. 33
Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse
a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas,
y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
Artículo 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
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El principio indubio pro reo: opera durante la interpretación de las normas; en caso de
dudas se aplica la más favorable a la libertad del imputado. Este principio opera en el
ámbito procesal.
EL DEBIDO PROCESO
Es un conjunto de garantías procesales que tiene por objeto asistir a los individuos
durante el desarrollo del proceso y, asi protegerlos de los abusos de las autoridades
y permitirles la defensa de sus derechos.
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El debido proceso significa:
a) Ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un
procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que
establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa.
b) Ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”.
c) Para que sea el “debido”, tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de
participar con utilidad en el proceso.
d) Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso
y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar
de audiencia (ser oído).
La esencia del debido proceso, había de decirse que consiste en la oportunidad o
posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el proceso.
JUEZ NATURAL
La Constitución Nacional establece que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales ni sacado de los “jueces” designados por la ley antes del hecho de la causa
(art.18 CN). La legislación internacional incorporada a nivel constitucional (art.75,
inc.22, CN) coincide en general con el derecho a ser “juzgado” por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley
(art.14.1, PIDCP; art.8, CADH).
Hoy, el sistema constitucional lo considera un principio de garantía frente a la posible
arbitrariedad de la actuación del poder penal del Estado en perjuicio de aquel, que
podría facilitarse mediante la asignación posterior (legal o judicial) al momento de
acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente designado, no para
juzgarlo imparcialmente ( es decir, libre de mandatos políticos, de prejuicios o de
presiones sobre el caso), sino para perjudicarlo (si lo fuera para beneficiarlo, se violaría
el principio de igualdad ante la ley). También las normas de la Constitución (art.114,
inc.6) y las internacionales incorporadas a ella (art.75, inc.22 CN), le requieran
“independencia” e “imparcialidad”, que son las condiciones que se procuran asegurar
con el principio del juez natural.
Al establecer que los individuos deben ser “Juzgados” por “jueces”, se deja
claramente establecido que solo tienen “Jurisdiccion” para llevar adelante el “juicio
previo” y aplicar el Código Penal, los tribunales federales o provinciales que integran
el Poder Judicial (art.75, inc.12 CN). Esto resulta coherente con la prohibición dirigida
al Poder Ejecutivo de ejercer “funciones judiciales” (art.109, CN) y la precisa
delimitación del único motivo por el que autoriza el Poder Legislativo la consideración
de delitos: el análisis de su incidencia sobre la responsabilidad política de altos
funcionarios públicos para removerlos de sus cargos (art.53 y 59 CN) a fin de que
puedan quedar luego sujetos a “acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante
tribunales ordinarios” (art.60 y 115 CN)
Son tribunales del Poder Judicial los jurados previstos por los artículos. 118 y
concordantes de la Constitución Nacional.
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El derecho a la jurisdicción, significa la posibilidad de acceder a un órgano judicial,
presupone que dicho órgano debe ser el “juez natural” para la causa. Es decir los
juzgados y tribunales cuya creación, jurisdicción y competencia, provienen de una ley
anterior al “hecho” originante de aquellas causas (o proceso).
La palabra “juez” no alude a la persona física del juez, sino al “tribunal” u “órgano”
judicial.
Por ejemplo: un homicidio debe ser juzgado ante alguno de los juzgados criminales
creados por las leyes de organización y competencia de los tribunales y no interesa
en particular la persona del juez, ni que su nombramiento haya sido posterior a la
comisión de ese homicidio. Lo que importa es que ese órgano, el juzgado criminal, ya
existía antes de que se cometiera el homicidio.
El art. 18 dice que ningún habitante de la nación puede ser “juzgado” por comisiones
especiales, o “sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa.
La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva
a todas las restantes civil, comercial, laboral , etc.
Los jueces naturales no son, únicamente, los de poder judicial federal.
El art. 8.1 del Pacto de san José de Costa Rica trata el derecho a la jurisdicción y a
la garantía de los jueces naturales.
“Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.”
INTRASCENDENCIA DE LA PENA
El terror político siempre piensa que la familia puede vengar al enemigo muerto o que
es bueno extender la pena a los parientes para incentivar la delación. Estas penas se
imponían en función de una supuesta corrupción de la sangre. Nuestra CN rechaza
esta forma aberrante de poder punitivo al definir el delito de traición, prohibiendo la
trascendencia de la pena (art. 119 CN “La traición contra la Nación consistirá
únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles
ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito”).
Para el derecho penal argentino la pena es personal (no puede pasar-trascender- de
la persona del agente) . La multa penal, por ejemplo, la debe la persona, y si esta
fallece antes de pagarla, la obligación no pasa a sus herederos. Es imposible que la
pena no trascienda del penado (la familia sufre una caída social; sus dependientes
pueden quedar sin trabajo, etc). Por eso, se trata de reducirla al mínimo posible.
Son casos de trascendencia de la pena que deben ser resueltos
a) Las excesivas medidas de seguridad y abusos que pueden sufrir los visitantes
de los presos, especialmente si bordean la vejación.
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b) La prohibición de relaciones sexuales a los presos trasciende a su cónyuge o
pareja, deviniendo en una pena no autorizada para el propio penado.
c) La posibilidad de un daño patrimonial irreparable que afecte de modo grave a
toda la familia o que prive de su fuente de trabajo a dependientes o a terceros.
DE HUMANIDAD
ART.18 “…Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes…”
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perpetuas, una capitis diminutio (marcación o registro imborrable en la vida de la
persona) y mucho más la muerte civi. El deterioro irreversible de la persona, puede
ser, por malos tratos permanentes, por lesión a la salud, etc.
Las violaciones al principio de humanidad con penas abstractas son cada vez más
extrañas en el mundo, salvo algunos paises árabes y el uso de la muerte como
propaganda demagógica por los políticos republicanos norteamericanos. Penas que
abstractamente no lo violan, por características del caso concreto, resultan de
inusitada crueldad. esto sucede por ejemplo:
a| Cuando el agente ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio
imprudente ha sufrido lesiones que lo dejan cuadripléjico, o las víctimas son
su propia familia, o cuando estalla la bomba en manos del terrorista y pierde
ambos brazos o queda ciego).
b| Sucede cuando la pena es concreto es inadecuada a las perspectivas de vida
del sujeto (no es lo mismo veinte años de prisión para quien tiene veinte años
que para quien tiene setenta o para quien sufre una enfermedad crónica y
progresiva).
c| Tampoco puede convertirse la prisión en una pena de muerte cierta o probable
(si la prisión agrava la enfermedad por depresión, impide el tratamiento, acelera
la muerte o pone en peligro la vida).
d| Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan en peligro la
vida o la integridad corporal (la inseguridad en las prisiones aumenta el riesgo
de muerte violenta en diez o veinte veces respecto de la vida libre).
Importancia
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en cuenta la tendencia interior del autor, no habrá intervención del derecho penal.
La tarea del derecho penal para este criterio, comenzaría con el peligro real para
el bien jurídico protegido.
En segundo lugar, la protección de bienes jurídicos puede comenzar ya donde se
manifiesta una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico mismo todavía no haya
corrido un peligro concreto. En este caso la peligrosidad de la acción dependería
de la dirección de la voluntad del autor a la lesión del bien jurídico y no de la
proximidad real de la lesión del bien jurídico.
El primer punto de vista fue dominante desde VON LISZT (1881) hasta los años
posteriores a la Segunda Guerra Mundial, durante los cuales fue perdiendo lentamente
terreno. El segundo, fue representado por WELZEL: "La tarea del derecho penal es la
protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores ético-sociales
elementales de acción" (confr. Lehrbuch, p. 5). En la elaboración de la teoría del delito
ambos puntos de partida han conducido a diversas configuraciones de los respectivos
sistemas (confr. Supra § ni, A, 1 y 2). El criterio que parte del peligro del bien jurídico
realmente corrido o concretado en lesión, dio lugar a una teoría del delito propia del
positivismo que encontró en la causación de un resultado (por ejemplo, lesiones
corporales) un principio legitimante para remontarse a un juicio sobre la personalidad
del autor (derecho penal de autor); VON LISZT: "Se pregunta ¿qué merece el hurto,
la violación, el asesinato, el falso testimonio? en vez de preguntar ¿qué merece este
ladrón, este asesino, este testigo falso, este violador?...
No se castiga al concepto sino al autor" (Strafr. Vort.u. Aufs. i, p. 175).
La otra teoría mantuvo como base un derecho penal de acción.
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Concepción liberal-Iluminista
Se caracteriza por considerar la lesión al bien jurídico como una lesión de carácter
individual, personalísima. De Toledo considera que el derecho penal ha de incidir sobre
una realidad que le es previa, de la cual extrae los objetos de protección punitiva, de
ahí que el estado no crea mediante el derecho los intereses a tutelar penalmente, sino
que los recoge de esa realidad persistente que debe mejorar al servicio de la sociedad.
La creación del concepto “bien jurídico” (o por los menos, el haber sentado las bases
para ello) se atribuye al alemán Johann Michael Franz BIRNBAUM (liberal
conservador) quien, durante la primera mitad del siglo XIX, quería oponerse así a la
concepción individualista de la “lesión de derechos” de Paul Johann Anselm
FEUERBACH y, al mismo tiempo, ofrecer un concepto natural del delito, o sea uno
que fuera independiente del mero concepto positivo. BIRNBAUM quería resaltar
aquello que sería realmente “lesionado” por el delincuente y que iría más allá de la
lesión a la víctima concreta, o sea (sobre todo) el interés de toda la colectividad.
BIRNBAUM, como decíamos, fue quien planteó la tesis de que la conducta delictiva
no lesiona derechos, sino bienes. Según BIRNBAUM los derechos se mantienen
incólumes ante la conducta delictiva, la cual sí que lesiona «bienes», así…
Supongamos que perdemos algo o que somos despojados de una cosa que para
nosotros es un bien al cual tenemos jurídicamente derecho, éste será el objeto de
nuestro derecho y si nos es sustraído o se ve disminuido, nuestro derecho no se verá
disminuido ni sustraído.
Franz von LISZT (liberal avanzado de izquierda) para quien los bienes jurídicos no son
conceptos exclusivamente jurídicos, sino intereses de los individuos o de la
comunidad, en sus relaciones vitales, a los que el Derecho, a través de su Teoría
General, les brinda la categoría de bien jurídico, tornándose así en relaciones jurídicas.
Entiéndase, de una vez, un interés jurídicamente protegido o condiciones vitales del
individuo o de la sociedad amparadas por el Derecho[13].
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Orientaciones dogmáticas actuales
Así mismo ZAFFARONI brinda precisión a las definiciones hasta ahora estudiadas y
define al bien jurídico como una relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto.
Así, resultaría, según el profesor argentino, que el bien jurídico tiene como función la
protección de las relaciones interindividuales y sociales, disponibles para su titular. El
mérito de ésta definición, creemos, se encuentra, una vez más, en establecer un
criterio material para el objeto de protección, en este caso, la relación del sujeto ─que
no siempre será una persona─ con ese objeto ─vida, libertad, integridad física…─
valioso para él o para la comunidad y que siempre será disponible. Es claro
ZAFFARONI en distinguir entre disponibilidad y destrucción, por ser ésta un límite
poco usual de la disponibilidad que hacemos a diario los titulares de bienes jurídicos.
Entendemos por disponible, algo que está en aptitud de usarse o utilizarse. En el caso
del bien jurídico, menciona ZAFFARONI con razón, que un sujeto puede usar o utilizar
─disponer─, no necesariamente destruir ese objeto que es apto de usarse
Para ROXIN los bienes jurídicos son como circunstancias dadas y finalidades útiles al
individuo y a su libre desarrollo dentro de un sistema social global estructurado sobre
la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.
Se quiere expresar, entendemos, que las circunstancias o finalidades están ya dadas
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por la valoración social, y que los deberes de cumplimiento de las normas son creadas
por el mismo Derecho.
En tanto que el criticismo distingue entre ser y deber ser, resulta explicable que el
concepto de bien jurídico haya sido profundizado por Feuerbach, porque para éste -
que transitaba por camino correcto- el ser no se de- terminaba ni dependía del deber
ser. De allí que ubicase como núcleo del delito la afectación de objetos que son para
él los "derechos externos" (derechos subjetivos). No obstante, el bautismo y la
positivización del concepto de bien jurídico se debe a Birnbaum" que los entendía
como objetos materiales". No debe deducirse de esto que Feuerbach, Birnbaum y ni
siquiera los iluministas, hayan inventado el concepto porque siempre que se conminó
un acto con una pena fue para tutelar un bien que se afectaba con la conducta lesiva
de la norma. Esta es una incuestionable necesidad lógica, aunque se bauticen las cosas
con el nombre que se quiera. Así, en el Estado teocrático, la blasfemia era delito
gravísimo, porque afectaba un bien que era debido nada menos que a Dios. La
ilustración. dando al César lo que es del César, limitó la tutela a objetos que
pertenecen exclusivamente al hombre. Ésa fue su contribución imperecedera.
Como es natural, el concepto de bien jurídico se había oscurecido con Hegel, para
quien el único objeto del delito era la "voluntad general", que hallaba en las lesiones
a sus particularidades cuantitativas y cualitativas". Era elemental esta conclusión,
porque para Hegel; o se distingue el ser del deber ser, porque lo que no debe ser, no
es. En definitiva, el Estado es el único depositario de todo el bien jurídico, y el mal
jurídico, no es, porque el Estado lo niega con la pena. Esta línea de pensamiento da
pie para que luego pueda afirmarse que "la medida para el juzgamiento jurídico-penal
la configura la característica del hecho individual como una lesión o peligro, no de un
interés individual, sino de un bien de valor colectivo de la sociedad" O para que, un
poco más cautamente, re diga que el sujeto pasivo del delito es el Estado y el sujeto
pasivo del "fatto" es el titular del bien.
El concepto de bien jurídico vuelve a resplandecer después de 1870 con Binding, quien
entra en polémica con Liszt , en quien el concepto alcanza una posición predominante
21 | P á g i n a
¡?. El concepto liberal de bien jurídico, como derecho subjetivo, corresponde al
penalismo de la Ilustración y comprende como tales a los derechos prelegislados, o
sea, a entes pre-jurídicos (los bienes jurídicos existen como tales, como "entes",
independientemente de su reconocimiento jurídico). En von Liszt, al positivizar el bien
jurídico, al convertirlo en una "condición vital de la comunidad estatal, también se
hallan antes de su reconocimiento positivo, razón por la que Liszt polemiza con
Binding, para quien bien jurídico son "personas, cosas O estados que sean condición
efectiva para una sana vida en común", siendo el legislador quien da el criterio
selectivo. El concepto de Liszt era positivista-naturalistico y el de Binding positivista
jurídico (el positivismo jurídico elevado hasta lo irracional por Dahm, Schaffstein y
Gallas, llevó a la negación del concepto). Los conceptos liberal y positivista-
naturalístico son prelegales, o sea que, en alguna forma, son jus-naturalistas, Hay
otros conceptos del bien jurídico como interés, que también son supra-positivos.
El concepto de bien jurídico volvió a oscurecerse con la filosofía del valor que, al igual
que Hegel, hace depender el ser del deber ser: si lo decisivo es el deber ser, es decir,
la idea ejemplarizante, lo determinante será la lesión al deber. Arturo Rocco realizó en
Italia una investigación que puso de relieve en su tiempo la importancia del concento
"? Hace pocos años Musco ha llevado, cabo una importante investigación a este
respecto referida a los delitos contra el honor s4. Es imposible hacer aquí una reseña
completa del desarrollo y las variantes que el concepto ha sufrido en nuestro siglo. La
investigación más importante y documentada sobre el particular la ha realizado Polaino
Navarrete.
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