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Civil VIII Sucesorio Maria Dora Martinic PDF
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Definición de derecho sucesorio: Conjunto de normas que regulan la suerte del patrimonio de una
persona después de su fallecimiento. El Libro Tercero trata de la sucesión por causa de muerte y
de las donaciones entre vivos.
Dos sentidos:
Objetivo: Para señalar el caudal hereditario (masa de bienes que queda al fallecimiento)
Subjetivo: Para designar a los sucesores.
Definición de SCM: Es la transmisión del patrimonio o de una cuota del patrimonio, o de bienes
determinados de una persona que pasan a otra que le sobrevive. Es un MAD derivativo (relación
causa efecto entre antiguo y nuevo titular), a título gratuito y mortis causa.
a. A veces es más que un MAD (cuando hay una SCM a título universal el heredero
adquiere el Derecho real de herencia, y herencia es una universalidad jurídica, un
continente distinto de su contenido, un ente abstracto distinto de los elementos que lo
componen compuesta tanto por activo como por pasivo y, por tanto, se adquieren
derechos pero también se asumen deudas),
b. A veces no opera como MAD (cuando al SCM es a título singular puede constituirse
como legado de especie o cuerpo cierto, caso en que si el causante era dueño siempre
operará como MAD, pero también como legado de género, caso en que el legatario no
adquiere el derecho de dominio, sino un derecho personal o de crédito para exigir a los
herederos o a la personas que el testador ipueso la carga de entregar el legado para que se
realice la tradición).
La sucesión por causa de muerte en cuanto a su extensión, puede ser a título universal o a título
singular:
A título universal: según se suceda en todo el patrimonio del causante o en una cuota de él.
Adquiere el heredero dos derechos: El Derecho real de herencia amparado por la acción de
petición de herencia (sobre la universalidad jurídica del patrimonio del causante) y el derecho
de dominio amparado con la acción reivindicatoria (sobre los bienes individuales que forman
parte de su acervo).
A título singular: en bienes determinados en especie o cuerpo cierto o genéricamente
(legados)
Derecho sucesorio: El derecho sucesorio está íntimamente ligado al Derecho de dominio. Existe
un notable paralelismo entre el derecho sucesorio y el derecho de propiedad, porque la sucesión
por causa de muerte no vendría a ser sino la perpetuación del dominio más allá de la vida de su
titular (como institución de derecho natural). Además, la SCM tiene un fundamento de seguridad
jurídica, en cuanto evita la paralización del comercio jurídico, mediante el paso de las relaciones
transmisibles a los herederos. Ello en razón del principio de “inmortalidad jurídica” (la muerte
jurídicamente es un mero accidente).
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testar, Bello, en razón de nuestra idiosincrasia estableció las asignaciones forzosas, Además, la
libertad de testar ha ido disminuyendo gradualmente a través de la cuarta de mejoras.
La sucesión por causa de muerte en cuanto a su origen puede ser testada o intestada.
Sucesión Testada: se sucede en virtud de un TESTAMENTO. Asignaciones
testamentarias: pueden ser a título universal o a título singular.
Sucesión Intestada abintestato o legítima: cuando se sucede en virtud de la ley. Se
aplica en caso de que el causante no haya otorgado testamento, no lo ha hecho conforme a
derecho o sus disposiciones testamentarias no surten efectos. Se sucede según el orden de
sucesión: descendientes, ascendientes, al cónyuge, colaterales por consanguinidad hasta
el sexto grado inclusive, al adoptado en su caso y al Fisco (artículo 983) Las asignaciones
intestadas, que hace la ley, son a título universal. El legislador no instituye legados. (Art.
954)
Sucesión mixta: Se va a aplicar cuando el causante otorga testamento, pero en él no
dispone de todos sus bienes; en cuyo caso, en aquella parte de los bienes de que el
causante no ha dispuesto, se aplican las reglas de la sucesión intestada.
1. Asignaciones por causa de muerte: las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes.
2. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación. El asignatario puede ser:
a. Heredero (a título universal) Representan o son la continuación de la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos. Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, es decir, a las que se constituyen por testamento, y que no se han
impuesto a determinada persona.(1097). Aquí opera una verdadera
SUBROGACIÓN PERSONAL y el heredero pasa a ocupar la misma situación
jurídica que tenía el causante. Nótese que los derechos y obligaciones
intransmisibles se extinguen con la muerte de su titular. Estos son: El usufructo;
derechos de familia; Derechos reales personalísimos, uso y habitación; derechos
no patrimoniales; el Derecho a pedir alimentos (no así la obligación de darlos), el
germen de derecho que existe en el patrimonio del asignatario condicional (no así
el derecho del acreedor condicional) y los derechos y obligaciones que emanan de
los contratos intuito personae.
b. Legatario (a título singular) No representa la persona del testador, no tiene más
derechos ni más cargas que los que expresamente se le confieren o impongan. Sin
perjuicio, de la responsabilidad subsidiaria a la de los herederos, y de la que pueda
sobrevenirle al legatario en el caso de acción de reforma. (Art. 1104)
3. Causante: La persona de cuya sucesión se trata se llama.
4. Testador: Causante cuya sucesión es testada. Puede instituir herencias o legados.
Los herederos a su vez, se clasifican según hayan sido llamados (en la sucesión testada) con o
sin expresión de cuota.
a. Heredero universal: es aquél que ha sido llamado sin expresión de cuota. Dejo mis
Bienes a Pedro y a Juan.
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b. Heredero de cuota: es el que ha sido llamado con expresión de cuota, por ejemplo, dejo
un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego.
c. Heredero del remanente: Lo habrá cuando el causante no ha dispuesto de todos sus
bienes. Es heredero de remanente a quien la ley o el testamento llama a suceder (no es,
realmente, una categoría aparte).
Apertura de la sucesión
Definición: Es el hecho que autoriza a los sucesores para tomar posesión de los bienes del
causante o es el hecho en virtud del cual los bienes del causante pasan a sus sucesores.
Respecto de la apertura de la sucesión interesa determinar dos situaciones. A saber:
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2. Si la muerte es presunta, y el sujeto ha desaparecido y no se sabe si vive o no y ha sido
objeto de un procedimiento de muerte presunta, la sucesión se abre una vez que se dicta el
Decreto de Posesión Provisoria de los bienes del desaparecido o, si no procede la
declaración del Decreto de Posesión Provisoria, una vez que de dicta el Decreto de
Posesión Definitiva de los bienes del desaparecido. En este caso la sucesión se va a abrir
con posterioridad al día que el juez fija como día presuntivo de la muerte. El día
presuntivo de la muerte es el último día del primer bienio contado de las últimas noticias
que se tuvieron del desaparecido. Como estos decretos son posteriores, hay que retrotraer
los efectos de la apertura al día que se fija como día presuntivo de la muerte. Esto porque
de lo contrario el desaparecido estaría actuado como vivo no obstante estar muerto.
Situaciones a analizar:
1. Situación de los comurientes: Artículo 79: “Si por haber perecido dos o más personas en un
mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina, batalla, o por otra cualquiera, no
pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos
como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras”.De tal manera que si dos personas fallecen en un mismo suceso y no
puede determinarse cuál de ellas falleció primero, se entiende que ambas fallecieron en un mismo
instante, y ninguna de ellas sucede a la otra. Esto se consagra en el artículo 958. Artículo 958:
“Si dos o más personas llamadas a suceder la una a otra se hallan en el caso del artículo 79,
ninguna de ellas sucederá en los bienes de la otra”.
a. Caso de muerte real: Artículo 955: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La
sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales”.
b. Caso de muerte presunta: La sucesión en este caso siempre se abre en el último domicilio que
el desaparecido tuvo en Chile. Por tanto la sucesión en este caso siempre se va regir por la ley
chilena.
El lugar en que la sucesión se abre no sólo determina la ley aplicable, sino que también determina
la competencia de los tribunales llamados las cuestiones contenciosas y no contenciosas a que de
origen la apertura de la sucesión (148 COT).
Relación con el Derecho Internacional Privado: La regla según la cual sucesión se rige por la ley
del domicilio en que se abre es una regla de Derecho Internacional Privado. En otros sistemas la
sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del causante, o por la ley del lugar en que están
ubicados los bienes. Será el Derecho Internacional Privado el llamado a resolver los conflictos de
leyes que se presenten a este respecto. Así, por ejemplo, si un chileno tiene su último domicilio
en Argentina y sus bienes situados en Perú, según la ley chilena la sucesión se deberá regir por la
ley Argentina; pero según la ley Argentina se deberá regir por la ley peruana.
El artículo 955 opera como excepción al artículo 16 el cual establece que “los bienes situados en
Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en
Chile”, ya que si un chileno fallece en Italia sus bienes se regirán por la ley italiana.
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Excepciones al artículo 955: Artículo 15 nº2 del Código Civil; por el artículo 998 del mismo
Código; y por el artículo 27 de la Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
Dan lugar a que no obstante la sucesión sea abierta en el extranjero se aplique la ley chilena.
1. Artículo 15 nº2 Código Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos,
civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero. 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
2. Artículo 998 Código Civil: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia, de porción
conyugal o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se le
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno
que deja bienes en país extranjero”.
Frente a la sucesión intestada de un extranjero, que fallece dentro o fuera del territorio de la
República, tendrán los chilenos a título de herencia y alimentos, los que les correspondería de
acuerdo a las leyes chilenas. Es decir, iguales derechos que en la posesión intestada de un
chileno.
Ámbito de aplicación de esta excepción: A las sucesiones intestadas de un extranjero (por ser
tratado en el párrafo de sucesiones intestadas) y respecto de extranjeros que hayan tenido su
último domicilio en el extranjero (si lo hubiera tenido en Chile se aplicaría el 955)
Esta tercera excepción tiene un objetivo meramente tributario, cuando la sucesión se rija por la
ley extranjera, porque el causante tuvo su último domicilio en el extranjero, debe sin embargo
pedirse la posesión efectiva de los bienes situados en Chile, para los efectos del pago del
impuesto a las herencias, legados y donaciones.
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1. El patrimonio transmisible del causante o masa hereditaria. Todo lo que se produzca con
posterioridad son frutos, tanto para efectos civiles como para efectos tributarios.
2. A los sucesores. Al momento de la apertura de la sucesión los sucesores deben ser
capaces y dignos de suceder al causante. Si por ejemplo los herederos eran incapaces o
indignos al momento de otorgarse testamento, pero son capaces y dignos de suceder al
momento de fallecer el causante y de abrirse la sucesión, son capaces y dignos, porque
ello se determina al momento de la apertura de la sucesión.
3. Determina la ley aplicable en el territorio y la ley aplicable en el tiempo. La sucesión se
rige por la ley vigente al momento en que se abre.
a. Por consiguiente si la sucesión se abrió con anterioridad al 27 de octubre de 1999
se regiría por la ley vigente en ese momento que establecía que el cónyuge
sobreviviente era asignatario de porción conyugal y no era legitimario; En cambio
si la sucesión se abre con posterioridad al 27 de octubre de 1999, fecha en que
entró en vigencia la ley 19585 el cónyuge ya no va a ser asignatario de porción
conyugal sino que va a ser legitimario1, tenga o no tenga bienes.
4. Así también, las formalidades externas del testamento se rigen por la ley vigente al
momento en que se abre la sucesión. Pero las disposiciones internas se rigen por la ley
vigente al momento de fallecer el causante. Por ejemplo, puede que al momento de
otorgarse testamento un legado sea perfectamente válido; pero al momento de fallecer el
causante ese legado devenga nulo, ya que la sucesión se rige por la ley vigente al
momento de fallecer el causante. A la inversa, si ese legado era nulo cuando se otorgó el
testamento, y es válido al momento de fallecer el causante, ese legado será perfectamente
válido. Todo lo señalado nos lo dicen los artículos 18, 19 y 21 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes.
Delación de la Asignación
Definición]: Es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla (la asignación). (956 inc.
1):
La ley al respecto hace una distinción establecida en el art. 965 inc. 2: “La herencia o legado se
defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si
el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional. Por lo tanto:
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La porción conyugal era incompatible con los bienes propios del cónyuge: si el cónyuge tenía bienes entonces no le
correspondía su parte en la sucesión (por eso se decía que la porción era para los cónyuges pobres). Luego de la ley
10.271 se hicieron compatibles la porción conyugal con las donaciones o asignaciones testamentarias del causante al
cónyuge. Es así cómo se desvirtuó el carácter alimenticio de la porción conyugal.
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suspensiva, la asignación se defiere al momento de cumplirse la condición. El
Código no habla de condición suspensiva, sino que simplemente emplea la
expresión “condición”, pero debemos entender condición suspensiva porque es
aquella que mientras está pendiente suspende la adquisición del derecho; en
cambio si la condición es resolutoria el derecho existe, estando en suspenso la
extinción del derecho.
ii. Bajo condición suspensiva de no hacer: Si la condición suspensiva es negativa,
y consiste en no hacer algo que depende de la mera voluntad del asignatario, la
asignación se defiere al momento de fallecer el causante, dándose por el
asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada, sus accesorios y
frutos, en caso de contravenirse la condición. Articulo 956 inciso tercero:
“Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la
muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir
la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condición”.
iii. Bajo condición suspensiva de no hacer, pero mientras tanto debe pertenecer a
otro asignatario la cosa asignada: Si el causante dispone que mientras esté
pendiente la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada, la asignación se va a deferir al momento de cumplirse la condición,
volviéndose así a la regla general del llamamiento condicional. Articulo 956
inciso cuarto: “Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador
hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo,
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada”.
El Derecho Real de Herencia se adquiere mediante la SCM y recae sobre todo el patrimonio de
causante o sobre una cuota de él. El derecho Real de Herencia recae sobre la universalidad
jurídica del causante o en una cuota de él.
El artículo 577 del Código Civil señala al Derecho de Herencia dentro de los Derechos Reales,
por lo tanto es un Derecho Real distinto del Derecho Real de Dominio. En Francia se discute si el
derecho de herencia es un derecho autónomo o si es la perpetuación del derecho de dominio más
allá de la muerte de su titular. Dicha discusión es innecesaria en nuestro Derecho, porque entre
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nosotros porque entre nosotros existe una distinción clara entre el Derecho de Herencia y el
Derecho Real de Dominio.
Este Derecho Real puede adquirirse por diversos modos de adquirir. A saber:
1. Sucesión por causa de muerte.
2. Tradición.
3. Prescripción Adquisitiva.
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b. Si el heredero dispone en vida del causante de sus derechos hereditarios se configura lo
que se conoce como “Pacto sobre Sucesión Futura”. Estos pactos adolecen de objeto
ilícitos y por consiguiente son nulos de nulidad absoluta.
Excepción: En nuestro derecho existe un pacto sobre sucesión futura que es perfectamente
válido, y que está contemplado por el artículo 1204, es el pacto que celebra el futuro
causante con un ascendiente, descendiente o con un cónyuge, siempre que al momento de
celebrar el pacto tenga la calidad de legitimario. El pacto consiste en que el futuro
causante se obliga a no donar o a no disponer por testamento de la cuarta de mejoras.
Artículo 1204: “ Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos, a su
cónyuge en el caso del artículo 1178, inciso 2º, o a un hijo o a alguno de sus
descendientes legítimos de éstos, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa,
el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
1. De acuerdo a un sector minoritario de la doctrina, entre ellos Figueroa, Meza Barros, la forma
de la tradición dependerá de si existen bienes muebles o bienes raíces.
a. Si la herencia está compuesta única y exclusivamente por bienes muebles, la
tradición se efectuará de acuerdo a la regla de la tradición de los bienes muebles
según el artículo 684, o sea, señalando el tradente de manifestar fehaciente que
transfiere el derecho y manifestando el tradente su intención de aceptarlo.
b. Si hay bienes raíces en la herencia, y en virtud de la regla según la cual los
derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según sean la cosa en que se
ejerzan, la tradición del Derecho Real de Herencia sobre inmueble se efectúa
mediante la inscripción del titulo en Registro Conservatorio de bienes raíces.
2. Siendo la herencia una universalidad jurídica, es decir, un todo distinto de sus partes, un
ente abstracto distinto de los elementos que lo componen, no es mueble ni es inmueble. Y
como la regla general es el estatuto de las cosas muebles, la tradición del Derecho Real de
Herencia se efectúa con sujeción a las reglas de la tradición de las cosas muebles, o sea,
significando fehacientemente el tradente que transfiere el derecho, y manifestando
inequívocamente su intención de adquirir. Esta es la regla general que se desprende del
artículo 684.Artículo 684 inciso primero: “La tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio”.
Existen tres casos bajo los cuales se entiende efectuada la tradición del DRH:
a. Entregando al cesionario copia auténtica del testamento con la respectiva
anotación.
b. Si el cesionario pide la posesión efectiva de la herencia, o si este entabla la acción
de partición.
c. Si el cesionario se hace parte en el juicio en que se discute la validez del
testamento o si el cesionario se hace parte en el juicio de partición.
¿Qué se cede?¿ La calidad de heredero o las consecuencias jurídicas de dicha calidad? 2 tesis:
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1. Siguiendo al derecho romano un sector de la doctrina estima que lo que se cede son las
consecuencias jurídicas de la calidad de heredero y el heredero sigue siendo heredero.
2. En nuestro concepto, empero, lo que se cede es la calidad de heredero. Así por ejemplo el
cesionario puede, al igual que el heredero, pedir la posesión efectiva de la herencia;
entablar la acción de partición de la comunidad o de la indivisión hereditaria; entablar la
acción de petición de herencia; proceder a nombrar partidor; optar al derecho de
acrecimiento que opera a favor del cedente; y si lo que se cede es la legítima, y esta no ha
sido reconocida por el testador, el cesionario puede entablar la acción de Reforma del
Testamento.
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prescripción adquisitiva ordinaria porque el artículo 2512 califica la prescripción adquisitiva de
diez años de extraordinaria.
Posesión de la Herencia
Junto con la titularidad del derecho de herencia la ley contempla la posesión de la herencia. En
esta materia, la posesión puede ser, a saber:
1. Legal
2. Material o Real.
3. Efectiva.
1. Legal: No responde al concepto del art. 700 (“Tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor y dueño”) La posesión legal no supone corpus ni animus. Es una creación ficticia de la
ley que tiene por objeto mantener la continuidad en las relaciones jurídicas del causante, ya que
el heredero adquiere la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la ley cuando la
herencia le es deferida, aunque el heredero lo ignore. Artículo 722: “La posesión de la herencia
se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que
válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”.
2. Real o Material: Obedece al concepto de posesión del artículo 700. Será poseedor real o
material aquel que tiene en su poder los bienes hereditarios, actúa como heredero, y se siente
como heredero. Normalmente va unida a la posesión legal, pero puede ocurrir que la herencia sea
poseída por un heredero aparente o putativo, en este caso la posesión material permite al heredero
putativo adquirir el derecho Real de Herencia por prescripción adquisitiva.
Revisión de las resoluciones: Según al artículo 821 de Código de Procedimiento Civil, las
resoluciones afirmativas que dicten los tribunales en asuntos no contenciosos pueden revisarse o
modificarse a petición de persona interesada en caso de variar las circunstancias y mientras está
pendiente su ejecución. Así por ejemplo, si Pedro (el causante) revocó el testamento de 1990
otorgado a Juan para luego después otorgarlo a María en 1994, Juan no será verdadero heredero a
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pesar de que se le haya concedido la posesión efectiva de la herencia María puede hacerse parte
en el expediente como legítima contradictoria, y pedir, acompañando copia auténtica del
testamento de 1994, que se revoque la resolución que concedió la posesión efectiva a Juan y que
se le conceda a ella, por estar pendiente la resolución que concede la posesión efectiva.
El heredero adquiere la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la ley al momento
en que esta le es deferida, pero dicha posesión legal no habilita al heredero para disponer de los
inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones que señala el artículo 688 del
Código Civil. La Ley de herencias y donaciones en su artículo 25 dispone que “Para los
efectos de esta ley el heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia, sin que
previamente se haya inscrito la resolución que da la posesión efectiva de la herencia, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil”. Artículo 688 inciso primero: “En el
momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera laguna de un
inmueble, mientras no preceda”.
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Las inscripciones hereditarias de este artículo, que no constituyen tradición porque el modo de
adquirir que ha operado es la sucesión por causa de muerte, tienen tan sólo por objeto mantener la
historia de la propiedad raíz, y son las siguientes:
1. Inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia testada en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de
comunas en el lugar en que haya sido pronunciada. Debe solicitarse en el lugar en que el
causante tuvo su último domicilio.
2. Inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia intestada en
el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
3. Inscripción de la resolución de la adjudicación (en caso de haber uno o más herederos):
4. Las “Inscripciones Especiales”. Estas consisten en que cada uno de los inmuebles
hereditarios debe inscribirse a nombre de todos los herederos en el Registro de Propiedad
de la comuna o agrupación de comunas en que se encuentren ubicados los inmuebles.
Efectuada esta inscripción los herederos pueden disponer de consuno del inmueble
hereditario. Para que un heredero pueda disponer por si solo de un inmueble hereditario
requiere que se haya inscrito la adjudicación que de dicho inmueble se le hiciera en la
partición.
El artículo 688 no señala la sanción que lleva aparejada la disposición de un inmueble hereditario
contraviniendo sus disposiciones. Ha habido distintas interpretaciones de este artículo en la
jurisprudencia:
1. La Corte Suprema determinó que el artículo 688 es un precepto de carácter prohibitivo, es
decir, prohíbe al heredero disponer del inmueble hereditario mientras no se realice la
inscripción. Por tanto, la sanción es la nulidad absoluta, en virtud del artículo 10, en
relación con el artículo 1466 parte final, y en relación con el articulo 1682.
2. Luego la Corte Suprema dijo que el precepto es prohibitivo, pero prohíbe enajenar. De
manera que si un heredero dispone de un inmueble hereditario mediante la compraventa
seguida de la tradición, la compraventa es válida porque es sólo un título traslaticio de
domino, pero la tradición es nula de nulidad absoluta.
3. Más tarde la Corte Suprema resolvió que la sanción no es la nulidad, sino que la sanción
dispuesta en el artículo 696, es decir, que la compraventa y la tradición son válidas, pero
el adquiriente no adquiere ni el dominio ni la posesión. Así, el adquirente se convierte en
mero tenedor y los herederos continúan siendo poseedores.
4. Estas tesis no nos parecen satisfactorias. El precepto no es prohibitivo, sino imperativo de
requisitos, ya que este precepto establece requisitos para que el heredero pueda disponer
del inmueble hereditario, sin prohibir disponer de este.
a. No puede entonces entenderse que el adquirente se convierte en mero tenedor,
mientras que los herederos continúen siendo poseedores. Ello porque los herederos
efectuaron la tradición con la intención de transferir el dominio, y no puede
entonces sostenerse que los herederos continúen en la posesión. Por otro lado, el
adquiriente actuó con la intención de adquirir el domino, y no puede pretenderse
que el adquiriente es un mero tenedor que tiene el inmueble reconociendo el
dominio de los herederos.
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b. Por otra parte los artículos 688 y 689 están mal ubicados dentro del Código Civil,
porque se encuentran dentro de los preceptos en que la inscripción constituye
tradición, y en el artículo 688 y 696 la inscripción no constituye tradición, sino
que cumple la función de mantener la historia de la propiedad raíz.
c. La inscripción a que hace alusión el artículo 689 no puede constituir tradición, ya
que el modo de adquirir que ha operado ahí es la prescripción, y si opera un modo
de adquirir no puede operar otro. La no inscripción de la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva de un inmueble es la inoponibilidad a terceros, según el
artículo 2513, no pudiendo por tanto sostenerse que el adquirió por prescripción
no tenía la posesión, porque si adquirió por prescripción era justamente porque
tenía la posesión.
El Derecho de transmisión
Artículo 957: “ Si el heredero o legatario cuyos derechos la sucesión no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido”.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”.
Definición: Facultad de aceptar o repudiar una herencia o legado que pasa del asignatario que
fallece después que la asignación se le ha deferido, y antes de que la acepte o repudie, a sus
herederos. Es, por tanto, un derecho comprendido dentro de la herencia del asignatario que
fallece.
Intervinientes:
En el derecho de transmisión intervienen tres personas. A saber:
1. El primer causante, que es quien instituye heredero o legatario.
2. Transmitente o transmisor: El heredero o legatario del primer causante, que es el
asignatario que fallece después de que la asignación se le ha deferido, pero antes de
aceptarla o repudiarla.
3. Transmitido: El heredero del transmitente o transmisor, que adquiere la facultad en su
calidad de heredero la facultad de aceptar o repudiar la asignación que se le ha le deferido
al transmisor en la sucesión del primer causante.
En el transmitente o transmisor:
1. Debe ser heredero o legatario del primer causante. porque dentro de la herencia de ese
asignatario que fallece está este derecho hereditario.
2. Se requiere que sus derechos en la sucesión del primer causante no hayan prescrito.
3. Se requiere también que el transmitente haya fallecido sin pronunciarse.
4. Se requiere que el transmitente sea capaz y digno de suceder al primer causante.
En el transmitido:
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1. Es indispensable que el transmitido sea heredero del transmisor, porque dentro del
patrimonio transmisible del transmitido se encuentra este derecho de aceptar o repudiar la
asignación.
2. Se requiere también que el transmitido acepte la herencia del transmisor. Incluso, si el
transmitido acepta la herencia o legado, deferida al transmisor, se entiende que acepta la
herencia del transmisor.
3. Por último, se requiere que el transmitido sea capaz y digno de suceder al transmisor, pero
no es necesario que sea capaz y digno de suceder al primer causante.
Definición: Conjunto o masa de bienes. En una sucesión por causa de muerte o en una partición,
pueden concurrir los siguientes acervos:
El caso más típico de acervo bruto es el de la persona que fallece casada bajo régimen de
sociedad conyugal, en donde sus bienes propios se confunden con los bienes sociales. Por eso
cuando fallece el marido o la mujer casada en sociedad conyugal antes de procederse a la
partición de la herencia es necesario a la liquidación de la sociedad conyugal. Así, para
determinar cuales son los bienes que quedan como bienes propios del causante es necesario
proceder a la separación de patrimonios. Artículo 1341: “Si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales
del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según
las reglas precedentes”.
Acervo Ilíquido
Masa bienes que queda al fallecimiento de una persona como bienes propios del causante, antes
de deducir la “baja general de la herencia”. Luego de ellas se transforma en acerco líquido.
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2. Las deudas hereditarias. Son aquellas que el causante tenía en vida. El partidor debe
formar una hijuela pagadera de deuda, es decir, debe sacar de la masa bienes suficientes
para el pago de deudas hereditarias, y el albacea, quien es el ejecutor testamentario, está
obligado a exigir al partidor que forme la hijuela pagadera de deudas, porque de lo
contrario incurre en responsabilidad.
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Derogado (Hoy el impuesto
fiscal grava cada asignación).
4. Las asignaciones alimenticias forzosas. Los alimentos que el causante está obligado a dar
por ley, a menos que el causante haya impuesto esta obligación a uno o más partícipes de
la sucesión, en cuyo caso son la carga testamentaria. Esta obligación constituye legado y
se paga con cargo a los bienes de los que el testador podía disponer libremente (legado
privilegiado). Artículo 1168: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa
obligación a uno o más partícipes de la sucesión.
5. La porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el
de los descendientes. Este numeral también se encuentra tácitamente derogado, en lo que
respecta a la porción conyugal.
6. Gastos de entierro (Art. 4 de la ley 16271 sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones), pero también están comprendidos en el artículo 959 del Código Civil nº1
(por ser costa anexa a la apertura de la sucesión).
7. Gastos de la última enfermedad del causante (Art. 4 de la ley 16271). Están también
comprendidos en el artículo 959 nº 2.
Acervo Líquido
Generalmente corresponde al concepto de herencia. Sobre él, por regla general, se llevarán a
efecto las disposiciones del testador o de la ley. Así lo dice el artículo 959: “En toda sucesión por
causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirá del
acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios”
Objetivo: Proteger a los legitimarios de las donaciones que el causante ha hecho en vida. Estén
regulados de los artículos 1185 a 1187 del Código Civil.
Primer Acervo Imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios entre si de las donaciones
revocables o irrevocables a uno o más legitimarios en razón de legítimas y mejoras. Artículo
1185: Para computar las cuartas se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado
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en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Segundo Acervo Imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones
irrevocables excesivas hechas a terceros extraños. Se forma acumulando el exceso de lo
irrevocablemente donado a terceros extraños aritméticamente al primer acervo Imaginario o al
acervo Líquido
Acción de Inoficiosa Donación: procede cuando, no obstante la formación del Segundo acervo
Imaginario, el exceso de lo irrevocablemente donado por el causante a terceros extraños sea de tal
entidad que vulnere las legítimas y las mejoras. La acción permite a los legitimarios dirigirse en
contra de los donatarios para la restitución de lo irrevocablemente donado, partiendo por el más
reciente. Así, se deja sin efecto la donación y se obtiene la restitución de lo donado hasta
concurrencia del perjuicio en las legítimas y las mejoras. Artículo 1187: Artículo 1187 inciso
primero: “ Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino porque menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de
mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las más recientes”.
Requisitos de la SCM:
Subjetivos: dicen relación con la persona del asignatario. Son: Que el asignatario sea capaz y
digno de suceder al causante y que quien sucede sea persona cierta y determinada.
Objetivos: dicen relación con la asignación misma, y consisten en que la asignación deba estar
determinada.
Capacidad: Aptitud para suceder por causa de muerte. La incapacidad es la falta de aptitud.
Dignidad: Habilidad especial para suceder. La indignidad es la falta de méritos para suceder.
Regla general: Personas capaces y dignas. Tanto la incapacidad como la indignidad son de
Excepciones: Sólo son incapaces o indignos para suceder aquellos a quienes la ley declara como
tales (de derecho estricto)
Incapacidades Absolutas
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1. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, sea como
persona natural o como persona jurídica.
2. En cuanto a la persona natural no es necesario la existencia legal. Basta con la natural, en
cuyo caso estamos ante los derechos eventuales del que está por nacer. Artículo 962
inciso primero.
3. En cuanto a la persona jurídica tenemos el artículo 963 inciso primero. Son incapaces de
toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no
sean personas jurídicas.
Excepciones Aparentes:
Excepciones Reales:
1. Las asignaciones hechas a personas que no existen pero que se espera que existan no se
invalidarán por esta causa si dichas personas existieran dentro de los 10 años siguientes a
la apertura de la sucesión. Por ejemplo, el testador dice dejo mis bienes a María y a sus
hijos, los actualmente nacidos y los que están por nacer. Artículo 962 inciso tercero. Con
todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes
de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión. Valdrán con la misma
limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.
2. Son incapaces de suceder las cofradías, gremios o establecimientos que no sean personas
jurídicas, la excepción es la del Art. 963 inciso segundo: Si la asignación tuviere por
objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación. Esto indicia que la persona
jurídica puede constituirse por testamento.
Incapacidades Relativas
1. Artículo 964: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que
antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el
crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un
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matrimonio que produzca efectos civiles. Este crimen consiste en adulterio e incesto y,
por haberse despenalizado el adulterio, este artículo sólo opera para los casos de incesto.
2. Artículo 965: Incapacidad de suceder por testamento otorgado durante la última
enfermedad. No puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario,
el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia
parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o
sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
3. Artículo 1061: No vale disposición alguna testamentaria en favor del notario que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de
dicho notario o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos,
cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna
testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados. Esta es una incapacidad para suceder por el
testamento que autorizó el notario o en que los testigos hubieren actuado como testigos,
por lo tanto, podría suceder en sucesión testada en otros testamentos que no hubiera
autorizado.
Características de la Incapacidad
La incapacidad está establecida por razones de orden público. No están establecidas en beneficio
del causante ni de la persona que está llamada a suceder a falta de incapacidad.
De esta circunstancia se desprenden sus caracteres.
1. La incapacidad no puede ser perdonada por el testador. De manera tal que el incapaz
seguirá siendo incapaz diga lo que diga el testador. Art. 966. Será nula (absolutamente) la
disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso o por interposición de persona.
2. La incapacidad existe de pleno derecho, sin que se requiera una sentencia que declare la
incapacidad.
3. Como el incapaz nada adquiere nada transmite. El incapaz no adquiere la herencia o
legado mientras no prescriban (10 años) todas las acciones que se pueden ejercer en su
contra las personas que tienen interés en ello (artículo 967). Esta regla sólo se puede
aplicar a la incapacidad relativa, ya que el incapaz puede adquirir por prescripción
adquisitiva extraordinaria de diez años y no puede alegarse que porque se le otorgó la
posesión efectiva puede adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años,
porque el título es injusto ya que adolece de un vicio de nulidad.
Decíamos que las incapacidades son de orden publico por consiguiente no pueden ser perdonadas
por el testador, la capacidad opera de pleno derecho. La indignidad en cambio es la falta de
merito para suceder. La indignidad a diferencia la incapacidad son siempre relativas. Las
indignidades dice relación con situaciones de ingratitud entre el causante y el indigno. A las
indignidades más importantes se refiere el artículo 968:
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios (casos de injuria
atroz)
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1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido
en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar;
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”.En este caso la ley presume el
dolo (excepción al articulo 1459)
4) Art. 994 inc. 2do: Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el Artículo 203 (perdón del hijo).
Las indignidades están establecidas en interés del causante. De ello se desprende que:
1. La indignidad puede ser perdonada por el testador en su testamento. Más aun, la ley
presume el perdón, si se deja una asignación al indigno con posterioridad a los hechos
constitutivos de la causal. Art. 973 “Las causas de indignidad mencionadas en los
artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.”
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2. La indignidad, debe ser declarada judicialmente, a petición de todo aquel que tenga
interés en excluir al asignatario indigno El juicio de indignidad se tramita conforme a
las reglas del juicio ordinario (La ley no señala un procedimiento especial).. Art.
974: “La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a
instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario
indigno.Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos.”
¿Quien tiene interés en excluir al asignatario?:
a. Los herederos abintestato, que para entrar a suceder sean necesarios a falta del
indigno.
b. Los herederos de grado posterior que pasarían a suceder si se excluye al
indigno. Por ejemplo, si el indigno fuera heredero de tercer grado de un tío,
quien tendría interés en excluir es el primo.
c. Y también tendrían interés en excluir al indigno los acreedores de los demás
herederos. Porque si se excluye al indigno se incrementa su derecho de prenda
general.
d. Los herederos conjunto con derecho a acrecimiento.
e. El sustituto del indigno.
Incapacidad Indignidad
esta establecida por razones de orden publico la indignidad mira al interés personal del
causante
El causante no puede perdonar la incapacidad El causante puede perdonar la indignidad.
La incapacidad opera de pleno derecho la indignidad debe ser declarada judicialmente
por todo el que tenga interés en excluir al
asignatario indigno.
El incapaz no adquiere herencia o legado El indigno adquiere la herencia o legado y solo
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es obligado a restituir por resolución judicial.
El incapaz no adquiere la herencia o legado El indigno adquiere por prescripción
mientras no prescriban todas las acciones que adquisitiva de 5 años, porque la indignidad se
contra él puedan intentarse por los que tengan purga por 5 años de posesión.
interés en ello, por consiguiente adquiere por
prescripción adquisitiva extraordinaria de 10
años.
El incapaz nada adquiere, luego nada El indigno transmite la herencia o legado pero
transmite. con el vicio de indignidad.
La incapacidad pasa contra terceros de buena y La indignidad no pasa contra terceros de buena
mala fe. fe
Las incapacidades pueden ser absolutas o Las indignidades son siempre relativas, dicen
relativas. relación con situaciones de ingratitud del
indigno con el causante.
Sucesión abintestato
Principios que informan la sucesión intestada a la luz del nuevo régimen sucesorio introducido
por la ley 19585: Se aplican cuando el causante no ha hecho en vida uso de su facultad para hacer
un testamento. La sucesión de personas inhábiles para testar también se rigen por la sucesión
intestada.
1. De Aplicación Subsidiaria
2. Igualdad
3. Unidad del Patrimonio
4. Exclusión y Preferencia
5. Relación Conyugal o Consanguínea
6. Reciprocidad
7. Calidad de la filiación
8. Armonización con las asignaciones forzosas.
9. Prevalecía de la Doble Conjunción
10. Clausura
1. Aplicación Subsidiaria: Art. 980. Las reglas de la sucesión intestada se aplican cuando la
persona no ha ejercido en vida la facultad de disponer de sus bienes por testamento, o no es hábil
para testar (El impúber; El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia; El que
actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; Todo el que de palabra o
por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente según el articulo 1005)
Las personas hábiles para testar se rigen por normas de sucesión intestada cuando:
a. El causante no otorga testamento
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b. El causante ha otorgado testamento y ha dispuesto de todos sus bienes, pero no
lo ha hecho conforme a derecho. Por tanto el testamento adolece de un vicio de
nulidad.
c. El causante otorga testamento conforme a derecho pero no contiene cláusulas
de disposición de bienes. (Contiene solamente declaraciones, por ejemplo
designa a un albacea fiduciario). Esto demuestra que la disposición de bienes
es importante, pero no es de la esencia del testamento.
d. El causante ha otorgado testamento y ha dispuesto sus bienes pero no de la
universalidad de la herencia. En la parte de que no dispuso se aplican normas
de sucesión intestada.
e. El causante ha otorgado testamento conforme a derecho pero sus disposiciones
no producen efecto (por ejemplo cuando el asignatario testamentario es
incapaz o se ha declarado su indignidad, o el asignatario testamentario ha
repudiado la herencia).
3. Unidad de patrimonio: Ley no considera el origen de los bienes para reglar sucesión intestada
o gravarla con restituciones o reservas. Es indiferente si el bien es a titulo gratuito u oneroso.
Excepción: (art. 1337 nº 10) el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria
se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de
dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no
le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso,
según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
5. De la Relación Conyugal o de la Relación Consanguínea: Son las únicas relaciones que la ley
considera para hacer el llamamiento abintestato. El adoptado ya no es excepción que por una
ficción legal es hijo de adoptante.
6. Reciprocidad: Los herederos abintestato son recíprocamente herederos entre sí, por ejemplo el
padre sucede al hijo y el hijo al padre.
Excepción: no son herederos abintestato el padre o la madre cuando su filiación haya sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre (Art. 994), a menos que opere el
“perdón del hijo” (art. 203 inc 2): Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los
derechos de los que esté privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por
escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de
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nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá
efectos desde la muerte del causante
7. Calidad de la filiación: En virtud de la igualdad todos los hijos, sin importar el origen de su
filiación, tienen los mismos derechos hereditarios (incluso el derecho a representar a los padres
en sucesión de abuelos y tíos) (Ley 19585). Fue debatido en el Parlamento, pues hubo algunos
parlamentarios que se manifestaron por la igualdad de los hijos, pero no en materia sucesoria,
porque el patrimonio es un esfuerzo de familia del que no participó el hijo natural. Antes la ley
privilegiaba la situación hereditaria de los hijos legítimos y aunque también concurrían con los
hijos naturales, la porción del hijo natural era la mitad de la porción del hijo legítimo. Incluso, los
hijos naturales en conjunto no podían tener más de un cuarto de la herencia o más de un cuarto de
la mitad legitimaria.
8. Armonización con las asignaciones forzosas: Existe perfecta armonía entre las reglas de la
sucesión intestada con las de asignaciones forzosas. Estas últimas las hace la Ley y el testador
está obligado a respetarlas
10. Principio de clausura: En virtud del principio de clausura a falta de todos lo herederos
abintestato va a suceder el fisco. Es necesario que el patrimonio que ha quedado vacante por la
muerte del titular tenga uno. De esta manera se resuelve un problema que el derecho no podía
dejar pendiente.
Herederos abintestato
983: “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.".Los derechos
hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.”
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madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre
que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación”.
Justificación de la representación
La representación es una ficción, que:
a. Tiende a evitar las injusticias que se producirían si ella no existiera.
b. Busca establecer la plena igualdad entre los herederos abintestato.
c. Opera única y exclusivamente en la sucesión intestada. Ello porque:
i. El articulo 984 en su inc 1º nos dice “Se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representación y
ii. La representación esta tratada por el código al tratar de la sucesión intestada,
en el titulo segundo del libro tercero.
iii. En la sucesión testada solo se sucede en forma directa personalmente e
indirectamente mediante el derecho de transmisión. Hay dos excepciones bajo
las cuáles se establece que la representación se aplica a la sucesión testada,
pero son excepciones aparentes. Estas son:
1. Art. 1064: “Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar
el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del
testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo
tiempo los del grado inmediato”. Es una excepción aparente porque si se aplica el derecho de
representación es en virtud de que se aplican las reglas de la sucesión intestada dada la
indeterminación del testamento.
2.- Art. 1183: “Los legitimarios (que concurren en la mitad legitimaria) concurren y son
excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.” Es una excepción
aparente porque si se aplica el derecho de representación es en virtud de que se aplican las reglas
de la sucesión intestada dada. Aún cuando haya testamento los legitimarios que concurren en la
mitad legitimaria son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.
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a. No puede cuando: es incapaz, cuando es indigno, cuando siendo legitimario ha
sido desheredado, porque el desheredamiento es el acto testamentario por el cual
se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima.
b. No quiere cuando: Cuando lisa y llanamente renuncia.
Órdenes de sucesión
Definición: Los órdenes de sucesión son el conjunto de herederos generalmente parientes que
excluyen a otros y a su vez son excluidos por otros.
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Primer orden de sucesión: Hijos (personalmente o representados por su descendencia). L os
hijos los que fijan el orden de sucesión, y fijan su aplicación, de manera que a falta de hijos
pasamos al segundo orden de sucesión. El cónyuge también puede concurrir en caso de aplicarse
el primer orden de sucesión, pero no fija la aplicación del orden.
Si concurre un solo hijo, la legítima del cónyuge será igual a lo que por legítima rigorosa o
efectiva corresponde a un hijo que concurre (1:1). Si el cónyuge concurre con mas de 1 hijo, le
corresponde el doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva correspondería a cada hijo (1:1:2).
Art. 988: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos .El cónyuge sobreviviente recibirá
una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la
legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Porción mínima garantizada del cónyuge. (Ésta se aplica cuando el cónyuge concurre con 7 o
más hijos: queda un cuarto para el cónyuge y el resto se divide en partes iguales entre los hijos)
Art. 988 inc. 2do: Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se
calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996”
Definiciones:
Legítima rigorosa: Es la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario..
Legítima efectiva: La legítima efectiva es la mitad legitimaria incrementada por la cuarta de
mejoras y/o la cuarta de libre disposición de las que el causante no dispuso. Así, si el causante no
dispuso de todo o parte de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición o sus
disposiciones no tienen efecto por incapacidad, indignidad, exerbación o repudiación, la parte de
cuarta de mejoras y/o la parte de libre disposición acrece a la mitad legitimaria y transforma la
legítima rigorosa en legítima efectiva.
Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador
ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha
hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman
legítimas efectivas.
2° Orden de Sucesión; De los cónyuges y de los ascendientes (Se aplica a falta de hijos)
Es el cónyuge sobreviviente y los ascendientes de grado mas próximo son los que determinan la
aplicación y dan el nombre a este orden de sucesión. Habiendo cónyuge y ascendientes la
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herencia se divide en tres partes: 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes. Si falta el
cónyuge se llevan toda la herencia los ascendientes, y si faltan ascendientes se lleva toda la
herencia el cónyuge. Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge
sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso, la herencia se dividirá en
tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los
bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes Habiendo un solo ascendiente en el
grado más próximo, sucederá este en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los
ascendientes. Cabe decir que no son herederos abintestato los padres cuando la paternidad o
maternidad se ha establecido judicialmente en oposición del padre o la madre, a menos que medie
el “perdón del hijo”
En este orden de sucesión suceden los sobrinos; si sus padres viven, los sobrinos no tienen
derechos hereditarios, y si sus padres mueren suceden los sobrinos por derecho de representación
en el tercer orden de sucesión.
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En caso de no haber hijos, el adoptado concurre en el segundo orden de sucesión de acuerdo al
Art. 8 de la L. 7613. Cuando concurren adoptado, cónyuge y ascendiente la herencia se divide en
6 partes: 3/6 para los ascendientes, 2/6 para el cónyuge y 1/6 para el adoptado. Si sólo hay
cónyuge y adoptado o si sólo hay ascendientes y adoptado se divide la herencia por mitades. A
falta de cónyuge y ascendientes el adoptado lleva toda la herencia.
L. 18.703: Establecía un sistema dual de adopción: la adopción plena, que confiere al adoptado la
calidad de hijo legítimo y la adopción simple (carecía de derechos hereditarios y no constituye
estado civil) que en realidad era una medida tutelar en que esperaba hasta que el adoptado llegaba
a mayor edad.
1. Es un pacto solemne que debe ser otorgado por escritura pública suscrita por el adoptante y
el adoptado de cualquier edad. Si es menor de edad debe nombrársele curador especial. En
la escritura pública deben consentir también los hijos del adoptante y, si algún hijo hubiere
fallecido, sus descendientes, personalmente o representado por su representante legal. Las
personas separadas judicialmente requieren el consentimiento de su cónyuge. El pacto debe
someterse a la aprobación judicial y el juez concederá la aprobación cuando se hayan
realizado todas las diligencias necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado Entre
las diligencias que debe decretar el tribunal está
i. Tratándose de la adopción clásica el juez debe oír a los ascendientes del adoptante y
a los ascendientes y descendientes del adoptado.
ii. Tratándose de la adopción simple debe oír a los padres del adoptado.
2. La sentencia que aprueba el pacto debe ordenar que se practique una nueva inscripción de
nacimiento (cancelándose la anterior) en que el adoptado aparezca como hijo del adoptante.
Situaciones posibles:
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legitimario, de modo que el causante no está obligado a dejar nada al adoptado, y el
adoptante por esta ley no es heredero del adoptado.
Es regulada por el Código Civil en el Art. 996 en relación con el Art. 1191, y opera cuando el
testador en su testamento dispone solamente de parte de sus bienes. Art. 996. Cuando en un
mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción
que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra.Prevalecerá sobre todo ello, la voluntad expresa del
testador, en lo que de derecho corresponda.En todo caso, la regla del inciso primero se aplicará
una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la
herencia. Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de que el
testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si
lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se
llaman legítimas efectivas. Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean,
sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este
Libro.
Consecuencias:
1. Si la sucesión es parte testada y parte intestada deberemos cumplir las disposiciones
testamentarias y en la parte que no se haya dispuesto llamamos a los herederos abintestato.
2. Al asignar por testamento a sus herederos abintestato, deberemos imputar lo que
corresponde por testamento a la porción abintestato.
3. Si la porción testamentaria es superior a lo que le corresponde abintestato lleva la porción
testamentaria, sin perjuicio de la voluntad del testador claramente manifestada de dejarle
también lo que le corresponde abintestato.
Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador es obligado a hacer y si no las hace la ley
las suple aún en perjuicio (silencio) de sus disposiciones testamentarias expresas, de tal manera
que son obligatorias para el testador y si el testador no las hace, Art. 1167: Asignaciones forzosas
son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legítimas; 3. La cuarta de mejoras en
la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
Estos medios de defensa pueden ser directos (reforma del testamento y acervos imaginarios) o
indirectos.
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Medio Directo “Acción de reforma del testamento”
Es la acción que tienen los legitimarios para obtener que se modifique el testamento en cuanto
vulnera las legitimas o mejoras. Mediante su ejercicio no se pretende invalidar el testamento,
solamente se pretende reformarlo en aquella parte que vulnera las legítimas o las mejoras.
Medios indirectos
a) Insinuación de las donaciones: Toda donación irrevocable, es decir, toda donación por acto
entre vivos cuando excede de dos centavos, debe ser insinuada (autorizada) por el juez
c) El causante según el Art. 1197 puede señalar los bienes con cargo a los cuales se van a pagar
las legitimas pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlos. Esta regla tiene por objeto
evitar que el testador burle las legitimas porque será cuestión de tasar muy alto los bienes,
cumpliendo las legitimas con menos bienes, o tasarlos muy bajo, perjudicando a los otros
legitimarios.
e) La propia interdicción del prodigo disipador es un modo de proteger las asignaciones forzosas,
estos son pues los modos indirectos y directos a través de los cuales la ley protege las
asignaciones forzosas.
b) Alimentos Voluntarios; Son aquellos que se dan por libre y espontánea voluntad. Ellos
constituyen un legado y se pagan con cargo a la parte de sus bienes de que el testador ha podido
disponer libremente. Art. 1134: Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y
cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la
misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la
necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte
de que el testador ha podido disponer libremente.
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¿Cuándo los alimentos que se deben por ley constituyen asignación forzosa?
1° situación: El causante en vida fue demandado y condenado a pagar alimentos a quien estaba
obligado a darlos por ley. En este caso los alimentos establecidos por ley constituyen una
asignación forzosa. La forma practica de hacer la deducción en la partición es sacando de la
masa un capital con cuyas rentas se sirven las pensiones alimenticias a través del tiempo y,
cuando termina la obligación de pagar alimentos (que se extingue por el paso del tiempo) el
capital se divide entre los herederos.
2° situación: El causante en vida fue demandado a pagar alimentos a quien estaba obligado a
darlos por ley, pero muere antes que se dicte sentencia y la sentencia condena al pago de
alimentos. Una vez dictada la sentencia estamos en presencia de alimentos que se deben por ley,
por ser una sentencia declarativa.
El Art. 1170 contempla una situación que favorece enormemente a los asignatarios de alimentos.
Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de
las deudas (hereditarias) o cargas (testamentarias) que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrán rebajarse los alimentos (pensiones) futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio efectivo.
Art. 1181 “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios .Los legitimarios son por consiguiente herederos.” No era
necesario haber aclarado que los legitimarios eran herederos, porque al emplear la expresión
“cuota” se está significando una asignación a título universal.
Legitimarios:
1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia (es incorrecto decir que son
legitimarios los descendientes) Habiendo hijos, nietos, bisnietos, los únicos legitimarios son los
hijos.
2.-Los ascendientes: Pero no son legitimarios los ascendientes cuando la paternidad que
constituye el parentesco o de la que deriva el parentesco ha sido establecida judicialmente contra
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la oposición del respectivo padre o madre salvo que medie el perdón del hijo. Debe entenderse
solo a los ascendientes de la línea del padre o madre contra cuya oposición se determina la
paternidad o maternidad. Se critica esta disposición porque no se ve porque se priva a los
ascendientes de la calidad de legitimarios cuando la paternidad o maternidad se estableció contra
la voluntad del padre o madre porque el abuelo puede haber querido el reconocimiento, y todavía
más, puede haber vínculos de afecto entre el abuelo y el nieto
3.-El cónyuge sobreviviente. Tiene la calidad de legitimario en virtud de que la Ley 19.585 de 27
de octubre de 1997 que derogó la porción conyugal, confirió al cónyuge sobreviviente la calidad
de legitimario. No es legitimario el cónyuge que por su culpa haya dado causal para la
separación judicial.
Los legitimarios de acuerdo al Art. 1183 concurren en la mitad legitimaria. Ellos son excluidos y
representados según las reglas de la sucesión intestada. Suceden por cabeza si suceden
personalmente y suceden por estirpe si suceden por derecho de representación. 1184: La mitad
de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en
seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según
las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima
rigorosa. Así entonces, la legitima rigorosa es aquella parte de la ½ legitimaria que corresponde
a los legitimarios.
La parte de la herencia que se les asigna a los legitimarios se llama ½ legitimaria y se calcula:
1. Transformando el acervo ilíquido en acervo liquido para lo cual tenemos que deducir las
bajas generales de herencia.
2. Determinado el acervo liquido tenemos que ver si proceden o no las acumulaciones que
constituyen los acervos imaginarios.
a. Si no procede la formación de los acervos imaginarios la ½ legitimaria será la ½ del
acervo líquido.
b. Si procede la formación de los acervos imaginarios la ½ legitimaria será la ½ del
acervo líquido más las acumulaciones que constituyen los acervos imaginarios.
Error de técnica legislativa: El Art. 1184 inc.2° señala que: No habiendo descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Este inciso no está bien, porque
sostiene que no habiendo legitimarios se limita la facultad del difunto a la ½ de sus bienes,
siendo que si no existen legitimarios no se forma mitad legitimaria y el causante puede disponer
libremente de todo.
Art. 1184 inc. 3º: Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes,
previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea
la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes,
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sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. En consecuencia
habiendo legitimarios la libertad de testar queda reducida a la cuarta parte de los bienes del
causante. Habiendo abuelos, padres, hijos, cónyuge y nietos, son legitimarios cónyuge e hijos,
luego los padres.
a. Legítima rigorosa
Características:
1. La legítima rigorosa es una asignación forzosa.
2. De acuerdo al artículo 1192 la legítima rigorosa no es susceptible de condición, modo, plazo
o gravamen alguno, salvo un caso muy calificado de excepción.
3. De acuerdo al artículo 1197 el causante puede designar los bienes con cargo a los cuales se
van a pagar las legítimas, pero no puede delegar esta facultad, ni puede tasarlos. (Artículo
1197 en relación con el artículo 1318). Art. 1197. El que deba una legítima podrá en todo
caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
4. Las legítimas gozan de preferencia para el pago. Las legítimas se pagan antes que cualquier
otra asignación, incluso antes de la cuarta de mejoras.
Los alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de la herencia y se pagan antes
de determinar la herencia (dada por el acervo líquido más las acumulaciones que constituyen los
acervos imaginarios). Por consiguiente, los alimentos que se deben por ley en realidad no
constituyen una asignación testamentaria y, por tanto, no constituyen una asignación forzosa.
En cuanto a la cuarta de mejoras, ella es una asignación híbrida: parte voluntaria, parte forzosa.
Ello porque ésta se realiza libremente por testamento, siempre que se trate de personas que la ley
señala como asignatarios de cuarta de mejoras, pudiendo el causante hacer entre esas personas la
distribución que quiera (ascendientes, descendientes, cónyuge, sean o no legitimarios). En
cambio, los legitimarios están en perfecta igualdad frente a su legítima.
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una mujer casada en sociedad conyugal, con la condición de que no la administre el marido o, la
legítima que se deja a un hijo sujeto a patria potestad con la condición de que esos bienes no los
administre el padre. Estas condiciones están establecidas en beneficio de la mujer y del hijo,
respectivamente, pero no tienen cabida.
Excepción: La única condición que admite la legítima rigorosa está contemplada en el artículo 48
nº 7 de la Ley general de Bancos. Se permite que la legítima que se deje a un incapaz se sujete a
la condición de que la administre un banco mientras dure la incapacidad del legitimario incapaz.
El banco la va a administrar a través del Departamento de comisiones de confianza.
3. El causante puede designar los bienes con que se pagará la legítima, pero no puede delegar esa
facultad ni puede tasarlos. Tal como vimos anteriormente, si esta regla no existiera sería muy
fácil burlar las legítimas (Art. 1197: El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las
especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna,
ni tasar los valores de dichas especies).
El artículo 1197 nos va a plantear un problema en su debida relación con el artículo 1318 inc. 2,
ubicado al tratar de la partición. Artículo 1318: Si el difunto ha hecho la partición por acto entre
vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. En
especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que
el Artículo 1337, regla 10, otorga al cónyuge sobreviviente (adjudicación preferente del cónyuge
sobreviviente). Como el causante para hacer la partición necesita tasar los bienes, para formar las
hijuelas que se adjudicarán a cada heredero. Luego, se dice que habiendo legitimarios el causante
no puede hacer la partición. Ello, según un sector de la doctrina, sería una contradicción entre el
artículo 1197 y el artículo 1318. En nuestro concepto, tal contradicción no existe. El causante
puede hacer la partición aún cuando existan legitimarios y puede tasar los bienes, pero esa
partición es inoponible a los legitimarios en cuanto vulnere sus derechos (“en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno”). Además, si el causante se limita a señalar los bienes con los cuales se
pagarán las legítimas, no podrá tasarlos. Pero sí puede hacerlo cuando se realiza la participación,
siendo ello inoponible a los legitimarios.
4. Las legítimas rigorosas se pagan antes que cualquier otra asignación, incluso antes que la
cuarta de mejoras.
b. Legítima efectiva
Es la legítima rigorosa incrementada por el todo o parte de la cuarta de mejoras y/o el todo o
parte de la cuarta de libre disposición de que el causante no dispuso o habiendo dispuesto no
tuvieron efecto sus disposiciones por incapacidad, indignidad, exheredación o repudiación del
legitimario. Art. 1191: Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que
el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o
si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se
llaman legítimas efectivas. Prevalecen las reglas de la sucesión intestada.
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Definición: Es la cuarta parte del acervo líquido, si no procede la formación de los acervos
imaginarios, o la cuarta parte del acervo líquido más las acumulaciones que constituyen los
acervos imaginarios.
Historia: Don Andrés Bello inspirándose en el Derecho anglosajón era partidario de la libertad de
testar, no en vano Bello vivió en Inglaterra. Por eso no contempló la institución de las mejoras,
cuyo origen arranca del tercio de mejoras del Derecho español, en los primeros proyectos de
Código Civil. De hecho, en el proyecto de 1841 Bello expresa “se ha suprimido en este proyecto
la mejora del tercio, invención peculiar de los godos”. La comisión revisora introdujo la
institución de las mejoras, con una rebaja de un tercio a un cuarto que aparece por primera vez en
el proyecto inédito.
Características:
1. Es una asignación híbrida, porque toda asignación con cargo a la cuarta de mejoras requiere,
por una parte, de una manifestación de voluntad expresa del testador y, de otra parte, que el
causante la distribuya como quiera entre las personas que la ley señala. Esas personas son: los
descendientes, sean o no legitimarios; los ascendientes y el cónyuge. Por tanto puede dejarla
solamente al cónyuge, teniendo hijos, sólo a los nietos, teniendo hijo, sólo a su abuelo, teniendo
padres, etc.
2. La cuarta de mejoras NO SE PRESUME, de tal manera, que para que haya cuarta de mejoras
se requiere de una manifestación de voluntad expresa del testador, es decir, se requiere que haya
testamento. Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, acrece la mitad legitimaria y
transforma la legítima rigurosa en efectiva.
Por ejemplo, el causante puede establecer: “asigno la cuarta de mejoras a mi cónyuge, para que la
destine a la educación de mi nieto”. Dicha disposición vale, porque el nieto es asignatario de
cuarta de mejoras. Si el causante establece “dejo la cuarta de mejoras a mi cónyuge para que la
destine a la educación de mi sobrino”. No vale, porque el sobrino no es asignatario de cuarta de
mejoras.
Único pacto de sucesión futura permitido por ley: Artículo 1204. “Si el difunto hubiere prometido
por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes,
que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
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mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infracción les aprovechare”
1. Validez del pacto. Para que sea válido el pacto sobre sucesión futura del art. 1204, se
requiere que el pacto se celebre entre el futuro causante y un ascendiente, un
descendiente, o cónyuge que al momento de celebrar el pacto tenga la calidad de
legitimario.
2. El pacto es solemne, debe otorgarse por escritura pública.
3. El futuro causante debe obligarse a una obligación de no hacer, no donar, ni disponer por
testamento de la cuarta de mejoras. En caso de contravenirse la promesa, el favorecido
con la promesa tiene derecho a que el asignatario de la cuarta le reintegre lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa.
4. Si el futuro causante se obliga a disponer de la cuarta de mejoras es un pacto ilícito sobre
sucesión futura, adolece de objeto ilícito y es nulo de nulidad absoluta. Art. 1463: Art.
1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas
en el título De las asignaciones forzosas.
Acervos Imaginarios
Para calcular las legítimas y mejoras es necesario formar los acervos imaginarios y tienen por
objeto fundamentalmente proteger a los legitimarios. (Arts. 1185 a 1187) La expresión acervos
imaginarios no es propia. Se llaman así porque son acumulaciones numéricas, aritméticas, sin que
exista desplazamiento de bienes, pero estas acumulaciones no son imaginarias, ya que inciden en
el cálculo y pago de las legítimas y de las mejoras.
1. Primer acervo imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios entre sí y establecer la
igualdad entre los legitimarios. Se evita, por tanto, favorecer por el causante a un legitimario
en detrimento de los otros. Protege a los legitimarios de las donaciones revocables e
irrevocables hechas por el causante a uno o más legitimarios en razón de legítimas o mejoras.
Recoge la institución española de la donación. Art. 1185: Artículo 1185. (primer acervo
imaginario)Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en
razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
época de la apertura de la sucesión.
La reajustabilidad se debe a una modificación establecida por la ley 19585, según quedo
establecido en la comisión de constitución, legislación y justicia, obedece a la necesidad de
establecer un criterio de reajustabilidad para hacer efectivamente operante la institución de la
colación. Por diversas razones las cosas pueden haber cambiado de valor en el lapso entre la
entrega y la apertura de la sucesión. Por ello la comisión estimo pertinente aplicar el criterio de
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reajustabilidad del ART 1734 (relativo al reajuste de las recompensas). Será en definitiva el
partidor el que prudencialmente determine el valor de las cosas al tiempo de la entrega y
actualice prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión, siguiendo su
criterio de equidad.
2. Segundo acervo imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios de donaciones
irrevocables hechas a terceros extraños a quienes no son legitimarios, es decir, proteger a los
legitimarios del exceso de lo irrevocablemente donado a terceros.
Donaciones:
1. Revocable: Es aquella que el donante puede revocar mientras viva, solo se hacen
irrevocables a su muerte.
2. Irrevocable: Es la donación entre vivos, es el contrato de donación que queda perfecto y
produce plenos efectos en vida del donante.
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patrimonio del causante, luego vuelven numérica y aritméticamente para el pago de las
mejoras.
v. Toda donación, todo legado toda asignación, hecha a un legitimario que tenía entonces la
calidad de tal, se entiende hecha con cargo a la legitima, para que se entiendan hechas con
cargo a la cuarta de mejoras o libre disposición se requiere que el testador en el
testamento, en escritura publica o en acto posterior autentico, expresamente que la
donaciones hace con cargo a la cuarta de mejoras o a la cuarta de libre disposición. Art.
1198: Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a
un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos
que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca
que el legado o la donación ha sido a título de mejora.
vi. Donaciones que no se acumulan:
a. Regalos moderados, aceptados por costumbre, en ciertos días y casos, como
los regalos de cumpleaños, onomástico, navidad (para ver si el regalo es o no
moderado hay que actuar con un criterio objetivo y atender a la fuerza del
patrimonio del causante).
b. Regalos hechos a los descendientes con ocasión de su matrimonio, aunque
sean de cierta cuantía. 1198 inc. 3: Tampoco se tomarán en cuenta para dichas
imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su
matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
c. Desembolsos hechos para la educación de un descendiente. 1198 inc. 2. los
gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta
para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
d. Tampoco se acumulan los frutos de las cosas legadas y entregadas por el
legador al legatario (que se entiende ser usufructuario y, como tal, se hace
dueño de los frutos)
vii. Así, se acumulan las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas y
de mejoras.
viii. Las revocables se acumulan al acervo liquido, por consiguiente su acumulación beneficia la
mitad legitimaria, a la cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposición
ix. En cambio la acumulación de las donaciones irrevocables, aprovecha solo a la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras (y no a la curta de libre disposición); Art. 1199 “La
acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras,
para el cómputo prevenido por el Artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los
acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro Título que el de legítima o
mejora.”
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ii. Deben ser hechas a terceros extraños, a quienes no son legitimarios, ni asignatarios de
cuarta de mejoras, también se entiende tercero extraño cuando es a un legitimario o
asignatario de cuarta de mejoras con cargo a la cuarta de libre disposición.
iii. Al momento de efectuar las donaciones el causante debe tener legitimarios, si no los tiene,
puede donar libremente, porque no esta vulnerando ningún derecho (aunque después tenga
legitimarios).
iv. Al momento de fallecer el causante (apertura de la sucesión), este debe tener legitimarios.
No es necesario que sean los mismos que al momento de realizarse la donación (José
Clemente Fabres sí exigía identidad entre ellos).
v. Que las donaciones irrevocables hechas por el causante a terceros extraños sean excesivas.
Esto es cuando el valor de todas ellas juntas exceden el valor de la cuarta parte de la suma,
formada por ese valor y el primer acervo imaginario o ese valor y el acervo ilíquido. Art.
1186: Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada
por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este
exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas y mejoras. Para calcular el exceso se deben efectuar las siguientes operaciones:
1) Sumar las donaciones y
2) Sumar ese resultado al acervo líquido o al primer acervo imaginario, si se hubiese
formado.
3) Se calcula la cuarta parte del total
4) Se compara la cuarta parte que resulta con el monto total de las donaciones:
a. Si el monto total de las donaciones es inferior a la cuarta parte de la suma,
no procede la formación del segundo acervo imaginario.
b. Si el monto total de las donaciones es superior a la cuarta parte de la suma,
el exceso de lo irrevocablemente donado se acumula imaginariamente al
acervo líquido y, por tanto se procede a la formación del segundo acervo
imaginario (que es la suma entre el exceso y el acervo líquido o el exceso y
el primer acervo imaginario, si se hubiese formado)
c. Puede ser que la donación irrevocablemente donada a un tercero sea de tal
entidad que, no obstante la formación del segundo acervo imaginario, se
vulneren igualmente las legítimas y las mejoras. Frente a ello procede la
acción de inoficiosa donación.
Definición: Es la acción que tiene los legitimarios cuando no obstante la formación del segundo
acervo imaginario el exceso de lo irrevocablemente donado es de tal cantidad, que de igual
manera se vulneran las legítimas y las mejoras. Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo
absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para
la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden
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inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La
insolvencia de un donatario no gravará a los otros.
Objeto: Obtener que se dejen sin efecto las donaciones y se restituya el exceso de lo
irrevocablemente donado, hasta la concurrencia del menoscabo que experimentan las legítimas y
las mejoras.
Legitimados para el ejercicio de la acción. Los legitimarios, pero también los asignatarios de
cuarta de mejoras, porque está establecida no sólo en beneficio de la legítima rigorosa.
¿En contra de quien se entabla? Se entabla en contra de los legatarios en un orden inverso al de
sus fechas, esto es comenzando por las más recientes. La insolvencia de un donatario no grava a
los otros, por tanto, el que soporta la insolvencia del donatario es el legitimario que resulta
perjudicado, porque él no puede dirigirse en contra donatarios de fechas anteriores.
Características: Es una acción personal (en contra de los donatarios), patrimonial, renunciable,
transferible (es transferible a los cesionarios del derecho de herencia), transmisible a herederos y
legitimarios y prescriptible.
Plazo de prescripción:
1. Hay quienes sostienen que es una acción rescisoria, por consiguiente prescribe en 4 años
contados desde la apertura de la sucesión. Para así sostenerlo se razona en base al artículo
1425: “son rescindidles las donaciones en el caso del artículo 1187”
2. En realidad Bello no fue feliz al aplicar la expresión rescisión, sabemos que muchas
veces emplea la expresión rescisión no para referirse a la nulidad relativa. Aquí la
donación es perfectamente valida, lo que pasa es que es inoponible a los legitimarios en
cuanto menoscabe las legítimas y las mejoras. Es en consecuencia una acción de
inoponibilidad y prescribe en 5 años contados desde la apertura de la sucesión según las
reglas generales.
Definición:
- Es la acción que tienen los legitimarios para obtener que se modifique el testamento hasta
la concurrencia del menoscabo que experimentan las legitimas y las mejoras.
- Es una acción de inoponibilidad de fondo por lesión de asignaciones forzosas: El
testamento le es inoponible a los legitimarios en cuanto vulnere las legítimas y las
mejoras.
- No se pretende invalidar el testamento, sino modificarlo en cuanto vulnere las legítimas y
las mejoras.
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Objeto del reclamo: Los legitimarios pueden reclamar la legítima rigorosa o la legitima efectiva.
Legitimados para el ejercicio de la acción: Los legitimarios. Por consiguiente, habiendo hijos,
nietos, bisnietos, los únicos que pueden reclamar mediante la acción de reforma son los hijos,
porque son los únicos que tienen la calidad de legitimarios. Asimismo, los únicos asignatarios de
la cuarta de mejoras que pueden entablar la acción de reforma son los legitimarios, porque son los
únicos que tiene interés en tanto la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria y transforma su
legítima rigorosa en efectiva.
Ejemplo 2: X tiene dos hijos: Y y Z. X a cada uno de los hijos le lega un reloj y designa como
heredero universal a su primo. A y B mediante la acción de reforma tienen derecho a reclamar la
legitima efectiva (porque el primo esta bien instituido heredero en la cuarta de libre disposición,
pero mal en la cuarta de mejoras), es decir, la legitima rigorosa incrementada por la cuarta de
mejoras.
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SUCESION TESTAMENTADA (ARTS 999 y siguientes)
ART 999 CC define el testamento: “ El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de su vida,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
b) ART 1004 CC “La facultad de testar es indelegable”. No puede otorgarse por medio de
mandatario o representante legal. Por tanto, el menor adulto y el pródigo interdicto si tienen capacidad
para otorgar testamento. Es una norma de orden público que es consecuencia del ART 1063 CC; La
elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá
del puro arbitrio ajeno.
5. El testamento tiene por objeto disponer de los bienes del testador. Es la finalidad primordial del
testamento, pero no la única ni de la esencia, porque puede contener declaraciones que no importan
disposición de bienes como por ejemplo el testador puede reconocer hijo, designar partidor tutor o
curador o albacea.
6. Produce plenos e inamovibles efectos después de la muerte del testador, aunque en algunos casos
produce efectos desde su otorgamiento (por ejemplo, el reconocimiento de un hijo). Así también, el
testamento produce ciertos efectos en lo relativo a disposición de bienes en vida del testador, por
ejemplo, si el testador en su testamento instituye un legado y hace entrega al legatario éste se considera
tener la calidad de usufructuario de la cosa legada (Lo mismo pasa con las donaciones revocables).
ARTS 1141 y 1142 CC. Art. 1141. Las donaciones revocables a título singular son legados
anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. Recíprocamente, si el testador da en
vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable. Las donaciones
revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se
ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos. Art. 1142. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de
ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de
usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.
7. - El testamento es esencialmente revocable. La ley vela porque la voluntad del testador sea lo más libre
y espontánea posible y establece una serie de garantías para asegurar la libertad de la voluntad del
testador, entre ellas esta la revocabilidad del testamento y el testador no puede obligarse a no revocarlo.
ART 1001 CC Es nula la disposición en que el testador se obliga a no revocar su testamento, o a
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revocarlo empleando solo ciertos términos sacramentales porque el testamento es esencialmente
revocable.
El menor adulto y el pródigo interdicto son capaces para otorgar testamento, porque no están señalados
dentro de las personas inhábiles para testar.
El demente no interdicto que queda comprendido en el numero 4 del ART 1005 CC. El decreto de
interdicción tiene importancia para efectos probatorios:
a) Si es declarado interdicto, no será necesario acreditar demencia para declarar la nulidad de un
testamento otorgado por un demente interdicto y no se considerará en caso de actuar en un
intervalo lúcido.
b) Si no está declarado interdicto hay que probar la demencia y si se prueba que lo hizo en un
intervalo lucido el testamento es válido.
ART 1006 CC. “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de
estas causas de inhabilidad” Esta regla es innecesaria porque toda causal de nulidad debe existir al
momento de celebrarse el acto o contrato.
El código civil al tratar el testamento se refiere solo a la fuerza (el error se trata al ocuparse de
disposiciones testamentarias). Sin embargo, igualmente son aplicables todos los vicios.
Discusión respecto al artículo 1007. ART 1007 CC “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Algunos sostienen que la expresión “de cualquier
modo” significa que la fuerza. Por lo tanto, no es necesario que sea grave, injusta y determinada. Para
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Dora no es buena esta interpretación porque la fuerza debe cumplir los requisitos de las normas generales
para viciar la voluntad.
Clemente Fabres sostiene que la expresión “de cualquier modo “significa que si hay fuerza es nulo de
nulidad absoluta, pero esto es inaceptable, porque la fuerza acarrea la nulidad relativa.
Para la cátedra “de cualquier modo” significa que sea que la fuerza se emplee para obtener una disposición
testamentaria o sea para obtener el otorgamiento de todo el testamento, el testamento es nulo en su
totalidad. Ello porque en el proyecto de 1853 la fuerza en una disposición anulaba sólo esa disposición
testamentaria. Luego hubo un cambio de código y de doctrina.
Hay que distinguir el testamento solemne otorgado en Chile del testamento solemne otorgado en el
extranjero.
Art. 1013: (Habilidad putativa de los testigos) Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el
artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos
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positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Esto se aplica sólo
a un testigo. Este artículo es una consagración categórica de la teoría integral de la apariencia o error
común, por la cual la ley protege a los terceros que se ven inducidos por la buena fe o justa causa de error.
Menciones que debe contener el testamento solemne (abierto y cerrado) (Art. 1016) En el testamento se
expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si
está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán
estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el
lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. El
artículo 414 del COT agrega entre las menciones que debe contener el testamento solemne abierto el sitio
y la hora de su otorgamiento.
Testamento solemne abierto: (Art. 1015) Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto
en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento abierto (1015) se constituye por el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones
al funcionario y a los testigos. El testamento debe otorgarse en un solo acto y deben estar presentes el
testador, el funcionario, si lo hubiere y los testigos. Este acto debe ser ininterrumpido. El testamento debe
ser leído por el funcionario civil, si lo hubiere y si se otorga ante 5 testigos, por el testigo que señale el
testador.
El problema que se plantea, es si se debe o no dejar constancia que se leyó, pues es una solemnidad del
testamento abierto el que deba leerse:
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a) Algunos sostienen que sí, que debe dejarse constancia porque el testamento es un acto solemne y
los actos solemnes deben bastarse a sí mismos.
b) En nuestro concepto y en el de la generalidad de la doctrina no debe dejarse constancia de que el
testamento se leyó, porque una cosa es la solemnidad y otra cosa distinta es la prueba de que la
solemnidad se cumplió. Además, la ley sólo lo exige respecto del testamento del ciego y del
sordomudo que sólo pueden otorgar testamento ante funcionario público competente y 3 testigos.
En este caso el testamento debe leerse 2 veces: una vez por el funcionario y otra vez por uno de
los testigos que señale el testador y debe dejarse constancia de que se leyó. En el caso del
sordomudo, además, la lectura se realiza ante un perito que da a conocer al testador el contenido
del testamento, dejándose constancia del cumplimiento de esta solemnidad.
Nulidad del testamento. Artículo 1016 CC: El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno. Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el
artículo 1016, en el inciso 5. del 1023 y en el inciso 2. del 1024 (referidos a la individualización del
funcionario, del testador o de un testigo), no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. Esto porque la voluntad negocial debe
mantenerse en vigor para cumplir con el fin práctico que las partes persiguen. Esto es importante en el
testamento por ser éste la manifestación de la última voluntad.
Testamento cerrado
Concepto: Es el acto por el cual el testador entrega al funcionario, en presencia de los testigos, un sobre
cerrado y expresa a viva voz que en ese sobre se contiene su testamento (1023). La cubierta del testamento
debe estar cerrada y sellada, de manera que no pueda sustraerse el testamento sin romper la cubierta. El
testador puede imprimir un sello personal en la cubierta de acuerdo al artículo 1013: “Queda al arbitrio
del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier otro medio para seguridad de la cubierta”.
En la práctica, en las notarias tienen el sobre y le introducen el testamento y lo sellan con lacre.
Durante el otorgamiento estarán todos presentes; además del testador, los testigos y el escribano, y no
habrá interrupción alguna, a menos que sea por algún accidente que así lo requiera.
Si el testador no puede darse a entender a viva voz escribirá de su letra sobre la cubierta la palabra
“testamento” o el equivalente en el idioma que prefiera y hará del mismo modo la designación de su
persona, expresando a lo menos su nombre, apellidos y domicilio, y la nación a que pertenece. En lo
demás se observará lo prevenido en el Art. 1023. (Los que no pueden darse a entender y los que no hablan
español sólo pueden otorgar testamento cerrado).
Termina el otorgamiento con la firma del testador y de los testigos y por la firma y signo del escribano
sobre la cubierta.
Apertura del testamento cerrado: Antes de proceder a la ejecución de un testamento cerrado, debe
procederse a su apertura, la que puede ser solicitada por cualquier persona que tenga interés en ello. Es
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competente para conocer de la apertura del testamento cerrado el juez de letras del último domicilio del
causante, pero si el testamento se ha otorgado ante un notario que no fuere del lugar del último domicilio
del causante, podrá abrirse ante el juez de letras del lugar en que tiene su asiento el notario por delegación
del juez de letras del último domicilio. (Art. 1009).
El juez debe citar al funcionario público competente y a los testigos y los cita para que presten declaración
sobre 2 hechos:
1) Reconozcan su firma y la del testador.
2) Reconozcan la integridad del testamento; o sea declare que el testamento está cerrado y sellado en
igual forma que al momento de su entrega.
Si alguno de los testigos no pudiera concurrir, porque han muerto u otro motivo, podrá estamparse la
firma por otras personas fidedignas.
Acreditados esos dos hechos, el juez rompe la cubierta, saca el testamento y pone su rubrica al comienzo y
al final de cada página del testamento. Luego, lo manda a protocolizar en la notaría del notario que
intervino en su otorgamiento.
Validez del testamento otorgado en país extranjero: debe estar escrito, debe acreditarse que se cumplieron
todas las solemnidades del país de su otorgamiento y la autenticidad del documento en la forma ordinaria.
En consecuencia, el testamento ológrafo otorgado en país extranjero tiene plena validez en Chile. El
testamento hológrafo, es el testamento datado, escrito y firmado por el testador.
En el país extranjero el testamento puede otorgarse también de acuerdo a la ley extranjera, por ciertas y
determinadas personas a que se refiere el artículo 1028 del CC. De tal manera que los chilenos
domiciliados en el extranjero y los extranjeros domiciliados en Chile pueden otorgar testamento en el
extranjero conforme a la ley chilena. (Lectura art. 10128 y 1029)
“No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por
sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta” (1060) Es un artículo que
no puede aplicarse al testamento solemne porque este debe constar por escrito, por tanto sólo se aplica al
testamento verbal.
Sobre todas las disposiciones que hemos visto siempre prevalece la voluntad del testador, claramente
manifestada, con tal que no contravenga normas imperativas de requisitos y normas prohibitivas. Art.
1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
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los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
“Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.”Esta disposición debe concordarse con el Art. 1560, ubicado al tratar de
la interpretación de los contratos (Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras)
.
Esto es lógico porque tanto el testamento como el contrato son negocios jurídicos en los que hay una
manifestación de voluntad. Entonces prima al igual que en los contratos la verdadera voluntad del
testador por sobre lo literal de las palabras.
La Corte Suprema ha resuelto invariablemente que la interpretación es una cuestión de hecho que queda
entregada a los jueces de la instancia o a los jueces de fondo y que no puede ser revisada por la Corte
Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, a menos que se infrinjan las leyes reguladoras de
la prueba. Se discute si el juez para interpretar el testamento, para determinar la voluntad del testador debe
recurrir solamente a los elementos que le proporciona el testamento, o puede también recurrir a elementos
que están fuera del testamento. Hay opiniones en uno y otro sentido. Dora duda, pero tiende a preferir el
recurso al sólo testamento.
Se sostiene que como interpretar el testamento es determinar la verdadera voluntad del testador por sobre
el tenor literal de las palabras, el juez puede servirse de todos los elementos que le permitan saber la
voluntad del testador, sean proporcionados por el testamento o por elementos extrínsecos
.
Si bien interpretar es una cuestión de hecho, la calificación atañe a una cuestión jurídica, por lo que cabe
el recurso de casación en el fondo. Por ejemplo determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso
es un acto jurídico que puede ser revisado por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el
fondo, pero es muy difícil determinar desde donde y hasta donde comienza la interpretación y desde donde
la calificación, el límite es muy tenue.
Un testamento otorgado válidamente no puede quedar en efecto sino en virtud de la revocación del
testador (salvo el caso de testamentos privilegiados). La revocación puede ser total o parcial y expresa o
tácita.
La revocación es la única forma de dejar sin efecto el testamento a menos que se declare su nulidad. Sin
perjuicio de ello los testamentos privilegiados o menos solemnes caducan sin revocación (1212 CC)
Revocación de solemne por menos solemne: Un testamento solemne puede ser revocado por un
testamento menos solemne, por ejemplo un testamento verbal podría revocar un testamento solemne
abierto, pero si caduca el testamento menos solemne, revive el testamento solemne anterior. (1213 CC)
Revocación de solemne por solemne: Si un testamento solemne revoca un testamento anterior y es, a su
vez, revocado no revive por eso el primer testamento, a menos que el testador manifieste la voluntad
contraria porque prevalece la voluntad del testador. (1214 CC)
Clasificación de la revocación:
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Revocación Expresa: Cuando el testador manifiesta en términos formales y explícitos que revoca el
anterior testamento.
Revocación Tácita: Cuando el testamento sin decir expresamente que revoca al anterior contiene
disposiciones incompatibles con el testamento anterior.
Revocación Total: Cuando en virtud de la revocación queda sin efecto todo el testamento anterior.
Revocación Parcial: Cuando el testamento anterior subsiste en las disposiciones que sean compatibles
con las del testamento anterior, esto es, aquellas partes en que no ha sido dejado sin efecto). Art. 1215 CC:
Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos
las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.”
Asignaciones Testamentarias
Las asignaciones testamentarias son las disposiciones de bienes efectuadas por el testador en su
testamento.
Desde el punto de vista técnico-jurídico, “asignación testamentaria” es el acto de disposición de
bienes, efectuado por el testador en su testamento.
Desde el punto de vista legal, se suele llamar asignación testamentaria al objeto de la asignación.
Así por ejemplo, si el testador instituye un legado, y el legado recae sobre un inmueble, desde el punto de
vista del lenguaje legal, se llama asignación testamentaria al inmueble legado; pero desde el punto de vista
técnico jurídico, la asignación testamentaria es la declaración de voluntad en el sentido de instituir el
legado. Nosotros vamos a estudiar la expresión “asignación testamentaria” en su sentido técnico jurídico,
es decir, como el acto de disposición de bienes efectuado por el testador en su testamento.
Certidumbre de la persona: Consiste en que el asignatario exista como persona natural o jurídica
Determinación de la persona: Consiste en que no existe duda alguna acerca de quien es el asignatario. El
asignatario puede determinarse por su nombre o por indicaciones claras del testamento. Por ejemplo,
“dejo mis bienes a los hijos de Juan y María”. El asignatario no es persona determinada es determinable,
porque existen indicaciones claras del testamento (Art. 1056)
Casos:
a) Si la asignación no es a persona cierta o determinada, se tiene por no escrita.
b) Cuando el asignatario es persona cierta, pero no determinada: Cuando se deja una asignación a
dos o más personas y no se sepa a cual de ellas quiso favorecer el testador, ninguna de ellas tiene
derecho a la asignación. (Art. 1065)
c) “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición si no hubiere duda alguna
acerca de la persona” (art. 1057 entendido como una disposición que vela por la espontaneidad y
libertad de la voluntad). Por ejemplo, el causante dice “dejo todos mis bienes a mi hermana
Angélica”, siendo que la hermana se llama María Angélica y el testador tiene solamente una
hermana. En ese caso, se ha experimentado error en el nombre, pero éste no vicia la disposición,
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porque no cabe duda acerca de que el asignatario es la hermana. La Corte Suprema se ha
pronunciado en numerosas oportunidades sobre esto. En un fallo una testadora había dejado sus
bienes a “fulano y fulana y a sus hijos actualmente nacidos: Pedro y María, y a los que nazcan con
posterioridad”. Pero resultó que los hijos actualmente nacidos no eran dos eran tres, había una
tercera hija que se llamaba Julia. Se planteó el problema de saber si Julia era asignataria
determinada. Julia es asignataria determinada, porque está comprendida en la expresión
“actualmente nacidos”. La Corte Suprema resolvió que era asignataria determinada.
d) Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.
e) Casos de excepción en que valen las asignaciones, aunque no se hagan a persona
determinada.(Art. 1056) (Con objeto de beneficencia, al alma del testador, a un establecimiento de
beneficencia sin designar y a los pobres)
2. Capaz y digno
Requisitos objetivos: Estos consisten en que las asignaciones deben estar determinadas.
Las asignaciones testamentarias son susceptibles de clasificarse desde distintos puntos de vista:
1. Atendiendo a la duración de sus efectos. Asignaciones Puras y simples o sujetas a modalidad, esta
clasificación se hace atendiendo al momento desde el cual o hasta el cual produce efectos.
2. Atendiendo a su extensión: Asignaciones a título universal (cuando se sucede al causante en todos
sus derechos o en una cuota de ellos-heredero), a titulo singular (Se llaman legados)
3. Atendiendo a su obligación. Voluntarias (aquellas que el testador hace por su libre y espontánea
voluntad) y forzosas (aquellas que el testador está obligado a hacer y si no las hace la ley las suple
aún en contra de las disposiciones testamentarias).
Desarrollo:
1. Atendiendo a la duración de sus efectos, las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales, a día
y modales:
a. Asignaciones A día: no siempre están sujetas a plazo, pueden estar sujetas a condición
b. Asignaciones condicionales
c. Asignaciones modales (desarrollo a continuación)
El modo es una carga, obligación o gravamen que pesa sobre el asignatario y que consiste en destinar lo
que recibe a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, es decir, es la carga
impuesta por el testador al asignatario que consiste en destinar el objeto que recibe a un fin especial. El
modo a diferencia de la condición suspensiva no suspende la adquisición del derecho, ya que el
asignatario modal adquiere el derecho (art. 1089) En este sentido, la condición suspensiva se caracteriza
por la preposición “si”, mientras el modo se caracteriza por el uso de la preposición “para”. Art. 1089. Si
se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.
Cuando el beneficiario de modo es un tercero: Encontraremos dos intereses distintos, el del asignatario
modal y el del beneficiario del modo, planteándose el problema de saber en cuál de ellos deben concurrir
los requisitos propios de cada asignatario. Los requisitos propios de cada asignatario deben concurrir en el
asignatario modal, no en el beneficiario del modo. Ello plantea el problema de prestarse el modo para
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dejar una asignación a un incapaz (declarada nula por el artículo 966 CC) Debe atenderse al móvil que
tuvo el testador para establecer la asignación modal:
i. Si el móvil es ilícito y tiene por objeto cometer un fraude a la ley, la asignación modal es nula
porque sujetándose al tenor literal de la ley se está contraviniendo su espíritu.
ii. Si el móvil que tuvo el testador para establecer la asignación modal es lícito, la asignación es
perfectamente válida.
Cuando el beneficiario del modo es el mismo asignatario modal: Sólo produce obligación cuando lleva en
sí una cláusula resolutoria entendida como la cláusula que impone la obligación de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo (1090 y 1092 CC)
Incumplimiento del modo por el asignatario modal: El tercero beneficiario del modo puede exigir
compulsivamente el cumplimiento forzado de la carga. Si el modo esta establecido en beneficio del
asignatario modal no produce obligación alguna a menos que lleve cláusula resolutoria.
Cláusula resolutoria: Debe expresarse por el testador en términos formales y explícitos. Hay un caso de
excepción en que la cláusula resolutoria va implícita en la asignación: Caso de las asignaciones modales
que se dejan a un banco a través del departamento de comisiones de confianza.
Legitimados para entablar la acción resolutoria que emana de la cláusula resolutoria: Los herederos en su
calidad de continuadores de la persona del causante. También puede entablarla el beneficiario de modo, ya
que tendría interés en tanto el art. 1096 le confiere el derecho a que se le asigne una suma proporcionada
al objeto de la acción. Sin embargo, esto es debatible dado que la acción resolutoria la ley se la concede a
los autores del acto. Por ejemplo la acción que emana de la condición resolutoria tácita corresponde a las
partes. En definitiva, la acción resolutoria que emana de la cláusula resolutoria corresponde a los autores
del acto que son los herederos como continuadores de la persona del testador.
Si el modo que está establecido en beneficio del asignatario modal lleva cláusula resolutoria el asignatario
modal debe cumplir el modo, de lo contrario corre el riesgo de verse obligado a restituir la cosa y los
frutos.
Asignación a titulo universal: Cuando se sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota transmisible de ellos. Los asignatarios a titulo universal son los herederos. Es
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heredero con cualquier palabra que se lo llame y representa al testador para suceder en todos sus derechos
y obligaciones transmisibles y es obligado a las cargas testamentarias (las que se constituyen por
testamento y no se han impuesto a determinada persona). ART 1097 CC
Lo dicho anteriormente respecto de los herederos de cuota y universales se entiende sin perjuicio de la
acción de reforma de testamento que pueden entablarla los legitimarios cuando el legislador vulnera las
legítimas y las mejoras.
Asignaciones a título singular: Las asignaciones son a titulo singular cuando se sucede al causante en
una o más especies o cuerpo cierto en uno o más individuos indeterminados de cierto genero. El
asignatario a título singular aunque en el testamento se le califique de heredero es legatario no representa
la persona del testador y no tiene más derechos o cargas que los que expresamente se les confiere en el
código, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria o la de los herederos en el caso de las deudas
hereditarias testamentarias (1104 CC)
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o heredero que fallece después deque la asignación le fue deferida y antes de aceptarla o
repudiarla transmite esta facultad a sus herederos.
d. Respecto de los legatarios no procede la posesión legal ni la posesión efectiva. Respecto de los
legatarios solo procede la posesión material aquella que supone corpus y animus y que define el
artículo 700 del c.c.
Si los herederos no le hacen entrega de la cosa legada goza de la acción reivindicatoria porque es
un dueño no poseedor que se hace dueño de los frutos que produce la cosa legada desde el
momento mismo en que falleció el causante o desde el momento mismo de la delación.
b. Legatario de género: no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte (porque el dominio
debe recaer sobre cosas determinadas). Sólo adquiere un derecho personal o de crédito para pedir
a los herederos o a la persona a quien el testador impuso la carga del legado le efectúe la tradición
de la cosa legada. Por tanto, el legatario de género adquiere el dominio por tradición y sólo puede
entablar una acción personal que emana del derecho de crédito para que le efectúen la tradición.
Por tanto, el legatario de género se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el momento
en que se produjo la tradición o desde el momento en que los herederos se constituyen en mora de
entregar.
En caso que el testador haya impuesto a los herederos la obligación de pagar un legado dentro del plazo de
un año contado de la apertura de la sucesión y los herederos no cumplieron dentro del plazo No están en
mora, porque el Art.1551 Nº se refiere a un plazo estipulado y el plazo en este caso esta fijado
unilateralmente por el testador, no es un plazo convencional.
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c. El Art.1119 se refiera al legado de un predio con todo lo edificado, plantado y sembrado a la
muerte del testador. De lo contrario, será legado lo edificado y lo construido al momento del
testamento.
Legado de Alimentos
Si el testador no determina la forma y cuantía de los alimentos se pagarán en la forma en que el testador
acostumbraba a pagarlos. La forma y cuantía se fija atendiendo a 3 factores: Las necesidades del
alimentario, sus relaciones con el causante y la fuerza del patrimonio en la parte que el testador ha podido
disponer libremente.
Se da cuando la cosa legada no es de dominio del testador o del asignatario a quien se impuso la carga de
pagar el legado. La regla general, de acuerdo a los artículos 1106, 1107 y 1108, es que el legado de cosa
ajena es nulo. Pero esta regla tiene ciertas excepciones. En este sentido, el legado de cosa ajena es válido
en los siguientes casos:
1) Cuando del testamento se desprende que el testador sabía que la cosa era ajena.
2) Cuando se hace a favor del cónyuge, de un ascendiente o de un descendiente.
En estos dos casos, se entiende que el testador ha impuesto la obligación de comprar la cosa
legada, pero si el dueño rehusare venderla o cobrare por ella un precio excesivo, el legado se
cumple entregando el valor de la cosa legada (cumplimiento por equivalencia). Pero si el
asignatario a quien el testador impuso la carga de pagar el legado adquiere con posterioridad el
dominio de la cosa legada, debe entregársela al legatario y éste debe devolverle lo que recibió a
título de legado (restituir lo que recibió por ella).
3) Enseguida, el legado de cosa ajena vale cuando el testador adquiere con posterioridad el dominio de la
cosa legada (pero antes de su muerte)
4) Y por último, vale cuando uno de los cónyuges casado en sociedad conyugal constituye legado sobre
un bien social y éste, en la partición, es adjudicado al otro cónyuge, en cuyo caso el legado se cumple
por equivalencia entregando el valor de la cosa. Así entonces, si se adjudica al cónyuge se hace entrega
del valor. Si se adjudica a los sucesores, se debe hacer entrega de la especie.
Art. 1106. Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o
para emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no
pudiere cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el
dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie. Y si la especie ajena
legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su
precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo.
Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación
de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o
del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o
a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1. del Artículo precedente.
Art. 1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del
asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.
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¿Cómo se extinguen los legados?
1) En primer término, por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, aplicación lisa
y llana de la regla según la cual el testamento es esencialmente revocable.
2) En segundo lugar, el legado se extingue por la revocación tácita del legado, y la habrá cuando el
testador enajena la cosa legada. Yo lego mi automóvil a Pedro y lo vendo, se entiende revocado
tácitamente el legado.
3) En tercer término, el legado se extingue por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.
4) Por último, los legados se extinguen por la destrucción fortuita de la cosa legada.
Los derechos que concurren a una sucesión son el derecho de transmisión, el derecho de representación, el
derecho de acrecimiento y la sustitución. Esta materia está reglada por el párrafo 8° del Título IV del
Libro III. Tanto el acrecimiento como la sustitución son instituciones jurídicas que operan en la sucesión
testada y que se aplican en el caso de faltar un asignatario, al igual que el derecho de transmisión y de
representación.
Acrecimiento
El acrecimiento es un derecho en cuya virtud cuando existen varios asignatarios llamados a un mismo
objeto, sin expresión de cuota y falta uno de ellos al momento de fallecer el causante, la porción del
asignatario que falta se junta o incrementa la porción de los demás. Requiere la concurrencia copulativa de
los siguientes requisitos:
Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta
de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
1) Todo el derecho a acrecer está construido sobre la base de una sucesión testada. En la sucesión
intestada opera de facto, un acrecimiento cuando en los órdenes de sucesión falta alguna de las categorías
de herederos que la ley considera. Por ejemplo, a falta de de cónyuge, se llevan toda la herencia los
ascendientes. El de la sucesión intestada hay un acrecimiento que opera de hecho distinto al derecho a
acrecer. El derecho a acrecer supone una sucesión testada o testamentaria.
2) En segundo lugar, el llamamiento debe ser a un mismo objeto (misma asignación). La expresión objeto
está tomada en el sentido de asignación, porque si el llamamiento es a distintas asignaciones o a distintos
objetos, no opera el acrecimiento. Además, opera tanto en la sucesión universal (herencias) como en la a
título singular (legados).
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3) En tercer lugar, a este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios, porque si es llamado sólo
uno y falta, se llevan su porción aquellos a quienes perjudica que generalmente son los herederos
abintestato.
4) Los varios asignatarios deben ser llamados sin expresión de cuota, porque cada cuota en que se divide
el objeto es un objeto distinto en concepto de la ley. Dos excepciones aparentes a esta regla:
a. Cuando se asigna un objeto a dos o más asignatarios “por iguales partes” opera el acrecimiento.
En realidad, es una excepción aparente, porque si se llama por iguales partes se ha llamado sin
expresión de cuota. La diferencia es muy sutil, pero se advierte. En este sentido, la expresión
“por mitades” no es equivalente a “por iguales partes”. Por tanto, si se dice “dejo mis bienes a
Pedro y María por partes iguales”, opera el acrecimiento.
b. Cuando se asigna un mismo objeto a dos o más asignatarios o cuando se asigna una misma cuota
a dos o más asignatarios, esto es, cuando dos o más asignatarios son llamados a la misma parte o
cuota. Por ejemplo, dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a María y Fernando. Si falta
María opera el acrecimiento a favor de Fernando (porque ambos fueron llamados a un mismo
objeto sin expresión de cuota). La excepción es sólo aparente, porque si hay varios asignatarios
llamados a una misma cuota son llamados sin expresión de cuota y cada cuota en que se divide
el objeto es una cuota distinta en concepto de la ley. Art. 1148. Este acrecimiento no tendrá
lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el
objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no
habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna
un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer.
5) Al momento de fallecer el causante debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. El asignatario falta
cuando por cualquier causa o motivo no puede suceder. Si el asignatario fallece con posterioridad al
fallecimiento del causante, nos encontramos frente al derecho de transmisión, la cual excluye al
acrecimiento.
6) Para que opere el acrecimiento es indispensable que el causante no haya designado un sustituto para el
caso de faltar un asignatario. En este caso la sustitución excluye al acrecimiento.
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1) Es un derecho accesorio: el asignatario puede repudiar la porción que acrece a la suya y conservar la
propia, pero no puede repudiar la propia y aceptar aquella que acrece. Porque si tiene derecho a la porción
que acrece es en virtud de que tiene derecho a su propia porción. Así lo establece el Art. 1151.
Art. 1151. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por
acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.
2) Acrece de porción a porción: La porción que acrece, acrece con todos sus gravámenes, excepto aquellos
que suponen una aptitud o calidad especial del asignatario que falta. Es lo que nos dice el Artículo 1152.
Art. 1152. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una
calidad o aptitud personal del coasignatario que falta.
3) El derecho a acrecer está en el comercio jurídico y por consiguiente es: renunciable, transferible
(cuando se cede el derecho de herencia se cede también el derecho a acrecer) y transmisible (pasa a los
herederos del asignatario en cuyo favor operó).
La conjunción
Art. 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en
cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos
instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere
común con el llamamiento posterior.
Art. 1150. Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando
todos éstos faltaren. Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión
copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro.
La sustitución
Es una institución jurídica en virtud de la cual el testador designa un sustituto en el caso de faltar un
asignatario. La sustitución puede ser propiamente tal o fideicomisaria:
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pase a manos del fideicomisario. Así, cumplida la condición pasa a ser dueño absoluto de lo que el otro
poseyera en propiedad fiduciaria (se rige por las reglas del fideicomiso).
El artículo 1156 nos dice: “La sustitución es vulgar o fideicomisaria. La sustitución vulgar es
aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que,
antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga
su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide
la aceptación.”
Características de la sustitución:
1) Opera en la sucesión testada.
2) El sustituto debe estar designado en el testamento en términos formales y explícitos.
3) No puede deducirse de una interpretación extensiva del testamento.
4) Al momento de fallecer el causante, debe faltar uno de los asignatarios, el asignatario falta cuando
por cualquier causa no puede suceder.
5) No puede haber conflicto entre la sustitución y el derecho de transmisión, porque para que opere el
derecho de transmisión se requiere que el asignatario falte después que se le defirió la asignación y
antes de pronunciarse sobre si acepta o repudia. En cambio, para que opere la sustitución, el
asignatario debe faltar antes de fallecer el causante, antes de que la asignación le haya sido deferida.
Art. 1163: El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento.
6) Si la sustitución es para un cierto caso en que el asignatario llegare a falta, se entiende llamado a
todos los casos en que pueda faltar. Art. 1157: La sustitución que se hiciere expresamente para
algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los
otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.
La sucesión se abre al momento de la muerte del causante en el lugar del último domicilio. El lugar tiene
importante, porque determina no solo la ley aplicable sino también determina la competencia de los
tribunales destinados a conocer de las cuestiones contenciosas y no contenciosas a que da origen la
apertura de la sucesión (salvo excepciones legales)
Al tratar de esta materia en el Art. 1222 c.c., se ocupa de la medida conservativa de “guarda y oposición
de sellos” que constituye un derecho auxiliar del acreedor. Ella consiste en que una vez efectuada la
apertura de la sucesión todo el que tenga interés en ella puede solicitar al tribunal que los muebles y
papeles de la sucesión se guarden bajo sello y llave hasta que se proceda a la facción de inventario
solemne de los bienes hereditarios. Quedan excluidos los bienes cotidianos de uso doméstico, debiendo
hacerse una lista de ellos. Esta medida conservativa no dice relación con los bienes inmuebles porque
éstos son de fácil identificación y respecto de ellos no existe el peligro de que se extravíen.
De acuerdo al Art. 874 CPC si el juez lo estima necesario puede ordenar que las alhajas y el dinero de la
sucesión se depositen en el banco o en arcas del Estado o las hará entregar al administrador o tenedor
legítimo de los bienes de la sucesión.
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¿Desde cuándo se puede aceptar o repudiar?
1) Se puede aceptar la asignación una vez que se ha deferido, y la asignación se defiere al momento de
fallecer el causante a menos que el llamamiento sea bajo condición suspensiva, en cuyo caso la
asignación se defiere al momento de producirse la condición, pero si el testador dispone que la condición
consiste en no hacer algo que consiste en la sola voluntad del asignatario, la asignación se defiere al
momento de morir el causante dándose por el asignatario acción suficiente de restituir la casa asignada,
sus accesorios y frutos en caso de no cumplirse la condición. Ello con la excepción de que si el testador
dispone que mientras penda la condición le pertenece a otro asignatario la cosa asignada se deferirá al
momento de cumplirse la condición. Se puede aceptar entonces una vez que la asignación se ha deferido.
No se puede ejercer este derecho en vida del causante porque estaríamos frente a un acto sobre sucesión
futura que no tiene valor alguno.
2) Se puede repudiar una vez fallecido el causante aunque no se haya deferido la asignación por estar
pendiente la condición.
1) Si el asignatario haya sido reconvenido judicialmente: Cualquier persona que tenga interés en ello
puede acudir al juez (el juez competente es el último domicilio del causante) para que señale al asignatario
un plazo dentro del cual debe pronunciarse acerca de si acepta o repudia; este plazo es de 40 días
subsiguientes a la demanda y tiene el carácter de fatal. Se llama plazo para deliberar, porque en este lapso
el signatario va a reflexionar si le interesa aceptar o repudiar. Si los bienes se encuentran en lugar distante
o el asignatario ausente, u otro grave motivo, el juez puede ampliar el plazo para deliberar hasta por 1 año.
Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello,
a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la
demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de
otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este plazo
tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias
conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero,
durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el asignatario
ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador
de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario.
Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.
Si el asignatario se constituye en mora de declarar se acepta o repudia, se entiende que repudia. Este es un
caso en que la ley atribuye al silencio el valor de manifestación de voluntad.
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La regla general es que el asignatario pueda aceptar o repudiar libremente. Hay 2 excepciones:
b) Respecto del legatario es menester distinguir si sustrae la cosa que le fue legada o una cosa
distinta.
i. Si el legatario sustrae dolosamente el objeto legado pierde su derecho a ese objeto. Es
difícil imaginar que un legatario sustraiga el objeto que le fue legado pero puede
ocurrir en el caso que la herencia este excesivamente gravada y el legatario tenga que
responder por las deudas hereditarias y testamentarias en cuyo caso puede sustraer
dolosamente el objeto que le fue legado para burlar a los acreedores.
ii. Si el legatario sustrae un objeto distinto de aquel que le fue legado debe restituirlo
porque es un objeto del cual no es dueño. (Art. 1231: sin perjuicio de sanciones
penales)
2) Situación de los incapaces: Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de un representante legal:
Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Exceptúanse las personas que no
tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o
con el consentimiento de sus representantes legales:
a) El absolutamente incapaz solo puede aceptar o repudiar representado por su representante legal.
b) El relativamente incapaz representado o autorizado por su representante legal.
c) Para repudiar una herencia o legado de bienes raíces o bienes muebles de más de un centavo, se
requiere autorización judicial con conocimiento de causa.
Desarrollo
1) Transmisible: Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesión no han prescrito fallece después
que la asignación se le ha conferido y antes de aceptarla o repudiarla transmite esta facultad de aceptar o
repudiar es perfectamente transmisible a sus herederos en virtud del derecho de transmisión.
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2) Pura y simple: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente o desde o hasta cierto día, o sea, no se
puede aceptar o repudiar bajo condición o plazo. Esta regla del Art. 1227 constituye una calificada
excepción a la regla general, según el cual los actos patrimoniales son susceptibles de modalidad. Aquí no
se permite modalidad, porque no sólo esta comprendido el interés del asignatario que acepta o repudia
sino también el interés de los otros asignatarios y de los acreedores.
a) Es expresa cuando se toma el título de heredero: Se entiende que alguien toma el título de
heredero cuando lo hace en escritura pública o privada obligándose como tal heredero o en un
acto de tramitación judicial. Art.1242 (Por ejemplo, pedir la posesión efectiva).
b) Es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptarla y
que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero. (“Acto de heredero”). Es
un acto que supone necesariamente la intención de aceptar, porque no se hubiere podido ejecutar
sino en virtud de tal calidad. (Por ejemplo, la enajenación de derechos hereditarios, aunque el
heredero puede hacerse autorizar por el juez para enajenar manifestando antes el tribunal que su
intención no es aceptar, en este sentido, los actos conservativos no constituyen acto heredero).
5) La facultad den aceptar o repudiar es irrevocable, dada la aplicación lisa y llana del principio general
según el cual los actos jurídicos unilaterales son irrevocables (doctrina del acto propio). Sin embargo, se
puede revocar en los siguientes casos:
a) Cuando en la aceptación o en la repudiación por parte del incapaz no se han cumplido las
formalidades legales. Ejemplo el aceptante legal del incapaz repudia un legado de un bien raíz o
legado de bien mueble de más de un centavo sin autorización judicial. Aquí la repudiación
adolece de nulidad relativa y declarada la nulidad queda sin efecto.
b) También se puede rescindir cuando ha sido obtenida con fuerza o dolo. Art. 1237. La fuerza de
acuerdo a las reglas generales según Art. 1457 y 1456 debe ser grave, injusta y determinante. El
dolo debe ser determinante, esto es, no es necesario que sea obra de las partes, ya que no hay
partes (por tratarse de un acto jurídico unilateral).
c) Puede rescindirse la aceptación por lesión grave. Este es uno de los casos calificados de excepción
en que la ley acepta la lesión en un acto jurídico unilateral. Se entiende haber lesión grave cuando
el valor de las asignaciones disminuye en más de la mitad en virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía conocimiento al tiempo de aceptar. Art. 1234.
d) Puede dejarse sin efecto la repudiación cuando se repudia en perjuicio de los acreedores de
acuerdo al Art. 1238. Los acreedores que se ven perjudicados podrían hacerse autorizar por el
juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde (la palabra rescisión
está mal empleada), sino que queda sin efecto en exclusivo beneficio de los acreedores que
entablaron la acción. En el sobrante subsiste. Se discute si el Art. 1238 constituye un caso de
aplicación de la acción oblicua o de la acción pauliana. La acción oblicua o subrogatoria es
aquella en que el acreedor se sustituye al deudor en ejercicio de acciones contra terceros y que es
negligente en ejercer para que ingresen en el patrimonio del deudor bienes que no estaban La
acción pauliana consiste en devolver bienes que salieron del patrimonio. La profesora cree que es
un caso de acción pauliana por producirse los efectos propios de la acción pauliana porque la
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repudiación queda sin efecto sólo en beneficio de los acreedores y hasta la concurrencia de sus
créditos y en los demás subsiste (mientras que la acción oblicua beneficia a todos los acreedores)
6) La aceptación o repudiación opera con efecto retroactivo Art. 1239. Si el asignatario acepta se entiende
que adquirió la asignación en el mismo momento en el que le fue deferida y si repudió se entiende que no
la adquirió jamás. Art. 1239. Esta regla se aplica a las herencias y legados de especie y cuerpo cierto,
porque sólo éste adquiere por sucesión por causa de muerte. No se aplica al legatario de género, porque
éste adquiere sólo un derecho personal o de crédito (por sucesión por causa de muerte) y se va a ser dueño
por acto entre vivos (por tradición), por consiguiente los efectos de la aceptación o repudiación se
producen desde que esta se efectúa.
Herencia Yacente
La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada por ningún heredero dentro de los 15 días
siguientes a la apertura de la sucesión siempre que no exista albacea con tenencia de bienes o habiéndolos
designado por el testador, este no haya aceptado el cargo.
Requisitos:
1. Que hayan pasado 15 días contados desde la apertura de la sucesión.
2. Que la herencia no haya sido aceptada por ningún heredero,
3. Que no exista albacea con tenencia de un bien o habiéndolo designado el testador, éste no haya
aceptado el cargo. Esto, porque el objeto de la declaración de herencia yacente es nombrar un curador y
si hay albacea con tenencia de bienes no es necesario porque el albacea administra los bienes. El
curador tiene solamente facultades conservativas
Procedimiento: La solicitud de la declaración de herencia yacente se presenta ante el tribunal del último
domicilio del causante a petición del cónyuge, de los parientes del difunto o de cualquier persona que
tenga interés en ella, incluso de oficio por el tribunal.
Resolución: La resolución que declara la herencia yacente debe publicarse por una vez en el diario de la
comuna o de la capital de la provincia, si es que en ella no hubiere, y se procede a nombrar curador,
además debe oficiarse a la dirección de tierra y bienes nacionales para que declare que la herencia es
vacante, es decir que pertenece al fisco. Art.1240.
Herencia vacante: La herencia vacante es la que pertenece al fisco en quinto lugar del orden de sucesión
intestada. Nótese que, a pesar de no ser lo mismo, la herencia yacente es la antesala de la herencia vacante,
porque declarada la herencia yacente, sino se presenta ningún heredero a aceptarla, pasa a suceder el fisco.
La denuncia de herencia vacante se presenta ante la oficina de parte de la dirección de tierra y bienes
nacionales, y el denunciador se hace acreedor de una recompensa que asciende al 20% del caudal
hereditario. Esta recompensa se va a pagar cuando prescriban las acciones que puedan hacerse valer en
contra del fisco, es decir cuando un tercero adquiera el derecho de herencia por prescripción adquisitiva de
10 o 5 años.
Es menester distinguir según si el heredero antes de ejecutar acto de heredero haya efectuado inventario
solemne de los bienes hereditarios.
1. Art. 1245: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria aún cuando le impongan un gravamen que
exceda el valor de los bienes que heredera. De este modo, si no se hace inventario solemne en la sucesión
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testada o no se manifiesta su realización en la posesión efectiva en la sucesión intestada, el heredero
responde por las deudas hereditarias aun cuando quede sujeto a un gravamen superior (1245)
Cabe recordar que en la sucesión intestada la facción de inventario solamente debe ser realizada antes de
ejecutar actos herederos para podar gozar del beneficio. En la sucesión intestada debe ser declarado así en
la solicitud de posesión efectiva.
El inventario solemne se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe y 2 testigos, previa
publicación de 3 avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia si en aquella no hubiere,
citación de los interesados y protocolización ante un notario.
Por regla general, todos lo herederos pueden aceptar con beneficio de inventario. Sin embargo, hay
quienes están obligados a aceptar con beneficio de inventario, y hay quienes no pueden aceptar con
beneficio de inventario.
Si no lo hacen, la ley se lo concede de pleno derecho, incluso quedan en mejor pie que si hubiesen
aceptado con beneficio de inventario, porque si no aceptan con beneficio de inventario, su responsabilidad
queda limitada al valor total de los bienes hereditarios al tiempo de la demanda (en vez de responder con
los bienes al tiempo de la sucesión).
Separación de patrimonios
Se discute acerca de si el beneficio de inventario, produce o no una separación de patrimonios.
1) Si lo hace, los acreedores hereditarios y testamentarios sólo podrán dirigirse contra los bienes del
causante. Algunos sostienen esta tesis acudiendo al 1610 Nº 4, diciendo que operaria una
subrogación a favor del heredero que paga con fondos propios deudas de la herencia.
2) Si no produce separación de patrimonios, los acreedores pueden dirigirse sobre los bienes del
causante y sobre los bienes de los herederos hasta concurrencia del valor total de los bienes
hereditarios.
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a. Parece más atendible esta tesis, porque el artículo 1247, que define el beneficio de inventario,
dice que la responsabilidad del heredero queda limitada al valor total de los bienes que ha
heredado y no a los bienes que ha heredado.
b. Si el beneficio de inventario produjera una separación de patrimonios necesariamente la ley
habría tenido que limitar la facultad de disposición del heredero respecto de los bienes
hereditarios, lo que no hace.
Extinción de la responsabilidad
Se extingue la responsabilidad por el hecho de Abonar los bienes hereditarios que debe restituir en especie
a los acreedores. Opera una transferencia de dominio por dación en pago. En este sentido, se extingue la
responsabilidad por haber invertido los bienes en el pago de deudas hereditarias y testamentarias,
rindiendo cuenta de lo que no se alcanzo a pagar. La aprobación de la cuenta extingue la responsabilidad.
Responsabilidad de los herederos (1907): La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias
es amplia, responden de las obligaciones del causante cualquiera que sean las fuentes de las cuales
emanan, sean contractuales, cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales o legales. Sin embargo este
principio tiene dos importantes limitaciones:
1. Al heredero pasan las obligaciones transmisibles que el causante tuvo, las obligaciones
intransmisibles se extinguen por la muerte de su titular. También son intransmisibles las
obligaciones que emanan del albaceazgo.
2. El heredero puede limitar su responsabilidad aceptando con beneficio de inventario.
División de las deudas hereditarias (pasivo): Ellas se dividen de pleno derecho entre los herederos a pro
rata de su cuota hereditaria (así el heredero de 1/3 responde de 1/3 de las deudas hereditarias.) Art. 1354.
Las deudas hereditarias se dividen a pro rata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado
a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de
ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
División del activo: Respecto del activo se forma una comunidad a título universal, que es necesario
dividir mediante la partición. De lo señalado se desprenden una serie de consecuencias.
Consecuencias:
1. La obligación de los herederos es simplemente conjunta (se responde a prorrata)
2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros (aplicación de los principios de las
obligaciones simplemente conjuntas).
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3. Se extingue la solidaridad. Pero no es que se extinga la solidaridad, sino que no se transmite,
porque el acreedor puede demandar a todos por el total de la deuda del causante, pero a cada
heredero se le puede demandar solo por su cuota.
4. Opera una confusión parcial entre las deudas y créditos de los herederos y las deudas y créditos
del causante. O sea, se produce una compensación parcial hasta concurrencia de la parte o cuota
que a cada heredero corresponde en el crédito que el deudor era del causante o hasta concurrencia
de la parte o cuota que le corresponde a la deuda si es acreedor del causante, en lo demás la
obligación se extingue. Esta regla según la cual las obligaciones se dividen de pleno derecho entre
los herederos a prorrata de su cuota hereditaria tiene ciertas excepciones;
a. Obligaciones indivisibles o aquellas en que existe indivisibilidad legal: En este caso se
demanda al heredero correspondiente.
b. El testador en su testamento puede establecer una división distinta de las deudas, o bien
los herederos pueden convenir una división distinta de las deudas. Pero esto es inoponible
al acreedor, de modo que el acreedor tiene un derecho optativo, demanda a los herederos a
prorrata de su parte o cuota de la deuda o los demanda de la forma establecida por el
testador o convenida por los herederos. Desde el punto d vista de la obligación a la deuda
el heredero es responsable hasta su cuota. Desde la contribución a la deuda está obligado
en la forma establecida por el testador o en la forma convenida por los herederos. Así, el
heredero que paga más de lo que le corresponde de acuerdo a la división hacha por el
causante o convenida entre los herederos tiene derecho a repetir el exceso en contra de los
coherederos a prorrata de la parte o cuota que le corresponde en la cuota.
Art. 1358. Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente
modo que el que en los artículos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrán
ejercer sus acciones o en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les
pareciere. Más, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por
el testador se les haya impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos.
Art. 1359. La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por
convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se
expresa en los referidos artículos.
1. Del pago de las legítimas y mejoras. Los legatarios responden del pago de las legítimas y de las
mejoras cuando el testador destinó a legados una cantidad mayor de aquella que puede disponer
libremente. Art. 1362. Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las
asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuado
el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios
o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no
haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. La acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos.
2. Por su responsabilidad subsidiaria a la de los herederos en el pago de deudas hereditarias: Se da cuando
al tiempo de abrirse la sucesión no haya en ella bienes suficientes para el pago de dichas deudas. En
caso de haber bienes suficientes para el pago de dichas deudas los legatarios no responden, aunque
después no haya bienes. Esta es una sanción que la ley impone al acreedor que no ha hecho valer
oportunamente sus derechos (acreedor negligente).
3. Que la cosa legada esté gravada con prenda o hipoteca. Art. 1366. El legatario que en virtud de una
hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no
haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los
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herederos. Inciso segundo: Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona
que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.
a) Si la prenda o hipoteca garantizaba una obligación del causante, el legatario se ve
obligado a pagar al acreedor prendario o hipotecario en virtud del derecho de persecución
que concede la prenda o la hipoteca, pero se subroga en los derechos del acreedor para
dirigirse contra los herederos.
b) Si se garantizaba la obligación de un tercero, se subroga por el solo ministerio de la ley en
los derechos del acreedor contra este tercero.
2. Los legatarios responden de las deudas hereditarias hasta concurrencia de lo que recibieron a título de
legado, es una especie de beneficio de inventario. Art. 1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo
será solo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda el provecho.
3. En cuanto al orden en que concurren los legados al pago de las deudas hereditarias, la ley establece una
verdadera división, y clasifica los legados en comunes y privilegiados. El acreedor debe dirigirse primero
contra los legados comunes y luego, si los primeros no alcanzan, contra los legados privilegiados en un
orden inverso al de sus fechas. Son legados privilegiados:
a. Los legados estrictamente alimenticios, de los que el testador está obligado a dar por ley. Art.
1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las
deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos
futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo
b. Aquellos que el testador expresamente ha exonerado del pago de las deudas hereditarias. Los
legados destinados a obras pías o de beneficencia pública.
c. Las donaciones revocables y los legados cuando el testador ha hecho entrega de las cosas donadas
al donatario o al legatario.
d. Los legados por causa onerosa.
En los dos primeros casos ha de estarse a la voluntad del testador, si el testador nada dice los herederos
responden del pago de los legados a prorrata de su cuota hereditaria (y la insolvencia de uno no grava a la
de los otros)
Beneficio de separación
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Es la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para impedir que los bienes del
causante se confundan con los bienes de los herederos, a fin de pagarse ellos con los bienes del causante
antes que los acreedores de los herederos.
Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación
tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
Fundamento: Es la equidad. Ello porque puede ocurrir que el causante haya sido una persona con deudas,
pero solvente y el heredero sea una persona insolvente. Al confundirse el patrimonio los acreedores del
causante se van a encontrar en una posición muy desmejorada, por eso, ley le concede derecho a impedir
la confusión de patrimonios.
Si los bienes del causante no alcanzan para pagar las deudas hereditarias y testamentarias, sobre los bienes
del heredero se pagan primero los acreedores del heredero y solo si queda un remanente –sobre este
remanente- pueden concurrir los acreedores hereditarios y testamentarios por el saldo insoluto de sus
créditos.
Procedimiento: Se tramita conforme a las reglas del juicio sumario y se dirige contra los herederos (según
la resolución que concede la posesión efectiva). Basta con que sea decretado a favor de un acreedor, para
que opere a favor de todos (y así obste a todos los herederos). Según Dora, debiera dirigirse contra los
acreedores del deudor, porque son estos los que resultan perjudicados, pero son inubicables.
Beneficio de separación de pleno derecho: La ley de pleno derecho concede el beneficio de separación,
contemplado en el Art. 50 de la Ley de Quiebras. Dicha disposición indica que la sucesión de una persona
difunta puede ser declarada en quiebra a petición de los acreedores, siempre que la causal de quiebra se
haya producido en vida del causante y la quiebra se solicite dentro del año siguiente al fallecimiento.
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Declarado el beneficio de separación: Se produce una separación de patrimonios, de manera que con los
bienes del causante se pagan primero los acreedores hereditarios y, luego, los testamentarios. Si hay
remanente, sobre esos bienes se pagan los acreedores personales del heredero o los acreedores que no
gocen del beneficio de separación.
Si los bienes del causante no son suficientes para pagar las deudas hereditarias y testamentarias, los
acreedores del heredero tienen derecho a pagarse con los bienes del heredero con preferencia a los
acreedores hereditarios y testamentarios. Sólo si queda un remanente pueden concurrir los acreedores
hereditarios y testamentarios por el saldo insoluto de sus créditos.
El efecto que produce es limitar su facultad de disposición respecto de los bienes hereditarios. El art. 1384
concede una acción en contra del heredero en caso de enajenar bienes de la sucesión. Art. 1384. Las
enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de sus créditos hereditarios o
testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de
hipotecas o censos. La acción concedida, a pesar de la expresión “rescisión”, es una acción especial que se
asemeja mucho a la acción pauliana. Para que la enajenación pueda dejarse sin efecto se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Que las enajenaciones no se haya hecho para el pago de deudas hereditarias o testamentarias.
2. Las enajenaciones deben haberse hecho dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la
apertura de la sucesión.
3. Que al momento de dejarse sin efecto el acto los acreedores gocen del beneficio de separación. No
es necesario que gocen del beneficio al momento de la enajenación, basta con que gocen de él al
momento en que el acto se celebró.
El efecto de las enajenaciones hechas con posterioridad a los seis meses de abierta la sucesión ellas podrán
dejarse sin efecto al cumplirse los requisitos de la acción pauliana; esto es, fraude del deudor y perjuicio
al acreedor.
Concepto (Corte Suprema): Es un conjunto complejo de actos que tienen por objeto poner fin al estado de
indivisión, mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal que se poseía
proindiviso, en cuotas o partes que guarden relación con los derechos cuotativos de cada uno (se adjudica
a los comuneros en reemplazo de su cuota). Alcances: no es propiamente una acción porque no supone
necesariamente un juicio, ya que puede realizarse en armonía entre los comuneros.
ART 1317 C. C. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden
a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”Así, la partición de las cosas comunes podrá siempre
pedirse, en tanto la comunidad entraba la libre circulación de los bienes.
Ámbito de aplicación: Estas reglas no solo se aplican a la partición de la masa hereditaria, también se
aplican a la partición de toda comunidad, a la partición de la comunidad emanada del cuasicontrato de
69
comunidad, a la partición de la comunidad de gananciales que se forma una vez disuelta la sociedad
conyugal y practicada la liquidación, y también a la partición de la comunidad que se forma entre los
socios respecto de los bienes sociales una vez disuelta la sociedad civil.
Petición de la partición: Puede pedirla cualquiera de los indivisarios, el cesionario, los herederos de un
indivisario, de común acuerdo o representados por un procurador común, porque ellos, en su conjunto,
representan a la persona del causante.
No puede pedirla:
a) El asignatario condicional porque esta sujeto a condición suspensiva. De este modo, mientras no
se cumpla la condición no adquiere su derecho. Los otros coasignatarios del que está sujeto a
condición suspensiva pueden pedir la partición asegurando competentemente al asignatario
condicional lo que le correspondería una vez cumplida la condición. Art. 1319. Si alguno de los
coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición
mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando
competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda.
b) Los acreedores. Ello porque la ley no autoriza a los acreedores a subrogar a su deudor en el
ejercicio del derecho a pedir la partición (excepcionalidad de la acción oblicua o subrogatoria).
70
3. Por la designación de un juez arbitro que se llama “juez partidor”, para ser partidor se
requiere ser abogado.
Desarrollo:
1. El causante: Puede hacerla por acto entre vivos o por testamento (1318)
Si la hace por acto entre vivos, no se sujeta a solemnidad alguna. Se sostiene que debe hacerla por
escritura pública porque ello es necesario para nombrar partidor. Sin embargo no es necesario porque la
ley no establece esta solemnidad (y las solemnidades son de derecho estricto y no pueden aplicarse por
analogía). Asimismo, se reduce a escritura pública para inscribir la adjudicación de los bienes.
Para hacer la partición es necesario tasar los bienes para determinar los dotes con cargo a los cuales se van
a formar hijuelas que se van a adjudicar a los consignatarios (con cargo a los cuales se enterarán las cuotas
de los comuneros).
Habiendo legitimarios, el causante no puede tasar los bienes con cargo a los cuales se pagan las legitimas
(1197) y, por lo tanto, no podría hacer la partición. Estas disposiciones (1318 y 1197) pueden conciliarse
si el causante se limita a señalar los bienes con cargo a los cuales se pagan las legitimas sin tasarlos.
Incluso más, el causante puede hacer la partición y tasar los bienes incluso habiendo legitimarios,
entendiéndose que esta partición no obliga a los legitimarios en cuanto vulnere sus derechos (pudiendo
entablar la acción de reforma del testamento).
3. Partición ante juez partidor (arbitraje forzoso, salvo que los cónyuges de común acuerdo pidan al juez la
liquidación de la sociedad conyugal)
Para ser partidor hay que ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y tener la libre
administración de sus bienes, si el partidor no reúne los requisitos el nombramiento adolece de nulidad
absoluta.
71
En caso de haber incapaces: Cuando el partidor no ha sido nombrado por la justicia y hay incapaces entre
los interesados el nombramiento requiere aprobación judicial.
Características:
1. La regla de oro es que la competencia del partidor esta determinada por la voluntad de las partes.
a. Puede ocurrir que el partidor no tenga que resolver ninguna controversia y que solo se limite a
ejecutar los acuerdos de las partes. Por tanto, el partidor debe estar a la voluntad de las partes
b. La partición se anula o rescinde de la misma manera que los contratos ART 1348 CC.
c. La competencia del partidor se extiende única y exclusivamente a quienes pactaron el
compromiso, porque el compromiso es un contrato y por lo tanto se aplica el efecto relativo de
los contratos.
2. Conoce de todas las cuestiones que la ley le encomiende expresamente y de todas aquellas cuestiones
que sirviendo de base a la partición la ley no entrega al conocimiento de la justicia ordinaria. Hay
cuestiones que se resuelven indistintamente por la justicia ordinaria y por el partidor: cobro del crédito
por parte de los acreedores y rendición de cuentas y cobro de honorarios por parte de albaceas.
3. Conoce de todo aquello que la ley no entrega al conocimiento de la justicia ordinaria (en caso de
conflicto, a la justicia ordinaria le corresponde determinar quienes son indivisarios, cuales son los
bienes comunes, cual es el derecho que a cada uno corresponde en la comunidad, entre otros).
4. El partidor carece de facultades conservativas, disciplinarias y de imperio.
2. El juicio de partición comienza con la aceptación y juramento del partidor. Tiene comparendos
ordinarios y extraordinarios. Desarrollo:
a. Liquidación: determinación de los bienes comunes y de la cuota de cada comunero, previa
determinación de los bienes comunes e indivisarios por la justicia. Para ello el partidor procede a la
separación de patrimonios, a deducir las bajas y, si es que procede, realiza la formación de los acerbos
imaginarios. Tras ello, calcula cuanto le corresponde a cada indivisario.
72
b. Distribución de los bienes comunes: pretende adjudicar los bienes comunes hasta enterar cada cuota.
Se traduce en la formación de las hijuelas.
Reglas de distribución
Primera regla: El partidor debe respetar la voluntad de las partes, interesados o comuneros. (1334)
1. Si los bienes admiten cómoda división. Si los bienes admiten cómoda división se distribuyen en
naturaleza, así por ejemplo, si l amasa común se compone de un fundo de 30 cuadras, de 30 millones de
pesos y de tres mil acciones, el ideal del legislador, habiendo tres indivisarios es que a cada uno le
correspondan 10 cuadras de fundo de 10 millones de pesos y mil acciones. O sea el ideal del legislador es
que los bienes se distribuyen en naturaleza de manera que a cada comunero corresponda una parte del bien
común. Se aplica el artículo 1337.
2. Si los bienes no admiten cómoda división (1337 nº 1). Si los bienes no admiten cómoda división
disminuye el valor del bien, por ejemplo, un predio de escasa extensión o un automóvil, cuya división
diminuirá el valor del bien, se saca a remate. El remate puede ser:
a. Privado, entre los indivisarios.
b. Pública subasta, esto es, con admisión de postores extraños. Basta que un interesado lo pida para
que el remate tenga que hacerse en pública subasta. Hay dos opciones tras el remate:
i. Si corresponde en la subasta la cosa a un indivisario hay adjudicación. porque la
adjudicación solo tiene cabida tratándose de comuneros. (1337 n º2)
ii. Si la cosa la saca a remate un tercero extraño hay compraventa y los vendedores son los
comuneros,
Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
1.- Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer,
tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá
derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios
a prorrata.
2.- No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el Artículo
1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será
preferido al que no lo sea.
3.- Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere,
continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.
4.- Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de
que el mismo asignatario sea dueño.
73
5.- En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y
goce.
6.- Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por
cuenta de la asignación.
7.- En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de
los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de
la masa partible.
8.- En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos;
pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya
separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.
9.- Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo
10.- Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea
o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto.
11.- Cumpliéndose con lo prevenido en los Artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación
judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o
todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus
bienes.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso,
según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
1337 nº 10: Consagra el derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente. El propósito del
legislador de la ley 19.585 fue mejorar la situación hereditaria del cónyuge sobreviviente y la mejora a
través de dos vías:
74
2. Segundo: La otra vía por la cual el legislador protege la situación hereditaria del cónyuge
sobreviviente es mediante el derecho de adjudicación preferente. El derecho de adjudicación
preferente consiste en que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a que se le adjudique en propiedad
el inmueble en que reside, siempre que sea o haya sido residencia principal de la familia y los
muebles que lo guarnecen y siempre que estos bienes formen parte del patrimonio del causante.
Características del derecho de adjudicación preferente:
i) Es personalismo. Por consiguiente no se transmite ni se transfiere.
ii) Es un derecho imprescriptible.
iii) Es un derecho absoluto, en el sentido que no cabe abuso a su respecto. El cónyuge tiene derecho
a la adjudicación en propiedad del inmueble en que reside que sea o haya sido residencia
principal de la familia aun cuando ejerza este derecho con el solo objeto de perjudicar a los
demás.
iv) Si el valor de estos bienes fuere superior a la cuota del cónyuge este puede pedir que se
constituyan a su favor derechos de uso y habitación según la naturaleza de los bienes gratuitos y
vitalicios.
v) El derecho de adjudicación preferente obliga al partidor: el partidor esta obligado a adjudicar el
bien al cónyuge sobreviviente con cargo a su cuota.
vi) El derecho de uso o habitación hay que pedirlo al partidor y es facultativo para el partidor
concederlo o no.
vii) El derecho de habitación no será oponible terceros mientras no se inscriba la resolución que lo
constituye n el registro conservatorio de bienes raíces, se trata de una formalidad por vía de
publicidad y es la manera de efectuar la tradición del derecho de uso o habitación.
viii) En todo lo no previsto por estas regla el uso y habitación se rige por lo dispuesto en el titulo X
del libro I.
La adjudicación
Puede ser en naturaleza o con alcances:
1. Es en naturaleza cuando se adjudican bienes cuyo valor es exacto al valor de la cuota.
2. Es con alcances cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de la cuota. Si a un
comunero se le adjudican bienes que exceden el 80% de su haber probable debe pagar de contado el
exceso. Si no lo paga al contado queda constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley sobre los
bienes raíces que se le hayan adjudicado con el objeto de garantizar el pago de los alcances. Esto a
menos que rinda otra caución competente a juicio del partidor. Esto es una hipoteca cuyo título es la
ley. Pero para que surja a la vida jurídica el derecho real de hipoteca se requiere la tradición (MAD),
que se efectúa mediante inscripción del titulo en el registro conservatorio de bienes raíces (registro de
hipotecas y gravámenes). En este caso tratándose de la hipoteca legal, se presenta la particularidad de
que el partidor esta obligado a constituir y a inscribir la hipoteca de oficio. Basta con que se hayan
adjudicado bienes que exceden el 80% del haber probable para que deba hacerlo. Si el partidor no
inscribe la hipoteca legal incurre en responsabilidad y el comunero perjudicado podrá entablar acción
de perjuicios en su contra.
Respecto a los frutos que producen los bienes comunes se forma una comunidad y los frutos pertenecen al
común de los comuneros a prorrata de sus cuotas. De tal manera que la hijuela de cada comunero se
compone del derecho, su cuota en los bienes comunes y su cuota en los frutos. Para establecer el momento
en el cual se hacen dueños de los frutos hay que distinguir (1381):
1. El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el momento de la delación.
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2. El legatario de género adquiere laa cosa legada por tradición, por tanto, se hace dueño de los frutos
desde el momento en que se le efectúa la tradición o desde que los herederos se constituyen en mora de
entregar (1338 inciso segundo).
Terminada la distribución de los bienes el partidor esta en condiciones de dictar sentencia. La sentencia
del partidor se llama Laudo y Ordenata.
El laudo es calificado por el CPC como una sentencia final, porque la partición es un juicio complejo
compuesto por diversos juicios simples que determinan por sentencia definitiva. Debe contener las
menciones que señala el artículo 170 del c.p.c
La Ordenata es el cálculo númerico necesario para la distribución (es el laudo reducido a números).
El partidor debe señalar: la separación de patrimonios, a cuanto asciende el acerbo ilíquido, practicara las
bajas generales, determinando el acerbo liquido y verá si procede o no la formación de los acerbos
imaginarios. Luego dirá que la masa común se compone de, por ejemplo, $100.000.000, valor de tal
inmueble, y $30.000.000 depositados en una cuenta del banco del estado. Es así como determina la masa
común de los bienes. Luego procede a formar la hijuela de cada comunero. La hijuela de cada interesado
se va a dividir en dos partes: el ha de haber y el entero.
Una vez terminada la partición, se requiere aprobación judicial de la partición cuando (1342):
a. En la partición tengan interés personas sujetas a tutela o curaduría (distintos a los incapaces,
quienes ya actúan representados por quien detenta la patria potestad)
b. En la partición tengan interés personas ausentes que no han designado representante
Efectos de la partición
El efecto declarativo: Hablar del efecto declarativo de la partición equivale a hablar del efecto declarativo
de la adjudicación. La adjudicación es el acto esencial de la partición en que se entregan a un comunero
bienes determinados en reemplazo de su cuota. Mediante la adjudicación ese derecho ideal, abstracto,
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exclusivo y excluyente que tiene el comunero sobre toda la comunidad se radica y singulariza en bienes
determinados.
.
La adjudicación sólo puede tener lugar entre comuneros (en un sentido técnico jurídico), de tal manera que
si se saca a remate un bien raíz en pública subasta con adhesión de postores extraños y quien adquiere el
bien es el tercero, no hay adjudicación sino compraventa y los comuneros son los vendedores.
Historia: Este efecto declarativo que consagra de manera tan drástica o categórica el Art.1344, 718 y el
2417 es de origen francés (no romano, en donde la adjudicación era translaticia de dominio). El efecto
declarativo surge en Francia en el SXVI como una manera de resolver problemas de la vida diaria. Como
la partición era translaticia de dominio si un comunero hipotecaba una cosa común y ésta se adjudicaba a
otro comunero, subsistía la hipoteca. Hoy en día en virtud del efecto declarativo si un comunero hipoteca
un bien común y éste le es adjudicado, subsiste la hipoteca. En cambio si es adjudicado a otro comunero,
la hipoteca caduca.
Desarrollo
1) En cuanto a los actos que se ven alcanzados por efecto declarativo. La adjudicación puede ser en
naturaleza o con alcances.
a) Es en naturaleza cuando al comunero se le adjudican bienes cuyo valor es exacto al valor de la
cosa.
b) Es con alcance cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de su cuota. Se
plantea el problema de saber si la adjudicación con alcance es declarativa o translaticia. Hay
quienes sostienen que es declarativa y a título gratuito hasta concurrencia de la cuota y es
translaticia y a título oneroso en lo que excede la cuota (declarativa en la cuota y translaticia en el
exceso). Esta doctrina es insostenible, porque el acto es adjudicación o es compraventa pero no
puede ser al mismo tiempo adjudicación y compraventa. Por lo tanto, es sólo declarativa. Así se
desprende del Art.1344 y del Art.662 del CPC que establece la hipoteca legal.
2) En cuanto a los bienes que comprende el efecto declarativo, éste es amplio. Comprende todos los
bienes que se han adjudicado a un comunero.
Se plantea el problema de saber si los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo. Hay quienes
advierten una contradicción entre el Art.1344 y el Art.1526 Nº4 parte final.
1344: Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
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1526 nº 4 Parte final: Los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas
Del Art.1344 se desprende que los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo. El Art.1526 Nº4
parte final señala que si los herederos quieren exigir el pago total de la deuda, deben actuar conjuntamente
(ya que de consuno representan a la persona del causante), porque cada uno individualmente considerado
sólo puede reclamar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria. Se entiendería
entonces que los créditos se dividen de pleno derecho, y el efecto declarativo de la adjudicación no
alcanzaría los créditos. En nuestro concepto, sin embargo, estos preceptos son perfectamente conciliables,
porque el Art.1526 Nº4 parte final se ocupa de las relaciones entre los herederos del acreedor y el deudor,
y el Art.1344 se ocupa de las relaciones entre los comuneros háyase o no pagado el crédito. En
consecuencia, los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo, y si a un comunero se le adjudica
un crédito se entiende que fue acreedor desde el momento mismo del fallecimiento del causante, y los
demás comuneros no han tenido derecho alguno sobre ese crédito, aplicándose en su integridad el efecto
declarativo.
1. Si un comunero vende una cosa común y esta cosa se le adjudica no hay problemas, se consolida el
derecho del adquirente. Pero si esta cosa se le adjudica a otro comunero estamos frente a la venta de
cosa ajena.
2. Con respecto a los efectos de la hipoteca de cuota, el comunero tiene un derecho absoluto, exclusivo y
excluyente sobre su cuota y puede, entonces, hipotecar su cuota. Pero para ver la suerte que corre la
hipoteca de cuota hay que esperar las resultas de la partición. Si al comunero que hipotecó su cuota se
le adjudican bienes hipotecables, la hipoteca subsiste; pero si no se le adjudican bienes hipotecables, la
hipoteca caduca. Sin embargo puede subsistir la hipoteca si los comuneros consienten en ello por
escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria. (2417)
3. Si un comunero durante la vigencia de la comunidad constituye un derecho real sobre un bien común y
el bien le es adjudicado subsiste el gravamen; pero si este bien es adjudicado a otro comunero el
gravamen caduca (por ejemplo, una servidumbre)
4. Si a un comunero se le embarga un bien común y el bien embargado se adjudica a ese comunero
embargado, subsiste el embargo; pero si el bien embargado no se adjudica al deudor embargado,
caduca el embargo.
5. La adjudicación no es enajenación y, por tanto, no está afecta al impuesto de transferencia de bienes
raíces, como ocurriría si fuera translaticia.
6. El Art.688 exige una serie de inscripciones para que los herederos puedan disponer de un inmueble
hereditario (inscripciones hereditarias). “Disponer” es “enajenar”. Luego, para hacer adjudicaciones no
se requiere que se efectúen las inscripciones del Art.688, porque la adjudicación no es enajenación.Por
lo tanto, para adjudicar bienes raíces no se requieren estas inscripciones.
7. Por último si un comunero está casado en régimen de sociedad conyugal y se le adjudica un bien raíz,
este bien va a al haber propio. Si se le adjudican bienes muebles van a al haber relativo porque son
adquisiciones a título gratuito.
Obligación de Garantía que pesa sobre los indivisarios (segundo efecto de la partición)
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Desarrollo:
I. La Evicción es la pérdida total o parcial de la cosa por sentencia judicial y por una causa anterior a la
venta. (A la partición no se aplica el saneamiento de los bicios redhibitorios). Si uno de los comuneros
resulta evicto, es decir, privado de la cosa en todo o parte por sentencia judicial y por una causa anterior a
la partición se rompe la igualdad, está recibiendo menos que los demás. En consecuencia, el legislador
aspira a la plena igualdad entre adjudicatarios y, para restablecer la igualdad, si un comunero resulta
evicto los demás deben indemnizarlo a prorrata de sus cuotas.
La obligación de saneamiento se divide a proprrata de la cuota de los partícipes, debiendo soportar la suya
el asignatario evicto. Esta obligación es simplemente conjunta, las que por regla general entienden que la
cuota del codeudor insolvente no grava la de los otros. Sin embargo y para mantener la igualdad, en el
caso de la partición, la cuota de un asignatario insolvente grava a los otros.
La regla fundamental es el Art.1348. Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según
las mismas reglas que los contratos. Pero la partición no es un contrato, a pesar de que en sus caracteres la
voluntad juegue un rol fundamental.
Nulidad
1. Total o Parcial
a. Es Total, cuando el vicio de nulidad afecte toda la partición. Por ejemplo si un relativamente
incapaz concurre personalmente.
b. Es Parcial, cuando el vicio de nulidad afecta a uno o más actos de la partición, por ejemplo si un
comunero es víctima de robo con fuerza o dolo en un acto de la partición.
2. Absoluta o Relativa
a. Será Absoluta si por ejemplo se hace la partición de una indivisión forzada o cuando concurre
personalmente un absolutamente incapaz.
b. Será Relativa por ejemplo cuando la partición no ha sido aprobada por el juez en los casos en que
el tribunal debe aprobarla, por ejemplo, cuando hay personas sujetas a tutela o curaduría o personas
ausentes que no han designado representantes.
Inoponibilidad
En la partición se pueden presentar casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. Casos:
a. Si los comuneros hacen la partición de común acuerdo y omiten a uno de ellos, esa partición es
inoponible al comunero omitido.
b. Si los comuneros nombran de común acuerdo partidor omitiendo a un comunero, ese nombramiento
de partidor le es inoponible.
Lesión
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La ley acepta haber lesión cuando el adjudicatario resulta perjudicado en más de la mitad de su cuota.
(Art.1348 inc.2º). Por ejemplo: se le adjudican bienes por 2000 y su cuota vale 5000. Este adjudicatario
tiene derecho a pedir la nulidad de la partición con derecho a una nueva partición en que se le adjudique lo
que le corresponda. El problema de ello es que la partición es un acto complejo y difícil, y la ley quiere
que la partición se conserve. En este sentido, en virtud del principio de conservación de la partición la ley
concede a los demás adjudicatarios el derecho a enervar la acción rescisoria por lesión, ofreciéndole y
asegurándole su porción al adjudicatario que sufrió la lesión. (En el ejemplo asegurándole el pago de los
3000 que le faltan para completar su cuota).
Hay además una regla común aplicable a toda nulidad en la partición: No se puede entablar la acción de
nulidad o acción rescisoria por el participe que enajenó su porción de los bienes adjudicados en todo o
parte. Cuando ello sucede, la ley entiende que se conforma con la partición (renuncia tácita de la acción) y
no puede entablar ninguna de las dos acciones, salvo cuando haya sido víctima de error, fuerza o dolo del
cual se sigue perjuicio. Art.135.
Suele ocurrir que se adjudican bienes a un comunero que exceden el valor de su cuota. Pero esos alcances
(el exceso) son necesarios para formar la hijuela de otro comunero. Cabe entonces preguntar ¿Se resuelve
la partición por el no pago de los alcances? La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido que
la partición no se resuelve por el no pago de los alcances, por las siguientes razones:
1. La part6ición tiene un efecto declarativo y, por lo tanto, no se deriva derecho alguno de los demás
comuneros.
2. El Art.1348. dice “las particiones se anulan o se rescinden…” no dice “las particiones se resuelven…”.
3. La partición no es un contrato, y el Art. 1489, que establece la condición resolutoria tácita se aplica a
los contratos bilaterales.
4. El Art. 1489 es un precepto de excepción, por tanto, no puede aplicarse por la vía de la integración
analógica.
5. La partición no se resuelve por el no pago de los alcances, porque de lo contrario carecería de razón de
ser la hipoteca legal, que precisamente garantiza el pago de los alcances.
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