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PENALES ACUSATORIOS
(Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: una mezcla imposible?)(*)
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
El tema de las facultades probatorias ex officio del juez presenta unos altos niveles
de complejidad y problematicidad. Ciertamente no se trata de un tema novedoso y
tampoco es exclusivo del proceso penal. Tambin en el mbito del proceso civil el
debate sobre las pruebas de oficio ha tenido tradicionalmente un carcter
controversial1. No obstante, en los ltimos tiempos dicho debate se ha revitalizado, si
(*)
Doctor en Derecho. Universidad de Barcelona, Fiscal de la Fiscala ante el Tribunal
Constitucional.
(**)
Mi agradecimiento al Equipo Acadmico de la Revista Jurdica Alerta Informativa por su
invitacin a participar en esta publicacin II Anuario 2013, con motivo de la celebracin del 7mo
aniversario. Tambin agradezco al Dr. Jos Antonio Neyra Flores, juez supremo penal, y al profesor y
fiscal Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, por la inestimable colaboracin y ayuda prestada en la
bsqueda y localizacin de materiales bibliogrficos, doctrinales y jurisprudenciales relativos a la
regulacin legal de la prueba de oficio en el CPP peruano de 2004.
1 Vid. TARUFFO, M., Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista trimestrale de Diritto e
2 En la doctrina espaola, MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la
razn, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pg. 161, afirma que El jurista que no sea capaz de
razonar por s mismo se encuentra en una situacin en la que es fcil que llegue a tener doble
personalidad. Por un lado, se viene sosteniendo que deben aumentarse los poderes del juez civil,
terminando con el juez espectador para convertirlo en el juez director del proceso, hasta
reconocerle la facultad de que ordene pruebas de oficio y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice que
hay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no puedan ordenar pruebas de
oficio, con lo que se le convierte en un juez pasivo. Se est incurriendo en el absurdo de afirmar y negar
una misma cosa, con lo que algunas personas pueden estar muy prximas a la esquizofrenia. En la
misma lnea, PIC i JUNOY, J., Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del
juzgador penal, Justicia, n 1, 1996, pgs. 158-159. DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte
y acusatorio: la imparcialidad del juez, Edit. Comares, Granada, 1996, pgs. 199 y 420, se refiere a esta
situacin en trminos de paradoja, al destacar que mientras por un lado se reclama mayor actividad
probatoria judicial en el orden civil, por el otro se aboga por la quietud del rgano jurisdiccional en el
orden penal. El propio TARUFFO hacindose eco de esta paradoja afirma que hoy se tiende a
considerar que el proceso civil se orienta a la bsqueda de la verdad, mientras que no se puede decir lo
mismo del moderno proceso penal: en Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba, en
Discusiones (on line), n 3, 2003, documento en formato electrnico disponible en
http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-
73262003000100007&lng=pt&nrm=iso, pg. 87 y ss.
3 En la doctrina peruana, ANGULO ARANA, P. Las pruebas de oficio en el nuevo Cdigo Procesal
Penal, Actualidad Jurdica, n 175, junio 2008, pg. 154, define las pruebas de oficio como aquellas que,
2
De la anterior definicin resultan cuatro elementos caractersticos de toda prueba
de oficio. En primer lugar, que se trata de pruebas que no estaban incluidas en la oferta
probatoria de las partes, esto es, que no fueron solicitadas en el momento procesal
oportuno. En segundo lugar, que su prctica es acordada ex officio por el propio juez o
Tribunal del enjuiciamiento. En relacin con este segundo elemento la prctica forense
nos pone de manifiesto que la decisin del rgano judicial puede ir precedida o no de
una solicitud de cualquiera de las partes del proceso (tanto la acusacin como la
defensa). En todo caso, esta previa solicitud de parte no es vinculante para el Tribunal,
pues corresponde a este ltimo la decisin final sobre la prctica o no de la prueba. El
tercer elemento guarda relacin con el momento procesal en que puede acordarse su
prctica, siendo ste durante las sesiones o debates del juicio oral. El ltimo elemento
consiste en la finalidad que debe presidir la prctica de dicha prueba, encaminada a un
mejor esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. De ah que la prueba de oficio
se deba contemplar como una facultad o poder del juez cuya nica finalidad es
comprobar la veracidad de las afirmaciones fcticas formuladas por las partes.
dentro del juicio oral, son actuadas por iniciativa y disposicin del juez individual o del colegiado, luego
del periodo probatorio regular, cuando se requirieran mayores esclarecimientos.
4 AA.VV., 99 cuestiones bsicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formacin Continuada, nm.
51-2009, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pg. 497.
3
Las posiciones acerca de la admisin o no de la prueba de oficio en los modernos
procesos penales de corte acusatorio estn altamente polarizadas. Un sector de la
doctrina se muestra radicalmente en contra por ser incompatible con la naturaleza
acusatoria del proceso. Por el contrario, otro sector doctrinal avala la introduccin de la
prueba de oficio, aunque sometida a determinados lmites. Este debate doctrinal se ha
articulado principalmente en torno a la garanta de imparcialidad judicial, como
integrante del derecho al proceso debido o con todas las garantas. No obstante, hay
que reconocer que en la opcin por su admisin o no juega, tambin, un papel
relevante la propia concepcin que se tenga sobre el proceso penal y su funcin. Para
aquellos que ven el proceso penal como un simple instrumento de resolucin de
controversias y/o de conflictos sociales, las facultades de iniciativa probatoria del juez
no deberan ser admitidas. Se argumenta que son las partes las que deben aportar
exclusivamente las pruebas, como manifestacin del principio de aportacin de parte
elevado a la categora de dogma o regla absoluta y, en este contexto, el juez debe
limitarse a tomar la decisin sobre la base de dichas pruebas, esto es, del material
cognitivo incorporado por las partes, adoptando en materia probatoria una actitud
completamente pasiva. En esta concepcin la propia calidad de la decisin judicial,
desde un plano epistemolgico, parece ocupar un segundo plano, sacrificada a la idea
de pasividad del juez. Por el contrario los autores que defienden que el proceso penal
tiene como fin averiguar la verdad5, se muestran partidarios de reconocer al juez
facultades de iniciativa y/o impulso probatorio, precisamente para garantizar que su
decisin se ajusta a la realidad de los hechos, como condicin bsica y necesaria de una
solucin justa. Este enfoque pone especial nfasis en el componente epistemolgico del
proceso y, especialmente, de la prueba y, por tanto, en la justicia de la decisin judicial
sobre los hechos6.
5 Verdad que debe ser entendida en clave de correspondencia con la realidad. Concepcin que permite
superar la vieja discusin entre verdad formal y verdad material. Al respecto es imprescindible la
consulta de los aportes realizados por TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, 2002;
y Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
Madrid, 2010; y FERRER BELTRN, J., Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
Sociales, Madrid, 2005.
6 Como afirma DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 457, con la prueba de oficio el juez busca tan slo
determinar la verdad o no del hecho para poder dictar la sentencia ms justa, en cuanto que se acomode
lo mejor posible a la realidad.
4
de formular algunas propuestas, aunque sin vocacin de zanjar, ni mucho menos, la
controversia que existe en torno a las facultades probatorias de oficio del juez penal.
A este propsito obedece la estructura del presente trabajo, que se inicia con una
exposicin de Derecho Comparado en donde examino la regulacin normativa de las
pruebas de oficio en diferentes ordenamientos jurdicos, tanto de civil law como de
common law. El examen de estos ltimos me permitir desterrar algunos mitos existentes
en relacin con la posicin del juez frente a las pruebas. Particular atencin dedico a la
regulacin legal de las pruebas de oficio en el proceso penal espaol y en el proceso
penal peruano, con arreglo a lo estipulado en el CPP de 2004. A continuacin se
examina la relacin siempre tensional- que existe entre las pruebas de oficio y el
principio acusatorio y la imparcialidad judicial. Por ltimo, centro mi examen en los
lmites que deben fijarse para la prctica de la prueba de oficio, as como la
identificacin de aquellos supuestos concretos en que sera admisible en un proceso
penal de corte acusatorio, para concluir con las exigencias impuestas por la garanta de
contradiccin en la prctica de la prueba de oficio.
5
de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia
para la resolucin.
7 GSSEL, K-H., En bsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con especial
referencia a aspectos jurdico-constitucionales y poltico-criminales, Edit. Porra, Mxico, 2002, pg. 165 y ss.
8 ROXIN, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 100. Vid., tambin,
SCHLCHTER, E., Derecho Procesal Penal, 2 edicin reelaborada, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999,
pgs. 119-120; GMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Edit.
Bosch, Barcelona, 1985, pgs. 51 y 171; del mismo autor, El sistema procesal penal alemn: su historia
y principios ms relevantes, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo
General del Poder Judicial, nm. IV, 2002, pgs. 262-263.
9 TIEDEMANN, K., con ROXIN, C., y ARZT G., Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal,
12 Una amplia referencia bibliogrfica puede consultarse en PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit.,
pg. 146, nota a pie n 2.
13 Vid. Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), direccin
con el mencionado art. 507 CPP afirma que: conferisce al giudice il potere-dovere di integrazione, anche dufficio,
delle prove nellipotesi in cui la carenza o linsufficienza, per qualsiasi ragione, delliniziativa delle parti impedisca al
dibattimento di assolvere la funzione di assicurare la piena conoscenza dei fatti del processo, per consentirgli di pervenire ad
una giusta decisiones. Por su parte, la sentencia nm. 73, de 26 de febrero de 2010, declar infundada la
cuestin de inconstitucionalidad del art. 507 CPP, planteada por un Tribunal de Turn, en la
interpretacin que autorizaba al juez para acordar la prctica de nuevos medios de prueba aunque se
tratara de pruebas que haban caducado pues el Ministerio Pblico no haba depositado oportunamente
la lista de testigos, de conformidad con lo estipulado en el art. 468 CPP, y como consecuencia de ello
careca de cualquier prueba. Un comentario a dicha sentencia puede verse en PAULESU, P. P.,
Iniziative probatorie del giudice dibattimentale e giusto processo, en Giurisprudenza costituzionale, n 1,
2010, GIUFFR, pgs. 842 y ss.
15 Con posterioridad a la misma, SANMARCO A. A., Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo
penale, Edi. Giuffr, Milano, 2001, pgs. 195-196, sostiene que la facultad del art. 507 CPP es contraria al
art. 530.2 CPP, segn el cual la duda sobre cualquier circunstancia favorable al acusado debe ser resuelta
a su favor. Dicho autor opina que cualquier actuacin probatoria de oficio realizada para completar la
actividad de las partes no puede tener otra finalidad que la de alcanzar la certeza necesaria para dictar
sentencia condenatoria, pues en caso de insuficiencia probatoria la sentencia deber ser en todo caso
absolutoria.
7
Por ltimo, en Portugal el Cdigo Procesal Penal de 1987 autoriza al Tribunal
para acordar, de oficio o a instancia de parte, la prctica de todos aquellos medios
de prueba que estime necesarios para el descubrimiento de la verdad y la justa
decisin de la causa (art. 340.1 CPP). En estos casos, el Tribunal lo pondr en
conocimiento de las partes con la antelacin que sea posible y lo har constar en
el acto (art. 340.2 CPP). La prctica de tales medios de prueba deber someterse al
principio de contradiccin (art. 327.2 CPP).
17Vid. arts. 390 y 393 CPP de El Salvador, en su nueva versin de octubre de 2008, que reproduce el
contenido de los arts. 352 y 355 CPP de su versin anterior de 1996. Tambin, arts. 351, 381 y 384 CPP
de Guatemala de 1992.
9
En Ecuador el Cdigo de Procedimientos Penales del 2000 establece que
el presidente del tribunal, por s o a pedido de las partes, podr ordenar que
los testigos y peritos que ya hubieren declarado se presenten para ampliar
sus declaraciones (art. 300 CPP). Por su parte, el art. 301 CPP concede al
presidente la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de
ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que
considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada
por las partes.
18 LPEZ MASLE, J., con HORVITZ LENNON, M. I., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pgs. 134-136. Para dicho autor el requisito legal de que no
hubiere sido posible prever su necesidad debe ser interpretado por el tribunal del juicio oral con la suficiente
flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre la credibilidad de la prueba, esto es,
como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por el
testigo o perito en la misma audiencia.
19 SCS de 18 de mayo de 2010, Recurso de Nulidad rol N 1369-10, considerando 21.
20 SCS de 1 de septiembre de 2009, Recurso de Nulidad rol N 4164-09.
21 Solucin legal que, sin embargo, no ha estado exenta de cuestionamientos por parte de un sector
Prctica de la prueba en el juicio oral. Su valoracin y el estndar del ms all de toda duda razonable, Librotecnia,
Santiago, 2011, pg. 230.
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no se produce idealmente ninguna nueva prueba, sin embargo, puede
operar en el fondo como una revalorizacin de las ya rendidas, esto es,
como un reexamen a la luz de la inspeccin visual del Tribunal, de donde
podr sacar sus propias conjeturas, ya sea confirmando la prueba rendida en
el juicio o desestimndola por no estimarla posible en su mrito 23. Se ha
debatido si dicha facultad puede ejercitarse de oficio por el tribunal o slo
puede operar a solicitud de parte. Aunque de la redaccin del precepto
parece inferirse que se tratara de una facultad que el tribunal podra actuar
de oficio, un sector doctrinal sostiene que slo puede operar a solicitud de
parte24.
23 HERMOSILLA IRIARTE, F., con CERDA SAN MARTN, R., y MIRANDA ESTRAMPES, M.,
ob. cit., pg. 297. Tambin, HORVITZ LENNON, M. I., con LPEZ MASLE, J., Derecho Procesal Penal
Chileno, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pg. 312.
24 CERDA SAN MARTN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F. y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob.
Ministerio Pblico, Manuales de Capacitacin ENMP, Escuela Nacional del Ministerio Pblico, Santo
Domingo, pgs. 106-107. GADEA NIETO, El Juicio, en AA.VV., Derecho Procesal Penal, Escuela
Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, pg. 411.
26 El caso analizado versaba sobre un delito de actos sexuales con una menor de doce aos
(concretamente la vctima tena cinco aos de edad). En su inicial oferta probatoria la Fiscala omiti el
testimonio de la vctima. Durante el juicio oral la Fiscal Delegada solicit al Juez decretar el testimonio
de la vctima. El Ministerio Pblico coadyuv la peticin, y la defensa se opuso, y finalmente el Juez
12
en casos concretos y particulares, cuando se tratare de garantizar el
cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal27.
decret el testimonio que se practic. En primera instancia el acusado fue absuelto, por estimar el Juez
que el nico testimonio directo que se recaud, el de la menor, no result convincente por su
inmadurez, y el resto de testimonios eran de referencia o indirectos, entre ellos el de la madre de la
nia. Interpuesto recurso de apelacin por la Fiscala, el tribunal superior revoc la sentencia y conden
al acusado. Contra esta ltima sentencia el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de
casacin. La Sala de Casacin desestim el recurso y confirm la condena.
27 La sentencia declara que: [] es factible que por razones de ndole constitucional, excepcionalmente
el juez decida inaplicar la prohibicin del artculo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la
Constitucin Poltica como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el
cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. [] Sin embargo, cuando por
motivos de ndole constitucional el juez arribe a la conviccin de que es imprescindible decretar una
prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales
en el caso concreto la aplicacin del artculo 361 producira efectos inconstitucionales, riesgo ante el
cual, aplicar preferiblemente la Carta, por ser la norma de normas, como lo estipula el artculo 4
constitucional. Slo despus de un ejercicio de esa naturaleza el juez, excepcionalmente, puede decretar
una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realizacin prctica de los cometidos
constitucionales en las situaciones especficas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibicin
contenida en el artculo 361 de la Ley 906 de 2004.
13
No obstante, ms adelante, en el Considerando 20, afirma que:
Ahora bien, para la Corte Constitucional la prohibicin del art. 361 CPP
no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantas s pueden
decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable
para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial.
La prohibicin, concluye, se aplica nicamente ante el juez de conocimiento
(Considerando 29 y ss.)28.
racional que justifique su decisin, sobre todo si sta se enfoca al descubrimiento de la verdad de los
hechos. Ante la incertidumbre y la duda que en ocasiones puede embargar al operador jurdico,
resultara igualmente natural que ste pueda intervenir en la actividad probatoria, si bien no
teleolgicamente encaminado a beneficiar a una de las partes, sino exclusivamente a estatuir la verdad
de los hechos y realizar la justicia del caso concreto (pg. 183). Y ms adelante afirma que: Imponer
en la prctica del foro la lnea del legislador procesal penal del 2004 y de la Corte Constitucional en su
sentencia C-396 de 2007 implicar hacer de los jueces penales unos convidados de piedra en el proceso
y en el debate, unos operadores jurdicos que no actan, que no preguntan, que no decretan pruebas,
que no intervienen en su prctica, que solo observan, que son de mrmol, fros y distantes (pg. 184).
Vid., tambin, BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio y proceso con todas las garantas. Anlisis
comparativo de derecho espaol y colombiano, en AA.VV., Rigor Doctrinal y Prctica Forense, Jos Luis
Vzquez Sotelo (Liber amicorum), Atelier, Barcelona, 2009, especialmente pgs. 250 y ss. En la doctrina
colombiana se han alzado voces muy crticas con la previsin normativa de prohibicin de la prueba de
oficio: vid., por ejemplo, PREZ PALOMINO, J. F., Las pruebas de oficio en un Estado Social de
Derecho, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Vol. N 31, 2005, pg. 198 y ss.
29 Sentencia de 23 de abril de 2008 (Proceso N 29118) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Penal.
15
el tribunal al previo ofrecimiento de la parte. El art. 368 CPP, bajo la rbrica
de Prueba superveniente, dispone que:
El tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas sobre hechos
supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por alguna
de las partes, cuando justificare no haber sabido su existencia.
A la vista del tenor literal del precepto, dicha facultad del tribunal no est
condicionada a la previa solicitud de parte, por lo que puede acordarla de
oficio cuando lo considere necesario.
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2.3. Procesos penales de common law
As, es oportuno mencionar que en EE.UU las Federal Rules of Evidence (FRE)
conceden ciertas facultades probatorias al juez. Reglas que se aplican tanto en
casos civiles como penales [Rule 1101 (b)]. As, la Rule 614 (a) atribuye al juez el
poder de citar a testigos, de oficio o a solicitud de las partes 30. Por su parte, la Rule
614 (b) le confiere la facultad de interrogar a los testigos, con independencia de
quien los hubiera citado31. Tambin, la Rule 706 permite al Tribunal ordenar de
oficio consultoras tcnicas nombrando a expertos.
30 Rule 614 (a) Calling. The court may call a witness on its own or at a partys request. Each party is entitled to cross-
examine the witness.
31 Rule 614 (b) Examining. The Court may examine a witness regardless of who calls the witness.
17
La Regla 709 (A) autoriza que el Tribunal pueda, a iniciativa propia o solicitud
de parte, nombrar una o ms personas como peritas del Tribunal, mediante orden
escrita, previa oportunidad a las partes de expresarse sobre la necesidad del
nombramiento y sugerir candidatas o candidatos y la aceptacin de la persona
perita. El Tribunal podr nombrar a cualquier persona como perita estipulada por
las partes y a peritas o peritos de su eleccin. La Regla 709 (D) aade que esta
Regla no limita que cualquier parte presente el testimonio de peritas o peritos de
su propia eleccin.
En el derecho ingls se suele afirmar que los Jueces del juicio oral no tienen
ninguna responsabilidad en la prctica de la prueba. Sin embargo, dicha
afirmacin no es exactamente cierta. As, el Juez ingls dispone del poder o
facultad de or a un testigo que las partes no han citado. Es cierto que cierta
jurisprudencia desaconseja a los jueces ejecutar dicho poder; pero otra
jurisprudencia destaca que dicho poder existe todava, que corresponde tanto al
Crown Court como a los magistrates courts, y que el Tribunal puede y debe ejercitarlo
cuando sea necesario para alcanzar el fin de la justicia y de la equidad (Where the
power is exercised, it should be for achieving the ends of justice and fairness)32. Incluso el juez
puede ejercitar este poder aun cuando la defensa ya present sus pruebas, si surge
una cuestin relevante ex improviso33. La jurisprudencia inglesa admite que cuando
sea necesario se pueda suspender el juicio para facilitar a cualquiera de las partes
que presente pruebas para rebatir los resultados de la nueva declaracin
testifical34. Se admite, tambin que el Juez pueda interrogar a un testigo para
resolver las ambigedades de su declaracin y, tambin, para el caso en que el
acusado se defienda en persona al no estar asistido de letrado- y sea incapaz de
interrogar al testigo, el Tribunal tiene el deber de hacerle las preguntas que
considere necesarias para su defensa35. En la fase del proceso en que el Tribunal
se pronuncia sobre la pena, el Juez ingls obtiene con frecuencia informes y
pericias sobre la personalidad, las circunstancias sociales, la salud y el estado
mental del acusado; y antes de imponer ciertas penas, est obligado a reclamarlos.
32 MUNDAY, R, Evidence, Butterworths, London, 2001, pg. 102, afirma que el juez debe tener en
cuenta el inters de la justicia, aunque debe estar alerta de no dar la impresin de asistir a la acusacin
(prosecution). Pero en algunos casos este poder debe ser ejercitado para alcanzar el fin de la justicia y la
equidad.
33 KEANE, A., The Modern Law of Evidence, Butterworths, London, 1996, pg. 119.
34 KEANE, A., ob. cit., pg. 119, nota a pie 13.
35 Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), direccin Mireille
No podrn practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las
partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas
presentadas37.
36 Vid. el caso Geders v. United States, 425 U.S. 80 (1976) de la Corte Suprema Federal de Estados
Unidos, en donde reconoce la importancia del rol que el juez juega en el sistema federal de justicia
penal. As, destaca que el juez del juicio no debe ser un mero moderador: [T]he judge is not a mere
moderator, but is the governor of the trial for the purpose of assuring its proper conduct and of determining questions of
law A criminal trial does not unfold like a play with actors following a script; there is no scenario and can be none.
The trial judge must meet situations as they arise and to do this must have broad power to cope with the complexities and
contingencies inherent in the adversary process. To this end, he may determine generally the order in which parties will
adduce proof; his determination will be reviewed only for abuse of discretion.. Within limits, the judge may control the
scope of rebuttal testimony.; may refuse to allow cumulative, repetitive, or irrelevant testimony.; and may control the
scope of examination of witnesses. If truth and fairness are not to be sacrificed, the judge must exert substantial control
over the proceedings.
37 Vid., tambin, art. 656 LECrim, que fija como uno de los contenidos de los escritos de calificacin
38 AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, segunda edicin
corregida y aumentada, Editorial Reus, Madrid, 1924, pg. 485.
39 DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pgs. 323-324.
40 En este sentido, MAZA MARTN, J. M., Posibilidades y lmites de la actuacin de oficio de jueces y
tribunales durante el plenario, en Proceso penal y actuacin de oficio de jueces y tribunales, Cuadernos de
Derecho Judicial, nm. 28, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pg. 118.
41 MAZA MARTN J. M., ob. cit., pg. 120.
42 Para GISBERT GISBERT, A., La iniciativa probatoria del rgano jurisdiccional, Revista de Derecho
Procesal, n 3, 1998, pg. 607, no habra obstculo en que si en su momento alguna diligencia, propuesta
en tiempo y en forma por las partes hubiera sido rechazada por no pertinente, no pueda el Tribunal
acordar su prctica por haber cambiado su valoracin sobre la misma tras la prctica de otras
diligencias.
20
Si comparamos la anterior regulacin legal con la existente en otros
ordenamientos jurdicos europeos, a los que antes me he referido, puede
concluirse que las facultades de iniciativa e impulso probatorio del juez penal son
limitadas. El lmite material viene representado por los hechos objeto de los
escritos de calificacin, nicos sobre los que puede versar la prueba ex officio. Por
tanto, el juez en ejercicio de dicha facultad probatoria no puede aportar hechos
nuevos y/o modificar sustancialmente los hechos de la acusacin43. Este lmite
permite diferenciar entre la carga de alegacin de hechos y la carga de aportacin
de pruebas. La primera corresponde de forma exclusiva a las partes, de tal modo
que el rgano judicial no puede aportar hechos distintos o modificar
sustancialmente los hechos esenciales aportados por las partes. Por el contrario, la
carga de la prueba si bien corresponde principalmente a las partes, stas no tienen
el monopolio, pues el juez o Tribunal puede, como complemento, acordar de
oficio la prctica de pruebas.
43 VERG GRAU, J., La defensa del imputado y el principio acusatorio, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1994,
pg. 134.
44 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pg. 485.
45 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 497-498.
21
Para GIMENO SENDRA el equilibrio logrado por el legislador entre los
principios de investigacin y de aportacin es notable y para la fecha de
promulgacin de la LECrim de 1882, resulta digno de elogio46. Ahora bien, ello
no ha sido bice para que la anterior regulacin legal haya estado sometida a
importantes cuestionamientos, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina,
con implicaciones constitucionales. Cuestionamientos que ya fueron suscitados en
los primeros momentos de la aprobacin de la LECrim por los propios
comentaristas, al considerar incompatible dicha previsin con el sistema
acusatorio. El mencionado AGUILERA DE PAZ daba cuenta de dichos
cuestionamientos, aunque no los compartiera, destacando que la prescripcin del
art. 729.2 LECrim, obedece a una necesidad impuesta por las exigencias de la
justicia47.
Son varias las cuestiones examinadas por la doctrina espaola relacionadas con
el alcance e interpretacin del referido art. 729.2 LECrim. En todo caso, con
carcter previo, la doctrina ha constatado el escaso uso en la prctica que se hace
de dicha facultad48. Para algunos autores, la facultad de oficio puede acordarse no
solo respecto de los medios de prueba que no hubieren sido propuestos por las
partes, sino que, tambin, se puede ordenar la prctica de aquellos medios de
prueba que, habiendo sido inadmitidos, se reputan pertinentes y tiles una vez
practicadas todas las pruebas solicitadas a instancia de parte49.
46 GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, Edit. Civitas, Madrid, 1981, pg. 210.
47 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 492-493. Dicho autor escribi que se ha dicho que en el
caso a que nos referimos se saca al tribunal de la elevada e independiente esfera en que debe estar
colocado para convertirle en un acusador o defensor ms, segn que la prueba acordada se refiera al
cargo o al descargo del inculpado. Se ha sostenido tambin que al hacer uso de la facultad otorgada para
ordenar la prcticas de pruebas no propuestas oportunamente, se subroga en el lugar de las partes
supliendo las omisiones de las mismas y subsanando sus deficiencias en cuanto a la articulacin de las
pruebas, puesto que siendo necesarias stas no la articularon como debieran haberlo hecho,
proponindolas, en su defecto, de oficio el tribunal. Se ha alegado, igualmente, que con ello puede
inferirse agravio al derecho de las partes, porque se trae al juicio extemporneamente una nueva
proposicin de pruebas, cuando aqul o aqullos a quienes pudieran perjudicar las diligencias as
decretadas no tienen ya medios para proponer los convenientes elementos probatorios para desvirtuar
sus efectos y evitar dicho perjuicio. Se ha expuesto, adems, el peligro en que puede incurrir la
independencia y la imparcialidad con que debe proceder el tribunal sentenciador, toda vez que pudiera
determinar un prejuicio favorable o adverso para alguna de las partes; y, por ltimo, se afirma que de
este modo viene a intervenir dicho tribunal en el ejercicio de la accin aportando elementos acusadores
no propuestos por la acusacin, a pesar de que el acusador es el exclusivo dueo de la accin penal
dentro del rgimen vigente, y el nico tambin que debe determinar lo necesario para su eficaz ejercicio,
sin que nadie deba imponerle reglas para la formacin de su recto criterio ni trabas para el libre ejercicio
de sus funciones.
48 FERNNDEZ LPEZ, M., Prueba y presuncin de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, pgs. 335 y 350.
49 MAZA MARTN, J. M., Posibilidades, ob. cit., pg. 121. FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit.,
En las prximas pginas doy cuenta del debate suscitado en el mbito casacional
por el Tribunal Supremo en torno al alcance y constitucionalidad de las facultades
probatorias ex officio reconocidas en el art. 729.2 LECrim, para luego examinar los
pronunciamientos dictados por el propio Tribunal Constitucional.
50 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 493 y ss. Tambin, PIC i JUNOY, J., Reflexiones., ob.
cit., pg. 178, para quien dicha solucin evita las dilaciones procesales que se derivaran de tener que
suspender el juicio oral para practicar la prueba decretada de oficio en el mismo acto del juicio.
51 SAAVEDRA RUZ, J., La iniciativa del Tribunal en el acto del juicio oral. Alcance de los artculos
729 y 733 LECrim, en Cuestiones de Derecho Procesal Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n 10, 1994,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pg. 34.
52 MAZA MARTN, J. M., ob. cit., pg. 122; FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pgs. 341-342.
53 GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 623; PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 176;
acusatorio, Revista del Poder Judicial, n 68, cuarto trimestre 2002, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, pg. 328.
55 Un estudio ms detallado sobre la doctrina jurisprudencial puede consultarse en PIC i JUNOY, J.,
Reflexiones., ob. cit., pgs. 148-152; del mismo autor, El derecho a la prueba en el proceso penal.
Luces y sombras, Justicia, nm. 1-2, 2009, pgs. 133-143; y La iniciativa probatoria del juez penal y el
principio acusatorio. Un estudio desde el Derecho Comparado, Diario La Ley, ao XXVII, nm. 6575,
23 de octubre de 2006 (en formato electrnico).
23
decisiones se ha mostrado contrario a la iniciativa ex officio del Tribunal,
cuestionando incluso la validez constitucional del art. 729.2 LECrim. Esta lnea
jurisprudencial se fundamenta en la garanta de la imparcialidad objetiva y en el
principio acusatorio, al sostener que la prueba de oficio convierte al juez en
acusador o defensor segn que la prueba acordada sea de cargo o de descargo,
como argumento para negar toda iniciativa probatoria al Tribunal del
enjuiciamiento56. Como afirma alguna sentencia, la facultad de iniciativa
probatoria no puede utilizarse por el Tribunal en contra del acusado, supliendo la
actuacin del Ministerio Fiscal57. Con arreglo a esta doctrina, la prueba ex officio se
calificaba de prueba ilcita, por haber sido obtenida con vulneracin del derecho a
un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE).
Sin embargo, existe otra lnea jurisprudencial posterior que se muestra favorable,
no sin ciertos lmites, a la iniciativa probatoria del Tribunal. Para esta doctrina, el
art. 729.2 LECrim tendra validez constitucional y no supondra ninguna
violacin del principio acusatorio ni del deber de imparcialidad objetiva judicial,
siempre que la actividad probatoria del juez penal se limitase a los hechos
discutidos en el proceso, se empleasen fuentes probatorias que ya constasen en
los autos y se garantizase el derecho de defensa y de contradiccin de todas las
partes. En esta misma lnea, se viene admitiendo dicha iniciativa cuando se trata
de la denominada prueba sobre prueba, esto es, de aquella que no tiene la
finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su
existencia en el proceso58. En definitiva, prueba encaminada a verificar o
contrastar la fiabilidad de las pruebas que en su momento fueron propuestas por
las partes.
56 Vid., por ejemplo, SSTS nm. 2706/1993, de 1 diciembre; nm. 904/1995, de 23 septiembre; nm.
291/2005, de 2 marzo.
57 En alguna sentencia el TS ha sostenido que slo cuando la prueba arroja un resultado incriminatorio
vulnerara la imparcialidad objetiva (STS nm. 755/1999, de 11 mayo). Esta doctrina parece sugerir la
idea de que la prueba de oficio sera admisible, contrario sensu, cuando fuera favorable al acusado. No
obstante, esta posicin presenta serias objeciones, pues como advierte GUZMN, N., La verdad en el
proceso penal. Una contribucin a la epistemologa jurdica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 178-
179, la inocencia no debe ser comprobada. Por ms que se considere que la prueba sea favorable al
acusado, y aun cuando luego de su produccin ella haya efectivamente resultado de ese modo, la
produccin de dicha medida probatoria habr sido totalmente innecesaria. Que el juez realice una
prueba a favor del imputado se torna superfluo, pues cuenta con criterios jurdicos de decisin para
resolver el caso, sin necesidad de recurrir a una tarea probatoria oficiosa. Criterios que segn seala
dicho autor viene dados por la aplicacin de los principios del estado de inocencia y del in dubio pro reo.
58 Vid., por ejemplo, SSTS nm. 2188/2002, de 26 diciembre; nm. 918/2004, de 16 julio; nm.
iii) asimismo, cuando la prueba se acuerda por iniciativa del Tribunal para poder
decidir de forma fiable con suficiente comprensin de lo alegado por las partes
por ejemplo, inspeccin ocular para entender las descripciones que se hacen de un
lugar- y de las circunstancias en que se enmarca el hecho enjuiciado, se origina
una prueba neutral que no afecta la imparcialidad del Tribunal ni contradice el
principio acusatorio.
25
iv) lo que en ningn caso puede hacer el Tribunal es sustituir a la acusacin en su
obligacin constitucional de aportar la prueba de cargo. No es por tanto admisible
la sustitucin por el Tribunal de la actividad probatoria de las acusaciones de tal
forma que la nica prueba utilizada para desvirtuar la presuncin de inocencia sea
la practicada por iniciativa del Tribunal por la va del art. 729.2 LECrim59.
59 En la reciente STS nm. 749/2012, de 11 octubre, se censur la actuacin de la Sala que, despus de
haber odo a los acusados y a dos agentes policiales testigos de cargo que dijeron no haber presenciado
la accin atribuida a los primeros, que motiv la acusacin por delito contra la salud pblica- acogi la
peticin del Fiscal de que, con suspensin del juicio, se citase a otros dos agentes no propuestos
inicialmente por la acusacin ni tampoco por la defensa, pero cuyos datos obraban ya en las actuaciones
policiales. Segn la sentencia, con su actuacin la Sala cubri un completo vaco de prueba de la
acusacin, que haba dejado sin sustento a uno de los extremos de la hiptesis inculpatoria que
propugnaba. Por tanto, el Tribunal se subrog indebidamente en el papel de la acusacin, con claro
perjuicio de su imparcialidad objetiva.
26
oficio la facultad prevista en el art. 729-2 de la LECrim. La facilidad de su
prctica, la importancia de su contenido, y la salvaguarda de la imparcialidad que
tal ejercicio no alteraba, supone que en este caso la decisin contraria del
Tribunal, sin beneficiar al proceso ni a ninguno de sus principios, con innecesario
sacrificio de la verdad material, constituya un quebrantamiento del proceso por
incorrecto ejercicio, en sentido negativo, de la facultad prevista en el art. 729-2 de
la LECrim.
27
derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso
concreto60.
60 Vid., tambin, ATC 397/2003, FJ 2, en relacin con un informe pericial dactiloscpico que, en
realidad, fue aportado al juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.
28
exigencias propias del principio contradictorio puesto que, propuesta la iniciativa,
las partes pudieron alegar en defensa de su derecho e inters, y as lo hicieron, sin
que conste que no pudiesen intervenir en la prctica de la testifical acordada de
oficio para someterla a contradiccin, contestndola y discutindola. As pues, la
pretensin deducida, por lo que a esta tacha se refiere, se ha de desestimar.
En el caso analizado, el Fiscal, ante la suspensin del acto del juicio oral por la
incomparecencia de un testigo, propuso la citacin de dos nuevos testigos
(agentes policiales) que haban intervenido en el atestado policial y que, por lo
tanto, ya estaban identificados. El Juez de lo Penal acord la admisin de la nueva
prueba testifical propuesta por la acusacin pblica. La defensa hizo constar su
protesta por entender que era una prueba extempornea. Practicada la prueba
testifical, la defensa no intervino ni formul pregunta alguna, por considerarla
nula de pleno derecho. A la vista de tales circunstancias, el TC rechaz la
existencia de vulneracin del derecho de defensa (art. 24.2 CE). Declara el TC, en
su FJ 6, que:
A ese propsito ilustrador de la conviccin del Juez o Tribunal sirven sin duda
habilitaciones legales que la Ley de enjuiciamiento criminal estatuye a favor del
rgano judicial para que pueda llevar acabo ciertos impulsos probatorios, caso del
art. 729.2 (STC 188/2000, de 10 de julio), o del art. 746.3 (STC 116/1983, de 7 de
diciembre) que es el que invoca el Juez de lo Penal para fundamentar su decisin
de admitir y practicar la controvertida testifical pedida por el Fiscal. Ello no
impide que se pueda incurrir en extralimitaciones lesivas del art. 24 CE, como
expresamente mantuvimos en la STC 188/2000, tan citada. Sin embargo, no ha
sido este el caso de autos.
Con arreglo a dicha doctrina, puede concluirse que el Juez o Tribunal no est
autorizado a proceder a un interrogatorio general y propio del acusado y/o
testigos, que vaya ms all de una intervencin puntual de carcter y finalidad
aclaratoria de las manifestaciones realizadas61. En el ejercicio de esta facultad debe
ser extremadamente prudente y cuidadoso a fin de no comprometer su
imparcialidad objetiva62. Por tanto, no sera posible que utilizando estas facultades
probatorias el Tribunal introdujera hechos que aun constando en los escritos de
acusacin no hubieran sido introducidos por el testigo o testigos durante su
interrogatorio por las partes63.
61 El art. 708.2 LECrim establece que: El Presidente, por s o a excitacin de cualquiera de sus
miembros del Tribunal, podr dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar
los hechos sobre los que declaren.
62 AA.VV., 99 cuestiones, ob. cit., pg. 499.
63 AA.VV., 99 cuestiones, ob. cit., pgs. 501 y 503.
33
reconocidas no puede servir de coartada o excusa para que el Juez o Tribunal del
enjuiciamiento lleven a cabo una actividad de investigacin o indagacin,
supliendo, as, las debilidades e insuficiencias de la oferta probatoria de las partes.
a) Los careos de los testigos que el Presidente acuerde cuando concurran los
requisitos del artculo 58264 de esta ley y sea necesario para el esclarecimiento de
los hechos.
64 Segn dicho precepto el tribunal podr acordar el careo cuando se hayan prestado testimonios
discordantes acerca de algn hecho o circunstancia relevante para la causa.
65 En la doctrina, FERNNDEZ ENTRALGO, J., Los principios procesales y procedimentales de la
Ley Orgnica 7/1988, en AA.VV., La reforma del proceso penal, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pg. 57, ya
propuso, como va intermedia y combinacin de las exigencias del principio de descubrimiento de la
verdad material y acusatorio, que el Tribunal pudiera sugerir a las partes la oportunidad y utilidad de la
prctica de alguna prueba, abstenindose de ordenarla si la invitacin no fuera asumida por ninguna de
aqullas.
34
La exigencia de esta asuncin hara que para el caso en que ninguna de las partes
asumiera y respaldara la propuesta del Tribunal, la prueba no podra actuarse.
La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas
de oficio.
Por tanto, la iniciativa probatoria ex officio no est prohibida en el CPP de 2004,
aunque normativamente se le atribuye un carcter excepcional67.
El art. 385 CPP prev los supuestos de prueba de oficio 68. Declara dicho
precepto que:
art. 181.2 CPP prev que en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promueva, incluso
de oficio, en el curso del acto oral un debate pericial. Previsin que, en mi opinin, es de aplicacin
durante las sesiones del juicio oral cuando dicho debate se considere necesario (cfr. art. 378.7 CPP). En
relacin con esta temtica resulta interesante traer a colacin la sentencia de casacin de fecha 23 de
junio de 2010, dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Casacin N 22-
2009-La Libertad), que confirm la revocacin de la sentencia absolutoria de primera instancia,
acordada por la Sala Penal de Apelaciones, pues el Juzgado Colegiado no dispuso la realizacin de un
debate pericial. La sentencia de casacin, al referirse a los arts. 181.2 y 378.7, declara, en su Fundamento
de Derecho decimotercero, que Ambas normas, interpretadas sistemticamente y con arreglo a los
poderes de esclarecimiento que el Cdigo reconoce al juez, estn destinadas a que los hechos y su
35
1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado
dicha diligencia en la investigacin preparatoria o sta resultara manifiestamente
insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los
intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin,
disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
interpretacin pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que la decisin judicial sea
todo lo justa que merecen la sociedad por los intereses pblicos que estn involucrados en el conflicto
penal- y las partes, en cuyo ejercicio el juez no est limitado al pedido de esas ltimas, sino a las
exigencias de justicia que dimanan de la materia controvertida y cuya dilucidacin le est
encomendada. Con respecto al caso analizado la sentencia concluye: As, del tenor de la sentencia de
vista, de su propia fundamentacin, se advierte que no es posible un fallo de mrito sin antes agotar el
esclarecimiento en su mbito cientfico o pericial. El debate pericial, en estas condiciones, es inevitable;
su pertinencia y utilidad estn plenamente justificadas. Por tanto, su ausencia vicia la sentencia de
primera instancia por sustentarse en pruebas diminutas y cuya responsabilidad era ampliarlas con
arreglo a una expresa autorizacin legal, lo que evita por cierto vulnerar la garanta de imparcialidad
judicial, el principio acusatorio y el derecho de defensa. Tambin, la Corte Superior de Justicia de
Huaura, en sentencia de 24 de marzo de 2011 (Exp. N 01341-2009-8-1308-JR-PE-01), censur que el
juez a quo no acordara de oficio, como prueba necesaria, un debate pericial. Afirma la sentencia [] que
antes del trmino de la actividad probatoria, la judicatura debi en caso proponer de oficio en el caso
de que las partes no lo hubiesen hecho-, se acte un debate pericial como prueba necesaria (artculo 385
del NCPP) [] (Vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, N 23, Mayo 2011, pg. 276 y ss.).
69 Acerca de este ltimo punto es interesante traer a colacin las Conclusiones del Pleno Jurisdiccional
Distrital del Nuevo Cdigo Procesal Penal de los Juzgados Penales Unipersonales y Colegiados del
Distrito Judicial de La Libertad del ao 2009, que establece que contra la resolucin judicial que acuerde
la realizacin de una prueba de oficio no cabe recurso de nulidad. Todo recurso impugnatorio lleva
implcito el de nulidad del acto procesal, y como no est previsto el recurso de apelacin contra la
decisin de actuar pruebas de oficio, debe declararse de plano la improcedencia del pedido de nulidad
que formule la parte acusada, debido a su manifiesta ilegalidad.
70 Con arreglo a lo dispuesto en el art. 192.2 y 3 CPP de 2004, la inspeccin tiene por objeto comprobar
las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas.
Por su parte, la reconstruccin del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectu, o pudo
acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems pruebas actuadas.
36
Para que puedan acordarse dichas diligencias es necesario que se cumplan las
siguientes condiciones: primera, que la diligencia no se haya realizado en sede de
investigacin preparatoria o que realizada result manifiestamente insuficiente se
sobreentiende que para el adecuado esclarecimiento de los hechos-, y segunda,
que sea viable y necesaria para conocer los hechos, esto es, para la averiguacin de
la verdad71. En la prctica sern poco frecuentes los supuestos en que deba
acudirse a este tipo de diligencias durante la celebracin del juicio oral,
singularmente la inspeccin judicial, pues el transcurso del tiempo hace que, en la
mayora de las ocasiones, las huellas y efectos materiales del delito desaparezcan.
En este segundo supuesto, los poderes probatorios ex officio del juez se han
normativizado en clave de facultad o de poder al utilizar el precepto el trmino
podr disponer-, pero no de deber u obligacin74.
71 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 156; PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal.
Sistema Acusatorio, Teora del caso y Tcnicas de Litigacin Oral, Tomo II, Editorial Rodhas, Lima, 2012, pg.
473, seala que debe ser imprescindible, necesaria y til para esclarecer el objeto del proceso.
72 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 156.
73 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 157.
74 Partiendo de su consideracin como facultad, TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52, sostiene
que no podr anularse ni casarse una sentencia porque el juez no ejerci la facultad o iniciativa de
practicar prueba de oficio.
37
Dicha facultad presenta un carcter excepcional y complementario, esto es,
secundario y residual, en relacin con la facultad de iniciativa probatoria de las
partes.
Como destaca la doctrina, debe tratarse de pruebas nuevas, esto es, que no
hubieren sido propuestas en su momento por las partes75. TALAVERA
ELGUERA seala que puede tratarse de prueba sobreviniente o no, pues no
opera en este caso la restriccin contemplada en el art. 373.1, en razn de que
como consecuencia de la actuacin probatoria en juicio puede surgir la necesidad
de llamar a testigos que antes no fueron considerados, por el hecho de haber sido
mencionados en la audiencia como conocedores de algn hecho relevante o para
contrastar la credibilidad de algn medio de prueba76.
Para su adopcin es requisito inexcusable que del curso de los debates del juicio
oral resultasen indispensables o manifiestamente tiles para el esclarecimiento de
la verdad. La necesidad opera como criterio esencial para la actuacin judicial de
dicha facultad probatoria. Dicho requisito queda a la apreciacin del juez, a quien
le corresponde valorar, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, si el
medio de prueba es indispensable o manifiestamente til.
75 Para PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, ob. cit., pg. 474, deben ser medios
probatorios que no han sido incorporados en el juzgamiento, no aquellos en que se pretende una nueva
actuacin, al no haber satisfecho su utilidad a alguna de las partes.
76 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
77 Vid. art. 157.1 CPP de 2004.
78 Vid. art. 376.2 CPP de 2004.
79 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
38
A diferencia del supuesto contemplado en el art. 385.1 CPP, en este segundo
supuesto el precepto no contempla que con carcter previo a la decisin del juez
se celebre un debate entre las partes. No obstante, su celebracin tampoco est
prohibida expresamente, por lo que resultara aconsejable que los jueces antes de
tomar una decisin recabaran la opinin de las partes intervinientes en el juicio
para garantizar el derecho de audiencia.
El art. 385.2 CPP fija un lmite a la prueba ex officio, al declarar que El Juez
Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las
partes80. Con ello se trata de enmarcar el ejercicio de dicha facultad con el fin de
evitar que el juez pueda actuar supliendo las deficiencias, debilidades o errores de
alguna de las partes perdiendo as su posicin de tercero imparcial 81. Mediante la
prueba de oficio el juez no debe llevar a cabo una actividad de suplencia de las
partes. Su constatacin exigir de un examen detallado de las circunstancias
concurrentes para determinar si el juez incurri o no en dicha suplencia.
Por ltimo, destacar que en ambos supuestos legales el Juez Penal puede actuar
de oficio o a peticin de parte, esto es, previa solicitud de alguna de las partes
(acusaciones o defensa).
80 Idntico lmite encontramos en el mencionado art. 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de
Venezuela.
81 Para ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 157, lo que el legislador no desea es que el juez desarrolle
actuaciones que, cuantitativamente, pudieran dar la impresin de que sustituye a cualquiera de las partes
(cantidad de medios de prueba) o que sicolgicamente est subjetivizado.
82 La STC N 2005-2006 HC/TC, afirma, en su Fundamento 5, que: La vigencia del principio
83 CCERES, R. E., y IPARRAGUIRRE, R. D., Cdigo Procesal Penal Comentado, Jurista Editores, Lima,
2007, pg. 442; DAZ MURO, J., Juez rbitro o Juez Inquisidor? La prueba de oficio en el nuevo
Cdigo Procesal Penal, Revista El Foro, Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, Per, 2010,
documento en formato electrnico disponible en www.articuloz.com/leyez-articulos; CASTAEDA
HINOSTROZA, K. M., La discutida legalidad de la prueba de oficio en el sistema acusatorio, Revista
de Actualidad Jurdica La Tribuna del Abogado, N 2-2010, Instituto de Capacitacin y Desarrollo, Lima,
pg. 9 y ss.; CALDERN SUMARRIVA, A., Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo Cdigo
Procesal Penal peruano, QHISPIKAY, Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, N 1, 2009,
pg. 101, documento en formato electrnico disponible en: http://egacal.e-
ducativa.com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf; CRUZ VEGAS, G. A., Ocho razones en contra de la
prueba de oficio en el proceso penal peruano, Revista Jurdica del Colegio de Abogados de la Libertad, N
144, 2011, pg. 136 y ss.
84 En esta lnea, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura en sentencia, de
fecha 17 de julio de 2007, (Exp. N 2007-00469-59-1308-JR-PE-1) censur que el rgano a quo hubiera
incorporado de oficio un examen mdico legal. Aunque, como reconoce el propio Tribunal ad quem
dicha cuestin no fue objeto de impugnacin, afirma que [] la actuacin del colegiado en mayora
desnaturaliza el nuevo proceso procesal penal por cuanto en dicha actuacin se reemplaza a las partes,
ofreciendo, admitiendo y actuando prueba no ofrecidas en la etapa correspondiente por ninguna de las
partes [] (vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, N 4, Octubre 2009, pg. 277 y ss.). Llama la atencin la
nula argumentacin del por qu en el caso analizado la actuacin de la prueba de oficio acab
reemplazando a las partes, as como la nula referencia al art. 385.2 CPP. En esta misma lnea crtica se
pronunci ANGULO ARANA, P. M., Comentario a cuatro sentencias emitidas en el Distrito Judicial
de Huaura, Gaceta Penal & Procesal Penal, N 8, Febrero 2010, pgs. 300-301.
85 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 51; HURTADO POMA, J., Son convenientes las
pruebas de oficio en el sistema acusatorio peruano?, Instituto de Ciencia Procesal Penal, documento en
formato electrnico disponible en http://www.incipp.org.pe/modulos/documentos; ANGULO
ARANA, P., ob. cit., pg. 159; HERNNDEZ RODRGUEZ, C., Juez y prueba de oficio. Juez
imparcial y descubrimiento de la verdad en el proceso penal peruano, Actualidad Jurdica, n 217,
diciembre 2011, pg. 52.
40
sus resoluciones86. En todo caso, los partidarios de la prueba ex officio sostienen su
carcter excepcionalsimo o residual, a los efectos de no comprometer la
imparcialidad objetiva del Juez87.
Instituto de Ciencia Procesal Penal, pgs. 9 y 14, documento en formato electrnico disponible en
http://www.incipp.org.pe.
91 Para TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 53, prueba complementaria o prueba sobre la prueba
es aquella que persigue establecer la credibilidad o no de un rgano de prueba (testigo) o del contenido
de un medio de prueba (testimonio).
41
Algn autor ha reclamado la necesidad de regular la prueba de oficio en una ley
especfica, a fin de no abrir espacios amplios de discrecionalidad jurisdiccional92.
Al respecto cabe hacer algunas precisiones. En primer lugar, existe una tendencia
a equiparar el principio acusatorio con el proceso adversarial anglosajn, ms
especficamente, con el modelo estadounidense. Ello lleva a una confusin lamentable,
como advierte BUJOSA VADELL, pues muchos de los rasgos que se atribuyen al
acusatorio son meras opciones polticos-legislativas, muchas veces originadas en
contextos jurdico-polticos muy distintos (como el tribunal del jurado)93.
Desde este enfoque, no hay duda de que el principio acusatorio se integra dentro
del concepto del derecho al proceso debido o justo, y se conecta con el derecho a ser
informado de la acusacin, el derecho de defensa y la imparcialidad judicial 95. Ello nos
obliga a delimitar cul es el concepto y el significado del principio acusatorio, como
paso previo, para determinar si la facultad de iniciativa probatoria de oficio es contraria
o no a dicho principio. Tarea, sin embargo, que no est exenta de dificultades por la
92 PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, Tomo I, ob. cit., pg. 429.
93 BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio y proceso con todas las garantas., ob. cit., pg. 235.
94 As, BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio., ob. cit., pg. 236, afirma que cuando se habla
de proceso penal acusatorio se quiere decir proceso penal con todas las garantas o proceso
justo, en definitiva lo que en el mbito anglosajn se conoce como Due Process of Law.
95 La STC espaol 123/2005, FJ 3, afirma que, aun cuando el principio acusatorio no aparece
expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no
es bice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que
configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de
la acusacin y comprende un haz de garantas adicionales. En este sentido se resalta tanto la vinculacin
del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusacin como
con la garanta constitucional de la imparcialidad judicial.
42
gran confusin existente en torno al propio concepto de principio acusatorio 96. Como
precisin preliminar, debe advertirse que no puede confundirse el principio acusatorio
con el principio de aportacin de parte97.
Pues bien, en este punto concreto me propongo seguir la doctrina elaborada por
el Tribunal Constitucional espaol.
Nadie puede ser condenado sin que se formule previamente una acusacin de la
que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria.
Acusacin que deber ser formulada por un rgano distinto del que va a juzgar (ne
procedat iudex ex officio) 100. Incluso sin previa acusacin ejercitada por alguien distinto del
96 GMEZ COLOMER, J. L., Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una
reflexin sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica,
Revista del Poder Judicial, nm. especial XIX, Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pg. 28. Este autor pone de manifiesto que la
literatura jurdica estadounidense no utiliza el trmino principio acusatorio (pgs. 33-34). Del mismo
autor El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, Instituto Nacional de Ciencias
Penales, Mxico, 2008, pgs. 28-29.
97 VZQUEZ SOTELO, J. L., El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal espaol.
Homenaje a la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras sus cien aos de vigencia, Revista Jurdica de
Catalunya, 1984, pg. 383.
98 Garantas destacadas por la prctica totalidad de la doctrina espaola: GIMENO SENDRA, V.,
Manual de Derecho Procesal Penal, 2 edicin, Edit. Colex, Madrid, 2010, pg. 60 y ss.; PIC i JUNOY, J.,
Reflexiones., ob. cit., pgs. 154-155; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 145;
ASENCIO MELLADO J. M. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Edit. Trivium,
Madrid, 1991, pg. 17 y ss; ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin (lo que es
y lo que no), en AA.VV., La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al prof. Klaus Tiedemann),
Publicacions de la Universitat Jaume I, Castell de la Plana, 1997, pg. 318 y ss.; BERZOSA
FRANCOS, V., Principios del proceso, Justicia, nm. III, 1992, pg. 583 y ss.
99 Vid., por todas, STC 145/1988.
100 Para DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 213, la presencia de una parte, distinta del rgano
jurisdiccional que ejerza la accin penal es precisamente lo que distingue el principio acusatorio del
sistema inquisitivo.
43
juez decisor, no puede existir juicio (nemo iudex sine acusatore)101, y sin su mantenimiento
en el juicio oral por la acusacin no cabe condena102.
pretensin punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio
del principio acusatorio, implica que el rgano de enjuiciamiento debe dictar una resolucin congruente
con dicha pretensin, lo que responde a la necesidad, no slo de garantizar las posibilidades de
contradiccin y defensa, sino tambin de respetar la distribucin de funciones entre los diferentes
participantes en el proceso penal, y, ms concretamente, entre el rgano de enjuiciamiento y el
Ministerio Fiscal, en los trminos sealados en los arts. 117 y 124 CE. De este modo, el anlisis del
respeto a la garanta del deber de congruencia entre la acusacin y fallo por parte de una resolucin
judicial debe venir dado, no slo por la comprobacin de que el condenado ha tenido la oportunidad de
debatir los elementos de la acusacin contradictoriamente, sino tambin por la comprobacin de que el
rgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que
constitucionalmente no le corresponden". Tambin, SSTC 247/2005, FJ 2; 73/2007, FJ 3.
44
En cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensin punitiva, el
Tribunal Constitucional reitera que el Juzgador est sometido constitucionalmente en
su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fctico y jurdico. El
condicionamiento fctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de
acusacin, de modo que ningn hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado
por la acusacin como objeto para el ejercicio de la pretensin punitiva podr ser
utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.
El rgano judicial, en ltima instancia, no podr incluir en el relato de hechos probados
elementos fcticos que sustancialmente varen la acusacin, ni realizar,
consecuentemente, la subsuncin con ellos. El condicionamiento jurdico queda
constituido, a su vez, por la calificacin que de esos hechos realiza la acusacin. Ahora
bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el
Juzgador penal, por las cuestiones de orden pblico implicadas en el ejercicio del ius
puniendi, el Juez podr condenar por un delito distinto al solicitado por la acusacin
siempre que sea homogneo con l y no implique una pena de superior gravedad, de
manera que la sujecin de la condena a la acusacin no puede ir tan lejos como para
impedir que el rgano judicial modifique la calificacin de los hechos enjuiciados en el
mbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate
contradictorio105.
Expuestas cules son las garantas que integran el principio acusatorio, estamos en
condiciones de examinar si el ejercicio de la facultad de iniciativa probatoria autnoma
por parte del juez vulnera o no dicho principio. Pues bien, a la vista del contenido de
las anteriores garantas, puede afirmarse que el principio acusatorio no veda toda
posibilidad de acordar pruebas de oficio. En otras palabras, la prohibicin absoluta de
acordar pruebas de oficio no forma parte del contenido del principio acusatorio,
siempre y cuando las mismas versen sobre los hechos objeto de acusacin. Como
afirma un sector de la doctrina, apoyar la prohibicin de la prctica de prueba de oficio
en el principio acusatorio supone una exacerbacin de este ltimo principio 108. El
reconocimiento de una limitada y excepcional facultad de iniciativa probatoria no
convierte al juez en el dominus de la prueba, como s suceda en el sistema inquisitivo.
46
acabara convirtiendo en acusador. La fijacin del objeto del proceso corresponde a las
partes y no al juez. Por ello, la determinacin del sustrato fctico sobre el que debe
recaer la decisin judicial es funcin exclusiva de las partes (acusacin y defensa). El
juez no puede alterar y/o modificar dicho sustrato fctico, reformulando las
proposiciones fcticas introducidas por las partes, pues de hacerlo estara actuando
como una de ellas. Conclusin que, sin embargo, no puede aplicarse con la misma
relacin de necesariedad respecto de la aportacin de pruebas, en la medida en que la
misma no altere o mute el objeto del proceso.
47
Teniendo en cuenta lo anterior no hay inconveniente en admitir que la
imparcialidad encierra un componente de neutralidad, entendida como equidistancia del
juez o Tribunal respecto de las partes. El juez, por tanto, es un tercero supra partes. Pero
la imparcialidad judicial (terziet) no debe entenderse como equivalente a pasividad
absoluta del juez. Y ello tiene aplicacin, tambin, en el mbito probatorio111. Esta
ltima equivalencia es, en mi opinin, fruto de un desenfoque en la conceptualizacin y
significado de la garanta de imparcialidad112. En los ltimos tiempos est ampliamente
extendida la idea que vincula la imparcialidad del juez con su pasividad en el proceso, a
modo de binomio indisoluble. Se invoca como fundamento la posicin que ocupa el
juez en los modelos adversariales anglosajones. Sin embargo, prescindiendo de las
opciones legislativas adoptadas en cada ordenamiento jurdico, lo cierto es que la
garanta de imparcialidad no conlleva, a modo de consecuencia necesaria, la imposicin
de un modelo de juez absolutamente pasivo113, silente o juez esfinge, carente de toda
potestad probatoria o de facultades de intervencin durante la prctica de la prueba en
el juicio oral, sometido exclusivamente a la previa solicitud de las partes 114. Como ya
hemos visto, incluso en los procesos adversariales anglosajones el juez no est privado
totalmente de facultades probatorias, incluida la de acordar pruebas, aunque se venga
reclamando un uso o ejercicio moderado de las mismas. Por otro lado, nadie discute,
por ejemplo, la potestad de admisin o inadmisin de las pruebas por parte del juez.
Pues bien, una decisin de inadmisin puede tener una mayor incidencia en la estrategia
probatoria de la parte que acordar una prueba de oficio. La imparcialidad objetiva del
juez no se garantiza exclusivamente a travs del modelo de juez pasivo. Este modelo no
deja de ser una simple opcin legislativa, tan legtima como la que atribuye al juez
facultades probatorias. La clave est en dotar a este ltimo modelo de las garantas
111 PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 162-163; FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg.
324.
112 Distinta es la posicin que mantiene FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Edit.
Trotta, Madrid, 1995, pgs. 564, 567 y 611-612, para quien en el modelo de estilo acusatorio el juez
debe ser un simple espectador. Tambin, GUZMN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribucin a la
epistemologa jurdica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 180-181 y 188.
113 Un sector de la doctrina estadounidense se muestra muy crtica con la excesiva pasividad de los
jueces durante el acto del juicio oral. Franklin STRIER, Reconstructing Justice: An agenda for trial reform,
University of Chicago, 1994, pg. 83, -citado por PIZZI, W. T., Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del
sistema procesal penal estadounidense, Edit. Tecnos, Madrid, 2004, pg. 169-, afirma que cuando los jueces
llegan a considerar esa imparcialidad como sinnimo de pasividad pueden acabar convirtindose en
cmplices involuntarios de las peores injusticias.
114 En sentido contrario se pronuncia, en sus ltimos trabajos, MONTERO AROCA. Inicialmente
dicho autor mantena que nada se opone a que el juzgador acuerde de oficio la prctica de medios
concretos de prueba (Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Edit Tirant lo blanch,
Valencia, 1997, pgs. 158-160). Sin embargo, en trabajos recientes sostiene lo contrario, al estimar que
la posicin del juez como tercero imparcial impide que pueda acordar pruebas de oficio: vid. Principio
acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurdica de un eslogan jurdico, en AA.VV.
Prueba y Proceso Penal (Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el derecho comparado),
coordinador GMEZ COLOMER, J. L., Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2008, pgs. 56 y ss.
48
precisas que eviten el riesgo de que el juez pierda su imparcialidad. Garantas que en el
mbito que nos ocupa se traducen en lmites a la prueba de oficio.
Dicho lo cual, aadir que cuando el juez acuerda una prueba de oficio no lleva a
cabo ninguna labor de indagacin, de investigacin o de bsqueda de pruebas, sino que
se limita a ordenar la incorporacin al juicio oral de una fuente de prueba cuya
identificacin surgi durante la celebracin de las sesiones del juicio oral. El juez, por
tanto, no busca a propsito dichas pruebas, a travs de una actividad inquisitiva encubierta,
sino que las mismas aparecen en el proceso como consecuencia de la prctica de las
pruebas aportadas por las partes115. Por ello, tampoco la prueba de oficio es fruto de un
conocimiento privado del juez adquirido al margen del proceso.
Se suele afirmar, desde una posicin contraria a la prueba de oficio, que su simple
formulacin exterioriza un prejuicio o una toma de posicin parcial por parte del
Tribunal, bien sea para absolver al acusado, bien sea, que es lo ms frecuente, para
condenarle, que le hace perder su imparcialidad objetiva116. Esta es la razn
115 Vid. PARRA QUIJANO, J., Manual de Derecho Probatorio, Librera Ediciones del Profesional, Edit.
ABC, Bogot, 2007, pg. 726.
116 En este sentido, RUZ VADILLO, E., El principio acusatorio y su proyeccin en la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Edit. Actualidad Civil, Madrid, 1994, pg. 226; MARTNEZ
ARRIETA, A., La nueva concepcin jurisprudencial del principio acusatorio, Edit. Comares, Granada, 1994, pg.
140; JAUCHEN, E., Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pg. 212 y
49
fundamental, se concluye, por la que la prueba de oficio debera estar prohibida, pues el
juez estara prejuzgando su decisin final.
Por otro lado, hay que descartar aquellas posiciones que sostienen que solo
cuando la prueba ex officio tiene un resultado perjudicial para el acusado se lesiona la
imparcialidad judicial. Tesis que carece de todo sentido desde el propio concepto de
imparcialidad judicial que se predica de todas las partes del proceso, tanto las
acusaciones como las defensas. No resulta aceptable admitir la existencia de
vulneracin de la imparcialidad judicial cuando la prueba favoreciera a la acusacin, y
negarla cuando favoreciera a la defensa.
ss.; CAFFERATA NORES, J. I., La prueba en el proceso penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998,
pgs. 37-38; BOUZAT, A. y CANTARO, A. S.; Verdad y prueba en el proceso acusatorio, en
Discusiones, nm. 3, 2003, documento en formato electrnico, disponible en
http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-
73262003000100006&lng=es&nrm=iso>.
117 DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 456, afirma que al igual que la parte no puede conocer si la
prctica de la prueba va a tener xito, el Juez tampoco lo puede saber, por lo que ni siquiera la decisin
de acordar la prctica de prueba sobre un hecho implica una predeterminacin del resultado. Vid.,
tambin, SAAVEDRA RUZ, J., ob. cit., pg. 37. PIC i JUNOY, J. Reflexiones, ob. cit., pg. 157;
tambin en Derecho a la prueba, ob. cit., pg. 146, y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 11;
GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 620; BUJOSA VADELL, L. M, ob. cit., pg. 242.
118 JAUCHEN, E., ob. cit., pg. 218.
50
En definitiva, el juez no pierde su condicin o rol de tercero neutral por el hecho
de acordar una prueba de oficio, pues no contribuye con ello a la configuracin del
objeto del proceso ni pierde su posicin de equilibrio o equidistancia, decantndose en
favor o en contra de una parte.
En las prximas pginas me propongo desarrollar cules deberan ser los lmites al
reconocimiento y prctica de la prueba de oficio en el marco de un proceso penal
acusatorio.
Con este lmite se salvaguarda el principio acusatorio y se evita que el juez pierda
su rol de rbitro y se acabe convirtiendo en parte121. El juez no puede, en ejercicio de
dichas facultades probatorias, introducir un objeto procesal diferente al formulado por
las partes o mutar sustancialmente el mismo122.
120 PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 174-175; tambin en El derecho a la prueba,
ob. cit., pg. 152; y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pgs. 13 y 14; VERG GRAU, J., La
defensa, ob. cit., pg. 134; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pg. 247. En su momento dicha tesis fue
defendida, tambin, por MONTERO AROCA, J., Principios, ob. cit., pg. 158; del mismo autor Sobre
la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pg.
325.
121 PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 175; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit.,
J.; GMEZ COLOMER, J. L.; y MONTN REDONDO, A., J. M. Bosch editor, Barcelona, 1991,
pg. 342.
123 FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pgs. 328 y 331; GUZMN, N., ob. cit., pg. 184, afirma que la
inactividad del fiscal no puede ser suplida por el juez, pues en este caso se encontrara desempeando
una funcin de acusador/juzgador.
52
La necesidad de la prueba de oficio para un mejor esclarecimiento de los hechos
presupone la concurrencia de una mnima actividad probatoria practicada a instancia de
parte. Por tanto, en los casos de ausencia (tabula rasa probatoria) o de manifiesta
insuficiencia de la prueba de cargo, imputable a la negligencia de las partes, el juez no
debe acudir a la prueba de oficio, como mecanismo para suplir dichas debilidades
probatorias, pues entonces quiebra su carcter complementario y se acaba convirtiendo
en un sustitutivo de la actividad de las partes (ms bien de su no-actividad). En estos
casos, cuando la insuficiencia se predica de la prueba de cargo, la presuncin de
inocencia, como regla de juicio, le impone la necesaria absolucin del acusado.
la prueba, ob. cit., pg. 147, y La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 12; BUJOSA VADELL, L.
M., ob. cit., pg. 244.
53
que abonan dicha posicin. La primera, que con ello se evita que la prueba de oficio
acabe siendo utilizada como mecanismo para suplir las omisiones, errores y deficiencias
de las partes. As sucedera, por ejemplo, cuando el juez ordenara la declaracin de un
testigo cuya identidad ya era conocida por las partes y que, sin embargo, ninguna de
ellas incorpor a su oferta probatoria. La segunda, que en un proceso acusatorio el juez
del enjuiciamiento no debera tener a su disposicin las diligencias (carpeta) de
investigacin127 salvo aquellas diligencias concretas previstas excepcionalmente en la
ley procesal-, de tal modo que ello le impedira rastrear dichas diligencias en busca de
fuentes probatorias distintas de las aportadas por las partes. De lo contrario existe el
riesgo de que la prueba de oficio sea fruto del examen por el juez de las diligencias de
investigacin y no del debate surgido durante las sesiones del juicio oral128.
4. Como ltimo lmite, la prueba de oficio solo podra acordarse una vez
finalizada la prctica de las pruebas aportadas por las partes.
127 Sobre este aspecto concreto, NEYRA FLORES, J. A., Garantas en el nuevo Proceso Penal
Peruano, Revista de la Maestra en Derecho Procesal, Vol. 4, N 4, 2010, Pontifica Universidad Catlica del
Per, documento en formato electrnico disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/, da cuenta del
debate del Pleno Regional de Arequipa, celebrado en julio del 2009, en donde se plante la cuestin
relativa a si la remisin de lo actuado al juez penal al culminar la etapa intermedia afectaba a su
imparcialidad. Para el autor citado, el expediente no debera estar en las manos del juez de juzgamiento
pues existe el riesgo de su uso indebido, posibilitando que se sentencie sobre la base de los actos de
investigacin o que el juez se forme prejuicios. Ello no quiere decir, sigue afirmando dicho autor, que el
expediente no sea necesario y puede servir, en determinados supuestos, para el desarrollo del juicio;
pero el mismo debe estar en manos del fiscal y la defensa.
128 En esta misma lnea, NEYRA FLORES, J. A., ob. cit., para quien la prueba de oficio puede verse
favorecida si el juez tiene en su poder las diligencias de investigacin. Afirma dicho autor que al
conocer de todos los actuados, ante la presentacin de la teora del caso por las partes puede haber
espacios que no estn cubiertos por la teora del caso y el juez se puede ver en la necesidad de actuar
otros medios probatorios en su afn por llegar a conocer la verdad histrica. Por ello es necesario
que el expediente judicial no est al alcance del juez de juzgamiento, pues si bien se ha regulado la
actuacin de la prueba de oficio en nuestro pas, esta solo se puede dar si del curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente tiles, pero con el uso del expediente no se acta la prueba de oficio
por la necesidad del debate sino por la lectura del expediente judicial, volvindose la prueba de oficio la
regla y no la excepcin como est regulado en nuestro proceso penal.
54
Este ltimo lmite guarda relacin con el momento procesal en que puede
acordarse la prueba de oficio. As, la prueba de oficio solo podra ser acordada por el
juez al final del periodo probatorio del juicio oral. No debera acordarse su prctica al
inicio del juicio oral ni durante la prctica de las pruebas propuestas por las partes. Su
utilidad para el mejor esclarecimiento de los hechos exige de la prctica de todas las
pruebas propuestas por las partes. Este lmite viene impuesto por el carcter
marcadamente subsidiario y complementario que debe tener toda prueba de oficio. De
admitirse con anterioridad a este momento se corre el riesgo de que la prueba ex officio
se acabe convirtiendo en una actividad sustitutiva de la actividad probatoria de las
partes.
Todo supuesto de prueba de oficio debe estar sometido al test que deriva de la
aplicacin de los cuatro lmites antes expuestos. Lmites que operan en el proceso como
garantas de imparcialidad del juez.
Pues bien, a la vista de los lmites reseados, la prueba de oficio podra acordarse,
sin riesgo para la imparcialidad judicial, en los supuestos de pruebas nuevas y de prueba
sobre la prueba.
Vid., por ejemplo, art. 336, inciso primero, CPP de Chile; art. 368 CPP del Estado de Chihuahua
129
(Mxico).
55
Ahora bien, para que la prueba nueva pueda ser incorporada de oficio por el
Tribunal no slo es necesario que las partes no tuvieran conocimiento de ella con
anterioridad, sino que la fuente probatoria debe haber surgido ex novo durante los
debates del juicio oral. En este caso, si el juez acuerda su prctica de oficio no
pierde su imparcialidad, pues la localizacin de la fuente de prueba no es fruto de
su labor de investigacin o indagacin, sino que la misma surge durante el juicio
oral con ocasin de la prctica de las pruebas aportadas por las partes. No veo,
por tanto, obstculo alguno para que en estos casos la prueba ex novo pudiera
practicarse no solo a instancia de parte sino tambin, aun cuando no mediara
previa solicitud de parte, de oficio por el Tribunal.
130Como afirma GASCN INCHAUSTI, F., El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en
el proceso penal, Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1999, pgs. 29-30, su finalidad es
corroborar, disminuir o anular la eficacia de otro medio probatorio. Y su objeto lo constituyen hechos y
mximas de experiencia, pero que no forman parte del objeto del proceso: son hechos (y mximas
empricas) ajenos por s solos al hecho punible que se est enjuiciando. La prueba sobre la prueba
alcanza su finalidad poniendo de relieve hechos y mximas de experiencia que no forman parte del
objeto del proceso, pero que refuerzan o rebajan el peso especfico que un concreto medio de prueba
tendra a la hora de dictar sentencia.
56
veracidad de su contenido131. No obstante, es aplicable, tambin, en cualquier otro
tipo de prueba, incluidas las personales. En este supuesto se cumplen con
plenitud los lmites antes mencionados, sin que, por tanto, el juez, al acordarla de
oficio, est llevando a cabo una labor inquisitiva de investigacin ni incorporando
al proceso hechos distintos de los alegados por las partes132.
131 BAYTELMAN, A. y DUCE, M., Litigacin penal, Juicio oral y prueba, Instituto Nacional de Ciencias
Penales, Mxico, 2008, pg. 66, traen a colacin el supuesto en que el testigo niega haber escrito la carta
que se le exhibe o firmado el documento que se le muestra; en este caso la parte que lo est
contrainterrogando podr pedir al juez autorizacin para ingresar el peritaje caligrfico si es que lo tiene
o tiempo para realizarlo si no cuenta con l- aun cuando dicho peritaje no haya sido anunciado en la
audiencia de preparacin del juicio oral.
132 En la doctrina espaola, MONTAS PARDO, M. A., La Presuncin de Inocencia. Anlisis Doctrinal y
Jurisprudencial, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 86, se muestra partidario de limitar la iniciativa
probatoria de oficio a los supuestos de prueba sobre la prueba.
133 HORVITZ LENNON, M. I., con LPEZ MASLE, J., ob. cit., pgs. 325-326.
134 GASCN INCHAUSTI, F., ob. cit., pg. 145.
135 En la doctrina espaola, GASCN INCHAUSTI, ob. cit., pgs. 150-151, propone una interpretacin
extensiva del precepto que alcance a cualquier medio de prueba y no solo a la prueba testifical.
136 Vid., tambin el art. 386 CPP de Panam.
57
Aunque en los ejemplos anteriores se atribuye a las partes la iniciativa de
proposicin de la prueba sobre la prueba, no existe objecin alguna para que la
misma pueda ser acordada de oficio por el propio Juez o Tribunal, pues con ello
el rgano judicial no est llevando a cabo ninguna labor de investigacin ni rebasa
los lmites antes referidos137. Un caso singular se contempla en el art. 196.2 CPP
italiano que, cuando para valorar las declaraciones del testigo resultare necesario
verificar su idoneidad fsica o mental para emitir testimonios, autoriza al juez,
incluso de oficio, para ordenar la averiguacin oportuna a travs de los medios
permitidos por la ley.
Uno de los argumentos que suele esgrimirse en contra de las pruebas de oficio es
que su prctica coloca a la parte perjudicada por su resultado en una situacin de
indefensin. Sin embargo, dicha crtica puede fcilmente solventarse concediendo a
dicha parte la posibilidad de ofertar nuevas pruebas que traten de contrarrestar o de
refutar los resultados obtenidos con la prctica de la prueba de oficio.
Pues bien, aunque no existiera una expresa previsin normativa, dicha posibilidad
de ofertar contrapruebas que traer como consecuencia la suspensin del juicio para
facilitar su prctica- viene impuesta por el respeto a la garanta constitucional de
137 En este sentido se pronuncia GASCN INCHAUSTI, F., ob. cit., pg. 161 y ss.
138 PAULESU, P. P., ob. cit., pg. 850.
58
contradiccin y a la prohibicin de indefensin139. Como se ha expuesto con
anterioridad, en algunos ordenamientos jurdicos ante la ausencia de una expresa
previsin normativa- ha sido la jurisprudencia la que ha reconocido dicha facultad a las
partes, incluso autorizando la suspensin del juicio oral para facilitar la aportacin y
prctica de dichas contrapruebas. Solucin defendida y avalada por un amplio sector de
la doctrina140.
En las pginas anteriores me hice eco del debate doctrinal y jurisprudencial acerca
de la admisin o no de la prueba de oficio en un proceso penal acusatorio. Debate que
en algunos ordenamientos jurdicos ha dado lugar a pronunciamientos del propio
Tribunal Constitucional, como es el caso, por ejemplo, de Espaa, Italia y Colombia.
Dicha controversia ha tenido tambin proyeccin normativa en los Cdigos Procesales
Penales acusatorios. As, frente a los modelos que reconocen de una forma amplia y
generosa la prueba de oficio (como es el caso alemn) otros modelos han optado por su
prohibicin expresa (como es el caso colombiano) o por la no atribucin de facultades
de iniciativa probatoria al juez (como es el caso chileno). Finalmente otros modelos han
optado por una solucin que puede calificarse de intermedia, admitiendo la prueba de
oficio pero atribuyndole un carcter excepcional (como es el caso espaol y el
peruano).
Pues bien, con independencia de las diferencias opciones legislativas todas ellas
legtimas desde el plano de la legalidad ordinaria-, lo cierto es que ni el principio
acusatorio ni la garanta de imparcialidad judicial imponen, como consecuencia
necesaria, la prohibicin de la prueba de oficio. Es errneo afirmar que el carcter
acusatorio de un proceso depende del no reconocimiento al juez de poderes de
iniciativa probatoria autnoma y, correlativamente, de la atribucin a las partes, en
rgimen de monopolio, de la iniciativa probatoria. En las pginas anteriores he tratado
de demostrar que la garanta de imparcialidad, integrante de la nocin de proceso
debido, no impone un modelo de juez pasivo, carente de toda facultad probatoria. La
figura del juez pasivo o inerte es fruto de una exasperacin de la propia nocin de
imparcialidad. Sin embargo, la imparcialidad no es incompatible con el reconocimiento
139 En algunos ordenamientos jurdicos se prev expresamente la suspensin del juicio cuando se
acuerde una prueba de oficio. Tal es el caso de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) que, para
el caso en que el Tribunal hubiere ordenado la citacin de testigos y peritos, concede a la Fiscala y al
acusado el derecho a solicitar la suspensin de la vista durante el tiempo que sea necesario para adquirir
aquellas informaciones oportunas. Tambin, el art. 509 CPP italiano contempla, en los supuestos de
prueba de oficio prevista en el art. 507 CPP, la posibilidad de suspender el juicio durante el tiempo que
sea estrictamente necesario.
140 Vid., por ejemplo, PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 176; tambin en El derecho a
la prueba, ob. cit., pg. 152; y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 14.
59
al juez penal de poderes probatorios autnomos, incluido el de la iniciativa probatoria a
travs de la prueba de oficio.
141 TARUFFO, M., Algunos comentarios., ob. cit., documento en formato electrnico.
61