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08/12/2015
 El tiempo que toma el proceso va a generar
situaciones que frustren cualquier expectativa del
accionante; justicia que tarda, no es justicia.
Por ejemplo, la insolvencia del deudor
demandado, el cual intentar burlar su deber con
el transcurso del tiempo que dura un proceso.
Por ello, el legislador ha creado un mecanismo
procesal llamado medida cautelar, para evitar
fraudes y conseguir (o asegurar) la efectividad de
la resolucin judicial puesta en peligro por la
duracin del proceso.

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 El tiempo se constituye en algo fundamental y,
muchas veces dramtico. Pues, una decisin
inoportuna o tarda deviene en la inexistencia del
derecho.
Entonces, la CAUTELA est vinculada a una
situacin de urgencia que requiere una solucin
inmediata que resguarde los derechos de los
justiciables frente a la lentitud del proceso.
Peligro en la demora del proceso, frustra la
proteccin del derecho y vulnera la tutela
jurisdiccional efectiva.

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 La medida cautelar no se funda en la certeza, por
el contrario s en la probabilidad, en la
incertidumbre, en las apariencias. En
consecuencia, lo mnimo que se pide es la
verosimilitud del derecho invocado
Derecho y tiempo, son los elementos que se
requieren para construir la medida cautelar.
Toda medida cautelar es PROVISORIA, VARIABLE E
INSTRUMENTAL.

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Siendo la medida cautelar un instrumento del
instrumento (proceso), sus efectos se prolongarn, en el
mejor de los casos, hasta la decisin final de ste, o
hasta el dictado de la resolucin que disponga su
levantamiento (de la medida cautelar) o cuando se
produzca una circunstancia que la deje sin efecto.
En efecto, las medidas cautelares tienen una vida
limitada en el tiempo, que culminar cuando
sobrevenga un evento jurisdiccional sucesivo, que
consiste en la tutela definitiva, por lo que puede
concluirse que la provisionalidad de las medidas
cautelares es una consecuencia del carcter
instrumental de las mismas. (APUNTES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
Roxana Jimnez Vargas-Machuca)
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As como el proceso es un instrumento
para hacer efectivos los derechos
sustanciales, la tutela cautelar es un
instrumento para garantizar la eficacia
del proceso, por lo que las medidas
cautelares son un instrumento del
instrumento (Calamandrei) o, visto de
otro ngulo, son una garanta de la
garanta (garantizan la eficacia del
proceso que a su vez garantiza la
efectividad de los derechos
sustanciales).
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 Al conceder o denegar una medida cautelar el Juez
evalu determinadas circunstancias que en aquel
momento constituan, a su juicio, la apariencia de
fundabilidad de la pretensin, el peligro de la demora y la
razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin.
Pero es posible que durante el proceso, estas
circunstancias varen, lo cual se encuentra previsto por el
ordenamiento jurdico al proveer a la tutela cautelar de la
caracterstica de variabilidad, por lo que se dice que es
de implcita aplicacin la clusula rebus sic stantibus
(estando as las cosas). Esto es, la medida cautelar
consiste en que sta puede ser modificada durante el
decurso del proceso, a pedido de parte (a travs de un
pedido de revocacin de la medida cautelar, o la
reproposicin de ella, o un pedido de modificacin) en
atencin a la alteracin de las circunstancias.
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 La tutela puede ser ASEGURATIVA o
ANTICIPATORIA.
ASEGURATIVA: Embargo y anotacin con la
demanda, el cual se construye sobre la
verosimilitud del derecho y el peligro por la
demora.
ANTICIPATORIA: Se construyen sobre una alta
probabilidad del derecho invocado (certeza
provisional), que no puede esperar a efectos de
alcanzar anticipadamente los efectos de la futura
sentencia sobre el fondo.

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 La tutela cautelar se pronunciar provisoriamente
sobre las posibles resultas del asunto de fondo, en
tanto se dilucida ste ltimo en el litigio. Ello en
base a una incertidumbre jurdica.
Esta incertidumbre debe mostrarse bajo
categoras: aparente, posible, probable y cierto.
La tutela urgente slo acciona a partir de la
apariencia o verosimilitud del derecho, jams con
derechos posibles o de mnima intensidad.
(Ledesma, Marianella. La Tutela Cautelar).
Esta apariencia se vislumbra a travs del medio de
prueba que se acompaa a la peticin cautelar.

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1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris). Si la medida
cautelar persigue asegurar la efectiva tutela de una pretensin
principal, el presupuesto de dicha medida consiste en la
apariencia del buen derecho, que no significa que la
pretensin sea probablemente estimada, sino que pueda serlo.
Lo que se exigen entonces es verificar la verosimilitud del
derecho, es decir que mediante los documentos
acompaados por el solicitante se genere en el juzgador una
apariencia razonable de que si se expidiera la sentencia se
declarara fundada la demanda. TIENE APARIENCIA DE
VERDADERO.
2. Peligro en la demora (periculum in mora), el cual requiere ser
alegado y justificado, mas no probado. Es la posible frustracin
de los derechos de las partes por la largueza del proceso; el
deudor puede querer sustraerse de la obligacin (conducta
del obligado quien comienza a vender sus bienes, pe)
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1. Juicio de probabilidades, la casi certeza del
derecho.- El juicio de probabilidades (ya no la
apariencia o verosimilitud del derecho) exige una
aproximacin mxima a la certeza del derecho.
Sentencia anticipatoria (artculo 674 del CPC), la
cual es una verdadera medida cautelar.
2. El perjuicio irreparable que justifica la
anticipacin.- La tutela anticipatoria se construye
con la casi certeza o una alta probabilidad de la
existencia del derecho que se alega. Surge una
necesidad impostergable de ampararlo, pues
de no hacerlo el dao sera irreparable e
inminente.
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1. MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN
FORZADA.
2. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL
FONDO.
3. MEDIDAS INNOVATIVAS.
4. MEDIDAS DE NO INNOVAR.
5. MEDIDA GENRICA (ART. 629 DEL CPC).

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 13

MEDIDAS PARA FUTURA

EJECUCIN FORZADA

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 El embargo es una medida cautelar que
garantiza la ejecucin de la sentencia que
se dicte en un proceso, cuando este
persigue una pretensin dineraria o
apreciable en dinero.
Dicha afectacin se hace en el momento
inicial del proceso, incluso antes de ste
(636 del CPC). Tambin el embargo
puede aplicarse luego de la sentencia de
fondo, en cuyo caso ya no es una garanta
sino de satisfaccin de la misma.

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 El embargo preventivo es una medida
cautelar que se traba antes o despus
de iniciada la demanda, y su admisin
est condicionada a una simple
verosimilitud del derecho y al peligro en
la demora.

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 El embargo opera bajo diversas
modalidades y bienes. Lo normal es que los
bienes embargados queden en poder del
deudor (DEPSITO); sin embargo, si se
presume un riesgo de prdida,
desvalorizzacin o sustraccin de los
bienes, corresponde dasapoderar al
deudor de dichos bienes y ponerlos en
manos de un tercero llamado custodio
(SECUESTRO).

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 Los bienes del deudor pueden ser
embargados por su acreedor; tanto
objetos inmateriales valorables
econmicamente y las cosas. El deudor
responde con todos sus bienes.
Sin embargo, existen bienes que estn
excluidos de la ejecucin en razn de su
carcter no patrimonial, su no alienabilidad
y su no embargabilidad (Ledesma,
Marianella)

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 El embargo tiende a obtener una cantidad
de dinero para el futuro pago forzado del
deudor.
En consecuencia, slo podrn ser
susceptibles de embargo aquellos bienes
que tienen contenido econmico,
excluyndose los no patrimoniales,
polticos, etc.
La ley establece excepciones a la regla
BIENES INEMBARGABLES
general.
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 LOS BIENES DEL ESTADO SON
INEMBARGABLES ( ART. 648 INC. 1 DEL
CPC).
SU SUSTENTO ES LA EXISTENCIA DE
SITUACIONES DE HECHO EN QUE LAS
PERSONAS INTERVINIENTES DEL PROCESO
SON DISTINTAS, PUES EN ESTE CASO
INTERVIENE EL ESTADO.
SE COMPROMETE EL INTERS COMN.
DEBE ARMONIZARSE EL INTERS PARTICULAR
CON EL INTERS COMN.
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 Artculo 648 Inciso 1 y artculo 616 del CPC.
La Ley N 26599 del 24.04.1996 modific el
artculo 648 indicando que TODOS los bienes
del estado son inembargables. El TC declar
dicha norma inconstitucional.
La ley N 26756 de 1997 intent sealar que
bienes eran inembargables, nunca se
materializ.
En el ao 2001 se emiti el DU N 019-2001 que
indic que las cuentas bancarias del Estado
son inembargables y que las obligaciones del
Estado sealadas por mandato judicial se
pagaran en la forma establecida en la Ley N
26756.
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 Artculo 73 de la Constitucin Poltica del Estado: Los
bienes de dominio pblico son inalienables e
imprescriptibles.
En tal sentido, corresponde al juez determinar en
cada caso concreto que bienes cumplen la
condicin de un bien de dominio pblico, y por
tanto inembargable. Si es de dominio privado podr
ser embargado.
La sentencia seala que los depsitos de dinero del
estado en entidades financieras son inembargables
(en relacin al DU N 019-2001), SIEMPRE QUE ESTN
AFECTOS AL SERVICIO PBLICO.
Pero: cmo saber y demostrar que el bien del
Estado que se pretende embargar es o no de
dominio pblico?

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 22

ARTCULOS 38, 39 Y 40 DEL

TUO DE LA LEY N 27584

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 La medida cautelar podr
dictarse antes de iniciado un
proceso o dentro de ste,
siempre que se destine a
asegurar la eficacia de la
decisin definitiva. Para tal
efecto, se seguirn las normas del
Cdigo Procesal Civil.
DOCENTE: ALFREDO OLAYA COTERA/UCV LIMA 08/12/2015 23
 Artculo 682 del CPC: Ante la
inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el juez dictar medidas destinadas
a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin vaya a ser o es
el sustento de la demanda. Esta medida
es excepcional por lo que slo se
conceder cuando no resulte aplicable
otra prevista en la ley.
DOCENTE: ALFREDO OLAYA COTERA/UCV LIMA 08/12/2015 24
 una medida cautelar excepcional que
tiende a alterar el estado de hecho o de
derecho existente antes de la peticin de
su dictado, medida que se traduce en la
injerencia de oficio en la esfera de libertad
de los justiciables a travs de la orden de
que cese una actividad contraria a
Derecho o de que se retrotraigan las
resultas consumadas de una actividad de
igual tenor (.). Peyrano, citado por
Hinostroza Minguez.
Hacer algo o dejar de hacerlo.
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 Por ejemplo: un empleado
pblico que es despedido,
solicitar cautelarmente una
medida cautelar innovativa, con
la cual evitar un perjuicio
irreparable (reposicin temporal).

MEDIDA CAUTELAR
INNOVATIVA
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Articulo 39.- Requisitos:
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera
solicitada o en cualquier otra forma que se considere
adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva,
siempre que:
1. De los fundamentos expuestos por el demandante se
considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se
deber ponderar los fundamentos expuestos por el
demandante con el principio de presuncin de legalidad
del acto administrativo, sin que este ultimo impida al
rgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.
2. De los fundamentos expuestos por el demandante se
considere necesaria la emisin de una decisin preventiva
por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable.
3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para
garantizar la eficacia de la pretensin.
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