Causas de Justificación

 LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO

Concepto

La ejecución de un acto típico, no es delito cuando se realiza en ejercicio de un derecho,

autoridad o de un cargo establecido por una norma.

Art.34, inc.4 “El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su

derecho, autoridad o cargo.”
a| LEGITIMO EJERCICIO DE UN DERECHO: Consiste en hacer correcto uso del ejercicio de un
derecho (de retención, de libertad, de propiedad etc.)

Ejemplos

 El hotelero que no devuelve al turista las alhaja que este deposito en la caja
fuerte del hotel (porque el turista no pago su cuenta de hotel); o
 El mecánico que no devuelve el auto arreglado a su dueño (porque este no le
pago el arreglo).

Tanto el hotelero como el mecanico estarían cometiendo el delito de retención indebida;

pero actúan el legítimamente en ejercicio de un derecho de retención (art.3939 CC)

Existe el legitimo ejercicio del derecho de libertad (hacer todo lo que la ley no prohíba, o
dejar hacer todo lo que la ley no mande Art.19 CN)

Requisitos

 Que se ejercite un derecho

 Que el ejercicio sea legitimo (debe realizarse en la forma o por la vía que el
Derecho establece)

Opinión de Zaffaroni: para este autor, el legitimo ejercicio de un derecho no es una causa
de justificación, sino “el enunciado genérico que remite a cualquiera de las restantes
ramas jurídicas”.

Ya hemos dicho que esta no es propiamente una causa de justificación, sino el carácter
genérico que todas ellas tienen. El precepto penal tiene por objeto:
 a) Precisar que no son antijurídicas las conductas típicas que se realizan en ejercicio
de un derecho conferido por cualquier precepto permisivo emergente de cualquier
parte del orden jurídico;
b) A través de esa precisión conceptual, recalcar suficientemente la vinculación que
mediante la antijuridicidad conecta al derecho penal con la totalidad del orden
jurídico como tal.

En general es cierto que ejercen derechos todos los que realizan alguna actividad que no
está prohibida, conforme al principio de reserva legal consagrado constitucionalmente. La
especial mención al que "obrare en el legítimo ejercicio de su derecho" que formula el
inc. 4, del art. 34, está claramente referida a los casos cn que ese ejercicio surge de un
precepto permisivo, que son los supuestos en que puede haber problemas y mediante
cuya expresa mención el código penal consigna -sin dejar duda alguna- la conexión de
las justificaciones con todas las ramas del orden jurídico

El CP se refiere en general al legitimo ejercicio de su derecho (art.34 inc.4) como una

remisión a todo el resto del orden jurídico. Si bien la naturaleza ultima de toda causa de
justificación es el ejercicio de un derecho, la especifica mención de este genero cumple
con la sana función de vincular la justificación a todo el orden jurídico.

Teoría del abuso de derecho (x)

Art. 1.071 C.C. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una

obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que

contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

 EL EJERCICIO DE LA AUTORIDAD O EL CARGO

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Art.34, inc.4 “El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo.”

b| LEGÍTIMO EJERCICIO DE AUTORIDAD: es el poder que tiene una persona sobra otra en el
ámbito familiar, ya sea padres o tutores sobre sus hijos

Ejemplo

El padre o la madre que ejerza la patria potestad, puede corregir moderadamente a sus
hijos menores, sin que ello constituya delito (como no permitirles salir a la noche o verse
con determinadas personas)
En este caso no habría privación ilegítima de libertad, sino legítimo ejercicio de la patria
potestad. Debe ejercerse en forma moderada, ya que su exceso puede ser reprimido.

Requisitos (x)

LIMITES: 278 c.c. MODERACIÓN, que no exista abuso (1071 C.C.) ni exceso (art. 35
C.P.)

c| LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN CARGO: Es el poder de decisión que tienen ciertas personas

en base a su cargo publico.

Ejemplos
 el agente de policía que priva de la libertad al delincuente ejercita legítimamente
su cargo (además, se da la justificación del cumplimiento de un deber)
 el agente de policía que practica una allanamiento con orden del juez no comete
violación de domicilio porque la ley autoriza al juez a dar la orden, y al agente de
policía a cumplirla.
 el juez que intercepta la correspondencia del procesado, no comete violación de
secretos, porque la ley lo autoriza a interceptar, abrir y leer la correspondencia
que el procesado envié o reciba.

Los actos de los ‘funcionarios públicos’, siempre que se lleven a cabo en el legítimo
ejercicio del cargo público que desempeñan, quedan justificados.

LIMITES: 278 c.c. MODERACIÓN, que no exista abuso (1071 C.C.) ni exceso (art. 35
C.P.)

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Ubicación sistemática y alcances: para la doctrina mayoritaria, el ejercicio de autoridad
o cargo tiene efecto justificante (antijuridicidad) , mientras que para zaffaroni, alagia y
slokar configura un supuesto de atipicidad (conglobante), en la medida que se trate de la
ejecución de deberes derivados de la autoridad o cargo por cumplimiento de un deber o
de facultades reconocidas por la ley, siendo éstas actividades fomentadas por el derecho,
toda vez que en ninguno de los dos casos se corrobora el requisito de conflictividad
(lesividad) que la tipicidad conglobante requiere.
el fundamento de este supuesto también radica en que si el particular o el funcionario
actúan ejercitando una facultad o cumpliendo un deber que tienen su fuente en la ley,
justamente, están obrando en cumplimiento de la ley, por lo que sus conductas no pueden
ser reputadas como ilícitas (contrarias al ordenamiento jurídico, entendido como un todo).
Su alcance está tan vinculado al del cumplimiento de un deber, tratado supra, que autores
como Soler y Jiménez de Asúa abordan en forma conjunta, bajo la denominación de
"cumplimiento de la ley" o "ejecución de la ley"; lo determinante para su procedencia no
está en la investidura de autoridad o cargo atribuidos por el derecho, sino en el ejercicio
de los deberes y facultades que de ella emanan. Para Bacigalupo y Creus no es más que
un caso particular de cumplimiento del deber ya que sólo cobra efecto justificante en la
medida que imponga un deber específico a! que lo desempeña, y para el último autor, el
ejercicio del cargo es, a su vez, una especie de ejercicio de autoridad.
Contrariamente, Núñez hace una triple distinción en función del contenido: 1) el
ejercicio de un cargo contempla las facultades y obligaciones inherentes a un cargo
público, 2) el cumplimiento de un deber incluye, de modo exclusivo, las obligaciones
impuestas al individuo en atención a circunstancias particulares, y 3) el ejercicio de
autoridad trata del ejercicio de facultades atribuidas por ley al individuo, pero no como
derechos subjetivos, sino como "poder de imperio o supremacía que tiene una persona
sobre otra, el cual no proviene del ejercicio de un cargo público, sino de otras
situaciones jurídicas" (p. ej., las facultades correctivas paternas)

Algunos supuestos: Núñez y Soler incluyen aquí/os casos en los que los particulares
obran pro magistratu, es decir, cuando la ley, sin conferirles el respectivo cargo público,
les concede autoridad para realizar actos inherentes al ejercicio de un cargo público; p.
ej., cuando la ley procesal penal faculta a los particulares a efectuar la detención de
personas (art. 287, CPPN) 90.1.
En este caso, como en el ejercicio del derecho, la facultad o el deber deben ser legítimos,
es decir, sin que medie abuso o exceso. En relación con los funcionarios policiales, el
Superior Tribunal de Justicia de la Pcia. de Córdoba sostuvo que -en tal sentido-deben
ponderarse las normas aplicables, las instrucciones de la superioridad (en alusión a las
recibidas durante el cursado de la carrera), la naturaleza del instrumento utilizado y de la
acción que el agente procuraba evitar o detener; agregando que el empleo de la fuerza
pública no es discrecional ;Ill:i.

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En sentido similar, la Cámara Nacional de Casación Penal puntualizó que los agentes del
orden pueden usar la fuerza pública y accionar sus armas reglamentarias, pero sólo en
defensa propia o de terceros y ante el peligro inminente de muerte o lesiones graves 90fi.
Con criterio semejante, la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal entendió
que había mediado excesl) en un caso en que el funcionario policial, encontrándose en el
interior de un supermercado y, tras dar la voz de alto, intercambió disparos con los
asaltantes y causó la muerte de un tercero presente en el local 907.
Los empleados y funcionarios públicos tienen la obligación de denunciar los delitos
perseguibles de oficio que conozcan en el ejercicio de sus funciones (art. 177, inc. l°,
CPPN). Al respecto, la Cámara Nacional de Casación Penal dijo que, si bien tal deber
actúa en protección de quien en su ejercicio formula denuncia ante los organismos
competentes -Ministerio Público Fiscal y organismos jurisdiccionales, según el caso-, no
se extiende a la publicación (periodística) de las expresiones difamatorias 908.
En ocasiones, el ejercicio de los deberes inherentes a un cargo público puede colisionar
con derechos como la libertad de prensa. P. ej., se dijo que la levedad de las lesiones
sufridas por el reportero hacía presumir que obedecieron al accionar desplegado por el
preventor para lograr su detención -fuerza mínima indispensable en la utilización de las
esposas-y no a un exceso de violencia; el periodista había resistido el cumplimiento de
la orden de no traspasar el vallado colocado ante el incendio de una fábrica.

 ESTADO DE NECESIDAD

Concepto

Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP “El que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño”

Cuando un bien jurídico este en peligro de ser dañado por una acción típica, el orden
jurídico justifica que para evitar ese daño se lesione otro bien jurídico considerado menos
valioso.
De esta forma se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurídico ajeno
(que pertenece a alguien que no hizo nada contrario a la ley) para evitar otro mayor (sea
sobre un bien jurídico propio o ajeno)

Ejemplos:

- el capitán de un barco lleva un cargamento de terceros y ante el peligro de

que el barco se hunda y muera la tripulación, decide echar el cargamento al
mar.
- El dueño de una casa incendiada, para conseguir agua, o salvar su vida, derriba
las puertas de una casa vecina.

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 - El medico obstetra, cuando la mujer da a luz, ve que solo puede vivir uno de
los 2, el hijo o la madre y elige por la de esta última.

El estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3) puede provenir de una conducta
humana o de una fuerza de la naturaleza, al igual que el estado de necesidad exculpante
(art. 34, inc. 2 última parte). La coacción constituye un estado de necesidad justificante
cuando el mal que se evita es mayor que el que se causa: se amenaza de muerte a un
sujeto para que cometa un delito contra la propiedad, por ejemplo. Ningún inconveniente
vemos en ello, porque se puede penar perfectamente al coaccionante, ya que por "hecho"
en el art. 45 debe entenderse la cumplimentación de un tipo objetivo. Igualmente no podrá
ampararse el coaccionante en el estado de necesidad si ayuda al coaccionado, porque él
es el que provoca la situación de necesidad. En cuanto al tercero que ayude al
coaccionado, estará justificada su conducta si tiene por fin el evitar el mal mayor (la mujer
que ayuda al marido a cometer el delito contra la propiedad para evitar que el
coaccionante mate al marido), en tanto que no actuará justificadamente quien no persiga
tal propósito (el cómplice del coaccionante). Esto no es más que una aplicación del injusto
personal, que queda claro a la luz del inc. 7 del art. 3.

Requisitos

a| Situación de peligro (peligro actual y grave)

b| El bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien dañado.
c| Necesidad
d| El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada
e| El sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza.
f| Debe existir un elemento subjetivo.

 Debe existir verdadera situación de peligro (grave e inminente)

 Inminente (o actual): esto significa que el mal o peligro pueda producirse

prontamente y con seguridad, no bastando, para que haya estado de necesidad, la
existencia de un peligro remoto, futuro o incierto, pues en estos casos, el individuo
podría haber tomado precauciones para evitarlo; si no las tomó, fue negligente y
no podrá justificar el hecho.
 Grave e inevitable: esto significa que el peligro debe ser imposible de evitar por
otro medio que no sea el de causar un daño a otro bien jurídico.

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 Si el peligro no fuera grave y hubiese podido evitarse sin dañar un bien jurídico,
no se podrá justificar el hecho de que se haya elegido el medio mas dañoso para
evitarlo.

 Bien jurídico amenazado debe ser de mayor valor que el bien jurídico dañado

Toda clase de bienes “cuya lesión constituya una pérdida jurídica” pueden protegerse
con el Estado de necesidad

Hay estado de necesidad, no solo cuando se evita un mal sobre bienes propios, sino
también cuando se evita un mal a bienes de terceros Ejemplo: rompió una ventana, para
salvar la vida de una persona amenazada por el fuego.

Puede ocurrir que una misma persona sea propietario del bien amenazado y a la vez, del
sacrificado. Ejemplo: si para evitar que un conductor que pierde el control de su auto, se
caiga al precipicio, el coconductor desvía el volante haciendo chocar el auto contra una
columna: al conductor se le daña un bien de su propiedad (auto) para salvarle otro de
mayor valor (su vida).

 Necesidad

La lesión del bien jurídico de menor valor debe ser necesaria, indispensablemente, para
salvar al de mayor valor (esto significa que no pueda ser salvado por otros medios), lo
cual no implica que haya sido efectivo.

 El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada

El sujeto no tuvo que haber participado o provocado la situación de peligro, porque si lo

hizo, no podrá alegar la justificante.

Algunos autores diferencian si la provocación fue con dolo o con culpa:

 Si fue con dolo (provoco el estado de necesidad a propósito, para justificar el daño a
un bien ajeno) no se puede justificar el hecho.

Ejemplo: si una persona hunde deliberadamente un bote, para apropiarse del único
salvavidas y causar la muerte de su acompañante.

 Si fue con culpa (por negligencia o imprudencia del sujeto) se puede justificar alegando
estado de necesidad.

Ejemplo: si una persona entra en un granero, y por negligencia arroja la colilla de un

cigarrillo; se produce un incendio, y entonces, para salvar a alguien que esta en peligro,
rompe una ventana.

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 El sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza.

La persona que esta obligada por la ley a soportar situaciones de peligro, no puede
ampararse en el Estado de Necesidad para evitarlo.

La obligación de soportar determinados riesgos para garantizar la conservación de ciertos

bienes jurídicos a su cargo, puede provenir de:

 Ley, decretos, ordenanzas, reglamentos.

 Del empleo o profesión del sujeto.

Sera excluida la justificación, mientras que el deber se refiera a garantizar el bien jurídico
Ejemplo: un bombero arriesga su vida, para salvar a quien esta en peligro, pero no para
salvar los muebles del incendio.
Bomberos, capitanes de barco, médicos, bañeros, guías de montañas, no pueden salvar
sus bienes a costa de los bienes ajenos.
Algunos casos:
 El médico que, para no arriesgar su vida, alega estado de necesidad y no tiende a
un enfermo infecto-contagioso.
 El capitán de un barco que naufraga, que alegando estado de necesidad, se salva
el antes que a los demás. No hay justificante, pues el capitán tiene la obligación
de ser el ultimo en dejar el barco.
 El bañero que, alegando estado de necesidad, le quita el salvavidas al que se esta
ahogando, pues también el se sintió en peligro de ahogarse.

 Debe existir un elemento subjetivo.

La motivación que debe acompañar la conducta del sujeto, debe ser la de evitar ese mal
mayor; en caso contrario, no se puede admitir que haya estado de necesidad como
justificante.

Ejemplo: una persona, malignamente, arroja una piedra contra una ventana y la rompe
(delito de daño, art. 183 CP); aunque haya salvado a la dueña de casa, que tenia un
brasero prendido y se estaba asfixiando, igual será responsable del delito de daño, ya que
no actuó de esa forma para salvar la vida de la mujer, sino por maligno.

Requisitos del estado de necesidad justificante

1| Elemento subjetivo. El estado de necesidad requiere un elemento subjetivo que radica

en la finalidad de evitar un mal mayor. Al igual que en la legítima defensa, la

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 circunstancia de que su conducta vaya acompañada de otros designios es irrelevante,
si tiene el fin de salvar el mayor interés.

2| Mal. Por mal se debe entender la lesión de un bien jurídico, pudiendo actuar para
salvar cualquier clase de ellos, siempre que se produzca la lesión menor, que es la
única limitación legal . La situación de necesidad puede provenir de propias
necesidades fisiológicas, como es el hambre o la sed o la necesidad de movimiento o
de reposo o de evacuación. A este respecto cabe consignar que cuando estas
necesidades fisiológicas, particularmente las más urgentes, llegan a un extremo
físicamente intolerable, no se tratará de un estado de necesidad si su cumplimiento
no puede ser controlado por la voluntad del sujeto, sino de una ausencia de conducta.
El bien jurídico lesionado, necesariamente debe ser ajeno, pero el salvado puede ser
propio o ajeno. El hambre o la miseria pueden crear una situación de necesidad, pero
no necesariamente lo son. El código se refiere a la misma como atenuante, o sea
cuando no ha llegado a ser una situación de necesidad, en el art. 41. Si se dan las
condiciones del art. 34, inc. 3, será una justificante necesaria.

3| Inminencia. Cabe aquí repetir lo que hemos dicho respecto a la inminencia en la

legítima defensa: si el ser humano comprende el mal como inminente,
incuestionablemente será inminente cuando esta comprensión es correcta, o sea,
cuando cualquiera en su lugar así lo comprendería, independientemente de cualquier
criterio cronológico. Es inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto que,
además, así lo comprende.

4| Inevitabilidad. La inevitabilidad del mal por otro medio no lesivo o menos lesivo, se
deriva del requisito de que sea una situación de necesidad, aunque no lo requiera la
ley expresamente . Por supuesto que el mal no será necesario cuando no sea el medio
adecuado para evitar el otro, esto es, cuando igualmente el otro se producirá.
A este respecto cabe advertir que no se requiere que se haya evitado efectivamente
el mal mayor, pero es requisito que el mal causado sea normalmente un medio
adecuado de evitarlo. Ello deberá valorarse en cada caso concreto.

5| El mal menor. La justificación cesa cuando se causa un mal que no es menor que el
evitado. Para la determinación del mal menor debe seguirse un criterio que no puede
atender sólo a la jerarquía de bienes jurídicos y del que debe excluirse la valoración
subjetiva del peligro amenazado, aunque no la consideración objetiva de las
circunstancias personales.
El art. 41, inc. lo reconoce expresamente que hay "grados" de males, cuando se
refiere a la "extensión del daño y del peligro causados". Esta disposición no puede
referirse a las diferencias típicas, pues no tendría sentido, sino a la distinta intensidad
de afectación que una misma conducta típica puede tener. De allí que no sea

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 razonable aceptar e nuestra dogmática el criterio de balancea- miento de bienes en
sentido Resulta cierto que la Icy no puede establecer una escala absoluta al respecto
'", pero no creemos que la complejidad sea de entidad tal que impida enunciar algunos
criterios generales, dejan- do en una total nebulosa la delimitación. Creemos que
como criterios generales deben entenderse los siguientes: a) Jerarquía dcl bien
jurídico; b) Intensidad de afectación lesión o peligro; c) Grado de proximidad del peligro
del mal que se evita o quiere avitar d) Intensidad de afectación en consideración a las
circunstancias personales de los respectivos titulares.

6| La no participación del autor en la producción de la situación de necesidad. Que el

sujeto sea "extraño" a la situación de peligro lo exige expresamente la ley. Este
requisito no puede ser entendido como que materialmente no haya causado la
situación, porque equivaldría a consagrar la responsabilidad objetiva

7| Supuesto en que el agente está obligado a soportar el riesgo. Tal situación se

presenta cuando el actor se halla en posición de garante respecto del bien jurídico
que afecta. En tal caso no puede hablarse de un estado de necesidad justificante,
aunque, en situaciones muy extremas, quizá pueda resolverse el caso como
inculpabilidad. Nuestra jurisprudencia ha entendido -con justo criterio- que quien se
encuentra obligado a sufrir el daño no cs "extraño" al mal amenazado. Por nuestra
parte creemos que no cualquier "obligación" jurídica puede dar lugar a la exclusión
de la justificante, sino sólo aquella que hace al sujeto "no extraño" respecto del mal
que le amenaza, y ésta sólo puede ser una particular obligación jurídica que debe
emerger de su posición garantizadora del bien jurídico que lesiona

Bienes comprendidos

La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito
de su valor relativo y debe ser bien jurídico. Lo único que hay que hacer es comparar
bienes.

Como causa justificante y como exculpante

La necesidad juega un papel central en la legítima defensa, en el estado de necesidad

justificante y en la exclusión de la culpabilidad. El concepto no varia: se entiende que
media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar
la lesión. Los efectos son diferentes:
a| En la legítima defensa: la necesidad justifica, salvo que la lesión que se causa sea
aberrante en relación a la que se evita.
b| En el estado de necesidad: se justifica solo la lesión menor que la que se evita.

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 c| En el estado de necesidad exculpante: la conducta sigue siendo antijurídica (la
necesidad no justifica), el mal que se causa es igual o mayor que el que se evita
y solo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva.
El inc. 3 del art.34 limita el estado de necesidad justificante al caso en que se causa el
mal menor para evitar el mayor, distinguiendo nítidamente esta justificación de la legítima
defensa y también del estado de necesidad exculpante. El homicidio nunca puede
justificarse por estado de necesidad, desde que no cabe jerarquizar vidas humanas.

En la ley argentina el inc. 3 del art.34 establece claramente el estado de necesidad

justificante. Las dificultades yacen en el estado de necesidad exculpante, ejemplificando
con la consabida tabula unius capax o tabla de Carneades (un náufrago le quita a otro la
tabla que solo alcanza para mantener a flote a uno), pues algunos autores consideraron
que la acción coacta de la segunda parte del inc. 2 del mismo art. 34 solo contempla
supuestos provenientes de una fuerza humana. En realidad, el inc. 2 abarca también
supuestos no provenientes de acciones humanas y, por ende, debe resolverse como
inculpabilidad.

Tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante pueden provenir de una

conducta humana o de una fuerza de la naturaleza. La coacción (ultima parte del inc.2
del art. 34 CP) puede ser estado de necesidad justificante o exculpante. Si se amenaza
de muerte a un sujeto para que cometa un delito contra la propiedad, aquella será
justificante de la conducta del amenazado que afecto dicho bien jurídico. En lugar, cuando
se amenaza de muerte para obligar a matar, el coaccionado solo actúa inculpablemente
respecto del homicidio por el perpetrado.

La posibilidad de que la coacción configure un estado de necesidad justificante es una

consecuencia de la tesis del injusto personal.

Esta aberración es rechazada por gran parte de la doctrina, en ocasiones se

introducen distinciones en favor del estado: se exceptúa el caso de toma de rehenes
para la fuga de delincuentes. Se argumenta que tratándose de delitos graves, la muerte
de los rehenes es un mal equivalente a la liberación del delincuente. Con ello se
equipara un riego no creado y que no se sabe si se producirá, con el peligro de muerte
inminente y cierta del rehén inocente.

Zaffaroni

 LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA

Concepto

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La legítima defensa propia art. 34, inc. 6 “el que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para pedirla o repelerla
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”

Reacción racional y necesaria, contra una agresión inminente, injusta y no

suficientemente provocada.
Todo individuo tiene derecho a reaccionar, a defenderse de una agresión injusta y no
provocada por el (ya sea agresión sobre el o sus derechos) y aunque causare daños al
agresor, se considera que no comete delito ya que la ley dice que quien actúa en legítima
defensa, está justificado.
De esta forma no se le aplicara pena, al estar amparado por la causa de justificación
llamada “legítima defensa”, la cual borra la antijuridicidad del hecho.

Ejemplo:
Hay legítima defensa, si una persona desmaya y fractura un brazo al demente homicida
que intentaba matarla.

Requisitos

Para que esta causa de justificación excluya la pena deben cumplirse los requisitos
enumerados en el art. 34 inc. 6:

1| Agresión ilegitima y actual.

2| Necesidad racional del medio empleado.
3| Falta de provocación suficiente.

 Agresión ilegitima y actual

 La agresión debe provenir de: un hecho del hombre, nunca de animales, cosas
inanimadas o hechos de la naturaleza (terremotos, incendios). Sin embargo, hay
agresión cuando un hombre se sirve de un animal o de una cosa, para agredir a otro.
Ejemplo: un individuo usa a un perro contra su enemigo.

 Debe poner en peligro un bien jurídico

 La agresión debe ser ilegitima: significa que debe ser no justificada, realizada ‘sin
derecho’, y siempre que el agredido no tenga la obligación de soportar la acción.
Ejemplo: si un agente de policía, cumpliendo con su deber me detiene, y yo me resisto,
no puedo alegar legitima defensa.

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 Debe ser actual: el ataque o la agresión deben ser presentes, inminentes. Puede
repelerse una agresión ya iniciada (o impedir su inicio inminente) pero nunca una ya
pasada o futura. De modo que entre el ataque y la defensa, debe haber
contemporaneidad.

LA AGRESIÓN ILEGITIMA

La agresión ilegitima demanda tres requisitos:

a) Debe ser conducta humana
b) Agresiva
c) Antijurídica

 Conforme a la primera de ellas, no hay agresión ilegítima cuando no hay conducta (no
se admite legitima defesa contra lo que no sea una acción humana).
No es admisible la legítima defensa contra animales, sino solo el estado de necesidad.
Cuando sean usados como instrumentos por un ser humano la defensa no será contra
los animales, sino contra el que se vale de ellos y siembre que pertenezcan a quien los
emplea o los facilita para la agresión.

Tampoco puede haber legítima defensa –sino solo estado de necesidad- contra la
amenaza proveniente de un involuntable, de quien se halla bajo el efecto de una fuerza
física irresistible o de acto meramente reflejo o automático. Puede haber legitima defensa
contra conductas de niños y de inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad
como limitativo de la necesidad, el ámbito del permiso se estrecha en estos casos.

 La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la

voluntad hacia la producción de una lesión: agredir es acometer a alguno para matarlo,
herirlo o hacerle cualquier daño. No requiere ser típica y, por ende, no cabe hablar de
dolo cuando no hay tipicidad, por lo cual es correcto requerir meramente una voluntad
lesiva y excluir del ámbito de la agresión las conductas que solo son imprudentes. En
una interpretación de estricta legalidad del texto argentino, si el sujeto no se ha percatado
del peligro que causa con su acción imprudente, no mediará agresión (por falta de voluntad
lesiva); por el contrario, si lo sabe, se le ha advertid o se ha percatado y, no obstante,
continúa con su conducta, esta deviene agresiva, porque esta voluntariamente dirigida a
afectar otros bienes jurídicos defendibles, como es la tranquilidad o la libertad de la
persona agredida.
Quien conduce peligrosamente violando normas de transito, pero es advertido por su
acompañante y persiste en su forma de conducción haciendo caso omiso al pedido de
detenerse, agrede la libertad y seguridad del acompañante en forma intencional y, por
consiguiente, estará justificada por legitima defensa la conducta de este si amenaza con
un arma al conductor para que detenga el vehículo para apearse.

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 La conducta agresiva debe ser, además, ilegitima, lo que es sinónimo de antijurídica,
es decir toda conducta que afecta bienes jurídicos (lesiva) sin derecho. Por ello se
sostiene que no puede defenderse legítimamente quien es victima de una tentativa
inidónea, dado que esa acción no afecta bienes jurídicos. Si bien esto último es verdad,
de ello no se deduce que no se admita la legítima defensa contra esas acciones. Muchas
veces cabe la legitima defensa contra lo que el derecho penal llama tentativa inidónea e
incluso contra el llamado delito putativo o imaginario.
Debido a que la acción agresiva debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legitima
defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o que tenga lugar
dentro del ámbito de la juridicidad. No cabe la legitima defensa contra el que actúa en
legítima defensa ni contra el que actua en estado de necesidad justificante, ni frente a
quien ejerce un derecho o cumple un deber.
(ZAFFARONI)

 Necesidad racional del medio empleado

El medio empelado para impedir o repeler la agresión debe ser necesario y racional (debe
haber existido una necesidad razonable, para utilizar determinado medio de defensa)
Hay necesidad racional del medio empleado, cuando dicho medio esta en proporción a la
gravedad del ataque, siendo adecuado para repeler o impedir el ataque.
Un medio puede ser eficaz pero desproporcionado, Ejemplos:
- Persona de 20 años, muy fuerte, que se defiende a tiros de un ladrón de 80 años
desarmado.
- Persona que mata a quien le esta robando fruta de una planta, o que le esta
mojando en carnaval.
Para que haya necesidad racional del medio empleado, será necesario que la defensa o
reacción se dirija contra el agresor.

La racionalidad es una característica del derecho de toda republica (art.1 de la CN) y en

la legitima defensa solo se trata de averiguar como se manifiesta. El requisito de
racionalidad significa que se excluyen de la legitima defensa los casos de lesiones
inusitada o aberrantemente desproporcionada.
La diferencia con el estado de necesidad es notoria. En el estado de necesidad el orden
jurídico acepta la producción del mal menor y por ello el limite de la justificacion esta
dado por la determinación de este. En la legitima defensa no existen limites que provienen
de la ponderación de males propios del estado de necesidad, sino los que le impone la
racionalidad como ausencia de disparidad escandalosa

La necesidad racional esta referida a la acción defensiva

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Cuando la ley dice necesidad racional del medio empleado, no se esta refiriendo al
instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley no exige
equiparación ni proporcionalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporción
aberrante entre las conductas lesivas y defensivas. No será irracional la defensa del que
siendo atacado a puñaladas se defiende con un arma de fuego, porque no existe una
aberrante desproporción lesiva entre ambas conductas, aunque objetivamente sea mas
dañoso un revolver que un cuchillo. Tampoco lo será la de quien emplea un arma blanca
o de fuego frente a quien le agrede a golpes de puño, si la superioridad física del agresor
le impide detenerle con igual medio.

Zaffaroni

 Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende

Para que un individuo pueda alegar legítima defensa, el no debe haber provocado, con su
conducta anterior, la agresión de la cual se defiende.
Pero el solo hecho de ser ‘provocador’ no basta para excluir la legitima defensa, sino
que esa provocación debe ser “suficiente” ; es decir, de una gravedad tal , que sea
previsible que desencadene en un ataque del agresor (es decir, que la provocación sea el
motivo de la agresión).
Ejemplos de provocación suficiente:
- Persona que le pego un cachetazo a la victima, originando la agresión de esta.
- Persona que portando un cuchillo, fue a buscar a su adversario con manifiesta
intensión de pelear.
- Persona que injuria gravemente a otra.

LA PROVOCACIÓN SUFICIENTE

El apartado c del inc. 6º del art. 34 CP contiene el requisito negativo de falta de

provocación suficiente por parte del que se defiende. Un sector de la doctrina entiende
que la provocación suficiente equivale a la agresión ilegitima. Como que no puede haber
legítima defensa contra la legitima defensa. Cabe rechazar este criterio.

Carácter provocador

La conducta debe ser provocadora, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurídica. Si el agresor hubiese ignorado la
previa provocación del agredido, este permanecerá en el ámbito de la legitima defensa,
pues no habrá provocado (determinado) la agresión ilegitima.

Suficiencia

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No basta el carácter provocador de la acción para excluir la justificación, sino que es
menester que esta sea suficiente. Su suficiencia dependerá de dos caracteres, uno
positivo y otro negativo.
a) El primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de
la agresión en forma determinante.
b) Por otra parte, en el calculo de previsibilidad anterior no deben computarse las
características personales del agresor negativas para la coexistencia, como
matonismo, agresividad, habito pendencieros, irascibilidad.

En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del que se

defiende, que da motivo a la agresión y que se devalara jurídicamente como suficiente
cuando la hace previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuanta las
características personales del agresor contrarias a los principios elementales de
coexistencia, salvo que la agresión que se funde en esas características sea
desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.

Bienes comprendidos

Todos los bienes jurídicos son legítimamente defendibles

En la actualidad es casi unánime la opinión de que todo bien jurídico es legítimamente

defendible, aunque su lesión no sea relevada por el derecho penal. Desde el punto de
vista de un derecho penal liberal y reductor, no se concibe que haya ningún bien jurídico
radicalmente excluido de toda forma de defensa legítima, pues en tal caso no sería un
bien jurídico. Esto esta claro en la ley vigente, al expresar esta que la defensa puede ser
propia, de sus derechos, en la persona o de los derechos de otro (art.34, inc.6 y 7)

Legítima defensa de la propiedad a costa de la vida

Respecto de la admisibilidad de la legitima defensa de la propiedad a costa de la vida del

agresor, en nuestro derecho vigente se expresa la prohibición de privación arbitraria de
la vida (art.4 parrafo 1 in fine de la Convención Americana). Esta disposición importa la
exclusión de los casos de manifiesta irracionalidad, la que no depende de una
consideración abstracta de los bienes jurídicos, sino de la magnitud concreta de las
lesiones, que no pueden separarse de modo escandaloso. Pareciera que nunca es racional
la muerte del agresor para defender solo la propiedad, pero cobraría racionalidad en la
medida en que la lesión a la propiedad compromete o va acompañada de otros bienes
jurídicos (integridad física, cuando a la victima del robo se la amenaza con un arma;

16
subsistencia de la persona o salud, cuando de lo que se hurta o roba depende de la
alimentación o medicación y tratamiento; libertad, cuando se trata de un secuestro
extorsivo)

Últimas tendencias legislativas y dogmáticas (x)

 LEGITIMAS DEFENSAS PRIVILEGIADAS

Concepto

Se encuentran vinculados en el segundo y tercer párrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume
legítima defensa “iuris tantum”, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia
procesal no se diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general.

Supuestos

 Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias (se refiere a los
requisitos; en esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa,
o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor”.
 Tercer párrafo: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de
su hogar, siempre que haya resistencia”. La exigencia de resistencia del supuesto
intruso, obedece a que su presencia puede no significar agresión.

El objetivo de la disposición es crear una presunción según la -cual, existiendo

nocturnidad y escalamiento, “se entenderá” que concurren las circunstancias de la
legitima defensa, es decir, agresión y defensa.

Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio. Solo bastara
con que seda uno de ellos y no habrá legítima defensa privilegiada.

Como es un privilegio, con ella se justifica “un ataque dañoso al agresor e incluso la
muerte del mismo, ya que cuando media nocturnidad, es lo se que presume peligro para
las personas.

Entonces son dos casos:

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 1| Actúa en legítima defensa (sin importar el daño que le cause a su agresor), aquel
que agrede a quien durante la noche escala o fractura los cercados, paredes o
entradas de su casa o departamento habitado, o de sus dependencias.
2| Actúa en legítima defensa el que agrede a un extraño dentro de su hogar, siempre
que haya resistencia.

En ambos casos como se trata de una presunción, quien se defiende no debe probar los
requisitos exigidos para la legitima defensa, solo la nocturnidad y el escalamiento (o la
fractura) o la resistencia del extraño.

Se trata de disposicones que se remontan al Digesto y a las partidas. La doctrina

dominante entiende con razón que se trata de dos supuestos de presunción juris
tantum en beneficio del agredido.

CODIGO COMENTADO PAG 407 LEER IMPRESO

 LEGITIMA DEFENSA DE TERCERO

Concepto

Art. 34, inc.7 “el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el
tercero defensor”

Requisitos

1| Agresión ilegitima
2| Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y
3| Si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor
no haya participado en ella.

Tiene los mismos requisitos que la defensa propia, diferenciándose solo en que si el
defendido ha provocado la agresión, el tercero que le defiende no debe haber participado

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en la misma, aunque la conozca. Es la más acabada prueba del carácter personal del
injusto en nuestro derecho penal.

La regulación legal expresa de la defensa de terceros es el argumento más contundente

para postular la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino: el provocador
que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la provocación le defiende actúa
conforme a derecho. Es correcta la doctrina nacional en cuanto entiende que el mero
conocimiento de la provocación no importa participación en ella, sino que esta requiere
participación en el hecho provocativo.
Es claro que no todo el que con su conducta causa el resultado actúa antijurídicamente,
pues con los mismos medios racionalmente necesarios y en la misma situación de
defensa, la conducta defensiva de quien ha provocado será antijurídica, en tanto que
llevada a cabo por quien no ha participado en ella- aunque tuviere plena consciencia de
la provocación- será conforme a derecho.

ZAFFARONI
LEER CÓDIGO PENAL COMENTADO

 DEFENSAS MECÁNICAS PREDISPUESTAS Y “OFFENDICULAS”

(CASOS DUDOSOS)

Concepto

Para las conductas que disponen medios mecánicos, que van desde los llamados
offendiculas (los vidrios puestos sobre los muros divisorios) hasta una maquina infernal
que dispara un fusil  a quemarropa cuando alguien abre la puerta del gallinero o la
electrificación  del cerco para evitar que hurten flores. Aplicando el mismo principio,
será necesario el medio menos lesivo de que se dispone. Así los offendiculas serán
necesarios para la defensa puesto que no se dispone de otro medio menos lesivo; no lo
será la máquina infernal ni la electrificación del cerco, porque la defensa de la propiedad
de gallinas y de las flores puede llevarse a cabo por medios menos lesivos.

Para ser legítima, la defensa requiere ante todo ser necesaria, y no lo es cuando el sujeto
dispone de otra conducta, menos lesiva o inocua, y le es exigible la realización de la misma
en lugar de la conducta típica en cuestión. No actuará justificadamente quien pudiendo
repeler una agresión a puñetazos responde con una ametralladora, o quien para
defenderse de los puñetazos inciertos de un borracho le propina un golpe que le fractura
varios huesos. En estos casos queda excluida la legitimidad de la defensa, porque la
conducta realizada no era la necesaria para neutralizar la agresión: los golpes se pueden
responder de la misma manera y al borracho basta con darle un empellón.

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2. Estas observaciones son válidas tanto para la utilización de los medios defensivos
consistentes en conductas como para las conductas de disponer medios mecánicos, que
han preocupado a la doctrina. Medios mecánicos son dispositivos físicos de defensa y su
gama va desde los llamados offendicula (los vidrios puestos sobre los muros divisorios)
hasta la bomba colocada para que estalle cuando alguien pretenda abrir una caja de
caudales, o una máquina infernal que dispara un fusil a quemarropa cuando alguien abre
la puerta de un gallinero ih, o la electrificación del cerco para evitar que le hurten flores.
La cuestión referida a los medios mecánicos debe resolverse apelando al mismo principio
general que rige toda la cuestión: el medio menos lesivo de que se dispone es el necesario,
no siéndolo los otros37. Así los offendicula serán necesarios para la defensa puesto que
no se dispone de otro medio menos lesivo. La bomba en la caja de seguridad no estará
justificada, pues bien puede colocarse una alarma. La defensa de las gallinas y las flores
también puede hacerse por medios menos lesivos, por lo que no hay tampoco legítima
defensa.
3. La necesidad de la defensa debe valorarse siempre ex ante y no expost, es decir desde
el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende -18. Quien dispara sobre
el que apunta se defiende legítimamente, aunque después se compruebe que el agresor
le apuntaba con un arma descargada. Pero si ex ante fuese posible reconocer la
innecesariedad de la defensa y ésta no se hubiese reconocido en razón de un verdadero
yerro provocado por la perturbación del ánimo causada por la agresión, se tratará de un
problema de culpabilidad. Si el miedo le hubiese generado un verdadero trastorno mental
transitorio se tratará de una causal de inculpabilidad (inimputabilidad

 EXCESO EN LAS JUSTIFICANTES

Concepto

El Art. 35 del Código Penal dice: “El que hubiere excedido los limites impuestos por la
ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia”.
El art.35 establece una disminución de pena para el que hubiere excedido los limites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. La pena aplicable para este
supuesto es la fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Esta disposición ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares.

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 a| Para unos son conductas culposas.
b| Para otros entienden que se trata de conductas dolosas
c| Para Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de
antijuricidad, es decir, un injusto menor.
d| Hay quienes opinan que las acciones allí previstas registran una atenuación que
se funda en un error de hecho vencible que las hace culposas.
e| Para otro sector, registran un menor grado de culpabilidad por miedo o emoción
f| Algunos combinan posibilidades, sosteniendo que la atenuación responde a un
menor contenido injusto tanto como a una simultanea reducción de la culpabilidad
por error vencible o por imputabilidad disminuida (turbación)
g| Suele distinguirse el exceso extensivo (cuando la conducta continua una vez
cesada la situación objetiva de justificacion) e intensivo (cuando la conducta
lesiona mas de lo racionalmente necesario).
Dentro de esta variante hay quienes 1) afirman que el art.35 comprende ambas
hipótesis 2) otros que afirman que solo abarca el exceso extensivo 3) otros para
quienes solo abarca el intensivo
h| Por ultimo, existen opiniones dispares respecto de los supuestos del art.34 al que
se refiere el art.35

Ante tal disparidad de interpretaciones, cabe partir del entendimiento más respetuoso de
la propia letra de la ley. Por ende , sin agregar requisitos que la ley no menciona, parece
que lo más correcto es entender que se trata de la previsión de una hipótesis de menor
contenido de injusto, toda vez que es menos antijurídica la acción que comienza siendo
justificada. Es la única interpretación que evita atribuir la atenuación a un error vencible
o a otra causa que disminuya la culpabilidad, lo que no exige en ningún momento la ley.

Existe una mayor carga de antijuridicidad en la conducta que se inicia y agota como
antijurídica que en otra que tiene comienzo al amparo de una causa de justificacion y
solo se agota antijurídicamente.

El requisito de que se inicie justificadamente se desprende de que nadie puede exceder

el límite de un ámbito en el que nunca ha estado:
A| esto no significa excluir totalmente del art. 35 el llamado exceso intensivo, sino solo
cuando este se opera ab initio: no habrá exceso en la legitima defensa cuando alguien
agrede a puñetazos y es repelido con un cañonazo

B| habrá menor contenido de injusto cuando la conducta que comienza siendo justificada
se continua fuera del permiso, como cuando la conducta que comenzó siendo defensiva,
se sigue realizando una vez cesada la agresión o su amenaza (exceso extensivo); Ejemplo:
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habrá exceso cuando quien repele la agresión a puñetazos, continua propinándolos una
vez que el otro haya cesado de hacerlo

C| tampoco lo habrá cuando el agresor sigue agrediendo, pero con un medio menos lesivo,
y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleara antes (exceso
intensivo);Ejemplo: el que agredió con disparos de arma lo sigue haciendo con los puños,
y el que se defendió con otra arma de fuego sigue disparando.

Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que
simplemente aplica “la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.

Nuestro Código Penal no elige el llamado sistema de justificación incompleta. La misma

se cumple cuando falta algún requisito de la justificación, en tanto que hay exceso de la
justificación cuando pasan los límites de la misma. Para “exceder los limites” de algún
ámbito es necesario haber estado antes dentro de ese ámbito. Quien en ningún momento
estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites.

Si no se requiere error, ni la emoción violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad

disminuida, ¿por qué disminuye la ley la pena? La única explicación que tiene nuestra ley
emerge de ella misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35 del Código Penal
fue en algún momento conforme a derecho.

Leer Codigo Penal Comentado

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