La Nulidad y La Rescisión

ARTURO ALESSANDRI BESA
LA NULIDAD
Y JA vmCISION
EN EL DERECHO
ovil chileno
TOMO 1
Q D BHAR EDTTORES UDft.

La nulidad y la rescisin en el
Derecho Civil chileno
(Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil)
EDIAR EDITORES LTDA.

Monada 1040 Of. 605 Santiago - CHILE
PROLOGO
La nulidad, que, por su misin mantenedora del imperio de

la ley en la vida jurdica, constituye una de las instituciones
fundamentales del Derecho, es tambin una de las materias de
ms amplio y denso contenido. En su estudio intervienen, en
efecto, los elementos de los actos jurdicos, cada uno de los cua-
les ha servido de tema a extensos trabajos y alguno, como la
causa, .ha dado origen a profundas divergencias, que han sido
ilustradas en las conocidas obras de apitant y de Dabin.
Por otra parte, en razn de su naturaleza de sancin ge-
nrica, aplicable en los distintos dominios del Derecho, la nuli-
dad pone en juego numerosas y variadas disposiciones, disper-
sas en la legislacin sustantiva y procesal. Adems, la frecuent
aplicacin prctica de que es objeto, multiplica los casos que han
de resolver los tribunales y aumenta el volumen de las cuestio-
nes que deben considerarse.
Circunstancias son las expuestas que dificultan la realiza-
cin de una obra destinada a t r a t a r la nulidad en conjunto y
revisten de un mrito especial la iniciativa de don Arturo
Alessandri Besa, que se propuso analizar la Nulidad y la Resci-
sin en el Derecho Civil Chileno.
La obra comprende cinco Partes:
En la Primera, dedicada a los principios aplicables a ambas
especies de nulidad, se estudia la nulidad en general. Despus
de precisar su carcter jurdico, se determina el campo de apli-
cacin de las reglas de la nulidad civil, se enuncian las diversas
clasificaciones de la nulidad y se establece la oportunidad en
que debe producirse, el vicio que la engendra. Entre las cuestio-
VIII PRLOGO
nes de inters que se tratan en esta Parte, podemos mencionar

la posibilidad de declarar nulos los contratos disueltos, los efee-
tos que produce la omisin de requisitos no establecidos en la
ley, la interpretacin de los contratos nulos, en relacin con el
artculo 1563 del Cdigo Civil, etc.
En la Segunda Parte, que se ocupa de la Nulidad Absoluta,
se comienza por puntualizar el concepto de esta nulidad e indi-
car sus fundamentos. En seguida, se examinan minuciosamente
las diversas causales de nulidad absoluta: el objeto ilcito, la fal-
ta de objeto, la causa ilcita, la falta de causa, la omisin de
requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos en atencin a su naturaleza, la falta
de voluntad o consentimiento y las incapacidades especiales para
ejecutar ciertos actos.
Despus, al referirse a los caracteres fundamentales de la
nulidad absoluta, se estudian las personas que pueden impetrarla
y su declaracin de oficio, y las limitaciones que comporta esta
facultad. Termina esta Parte con los aspectos procesales de la
nulidad absoluta.
En la Tercera Parte, siguiendo igual mtodo que para la nu-
lidad absoluta, se estudia la Nulidad Relativa.
En la Cuarta Parte, destinada a las circunstancias que im-
piden el ejercicio de las acciones de nulidad y rescisin, se t r a t a
el saneamiento de la nulidad por el trascurso del tiempo y la
confirmacin de la nulidad relativa.
Por ltimo, en la Quinta Parte se analizan los efectos de la
nulidad entre las partes y respecto de terceros, detenindose e
los efectos de la nulidad en el contrato de sociedad.
Tal es, en breve resumen, el sistema empleado para estruc-
turar la obra. Seguir de cerca el desarrollo del tema, exigira una
larga exposicin que resultara inoficiosa, si se tiene presente
que ndices muy completos informan sobre los detalles y permi-
ten ubicar con facilidad el tpico que . se busque.
...No es sta tampoco la ocasin de hacer un comentario cr-
tjcp. No lo permite la abundancia de cuestiones tratadas y nos
obligara, adems, a polemizar con el autor en ms de algn
punto discutible.
Nuestro propsito es, destacar la importancia e inters de
este, eficiente trabaj, que constituye un verdadero Tratado de
la nulidad civil en nuestro derecho positivo y que ser til a es-
PRLOGO IX
tudiosos y profesionales, pues se han consultado las obras ex-

tranjeras adecuadas y lo que entre nosotros se ha escrito -sobre
la materia, tanto en libros generales como en monografas y ar-
tculos de Revistas y se ha aprovechado ampliamente la juris-
prudencia.
Tienen tambin por objeto estas lneas tributar ai autor el
justo elogio que merece por su mproba labor de investigacin,
en la que ha demostrado encomiable espritu de estudio y vas-
tos conocimientos jurdicos.
Don Arturo Alessandri Besa, al inscribir su nombre en la
bibliografa con la obra que nos ocupa, sigue la honrosa tradi-
cin de su padre, incomparable maestro, cuyos libros definitivos
ocupan sitio de honor en nuestra literatura jurdica.
Luis BARRIGA ERRZURIZ

B I B L I O G R A F I A
ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : De la Compraventa y de la Promesa

de Venta. Memoria de Prueba, 2 tomos. Sociedad Imprenta y
Litografa Barcelona. Santiago de Chile, 1917-1918.
ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Dlos Contratos, versin taquigrfica
de sus explicaciones de clase. Imprenta Editorial Bellas Artes.
Santiago de Chile, 1930.
ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : De la Responsabilidad xtracon-
tractual en el Derecho Civil Chilena. Imprenta Universitaria. San-
tiago de Chile, 1943.
ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Teora de las Obligaciones, versin
taquigrfica de sus clases redactadas por Ramn Latorre Ziga,
3.a edicin. Librera v Editorial Zamranb v Capern. Santiago
de Chile, 1939.
ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Tratado Prctico de la Capacidad
de la Mujer Casada, de la Mujer Divorciada Perpetuamente y de
la Mujer Separada de Bienes. Imprenta Universitaria. Santiago
de Chile, 1940.
ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : Tratado Prctico de las Capitula-
ciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Re-
servados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago
de Chile, 1935.
ALESSANDRI RODRGUEZ, F E R N A N D O : La Hipoteca en la Legislacin
Chilena. Memoria de Prueba. Imprenta y Litografa Universo.
ALESSANDRI RODRGUEZ, F E R N A N D O : La Particin de Bienes, explica-
ciones de clase revisadas por el Profesor. Editorial Nasciment.
A N A B A L N SANDERSON, C A R L O S : Tratado Prctico de Derecho Procesal
Civil Chileno, tomo I. Ediciones de la Universidad de Chile.
A U B R Y et R A U : Cours de Droil Civil Franqais d'prls la mthode de
Zacharice, tomo IV, 5." edicin. Imprimerie t Libririe Gnrale
de Jurisprudence Marchal et Billard. Paris, 19021
BACQUET M . , E D U A R D O : De las Incapacidades Particulares en l Cdigo
Civil. Memoria de Prueba. Imprenta La Tarde": Santiago de'
Chile, 1947.
XII BIBLIOGRAFA
BALTRA C O R T S , ALBERTO: Ensayo de una Teora General de los Actos

Inoponibles. Memoria de Prueba. Imprenta de la Direccin Ge-
neral de Prisiones. Santiago de Chile, 1935.
BARROS ERRZURIZ, ALFREDO: Curso de Derecho Civil, tomo II, 4 . A
edicin. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1932.
B A U D R Y - L A C A N T I N E R I E et B A R D E : Traite Thorique et Pratigue de
Droit Civil, tomo XIY (De las Obligaciones, tomo III), 3.a
edicin. Librairie de la Socit du Recueil Sirey. Paris, 1908.
B A U D R Y - L A C A N T I N E R I E et W A H L : Traite Thorique et Pratigue de
Droit Civil, tomo XXIII, (De la Socit, du Prt, du Dpot),
3.a edicin. Librairie de la Socit du Recueil Sirey. Paris, 1907.
B E L L O , A N D R S : Obras Completas, tomos XI, XII y XIII. Edicin
hecha bajo la direccin del Consejo de Instruccin Pblica. Pedro
G. Ramrez, impresor. Santiago de CBile, 1887, 1888 y 1890.
B E U D A N T , C H A R L E S : Cours de Droit Civil FranQais, pubi par Robert
Beudant et Paul Lerebours-Pigeonnire,.tomo VIII (avec la colla-
boration de Gastn Lagarde), 2. a edicin. Librairie Arthur
Rousseau, Paris, 1936.
CAHMONA P E R A L T A , J U A N DE D I O S : La Confirmacin y la Ratificacin
de los Actos Jurdicos. Memoria de Prueba. Talleres Grficos La
Nacin, S. A. Santiago de Chile, 1943.
C L A R O S O L A R , L U I S : Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Com-
parado, tomo III. Imprenta Cervantes. Santiago de Chile, 1925.
Tomos VIII, XI, XII v XVII. Editorial'Nascimento. Santiago
de Chile, 1933, 1937, 1938 y 1944.
C O L N et C A P I T A N T : Cours Elmentaire de_ Droit Civil Frunzis, '3 tomos,
9. a edicin, puesta al da por M. Julliot de la Morandire. Librairie
Dalloz, Paris, 1939.
C O L N et C A P I T A N T : Cours lmentaire de Droit Civil Frangais, tomo
l, 11.a edicin, puesta al da por M. Julliot de la Morandire,
Librairie Dalloz. Paris, 1947.
C O T R E R A S A B U R T O , L U I S E G U I D I O : De la Prescripcin Extintiva Civil.
Memoria de Prueba. Concepcin, 1945.
C O P P E R R O Y E R : Traite des Scits, 2 tomos. Librairie du'Recueil
Sirey. Paris, 1939.
C O U S I O M A C - I V E R , L U I S : Breve Curso de Medicina Legal. Talleres
del Politcnico de Menores Alcibades Vicencio, San Bernardo,
1941.
4
C O V I E L L O , N I C O L S : Doctrina General de Derecho. Civil, 4 . edicin
italiana revisada por el Profesor Leonardo Coviello, y traducida
por Felipte de J. Tena. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-
Americana, Mxico, 1938.
D A L L O Z , J U R I S P R U D E N C E G E N R A L E : Nouveau Code Civil, 4 tomos,
publicado bajo la direccin de Griolet v v Verg. jurisprudence
Gnrale Dalloz. Paris, 1901-1905.
ECHAVARRA L O R C , ALBF.RTO: Los Recursos Procesales, versin taqui-
grfica de siis clasesde Gustavo, Medrano, revisada.por el Profesor.
ECHAVARRA L O R C A , A L B E R T O : EIJuicioEjecutivo, versintaquigrfica
de sus clases de Gustavo Mdrano, revisada por el Profesor. San-
tiago de Chile, 1945.
BIBLIOGRAFA XIII
ESCRBAR MANDIOLA, H C T O R : De la Prescripcin Extintiva Civil.

Memoria de Prueba. Imprent Cervantes. Santiago de Chile,
1926 >
F A B R E S J O S C L E M E N T E : Obras Completas, tomo I I I . Recopiladas y
publicadas por la Universidad Catlica de Santiago de Chile.
Imprenta Cervantes. Santiago de C.hile, ,1908.'
F E R A R I J U L L I A N , SERGIO D E : Separacin Convencional de Bienes. Me-
moria de Prueba. Imprenta La Hora. Santiago de Chile, 1947.
F U Z I E R - H E R M A N , E D . : Code Civil Annot, tomo I I I , publicado bajo
la direccin de Ren Demogue. Pars, 1936.
F U Z I E R - H E R M A N , ED.-.Rpertoire General Alphabtique du Droit Civil
Frangais, tomo XXVIII. Librairie de la Socit du RecueilGnral
de Lois et Arr&ts (Recueil Sirey). Paris, 1901.
F U Z I E R - H E R M A N , E D . : Repertoire General Alphabtique du Droit Civil
Frangais, Suplemento, t o m o . X. Librairie du Recueil Sirey.
Paris, 1935.
G I O R G I , J O R G E : Teora General de las Obligaciones.en el Derecho Mo-
derno, tomo VIII, traducida de la 7.a edicin italiana. Hijos de
Reus, editores. Madrid, 1913. - -
G I R A R D , P A U L F R D R I C : Manuel lmentaire de Droit Romain, 8 . A
edicin. Librairie Arthur Rousseau. Paris, 1929.
H O U P I N ET BOSVIEUX : Traite General Thorique et Pratique des Sacits
Civiles et Commerciales, 3 tomos, 7.a edicin. Librairie de la Socit
de Recueil Sirey. Paris, 1935.
JOSSERAND, Louis: Cours de Droit Civil Positif Frangais, 3 tomos,
3.A edicin. Librairie du Recueil Sirey. Paris, 1938.
L A U R E N T , F . : Principes de Droit Civil Frangais, tomo X V I I I , 3. A edi-
cin.Bruylant-Christofle et Ci., editores. Bruselas, 1878.
LUTZESCO, G E O R G E S : Thorie et Pratiques des Nullits, tomo I . Librairie
du Recueil Sirey. Paris, 1938.
M A R C H A N T MONTALVA, J A V I E R : Sinopsis de los Contratos y de.las Obli-
gaciones Extracontractuales en el Derecho Civil. Memoria dePrueba.
Imprenta de Providencia. Santiago de Chile, 1945.
M E R A M O L I N A , JORGE* Exposicin de la Doctrina de la Causa. Memoria
de Prueba, Santiago de Chile, 1940.
M E Z A . B A R R O S , R A M N : De la Interrupcin de la Prescripcin Extintiva
Civil. Memoria de Prueba. Soc. Imprenta y Litografa Universo,
M O R A N D TQCORNAL, E N R I Q U E : El Conservador de Minas. Memoria
de Prueba. Imprenta E l - I m p a r c i a l S a n t i a g o de Chile, 1947.
MOYANO, J U A N AGUSTN : Efectos de las Nulidades de los Actos Jurdicos.
Tesis. Compaa Impresora Argentina, S. A. Buenos Aires, 1932.
ORTZAR ESCOBAR, E N R I Q U E : De la Inobservancia de la Ley en relacin
con Iqs Actos Jurdicos. Memoria de Prueba. Direccin General
de Prisiones. Santiago de Chile, 1938.
PALMA ROGERS, G A B R I E L : Derecho Comercial, 2 tomos, explicaciones
de clase redactadas por Hugo Guerra' Baeza; 2.A edicin puesta al
da pon Antonio-Voaanovic H. Editorial Nascimnto. Santiago de
Chile, 1940-1941.
PALMA ROGERS,. G A B R I E L : Legislacin de Quiebras, explicaciones de
clase redactadas por Gustavo Cid. Talleres Grficos Samaniego.
XIV BIBLIOGRAFA
PETIT, EUGNE: Trait lmentaire de Droit Romain: 9 . A edicin.

Librairie Arthur Rousseau. Paris, 1925. '
P I E , P A U L : Des Socits Commerdales: (Trait Gnral Thorique et
Pratique de Droit Commercial. Collection Edmond Thaller), tomo
I, 2. a edicin. Rousseau et Ci., diteurs. Paris, 1925.
P L A N I O L et R I P E R T : Trait Pratique de Droit Civil Frangais, tomos
VI y X (con la colaboracin de los seores Esmein y Hamel y
" Perreau, respectivamente). Librairie Genrale de Droit et de
Jurisprudence. Paris, 1930 y 1932.
P L A N I O L et R I P E R T : Trait lmentaire de Droit Civil-, 3 tomas, 1 1 . A
edicin. Librairie Gnrale de Droit et de Jusrisprudence. Paris
1928. ., .
P O N T , P A U L : Commentaire-Trait des Socits Civiles et Commer cales,
tomo II (Explication Thorique et Pratique du Code Civil de
Marcad, tomo VII bis). Delamotte, Fils, et Ci., diteurs.. Paris,
1880.
PULIDO MORGAN, ALBERTO: De la Nulidad en el Contrato de Sociedad.
Memoria de Prueba. Imprenta El Imparcial. Santiago de
Chile, 1937.
Ricci, F R A N C I S C O : Derecho Civil Terico y Prctico, tomo X I I I , tra-
duccin de Eduardo Ovejero. La Espaa Moderna. Madrid.
R O D R G U E Z SALAZAR, E N R I Q U E : De la Nulidad Civil ante la Jurispru-
dencia, tomo I, Memoria de Prueba. Imprenta El Imparcial.
R U G G I E R O , R O B E R T O D E : Instituciones de Derecho Civil, 2 tomos, tra-
duccin de la 4.a edicin italiana. Editorial Reus, S. A., Madrid,
1929. '
Ruiz B O U R G E O I S , J U L I O : Instituciones de Derecho de Minera Chileno,
tomo I. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1942.'
SANTA C R U Z S E R R A N O , V C T O R : Ensayo sobre la Teora de las Nuli-
dades Procesales en el Cdigo de Procedimiento'Civil Chileno. Me-
moria de Prueba. Imprenta Chile. Santiago de Chile, 1936.
S A V A T I E R , R E N E : Cours de Droit Civil, tomos I y I I , 2 . A edicin. Li-
brairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. Paris, 1947.
S E P L V E D A T I T U S , H U M B E R T O : De las Excepciones en el Juicio Eje-
cutivo a travs de la Jurisprudencia. Memoria de Prueba. Escuela
Tipogrfica Salesiana. Concepcin, 1944.
S I L V A B A S C U N , M A R C O S : La Particin de Bienes. Memoria de Prueba,
1.a edicin. Imprenta Cervantes. Santiago de Chile, 1923.
SOMARRIVA U N D U R R A G A , M A N U E L 1 : Derecho de Familia. Editorial Nas-
cimento. Santiago de Chile, 1946.
SOMARRIVA U N D U R R A G A , M A N U E L : Tratado de las Cauciones. Editorial
Nascimento/Santiago de Chile, 1943.
S T I T C H K I N B R A N O V E R , D A V I D : La Representacin en los Actos Jur-
dicos. Memoria de Prueba. Escuela Tipogrfica La Gratitud
Nacional. Santiago de Chile, 1936.
T O R T E L L O E S C R I B A N O , O S C A R : Sntesis de la Sucesin por Causa de
Muerte y de las Donaciones entre Vivos. Memoria de Prueba. Im-
prenta Roma. Valparaso, 1944.
V E L A S C O L E T E L I E R , E U G E N I O : El Objeto ante la Jurisprudencia. Me-
moria de Prueba (5. volumen de la Coleccin de' Estudios Jur-
.BIBLIOGRAFA XV
dicos>, publicada bajo la direccin de Luis Barriga Errzuriz).

Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1941.
V E L O S C H V E Z , R A F A E L : Manual del Juicio Ejecutivo. Memoria de
Prueba. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1928."
V I C U A S U R E Z , L U I S : De la Facultad de Enajenar y de su Prohibicin
impuesta en el Contrato. Memoria de Prueba. Imprenta San Rafael.
Valparaso, 1928.
VILLAGRX C A B R E R A , G U S T A V O : Del Dolo y la Mala Fe de los Repre-
sentantes. Memoria de Prueba. Escuela Tipogrfica Salesiana.
Concepcin, 1946.
VODANOVIC, A N T O N I O : Curso de Derecho Civil, 4 tomos, basado en las
explicaciones de clase de los profesores Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1939, 1940,
1941 y 1942. "
VODANOVIC, A N T O N I O : De la Sucesin por Causa de Muerte y de las
Donaciones entre Vivos, tomo I, Memoria de Prueba. Imprenta
El Esfuerzo, Santiago de Chile, 1937. Tomo II. basado en las
explicaciones de clase del profesor don Manuel Somarriva. Edi-
torial Nascimento. Santiago de Chile, 1938.
V O N T H U R : Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil Alemn,
tomo II. Editorial Depa'.ma. Buenos Aires, 1947.
ZULOAGA VILLALN, A N T O N I O : Derecho Industrial y Agrcola, explica-
ciones de clase revisadas por el Profesor. Editorial Nascimento,
JURISPRUDENCIA
Revista de Derecho y Jurisprudencia.

Gaceta de los Tribunales
PRIMERA PARTE
Principios generales aplicables a
ambas especies de nulidad
CAPITULO I
La n u l i d a d en general
TITULO I
CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD
1.Definicin de la nulidad.La ley civil se ha encargado

de reglamentar cuidadosamente todas las relaciones jurdicas que
pueden producirse entre los individuos. Con este objeto, y a fin
de evitar que se produzcan abusos e injusticias, protegiendo de
este modo a las personas que intervienen en la vida mediante los
denominados "actos jurdicos", ha establecido una serie de re-
quisitos para la celebracin de tales actos, requisitos que, de no
concurrir en ellos, acarrean la sancin de "nulidad" del acto, to-
mada esta expresin en su acepcin ms amplia; en otras pa-
labras, tiene lugar lo dispuesto en el artculo 1681 del Cdigo Ci-
vil, que dice: "Es nulo todo acto o contrato a que falta, alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto
o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes".
Este artculo seala la causa fundamental de la nulidad, que
tiene lugar en la mayora de los casos: falta de requisitos en la
celebracin de un acto jurdico; pero tambin son nulos los ac-
tos que se celebran en contravencin a la ley, segn lo dispone
expresamente el artculo 10 del Cdigo Civil, salvo en los casos en
que la misma ley seale "otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravencin". v
De las disposiciones mencionadas, se desprende que la nuli-
,4 ARTURO ALESSANDRI BESA
dad es una sancin civil, con que la ley castiga las infracciones
que se cometan al celebrarse un acto jurdico, y puede ser defi-
nida como "la<incin legal establecida para la omisin de los
requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor
de un acto segn su especie, y la calidad o estado de las partes".
El carcter de sancin, de verdadero castigo civil, ha sido reco-
nocido por los Tribunales de Justicia (1), quienes la han definido
como "una sancin civil establecida por el legislador que consis-
te en el desconocimiento de los efectos jurdicos del acto". Esta
definicin hace recalcar el efecto de la nulidad, en vez de las cau-
sas, como lo hace la que hemos sealado anteriormente.
Combinando ambas definiciones, podemos definir a la nuli-
dad como "la sancin legal establecida para la omisin de los re-
quisitos y formalidades que las leyes 'prescriben para el valor de
un acto segn su especie y la calidad o estado de las partes que
en l intervienen, y que consiste en l desconocimiento de sus efec-
tos jurdicos, estimndose como si nunca hubiese sido ejecutado".
2.Naturaleza de la nulidad.Hemos dicho ya que la ley se-
ala una serie de requisitos para que los diversos actos jurdicos
produzcan todos los efectos que les son propios, y como la ley,
para que se cumpla, debe ser coercitiva, ha establecido la. san-
cin de la nulidad, con el objeto de que sus disposiciones sean
respetadas y no constituyan letra muerta, cumplindose de este
modo el fin que tuvo en vista el legislador al establecer dichos
requisitos.
E s t a sancin es una verdadera pea, de ndole civil, y como
tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por
lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la es-
tablezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpreta-
das restrictivamente, no pudiendo ser aplicada por analoga.
Sin embargo, no debe entenderse esto en el sentido de que
es necesario que en cada caso especial, la ley, al sealar los re-
quisitos que deben concurrir en la celebracin de un determinado
acto jurdico, disponga expresamente que la infraccin ser pe-
nada con la nulidad del acto.
El Cdigo Civil, en el artculo 1681 recin transcrito, ha esta-
blecido la regla general en materia de nulidad, sealando los ca-
( ) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2.* parte, sec. l . \

pg. 485.En lo sucesivo, nos referiremos a ella bajo la denominacin
"Revista".
PRINCIPIOS GENERAI.ES 5
sos en que un acto es nulo; por lo tanto, cada vez que en la eje-
cucin o celebracin de un negocio jurdico se infrinja la ley, si
tal infraccin cae dentro del campo de aplicacin del artculo 1681,
el acto en que se cometi es nulo.
3.Carcter de medida de proteccin de la nulidad..Bajo
otro aspecto, la nulidad constituye una medida de proteccin que,
en ciertos casos, est destinada a proteger a personas que estn
en inferioridad de condiciones intelectuales frente a otras, por
lo cual es de temer que si celebran un acto jurdico, se les cause
algn dao o perjuicio mediante clusulas en que han convenido
sin tener el suficiente discernimiento para darse cuenta del per-
juicio que se inflingen a s mismos. En beneficio de estas perso-
nas, la ley establece la nulidad, que procede cuando en la cele-
bracin del acto se han omitido ciertos requisitos que la ley exi-
ge para la validez del acto y tambin para proteger a estas per-
sonas; por esta razn, slo la persona en cuyo beneficio se esta-
blece la nulidad puede solicitar su declaracin a la justicia ordi-
naria.
4.La nulidad es irrenunciable.Las reglas que el Cdigo
Civil da de la nulidad, destinadas a proteger interess superiores,
como es el orden pblico, son irrenunciables por las personas que
intervienen en la celebracin o ejecucin de los contratos y dems
actos jurdicos, segn lo dispone expresamente el artculo 1469
del Cdigo Civil, que dice: "Los actos o contratos que la ley de-
clara invlidos, no dejarn de serlos por las clusulas que en ellos
se introduzcan y en que se renuncie a la accin de nulidad". Y
es lgico que as sea, porque el objeto de estas reglas relativas
a la nulidad es precisamente evitar que las personas que inter-
vienen en actos jurdicos, burlen las disposiciones legales, omitien-
do requisitos que la ley juzga indispensables para la normalidad
jurdica. Si la accin de nulidad pudiere renunciarse, todo contrato
contendra una clusula en que tal renuncia se estipulare, me-
diante la cual las partes podran hacer caso omiso de las disposi-
ciones imperativas de la ley. Desaparecida la sancin, lia ley no
se cumplira; por tal motivo, la sancin, como tal, es irrenuncia-
ble antes qu se produzca.
TITULO II
INFRACCIONES QUE ESTAN SANCIONABAS CON

LA NULIDAD
5.Toda infraccin legal es sancionada.La ley, por lo ge-

neral, sanciona siempre la omisin de los requisitos que ella con-
sidera indispensables para que un determinado acto jurdico pro-
duzca todos los efectos que le son propios, ya que sta la ma-
nera de obligar a las partes que los celebran a cumplir con sus
disposiciones.
6.La gravedad de la sancin legal depende de la impor-
tancia del requisito omitido.Como no todos los requisitos que ha
establecido la ley tienen igual importancia, ya que la omisin de
algunos es considerada ms grave que la de otros, la ley ha tenido
que establecer, lgicamente, sanciones ms severas que otras, se-
gn sea la naturaleza de la infraccin cometida; a mayor impor-
tancia del requisito que falta, mayor sancin para el acto en el
cual debi concurrir. An hay casos en que la falta de algn re-
quisito tiene tan poca importancia, que la ley no ha sealado
ninguna sancin para ello, y el acto produce todos sus efectos.
"La sancin, cdmo castigo, slo nos interesa en su aspecto ci-
vil y en este sentido consiste en una mayor o menor negacin de
proteccin o reconocimiento jurdico de aquellos actos disconfor-
mes con los preceptos de la ley. ste grado de reconocimiento
depende del grado de observancia de sus prescripciones, y as,
puede ir desde el desconocimiento de la existencia misma del acto
cuando ste no se ha generado en concepto de la ley, sea porque
su existencia material an no ha llegado a establecerse, sea por-,
que no se han cumplido condiciones exigidas por la ley para que
uii acto exista en derecho, hasta su proteccin o reconocimiento
perfecto si l acto se ha generado en armona absoluta con las
disposiciones que lo rigen. Pero puede darse el caso de un acto
jurdico en que hayan concurrido los elementos de su formacin
como tal en que, sin embargo, se haya infringido alguna disposi-
cin legal necesaria, no ya para la existencia misma del acto, que
suponemos, sino para que ste produzca desde luego todos sus
efectos de tal manera que pueda gozar de una verdadera protec-
ein legal que habilite a los que lo han celebrado para perseguir
con el auxilio de los medios legales, si se hace necesario, el cum-
plimiento de todos sus efectos o consecuencias jurdicas" (2).
Pasaremos a continuacin a dar algunas nociones someras
sobre las diversas sanciones que ha establecido la ley respecto de
los actos jurdicos en cuya ejecucin se han omitido requisitos
prescritos' expresamente por la ley para su plena eficacia.
a) Inexistencia.La teora jurdica seala algunos requisi-
tos que son necesarios para que un acto jurdico pueda ser con-
siderado como tal, es decir, que haya nacido a la vida jurdica,
y produzca los efectos de tal. Faltando alguno de ellos, no puede
hablarse de un acto jurdico, sino que de una apariencia de" acto,
que carece en absoluto de eficacia, y que no puede producir efec-
t o alguno.
Los requisitos s que son considerados comnmente como de
existencia son: la voluntad, o consentimiento en los actos bilate-
rales, el objeto, la causa y las solemnidades; si falta cualesquiera
de estos elementos, el acto no nace a la vida jurdica, no existe, y
por lo tanto, no puede producir ningn efecto. Si bieij esto es
hasta cierto punto aceptable en doctrina, en nuestro Cdigo Civil
la inexistencia no tiene cabida.
b) Nulidad.La aplicacin de esta sancin est limitada a
los casos en que slo se omiten requisitos que la ley prescribe
para el valor de ciertos actos o contratos, sea que la ley los exija
en consideracin a la naturaleza misma de ellos, sea en atencin
a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan;
no se refiere, pues, a la falta de requisitos de existencia, sino que
de validez.
De aqu deriva la. diferencia con la inexistencia: la nulidad
se aplica a negocios jurdicos que han nacido a la vida jurdica,
que tienen existencia como tales, pero que contienen un vicio que
afecta a su plena eficacia, vicio que puede acarrear su invalida-
cin. Este vicio no impide que el acto produzca todos sus efectos,
sino que autoriza para pedir su anulacin a la Justicia.
Se consideran requisitos de validez comunes a todo acto ju-
rdico no viciado, a la capacidad, y al objeto y causa lcitos; ade-
(2) ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, De la Inobservancia de la Ley

en relacin con los Actos Jurdicos, N. 17, pg. 20.
ms, existen muchos otros requisitos propios a cada acto jur-

dico, que la ley establece en cada caso particular.
E n consecuencia, por importante que parezca un requisito,
si la ley no lo considera necesario para la validez del acto o con-
trato en el cual debe concurrir, su omisin no producir nulidad,
sino que otra sancin legal. E s as como la ley en numerosos ca-
sos seala otro efecto que el de nulidad para la omisin de un
requisito que ella misma establece. Confirma lo anterior el artculo
10fdel Cdigo Civil, que dispone: "Los actos que la ley prohibe
son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresa-
mente otro efecto que el de. nulidad para el caso de contravencin".
c) Inoponibilidad.Finalmente, la sancin civil de menor
gravedad es la denominada "inoponibilidad", que se produce por
la omisin de requisitos que no dicen relacin ni con la existencia
ni con la validez de los actos jurdicos; produce como efecto el
que un acto o contrato en el cual se ha omitido un requisito deter-
minado, no afecte, no le sea "oponible" a una persona, la cual pue-
de considerar al acto o contrato como no ejecutado o celebrado
respecto de ella.
La inoponibilidad se produce generalmente respecto de actos
jurdicos en los cuales se han omitido medidas de publicidad que
la ley establece para salvaguardiar los intereses de terceras per-
sonas; stas, al no tener conocimiento legal de la ejecucin del
acto, no pueden quedar afectadas por los efectos del mismo. Igual
cosa sucede respecto de negocios jurdicos que se celebran sin la
concurrencia de la voluntad de una persona; tal negocio no le
empece, porque no ha consentido en su celebracin. Sin embargo
hay casos en que un mismo requisito, cuya omisin produce in-
oponibilidad, es necesario para la validez del acto.
7.Conclusin.La nulidad es, pues, una sancin civil in-
termedia entre los dos extremos (inexistencia e inoponibilidad),
que se caracteriza por tener como causa a las omisiones,de uno
o ms requisitos de validez, sean stos generales a todo acto ju-
rdico, o especiales al acto o contrato especfico de que se t r a t a ; y
repitiendo lo dicho anterormnte, la nulidad procede nicamente
cuando el requisito que se ha omitido lo exige la ley para el valor
del acto o contrato, porque si se t r a t a de condiciones que no dicen
relacin con la validez del acto jurdico, su omisin no producir
nulidad, sino que otro efecto diverso.
Sin embargo, cabe advertir que, en nuestra legislacin posi-

tiva, la nulidad y la inexistencia estn equiparadas, porque el C-
digo Civil" no hace diferencias entre ellas, sino que slo ha dado
reglas relativas a la nulidad; en consecuencia, sta es la sancin
civil mxima que contempla nuestro Cdigo Civil.
CAPITULO II
La n u l i d a d e n e l D e r e c h o
Positivo Chileno
T I T U L O i
LA NULIDAD E N E L CODIGO CIVIL
I.ANTECEDENTES HISTRICOS DETERMINANTES DE LA UBICACIN

DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD EN EL CDIGO CLVIL
8.El Cdigo Civil chileno sigui al Cdigo Civil francs.

En esta materia, como en muchas otras, el Cdigo Civil chileno
se inspir en el Cdigo Civil francs; pero slo en cuanto a la
ubicacin de las reglas relativas a la nulidad de los actos y con-
tratos, considerndola como uno de los medios de extinguir
obligaciones, porque en lo que dice relacin con las disposiciones
mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que contie-
ne la teora completa de las nulidades absoluta y relativa, una re-
glamentacin completsima y una sistematizacin de la materia
muy perfecta. En esto difiere por completo dl Cdigo Civil fran-
cs, que slo contiene pocos artculos sobre la nulidad, que se limi-
tan a establecer el plazo de prescripcin de "las acciones de nuli-
dad y rescisin", y algunos puntos respecto de la nulidad rela-
tiva. Contempla a la nulidad entre los modos de extinguir obli-
gaciones, pero bajo el aspecto de "acciones" de nulidad y resci-
sin.
. , Por esta razn, la doctrina de los autores ha sido muy

contradictoria, siendo muy diferents unas de otras las diversas
teoras sobre la nulidad que se han idedo en Francia; puede
decirse que slo en los ltimos aos se han uniformado, y han
adoptado un criterio muy semejante al que nuestro Cdigo Civil
adopt hace cerca de un siglo.
, 9.Ubicacin de las reglas de la nulidad a travs de los di-
versos proyectos de Cdigo Civil.La ubicacin que el Cdigo
Civil francs di a la disposicin relativa a la nulidad y rescisin,
como uno de los medios de extinguir las obligaciones, fu adoptada
por el nuestro, pasando a travs de todos los proyectos que re-
dact don Andrs Bello; en efecto, en el Proyecto de 1842-1945,
se trataba de la nulidad en el Ttulo XIX (De la nulidad judicial-
mente declarada) del Libro de los Contratos y Obligaciones Con-
vencionales. -
En el Proyecto de 1846-1847, se reglamentaba la "nulidad y
la rescisin" en el Ttulo XX del Libro de los Contratos y Obliga-
ciones Convencionales; en el de 1853, y en el llamado "Proyecto
Indito", se ocupa de esta materia el Ttulo XXI del Libro IV; y
en todos ellos, el ttulo de la nulidad es el ltimo de los que tratan
de los modos de extinguir obligaciones.
Cabe advertir, sin embargo, que en ninguno de ellos se trat
de la nulidad y de la rescisin bajo el aspecto de simples accio-
nes, sino que como institucin civil especfica," con su reglamenta-
cin propia y completa, que abarca todos los aspectos que podran
dar origen a discusiones, as como las diferencias entre las dos
clases <e nulidad, las causales de una y otra, las personas que
pueden solicitarlas, el plazo en que se sanean, sus efectos, etc.
II.VERDADERO CARCTER DE LA' NULIDAD
10.Ubicacin de las'reglas relativas a la nulidad en el C-

digo Civil.El Cdigo Civil chileno trata de la nulidad en el T-
tulo XX del Libro IV, despus de haber reglamentado todos los
medios de extinguir las obligaciones.
11.Razn de esta ubicacin.Carcter de la nulidad en el
Cdigo Civil.La razn de la ubicacin de las reglas-relativas a
la nulidad en el Cdigo Civil se debe al carcter bajo el cual dicho
cuerpo de leyes considera a la nulidad, que no es otro que el de
un medio de extinguir obligaciones. As lo declara expresamente
el artculo 1567, que' dispone que "las obligaciones se extinguen,

adems, en todo o en parte: N. 8. Por la declaracin de nulidad
o por la rescisin", y bajo tal aspecto la reglamenta.
12.Crtica a esta opinin.Es evidente que la nulidad o l
rescisin no son'medios de extinguir obligaciones en s mismas,
porque el efecto que producen es destruir la fuente d donde pro-
viene la obligacin, o sea, el contrato, qu es el acto jurdico que
las genera; por lo tanto, no destruye la obligacin, que slo des-
aparece como consecuencia de la destruccin de su fuente (3).
Adems, considerar a la nulidad nicamente como un medio
de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero campo de ac-
cin, que el mismo Cdigo Civil le reconoce, y que abarca toda
clase de actos jurdicos, sean stos contratos u otros actos bi o
unilaterales, que bien pueden no generar obligaciones, en cuyo ca-
so la nulidad perdera el carcter que el Cdigo Civil le da, porque
no habra obligaciones, y que su campo de accin se extiende ms
all de lo contractual, abarcando el campo de las declaraciones
unilaterales de voluntad.
En teora se argumenta, adems, que mal puede extinguirse
algo que no existe, ya que la nulidad opera con efecto retroactivo
(artculo 1687 del Cdigo Civil), por lo que debe considerarse que
las obligaciones que, segn el Cdigo Civil se extinguen, en realidad
no han existido nunca. Esto, segn don Jos Clemente Fabres,
"no es una ficcin, sino que una realidad muy positiva, que el acto
o el contrato nulo no han existido jams" (4), lo que es llevar muy
lejos la ficcin aludida, pues no se puede desconocer que en el
hecho, el acto ha producido efectos como si fuera vlido, y slo
despus de anulado es cuando todo debe ser restituido al estado
anterior a su celebracin o ejecucin.
13.Verdadera naturaleza de la nulidad.Se puede sostener
con mayor propiedad que la nulidad, lejos de ser un medio de
extinguir obligaciones, es "un medio de invalidar los contratos y
dems actos jurdicos", quedando comprendida entre "las causas
legales" de que habla el artculo 1545 del Cdigo Civil; o sea, que
(3) CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, y

Comparado, 1. edicin, tomo XII, N. 1903, pg. 578; FABRES, JOSE CLE-
MENTE, Obras Completas, tomo III, pg. 140; BARROS ERRAZURIZ, AL-
FREDO, Curso de Derecho Civil, 4.' edicin, tomo II, N. 202, pg. 282.
(4) Obra citada, tomo III, pg. 144.
antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra conven-

cin o acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales son, las
obligaciones y derechos que de ellos nacen, o las modificaciones
que en los que existan puedan introducir; pero una vez anulado
por la Justicia, desaparece, y con l, las obligaciones, derechos u
otros efectos que haba generado, todo ello con efecto retroactivo,
segn veremos en su oportunidad, considerndose al negocio-ju-
rdico como si nunca se hubiese celebrado.
14.El medio de extinguir las obligaciones es la declaracin
judicial.de la nulidad.De lo dicho en el nmero anterior, se
desprende que, en realidad, el modo de extinguir las obligaciones
es la declaracin de nulidad, o sea, la sentencia judicial que la
declara, la cual, una vez ejecutoriada, produce todos los efectos
propios de la nulidad; slo entonces puede decirse que las obli-
gaciones se han extinguido, a pesar de que jurdicamente, y de-
bido al efecto retroactivo recin mencionado, las obligaciones se
consideran como si nunca hubieran existido.
15.Crtica de don Jos Clemente Fabres.Esta doctrina ha
sido muy atacada por don Jos Clemente Fabres, quien, de acuer-
do con lo expuesto ms arriba, sostiene que "subordinar la nuli-
dad a la deelaracin judicial nos da precisamente por resultado
la ficcin de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor
antes de la declaracin: lo que es diametralmente opuesto a la
naturaleza y a la ley, porque ambas nos ensean que ese acto o
contrato no ha tenido jams valor alguno" (5).
16.Opinin de don Luis Claro.A su vez, el autor recin
citado ha sido muy criticado por don Luis Claro Solar, quien de-
clara que Fabres, en primer lugar, ha confundido la inexistencia
jurdica con la nulidad absoluta del acto, al sostener que sta es
la nada, la negacin de la existencia, siendo que ambas institu-
ciones son dos cosas muy distintas, quedando demostrado su error
al sostener enfticamente que el Cdigo ha incurrido en un error
al establecer la necesidad de la declaracin de la nulidad por sen-
tencia judicial, pues lo que no necesita de tal declaracin es la
inexistencia. Adems, Claro sostiene que "el Cdigo ha dicho
claramente que la declaracin de nulidad extingue las obligacio-
nes que nacen del acto o contrato que adolece del vicio que lo
anula; tal acto o contrato existe, y puede en el hecho producir
(5) Obra citada, t o m o n i , p g . 144.

efectos que no peden ser destruidos una vez producidos, o que

no puede impedirse que se produzcan sin la declaracin de nuli-
dad pronunciada por sentencia de juez" (6).
Sostiene, pues, don Luis Claro, que lo que en realidad cons-
tituye el modo de extinguir obligaciones es la declaracin judi-
cial de nulidad, como ya lo habamos dicho, interpretacin que
en cierto modo est confirmada en el Cdigo Civil, en los artculos
1687 y 1689, que hablan de "la nulidad pronunciada en senten-
cia que tiene la fuerza de cosa juzgada", y "de la nulidad judi-
cialmente pronunciada", de donde resulta que el efecto propio
de la nulidad slo se produce cuando la sentencia judicial est
firme, segn el Cdigo de Procedimiento Civil.
17.-Otros antecedentes en favor de la tesis que sustentamos.
Adems de la opinin' citada, existen otros antecedentes que
corroboran la opinin que sustentamos,. segn la cual lo que cons-
tituye el medio de extinguir obligaciones es la declaracin judicial
de nulidad; tales antecedentes lo constituyen algunos fallos de
nuestros Tribunales de Justicia (7).
Existen tambin antecedentes histricos; en efecto, el pro-'
yecto de Cdigo Civil de 1842-45, al t r a t a r de la nulidad como un
medio de extinguir obligaciones, titulaba al prrafo respectivo
"De la nulidad judicialmente declarada", dndole as el carcter
de modo de extinguir obligaciones a la declaracin de la nulidad
por la Justicia, y no a la nulidad misma, que hace desaparecer
las obligaciones al destruir la fuente de donde provienen.
18.Conclusiones.Procede, pues, interpretar al Cdigo Ci-
vil en el sentido que,, al tratar de la nulidad, la ha considerado so-
lamente bajo un aspecto, como un modo de extinguir obligaciones,
al igual que algunos de las sentencias de nuestros Tribunales (8),
cuando en. realidad dicho modo de extinguir lo constituye la de-
claracin judicial de dicha nulidad, como lo hemos afirmado, an
cuando en teora pura, estas obligaciones no se extinguen, sino
(6) Obra citada, tomo XII, N. 1957, pg. 632,

(7) Gaceta de los Tribunales, ao 1913, sentencia 1080, pg. 3125.
Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 1.", pg. 6; tomo 16, 2. parte, sec. 1.", pg.
365; tomo 22, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 447; tomo 28, 2.a parte, sec. 1., pg.
465; tomo 36, 2.a parte, sec. I a , pg. 312; tomo 40, 2. parte, sec. 1.a, pg. 485.
(8) Revista, tomo 20, 2." parte, sec. 1.a, pg. 305; tomo 21, 2. parte,
sec. 1.a, pg. 802; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 936.
que se reputan no haber existido jams. En cambio, la nulidad

propiamente tal cae dentro de las causas legales de invalidacin
de los contratos de que t r a t a el artculo 1545 del Cdigo Civil.
Y slo, la ha considerado bajo un aspecto, porque la nulidad
es, adems, una sancin civil, llamada a castigar la omisin de
requisitos que la ley considera indispensables para la validez
de los actos jurdicos, comprendindose en esta expresin, no
slo los contratos, fuente de obligaciones, sino que los dems
actos uni o bilaterales, aunque de ellos no provengan obligacio-
nes, sino que creen derechos o los extingan, o slo se refieran a
relaciones de familia. La calificacin del Cdigo es, pues, muy
restringida, y slo contempla a la nulidad bajo uno de sus diver-
sos aspectos; esta circunstancia no permite sostener tan enfti-
camente, como lo hace, segn hemos visto, don Jos Clemente
Fabres, que el Cdigo Civil ha incurrido en un error, porque al
decir que se "extinguen", el Cdigo ha querido significar que
desaparecen, que cesan en su fuerza obligatoria, y esto es lo que
materialmente ocurre, an cuando desde un punto de vista pu-
ramente jurdico, es muy distinto lo que sucede.
19.Qu obligaciones "extingue" la nulidad.De lo expuesto
anteriormente, y corroborado por los artculos 1545 y 1681 del
Cdigo Civil, se desprende que las nicas obligaciones que segn
el citado Cdigo se "extinguen" por la declaracin judicial de la
nulidad son aquellas que provienen de contratos, es decir, las que
nacen del consentimiento de las personas, porque el contrato es
el nico acto jurdico bilateral que genera obligaciones.
Por esta razn, quedan excluidas las que nacen de cualquiera
otra fuente, como las que provienen de delitos, cuasi-delitos y
cuasi-contratos; el hombre, cuando se t r a t a de alguna de estas
fuentes, slo ejecuta un acto voluntario, al cual la ley le asigna
determinados afectos, entre los cuales est el de dar origen a
ciertas obligaciones, principalmente la de indemnizar los perjui-
cios que se hayan causado por el acto culpable o doloso (delitos
y cuasi-delitos).
La nulidad, en el hecho, ataca la fuente misma de donde pro-
vienen las obligaciones, y slo se concibe que pueda destruir lo
que es obra de los individuos; no puede afectar a la ley misma,
fuente de las dems obligaciones (9).
(9) PLANIOL y RIPERT, Trait Elmentaire de Droit Civil, 11.' edi-

cin, tomo II, N. 807, per. 268.
Adems, es preciso tener presente que la nulidad es una san-

cin para ciertas omisiones, y slo se pueden omitir requisitos
cuando son las personas las que voluntariamente celebran actos
y contratos en que tienen la intencin de producir efectos jurdi-
cos; mal podran omitirlos en los cuasi-contratos, cuasi-delitos
y delitos, en que lo nico que hace una persona es ejecutar un
acto voluntario, pero sin la intencin de producir efecto jurdico
alguno, los cuales se generan por ministerio de la ley, que los de-
termina con precisin, y que se producen por el slo hecho de
colocarse un individuo en el caso previsto por ella, en forma au-
tomtica, independientemente de su voluntad (10).
TITULO II
CAMPO DE APLICACION DE LAS REGLAS DE LA

NULIDAD C I V I L
I . A L C A N C E DEL ARTCULO 1 6 8 1 DEL CDIGO CIVIL
20.Regla general.Antes, de entrar a establecer cul es el

campo de aplicacin del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil,
que t r a t a de la nulidad, es conveniente precisar el alcance del ar-
tculo 1681, que dice textualmente: "Es nulo todo acto o contrato
a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o
estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa".
E s t a es la regla general en materia de nulidades civiles, y se-
gn ella, slo existe nulidad cuando se ha omitido un requisito
que la ley seala como indispensable para la "validez" de un
acto o contrato; por consiguiente, por importante que parezca
un requisito legal, si la ley no lo considera como necesario para
la validez del acto o contrato de que se trata, su omisin no aca-
rrear la nulidad del mismo, sino que producir otro efecto, que la
ley se encarga de establecer para cada caso.
Confirma lo dicho la disposicin, antes citada, del artculo
10 del Cdigo Civil, segn la cual, la ley puede designar otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravencin; esto de-
( 1 0 ) Gaceta de los Tribunales, a o 1923, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 98,

p g . '563.
PRINCIPIOS GENERALES 17
muestra que hay situaciones en que la ley no considera, a deter-

minados requisitos como de validez, en relacin con los actos en
que deben concurrir, y su omisin no producir, por lo mismo,
la nulidad de stos.
21.Casos en que ia omisin de un requisito no produce la
nulidad del acto jurdico.Jurisprudencia.El Cdigo seala al-
gunos casos n que la omisin de Un requisito determinado, u otra
infraccin legal, no producen la nulidad del acto o contrato, sino
que otro efecto, que vara en cada caso particular. La jurispru-
dencia ha aplicado tales disposiciones a casos concretos.
As, de acuerdo con el artculo 1349 del Cdigo Civil, se ha
resuelto que "no procede la declaracin de nulidad de una parti-
cin en que se han omitido bienes, pues slo se puede reclamar
la particin de los bienes omitidos" (11); aplicando el artculo
1332 del mismo Cdigo, se ha fallado que "no es nulo un contrato
de compromiso, por el hecho de que las partes no hayan fijado
un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe
ejercer sus funciones, pues lejos de ser ste un requisito esencial
para su validez, la ley ha dado a las estipulaciones que al respecto
se acuerden el carcter de clusulas accesorias accidentales del
mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (12).
Igualmente, se ha fallado que no procede declarar la nulidad,
por no haber causa para ello, "de una N promesa de venta, por el
hecho de contener una condicin que no es determinada, es decir,
que no tiene plazo fijo dentro del cual deba cumplirse" (13),
porque la ley, en el artculo 1554 del Cdigo Civil, slo exige que la
promesa contenga una condicin o plazo, que fije la poca de la
celebracin del contrato, sin determinar la especie de condicin
que debe contener;
"de un instrumento en el que haya faltado la firma de la
escritura matriz incorporada en el protocolo, y que fu puesta
con posterioridad a la fecha en que se inscribi en el Registro
de Propiedades la copia autorizada de la misma escritura, que
l notario di al comprador; slo da mrito para una medida
disciplinaria" (14) ;
(11) Revista, tomo 35, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 1.

(12) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1.', pg. 463.
(13) Revista, tomo 16, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 487; tomo 41, 2.' parte,
sec. 1.*, pg. 506.
(14) Revista, tomo 2, 2.* parte, sec. 2.', pg. 119.
2
"de una escritura pblica de remate la circunstancia de no

haberse fijado precio a los inmuebles subastados, si de esa escri-
tura aparece que dicho precio se fij, declarando el perito tasador
que el precio por l fijado quedaba en el hecho anulado debido
a impuestos y otras causas" (15);
"de un contrato, por el hecho de ser aleatorio" (16); la ley,
lejos de anular un contrato aleatorio, reconoce expresamente su
existencia, y reglamenta algunos de ellos;
"de una inscripcin de un nacimiento en que se altere el or-
den que indica el art. 31 de la Ley sobre Registro Civil" (17);
el orden mencionado no constituye un requisito de validez de la
inscripcin;
"de una estipulacin de intereses el que stos sean usurarios,
porque la ley ha sealado otra sancin, cual es, la rebaja de ellos"
(18), caso tpico en que la ley ha sealado una sancin diversa
que la nulidad para el evento de una norma imperativa, y que se
encuentra establecida en l artculo 2206 del Cdigo Civil, modi-
ficado por la ley N. 4.694, de 27 de Noviembre de 1929;
"dfe un convenio pactado en la escritura de hipoteca en el
que el deudor y el acreedor estipulan que en caso de remate, se
proceda sin tasacin previa, porqe se refiere a la renuncia de
un derecho que slo mira el inters individual del deudor" (19),
y no de la omisin de un requisito de validez del acto;
"de un nombramiento de guardador, por la circunstancia de
que no se practique el inventario solemne a que lo obliga la ley
al tomar la administracin de los bienes; la ley sanciona esta ne-
gligencia con su remocin (artculo 378 del Cdigo Civil)" (20);
"de una transaccin, por el hecho de que sea estipulada por
un mandatario sin el poder especial para transigir que establece
el artculo 2448 del Cdigo Civil, porque ese acto puede ser ra-
tificado por el mandante" (21), lo cual equivale a decir que la
(15) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.', pg. 375.

(16) Revista, tomo 7, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 433.
(20) Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 115; tomo 29, 2.a parte,
sec. 1.a, pg. 306.
falta de autorizacin especial citada es causa de inoponibilidad,

y no de nulidad de la transaccin;
"de un fideicomiso que afecta a un inmueble por el hecho de
no inscribirlo en el competente registro, porque si bien es efectivo
que es obligatorio hacerlo, esta inscripcin no es un requisito de
validez del acto" (22);
"de un contrato de hipoteca, por la circunstancia de que la
inscripcin no indique el total de las sumas garantizadas por di-
cha hipotec, no contenga las designaciones del domicilio y pro-
fesin del acreedor, y de la profesin del deudor, porque por me-
dio del contrato puede venirse en conocimiento de lo que en la
inscripcin se echa de menos, segn lo establecen expresamente
los. artculos 2432 y 2433 del Cdigo Civil" (23), lo que nos per-
mite sostener que tales menciones no son requisitos de validez
del acto;
"de un remate, por el hecho de no haberse citado a los' acree-
dores hipotecarios para la subasta de la finca hipotecada, sino
que los acreedores no citados conservan sus derechos, y pueden,
p o r lo mismo, perseguir la finca, cualquiera que sea la persona
en cuyo poder se encuentre, hasta obtener un nuevo remate" (24);
el primer remate, en consecuencia, es vlido;
"de una hipoteca, por la indeterminacin de las obligaciones a
que se extiende, pues slo da opcin a que se. solicite por e deu-
dor que se restrinja su alcance o valor definitivo" (25);
"de una sociedad annima,, por el hecho de haberse inscrito
el decreto de autorizacin pasados los 30 das de expedido ste,
porque lo que el artculo 441 del Cdigo de Comercio sanciona
con la nulidad, es la omisin de las solemnidades establecidas en
los artculos 427 y 440 del Cdigo de Comercio, y no su cumpli-
miento tardo" (26).
En todos los casos citados, que slo constituyen una peque-
a parte de los muchos que existen sobre la materia, los requi-
sitos omitidos o las infracciones cometidas no traen consigo l a
(22) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. l . \ pg. 445.

(23) Revista, tomo 25, 2. parte, sec. 2.', pg. 1; tomo 28, 2.* parte,
sec. 2.", pg. 34; tomo 42, 2.* parte, sec. 1.", pg. 35.
(24) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.', pg. 616; tomo 27, 2.* parte,
sec. 2., pg. 17.
(25) Revista, tomo 27, 2,* parte, sec. 1.*, pg. 630.
(26) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pg. 293.
nulidad del acto en el cual debieron concurrir, o en el que se co-

metieron, sea porque la ley misma no los califica como requisitos
de validez, sea porque seala otra sancin diversa para el caso
de infraccin, o bien, porque el requisito que se omite no puede
ser considerado como necesario para la validez, de acuerdo con
los principios generales que reglan esta materia.
22.El articulo 1682 del Cdigo Civil ampla y complementa
el artculo 1681.Es preciso advertir que el artculo 1682 del
Cdigo Civil ampla, en cierto modo, el campo de aplicacin del
artculo 1681, puesto que establece qe es tambin causa de nuli-
dad el hecho de tener un acto o contrato "objeto o causa ilcita",
lo que concuerda con los artculos 10 y 1466 del citado Cdigo, el
primero de los cuales, ya citado, establece la nulidad como la san-
cin para todo acto prohibido por la ley, como regla general, y
l segundo, relacionado a dicho precepto con el artculo 1682, dis-
pone que en todo acto prohibido por la ley hay objeto ilcito. En
consecuencia, el Cdigo Civil establece como requisito de validez
de un acto o contrato que ste no contenga un objeto o una causa
ilcita, porque de otro modo, puede ser declarado nulo por los
Tribunales.
23.Nociones acerca de los requisitos de validez.El C-
digo Civil no ha enumerado en forma expresa a los diversos re-
quisitos que la ley exige que concurran en un acto jurdico para
que ste pueda ser considerado vlido. Sin embargo, es fcil de-
terminar cules son, analizando algunas disposiciones que en l
se contienen.
a) Requisitos de validez comunes a todo acto jurdico.Hay
algunos requisitos que deben concurrir en todo acto jurdico,
cualquiera que sea su naturaleza, porque son la base de la decla-
racin de la voluntad humana, destinada a producir efectos ju-
rdicos; tales requisitos son:
El objeto y la causa lcitos, segn vimos en el N. 22.
En seguida, el mismo artculo 1682 establece que "hay asi-
mismo nulidad absoluta en los actos d e los absolutamente inca-
paces"; en consecuencia, la capacidad es un requisito de validez
de los actos jurdicos.
Pero frente a los absolutamente incapaces, se encuentran
aquellas personas cuya capacidad es relativa. Cul es.su situacin
frente a la validez de los actos y contratos? El artculo 1447 del
Cdigo Civil establece que "los actos de estas personas pueden
tener valor en ciertas circunstancias",.de donde, se deduce que son

requisitos de validez el que concurran esas circunstancias, que son
generalmente, autorizaciones de ciertas personas o de la justicia
ordinaria. Por tanto, cada vez que la ley seala la realizacin
de determinadas actuaciones en conjuncin con l celebrcin de
un acto por parte de un incapaz, nos encontramos frente a un
requisito de validez, cuya omisin produce la nulidad del acto, por
regla general.
Finalmente, del artculo 1445 del Cdigo Civil, que confirma
la existencia de los requisitos de validez ya mencionados, y su ca-
lidad de tales, se desprende que otra condicin que debe cumplirse
necesariamente, a fin de evitar la nulidad, es que el consentimiento
o la declaracin de la voluntad que generan el acto o contrato,
carezca de los vicios que seala el artculo 1451. El carcter de
requisito de validez dl "consentimiento no viciado" est confir-
mado por el artculo 1691 del citado Cdigo, que seala la manera
de contar el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa
en ca,so de error, fuerza o dolo.
Estos cuatro requisitos, objeto y causa lcitos, capacidad y
consentimiento no viciado, son los que la doctrina nacional y ex-
t r a n j e r a reconoce como tales. Pero dentro del sistema de la nuli-
dad de nuestro Cdigo, es preciso llegar a la conclusin que pro-
duce nulidad la omisin de los requisitos comnmente llamados
de "existencia" de los actos jurdicos, o sea, aquellos que se con-
sideran indispensables para que se pueda hablar de un acto con
existencia legal, para que el acto exista ante la ley; tales requisi-
tos, segn dijimos, son el consentimiento, la causa,.el objeto y
las solemnidades.
Existen muchas razones para estimar que la omisin de tales
rquisitos produc la nulidad del acto, y no su inexistencia, y en-
t r e otras, la de que el Cdigo Civil slo reglament, como sancin
mxima, la nulidad, y nada dijo acerca de la inexistencia; ade-
ms, todo el sistema jurdico est basado en la nulidad como cas-
tigo civil, y a l se refiere en muchos artculos; pero nada dice so-
bre la inexistencia, o de que un acto "no exista", cuando en l se
ha omitido un requisito de los recin numerados.
Al t r a t a r acerca de las causas de nulidad absoluta nos re-
ferimos con mayor amplitud a esta cuestin.
b) Requisitos de validez especiales a cada acto jurdico.Al
lado de los requisitos genrales que hemos enunciado en el n-
mero anterior, y que trataremos con mayor detenimiento al ha-

blar de las causas de la nulidad en especial, existen diversos otros
requisitos de la misma ndole, que la ley ha sealado para cada
caso en particular, de modo que para que dicho acto sea plena-
mente vlido, es menester que concurran tanto los requisitos co-
munes a todo acto, cuanto los especiales a ese acto en particular.
La ley, para individualizar a estos requisitos especiales co-
mo de validez, ha empleado diversas expresiones, tales como:
"prescritos para la'validez" (artculo 676); "para que sea vlido"
(artculos 672, 673, 674, 1576, 1598, 1600 y 1630); para que "val-
ga" (artculo 675); la falta del requisito hace que el acto sea
"nulo" (artculos 377, 966, 1003, 1006, 1107, 1236, 1401, 1478,
1578, 1998, 2127, 2270, 2454); el acto "no valdr" (artculos 265,
1052, 1093, 1207, 2451), y muchas otras ms, todas las cuales tie-
nen el mismo significado: su omisin produce la nulidad del acto.
Nos referiremos a la abundantsima jurisprudencia que existe
sobre la materia al t r a t a r de las causas de nulidad en especial.
I I . A C T O S JURDICOS QUE PUEDEN SER DECLARADOS NULOS
24.Principio general.De lo dicho en los Nos. 20 y 21, h e -

mos establecido el verdadero carcter de sancin que tiene la nu-
lidad, adems del de modo de extinguir que es el que el Cdigo
Civil establece. Por consiguiente,, y debido a este doble carcter,
siendo el de sancin el ms importante, ya que es el que sirve
de base a su definicin, y al mismo tiempo, es el que le da el ma-
yor campo de aplicacin, no puede considerarse que la nulidad
slo sea u medio de extinguir obligaciones que se aplique nica-
mente a los contratos; es cierto que la declaracin de nulidad slo
extingue, o mejor dicho, hace desaparecer obligaciones; pero esto
es slo una consecuencia de la invalidacin del contrato de donde
provienen, y esta invalidacin puede afectar igualmente a todo ac-
to jurdica, sea ste uni o bilateral.
Prueba de lo dicho anteriormente, es que el mismo artculo
1681 del Cdigo Civil se refiere a "todo acto o contrato", englo-
bando en el trmino "acto", que contrapone a "contrato", todos
los dems negocios jurdicos voluntarios, sean stos convenciones
o declaraciones unilaterales de voluntad; por lo tanto, la misma
ley se encarga de confirmar la gran amplitud que tiene el campo
de aplicacin de las reglas de la nulidad. Examinaremos separa-
damente los diversos actos jurdicos que pueden ser invalidados

por la nulidad.
A) Los contratos
25.Los contratos "legalmente celebrados".Eri primer lu-

gar; y fuera de toda discusin, quedan comprendidos dentro del
campo de aplicacin de las reglas de la nulidad, los actos jurdi-
cos denominados "contratos"; el artculo 1681 del Cdigo Civil
se refiere expresamente a ellos, y la nulidad se encuentra entre
las "causas legales de invalidacin" que menciona el artculo 1545
del mismo Cdigo.
Es conveniente determinar el significado del artculo 1545
recin citado que dispone que "todo contrato legalmente celebra-
do es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales", encontrndose
entre las ltimas, la nulidad.
La primera conclusin que emana de esta disposicin es que
los trminos "legalmente celebrado" y "vlido" no son sinnimos,
sino que cosas muy distintas; en efecto, es precisamente la falta
de validez la que acarrea la nulidad, y este artculo 1545 declara
expresamente que un contrato legalmente celebrado puede ser in-
validado por causas legales, es decir, puede ser invlido, contener
un vicio que produzca su nulidad. Un contrato en cuya celebra-
cin se ha omitido un requisito de validez, y que es nulo por lo
mismo, no pierde, por ese solo hecho, el carcter de "legalmente
celebrado".
En consecuencia, un contrato "legalmente celebrado" no es
uno ajustado enteramente a la ley, con todos los requisitos que
ella prescribe para los de su especie, sino que un contrato que tie-
ne la apariencia de tal; en otras palabras, es aquel que parece
haberse celebrado de acuerdo, con todas las disposiciones legales,
y que tiene la fisonoma externa de un verdadero contrato, an
cuando contenga vicios que acarreen su invalidacin.
El contrato "legalmente celebrado" produce sus efectos como
si estuviera perfecto ante los ojos de la ley, hasta el momento en
que la Justicia delara su nulidad, debido a la omisin del requi-
sito que la ley exige para su plena validez.
26.Contratos que pueden ser anulados segn las reglas del
Cdigo Civil.Dentro del concepto de "contrato", se incluyen to-
dos aquellos de ndole patrimonial, sea que estn regidos por el

Cdigo Civil, o "por otros Cdigos, tales como los de Comercio,
Minera o Trabajo, sea por leyes especiales; an dentro del C-
digo Civil, hay actos jurdicos, que sin estar contemplados en el
Libro IV, son, jurdicamente, contratos; as sucede con las dona-
ciones entre vivos, que es un contrato gratuito, pues requiere de
la voluntad de dos personas, por lo menos, y genera obligaciones,
y con el nombramiento de partidor hecho por los interesados en
el haber comn, faltando uno de los cuales, el nombramiento es
nulo, segn diversos fallos (27).
27.Situacin de los "contratos de familia".Si bien la apli-
cacin de las reglas de la nulidad civil a los contratos de ndole
patrimonial es indiscutible, sucede lo mismo respecto de los
contratos de familia? El ms importante de esta clase de con-
tratos es el matrimonio, y no slo existe la posibilidad de declarar-
lo nulo, sino que tanto la Ley de Matrimonio Civil como el Cdigo
Civil se han encargado de reglamentar su nulidad, sealando las
causales, el modo de alegarla, la oportunidad de hacerlo, y los
efectos, que debido a su naturaleza especial, son distintos de los
que se producen con la declaracin de nulidad de un contrato pa-
trimonial cualquiera, ya que la ley ha tenido que tomar en cuenta
la situacin de los hijos que nazcan como consecuencia de ese
matrimonio que fu declarado nulo. En general, puede decirse que,
si bien el matrimonio puede ser declarado nulo, y la nulidad e
la misma que la qiie se pronuncie en relacin con cualquier otro
acto jurdico, ella est sujeta a reglas especiales, que se deben a
la naturaleza y caractersticas fundamentales del matrimonio, que
difieren de los dems contratos patrimoniales.
Otro contrato de familia que puede dar origen a problemas,
es la adopcin, que si bien est definida en el artculo 1. de la ley
N. 7.613, que la establece y reglamenta, como "un acto jurdico",
expresin amplia, puede considerarse como un verdadero contra-
to, "destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos
y obligaciones que seala la ley". Esta ley establece los requisitos
que debe reunirse para que la adopcin pueda ser considerada
vlida y en el artculo 11 dispone expresamente que puede ser nu-
(27) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.', pg. 525; tomo 23, 2. parte,
sec. 1.*, pg. 547; tomo 38, 2." parte, sec. 1.", pg. 176; tomo 38, 2." parte,
sec. I. pg. 396.
la, adems de sealar quin puede pedir dicha nulidad, y la

oportunidad para hacerlo.
B) , Otras tconvenciones
28.Dems actos jurdicos bilaterales.La nulidad, segn

hemos dicho, por el hecho de ser una sancin civil, se aplica'
igualmente a las dems convenciones, sea que tengan por objeto
modificar, o an, extinguir obligaciones, y esto es lgico, pues las
infracciones a las disposiciones de la ley pueden ser cometidas en
esta clase de actos jurdicos de la misma manera que en un con-
trato, ya que basta que las partes que intervienen, omitan un
requisito que la ley exige para la validez del acto.
Si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas con-
venciones que no son contratos las regias de la nulidad por ana-
loga, ello es posible debido a las diversas disposiciones legales en
las cuales se precepta que la omisin de un determinado requi-
sito acarrea al nulidad del acto; as sucede respecto de la tradi-
cin (artculos 672 a 678 inclusives, del Cdigo Civil), que pue-
de ser nula por falta de consentimiento del adquirente o su re-
presentante, segn se ha fallado (28); el pago (artculos 1576 y
1578 del mismo Cdigo), que ha sido declarado nulo en diversas
oportunidades por los Tribunales (29), lo mismo que la dacin
en pago (30), la novacin (artculo 1630) y la remisin (artcu-
lo 1652).
En cuanto al Derecho de Familia, la convencin que, sin ser
contrato, tiene mayor importancia, son las capitulaciones matri-
niales, es decir "la convencin por la cual los esposos reglan sus
intereses pecuniarios" (31), la cual debe reunir los requisitos ge-
nerales a toda convencin con las modificaciones que establece
el Cdigo Civil; faltando uno de ellos, las capitulaciones matri-
moniales adolecen de un vicio de nulidad, por lo cual los Tribu-
(28) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.*, pg. 65.
(29) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I., pg. 674; tomo 29, 2.* parte,
sec. 1.*, pg. 611; tomo 39, 2. parte, sec. 2.*, pg. 77.
(30) Revista, tomo 29, 2.' parte, sec. 1.', pg. 50.
(31) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de las
Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Re-
servados de la Mujer Casada, N. 28, pg. 43.
nales las pueden declarar nulas, como ha sucedido en diversas

oportunidades (32).
29.Situacin de las particiones de bienes.Se entiende por
particin de bienes, en general* "la separacin, divisin y repar-
timiento que se haee de la cosa comn, entre las personas a quie-
nes pertenece" (33). Nuestro Cdigo Civil reglamenta minucio-
samente esta institucin jurdica, y establece por fin una regla
comn a tod particin, que est contenida en el artculo 1348,
y segn la cual "las particiones se anulan o se rescinden de la
misma manera y segn las mismas reglas que los contratos" (in-
ciso 1.), disposicin que ha sido aplicada con frecuencia por los
Tribunales de Justicia (34); "en vista de este artculo, las parti-
ciones, o sea, la totalidad de los trmites, actuaciones y opera-
ciones que constituyen una particin, pueden ser anulados o
rescindidos, y no las adjudicaciones aisladamente considera-
das" (35).
En consecuencia, a las particiones de bienes se les aplican
todas las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del
Cdigo Civil, en la misma forma que si se tratara de un contrato.
30.Razn de la disposicin del artculo 1348 del 'Cdigo Ci-
vil.Cul es la razn de ser de la disposicin citada? En primer
lugar, se puede sostener que el Cdigo estima que las particiones
de bienes no son contratos, ya que de serlo, no habra repetido
en el artculo 1348 lo que dispuso en los artculos 1681 y si-
guientes, que son los que contienen las reglas generales sobre la
materia, o a lo ms, habra dicho que las particiones se pueden
anular como los "dems" contratos (36).
Ahora bien, el que no sea contrato no le quita el carcter de
convencin o acto jurdico bilateral, ya que para el perfecciona-
miento de una particin es necesaria la intervencin de dos o
ms personas con intencin de producir efectos jurdicos, como
eza la definicin usual de tales actos, aunque a veces las perso-
(32) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.", pg. 337.
(33) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.o 2344, pg. 53.
(34) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. l., pg. 525; tomo 21, 2." parte,
sec. 1., pg. 1072; tomo 26, 2. parte, sec. 1., pg. 399; tomo 38, 2. parte,
sec. 1.', pg. 176.
(35) SILVA BASCUAN, MARCOS, La Particin de Bienes, N. 350,
pg. 179.
(36) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N. 2660, pg. 254.
as pueden verse arrastradas a ella contra su voluntad; pero al

mismo tiempo, las particiones de bienes tienen un carcter proce-
sal, constituyen un verdadero juicio divisorio, regido por el C-
digo de Procedimiento Civil, y este ltimo carcter es el ms
pronunciado en la institucin de que nos estamos ocupando.
Aunque en general, las actuaciones producidas en juicio, so-
metidas como estn a las leyes de procedimiento, no pueden in-
validarse sino por los recursos judiciales que ellas determinen,
hay sin embargo, actuaciones judiciales, como las adjudicaciones
en juicios divisorios, que constituyen verdaderos contratos, que
en ese carcter pueden ser invalidados por la va de la nulidad
establecida por el Cdigo Civil; as se ha fallado (37).
31.Consecuencias del doble carcter jurdico de las parti-
ciones de bienes.Lo dicho confirma, pues, que las particiones de
bienes tienen el doble carcter de convencin y de procedimiento
judicial, y "dada la ndole contractual de los actos que dentro
del juicio divisorio acuerda las partes para llevar a efecto el re-
parto de los bienes, el artculo 1348 del Cdigo Civil, reconociendo
ese carcter a tales acuerdos, y colocndolos por encima de las
resoluciones mismas del rbitro, dispone que las particiones se
anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas
que los contratos" (38).
El Cdigo Civil quiere hacer resaltar y poner en evidencia
el carcter de acto jurdico de ndole propiamente civil que tie-
nen muchas de las actuaciones efectuadas en un juicio de par-
ticin; pero la aplicacin de ese precepto queda subordinada a
que las particiones sean actos civiles y no procesales, o como dice
una sentencia, "ese precepto tiene cabal aplicacin siempre que
se trate, no de la ritualidad judicial propiamente dicha, sino de
vicios o defectos qqe se refieren en grado prohibido a la natura^
leza jurdica de los actos ejecutados en la particin, o a la cons-
titucin o existencia legal del compromiso mismo" (39) . El ci-
tado carcter proviene de la naturaleza especial, de las particio-
nes, en que la voluntad de las partes tiene la mxima importancia
y valor, pudiendo ellas acordar lo que ms les convenga; el Juez
partidor slo es llamado a resolver en l desacuerdo de las partes.
En cuanto a juicios regidos por el Cdigo de Procedimiento
(38) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. l.*, pg. 399.
Civil, las particiones de bienes, y lo que en ellas se resuelva, pue-

den ser atacadas por los recursos procesales pertinentes, inclu-
sive la resolucin final, conocida como Laudo y Ordenata; y la
circunstancia de que sta se encuentre ejecutoriada por no ha-
berse deducido en su contra esos recursos procesales, no afecta
a la nulidad de otras actuaciones del mismo juicio, que tienen al
mismo tiempo, l carcter de actos o contratos civiles que pueden
ser anulados por una accin civil distinta de los recursos procesa-
les. As lo han resuelto nuestros Tribunales (40) e igualmente que
la aprobacin del Laudo y Ordenata por la justicia no puede im-
pedir el ejercicio de las acciones de nulidad (41), sentencia que
recalca la coexistencia en las particiones, de los dos caracteres
jurdicos mencionados: el civil, de contrato, y el procesl, de jui-
cio divisorio,
32.Las adjudicaciones, y su situacin en relacin con las
particiones.Intimamente ligadas *con las particiones, se hallan
las adjudicaciones, las que dentro del rgimen sucesorio, son de-
finidas por don Luis Claro como "la aplicacin de bienes o valores
determinados de los que figuran en l inventario o constituyen la
herencia, hecha a cada uno de los partcipes en pago de su haber,
segn su-respectivo ttulo" (42); en otras palabras, es la deter-
minacin de qu bienes o parte de bienes corresponden a cada uno
de los copartcipes d la masa comn de ellos. Las adjudicaciones
son, por lo tanto, meros ttulos declarativos de dominio, no tras-
laticios del mismo, y su mxima aplicacin la reciben en las par-
ticiones, que tienen por objeto, precisamente, determinar las a d j u -
dicaciones que deben hacerse, y en qu forma se debe dividir la
masa comn de bienes; en vista de que para su formacin o exis-
tencia requieren del concurso de dos o ms voluntades, son actos
jurdicos bilaterales, o convenciones, por lo cual quedan sujetas
en todo a las reglas de la nulidad civil.
Debido a su relacin tan estrecha con las particiones, la nu-
lidad de sta acarrea la invalidacin de las adjudicaciones que en
ellas se efectan, ya que siendo nula la causa que les da origen,
tiene que desaparecer tambin el efecto. Sin embargo, hay casos
en que la adjudicacin misma puede ser nula, por defectos pro-
pios, sin que toda la particin lo sea tambin; y esta situacin, que
(40) Revista, tomo 26, 2. parte, sec. 1.*, pg. 241.

(42) Obra citada, tomo XVII, N. 2494, pg. 148.
se produce en otros juicios en los cuales se generan actos jurdi-

cos de ndole civil, tales como los juicios ejecutivos, es lgica,
puesto que on dos cosas distintas la adjudicacin y la particin
en que tiene lugar, y siendo nulo el efecto por vicios inherentes
a l, no existe razn por la cual deba ser tambin nula la causa
que le di origen.
33.Distincin que es necesario hacer entre las particiones
p a r a la aplicacin del artculo 1348 del Cdigo CiviLHasta aho-
ra, hemos hablado d la aplicacin del artculo 1348 del Cdigo
Civil a todas las particiones, indistintamente, sin hacer distin-
cions entre ellas, y ms an, al citar a dicho artculo hemos afir-
mado que se t r a t a de una regla comn a todas las particiones, ya
que el Cdigo no limita su aplicacin en forma alguna; por el con-
trario, coloca a esta disposicin al final del prrafo, como que-
riendo significar que su aplicacin se extiende a todo lo dispues-
to en dicho prrafo, sin limitaciones.
Sin embargo, algunos autores, de Derecho Procesal especial-
mente (43), concordando el Cdigo Civil con el Cdigo de Proce-
dimiento Civil, sostienen que para la, aplicacin del artculo 1348,
segn el cual las particiones se anulan o rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas que los contratos, es menester
distinguir entre particiones hechas de comn acuerdo y particio-
nes hechas ante partidor.
34.Particiones hechas de comn acuerdo por" los Interesa-
dos.Las particiones hechas de comn acuerdo no ofrecen pro-
blema, pues revisten todos los caracteres de un contrato; en efec-
to, no existe el juez partidor, sino que es un acuerdo de la volun-
tad de los interesados, que convienen libremente en la forma de
hacer la distribucin de los bienes comunes*. Como verdadero con-
t r a t o que es tal clase de particin, el artculo 1348 tiene plena
aplicacin, sin limitaciones de ninguna especie.
351Particiones efectuadas ante juez partidor.Pero las
particiones hechas ante partidor, afirman los autores, revisten
el carcter de juicio y no de contrato; este tipo de particiones es
el que hemos considerado, precisamente, con preferencia en el
presente" prrafo, y es el que presenta los caracteres ms intere :
santes para su estudio.
' Al- decir los autors que esta clase de particiones reviste el
(43) ALESSANDRI RODRIGUEZ,-, FERNANDO, Las Particiones de
Bienes (Explicaciones, de Clases revisadas por el Profesor), N." 99, pg. 91.
carcter de juicio ms que de convencin, limitan considerable-

mente el campo de aplicacin del artculo 1348 del Cdigo Civil,
pues, concordante con la opinin que expresan, le dan una mayor
aplicacin a la nulidad procesal, que es aquella que sirve para in-
validar actuaciones procesales. Sin embargo, reconocen que el ar-
tculo recin citado tiene plicacin en casos calificados y excepcio-
nales. No estamos de acuerdo, como ha quedado en evidencia por
lo ya expuesto, en el reducido campo de aplicacin que algunos
confieren al citado artculo (44), pues hemos visto que en muchos
casos, el carcter de juicio, que para el .citado autor es ms im-
portante, no prima sobre el de contrato o convencin de la parti-
cin, ya que debido a su naturaleza especial, la voluntad de las
partes es soberana, y su acuerdo es superior a las resoluciones
del partidor, el que slo es llamado a resolver en su desacuerdo,
quedando el carcter de juicio, que no desaparece, relegado a se-
gundo trmino. As lo ha declarado una sentencia de nuestros
tribunales, que acogi la siguiente doctrina: "Dada la ndole con-
tractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerdan las
partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el, artculo
1348 del Cdigo Civil, reconociendo ese carcter a tales acuerdos,
y colocndolos por encima de las resoluciones mismas del rbitro,
dispone que las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas que los contratos" (45).
De aplicarse a estos juicios particionales, que revisten el ca-
rcter de convenciones ms que de juicio, nicamente la nulidad
procesal, que se sanea por el hecho de pasar la resolucin afectada
en autoridad de cosa juzgada, s produciran injusticias, puesto
que sera imposible atacar actos nulos f u e r a del juicio de parti-
cin mismo, y actos puramente civiles, nulos por haberse come-
tido irregularidades en su celebracin, no podran ser anulados
despus de pasado el trmino que hace adquirir el carcter de fir-
me al Laudo y Ordenata.
Adems, si se acepta tal doctrina, se contrara abiertamente
el artculo 1348, que, como hemos dicho anteriormente, no distin-
gue entre los diversos tipos de particin, y permite que se ejercite
la accin ordinaria de nulidad contra ellas, contndose el plazo de
prescripcin respecto de esta accin de nulidad segn las reglas
(44) Entre ellos, don Fernando Alessandri Rodrguez, en la obra cita-

da, N. 99, pg. 100.
(45) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.*, pg. 399.
generales que fijan la duracin de esta especie de acciones (ar-

tculo 1352 del Cdigo Civil); de esto se desprende que la accin
ordinaria de nulidad se puede ejercitar an cuando el Laudo y
Ordenata hayan sido aprobados por la justicia ordinaria, y pa-
sados en autoridad de cosa juzgada, doctrina que ha sido acep-
tada por la jurisprudencia (46).
Es justo que as sea, porque se t r a t a de verdaderos actos ci-
viles, que no tienen por qu quedar subordinados a las normas
,que rigen la nulidad de actuaciones procesales que no revisten ese
carcter, y que tienen su razn de ser, pero que aplicada a un
acto civil, resultan injustas, debido a la naturaleza y caracters-
ticas diferentes de unas y otros.
36.Confirmacin de la jurisprudencia.Confirmando estas
ideas, los Tribunales de Justicia han declarado que "un fallo ar-
bitral es nulo absolutamente cuando ha sido nombrado rbitro
una persona jurdica, siendo que slo puede serlo una persona
natural" (47), y al decir nulo absolutamente, se refiere induda-
blemente a la nulidad civil, porque en la nulidad procesal no exis-
te la distincin entre nulidad absoluta y relativa. En la misma
forma, en otra sentencia se declar que "el requisito de la ley que
exige que en caso de desacuerdo de las partes el nombramiento
de partidor debe recaer en n abogado, es un requisito que la ley
prescribe para el valor del acto mismo; y, en consecuencia, el
nombramiento de un ingeniero como rbitro para partir unas
aguas, hecho por el juzgado en desacuerdo de las partes, es nulo
absolutamente" (48) . Si es nulo ese nombramiento, tendr que
serlo igualmente todo cuanto ejecute el rbitro en cumplimiento
de su mandato, incluyendo el fallo que dicte, resolviendo la cues-
tin controvertida.
E n estas sentencias, la jurisprudencia reconoce la aplicacin
de las reglas del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil al fallo
arbitral, acto que pudiera considerarse como una actuacin pu-
ramente procesal, debido a que se ha dictado en un juicio parti-
cional, que reviste en cierto modo el carcter de contrato; el fallo
nulo es el resultado de la nulidad de todo-lo obrado, y esto pro-
viene del hecho que el nombramiento mismo del partidor es nulo,
por la razn indicada en las sentencias transcritas.
-(46) Revista, tomo "38, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 176.
(47) Revista, tomo 5, 2. parte, sec. 1.a, pg. 381.
(48) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2., pg. 94.
Como argumento final, se puede decir que si un contrato es

nulo, lo ser tambin todo lo que se haga en cumplimiento de ese
contrato; esto es lo que sucede en el caso en estudio: el nombra-
miento de partidor es un verdadero contrato, cuando ha sido he-
cho por las partes de comn acuerdo, y si esa designacin es nula,
por vicios inherentes a ella, es nulo igualmente todo lo obrado
por el rbitro. El carcter de contrato que reviste el nombra-
miento de rbitro ha sido expresamente reconocido por una sen-
tencia, que dice: "El nombramiento de liquidador (rbitro) no es
un acto de carcter procesal, sino un contrato de donde emana la
jurisdiccin del rbitro nombrado" (49).
Y no se crea que slo pueda anularse el fallo final dictado
por el rbitro, segn las reglas de la nulidad civil, sino que, segn
vimos, es posible atacar mediante la accin ordinaria de nulidad
cualquiera actuacin del juicio particional que revista los carac-
teres de acto civil; los Tribunales han declarado expresamente
que "no procede sostener que el artculo 1348 del Cdigo Civil,
segn el cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas de los contratos, se refiere a la
sentencia o laudo, y no a lo actuado anteriormente en la parti-
cin misma, expresndose que a este respecto, debe reclamarse
oportunamente dentro del juicio de particin, ya que ese precepto
tiene debida aplicacin precisamente siempre que se trate de vicios
o defectos prescritos por la ley, atndida la naturaleza jurdica
de. los diversos actos ejecutados en la particin o a la constitu-
cin o existencia legal del compromiso mismo" (50). De otro mo-
do sera subordinar actos puramente civiles a normas de nulidad
procesal, obligando a las partes a reclamar de esa nulidad dentro
del juicio mismo, y prohibindoles el ejercicio de la accin ordi-
naria de nulidad con posterioridad a ese juicio particional.
37.Coexistencia del carcter civil y procesal en ciertas ac-
tuaciones de la particin.Bien puede sucedr que en un juicio
particional existan actos jurdicos que revistan los caracteres de
actos civiles y procesales, simultneamente; en un casd de esta
naturaleza, todo lo que hemos dicho hasta ahora no debe enten-
derse de .un modo absoluto, porque es evidente que tales actua-
ciones pueden ser atacadas, sea por la va de la nulidad procesal.
reclamando de ella dentro del juicio, antes de que la resolucin

adquiera fuerza de cosa juzgada y mediante los recursos que la
ley franquea, sea mediante la accin ordinaria de nulidad civil,
que puede ser ejercida fuera del juicio, y an cuando ste haya
terminado por sentencia firme. En consecuencia, es perfectamen-
te posible la coexistencia de acciones de nulidad, civil y procesal,
porque no existe contraposicin entre ellas; todo lo contrario, am-
bas clases de acciones tienden a un mismo fin, a saber, obtener
que se declare la nulidad de un acto jurdico; difieren nicamen-
te en cuanto a la manera de hacerlas valer, y al procedimiento a
que est sujeto su ejercicio; pero la nulidad que resulte de su
ejercicio es la misma, y produce el mismo efecto: las cosas deben
volver al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado
o ejecutado el acto jurdico que se anul.
38.Otros actos bilaterales.Para terminar todo l relativo
a la aplicacin de las reglas de la nulidad civil a las convenciones
que no constituyen contratos, se puede afirmar que las reglas de
la nulidad civil se aplican a toda clase de acuerdos entre partes,
estn o iio regidos por el Cdigo Civil, y as pueden declararse
nulos "acuerdos tomados en junta general de accionistas, en los
que se dispuso que la reparticin de los bienes sociales se hiciera
sin tasacin" (51), o "en que se decidi la liquidacin de la so-
ciedad antes del plazo" (52); acuerdos tomados en juicios de
aguas (53), etc.
O) Actos unilaterales
39.Razones que hacen aplicables las normas de la nulidad

civil a los actos unilaterales.Existen las mismas razones para
que la nulidad regida por el Cdigo. Civil se aplique igualmente
a los actos jurdicos unilaterales, es decir, a aquellos actos que
slo requieren de la manifestacin de la vpluntad de una sola per-
sona para perfeccionarse, y an cuando el Cdigo Civil no ha pre-
cisado el concepto de la palabra "acto", que usa muy a menudo,
se acepta en forma unnime que por regla general, "acto" se
contrapone a "contrato", como sucede en los artculos 1681 y
1682, queriendo significar acto jurdico unilateral.
(51) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pg. 39.

(53) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pg. 87.-
Adems de que existen las mismas razones para aplicar la

nulidad a los actos jurdicos unilaterales, como sancin por la
omisin de requisitos de validez, el Cdigo ha sancionado expre-
samente estas omisiones con la nulidad de los numerosos actos uni-
laterales que reglamenta, o que quedan regidos por otros cuerpos
legales. As, el testamento, el ms importante acto unilateral den-
tro de nuestra legislacin civil, reglamentado en el Ttulo III del
Libro III del Cdigo Civil, es el que ha dado origen a la juris-
prudencia ms abundante en lo que se refiere a la nulidad por
omisin de requisitos en su otorgamiento, o por haberse contra-
venido la ley respecto de sus condiciones de validez como testa-
mento. Citaremos esta jurisprudencia al analizar con detenimien-
to las causas de nulidad absoluta.
40.Otros actos unilaterales.Los dems actos unilaterales
que pueden ser anulados segn las disposiciones del Cdigo Civil,
se encuentran en el Derecho de Familia, y en otros cuerpos lega-
les; entre otros, el Cdigo Civil reglamenta, sealando los requi-
sitos que deben contener para que sean vlidos, a la legitimacin,
cuyo requisito fundamental est establecido en el artculo 209,
y cuya sancin, que es su nulidad, aunque el Cdigo no use la
palabra, est establecida en el N. 4." del artculo 217. Los Tribu-
nales de Justicia han declarado la nulidad de legitimaciones que
no se conforman a los preceptos legales, y a esta jurisprudencia
nos referiremos al tratar de las causas de nulidad; sin embargo,
desde luego podemos citar la sentencia que declar "que una le-
gitimacin puede ser declarada nula absolutamente de oficio, si
aparece de manifiesto que fu hecha de instrumento pblico otor-
gado fuera del plazo fatal de 30 das a contar desde la celebracin
del matrimonio" (54), o sea, en contravencin a lo dispuesto en
el citado artculo 209.
Igualmente, quedan incluidos en este prrafo la emancipacin
voluntaria (artculo 265 del Cdigo Civil) ; la manifestacin de
pertenencias mineras, reglamentadas por el Ttulo IV del Cdigo
de Minera, y su mensura (Ttulo V) ; el protesto de una letra de
cambio, que ha sido declarado nulo por los Tribunales (55), etc.
1.55) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.", "pg. 237.
ni. PUEDE SER DECLARADO NULO UN CONTRATO DISUELTO ?
41.Las causas de disolucin de los contratos pueden ser

agrupadas en dos.Segn el artculo 1545 del Cdigo Civil, "todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por
causas legales".
De aqu resulta que son varias las causas que pueden dar
origen a la disolucin del contrato, es decir, a su terminacin, a
la desaparicin del vnculo jurdico obligatorio que une a las par-
tes que lo estipularon: una, el mutuo consentimiento; y otras,
las "causas legales" a que se refiere el Cdigo. Entre estas cau-
sas legales estn la resolucin, la nulidad y rescisin, la muerte
de alguno de los contratantes, en ciertos casos, la renuncia, etc.
Siendo los contratos acuerdos de voluntad de dos o ms per-
sonas, nada ms lgico que permitir que ellas, de comn acuerdo,
dejen sin efecto o que ellas mismas estipularon. Esta manera de
disolver un contrato se denomina "resiliacin". Sin embargo, cuan-
do un contrato es de tracto sucesivo, es decir, un contrato cuya
ejecucin se perpeta a travs del tiempo, cumplindose las pres-
taciones en forma sucesiva, peridica y regular, la disolucin por
comn acuerdo se llama "terminacin", porque nicamente cesan
las prestaciones futuras; lo ya ejecutado no sufre ninguna altera-
cin.
Al lado de esta forma de disolucin estn las causas legales,
que son ciertos hechos a los que la 'ley considera de naturaleza
tal que, al producirse, dan lugar a la disolucin o destruccin del
contrato al que afectan.
42.Hay causas de disolucin de contratos que operan oon
efecto retroactivo.Algunas formas de disolucin de contratos
operan en forma retroactiva, es decir, destruyen el vnculo con-
tractual en forma tal que no slo deshacen el contrato, sino que
hacen, adems, volver las cosas al estado en que se encontraran
si el contrato no se hubiese celebrado: es la forma ms absoluta
de destruccin de un acto jurdico y de sus efectos.
La declaracin de la nulidad del contrato, o su resolucin
por cumplirse alguna condicin resolutoria, producen el efecto
retroactivo a que nos referamos. Por tal motivo, anulado o re-
suelto un contrato, las cosas vuelven al estado en que se encon-
traban antes de su celebracin.
.16
En cambio, hay otras causas de disolucin de contratos que

no producen ese efecto retroactivo absoluto, sino que al destruir
el vnculo contractual, restituyendo a las partes sus respectivas
prestaciones, o sencillamente dejando sin efecto las que en el fu-
turo se hicieren, no hacen que todo vuelva al estado en que se
hallara si el contrato no se hubiera celebrado.
De aqu resulta que hay causas de disolucin de contratos
ms efectivas que otras; los de efectos ms absolutos son la nuli-
dad y la resolucin, y despus vienen las otras causas que no tie-
nen ese efecto retroactivo.
El acuerdo de las partes puede tener o no ese efecto, porque
es evidente que. pueden estipular lo que deseen, y si consideran
necesario hacer que todo vuelva al estado anterior al de la cele-
bracin del contrato, nada impide que se lleve a efecto este acuer-
do de las partes contratantes, ya que nada hay de ilcito en ello.
43.El efecto retroactivo que puede producir una causal de
disolucin de contrato depende tambin de la naturaleza de ste.
Adems de las diferencias que hemos anotado entre las diversas
causas de disolucin de los contratos", el efecto retroactivo abso-
luto que puede tener una de ellas depende de la naturaleza del
contrato que se disuelve, especialmente de su mayor complejidad
y consecuencias.
As, por ejemplo, si una compraventa se disuelve por alguna
causa que no sea la nulidad o la resolucin, el efecto que produce
puede ser completamente retroactivo, porque el vendedor recibe
la cosa, y el comprador el precio; las cosas vuelven al estado en
que se hallaban antes de la celebracin de ese contrato.
En cambio, si el contrato que se disuelve es una sociedad, que
ha funcionado durante algn tiempo, contrayendo obligaciones
y adquiriendo derechos contra terceros que con ella han contra-
tado, y alterando la naturaleza de los bienes que constituyen los
aportes de los socios, la situacin es muy diversa, debido a la
complejidad de este contrato.
Si la causa de disolucin de la sociedad es la nulidad o la
resolucin, se produce el efecto retroactivo, y las cosas deben vol-
ver al estado en que se encontraran si no se hubiese estipulado
la sociedad; el efecto principal sera que los aportes de los socios
les seran devueltos en especie, es decir, a cada uno le correspon-
dera lo que efectivamente aport a dicha sociedad.
Pero si la causa de disolucin es otra (muerte de un socio,
renuncia, o simplemente la llegada del plazo por el que se estipul

la sociedad), los efectos son tambin diversos, porque no se pro-
duce la retroactividad absoluta de la nulidad y de la resolucin,
sino que la sociedad deja de existir, se deshace el vnculo con-
tractual que una a los socios. Como consecuencia de esta disolu-
cin sin efecto retroactivo, es necesario liquidar el haber comn
que subsiste, para lo cual deben aplicarse.las estipulaciones con-
tenidas en el contrato social, complementadas por lo dispuesto en
el Cdigo Civil para las particiones de bienes.
Al efectuarle esta liquidacin o distribucin de bienes, los
socios pueden recuperar lo que entregaron como aporte; pero tam-
bin puede suceder que la cosa misma que aportaron sea entre-
gada a otra en las adjudicaciones que se hagan en dicha parti-
cin, con lo cual, si bien reciben algo en compensacin de su apor-
te, no vuelven las cosas al estado en que se encontraran si no se
hubiese celebrado el contrato de sociedad.
44.Es importante determinar si una causal de disolucin
de un contrato tiene efecto retroactivo.De lo dicho en el nme-
ro anterior, se desprende que tiene importancia saber si una cau-
sal de disolucin de un contrato tiene o no efecto retroactivo,
porque la situacin en uno y otro caso es diferente.
Cuando produce pleno efecto retroactivo, las cosas vuelven
al estado en que se hallaban antes de la celebracin del contra-
to; y en caso contrario, lo nico que sucede es que se destruye el
vnculo contractual, subsistiendo muchos de los efectos del con-
trato que no desaparecen por su disolucin, lo cual puede ser per-
judicial para una de las partes, cuyo inters sera que se produ-
jeran efectos retroactivos absolutos. As, por ejemplo, si un mu-
tuo con inters' se disuelve, el mutuario se vera obligado a resti-
tuir la cantidad dkda en mutuo, conservando el mutuante lo reci-
bido por captulo de intereses por el dinero prestado; una vez
disuelto el contrato, cesan sus efectos en cuanto a que no se si-
guen pagando dichos intereses.
Pero si se declara la nulidad de ese mutuo, no slo debe ser
restituida la cantidad dada en mutuo, sino que los intereses per-
cibidos deben ser devueltos al que los pag, debido al efecto re-
troactivo que se produce.
45.Puede hacerse uso de dos o ms causales de disolucin
de un contrato?De aqu surge la-cuestin de determinar si una
persona que ha celebrado un contrato que se disuelve por alguna
causa que no produce un efecto retroactivo absoluto puede hacer

uso de otra causal de disolucin del contrato para obtener que
tales efectos tengan lugar, a fin de lograr que las cosas sean res-
tituidas al estado en que se hallaran si el contrato no hubiese
existido, con lo cual las partes recobran las .cosas o especies que
pueden haber otorgado en cumplimiento de las obligaciones ema-
nadas de dicho contrato; esto es especialmente deseable en aque-
llos contratos que supone enajenacin de bienes, y que los con-
tratantes tienen inters en recobrar.
Desde luego, podemos afirmar que un contrato, una vez di-
suelto, no puede serlo nuevamente por otra causa, aunque sta
tenga efecto retroactivo del que la otra careca, porque un vnculo
jurdico que ha dejado de ligar a dos o ms partes no puede s e r ,
nuevamente deshecho por otro motivo, que no tendra en que ha-
cerse efectivo, porque nada existira.
As sucedera con una sociedad disuelta por muerte de uno
de los socios, que se quisiera liquidar por resolucin, alegando
que una de las partes no cumpli con su obligacin de efectuar el
aporte que se estipul en el contrato social. Habiendo quedado di-
suelta la sociedad por una causal, y habindosela liquidado en con-
formidad a la ley, desaparece tal sociedad: por este motivo no
podra invocarse otra causal de disolucin en contra de lo que ya
est disuelto, an cuando esta nueva causal, la resolucin, pro-
dujera efectos distintos de los ya producidos por la otra.
Por tal motivo, un contrato ya disuelto por una causal de
disolucin, no puede serlo por otra, aunque cuando sta produzca
otros efectos que favorezcan ms a la persona que la invoca.
46.Excepcin a este principio: la nulidad.A pesar de lo
dicho anteriormente, la nulidad hace excepcin los principios
expuestos en el sentido que es posible declarar nulo un contrato
ya disuelto.
Cmo explicar esta aparente contradiccin? La nulidad, se-
gn hemos dicho, es una de ls causas legales de invalidacin de
los contratos, porque sirve para destruir el vnculo contractual
que une a los que lo celebraron, con lo cual deja de existir, con-
juntamente con las obligaciones que gener.
Por este motivo, parecera absurdo suponer que un contrato
que ya se encuentra disuelto, pudiera ser disuelto nuevamente
mediante la declaracin judicial de nulidad, sea absoluta, sea re-
lativa, porque se producira la situacin a que nos referamos en
el nmero anterior. Y esto sera ilgico an cuando mediante la

nulidad se lograra una disolucin con efecto retroactivo que no
se produjo con la primera causal de disolucin del contrato.
La explicacin de la posicin especial que ocupa la nulidad
en esta materia se debe a su carcter fundamental, que hemos
hecho resaltar en ms de una ocasin: el de sancin civil, la de
mayor gravedad que establece nuestra legislacin, aplicable a to-
do acto jurdico que vulnera disposiciones legales prohibitivas o
imperativas, especialmente en lo que se refiere a requisitos de
fondo y de forma que debe contener cualquiera declaracin de vo-
luntad, ya sea en atencin a la naturaleza del acto, o al estado
y calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan.
La ley no puede permitir , la subsistencia de tales contratos,
que vulneran sus disposiciones; por tal motivo, deben anularse,
lo cual, implica no slo su destruccin o disolucin, sino que tam-
bin la desaparicin d todos sus efectos ulteriores, .de manera
que todo quede en el estado en que se hallara si no se hubiese
celebrado el contrato nulo.
De aqu se sigue que la declaracin de nulidad procede res-
pecto de un contrato que ha sido disuelto por una causal que deje
subsistentes algunos de los efectos que produjo, porque la nuli-
dad alcanza tanto al contrato mismo como a las situaciones que
pudieran haberse derivado de l. Como se trata de una sancin
que borra el contrato y sus efectos, como si nunca hubiese exis-
tido, porque impide la subsistencia de un vnculo jurdico que vul-
nera disposiciones legales, es procedente aunque haya desapa-
recido el contrato, siempre que subsistan sus efectos, porque
sobre stos recae la nulidad, debiendo desaparecer tambin todo
ello con efecto retroactivo.
47.Carcter con que opera la nulidad respecto de un con-
trato disuelto.La nulidad no procede, pues, respecto de un con-
trato ya disuelto como otro medio de disolucin del mismo, por-
que no puede disolverse un vnculo jurdico que ya no existe.
La nulidad acta en su caracter de sancin legal, destinada
a impedir la subsistencia de un contrato nulo, o de los efectos
que ste haya generado y que an subsistan, a pesar de la di-
solucin de su fuente; y bajo este aspecto la nulidad procede sin
duda alguna contra un contrato que se disolvi,, porque no se tra-
ta de disolverlo nuevamente, sino que de hacer desaparecer los
4 ARTURO ALESSANDRI BESA
efectos que subsistan a pesar de una disolucin "previa a la decla-

racin de nulidad.
Este es, a nuestro juicio, el nico caso en que procede apli-
car a un contrato dos causales de disolucin, en forma sucesiva;
y cabe advertir nuevamente que la nulidad no tiene por objeto
disolverlo nuevamente, ya que no existe, sino que de impedir que
los efectos de ese contrato nulo subsistan.
La nulidad procede bajo este carcter, porque la ley no dis-
tingue, para los efectos de impetrarla, entre contratos actual-
mente vigentes, que son los nicos que habra inters actual en
invalidar, y contratos disueltos o que han dejado de existir.
Esta distincin no aparece en ningn texto legal, ni en los ar-
tculos que reglan la nulidad como institucin, ni en el artculo
1545 del Cdigo Civil.
Este precepto se limita a dictar la regla de que un contra-
to no puede ser dejado sin efecto sino por causas legales o por
mutuo consentimiento de las partes. Es decir, seala los casos
en que deja de ser ley para ellas: cuando as lo acuerdan las
partes o lo dispone la ley. Pero en ninguna parte dice que
ambos casos sean incompatibles o excluyentes, ni que no pue-
dan hacerse valer ambos a la vez, ni contrapone un caso al otro,
no prohibe invocar una causa legal respecto de un contrato di-
suelto por voluntad de las partes.
Por consiguiente, es perfectamente posible declarar nulo
un contrato disuelto por mutuo acuerdo de las partes contratan-
tes, porque, como decamos, la ley no los contrapone, ni exclu-
ye la aplicacin de una causa legal de disolucin como es la nu-
lidad, ante una disolucin por acuerdo mutuo.
48.Requisito indispensable para qiie sea procedente la
utilidad respecto de un contrato disuelto.Hemos dicho que la
declaracin de nulidad de un contrato disuelto tiene por objeto,
no deshacer un contrato que ya no existe, sino que hacer desa-,
parecer los efectos que subsistan, porque dicho contrato puede
bien haber. sido disuelto por una causal que no operare con
efecto retroactivo, con lo cual las cosas no habran vuelco al estado
en que se encontraran si no se hubiese celebrado dicho contra-
to, que es .precisamente lo que le interesa a la persona que alega
la nulidad de ste.
E s preciso, pues, que la persona que .entabla la accin de
nulidad absoluta o relativa tenga un inters en que se declara
la nulidad del contrato ya disuelto; de otro modo la accin es

improcedente. Y ese inters no es otro que el de hacer desapa-
recer los efectos que an subsistan del contrato disuelto, efec-
tos que por esta subsistencia, alcanzan a una persona que est
en condiciones de pedir la nulidad del contrato que los ge-
ner,.
As, si en el ejemplo que ponamos, al liquidarse una so-
ciedad, por una causa cualquiera, los bienes que fueran aporta-
dos se distribuyen y adjudican en forma que uno de los socios
no reciba la cosa que entreg en aporte, este socio podra pedir
que se declarara nula la sociedad con lo cual las cosas deberan
volver al estado en que s hallaran si la sociedad no hubiese
existido, recobrando as la cosa misma que entreg a la socie-
dad como aporte.
La ley, para conceder la accin de nulidad, no atiende a si
el contrato cuya anulacin se solicita existe o no al momento
en que se ejercita la accin; bien puede suceder qu el contrato
ya se haya cumplido, con lo cual ha desaparecido, a pesar de lo
cual dicho contrato puede ser declarado nulo. En efecto, el ar-
tculo 1687 del Cdigo Civil se pone en el caso de un contrato ya
cumplido, pues reglamenta las restituciones recprocas que de-
ben hacerse las partes al declararse la nulidad por sentencia ju-
dicial.
Un contrato cumplido ha producido efectos; pero como el
contrato deja de existir, porque sus efectos se produjeron o des-
aparecieron. Sin embargo, es procedente la declaracin d nu-
lidad, y si puede restituirse lo recibido en virtud del contrato,
es porque la ley supone que ste y las obligaciones que gener,
se extinguieron y cesaron en sus efectos por algn modo legal.
Para la procedencia de la accin de nulidad, la ley no atien-
de, pues, a si el contrato est o no vigente, a si se dej o no sin
efecto, a si est o no cumplido. Atiende nicamente "a si hay
inters en impetrar la nulidad y, tratndose de la relativa, si
quien la ejercita es la persona en cuyo beneficio la ha estable-
cido la ley, segn veremos en su oportunidad. Ese inters exis-
te mientras a consecuencias del contrato resulte un dao patri-
monial, es decir, mientras el interesado en alegar la nulidad no
tenga el bien en su patrimonio. Para reparar est mal es que
la persona entabla la accin de nulidad.
Por este motivo, si las cosas vuelven al estado en que se
encontraban antes de celebrarse el contrato con motivo de su

disolucin por mutuo acuerdo o por otra causa legal que pro-
duzca un efecto semejante, la accin de nulidad no procede por
falta de inters.
49.Caso especial de la disolucin de una sociedad por
acuerdo de los socios.Si una sociedad se disuelve por acuerdo
de los socios, quedando entregada la liquidacin de su patrimo-
nio a lo convenido en el pacto social, y aplicndose, adems, lo
dispuesto en el Cdigo Civil sobre las particiones de bienes, pue-
de suceder que a uno de esos socios no se le restituya lo que
aport al formarse la sociedad, con lo cual tiene un inters evi-
dente en alegar la nulidad, porque subsisten los efectos del con-
trato, que perjudican sus intereses patrimoniales.
La doctrina de que un contrato de sociedad disuelto por
acuerdo de los socios no puede ser declarado nulo porque las
acciones de nulidad absoluta y relativa slo pueden regir res-
pecto de contratos actualmente vigentes, mas no de aquellos que
ya se disolvieron o dejaron de tener existencia legal, es mani-
fiestamente errada, y viola lo dispuesto en los artculos 1683 y
1687 del Cdigo Civil, que sealan las caractersticas de la nu-
lidad absoluta, de la relativa, y las restituciones que se deben ha-
cer las partes recprocamente cuando se declara la nulidad de
un contrato ya cumplido, respectivamente.
En efecto,. esa doctrina crea -un nuevo medio de sanear la
nulidad de un contrato de sociedad nulo, aparte de la ratifica-
cin y de la prescripcin, nicos que admite el Cdigo. Este nue-
vo medio sera la disolucin de la sociedad por voluntad de los
socios o por otra causa legal. Con ello se llegara a los siguien-
tes resultados: se saneara inclusive la.nulidad absoluta que no
admite ratificacin; y por acto de los socios se privara a todo
tercero interesado en alegar la. nulidad de su accin al respecto,
cuando nadie puede ser privado de un derecho sin su voluntad.
Adems, los efectos de los contratos son relativos, por lo
cual, la disolucin de la sociedad afectara a quienes la pactan;
pero no a quien no concurri a ella. A este socio no puede pri-
vrsele de una accin a la que no ha renunciado.
De aceptarse lo contrario, las personas cuyos bienes se hu-
bieran aportado violando la ley, como un menor, un pupilo, una
mujer casada, un demente, un impber, una vez disuelta la so-
ciedad por actos de sus representantes legales, no podran recu-
perarlos de los terceros a quienes se los adjudicaron en la liqui-

dacin, no obstante que su aporte fu nulo absoluta o relativa-
mente. Sera la manera ms prctica de burlar todas las garan-
tas legales en favor de los incapaces,
50.Una sociedad disuelta sigue produciendo efectos, por
lo cual es posible declararla nula.Aunque una sociedad se. di-
suelva por alguna causa legal, ella sigue produciendo sus efec-
tos, pues uno de ellos es precisamente la liquidacin de la co-
munidad a que esa disolucin da origen, ya que, una vez desapa-
recido el vnculo contractual, queda una masa de bienes que
pertenece en comn a varias personas. Por este motivo, es per-
fectamente correcto decir que la sociedad puede producir efec-
tos mientras est "en vigencia y una vez disuelta: stos son la
liquidacin de la sociedad, y las consecuencias jurdicas que de
esa liquidacin se derivan.
Existiendo estas consecuencias a pesar de la disolucin de
la sociedad, procede acoger la accin de nulidad entablada con-
tra dicha sociedad para que an esos efectos que subsisten des-
aparezcan mediante la retroactividad con que opera la nulidad
declarada; esos efectos constituyen el inters que tiene la per-
sona para pedir la declaracin de nulidad del contrato.
51.Los efectos de la nulidad y de la disolucin de la so-
ciedad son muy diversos.Si una sociedad se disuelve, es ne-
cesario proceder a liquidarla, es decir, a repartir entre los so-
cios el fondo comn que constitua su patrimonio; por este mo-
tivo, la liquidacin es un efecto del contrato mismo, una conse-
cuencia jurdica que tiene su causa inmediata en dicho con-
trato. '
' Por consiguiente, cada socio retirar sus aportes y su par-
te de utilidades en la forma y proporcin que el pacto social in-
dica y si la sociedad est en prdidas, perder sus aportes; es-
ta liquidacin se rige por las reglas relativas a la particin de
bienes, segn lo dispone el articulo 2115 del Cdigo Civil.
En cambio, si la sociedad es nula, su liquidacin no puede
hacerse en la forma que indica la escritura social, porque el
pacto estipulado carece. de valor y eficacia jurdica, no existe,
y cada socio retirar sus aportes y se proceder a las restitu-
ciones que correspondan como si no hubiese existido jams la
sociedad. En este caso, rige lo dispuesto en el artculo'2057 del
Cdigo Civil, que se refiere a la sociedad nula, y en los artculos
1687 y 1689 del mismo Cdigo, referentes a los efectos de la nu-

lidad declarada por sentencia judicial. Si la sociedad es comer-
cial, se aplica el artculo 359 del Cdigo de Comercio.
En la disolucin, 1a sociedad ha surtido y sigue surtiendo
efectos; es el contrato social el que se cumple hasta que se li-
quide totalmente, distribuyndose todos sus bienes entre los
socios. En cambio, en la nulidad no hay sociedad; el pacto so-
cial no existe y no se cumple, porque siendo nulo, no puede apli-
carse por ser enteramente ineficaz.
La liquidacin, cuando se declara la nulidad de la sociedad,
se efecta de acuerdo con las reglas que rigen la nulidad y no
en conformidad a la voluntad de las partes. As lo ha declara-
do la Corte Suprema al fallar "que en el caso de autos (nulidad
de una sociedad), si bien los socios haban estipulado en su con-
trato la participacin que a cada uno caba en las prdidas so-
ciales, desaparecieron las estipulaciones contractuales por la
nulidad absoluta jdel pacto social, con arreglo a lo prescrito en
los artculos 1567 y 1687 del Cdigo Civil; por lo cual las ope-
raciones pendientes y anteriores a la declaracin de nulidad se
liquidan como si tal pacto no hubiera existido, sujetndose a
las reglas del cuasi-contrato de comunidad, segn lo dispuesto
en el artculo 359 del Cdigo de Comercio" (56).
52 Jurisprudencia.La tesis expuesta hasta ahora, no
ha tenido siempre acogida plena en nuestros Tribunales de Jus-
ticia, pues se ha sostenido la opinin contraria.
Es as como la Corte de Apelaciones de Concepcin, dic-
tando sentencia sobre un caso como el que hemos examinado
nulidad de una sociedad disuelta anticipadamente por acuerdo
de los socios resolvi el 11 de Mayo de 1945, como consecuen-
cia de haberse anulado una sentencia anterior por vicio de for-
ma, que "de los antecedentes expuestos en los dos consideran-
dos anteriores, aparece claramente que el contrato de sociedad
cuya nulidad se pide, estaba disuelto por voluntad unnime de
las partes que lo pactaron, cuando en Abril de 1940 se presen-
t la demandante ante el Juez de primera instancia, solicitando
tal nulidad. Y evidentemente que las acciones de nulidad abso-
luta y relativa que concede la ley slo pueden regir con respec-
to a contratos actualmente vigentes que, por lo mismo, que es-
(56) Gaceta de los Tribunales, ao 1910, 2." semestre, sentencia 723,

pg. 111.
tn produciendo los efectos propios de todo contrato, hay inte-

rs actual en invalidar".
"Qu para sostener tal conclusin, basta considerar lo que
tan claramente prescribe el artculo 1545 del Cdigo Civil, en
orden a la manera como pueden disolverse o extinguirse los con-
tratos. Segn esa disposicin legal, todo contrato legalmente
celebrado no puede ser invalidado vale decir, "dejado sin
efecto por las partes contratantes" sino "por su consenti-
miento mutuo o por causas legales", figurando entre estas cau-
sas al tenor del artculo 1567 del mismo Cdigo, la declaracin
de nulidad y la rescisin, as como tambin lo es la sobreviven-
cia del evento de la condicin resolutoria".
"Qu en ltimo trmino, pues, estando ya disuelta, y extin-
guida por lo tanto, la sociedad colectiva civil celebrada entre
los demandados, uno de ellos representante legal de su mujer,
y pendiente slo el proceso de la liquidacin de las. operaciones
sociales, indispensables para poner trmino a la comunidad pro-
ducida precisamente como consecuencia del hecho antes rela-
cionado que determin la disolucin anticipada de la sociedad,
las nulidades impetradas en la demanda y acogidas por el juez
a que resultan en absoluto improcedentes. No es legal hacer las
declaraciones pedidas en el sentido de tener por nulos un con-
trato de sociedad o meramente los aportes prometidos en la res-
pectiva convencin y la tradicin de tales aportes, en circunstan-
cias de que tal contrato ha dejado de tener existencia legal. Se
opone a ello el precepto antes citado contenido en el articul 1545
del Cdigo Civil que seala las dos nicas maneras como puede
ser dejado sin efecto o invalidado un contrato, y al principio de
la libertad contractual por virtud del cual las partes que con-
certaron la sociedad acuerdan de mutuo consentimiento dejarla
sin efecto" (Considerandos 8.", 9. y 12.).
53.Recurso de casacin en el fondo contra la sentencia ci-
tada.Contra el fallo mencionado se interpuso un recurso de
casacin en el fondo, cuya segunda causal atacaba la doctrina
de la Corte de Concepcin, contenida en los considerandos re-
cin citados.
La causal en cuestin se basaba en infracciones a los ar-
tculos 1683, 1684 y 1687 del Cdigo Civil, a los cuales ya he-
mos hecho referencia; y afirma que los dos primeros artculos
citados sealan los casos en que procede alegar la nulidad a,bso-
luta y relativa, respectivamente ; "dichas disposiciones", dice tex-

tualmente el recurso, "no distinguen entre contratos que han de-
jado de tener existencia legal y contratos que tienen dicha exis-
tencia; o dicho de otra manera, entre contratos actualmente n
vigor y contratos disueltos, y, por el contrario, el artculo 1687
del Cdigo Civil establece en forma implcita la tesis de que pue-
de solicitarse la nulidad, sea absoluta o relativa, inclusive des-
pus de desaparecidos los contratos viciados de nulidad". El
artculo citado seala las consecuencias de la nulidad de un acto
o contrato ya cumplido, lo que da origen a restituciones mutuas
entre las partes.
"Si se puede ren virtud de la declaracin de nulidad re-
trotraer a las partes al estado anterior a la celebracin del acto
o contrato es precisamente porque dicho contrato y las obliga-
ciones por l generadas se hallan extinguidas, ya sea por el pago,
compensacin, novacin, transaccin, confusin, remisin o cual-
quier otrp modo de extinguir obligaciones establecidas en el ar-
tculo 1567 del Cdigo Civil".
"De acuerdo, sin embargo, con la tesis de U. S. Iltma. no
podra impetrarse la nulidad de un contrato ya cumplido, por-
que las partes, al cumplir sus obligaciones, al prestar lo que de-
ban, lo habran extinguido y no habra inters actual en pedir
su nulidad".
"Extremando an ms la tesis de U. S. Iltma., slo podra
pedirse la nulidad de los contratos mientras no se hubieran cum-
plido, es decir, mientras no se hubieran extinguido por el pago
u otro modo de extinguir las obligaciones por l generadas".
A continuacin analiza el caso de autos, sealando que los
socios acordaron disolver anticipadamente la sociedad, lo cual es
lcito; pero no afecta a la demandante, que no concurri a esti-
pular tal disolucin. Adems, hace notar que el acuerdo de di-
solver la sociedad slo tuvo por objeto poner fin al contrato so-
cial, y no se pronunci sobre los efectos de tal disolucin, es de-
cir, la forma en que debera hacerse la liquidacin del haber-
comn, la cual qued entregada a lo estipulado en el contrato
mismo, aplicndose las reglas de las particiones de bienes.
Mediante este procedimiento, que no produca efectos re-
troactivos, la demandante no recuper el aporte que haba he-
cho a la sociedad, consistente en un usufructo sobre ciertos bie-
nes, circunstancia que hace plenamente procedente el ejercicio
de las acciones de nulidad en contra de esa sociedad, ya que hay

un inters evidente en que se la declare nula a fin de que ella
recobre en especie los bienes que aport a dicha sociedad.
Distinto seria- el caso si la disolucin hubiera retrotrado las
cosas al estado anterior al pacto social, lo que aqu no ocurri,
pues la sociedad, no obstante la disolucin, sigue produciendo
efecto, ya qu no se le han devuelto los aportes a su duea.
La tesis contraria implica, adems, establecer un nuevo me-
dio de sanear la nulidad en perjuicio de terceros; stos, ante el
acuerdo de los socios de disolver la sociedad, no podran alegar
la nulidad de dicha- sociedad, porque estara saneada.
54.Doctrina que acogi la Corte Suprema.La Corte Su-
prema, en sentencia de 30 de Octubre de 1947, anul la senten-
cia de segunda instancia, declarando respecto del punto que nos
interesa que "an admitiendo que estuviera en juego la nulidad
o validez de la sociedad, si la disolucin de la firma no haba res-
tituido las cosas al estado que tenan antes de verificarse los ac-
tos que la demandante impugna cmo lesivos de su patrimonio;
si la disolucin u otra forma de terminar la sociedad, por su
propia naturaleza o por los trmites posteriores que la acompa-
aren no restablece los efectos del acto lesivo, no podra negarse
al interesado el ejercicio de una accin ms enrgica y de mayor
eficacia como la. que "da a las prtes el derecho de ser restitui-
das al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo". Mientras exista un inters legtimo com-
prometido, la accin es procedente y no slo antes o despus de
disuelta la sociedad, sino an despus de liquidarse, si la liqui-
dacin no restablece el imperio del derecho, como ocurrira cada
vez que sta se hubiese verificado conforme a las estipulaciones
nulas de contrato".
"Debe entonces concluirse que la disolucin anticipada de
la sociedad no obsta a la declaracin de nulidad de los aportes,
si sta procede con arreglo a derecho" (considerando 6.) (57).
55.Doctrina francesa.La doctrina francesa, interpretan-
(57) Tanto esta sentencia como la de la Corte de Concepcin pueden

consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 45, 2.* parte,
sec. 1.a, pg. 263.
Cabe advertir que la doctrina expuesta slo tiene aplicacin respecto
de sociedades civiles, porque el Cdigo de Comercio, en su artculo 359, es-
tablece una regla diversa para las sociedades comerciales.
do disposiciones muy semejantes a las que contiene nuestro C-

digo sobre la disolucin de los contratos, y de la sociedad en es-
pecial, ha llegado a la misma conclusin que la que admite la sen-
tencia recin transcrita de la Corte Suprema.
As, Houpin y Bosvieux afirman que "en principio, la diso-
lucin de la sociedad y su liquidacin que es consecuencia de ella,
y an su declaracin de quiebra, no obstan a la procedencia de
la accin de nulidad, a menos que la nulidad, demandada des-
pus de la disolucin, carezca de inters" (58).
Paul Pont, por su parte, declara que "la disolucin, qu ha-
bra puesto fin a la existencia de hecho de la sociedad legalmente
formada y nula en su origen, no obsta a la accin de nulidad.
En un caso en que una sociedad se haba constituido a base de
una declaracin falsa hecha por el gerente acerca del nmero
de los suscriptores y del monto de los aportes operados sobre
las acciones al tiempo de la constitucin, la Corte de Agen re-
chaz la demanda de nulidad de un accionista, porque segn esa
Corte, al deducirse la demanda, la disolucin de la sociedad ya
haba sido acordada por la junta general de accionistas. La
decisin no pudo mantenerse ante la Corte de Casacin. "Las
consecuencias jurdicas de la nulidad de una sociedad" dijo la
Corte, "son diversas de las de su disolucin y no puede conside-
rarse desprovista de inters la demanda que pretende hacer re-
montar la nulidad a la poca de la constitucin de la soeiedad".
Ni siquiera la liquidacin que siga a la disolucin puede ser
obstculo a la accin de nulidad. No siendo la liquidacin bajo
muchos respectos sino una consecuencia del pacto social, del
cual toma sus reglas en gran parte, como lo veremos ms ade-
lante, debe seguir la suerte de ese pacto, y ser anulado como
l" (59).
Finalmente, Paul Pie resume las opiniones que se dan sobre
la materia en la forma siguiente: "Existen otras causas que
obstan a la accin de nulidad? Se halla en este caso la disolu-
cin de la sociedad? Es universalmente admitido que la disolu-
cin de la sociedad no constituye por s sola un obstculo al ejer-
cicio de la accin de nulidad por quienes tengan inters en ella.
(58) Trait Gnral Thorique et Pratiqup des Socits Civiles et

Commerciales, 7." edicin, tomo II, N. 1673, pg. 945.
(59) Commentaire-Trait des Socits Civiles el Commerciales, tomo
I (Socits Commerciales), N. 1240, pg. 318.
2
Con tal que la accin presente un inters cierto, es decir, que
permita al demandante de la nulidad obtener, especialmente por
medio de las respectivas -responsabilidades, las reparaciones pe-
cuniarias que le sera imposible lograr si la liquidacin siguiera
su curso normal, esta accin es procedente" (60).
IV.APLICACIN DE LAS DISPOSICIONES DEL CDIGO CIVIL SOBRE

NULIDAD A OTRAS RAMAS DEL DERECHO
56.El problema se presenta respecto del Derecho Pblico.

Hasta ahora, hemos visto que las reglas que da el Cdigo Ci-
vil sobre la nulidad se aplican, en general, a todos los actos ju-
rdicos, sean uni o bilaterales, que estn comprendidos en el De-
recho Privado, es decir, en aquella parte del Derecho que rige
las relaciones patrimoniales y de familia de los individuos entre
s, salvo en los casos excepcionales en que la misma ley se en-
carga de fijar otra sancin que la nulidad, o de modificar, para
un caso determinado, las reglas generales que rigen la nulidad
civil.
Queda por resolver si estas normas sobre la nulidad se apli-
can igualmente al Derecho Pblico, la otra gran divisin del De-
recho, que regula todo lo referente a los poderes del Estado, y a
las relaciones de ste, en cuanto a tal, con los individuos.
57.Principi fundamental.El principio fundamental en
esta materia puede ser enunciado en- la forma siguiente: "La
nulidad o validez de los actos en que interviene una autoridad o
poder pblico no se rige, en tesis general, por las disposiciones
del Derecho Privado, sino en cuanto el legislador se refiere ex-
presamente a ellas"; as se ha falldo (61).
E n otras palabras, las normas referentes a la nulidad esta-
blecida por el Cdigo Civil estn limitadas en su aplicacin al
Derecho Privado, y dentro de l, su campo de accin es, como he-
mos visto, muy amplio; pero en el Derecho Pblico, en los actos
en que el Estado interviene como tal, sea directamente, sea por
intermedio de un funcionario, las disposiciones del Cdigo Civil
sobre nulidad slo tienen aplicacin cuando la ley as la ha dis-
(60) Trait Gnral Thorique et Pratique de Droit Commercial (Des

Socits Commerciales), tomo II, 2.a edicin, N. 1009, pg. 411.
(61) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1., pg. 305; tomo 21, 2.a parte,
sec. 1.a, pg. 802.
puesto expresamente. En sntesis, sucede todo lo contrario que

en el Derecho Privado: mientras que en ste, la nulidad se apli-
ca por regla general, necesitndose de un texto legal expreso,
para limitar su aplicacin, en el Derecho Pblico, las reglas de
la nulidad slo rigen por excepcin, cuando la ley misma dispo-
ne que la sancin a infracciones sea la nulidad regida por el T-
tulo XX del Libro IV del Cdigo Civil.
58.Las reglas de la nulidad civil en el Derecho Procesal.
Estos principios reciben su mayor aplicacin respecto del De-
recho Procesal, que es "el conjunto de principios y disposiciones
que se refieren a la organizacin y atribuciones de los Tribuna-
les de Justicia, y a las formas cmo estas atribuciones deben ser
ejercidas" (62); se comprende que actos que estn regidos por
los citados principios, dada su naturaleza especial, no queden su-
jetos a las reglas de la nulidad del Cdigo Civil.
Si adems de las disposiciones de los Cdigos de Procedi-
miento, que reglan la validez de los actos y resoluciones judicia-
les, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los
principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades
del Derecho Civil, se contrariaran abiertamente la naturaleza y
el propsito de la legislacin procesal, que, por los fines que est
llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo
obrado y resuelto por el Poder Judicial. Los trminos del Men-
saje con que se present al Congreso el proyecto de Cdigo Ci-
vil, manifiestan que la nulidad que en l se t r a t a se refiere a "los
contratos y dems actos voluntarios que constituyen derechos"
y no a los juicios, salvo los casos en que dicho Cdigo lo dispon-
ga expresamente, como ocurre respecto de las particiones (63).
59.Opinin de Vctor Santa Cruz.La doctrina expuesta
concuerda con la opinin que expresa Vctor Santa Cruz, quien
desarrolla las mismas razones para sostener la inaplicabilidad
de las disposiciones sobre nulidad del Cdigo Civil a los juicios
regidos por los Cdigos de Procedimiento, mencionando adems,
lo dicho en la sesin N. 89 de la Comisin Revisora del pro-
yecto de Cdigo de Procedimiento Civil, en que se declar ex-
(62) As lo defina don Aiberto Echavarria Lorca en sus explicaciones

de clase.
presamente que no se admita la accin ordinaria de nulidad

contra las sentencias d e los Tribunales de Justicia (64).
60.Razones adicionales que sustentan nuestra tesis.
Adems de todo lo expuesto, es conveniente recordar, para pre-
cisar an ms la diferencia entre los campos de aplicacin de las
reglas de la nulidad civil y procesal, que existe diferencia' entre
el derecho mismo, nacido de un acto civil, y la accin que de ese
derecho emana, accin que ejercida en juicio, permite obtener el
reconocimiento judicial del derecho respectivo: la accin nace del
derecho (65).
"Existe, pues, diferencia sustancial' entre los derechos y
obligaciones considerados en s, y los medios de hacerlos efecti-
vos o exigir su cumplimiento, de donde se desprende que los mo-
dos de anular o dejar sin efecto estos diversos actos jurdicos son
tambin enteramente diversos, aplicndose slo a los primeros
las disposiciones del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil"
(66), doctrina judicial que est complementada por otra senten-
cia, que, al negar la procedencia de una accin ordinaria de nu-
lidad civil, declara que "la nulidad, que es un medio de extinguir
obligaciones, y de que Se ocupa el Ttulo XX del Libro IV del
Cdigo Civil, se refiere nicamente a los vnculos jurdicos que se
contraen por cualquiera de los medios que indica el artculo 1437
del mismo cuerpo de leyes, mas no a los que nacen o se generan
en virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos hechos valer
en juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como la de to-
das las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del
derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto ex-
presamente lo contrario" (67).

61.Jurisprudencia.Adems de las sentencias transcritas,

cuyas doctrinas enfocan claramente el problema, sealando con
precisin el campo de aplicacin de las normas de la nulidad ci-
vil, existen varias otras que en forma general, confirman la doc-
trina que hemos expuesto en los nmeros anteriores; declarando
expresamente que las disposiciones del Cdigo Civil sobre nuli-
(64) Ensayo sobre la Teora de las Nulidades Procesales en el Cdigo
de Procedimiento Civil, N. 60, pg. 101.
(65) Asi opinan los profesores de Derecho Procesal, entre ellos,- dorr
Alberto Echavarra Lorca.
(66) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 200.
(67) Revista, tpmo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 936.
dad y rescisin no son aplicables a las actuaciones del procedi-

miento, sino nicamente a los actos y contratos que rige el mis-
mo Cdigo; dichas actuaciones procesales pueden ser invalida-
das por medio de los recursos que establece el Cdigo de Proce-
dimiento Civil (68).
Las infracciones de orden procesal, han declamado los Tri-
bunales, aplicando los principios generales, estn sancionadas, en
algunos casos, por la legislacin especial que las rige, con la nu-
lidad de procedimiento en el cual se cometen; en otros, con efec-
tos diversos del de nulidad, y en otros, no aparecen sancionadas,
y se sanean con la ejecutoria de las resoluciones que se dictan
en la prosecucin del juicio (69).
62.Sentencias que se refieren a casos especiales.Se han
dictado numerosas otras sentencias que al resolver un caso es-
pecial determinado, aplican los principios generales que hemos
enunciado en prrafos anteriores, y que las. sentencias citadas
se han encargado de confirmar; y as se ha fallado que:
- r
"La omisin de los trmites de avisos, pregones, y tasacin

pericial sealados por las leyes procesales, para la subasta de los
bienes embargados en un juicio ejecutivo, slo, puede corregirse
dentro del mismo juicio en que se ha pronunciado, deduciendo
al efecto, en los planos y oportunidad respectivos, los recursos que
esas leyes conceden; pero en ningii caso por medio de la accin
ordinaria de nulidad, deducida en un nuevo juicio" (70) ;
"no procede la accin ordinaria de nulidad como enmienda
de vicios que corresponden a trmites de un juicio ejecutivo en el
que se ha enajenado un bien raz, dado que no constituyen vicios
especiales de la-compraventa" (71);
"atendida la naturaleza de la inscripcin de nacimiento en el
(68) Gaceta de los Tribuna,les, ao 1910, 1er. semestre, sentencia 631,

pg. 621; ao 1912. sentencia 2055, pg. 569; ao 1913, 2." semestre, sen-
tencia 576, pg. 1863; ao 1916, sentencia 103, pg. 332; ao 1916, sen-
tencia 262, pg. 704; ao 1919, 2. semestre, sentencia 25, pg. 161; ao
1922, 1er. semestre, sentencia 29, pg. 130.
Revista, tomo 14, 2. parte, sec. 1.a, pg. 417; tomo 23, 2.a parte, sec.
a
1. , pg. 1037.
(69) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.a, pg. 802.
(71) Revista, tomo 17, 2.' parte, sec. 1.a, pg. 344; Gaceta de los Tri-
bunales, ao 1922, 2. semestre, sentencia 293, pg. 1199.
Registro Civil, com medio de prueba, no se aplican a su respecto

las disposiciones sobre nulidad civil" (72);
"no obsta a que se declare la nulidad de la posesin efectiva
la circunstancia de referirse a una actuacin judicial, pero sola-
mente mediante los recursos legales que la ley franquea para ob-
tener, ya sea su modificacin por la va de la apelacin, o su in-
validacin por la de la casacin" (73), o sea, rechaza la aplicacin
de las reglas de la nulidad civil, por tratarse de una actuacin
procesal, que queda, sometida en cuanto a su invalidacin, a las
disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.
63.Nulidad de actos que revisten el doble carcter de actos
civiles y actuaciones procesales.Al referirnos a las particiones
de bienes como uno de los actos jurdicos que quedan incluidos
dentro del campo de aplicacin de las reglas de la nulidad civil,
hemos visto que stas, a pesar de revestir todos los caracteres de
un juicio, pueden ser anuladas y rescindidas como si se t r a t a r a
de contratos, por expresa disposicin de la ley, y esto, -debido a
que la voluntad de las partes es soberana, de lo que resulta que
las decisiones que se adopten en ellas revisten el carcter de con-
tratos o de convenciones cuando provienen de los acuerdos de los
interesados.
Y respecto de las adjudicaciones, hemos dicho que stas pue-
den ser anuladas por defectos propios a ellas, independientemen-
te de las particiones en las cuales tuvieron su causa, las que pue-
den ser vlidas en todo lo dems.
El problema a que aludimos se presenta con gran importan-
cia cuando nos encontramos n presencia de otros actos que re-
visten el doble carcter de actos civiles y de actuaciones proce-
sales, o de actos civiles que tienen ntima relacin con procedi-
mientos judiciales, de modo que formen parte integrante de stos,
lo que sucede en algunos tipos de juicios, especialmente en los eje-
cutivos, en los de realizacin de la prend, en el de desposeimien-
to, en los de quiebra, en el remate de bienes del deudor hipoteca-
rio o prendario, etc.
E n stos juicios, regidos por el Cdigo de Procedimiento Ci-
vil o por leyes anexas, se celebran verdaderos contratos civiles,
especialmente el de compraventa, los cuales, individualmente con-
(73) Revista, tomo 28, 2. parte, sec. 1., pg. 439.
siderados, pueden adolecer de defectos que los hagan anulables,

sin que por eso quede nulo el procedimiento del cual surgieron;
pero que al formar parte de un juicio, quedan sujetos, en cuanto
a su supervivencia y eficacia, a la validez o nulidad de las actua-
ciones procesales que constituyen dicho juicio, ya que ste es la
causa de ellos, la circunstancia que da lugar a su celebracin.
Pero en un caso semejante, si todo el procedimiento es nulo por
defectos procesales, es preciso recalcar que los contratos en cues-
tin son perfectamente vlidos, independientemente considerados;
pero no producen sus efectos porque la causa de su generacin, el
antecedente que di lugar a su celebracin, es nulo.
De acuerdo con el efecto "extensivo" de la nulidad procesal,
la nulidad de una actuacin de un juicio acarrea la invalidacin
de todas aquellas posteriores a la actuacin nula, porque el pro-
ceso es una concadenacin de actuaciones que forman algo g.s co-
mo los eslabones de una cadena; siendo nulo uno de stos, debe
anularse todo lo que sigue, y el proceso debe quedar en el estado en
que se encontraba antes de realizarse la actuacin que fu decla-
rada nula. En consecuencia, si antes de que se declarara la nuli-
dad, el proceso di lugar a la celebracin de contratos, stos se-
rn nulos como consecuencia de la nulidad del proceso del cual
forman parte, y por causa del cual se celebraron, siempre,-natu-
ralmente, que la actuacin nula sea anterior a. la celebracin de
dichos contratos. Para pedir la nulidad de tales actuaciones judi-
ciales, es menester hacerlo dentro del juicio mismo, mediante los
recursos procesales correspondientes.
"El criterio general en esta materia es el siguiente - : la omi-
sin o irregularidad de los elementos o requisitos que deben ro-
dear al acto como actuacin procesal slo produce su nulidad pro-
cesal, de la que slo puede reclamarse, como hemos dicho, por
los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad pro-
cesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre antes de que una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, valide todo lo
que fu nulo en el acto. En cambio, si se han omitido o son irre-
gulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto
contrato o acto jurdico civil, se producir su nulidad "civil", de
la que slo podr reclamarse en un juicio independiente por me-
dio de una accin o excepcin ordinaria" (74).
(74) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, obra citada, N. 62. pg. 106..
64>Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia han resuel-

to diversos casos en que se aplican los principios expuestos en el
p r r a f o anterior, y as han fallado que "la validez de las ventas
forzadas puede atacarse por la va ordinaria nicamente en los
casos en que la nulidad se funda en defectos contractuales sea-
lados por el Cdigo Civil como bastantes para anular la compra-
venta; pero no cuando se funda en vicios de procedimiento de los
cuales no se reclama en tiempo oportuno, dejando causar ejecu-
toria a las resoluciones respectivas" (75). Esto confirma expre-
samente lo que expusimos recin, y seala con precisin la dife-
rencia existente entre las dos causales de nulidad de tales ven-
t a s : las causas de nulidad civil, consistentes en vicios inherentes
al contrato mismo, y causas de nulidad procesal, constituidos por
defectos del procedimiento del cual forman parte tales contra-
tos.
Adems, se ha fallado que la nulidad civil puede ejercitarse
independientemente del hecho de hallarse ejecutoriadas las reso-
luciones del proceso, ya que expresamente han declarado los
Tribunales que "el hecho de que se encuentren ejecutoriadas las
resoluciones que ordenan extender la escritura y alzar los em-
bargos no obsta para que se declare la nulidad de la- enajenacin,
pues se t r a t a de algo sustantivo, no procesal, relacionado con el
vicio de ilicitud de objeto, sobre el cual recay el consentimien-
to" (76).
En otra ocasin, resolvi que "no procede acoger la deman-
da en que se pide la nulidad de una adjudicacin derivada, no
de la omisin de algn requisito que la ley sustantiva tenga pres-
crito para el valor de la compraventa cuya nulidad se persigue,
sino de la omisin de requisitos o formalidades que el deman-
dante dice haber omitido en la secuela del juicio, y que se refieren
orden en que las leyes de procedimiento han prescrito para di-
cha clase de juicio; omisin que si bien puede ser subsanada por
los recursos establecidos en esas leyes, no puede dar origen' a
la nulidad- del contrato de compraventa de la cosa embargada,
que slo ptede producirse por la falta de requisitos de carcter
sustantivo, que las leyes de este orden tienen, prescritos para el
valor de estos actos y contratos" (77). Esta sentencia contem-
o s ) Revista, tomo 21, 2. parte, sec. l.\ pg\ 201.
(76) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1 / . pg. 148.
pa el caso inverso del anterior, puesto que aqu los defectos que
dan origen a la nulidad se han producido en el contrato mismo,
sin tener nada que ver con la validez del procedimiento, en el
cual se gener la compraventa, y es por la razn que la nulidad
es civil, y est circunscrita al contrato mismo, a la "adjudica-
cin", sin afectar a las actuaciones procesales del juicio. Agre-
ga la sentencia que dicha nulidad "no puede ventilarse sino en
el respectivo juicio ordinario".
Finalmente, citaremos otra, sentencia, en que se resume la
cuestin de que nos hemos venido ocupando, y cuya doctrina es
la siguiente: "La enajenacin por medio de la subasta pblica
de un bien raz embargado no es un acto contractual aislado, sino
.el resultado legal de todas las actuaciones que han debido pre-
cederle dentro del procedimiento ejecutivo, actuaciones procesa-
les establecidas y regladas por el Cdigo de Procedimiento Ci-
vil respectivo, por lo cual no son aplicables a ellas, en forma al-
guna, las disposiciones del Cdigo Civil referente a la nulidad del
contrato de compraventa, por omisiones de carcter meramente
contractual. Por tanto, es inaceptable la accin de nulidad de la
subasta y adjudicacin del inmueble y de reivindicacin consi-
guiente deducidos en un juicio ordinario contra el rematante y
los actuales poseedores, fundados en vicios del procedimiento
ejecutivo. De dichos vicios de carcter procesal, por su natura-
leza, debe reclamarse oportunamente dentro del mismo juicio en
que inciden" (78). Si, por otra parte, el vicio hubiera sido de
carcter civil, exclusivamente circunscrito al contrato mismo de
compraventa, la accin de nulidad civil hubiera sido procedente,
pudiendo ser ejercida en un juicio ordinario posterior.
65.Conclusiones.De lo dicho, se puede derivar el prin-
cipio general de que las normas tantas veces mencionadas que
el Cdigo Civil da sobre la nulidad de los actos jurdicos slo se
aplican a los actos y contratos civiles, entendindose por tales
aquellos que, sea que estn regidos por el citado Cdigo, o por
otro distinto, pertenecen al Derecho Privado, y rigen relaciones
entre individuos, o entre stos y el Estado, cuando acta como
particular; los actos en cuestin pueden originarse aisladamen-
te o en juicios, segn hemos visto, no habiendo diferencias en-
tre ellos en lo referente a la aplicacin de las reglas de la nuli-
dad civil.'
(82) Revista, t o m o 13, 2. parte, sec. 1.*, p g . 429.
s t a s reglas slo se aplican a actos del Derecho Pblico

cuando la ley expresamente lo establece, sin que esto quiera sig-
nificar que dichos actos no puedan ser nulos; por el contrario,
la nulidad es un vicio que afecta a cualquiera especie de acto
jurdico, sin importar la denominacin de la rama del Derecho
a que pueda pertenecer, porque en cualquiera de ellos se pue-
de infringir Ja ley, omitiendo los requisitos que ella prescribe
para su validez; el efecto, adems, es el mismo en su esencia:
desaparece el acto nulo. Pero las consecuencias que esta desapa-
ricin pueda tener en otro u otros actos es diversa segn la na-
turaleza y especie de stos, sea de orden privado, sea de orden
pblico. Diversa es tambin la reglamentacin que rige a la nu-
lidad en los diversos casos, especialmente en cuanto a las per-
sonas que pueden solicitarlas, la oportunidad para hacerlo, las
causas que la generan, etc.
En materia de Derecho Pblico, la teora de las nulidades
es contradictoria y poco precisa, salvo en el Derecho Procesal,
en que se ha elaborado una teora completa a base de los pocos
artculos que a ellas se refieren; la imprecisin mencionada se
debe a la naturaleza particular de los actos de Derecho Pbli-
co, en que interviene el Estado por medio de los Poderes P-
blicos y autoridades y funcionarios administrativos, y a los efec-
tos que producen tales actos, no siempre de orden patrimonial.
Si un acto de Derecho Administrativo, celebrado por alguna
autoridad pblica, adolece de algn vicio, quin estara facul-
tado" para solicitar^su nulidad? Ante qu Tribunal se entabla-
ra? Estas preguntas son de difcil contestacin, y sera nece-
sario analizar cada caso en especial para determinar la proce-
dencia de alguna forma de nulidad; y en la mayora de los casos,
los actos de las autoridades pblicas que. adolezcan de algn
vicio legal no sern anulables, sino que sujetarn al causante de
ese vicio a una medida disciplinaria, por la falta cometida que
constituye una infraccin a la ley.
Sin embargo, sobre lo que existe unanimidad de pareceres
es que los actos de Derecho Pblico pueden ser nulos por adolecer
de vicios legales en su generacin, debido a la omisin de requi-
sitos que la ley prescribe expresamente para su celebracin, por-
que tales infracciones pueden ser cometidas tanto en la ejecucin
de un acto de Derecho Privado como en uno de Derecho Pblico;
sin embargo, la nulidad de esta ltima especie de actos no se rige
por el Cdigo Civil, sino que por la ley respectiva que rige tales
actos, que bien puede omitir establecer la nulidad como sancin
para tales infracciones.
TITULO III
EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISION DE REQUISITOS

NO ESTABLECIDOS POR L E Y
S I . R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR D E C R E T O S Y R E G L A M E N T O S
66.Es causa de nulidad la omisin de un requisito regla-

mentario?Al definir lo que es nulidad, dijimos que era una
sancin que el legislador contemplaba para la omisin de los re-
quisitos que la ley estableca para que un determinado acto ju-
rdico fuera vlido, o para aquellos actos en que se contravena
a una ley prohibitiva; y al t r a t a r con mayor detenimiento los
requisitos cuya omisin produca la nulidad, nos referimos en todo
momento a aquellos que estableca la ley.
Puede suceder, sin embargo, que exista un reglamento que
complemente a la ley que seale los requisitos de un acto ju-
rdico, y establezca uno nuevo; se producira la nulidad de ese
acto, si al celebrarse se infringe nicamente el reglamento? E s
indudable que no, porque la ley establece la nulidad como san-
cin para infracciones cometidas contra ella misma; prueba de
ello es que el artculo 1681 del Cdigo Civil habla solamente de
la omisin "de los requisitos que la ley prescribe" para el valor
de actos y contratos. El trmino "ley" no puede comprender a
los reglamentos, que son meros decretos del Poder Ejecutivo,
por lo cual no quedan incluidos dentro del campo de aplicacin
del artculo 1681.
Esta conclusin se basa en que la expresin "ley" ha sido
definida por el Cdigo Civil como "una declaracin de la volun-
tad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohibe o permite" (artculo 1.); y la Cons-
titucin Poltica se ha encargado de establecer la forma en que
se genera, discute y entra en vigencia una ley. Todo esto hace
imposible incluir dentro del trmino "ley" a los decretos, regla-
mentos y otras disposiciones de orden general dictadas por las
autoridades administrativas, que slo tienden a facilitar la apli-

cacin de las leyes, pero que no pueden llegar a alterarla ni mo-
dificarlas en forma alguna. En consecuencia, cuando se habla
de "ley", se excluye expresamente todo lo que no lo sea segn
la Constitucin y en este caso, los decretos y reglamentos del
Poder Ejecutivo. . -
La jurisprudencia ha confirmado la tesis expuesta, al de-
clarar expresamente que "los artculos 1681 y 1682 del Cdigo
Civil, referentes a la nulidad, se refieren a la omisin de re-
quisitos ordenados por la ley, y no cabe, por tanto, aplicarlos
al caso del olvido de exigencias meramente reglamentarias" (79).
67.Sancin a la omisin de requisitos establecidos por de-
cretos.Si la nulidad no sanciona la omisin de estas exigencias
reglamentarias, cul sera dicha sancin? No es posible dar
una respuesta general, porque todo depender de la naturaleza
del acto jurdico de. que se trate, y de la especie de requisito omi-
tido; en cada caso particular, v deber estarse a lo que el mismo
decreto o reglamento disponga sobre esta situacin, y la sancin
que l mismo seale, la que en algunos casos consistir en mul-
tas, y en otros, no existir sancin alguna.
68.Excepciones al principio general: la omisin de exigen-
cias reglamentarias produce, en algunos casos, nulidad.Sin em-
bargo, es menester sealar que el principio general, segn el
cual la omisin de requisitos establecidos por reglamentos no aca-
rrea la nulidad del acto, sufre una excepcin, que es ms apa-
rente que real, y que en el fondo, es una confirmacin de la regla
fundamental; tal excepcin la constituyen los reglamentos y
decretos que tengan fuerza de ley, sea que se trate de decretos-
leyes, dictados .en tiempos de alteracin poltica, sea que se tra-
te de decretos con fuerza de ley, en los cuales el Poder Legisla-
tivo delega parte de sus atribuciones en el Poder Ejecutivo.
En tales casos, el reglamento o decreto, que tienen fuerza
de ley, pasa a ser una Verdadera ley, con su misma fuerza obli-
gatoria, an cuando no se ajusten en todo a lo dispuesto en la
Constitucin Poltica sobre la materia; en tal situacin, los re-
glamentos y decretos que tienen la fuerza de una ley quedan
comprendidos en los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil, por-
que constituyen una verdadera ley, y si se les infringe al cel--
(81) Revista, t o m o 14, 2.a'parte, see. 1. a , p g . 340.

brar un acto jurdico para el cual tales reglamentos y decretos

sealan algunos requisitos, el acto ser nulo, d acuerdo con lo
dispuesto en el Cdigo Civil.
Ejemplo tpico de esta clase de decretos con fuerza de ley
es el que organiza el Registro Conservatorio de Bienes Races,
el cual se dict por disposicin del artculo 695 del Cdigo Ci-
vil, del que se deriva esa fuerza de ley.
Adems de ste, son muchos otros los que se han dictado
en nuestro pas, y como muchos de ellos organizaban institucio-
nes jurdicas, sin las cuales se hubieran causado trastornos al
desarrollo de la vida nacional, se les ha reconocido pleno valor
como ley, y han regido como tal desde su dictacin. Varios de
ellos reglamentan actos 'civiles diversos, estableciendo requisitos
para su validez; la omisin de tales requisitos produce la nuli-
dad, pues han sido establecidos por una norma que tiene el valor
de ley, y como tal, quedan sujetos a lo que dispone el Cdigo
Civil sobre nulidad. Como ejemplo podemos mencionar los De-
cretos-Leyes que reglamentan la Propiedad Intelectual, la Pro-
piedad Industrial! etc.
69.Jurisprudencia.La jurisprudencia le ha reconocido el
carcter de decreto con fuerza de ley de que est revestido el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, y por
tal motivo, ha acogido la nulidad de inscripciones y de otros ac-
tos que se han ejecutado con omisin de requisitos establecidos
por dicho reglamento.
As los Tribunales han fallado que "la inscripcin de. un in-
mueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de
trancurrir 30 das desde la publicacin de avisos" (80); en. esta
sentencia se ha sancionado con la nulidad la omisin de un re-
quisito establecido por un reglamento, que por tener la fuerza
de una ley, se equipara en todo a ella, an hasta el extremo de
sancionarse una infraccin a lo dispuesto por l con la nulidad,
sancin reservada exclusivamente a las infracciones de una ley.
Igualmente, se ha resuelto que "es un requisito esencial para
la validez de un derecho de usufructo sobre inmuebles que el ins-
trumento pblico respectivo se inscriba en el Conservador de
Bienes Races correspondiente y que la inscripcin se verifique
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes ; en consecuencia, no
(80) Gaceta de los Tribunales, ao 1914, 1er. semestre, sentencia 166.

pg. 381.
vale la inscripcin de un usufructo en el Registro de Propiedades

en vez del otro, porque se han infringido los artculos 31 y 32 del
Reglamento del Conservador de Bienes Races, que establecen las
formalidades a que deben sujetarse las inscripciones, y tal infrac-
cin produce su nulidad" (81); este fallo merece el mismo co-
mentario que el anterior, en orden a llamar la atencin a la cir-
cunstancia de haberse sancionado con la nulidad Ja infraccin a
un reglamento que tiene la fuerza de una ley.
I I . R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR LAS P A R T E S Q U E E J E C U T A N

O CELEBRAN E L ACTO O CONTRATO
70.Efecto que produce la omisin de un requisito conve-

nido por las partes en la celebracin de un acto jurdico.Pue-
den las personas que celebran un contrato u otro acto jurdico
bilateral, nicos en los cuales se puede presentar el problema, es-
tablecer que en caso de no cumplirse con lo convenido, o de in-
fringir algo de lo acordado, el contrato podr ser declarado nulo ?
Como decamos, esta cuestin se puede presentar nicamente en
los actos bilaterales, sean contratos o no, porque son los nicos
en que se requiere acuerdo de dos o ms voluntades para su ge-
neracin.
Dentro del principio de la autonoma de la voluntad que in-
forma nuestro Derecho Civil, las partes contratantes pueden con-
venir en las estipulaciones que deseen, y tal clusula es per-
fectamente vlida: pueden establecerla, incorporndola a la con-
vencin. Pero por muy amplia que sea esa autonoma de la vo-
luntad de que gozan, las partes no pueden llegar a cambiar la
naturaleza jurdica de las instituciones, y los efectos que la ley
les asigna, por lo cual, la clusula mencionada debe ser consi-
derada bajo su verdadero aspecto jurdico, que es, segn el C-
digo Civil, una condicin resolutoria; en otras palabras, una mo-
dalidad del contrato o de la convencin que se celebra, cuya in-
clusin en l .o ella es vlida, y ms an, que el Cdigo Civil
incluye expresamente en todo contrato bilateral, al decir, en su
artculo 1489, que "en los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratan-
tes lo pactado" (inciso 1.).
(81) Revista, t o m o 14, 2 . a ' p a r t e , see. 1. a , p g . 340.

Por lo tanto, si una de las partes que ha concurrido a la

celebracin de un contrato que contiene una clusula de esa na-
turaleza llega a infringirla de alguna manera, no es la nulidad
la que opera, porque sta es una sancin destinada a castigar
las infracciones de ley, sino que la condicin resolutoria, y el
contrato se resuelve, a pesar de los trminos empleados por
los contratantes al extender el contrato, porque lo nico que ha
habido en este caso es un incumplimiento, por parte de alguno de
los interesados en la convencin, de lo pactado.
71.Diferencias y semejanzas entre* la nulidad y la resolu-
cin.La nulidad en general, y especialmente la nulidad rela-
tiva o rescisin, se asemejan a la resolucin, o sea, a la condi-
cin resolutoria, en que ambas, una vez declaradas por la Jus-
ticia, operan con efecto retroactivo, debiendo volverse al estado
en que se encontraban las cosas antes de la celebracin del con-
trato, y considerndose como si nunca se hubiese celebrado, sea
que se trate de la anulacin o de la resolucin del mismo.
Sin embarg, los fundamentos jurdicos de estas dos insti-
tuciones, y las causas que las producen son enteramente dife-
rentes, pues tienden a fines muy distintos, y muy distinto es el
objeto que se propuso el legislador al establecer una y otra.
Refirindonos especialmente a la rescisin, que tiene ma-
yor semejanza con la resolucin, como nulidad que es, pues es
uno de sus aspectos, tiene por causa vicios inherentes al acto
mismo, vicios que se deben a que las p a r t e s . omitieron deter-
minados requisitos en la celebracin del acto o contrato, y la
ley sanciona estas infracciones permitiendo que la persona in-
teresada pida a anulacin del acto viciado; se trata, pues, de
un acto que contiene un defecto, por lo cual no es perfectamente
vlido y puede ser dejado sin efecto, anulado, por sentencia de
Tribunal competente.
La ley estableci esta sancin teniendo en vista un princi-
pio de orden pblico, cual es, el de que se cumplan sus disposi-
ciones referentes a los requisitos que deben reunir los actos ju-
rdicos, castigando mediante la nulidad al infractor, y adems,
en el caso especial de la rescisin, propendiendo a la protec-
cin a ciertas personas que se encuentran en inferioridad de con-
diciones frente a otras, por lo cual slo esos incapaces pueden
solicitar al Tribunal que la declare.
En cambio, la resolucin se debe al cumplimiento de una
condicin resolutoria, es decir, a una modalidad introducida en

un contrato, segn la cual ste debe deshacerse si tiene lugar
algn evento futuro e incierto, y en el caso en estudio, el no
cumplimiento de lo convenido expresamente por las partes con-
trantes. E s t a modalidad depende generalmente del arbitrio de
las mismas partes que celebran el contrato, quienes son libres
para introducirla en la forma y bajo los aspectos que deseen; y
decimos generalmente, porque en un caso determinado, la ley
subentiende la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado, y ese caso, segn hemos dicho, es
el de los contratos bilaterales, es decir, aquellos en que ambas
partes se obligan recprocamente, segn lo dispone el inciso 1.
del artculo 1489, citado en el prrafo anterior.
La resolucin no afecta, pues, a la validez del acto o con-
trato, no constituye un vicio de ste, por lo cual puede produ-
cirse en un contrato -que rena todos los requisitos prescritos
por la ley para que sea vlido, y an siendo plenamente eficaz,
y no pudiendo anularse, si se cumple la condicin resolutoria,
debe resolverse, y volver las cosas al estado en que se encon-
traban antes de su celebracin.
En el caso de la resolucin, la ley ha tenido en vista el in-
ters de las partes, permitindoles introducir esta especie de
modalidad en los contratos que celebren; no ha tratado de pro-
teger los derechos de nadie, como en el caso de la rescisin, ni
de evitar que se infrinjan disposiciones establecidas por la mis-
ma ley. E s una institucin que mira slo al inters de las partes,
y por lo tanto, ellas son las que pueden establecerla, y alegar
la resolucin una vez cumplida la condicin resolutoria, o bien
exigir el cumplimiento forzado de las obligaciones cuando se tra-
ta de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, todo ello
con indemnizacin de perjuicios.
Esto ltimo constituye otra diferencia entre la rescisin y
la resolucin; cuando existe causa de nulidad relativa, no puede
sino solicitarse la declaracin de la nulidad, mientras que si se
t r a t a de la condicin resolutoria tcita cumplida* puede pedirse,
o bien la resolucin del contrato, o bien su cumplimiento forzado.
72.Jurisprudencia.Estas ideas se encuentran resumidas
en una sentencia de nuestros Tribunales, cuya doctrina sostiene
que "la nulidad, ya se haga valer como accin o excepcin, debe
tener por antecedentes omisiones o trasgresiones exigidas por la
ley misma, ya respecto de la capacidad de los contratantes, ya

de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez
de ciertos actos, mientras que la accin resolutoria, expresa o
tcita, nace de la convencin de los contratantes y mira exclusi-
vamente al inters de ellos, por lo que slo compete a la parte
contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado", opi-
nin que sustentamos en el prrafo anterior.
Por estas razones, el fallo declara que "la clusula de un
contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convie-
nen en que el comprador no podr enajenar ni alterar el pre-
sente contrato, so pena de quedar ste sin efecto, no envuelve
un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella,
sino que constituye una condicin resolutoria establecida en fa-
vor del vendedor".
"En consecuencia, es nula porque infringe los artculos
1793, 1811 y 1824 del Cdigo Civil, que rigen y determinan los
efectos legales del contrato de compraventa, y los artculos 670
y 675 del mismo Cdigo, que reglan la tradicin como modo de
adquirir el dominio, la sentencia que sustenta la doctrina de que
dicha estipulacin contractual tiene el alcance de una prohibi-
cin legal, y constituye en s misma un vicio que deja inexis-
tente el contrato de venta convenido entre er comprador en di-
cho contrato, y un tercero, y que llega a la conclusin de que
stos no han adquirido el dominio de la cosa vendida, y que,
por lo tanto, al tercero (comprador en el ltimo contrato) no
puede exigrsele el cumplimiento de su obligacin de pagar el
precio" (82).
La ltima parte de esta sentencia enuncia el principio ge-
neral, que consiste en que las partes contratantes no pueden dar-
le a una estipulacin meramente contractual el carcter de prohi-
bicin legal, que sera sancionada con la nulidad del contrato,
pues esto slo lo. puede' hacer la ley; en consecuencia, las partes-
no pueden establecer nuevas causas de nulidad, sino que stas
sern las que la ley determine.
73.Excepcin al principio general: el seguro.Un caso se-
mejante al que fu resuelto por la sentencia recin citada es la
estipulacin contenida en un contrato de seguro segn la cual
"si los objetos mencionados en la pliza son garantidos por otro

u otros contratos de seguro, el asegurado est obligado a po-

nerlo en conocimiento de la compaa aseguradora, a falta de lo
cual, producido el siniestro* dicha pliza quedar nula, .y el ase-
gurado quedar privado de todo derecho a indemnizacin"; ju-
rdicamente, estamos en presencia d una, condicin resolutoria,
a pesar de que se habla de la "nulidad de la pliza", y tiene el
carcter de condicin por la circunstancia de haber sido esta-
blecida en una clusula* puramente contractual por las partes
contratantes; no se t r a t a de un vicio o prohibicin legal, que
afecte a la validez del acto jurdico, sino que de una condicin
acordada voluntariamente entre asegurador y asegurado.
Producido el cumplimiento de la condicin, s decir, esta-
blecido que el asegurado no di el aviso a que se refera la esti-
pulacin mencionada, los Tribunales fallaron que "debe decla-
rarse que el asegurado no tiene derecho a la indemnizacin esti-
pulada por el siniestro, sufrido" (83), o sea, le reconoci pleno
valor a la estipulacin de las partes, en orden a considerar nulo
el contrato por incumplimiento de ciertas obligaciones en que se
convino al celebrarlo.
* Decamos que jurdicamente, la clusula ya citada es una
condicin resolutoria, porque atenindonos a la ley misma, la
situacin es otra, debido al artculo 557 del Cdigo de Comercio,
que dispone expresamente que el seguro se rescinde (no se re-
suelve) : "2." Por inobservancia de las obligaciones contradas".
Tenemos, por lo tanto, que para el Cdigo de Comercio, cual-
quiera infraccin a las obligaciones contradas por el asegurado
en el contrato de seguro, no produce la resolucin del contrato,
como sucede por regla general en los contratos, sino que dichas
infracciones constituyen un vicio de rescisin del contrato, el
que, consiguientemente, puede ser declarado nulo, quedando el
asegurador exonerado de pagar el monto de la prima al asegu-
rado.
E s t a excepcin a las reglas generales en materia de segu-
ros se debe a la naturaleza especial del seguro, en que, debido a
su condicin de aleatorio, se requiere que el asegurado cumpla
con todas las obligaciones que contrajo, ya que de no hacerlo,
puede perjudicar gravemente al asegurador, al aumentar los
riesgos que corre la cosa asegurada, u ocultar circunstancias que
produzcan ese resultado, o que impidan al asegurador calcular el
(83). Revista, t o m o 22, 2. parte, s e c . 1.*, p g . 792.
5
monto preciso de la indemnizacin, que debe pagar en caso

de siniestro. Por esta razn, en materia de seguros, todo error
es esencial y todo dolo es principal, debido a la gravedad
que pueden revestir estos vicios del consentimiento, al no per-
mitir que el asegurador tenga un conocimiento exacto de la
verdad acerca de la cosa asegurada y de los riesgos que corre;
por eso, el Cdigo de Comercio, a fin de evitar las graves con-
secuencias que podran originarse, ha elevado las infracciones
contractuales, que en los dems contratos constituiran condi-
ciones resolutorias, a la categora de causales de rescisin, es
decir, a vicios que acarrean la nulidad del contrato de seguro.
Este es el nico caso en que la ley permite a las partes se-
alar las causas que acarrearn la invalidacin de un contra-
to, aunque de un modo indirecto, pues la rescisin se produce,
en este caso excepcional, por las infracciones que cometan a las
obligaciones contradas, segn expresin del Cdigo de Comer-
cio, y dichas obligaciones quedan entregadas al arbitrio del ase-
gurador y asegurado estipularlas; sern, por tanto, ellos quie-
nes, en definitiva, determinen las causas que podrn acarrear
la nulidad relativa del contrato de seguro.
74.Jurisprudencia.En la sentencia que analizamos al
principiar el prrafo anterior, los Tribunales, segn vimos, re-
conociendo el valor de una clusula contractual que formaba
parte de un contrato de seguro en la cual cualquiera infraccin
a lo estipulado anulaba el contrato, aplic el N. 2. del artculo
557 del Cdigo de Comercio, y le neg al asegurado infractor
el derecho a ser indemnizado por el siniestro acaecido; en otra
sentencia posterior, se aplic la misma doctrina, fallndose que
"establecido por la sentencia que el asegurado no di cumpli-
miento a lo estipulado, respecto a hacer mencionar por la com-
paa aseguradora detalladamente en el cuerpo de la pliza o
en un anexo a ella los dems seguros que contrat, da correc-
ta aplicacin a la ley al declarar sin lugar la demanda en que
se solicita el pago del seguro, el cual se declara nulo" (84).
(84) Revista, tomo 27, 2. parte, sec. 1.', pg. 736,

TITULO IV
EXISTE UN SOLO CONCEPTO DE "NULIDAD"
75.El Cdigo Civil contempla nicamente un concepto

de "nulidad".La nulidad que puede afectar a las tres espe-
cies de actos jurdicos que vimos anteriormente en el prrafo
2. del Ttulo II de este Captulo, contratos, convenciones y ac-
tos unilaterales, e s - una misma, y las normas que se aplican
cada vez que un acto es "nulo" son aquellas que el Cdigo Ci-
vil ha establecido en el Ttulo XX del Libro IV, porque estas
reglas contemplan la materia en forma general para todo el
Cdigo y para todo el Derecho Privado en general, salvo los
casos expresamente exceptuados por la misma ley.
76.El artculo 10 del Cdigo Civil no hace excepcin al
principio general.-Tampocoebe creerse que el artculo 10 del
Cdigo Civil, complementado por el artculo 11, se refiere a otra
especie de nulidad, distinta de aquella a la cual nos hemos ve-
nido refiriendo, opinin que podra originarse en atencin a la
ubicacin de los citados artculos, que se encuentran en el T-
tulo Preliminar del Cdigo. Puede afirmarse en contrario que
la nulidad de que habla el artculo 10 y aquella que reglamen-
ta el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil son una misma y
sola cosa, pues los artculos 10 y 11 citados confirman lo dis-
puesto por otros preceptos en el mismo Cdigo; y as, el ar-
tculo 10, al sancionar con la nulidad a los actos prohibidos por
la ley, no hace otra cosa que resumir lo dispuesto en los artcu-
los 1466 y 1682 del mismo Cdigo, que establecen que los actos
prohibidos por las leyes tienen objeto ilcito, y la sancin para
esta ilicitud es la nulidad absoluta.
77.La "nulidad" es una misma para todo el Derecho.
Ampliando ms el campo de aplicacin del concepto de "nuli-
dad", y refirindonos a todo el Derecho en general, sea Pbli-
co o Privado, podemos afirmar que el concepto abstracto de
nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso
especial, es el mismo.
En efecto, se trata de un solo tipo de sancin, especfica,
que produce, hablando en trminos generales, el mismo efecto
de hacer desaparecer el acto viciado o nulable, porque lo que
caracteriza a la sancin es el efecto que produce en el acto que

est sujeto a ella; y en el caso de la nulidad, ella siempre pro-
ducir la destruccin del acto con efecto retroactivo, conside-
rndose como si no se hubiera celebrado y debiendo volver las
cosas al estado en que se encontraban antes de su ejecucin.
Si bien el concepto de nulidad es uno SOIQ, igual para todos
los casos en que tiene lugar, las rglas legales que la rigen di-
fieren, como hemos visto, segn se trate de actos de Derecho
Pblico, o de Derecho Privado: para los primeros, debe estarse
a la ley particular que rige para cada caso, y en el segundo,
rige plenamente el Cdigo Civil.
CAPITULO III
Terminologa y Clasificaciones
TITULO I
TERMINOLOGIA
78.Trminos que emplea el Cdigo Civil chileno.Es sta

una materia confusa, sobre la cual'las legislaciones positivas y
los autores .discrepan considerablemente, y no existe un criterio
nico 4ue pudiera servir d pauta general.
El Cdigo Civil de Chile habla de nulidad absoluta y de
nulidad relativa o rescisin, haciendo una diferencia clara en
cuanto a su concepto y a las reglas que las rigen. Por otra
parte, cuando el Cdigo habla de "nulidad" simplemente, sin
otro adjetivo, quiere significar, por regla general, l nulidad
absoluta; pero como en materia de trminos, el Cdigo .Civil no
h sido muy exacto ni preciso, habr que entrar a aplicar, en
cada caso, los principios generales que ha dado sobre la mate'-
ria, para determinar a qu especie de nulidad se est refiriendo.
Ejemplo de lo que decamos son los artculos 1687 y 1688
del Cdigo Civil, los cuales, en el mismo ttulo de la nulidad, al
reglamentar los efectos de la nulidad declarada" por sentencia
judicial, que son iguales para ambas especies, usa la expresin
"nulidad" sin otro adjetivo, incluyendo en ese trmino a las dos
clases de nulidad, absoluta y relativa.
Fuera del ttulo referente a la nulidad, son muchos los casos
en que el Cdigo Civil habla nicamente de "nulidad", sin otro
calificativo, y entre ellos tenemos los artculos 10 (que hemos

citado en ocasiones anteriores) y 11, que dice: "Cuando la ley
declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de preca-
ver un fraude, o de prever a algn objeto de conveniencia p-
blica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se prue-
be que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario
al f i n de la ley"- Adems, podemos mencionar los siguientes
artculos del mismo Cdigo: 377 (Los actos tutor curador
anteriores al discernimiento son nulos); 966 (Ser nula la dis-
posicin..,.) ; 1003 (Sern nulas todas las disposiciones....); 1006
y 1007 (El testamento, en ciertas cincunstancias, es nulo);
1107 (El legado de especie. .. es nulo); 1138 (Son nulas las do-
naciones....) ; 1478 (Son nulas las obligaciones....); 1578. (Ei
pago hecho al acreedor es nulo....); 1811 (Es nula la venta....);
1998 ( ser nulo el contrato); 2270 (Es nulo el contrato....);
245 y 2455 (Es nula la transaccin....).
Adems de estos casos, existe gran nmero de otros ar-
tculos en que el Cdigo Civil usa expresiones diversas para que-
rer significar el efecto de nulidad, y as emplea trminos tales
como "no valdr", "no es vlido", para que un acto "valga",
etc., a los cuales nos referimos en prrafos anteriores.
79.Opinin de don Luis Claro.Por regla general, como
decamos, en todos los casos citados el Cdigo Civil quiere sig-
nificar la nulidad absoluta, tesis confirmada por don Luis Claro
que estima que "la palabra nulidad corresponde con ms pro-
piedad a la nulidad absoluta, porque para designar la nulidad
relativa o sus efectos, la ley emplea tambin la palabra resci-
sin, qu tiene preferentemente en nuestro Cdigo la signifi-
cacin de nulidad relativa" (85). As sucede en los artculos
1348, en que el Cdigo se refiere a la rescisin de las parti-
ciones; 1888 y siguientes (rescisin de la venta por lesin enor-
me) ; 2456 (la transaccin en que ha habido error en la persona
puede rescindirse).
80.Opinin-de don Jos Clemente Fabres.Igual tesis sus-
tenta don Jos Clemente Fabres, al afirmar que "la palabra
nulidad, sin otra determinacin o epteto, h a significado siem-
pre la absoluta" (86); pero al mismo tiempo reconoce la exis-
(85) Obra citada, tomo XH, N. 1915, pg-. 590.

tencia de casos en que "la palabra nulo o. la expresin no vale,

importan nulidad relativa en nuestro Cdigo, (artculo 2110),
porque el legislador no ha sido aqu tampoco muy escrupuloso
en la uniformidad del significado de sus palabras".
En consecuencia, "para discernir su significacin, hy que
tener en cuenta la causa que induce al legislador a determinar
la sancin, y dar como nulidad absoluta la que se declara por
contravencin a una ley prohibitiva o por falta de requisito o
formalidad esencial, y como nulidad relativa, la que es origi-
nada por error, violencia, dolo o la calidad o estado de las per-
sonas", confirmando as lo -que decamos ms arriba sobre la
necesidad de entrar en aplicar las reglas generales de la nulidad
para determinar si el Cdigo Civil, en un caso dado, ha queri-
do a la nulidad absoluta o a la relativa, mediante el simple em-
pleo de la palabra nulidad, sin otro calificativo; generalmente
ser la absoluta; pero como en el caso del artculo 2110, puede
ser la relativa.
81.Trminos empleados por otros Cdigos.El problema
de la terminologa se presenta en otros Cdigos, algunos de los
cuales citaremos a continuacin.
a) Cdigo de Comercio.Este Cdigo, en algunos artcu-
los, ha sido preciso, y as, en el 357, dispone que "la omisin
de la escritura social o de su inscripcin en el registro de co-
mercio produce nulidad absoluta entre los socios", o sea, cali-
fica la nulidad que se produce; en cambio, el artculo 441 de-*
clara, respecto de las sociedades annimas que la omisin de
ciertas formalidades "produce nulidad", sin otro calificativo.
Como se trata de la omisin de formalidades que nada tienen
que ver con la calidad o estado de las personas que celebran el
contrato de sociedad, la nulidad que se genera es la absoluta.
Respecto del contrato de seguro, el Cdigo de Comercio ha
sealado diversos,casos en que hay nulidad, y as, en el artcu-
lo 518, inciso final, dispone que el seguro en que falte ese inte-
rs es nulo y de ningn valor, queriendo significar la nulidad
absoluta; igual cosa sucede respecto del artculo 521, que es-
tatuye que "es de ningn valor el seguro, etc.". El inciso 2.
del artculo 528 exige que los seguros anteriores sobre una cosa
deben ser descritos en la nueva pliza, "so pena de nulidad".
E n cambio, en el artculo 538, se sanciona con la resci-
sin del segur el hecho de variar el asegurado el lugar del
riesgo sin autorizacin del asegurador, si se estima que se han

agravado los riesgos. Y el artculo 544 dispone que el no pago
de la prima autoriza al asegurador para pedir la rescisin
del contrato, trmino mal empleado, pues se t r a t a de la "reso-
lucin" del contrato por incumplimiento de las obligaciones
contradas. El artculo 557, que ya hemos citado en oportuni-
dades anteriores, seala varias causales de rescisin del con-
trato de seguro, que deben agregarse a las otras que ya seal
el Cdigo de Comercio. Finalmente el artculo 558 establece
los efectos de "la nulidad o la rescisin por dolo o fraude del
asegurado", reconociendo una vez -ms que este contrato pue-
de adolecer tanto de nulidad absoluta como relativa.
Respecto de la letra de cambio, el Cdigo de Comercio, al
referirse al protesto, dispone en el artculo 732, que el acta de
protesto debe contener una serie de menciones, "so pena' de nu-
lidad"; y el artculo 734 dice que "todo protesto que no est
conforme con las prescripciones "de los artculos precedentes,
ser ineficaz", o sea, usa otra expresin para decir que el pro-
testo no tiene valor, es nulo.
La Ley de Quiebras, al referirse a los efectos retroactivos
de la declaracin de quiebra, habla de "nulidad" nicamente;
se refiere a la absoluta, que en este caso tiene reglas propias
en cuanto a su ejercicio.
b) Cdigo de Minera.El Cdigo de Minera establece
diversos actos jurdicos, que deben reunir los requisitos que l
seala para que sean vlidos; as, respecto de la operacin de
mensura, el artculo 63 habla de su "nulidad". Se trata, sin
duda alguna, de la nulidad absoluta, puesto que los requisitos
que se exigen nada tienen que ver con la calidad o estado de las
pesonas que ejecutan el acto.
82.Conclusiones.De todo lo expuesto, se desprende una
idea clara: el legislador no ha sido exacto en el empleo de los
trminos nulidad y rescisin, y si bien es cierto que en la
mayor parte de los casos, stos corresponden a nulidad abso-
luta y nulidad relativa, respectivamente, esto tiene muchas
excepciones, por lo cual ser siempre necesario entrar a apli-
car las reglas generales -en materia de nulidad para determi-
nar qu clase de nulidad es la que afecta a un determinado
acto jurdico.
Y no slo es dudoso el. significado de estos trminos en lo
que se refiere a la clase de. nulidad que sealan para un caso

determinado, sino que a veces a expresin rescisin est em-
pleada en el sentido de resolucin, > o sea., el efecto de la con-
dicin resolutoria cumplida, que como vimos anteriormente,
nada tiene que ver con Ja nulidad, porque se t r a t a de dos ins-
tituciones completamente distintas, que .difieren en absoluto en
cuanto a sus fundamentos.
As, por; ejemplo, el Cdigo Civil, en el artculo 1857, de-
fine a l a . accin redhibitoria. como "la que tiene el comprador
para que se rescinda la venta, etc.", y en todo el. prrafo des-
tinado a reglamentar los vicios redhibitorios en la cosa ven-
dida, habla de rescisin, .cuando en realidad, debera .haber
empleado la expresin. resolucin, porque no se t r a t a aqu de
una nulidad relativa, causada por la omisin de, un requisito
prescrito por la ley para la validez del acto, sino que del in-
cumplimiento de. una obligacin que tiene el vendedor de una
cosa: el de entregar un objeto que sirva para el fin para el
cual fu comprado. Prueba de que se .trata de una resolucin
y no de una nulidad, es que el comprador puede pedir que se
deshaga ,el contrato (resolucin), o que se rebaje proporcional -
mente el precio, lo que en ningn caso podra hacer si trata-
ra de una verdadera nulidad. .
Igualmente, el artculo 527 del Cdigo de Comercio dispo-
ne, refirindose al caso en que sobre una cosa existan varios se-
guros, que "el asegurado no podr rescindir un seguro anterior
para hacer responsables a los aseguradores posteriores". Es
evidente que no se t r a t a aqu tampoco de un caso en que hay
nulidad relativa, porque no hay vicios que invaliden esos con-
tratos, que son perfectamente vlidos, sino que el Cdigo quiso
decir que el asegurado no poda "dejar sin efecto" o "poner
trmino" por su voluntad.
> 83.Terminologa de la nulidad en "el Derecho y doctrina
extranjeros.Ya hemos dicho que el Cdigo Civil francs, fuen-
te inspiradora del nuestro, slo tiene pocos artculos que se
refieren directamente a la nulidad, en los cuales contrapone la
accin de nulidad a la de rescisin, o sea, la de nulidad co-
rresponde a la nulidad absoluta y la segunda, a la relativa.
Por esta razn, la teora de las nulidades en Francia ha
sido elaborada por la doctrina de los diversos autores'; pet s-
tos difieren considerablemente en sus opiniones, y han elabo-
rado diversas teoras sobre las nulidades, por lo cual, la termi-

nologa que emplean no es uniforme.
E s as como Baudry-Lacantinerie y Barde (87), Laurent
(88) y Josserand (89) hablan de acciones de nulidad y de resci-
sin, siguiendo al Cdigo Civil francs. Beudant, en cambio, se re-
fiere a las convenciones nulas y anulables (90), es decir, las nulas
absoluta y relativamente. Planiol y Ripert, por su parte, distin-
guen entre nulidad absoluta y relativa (91) lo mismo que Colin
y Capitant (92) y Georges Lutzesco (93), que ha publicado uno
de los ms recientes estudios sobre la nulidad.
Cabe advertir que si bien es cierto que varios autores con-
cuerdan en la terminologa que emplean, no lo hacen en lo que
a las caractersticas de cada especie de nulidad se refiere; y
as, difieren respecto de las causas que producen la .nulidad ab-
soluta o relativa, las personas que pueden solicitarlas, y si se
puede o no declarar de oficio, o si se producen de pleno dere-
cho. Slo los autores ms modernos, tales como Colin y Capi-
tant, y especialmente Lutzesco, tratan a la nulidad siguiendo
los principios que nuestro Cdigo adopt hace'cerca de cien
aos, sealando como causas de una y otra especie de nulidad
las mismas que establece nuestro Cdigo Civil.
En la doctrina italiana, Ruggiero (94), basndose en el
antiguo Cdigo Civil de Italia, distingue e n t r e actos anulables
(absolutamente nulos) y rescindibles; en cambio, Coviello ela-
bora una teora propia, y distingue entre negocios nulos (inexis-
tentes y nulos absolutamente, segn la doctrina chilena), neg-
(87) Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, tomo XIV (De las
Obligaciones, tomo III), 3." edicin, N. 1928, pg. 266.
(88) Principes de Droit Civil Frangais, tomo XVIII, 3.* edicin, N.
526, pg. 532.
(89) Cours de Droit Civil-Frangais, tomo II, 3.* edicin, N. 335, pg. 186.
(90) Cours de Droit Civil Frangais, tomo VIII, 2." edicin, N.o 266,
pg. 191.
(91) Trait Pratique de Droit Civil Frangais, tomo VI, N. 287, pg. 398.
(92) Cours Elmentairp de Droit Civil Frangais, 9." edicin, tom I,
N. 74, pg. 75.
(93) Thorie et Pratique des Nullits, tomo I, pg. 263.
(94) Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4." edicin italia-
na, tomo II, pg. 245.
dos' anulbles (algunos actos nulos relativamente) y negocios

impugnables (dems actos rescindibles) (95).
En resumen, se puede decir que en lo que se refiere a la
terminologa, es sta una materia en que hay una completa
anarqua.
TITULO I.I
CLASIFICACION SEGUN LA NATURALEZA DE LA

NULIDAD
84.En qu consiste.El artculo 1681 del Cdigo Civil,

en su inciso 2., clasifica a la nulidad en absoluta y relativa, y
el artculo siguiente seala las causas que producen una y otra.
Las diferencias entre ambas especies de nulidad son muchas,
y sern materia de los captulos que siguen; sin embargo, des-
de luego podemos adelantar que la divisin entre ambas clases
presenta un inters que debe ser considerado desde tres puntos
de vista: en cuanto a las personas que pueden invocar la nuli-
dad, en cuanto a la posibilidad de confirmar o ratificar el acto-
nulo, y en cuanto a la duracin, de la prescripcin (96); agre-
garemos, por nuestra parte, que en Chile difieren tambin en
cuanto a las causas que las producen.
Respecto del primer punto, podemos decir que por regla
general, la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que
tenga inters en ello, pudiendo an el juez declararla de oficio
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, mientras
que la nulidad relativa slo puede invocarse por aquel en cuyo
beneficio la ha establecido la ley.
Respecto del segundo aspecto, el acto nulo absolutamente
no puede ser confirmado, mientras que el relativamente nulo s,
y el Cdigo ha reglamentado cuidadosamente la forma de pro-
ceder-a esta ratificacin, y los requisitos que debe reunir.
E n relacin con el tercero, la accin de nulidad absoluta
se extingue al cabo de un plazo de 15 aos, mientras que la ac-
(95) Doctrina Qeneral de Der/echo Civil, traduccin de la 4. edicin

italiana por Felipe de J. Tena, pg. 359.
(96) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 264.
cin de rescisin prescribe en 4 aos, que se cuentan de diver-

sa manera, segn sea el vicio que la origin.
finalmente, en lo relativo a las causas que producen una
y otra, la nulidad absoluta tiene lugar, en trminos generales,
cuando el vicio dice relacin con el acto mismo, y no con la per-
sona que lo ejecuta o celebra; en cambio, la rescisin se produ-
ce cuando el requisito que se omite se exige para el valor del
acto en consideracin al.estado y calidad de la persona que lo
ejecuta o celebra.
85.Fundamentos en que descansa la distincin entre nu-
lidad absoluta y relativa.Conviene desde luego precisar el
fundamento en que descansa la distincin entre nulidad abso-
luta y nulidad relativa o rescisin, que no es otra que la gra-
vedad de la infraccin cometida en la ejecucin o ' celebracin
del acto o contrato, gravedad que, a su vez, depende del requi-
sito que se ha omitido, o, en trminos ms generales, de la in-
fraccin cometida..
As tenemos que hay requisitos que miran al orden pbli-
co, es decir, a los cuales la ley le atribuye t a n t a importancia,
que su omisin produce la nulidad absoluta, afecta a todos los
que tienen inters en el acto, y, como dijimos, permite an que
el juez, de oficio, o a solicitud del ministerio pblico en el inte-
rs de la moral o de la ley, la declare, con el objeto de salva-
guardiar ese orden pblico amagado por la omisin de un re-
quisito fundamental en la celebracin del acto o contrato; por
eso se ha dicho que se t r a t a d "una nulidad que asegura la
proteccin de intereses superiores a los intereses privados"
(97). Los requisitos en cuestin estn tcitamente enumerados
por el Cdigo Civil en el artculo 1682, que seala las causas
de la nulidad.
Frente a la absoluta, est la nulidad relativa o rescisin,
que como su nombre lo indica, afecta slo a algunas personas,
habiendo sido establecida en su favor como una proteccin le-
gal, debido a que se encuentran en situacin, de inferioridad res-,
pecto de los dems individuos, lo que permitira a stos abusar
de su superioridad; "se concibe que los individuos protegidos
por ella sean los nicos que puedan hacerla valer, y que pue-
dan renunciar a ella" (98).
(97) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo' VI, N." 288, pg. 400.
(98) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI,' N> 288, pg. 400.
Las causas que producen la nulidad relativa son omisiones

de requisitos de menor importancia' que los que dan origen a la
nulidad absoluta, pues no miran al orden pblico ni a,intereses
de orden general, sino qu en su mayor parte, miran a intereses
particulares de los contratantes, o han sido establecidos en pro-
teccin. de personas que se encuentran en inferioridad de con-
diciones frente a otras. Esta es la razn por la que slo esas
personas favorecidas con la nulidad relativa pueden alegarla; las
causas que las producen no se encuentran taxativamente enu-
meradas por el Cdigo Civil, sino que ste sienta un principio
general en el inciso final del artculo 1682, al declarar que todo
vicio que no sea causa de nulidad absoluta, produce nulidad re-
lativa.
86.La nulidad relativa tambin tiende a proteger intere-
ses de orden general.Sin embargo, a la afirmacin d que la
nulidad relativa slo est destinada a salvaguardiar intereses
individuales no debe drsele un valor absoluto, segn Lutzesco,
porque, es posible sostener que t r a s las disposiciones afectas
a la proteccin de un inters privado no existen elementos de
orden pblico? Es evidente que no, pues dichas reglas de pro-
teccin se han dictado especialmente para preservar el orden
pblico, ya que no otra cosa es la intencin del legislador de
evitar abusos, y de proteger a personas incapaces. "Lo que s
es posible afirmar es que mientras, que la nulidad absoluta tiene
por misin asegurar directamente la salvaguardia del inters
general, la nulidad relativa tiene por objeto directo e inmedia-
to defender el inters privado, el inters del protegido; pero
que indirectamente, redunda tambin en beneficio del inters
general, ya que a travs de sus efectos, es siempre el inters
pblico que sobresale. Al condenar el dolo y el fraude, no es
cierto que se t r a t a de imponer el mximo de moralidad en las
relaciones jurdicas de orden contractual? Y en la proteccin
de los. incapaces, puede negarse que no exista.inters de par-
te de la sociedad en general?" (99).
87.Casos en que los intereses generales y particulares
estn en conflicto.Hay casos en que los intereses privados y
los pblicos se encuentran en conflicto, porque mientras la con-
veniencia de unos est en obtener l declaracin de nulidad del
(99) L U T Z E S C O , o b r a citada, t o m o I, pg-, 266.

acto o contrato, a fin de proteger sus intereses pecuniarios, ia

de la colectividad est en mantener ese acto o contrato; o a la
inversa, mientras que a los particulares les conviene mantener
en pleno vigor el acto o contrato, porque su nulidad los perju-
dicara pecuniariamente, a la sociedad en general le interesa
que se declare la nulidad del acto jurdico, a fin de mantener
los principios generales del Derecho y castigar las infracciones
a la ley. En tal caso, cmo establecer cules son los intereses
protegidos por el legislador, que ha procurado la salvaguardia
de unos y otros?
El problema se presenta con nitidez en las sociedades civi-
les o comerciales nulas; el inters general de la colectividad
exige que se declare nula la sociedad mal constituida, para pro-
teger el orden pblico y asegurar el cumplimiento de la ley, y
por otro lado, estn los intereses de los numerosos particulares
que han contratado con dicha sociedad, sin que hayan tenido
intervencin en su constitucin, la que adolece de un vicio de
nulidad, pero cuya anulacin puede acarrearles perjuicios por
la interrupcin brusca de sus operaciones.
A fin de conciliar los intereses generales y particulares que
se encuentran en contraposicin, el Cdigo Civil ha establecido,
en su artculo 2058, la siguiente regla: "La nulidad del contra-
to de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". Esto
significa que si bien los que han contratado con la sociedad no
tienen acciones en contra de ella, porque se declar nula, pue-
den actuar en contra de los socios, que responden de las ope-
raciones de las llamadas "sociedades de hecho". Al t r a t a r de los
efectos de la. nulidad, nos referiremos con mayor detencin a
este problema.
88.La nulidad relativa es la regla general.Finalmente,
nos corresponde repetir que en Chile, la nulidad relativa es la
regla general; la absoluta, la excepcin. As lo han reconocido
expresamente los Tribunales de Justicia, al fallar que "de la
definicin que el artculo 1682 del Cdigo Civil da de la nulidad
absoluta y relativa, se desprende que en el Derecho Civil se
ha establecido la nulidad relativa como regla general en mate-
ria de nulidades, y la nulidad absoluta como la excepcin, y cir-
cunscrita esta ltima a los casos y situaciones taxativamente

sealados en ese precepto" (100).
Sin embargo, es menester observar que ambas clases de
nulidad no estn tan separadas como pudira creerse, ya que
ambas tienen por objeto llegar al mismo resultado: la destruc-
cin completa y retroactiva de los efectos del acto nulo (101).
Esto es explicable, dado que se t r a t a de dos aspectos de una
misma institucin, que sanciona las infracciones a la ley.
TITULO III
NULIDAD TOTAL Y PARCIAL
89.En qu consiste esta clasificacin.Adems de la cla-

sificacin anterior, que distingue entre nulidades absoluta y re-
lativa, o sea, que se basa en la naturaleza misma de la nulidad,
de la especie que se produce frente a un determinado vicio, la
nulidad se puede clasificar en total y parcial, segn afecte a
todo el acto o contrato, o solamente a una parte de l, subsis-
tiendo el resto con plena validez.
90.Nulidad parcial.El problema se reduce, pues, a de-
terminar los casos en que se produce la nulidad parcial, que
es aquella que vicia una parte de una sola disposicin, o a una
de varias disposiciones contenidas en un negocio jurdico deter-
minado (102).
La nulidad parcial se observa con .mayor frecuencia en los
actos y contratos que estn constituidos por diversas clusulas,
ms o menos independientes unas de otras, en cada una de las
cuales deben concurrir todos los requisitos esenciales para que
sean plenamente vlidas. Si una de las clusulas del acto o
del contrato se establece en expresa contravencin a la ley, por
ejemplo, adolece de objeto ilcito, y es nula absolutamente; pero
esto no significa que todo el acto o todo el contrato de que esa
clusula forme parte sea nulo de nulidad absoluta: el resto pue-
de ser perfectamente vlido y producir plenos efectos.
Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: "El acto
(102) COVIELLO, obra citada, pg. 363.
puede ser nulo todo o en parte, segn que el vicio afecte a toda
la declaracin de la voluntad y a todas las partes del negocio,
o bien slo a una clusula accesoria o parte que no sea princi-
pal" (103), porque si se trata de una parte principal, todo el
negocio jurdico es nulo.
91.Verdadero alcance de la doctrina de la nulidad par-
cial.Sin embargo, es menester precisar el verdadero alcance,
el verdadero campo de aplicacin de la doctrina de la nulidad
parcial, porque un acto es nulo parcialmente cuando el acto o
contrato de que forma parte integrante, puede subsistir sin di-
cha clusula; en otras palabras, cuando ella es independiente
de las dems que constituyen el acto, y cuando no es esencial
en l, o sea, cuando no contiene la estipulacin o la declaracin
principal del contrato o del acto. Si en ella se contiene la vo-
luntad primordial de las personas que lo ejecutaron o celebra-
ron, si contiene las declaraciones o estipulaciones que consti-
tuyen la razn de ser del acto o contrato, razn que fu preci-
samente la que determin a las partes a ejecutar el acto o a
celebrar el contrato, es lgico concluir que si esa clusula es
nula, todo el acto o todo el contrato lo ser tambin, pues la
manifestacin de voluntad esencial estar viciada; en este caso,
la nulidad parcial equivale a la total (104). Las dems clu-
sulas accesorias que slo complementaban a la que adolece de
nulidad, seguirn la suerte de sta, y al ser declarada nula la
esencial, no tendrn ya razn de existir.
92.Caso en que la nulidad parcial produce la total
Como decamos, si la clusula nula es aquella qe contiene la
estipulacin o la declaracin principal del contrato o del acto, su
nulidad acarrea la de todo el acto o contrato.
Lo mismo sucede si el acto o contrato no puede subsistir
sin la clusula nula: aunque no sea ella la clusula esencial,
adoleciendo sta de nulidad, todo el acto o contrato en que in-
cide ser nulo, porque en este caso l estipulacin viciada for-
ma parte integrante de un todo interdependiente e inseparable,
del cual no puede dsaparecer sin acarrear l desaparicin o
destruccin del acto todo entero.
Ruggiero, tomando en cuenta la situacin recin expuesta,
(103) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pg, 308..

hace la salvedad necesaria, y dice que "en el segundo caso

(clusula principal), queda a salvo la parte del negocio que no
es afectada a un elemento principal o si hay un nexo tan ntimo
entre la .parte nula y la vlida que no pueda considerarse que-
rida la lina sin la otra" (105).
Giorgi, que admite igualmente la existencia de la nulidad
parcial, pone en duda la facilidad de aplicar esos- principios a
casos prcticos, por la dificultad que existe, segn l, en dis-
tinguir la dependencia de unas clusulas con respecto a otras,
dentro de un mismo acto jurdico (106).
93.La nulidad parcial en los actos unilaterales y especial-
mente en el testamento.La nulidad parcial puede tener lugar
en cualquier acto jurdico unilateral que conste de diversas
clusulas; ejemplo tpico de esto es el testamento, acto unila-
teral que est constituido por numerosas disposiciones y decla-
raciones, muchas de ellas independientes entre s, lo que permite
la plena aplicacin de la teora acerca de la nulidad parcial,
En el caso del testamento, puede sueder que la institucin
de heredero sea vlida, mientrs que una asignacin especial o
la disposicin de un legado pueden ser nulos, sin que lo sea todo
el acto testamentario.
Esta doctrina est expresamente confirmada por nuestra
legislacin positiva; as, el Cdigo Civil seala causas que in-
validan todo un testamento, que producen una nulidad gene-
ral, como sucede con el artculo 1003, que declara nulo el tes-
tamento otorgado por dos o ms personas conjuntamente, y
con los artculos 1006 y 1007, que se refieren a otros vicios que
pueden afectar al otorgamiento mismo del testamento. En un
caso semejante, toda la declaracin de la voluntad est viciada,'
y este vicio afecta a todas las disposiciones del acto testamen-
tario, sin distincin de si se t r a t a de clusulas accesorias o
principales.
En cambio, en los artculos 1059, 1060 y 1061. del Cdigo
Civil, se sealan vicios que pueden afectar a ciertas clusulas
del testamento, sin que la nulidad d que adolezcan afecte al
resto del testamento, a menos que estas clusulas sean, como
hemos dicho, las esenciales, o las ms importantes del acto, las
(105) Obra citada, tomo I, pg. 308.
(106) Teora General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, tra-
duccin de la 7." edicin italiana, tomo VIII, N. 181, pg. 278.
6
que motivaron su ejecucin. Por tal motivo, el Cdigo Civil

declara que es nula "la asignacin tal o cual" y no el testamen-
to que las contiene. Igual cosa sucede respecto de los legados*
en relacin con los cuales el Cdigo Civil da reglas sobre nulidad
en los artculos 1105 y 1107: el legado puede ser nulo, conser-
vando el rest del testamento plena validez.
94.La nulidad parcial en los. contratos.La nulidad par-
cial puede presentarse, igualmente, en los contratos, especial-
mente en aquellos que consten de diversas clusulas, una de las
cuales puede adolecer de nulidad, sin que ello afecte a las dems.
Se produce esta situacin, debido a que en ellos, la autnoma
de la voluntad no tiene, por regla general, lmites en cuanto el
nmero y variedad de estipulaciones que pueden introducirse en
un contrato determinado, pudiendo ser una o varias de ellas nu-
las, por haberse omitido ciertos requisitos de validez, conser-
vando el resto del contrato todo su valor jurdico.
95.Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia, en nume-
rosas sentencias, han reconocido la posibilidad de que un contra-
to sea nulo slo parcialmente, subsistiendo el resto con pleno va-
lor; as, se ha fallado que "el hecho de ser nula o sin valor una
clusula contractual, e t c . . . " (107), lo que significa que el Tri-
bunal se ha puesto en el caso, y ha reconocido expresamente la
posibilidad, que slo una determinada clusula de un contrato
sea nula, y no todo el contrato.
Igual opinin se desprende de la sentencia que se dict en
un juicio, en que desgraciadamente no se lleg a resolver la cues-
tin sobre la precedencia de la nulidad parcial, debido a que la
accin no fu interpuesta en forma legal; la doctrina de ese fallo
dice as: "No cabe pronunciarse sobre la nulidad parcial del
contrato de arrendamiento invocada por el demandado para exi-
gir la devolucin del exceso del arrendamiento pagado, sino no
se formula al respecto demanda reconvencional, ni se exige que
se tramite debidamente esa peticin" (108).
Finalmente,- citaremos una sentencia que resume las ideas
que hemos expuesto con respecto a este problema, la cual declara
que "los actos o contratos prohibidos por la ley, a falta de una
sancin especial estn penados con la nulidad absoluta que, segn
(107) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1., pg. 1,78.
(108) Revista, tomo 43, 2.* parte,,sec. 1.a, pg. 424.
los casos, afecta a la totalidad del convenio o a la estipulacin

particular viciada, dejando subsistente el acto o.contrato en to-
do aquello que no se encuentre afectado por el vicio", o sea, acep-
ta la misma opinin que sustentbamos anteriormente, aplicada
al caso de la nulidad absoluta por ilicitud de objeto.
El fallo contina diciendo que "para fijar la extensin de la
nulidad, debe recurrirse, en cada easo, a la importancia que* en
el acto o contrato tenga la violacin de la ley prohibitiva, o sea,
es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en ra-
zn del precepto de ley, o de la intencin de los contratantes, o
si la clusula particularmente nula es un accidente del mismo
contrato, de tan relativa importancia, que, no obstante su nuli-
dad o inexistencia, habran las partes llevado a efecto el contra-
to o acto". Esta parte de la sentencia resume la opinin expuesta
anteriormente, en el sentido de que es necesario determinar la
importancia o correlacin de la clusula nula, dentro del contex-
to del contrato: si dicha estipulacin es secundaria, o sea, no
contiene la manifestacin de voluntad principal, su nulidad no
acarrea-la nulidad total del contrato; lo mismo sucede si el con-
t r a t o puede subsistir sin dicha clusula. De lo contrario, la nuli-
dad parcial acarrea la nulidad total.
En seguida, la sentencia que comentamos aplica los princi-
pios expuestos al caso prctico de que se trata, que constituye
un ejemplo tpico de lo que sucede en casos en que se produce la
nulidad parcial, y que ilustra con un caso real la doctrina que
hemos expuesto: "La clusula de un contrato de mutuo hipote-
cario celebrado por una institucin regida por la Ley de 29 de
Agosto de 1855, que cre la Caja de Crdito Hipotecario, en la
cual se convino como comisin el 1 % en lugar del % % autori-
zado por la ley, no puede considerarse como la causa eficiente
del contrato, tanto por su escasa importancia, cuanto porque la
ley, en casos anlogos, como en el caso de la fianza, asigna a es-
ta estipulacin un carcter esencialmente accesorio. Dicha clu-
sula es nula absolutamente, pues viola el artculo 4. de la ley
citada. En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 33,
34 y 4. de la citada ley, y el artculo 1682 del Cdigo Civil, la
sentencia que, basndose en la nulidad de dicha clusula, declara,
la nulidad del contrato en general, pues le da una ampliacin
ms extensa que la que legtimamente le corresponde" (109}.
(109) Reineta, t o m o 14, 2. a p a r t e , sec. 1. a , p g . 320.
Creemos que el fallo de casacin est plenamente ajustado a

la doctrina de la nulidad, y que al casar la sentencia de 2.a ins-
tancia que ampliaba el campo de aplicacin de la nulidad de una
clusula no esencial a todo el contrato del que formaba parte,
ha sentado la verdadera doctrina, aplicando los principios enun-
ciados por los autores que hemos citado.
96,Caso espacial de nulidad parcial en las donaciones.;
Las donaciones son contratos a ttulo gratuito, pues son actos
que generan obligaciones, an cuando el Cdigo Civil las haya
reglamentado en el Libro III y no en el Libro IV.
En las donaciones se produce un caso muy especial de nu-
lidad parcial, que difiere considerablemente de los que hemos
mencionado en los prrafos anteriores, porque no dice relacin
con la nulidad de una o ms clusulas independientes del con-
trato, sino que con la clusula principal de la donacin, y dentro
de ella, al monto de Icr donado.
Es s como el articulo 1401 del citado Cdigo dispone que
"la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto
hasta el valor de veinte mil pesos, y ser nula en el exceso. Se
entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, so-
licitada por el donante o donatario".
En esta regla, el Cdigo establece una nulidad parcial dife-
rente de aquellas a las cuales hacamos referencia, porque toma
en cuenta, para anular en parte el contrato, su monto; hasta
veinte mil pesos, la donacin es vlida, y sobre esa suma, la do-
nacin es nula, si no se ha cumplido con el trmite de la insi-
nuacin.
Puede decirse, entonces, que la donacin consta de dos eta-
pas en cuanto a su validez: hasta la suma mencionada, la dona-
cin no requiere de insinuacin, y s de los dems requisitos ne-
cesarios para la validez de los contratos en general. Pero para
que una donacin de ms de veinte mil pesos sea vlida se re-
quiere insinuacin; y si se omite este trmite, el Cdigo estable-
ce una nulidad prcial, que consiste en anular la donacin en lo
que exceda de la citada (Cantidad.
No es necesario un mayor anlisis para establecer la dife-
rencia que existe entre esta especie de nulidad parcial, que divide
en dos al contrato: una parte vlida y la otra nula, y los,dems
casos de nulidad parcial que sealamos, en que lo nulo era una
o ms clusulas de. actos o contratos, los cuales podan subsis-
tir sin la estipulacin declarada nula. En el caso de la donacin

se t r a t a muchas veces de un acto jurdico que slo consta de
una clusula esencial y nica: la obligacin de donar una canti-
dad determinada de dinero, o una cosa que tenga un valor deter-
minado; pues bien, si la donacin excede de la cantidad sealada
por el Cdigo Civil, esta clusula es nula en parte: en el exceso
de veinte mil pesos.
El autor italiano Coviello contempla expresamente el caso de
nulidad parcial de la donacin, respecto del cual expresa que
"la nulidad del negocio jurdico por falta de forma tambin pue-
de ser parcial cuando la forma se exige dentro de ciertos lmites
y para determinados efectos". Al refutar la opinin que niega la
posibilidad de nulidad parcial, fundndose en cûe el consenti-
miento es indivisible, dice que "no se divide el consentimiento
manifestado, sino que se limitan los efectos jurdicos del con-
sntmiento manifestado, reconocindole nicamente la eficacia
de ,que, a falta de la forma escrita (en nuestro caso, la insinua-
cin), la ley lo hace posible, y no aquella mayor eficacia que
prcticamente se proponan las partes" (110).
, jsto es precisamente lo que sucede en el caso de la dona-
cin: la falta de la formalidad de la insinuacin acarrea una li-
mitacin en los efectos del acto, el cual es nulo pasada cierta
cantidad; esta nulidad absoluta se rige por las reglas genera-
les del Cdigo Civil.
97.Caso especial de nulidad parcial en la constitucin de
censo.Dice el artculo 2022 del Cdigo Civil que "se constituye
un censo- cuando una persona contrae la obligacin de pagar a
otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del
capital". Tenemos aqu una institucin jurdica que reviste un
doble carcter: el de obligacin personal, cual es, la de pagar el
rdito convenido, que se denomina canon o censo, y la de dere-
cho real, que grava la finca acensuada, y que permite al censua-
lista, o acreedor, perseguir la finca para pagarse de todo lo que
se le debe por captulo de cnones devengados.
Este doble carcter est expresamente reconocido en el ar-
tculo 579 del Cdigo Civil, que dispone que "el derecho de censo
es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aun-
(11) Obra citada, p g . 364.

que no est en posesin de la finca acensuada, y real, en cuanto

se persiga sta". En consecuencia, el acreedor o censualista tie-
ne un doble derecho: uno personal para exigir que su deudor o
censuario le pague los rditos debidos, y otro real, que lo auto-
riza para hacer efectivo sus crditos sobre la finca gravada,
quienquiera que est en posesin de ella.
Refirindose a los requisitos de la constitucin del censo, el
artculo 2027 del Cdigo Civil dispone que "deber siempre cons-
t a r por escritura pblica inscrita en el competente Registro; pero
el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del tes-
tamento o contrato, y la obligacin ser personal".
Este es otro caso de nulidad parcial de ndole particular, y
diferente a la que nos referimos en los prrafos iniciales de este
ttulo; la nulidad en este caso se debe a la dualidad de caracteres
que reviste la constitucin del censo. Es as como la omisin de
la escritura pblica inscrita en el competente Registro slo aca-
rrea la nulidad de la constitucin de censo en cuanto a derecho
real, o sea, impide que la finca quede gravada con el derecho de
censo; en cambio, la obligacin personal que afecta al censuario
de pagar el canon subsiste vlidamente, y an cuandcrel censua-
lista no pueda perseguir la finca para pagarse del rdito que se le
debe, puede exigirle a su deudor que cumpla la obligacin per-
sonal, que subsiste.
En consecuencia, se trata de una nulidad parcial, porque
afecta slo a una parte de un acto jurdico, que reviste un doble
carcter jurdico, y se produce por la omisin de la formalida-
des de estar otorgado por escritura pblica, inscrita en el com-
petente Registro. Esto acarrea la nulidad de la constitucin del
derecho real del censo, pero no la de la creacin de la obligacin
del censuario, porque esta obligacin nace del simple acuerdo
de voluntades, sin necesidad de otras formalidades: se trata de
un contrato consensual, y la obligacin personal seguir siendo
exigible "en los trminos del testamento o contrato".
98.La nulidad parcial en otras convenciones.Fuera de
los casos citados en que se produce la nulidad parcial, con las
diversas modalidades que hemos analizado, nos queda por re-
ferirnos a las convenciones, en general, y especialmente a una
en que es frecuente que se presente el problema en estudio: las
capitulaciones matrimoniales, que pueden revestir el carcter de
contrato, cuando contiene disposiciones que honeren obligacio-

nes para uno u otro cnyuge.
Por su naturaleza propia, las capitulaciones matrimoniales
estn constituidas por diversas clusulas, pues se pactan con el
objeto de regular las relaciones patrimoniales entre los cnyu-
ges durante el matrimonio; por tal motivo, son muchas las si-
tuaciones que.se deben contemplar y regular, por lo cual son mu-
chas, igualmente, las estipulaciones a que dichas situaciones se"
refieren.
Por regla general, estas diversas clusulas son independien-
tes unas de otras, debido a que se refieren a cuestiones diversas
y desconectadas entre s. Y as habr algunas que se refieran a
la enunciacin de los aportes y deudas, otras en que los esposos
se hagan donaciones, otras en que se sealen los dineros y valo-
res que se reservan para subrogaciones, en que se renuncie a los
gananciales, o en que se pacte la separacin total o parcial de
bienes, etc.
Es posible que los cnyuges, al pactar las capitulaciones ma-
trimoniales, introduzcan en ellas estipulaciones prohibidas, las
cuales pueden agruparse en cuatro; estipulaciones contrarias a
las leyes y a las buenas costumbres, estipulaciones que van en
detrimento de los derechos y obligaciones de los cnyuges, o de
los descendientes comunes, y, finalmente, relativas a la vigencia
de la sociedad conyugal misma (artculos 1717 y 1721, inciso
final, del Cdigo Civil) (111).
Debido a que son prohibidas por la ley, el objeto ilcito de
que adolecen acarrean su nulidad absoluta; pero n este caso,
"la nulidad slo afecta a la estipulacin prohibida; en el resto,
las capitulaciones son vlidas" (112).
99.Principio general.Jurisprudencia.La afirmacin re-
cin transcrita nos da la base para enunciar el principio ya es-
bozado, de la divisibilidad de las capitulaciones matrimoniales,
acto jurdico que como ningn otro,"salvo el testamento, per-
mite la aplicacin clara del principio de la nulidad parcial.
Las diversas clusulas de las capitulaciones, como decamos
en prrafos anteriores, son independientes entre s: la nulidad
(111) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de Jas

Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Re-
servados de la Mujer Casada, Nos. 65, 68, 76 y 77, pgs. 63 y siguientes.
(112) Misma cita anterior, N. 78, pg. '70.
de una no lleva consigo la de las dems, y as lo ha entendido

la jurisprudencia, al fallarse que "en las capitulaciones matri-
moniales que constan de diversas partes que pueden ser consi-
deradas separadamente, la nulidad que pudiera afectar a una
de ellas no recaera sobre las dems respecto de las cuales no
existe motivo o causal de nulidad" (113).
Haremos aqu nuevamente la salvedad que anotamos al ha-
blar de otros casos, y que consiste en que es necesario deter-
minar si la nulidad afecta a las capitulaciones mismas o slo a
una o ms clusulas que estn viciadas. E n caso afirmativo no
tendr lugar la nulidad parcial, sino que todas ellas sern nulas
totalmente, lo que sucedera cuando el vicio de nulidad afectare
al consentimiento de los contrayentes, o se refiriera al acto mis-
mo de la celebracin de las capitulaciones. En un caso de esta
ndole, sera la generacin misma de las capitulaciones que es-
tara viciada, y tal vicio afectara a todo cuanto en ellas se esti-
pulare.
En cambio, si la nulidad afecta nicamente a una clusula
determinada, tendr lugar, como hemos visto, la nulidad parcial
de esta clusula. Ser nula la estipulacin defectuosa, pero las
dems conservarn su valor, "a menos que aparezca o se esta-
blezca que los esposos entendieron expresa o tcitamente solida-
rizarlas en tal forma que quisieron que todas ellas constituyeren
un solo todo, de modo que la nulidad de una acarrea la de l a s -
otras" (114).
100.Doctrina y jurisprudencia francesas.En Francia, la
jurisprudencia ha reconocido la procedencia de l nulidad par-
cial en las capitulaciones matrimoniales, cuando alguna de sus
clusulas tiene causa ilcita, y las dems son vlidas, apartndose,
segn Lutzesco (115), de l teora clsica, segn la cual, la ilici-
tud de una clusula debera traer consigo la nulidad de todo el
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales); esta teo-
ra se basa en el artculo 172 del Cdigo Civil Francs, que dis-
pone: "Toda condicin de una cosa- imposible, o contraria a las
(114) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Prctico de las
Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes'Re-
servados de la Mujer Casada, N. 145, pg. 111.
buenas costumbres o prohibida por la- ley, es nula, y produce la

nulidad d toda la convencin de que forma parte".
Este artculo se aplica a los actos a ttulo oneroso, mien-
tras que el artculo 900 del mismo Cdigo, que dice que "en toda
disposicin entre vivos o testamentaria;, las condiciones imposi-
bles, las que sean contrarias a las leyes o a las buenas - costum-
bres, se considerarn como no escritas", se refiere a los actos a
ttulo gratuito.
Sin embargo, la jurisprudencia, combinando los artculos ci->
tados, ha concebido la aplicacin de la nulidad parcial a a los
actcls a ttulo oneroso y, a su vez, ha procedido a anular-total-
mente actos a ttulo gratuito que contenan condiciones imposi-
bles.
Es as como ha admitido que las capitulaciones matrimo-
niales sean nulas slo en parte, a pesar de lo dispuesto en el
citado artculo 1172; adems, le ha'atribuido la debida impor-
tancia a las capitulaciones, que rigen las relaciones patrimonia-
les entre los cnyuges, y ha evitado anularlas en su totalidad
cuando una clusula, siendo independiente de las dems, adolece
de ilicitud, y, por lo tanto, de nulidad. Pero si, por l contrario,
no es posible separar completamente dicha clusula de las dems
que constituyan las capitulaciones matrimoniales, la nulidad de
ella producir la nulidad total del contrato de matrimonio, como
son denominadas en Francia.
En Chile, debido a la ausencia de una disposicin semejante
a la-del artculo 1172 citado, la jurisprudencia no ha tenido di-
ficultades para reconocer que, en los casos que hemos mencio-
nado, puede anularse un acto jurdico slo en parte, cuando la
nulidad afecta nicamente a una clusula de l, estipulacin que
es independiente de las dems, y no constituye la principal o
esencial del acto de que forma parte.
101.Otras legislaciones.Existen algunos Cdigos Civiles
extranjeros que se refieren expresamente a la nulidad parcial,
reconociendo su procedencia; as, el Cdigo Civil argentino, con-
tiene una disposicin que contempla expresamente la nulidad par-1
cial; es el artculo 1039, que admite la posibilidad de que una
clusula sea nula, y las dems vlidas, "siempre que sean sepa-
rables". ,
E l Cdigo Civil alemn y el de las Obligaciones suizo; con*
tienen disposiciones anlogas a la recin mencionada del Cdigo
argentino, pero ms completas. En primer lugar, se refieren a

las disposiciones testamentarias, y admiten la nulidad parcial
siempre que ellas sean separables unas de otras. En seguida, con-
templan la situacin de los actos entre vivos, en los cuales tam-
bin admiten la posibilidad de que sean nulos slo parcialmente,
con la condicin que de su contexto resulte que, sin la parte nu-
la, el acto se hubiere realizado de todas maneras; o sea, exige
que la clusula que adolece del vicio de nulidad no sea aquella
que contiene la manifestacin de la voluntad primordial o esen-
cial, es decir, que no se trate del fundamento del acto, sino que
de una clusula accesoria, que con su desaparicin- no cause alte-
racin fundamental en el acto jurdico de que forma parte.
TITULO IV
NULIDAD EXPRESA Y TACITA
102.Fundamentos de esta clasificacin.Al hablar sobre

los fundamentos de la nulidad, entre las consideraciones que nos
merecan, dijimos que esta sancin, por ser tal, era de derecho
estricto, por lo cual no se poda aplicar por analoga, sino que
era necesario que una disposicin legal autorizara expresamente
su aplicacin a un caso determinado.
Este principio fundamental en materia de nulidad es me-
nester entenderlo en su verdadero sentido y amplitud, porque
no significa que en cada caso la ley est en la obligacin de es-
tablecer la nulidad como la sancin por determinadas infraccio-
nes; basta que se den las reglas generales, como lo ha hecho el
artculo 1681 del Cdigo Civil, aplicables a todos los casos en que
se cometan las infracciones que seala: si en la celebracin del
acto o contrato se omite un requisito de la especie sealada en
el citado artculo 1681, el negocio jurdico ser nulo, an cuan-
do la ley, al reglamentarlo expresamente, no baya sealado san-
cin alguna.
Sobre esta circunstancia se han basado algunos autores pa-
ra sostener que hay nulidades expresas y tcitas o virtuales.
103.Nulidades expresas.La nulidad expresa es aquella
que la ley seala, como su nombre lo indica, expresamente; o sea.
al establecer los requisitos que debe reunir un acto jurdico, dis-
pone .explcitamente que la falta de uno o mas d tales requisi-

tos produce la invalidacin del acto o del contrato en que se
emiten. Como ejemplo,-podemos sealar los artculos 672 y si-,
guientes del Cdigo Civil, que, al reglamentar la tradicin, sea-
lan diversos requisitos, disponiendo expresamente que la omi-
sin de ellos produce la nulidad del acto.
104.Nulidades tcitas.Esta especie de nulidad, denomi-
nada tambin virtual, es aquella que "se deduce de la natura-
leza de la disposicin infringida, de los prinpipos generales del
Derecho y del sistema que el legislador' adopta" (116); en otras
palabras, es aquella cuya procedencia se desprende de la aplica-
cin de las reglas generales sobre la nulidad. En nuestro Cdigo
Civil, los artculos 10 y 1681 dan reglas generales sobre la ma-
teria, y bastara que un acto jurdico infringiera la ley, o care-
ciera de algunos de los requisitos que ella seala para su vali-
dez, para que fuera nulo, aunque nada diga la ley ad respecto
en el ttulo en que reglamenta dicho acto y establece las diversas
condiciones que debe reunir.
Los artculos del Cdigo Civil citados, que dan normas de
aplicacin general, permiten aplicar la nulidad a todo acto jur-
dico de Derecho Privado, evitando las dificultades y dudas que
pudieran surgir si no existieran, especialmente en vista del prin-
cipio que enunciamos, segn el cual las sanciones no se pueden
aplicar por analoga, porque son de derecho estricto; al estable-
cer la regla general, el Cdigo Civil hace aplicables esas hormas
a cualquier caso en que un acto o un contrato haya sido ejecu-
tado o celebrado con omisin de los requisitos a que esos mismos
artculos se refieren, que son los genrales a toda' declaracin
de voluntad. Para los requisitos especiales, ser necesario deter-
minar lo que dispone la ley en cada caso, porque a veces, la mis-
ma ley se encarga de sealar un efecto distinto que el de nuli-
dad para l caso de contravencin.
Como lo hace notar Lutzesco, las nulidades tcitas o vir-
tuales recibirn su mayor aplicacin en relacin con los actos
jurdicos contra el orden pblico, y especialmente, aquellos que
van en contra de las buenas costumbres (117); y debido a la elas-
ticidad de estos conceptos, y a su poca precisin,, ser la juris-
(116) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pg. 307.

prudencia quien s encargue de determinar, en cada caso, si un

acto contraviene el orden pbljco o las buenas costumbres, con-
ceptos que cambian a travs de los aos; y as, lo que es inmo-
ral o contrario a las buenas costumbres, en una determinada
poca, puede dejar de serjta con el transcurso de los aos; y
viceversa, lo que es aceptable en cierta poca, deja de serlo con
el tiempo, pasando a ser censurable, inmoral y contrario a las
buenas costumbres y al orden pblico.
TITULO V
NULIDAD ORIGINARIA Y SUCESIVA
105,En qu se basa esta distincin.La ltima clasifica-

cin de la nulidad a que nos referiremos distingue entre nulidad/
originaria y sucesiva, distincin cuyo fundamento es la "poca"
en que se produce; y as, nulidad originaria es aquella que afec-
ta al acto jurdico en su origen o celebracin, es causada por
un vicio que se incorpora al act debido a una infraccin come-
tida la ejecutarse o celebrarse ste. Por otra parte, nulidad
sucesiva es aquella que tiene lugar cuando el acto jurdico nace
a la vida con plena validez, pero debido a una circunstancia pos-
terior a su ejecucin, pasa a ser un acto- viciado, a un acto que
es nulo y puede ser declarado tal. La invalidacin sucesiva del
acto produce los mismos efectos que si hubiese sido nulo desde
el principio, o sea, desde el momento que se celebr o ejecut.
108.Ejemplo de nulidad sucesiva.Los autores italianos
Ruggiero y Coviello (118) , que coinciden en sus opiniones sobre
este problema, ponen como ejemplo de nulidad sucesiva un caso
que seala el Cdigo Civil italiano: el testamento que, vlida-
mente otorgado, puede ser declarado nulo posteriormente por
haber sido condenado el testador a presidio, debido a lo cual
pierde su capacidad.
En Chile, esta situacin no puede presentarse, debido a la
regla imperativa del inciso final del artculo 1006 del Cdigo Ci-
vil, el que declara expresamente que un testamento vlido no
deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de las
causas de inhabilidad que seala el artculo 1005.
(118) Obras citadas, tomo I, pg. 309 y pg. 363, respectivamente.
107.Caso del artculo 1809 del Cdigo Civil chileno.Ade-

ms del ejemplo citado, Coviello menciona otro, que se basa
igualmente en el antiguo Cdigo Civil italiano, y podemos,en-
contrar en nuestro Cdigo Civil: es el caso del contrato,de com-
praventa, en que el precio debe ser fijado por una tercera,perso-
na; y si sta no quiere o no puede determinar el precio,*la venta
que, segn el citado' autor, es vlida desde un principio, pasa a
ser nula. El artculo del Cdigo de, Italia que contempla expre-
samente este caso es el 1454; el correspondiente en el Cdigo de
Chile es el citado 1809, que dice: "Podr asimismo dejarse el pre-
cio, l arbitrio de un tercero; y si el tercero no' lo determinare,
podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinie-
ren los contratantes: en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el "precio al arbitrio de uno de los contratantes".
Sin embargo, no creemos que el artculo 1809 del Cdigo
Civil contemple el caso de una nulidad sucesiva, porque si la
persona que va a determinar el precio no lo hace, no hay precio;
ste no ha existido nunca, y el vicio afecta al contrato desde ur)
principio, en su celebracin. En otras palabras, la nulidad se pro-
duce en el acto de la celebracin de un contrato, no despus, co-
mo afirma Coviello, porque no se trata 'de un, vicio que aparece
despus, como sera si el precio, uno de los requisitos esenciales
del contrato de compraventa', desapareciera con posterioridad a
su determinacin, sino que ese precio no ha existido nunca, ja-
ms lleg a determinarse, debido a lo cual su omisin es un vicio
que afecta al contrato en su celebracin misma, y po al contrato
vlido, una vez celebrado.
Por lo dems, es sta una cuestin ms bien doctrinaria que
prctica, porque el mismo Coviello reconoce que los efectos de la
nulidad superviviente son iguales a los de la contempornea al
acto jurdico.
108.Autores que estiman que en el caso del artculo 1809
del Cdigo Civil se trata de una compraventa sujeta a condicin
suspensiva.La doctrina recin expuesta recibe aplicacin siem-
pre que se considere que la venta, cuyo precio no se determin
por el tercero encargado de hacerlo, adolece de nulidad origina-
riamente; y no con posterioridad a su celebracin Vlida.
Decimos esto, porque la mayora de los autores, especial-
mente lqs franceses, consideran que una venta realizada con la
modalidad indicada, respecto de l fijacin del precio, es una
venta condicional, sometida a una condicin suspensiva, porque

su existencia depende de que el tercero quiera o pueda fijar el
precio. Tal es la opinin de Troplong, Duvergier, Aubry y Rau,
Laurent, y Guillouard <119), que difiere, como se ve, de la doc-
trina sustentada por Coviello.
El artculo 1809 del Cdigo Civil de Chile es una repeticin
del artculo 1592 del francs, debido a lo cal, esta doctrina re-
cibe amplia aceptacin en Chile; ha sido seguida por don Arturo
Alessandri Rodrguez, quien, al exponerla, reconoce la naturaleza
condicional de la venta, y dice que "al sealar a ese tercero, las
partes han fijado, si no el precio mismo, al menos la manera de
determinarlo, y han quedado ligadas a un precio cuya fijacin
no depende de su voluntad' y que tampoco pueden impedir por s
solas. La venta existe desde que las partes convienen en la cosa
y en el tercero que debe fijar el precio" (120).
Los autores citados concuerdan en considerar que si el ter-
cero fija el precio, la condicin se cumple y el contrato se reputa
perfecto desde el da en que se celebr, y no desde el momneto
en que el tercero fij el precio, pues se trata de una condicin
suspensiva que, una vez cumplida, opera retroactivamente (121).
Por otra parte, si el tercero no fija el precio, ya sea porque
no quiere o porque no puede hacerlo, la condicin se considera
fallida, y rio hay venta, por falta del precio, elemento esencial
de contrato; se considera que las partes no han contratado ja-
ms-, que no ha existido contrato de venta; as lo dice el artculo
1809: "no habr venta".
109.Refutacin a la doctrina de la condicin suspensiva.
Sin embargo, la doctrina que acabamos de exponer incurre en
una contradiccin, porque, de acuerdo con ella, si la condicin
resulta fallida, no hay precio, y, por lo tanto, ri hay venta; es-
to significa ms bien que la venta es inexistente por faltarle uno
de los elementos esenciales, y no que no surte efecto por haber
fallado la condicin a la que estaba sujeta la fijacin del precio.
(119) Citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo IV. art. 1592,

prrafo 4., N. 56, pg. 39.
(120) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N. 329,
pg. 353.
* (121) REPERTORIO DALLOZ, tomo IV, art. 1592, prrafo 4., N.
329, pg. 39; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y-
de la Promesa-de Venta, tomo I, N. 329, pg. 353.
Si se t r a t a r a de una venta sujeta simplemente a una condi-

cin suspensiva, la venta estara perfecta, habra acuerdo en
cuanto, a cosa y precio, y solamente su - ejecucin quedara en-
tregada al evento de la condicin, y no su existencia misma, co-
mo sucede en el caso que estamos analizando.
Es forzoso concluir, pues, que la venta efectuada bajo esa
modalidad en cuanto al precio, no es simplemente-una venta, con-
dicional, la que en caso de fallar impide la ejecucin del contrato.
La modalidad afecta a la existencia o validez misma del contra-
to de compraventa, y por eso creemos que si el tercero a quien
se le ha encomendado la fijacin del precio no quiere o no puede
hacerlo, y las partes no convienen en otra persona que lo susti-
tuya, "no hay venta", es decir, la venta es nula absolutamente
(o inexistente segn otros), no por haber resultado fallida una
condicin, suspensiva, sino porque le falta,uno de los elementos
que la ley considera esenciales para su validez (o existencia):
el precio. Qu otra cosa significa los trminos del artculo 1809
"no habr venta", sino que la venta no existe, es nula absoluta-
mente ?
110.Autores que participan de la opinin expuesta.Diver-
sos autores participan de la opinin que expresamos en el p-
rrafo anterior, y as. don Luis Claro seala al artculo, 1809 co-
mo uno de los que reconocen en Chile la aplicabilidad de la doc-
trina de la inexistencia jurdica a los ctos y contratos (122);
segn este autor, faltando el precio" por no haberlo fijado el ter-
cero encargado de ello, la venta no existe, y segn otros, que no,
aceptan la procedencia de la teora de la inexistencia en nuestro
Cdigo Civil, la venta sera nula absolutamente.
En Francia, en la obra de Baudry-Lacantinerie y Wahi, se
afirma que "la venta cuyo precio no se ha fijado es una venta
sin precio, y, por consiguiente, nula" (123), y de esta opinin
se muestra partidario el "Recueuil Fuzier-Herman" (124), con
preferencia a los que opinan en favor de la teora de la condicio-
nalidad de la venta.
Planiol, por su parte, afirma que "mientras lio se determine
el prtecio, la venta no existe", y elabora una teora propia, al
proseguir diciendo que "la convencin que an no constituye
(122) Obra citada, tomo XII, N. 1913, pg. 589.

(123) Obra citada, tomo XXIII, 3." edicin, N. 255, pg. 162.
(124) Tomo XXXIV, N. 293, pg. 345.
venta por faltarle el precio, es un contrato innominado que slo

impone a las partes la obligacin de celebrar la venta al precio
fijado por el tercero" (125).
Finalmente, entre los partidarios de la teora de la nulidad
de la venta a la cual le falta el precio por no haberlo fijado el
tercero encargado de hacerlo, mencionaremos a Coviello,' cuyas
opiniones ya expusimos, y de las cuales no participamos, en.lo
que se refiere a la poca en que se produce la nulidad en la com-
praventa.
111.Caso del artculo 2067 del Cdigo Civil chileno.Inti-
mamente ligado con el problema que se trataba anteriormente,
est el artculo 2067 del Cdigo Civil, que permite a los socios
de una sociedad entregar a la decisin de Una tercera persona
extraa, la divisin de los beneficios y prdidas de la sociedad
de que forman parte; y en el inciso final del precepto citado, el
Cdigo dispone que "si la persona a quien se h a cometido fallece,
antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo
cumple, la sociedad es nula".
Esta disposicin es la misma que la que citamos respecto
de la compraventa, ya que la determinacin de uno de los elemen-
tos esenciales del contrato de sociedad, en este caso la divisin
de beneficios y prdidas, esencial segn el artculo 2055, pede
quedar entregada, como en la compraventa la determinacin del
precio, al arbitrio de un tercero extrao al contrato. Si este ter-
cero no cumple su encargo, la sociedad esnula, por faltarle pre-
cisamente ese elemento esencial, cual es, la divisin d benefi-
cios y prdidas, requisito sin el cual "no hay sociedad", por dis-
posicin expresa del citado artculo 2055.
'El Cdigo Civil, en este caso, fu ms preciso que respecto
d la venta, y declar expresamente que la sociedad "es nula".
112.Dificultades que se presentan en el caso de la socie-
dad.En el caso de la sociedad, el problema reviste mayor gra-
vedad que respecto de la situacin en la compraventa, pues mien-
t r a s en sta no se fije el precio, el vendedor no est obligado a
entregar la cosa, y el contrato no produce sus efectos propios.;
luego, determinar si el efecto que se produce por la no fijacin
del precio es la nulidad de la venta o el que falle la condicin
suspensiva no tiene tanta importancia, debido a que la venta no
(125) Obra citada, t o m o X, N. 38, p g . 32.

PRINCIPIOS GENRALES 97
se ha llevado a cabo y nunca llegar a producir sus efectos pro-

pios; y decimos que es ms grave en el caso de la sociedad, ya
que sta podr dar comienzo a sus operaciones antes de que el
tercero nombrado haya fijado la manera de repartir los benefi-
cios.
As, la sociedad empezar a contraer obligaciones, y a su
vez, adquirir derechos, o en otras palabras, empezar a fun-
cionar como si ya estuviere perfectamente constituida ante la
ley, con todos sus requisitos debidamente establecidos. Es decir,
producir todos sus efectos antes de que se fije la divisin de
los beneficios, y para todos, esta sociedad existir efectivamen-
te, a pesar de faltarle el requisito cuya fijacin queda entregada
a un tercero ajeno a ella.
Afortunadamente, en este caso el Cdigo Civil, como deca-
mos, fu ms preciso que en el caso de la compraventa, ya que
declar expresamente que si el tercero no cumple su encargo por
cualquiera causa, la sociedad es nula. Luego, en este caso, no
cabe sostener que la sociedad existe bajo condicin suspensiva:
ella es nula por faltarle un requisito que la misma ley expresa-
mente considera esencial, y cuya omisin es penada con la nuli-
dad del contrato.
La disposicin que hemos citado recin refuerza nuestra opi-
nin de que como en el caso de la compraventa, la falta de pre-
cio que deba ser fijado por un tercero, acarrea la nulidad del
contrato; donde existe la ninguna razn, debe existir la misma
disposicin y en el hecho, existe, pues uno y otro artculos san-
cionan la falta de requisitos con la nulidad del contrato: en el
caso de la sociedad, el Cdigo Civil declara que el incumplimien-
to del encargo por parte del tercero, acarrea la nulidad. Luego,
en la venta, el Cdigo Civil quiso significar que el contrato era
nulo si el tercero no cumpla su cometido de fijar el precio, usan-
do, eso s, la expresin amplia y algo imprecisa de "no hay ven-
ta", expresin que ha llevado a diversos autores a estimar que
se t r a t a de una de las disposiciones en que el legislador ha con-
templado expresamente la inexistencia jurdica.
113.Comparacin de los artculos 2067 y 1809 del Cdigo
Civil.No se crea, sin embargo, que en el caso de la sociedad
se trate de un caso de nulidad superviniente, o sea, que la socie-
dad, vlida en un principio, sea nula debido a un hecho que se
produzca con posterioridad a su perfeccionamiento; creemos que
7
esta situacin es igual a la que se produce respecto del contrato

de compraventa, o sea, que si el tercero encargado de fijar la
divisin de los beneficios no cumple con su encargo, la sociedad
es nula desde un principio, desde el momento en que se celebr
el contrato, porque el requisito que le falta para que sea plena-
mente vlida no ha existido nunca, ha carecido de l desde la
constitucin de la sociedad; luego, no puede hablarse de nulidad
superviniente, sino que la nulidad existe desde" que se celebr el
contrato, ya que ste nunca contuvo la estipulacin referente a
la manera de proceder a la reparticin de los beneficios y pr-
didas que produjeran los negocios sociales.
Por otra parte, si el tercero determina cmo deben repar-
tirse dichos beneficios y prdidas, la sociedad se considera per-
fecta desde su constitucin, an cuando esa determinacin se
efecte mucho despus.
114.Doctrina de los autores franceses.En esta materia,
nuestro Cdigo Civil fu ms perfecto que el Cdigo francs, el
que no contiene disposicin alguna para el caso que el tercero
llamado a determinar la reparticin de los beneficios y prdidas,
no,, lo Haga; en cambio, el nuestro, como hemos visto, declara
nula la sociedad, y en esto, se inspir en la opinin de los trata-
distas posteriores al Cdigo de Francia, autores que lo comen-
taron y elaboraron teoras para suplir los vacos y omisiones que
contena.
Entre ellos, Duranton, Duvergier;, Troplong, Delvincourt,
Pont y Guillouard, cita'dos por el Repertorio Dalloz fl26), y por
el Repertorio Fuzier-Herman (127), se pronuncian en favor de
la tesis de la nulidad de la sociedad.
115.Opinin de Baudry-Lacantinerie y Wahl,Su inaplica-
bilidad en Chile.Con posterioridad, Baudry-Lacantinerie y Wahl
elaboraron una nueva teora, segn la cual, el hecho de que el
tercero designado para que determine la divisin, de los benefi-
cios, no lo haga, no constituye causa de nulidad de toda la socie-
dad, sino que slo produce la ineficacia de la clusula en que se
estipula dicha designacin, subsistiendo vlidamente la sociedad,
porque, segn los autores citados, el Cdigo Civil francs sea-
la las bases para proceder a la distribucin de los beneficios en
(126) Tomo IV., artculo 1854, prrafo 2., pg. 596.

(127) Tomo XXXIV, N. 292, pg. 345.
ei artculo 1853 (128); el repertorio Fuzier-Herman se muestra

partidario de esta opinin (129).
E s t a doctrina es totalmente inaplicable en Chile, en pre-
sencia de lo dispuesto en el inciso final del artculo 2067, que
sanciona expresamente con la nulidad de la sotiedad toda, al
incumplimiento por parte del tercero de su encargo de fijar la dis-
tribucin de los beneficios. .Este artculo est en perfecta con-
cordancia con el artculo 2055, inciso 2., del Cdigo Civil, el
cual, segn veamos ms arriba, califica de requisito esencial de
la sociedad, a la "participacin de beneficios"; y adems, con los
principios generales de la nulidad, segn los cuales, la falta de
uno o ms de dichos requisitos acarrea la nulidad del aco o con-
trato; al faltar en este caso la participacin en los beneficios,
que deba ser fijada por el tercero, la sociedad es nula.
Decamos que la doctrina de Baudry-Lacantinerie y Wahl
es inaplicable en Chile, ya que el artculo 2067, inciso final, del
Cdigo Civil seala expresamente el efecto que produce la falta
de cumplimiento, por parte del tercero, de su encargo de f i j a r
la reparticin de los beneficios y prdidas de la sociedad; si no
existiera esta disposicin, como en el Cdigo francs, podran
haberse aplicado la mencionada opinin de los tratadistas fran-
ceses, porque el artculo 2068 del Cdigo Civil se pone en el caso
de que las partes no hayan estipulado expresamente la manera
en la cual deben repartirse las utilidades y las prdidas de la so-
ciedad; ese artculo repite la disposicin del artculo 1853 del
Cdigo Civil francs, en el que dichos autores se basan para opi-
nar que la sociedad subsiste a pesar de no haber cumplido el
tercero el encargo que se le confi.
Sin embargo, nuestro Cdigo Civil, siguiendo la opinin de
los autores que comentaron el Cdigo francs, y que citamos al
principiar este nmero, fu ms riguroso, y prescribi la nulidad
de toda la sociedad, sancin muy extrema; bien podra haberla
omitido, y a falta de divisin de los beneficios por parte del
tercero encargado de fijarla, haber hecho aplicable la regla del
artculo 2068, que suple el silencio de las partes en cuanto a la
participacin en las utilidades de la sociedad. A pesar de esto, la
solucin dada al problema por nuestro Cdigo es jurdica, pues
(128) Obra citada, tomo XXIII, 3. edicin, N. 256, pg. 102.

(129) Tomo XXXIV, N. 293, pg. 345.
establece la sancin de la nulidad para la omisin de un requisi-

to fundamental, porque no es otra cosa la que sucede cuando el
tercero no cumple su encargo de fijar la forma en que se distri-
buirn las utilidades y prdidas de la sociedad; no se trata aqu
del simple silencio de las partes, que no determinan esa distri-
bucin y la dejan entregada a, las reglas del Cdigo Civil, que
suple, precisamente, ese silencio; en el caso en estudio, las partes
acordaron entregar la divisin a la determinacin de un tercero,
y como ese no lo hizo, falt uno de los requisitos esenciales del
contrato, lo cual acarrea su nulidad absoluta.
116.Conclusiones.En resumen, el Cdigo Civil chileno
sancion con la nulidad l venta y la sociedad en que la determi-
nacin del precio y de la divisin de los beneficios y prdidas,
respectivamente, quedan, entregadas a ajeno arbitrio, y el tercero
encargado de ello no puede o no quiere cumplir con su misin.
Pero tanto la nulidad del contrato de compraventa, como
la del contrato de sociedad especialmente, que puede haber dado
comienzo a sus operaciones, sin esperar que el tercero fije la di-
visin de las utilidades, no son nulidades supervinientes, que se
producen con posterioridad a la celebracin del contrato, sino que
nulidades cuya causa existe desde el momento mismo en que
se celebra el contrato de venta, o se constituye la sociedad, pues
se debe a la falta de requisitos que la ley califica de esenciales,
y esta falta ha existido siempre, desde un principio, ya que la
determinacin del precio y de la forma cmo deben repartirse las
utilidades son requisitos que no han existido en dichos contra-
tos, o sea, se t r a t a de una nulidad originaria, y no cabe sealar
estos casos como ejemplos de.nulidad superviniente.
CAPITULO IV
Otros a s p e c t o s del p r o b l e m a de
la n u l i d a d
TITULO I
OPORTUNIDAD EN QUE DEBE PRODUCIRSE EL VICIO

PARA QUE UN ACTO JURIDICO ADOLEZCA DE NULIDAD
117.Principio fundamental.De todo lo dicho en el ttulo

anterior respecto del problema de las nulidades originarias y
supervinientes, se desprende que en Chile no existen casos d
nulidades cuyas causas se produzcan con posterioridad a la ce-
lebracin del contrato o a la ejecucin del acto, sino que siempre
la nulidad proviene de algn vicio que se incorpora al acto des-
de su nacimiento a la vida jurdica; as sucede, como decamos,
respecto de la compraventa y de la sociedad en que el tercero
encargado de determinar el precio y la manera de dividir los be-
neficios, no lo hace. En consecuencia, en Chile, la nulidad es
siempre originaria.
Adems, de la definicin y naturaleza misma de la nulidad
se desprende el principio fundamental, que consiste en que la nu-
lidad se produce en la generacin del acto o contrato, y ello, debi-
do a que la nulidad es la sancin a la omisin de los requisitos
esenciales y de validez de un acto; estos requisitos deben concu-
rrir todos en la celebracin del contrato o en la ejecucin del acto,
y no con posterioridad a ellas, porque, o bien el acto, nace per-
fecto, con todos los requisitos que la ley exige, o bien nace im-
perfecto, debido a la falta de uno o m& de ellos. La celebracin
de un acto jurdico es algo unitario e indivisible, que no puede
fraccionarse; por eso, en dicha celebracin deben concurrir, a un
tiempo, las diversas condiciones que la ley exige para que dicho
acto o contrato tenga plena eficacia jurdica.
En consecuencia, es imposible imaginar un acto o contrato,
que en un principio fu vlido, debido a la concurrencia de. todos
los requisitos que la ley prescribe, sea nulo por causas poste-
riores a su celebracin, porque tal acto mantiene su validez inde-
finidamente, y difcil es concebir que uno de los requisitos legales
que no falt en el momento de su generacin, falte despus por
cualquiera causa, y produzca la nulidad superviniente de l.
De lo dicho, resulta que en materia de nulidades, es prin-
cipio fundamental que el vicio que acarrea la nulidad de un acto
o contrato debe producirse en su ejecucin o celebracin, y no
con posterioridad, porque un acto que naci vlido, no deja de
serlo por causas posteriores a su generacin; estas causas su-
pervinientes no pueden afectar a la ejecucin del negocio jur-
dico, ni pueden alterar el hecho que el acto fu celebrado con la
concurrencia de todos los requisitos que la ley exige.
118.Jurisprudencia.Los Tribunales de Justicia han in-
corporado el principio general que enunciamos, en diversas senten-
cias, y as se ha fallado expresamente que "la omisin que acarrea
la nulidad absoluta, debe producirse en la generacin misma del
acto o contrato, y no en actuaciones posteriores. No procede, por
tanto, solicitar la nulidad de la particin otorgada por escritura
pblica, por no haberse inscrito junto con la adjudicacin de la
propiedad, la hipoteca legal que establece para garantizar el pa-
go de los alcances, el artculo 809 del Cdigo de Procedimiento
Civil, ya que esa hipoteca legal es un acto posterior y obligacin
accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligacin prin-
cipal y su falta no puede acarrear la nulidad de la particin'1'
(130). Deja claramente establecido esta sentencia el principio
general, segn el cual circunstancias posteriores al otorgamien-
to de un acto jurdico en nada pueden afectar su validez, por-
que no pueden destruir el'hecho que en el momento de ejecu-
tarse, concurrieron todos los requisitos que la ley exige.
(130) Revista, t o m o 29, 2. a parte, sec. 1. a , p g . 70.

Igual doctrina sustenta una sentencia dictada casi simul-

tneamente con la recin citada* y que dice: "La omisin de for-
malidades a que se refiere el artculo 1026 del Cdigo Civil, y
que llevan consigo la nulidad del testamento cerrado, slo dicen
relacin con las relativas al otorgamiento y no con las diligen-
cias posteriores de carcter meramente procesal, como, ser, la
apertura y publicacin del mismo, destinadas a dar a conocer y
cumplir ntegramente la voluntad del testador" (131).
Y en uno de sus recientes fallos, la Corte Suprema, confir-
mando la doctrina sustentada en sus sentencias anteriores, decla-
r expresamente que "la copia de la escritura pblica declarada
nula no es un acto jurdico, sino un instrumento probatorio que
se exhibe por no ser posible acompaar la matriz, y no puede
afectar a la validez de sta los defectos de aqulla, por actos
posteriores a su otorgamiento, puesto que pueden sacarse otras
copias que no adolezcan de omisiones, ya que todas tienen el mis-
mo valor, salvo raras excepciones, como es la primera, que es
la nica que tiene mrito ejecutivo y an sta puede suplirse,
en caso de extravo, por otra dada en la forma que ordena la
ley" (132).
TITULO II
INTERPRETACION DE CONTRATOS NULOS
119.Principio general.El Cdigo Civil da una serie de

reglas para interpretar los contratos, y en general, todas las
declaraciones de voluntad; pero es evidente que estas reglas se
aplican a los contratos vlidos, que van a producir efectos, y no
,a aquellos que son nulos por vicios en su celebracin, porque al
ser declarados tales por la justicia ordinaria, no producirn efec-
tos y se los considerar como nunca celebrados. En consecuen-
cia, los contratos que son nulos no son susceptibles de interpre-
tacin.
As lo ha resuelto la Corte Suprema, al fallar que "no cabe
interpretar contratos que.son, nulos absolutamente en su origen,
ya que las interpretaciones no le darn validez, ni tendrn base
(132) Revista, tomo 43, 2." parte, sec. 1.', pg. 113.
legal, ni conducirn a objeto prctico y determinado" (133).

120.Inaplicabilidad del artculo 1562 del Cdigo Civil
No obstante lo dicho anteriormente, existe una disposicin del
Cdigo Civil que parece ser aplicable a la interpretacin de con-
tratos nulos: es el artculo 1562, que dispone que "el sentido en
que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse
a aqul en que sea capaz de producir efecto alguno".
Sin embargo, atendidos los fundamentos jurdicos de las
reglas de interpretacin de los contratos, la disposicin transcri-
ta no es aplicable a los actos jurdicos nulos, porque se han dic-
tado para interpretar contratos vlidos, y mediante esa regla,
se quiere llegar a establecer el verdadero sentido del contrato,
la verdadera intencin de las partes. Por tal motivo, a una clu-
sula debe interpretrsela en forma de que produzca algn efec-
to jurdico, porque si se ha incorporado a un contrato, es lgi-
co suponer' que las partes desearon que ella tuviera eficacia ju-
rdica; esto no significa que si hay una clusula nula, debe in-
terpretrsela de manera que sea vlida, porque la nulidad exis-
te, independientemente de la interpretacin que pueda darse a la
disposicin viciada, y no es concebible que mediante una simple
interpretacin, se haga desaparecer un vicio que produce nulidad.
Atendidos estos fundamentos, la Corte Suprema resolvi
que "el hecho de ser nula o sin valor una clusula contractual,
no obliga a buscarle otro sentido en que pueda producir algn
efecto, porque el artculo 1562 del Cdigo Civil se coloca en el
caso de dos interpretaciones con probabilidades de verdad; equili-
brada, ambas vlidas, para prescribir que debe preferirse la que
pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar
validez a una clusula nula, buscando con trbajo n sentido efi-
ciente diverso del que fluye naturalmente de ella" (134).
En consecuencia, el artculo 1562 del Cdigo Civil no puede
ser aplicado a un contrato, con el objeto de hacer aparecer como
vlida una clusula que es, en realidad, nula, porque lo que el
legislador ha querido al establecer una disposicin como la cita-
da, es hacer producir al contrato todos los efectos que les son
propios, y que las partes han presumiblemente deseado; y den-
tro de est intencin principal, ha dispuesto que las clusulas
deben ser entendidas en una forma que lleguen a producir efec-
(133) Revista, tomo 39,'2.a parte, sec. 1.", pg. 505.
(134) Revista, tomo 31, 2." parte, sec. 1.", pg. 178.
tos jurdicos, y no en otra en que no produzcan efecto alguno,

lo que las hara estar completamente de mas. Esta intencin no
se compadece con la aplicacin del citado artculo al caso de
una disposicin contractual nula, porque el vicio de nulidad de
que puede adolecer, no desaparece por una simple interpreta-
cin, y tal nulidad debe ser declarada.
Si se acoge la doctrina contraria, se podra llegar a burlar
la ley, y a evitar la aplicacin de una sancin que, como la nuli-
dad, tiene por objeto sancionar las infracciones a la misma ley,
porque bastara interpretar los contratos, o sus clusulas, que
fueran nulos, de manera que esa nulidad no fuere aparente, con-
servando esas declaraciones de voluntad su pleno valor; de est
modo, se burlara la aplicacin de una sancin civil, y aparen-
temente, se cumplira con el objetivo del artculo 1562 del C-
digo Civil, porque se estara dando aplicacin a su mandato, se-
gn el cual debe preferirse el sentido en el cual la clusula pro-
duce efectos a aquella en que no produzca efecto alguno.
SEGUNDA PARTE
La nulidad absoluta
CAPITULO I
Generalidades
TITULO I
CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA
121.Concepto y definicin.La nulidad absoluta es la san-

cin impuesta por la ley a la omisin.de los requisitos prescritos
para el valor de un acto o contrato en consideracin a la natu-
raleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los
ejecutan o acuerdan; esta definicin se desprende del artculo
La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es aquella
que existe respecto de todo el mundo, y que el Cdigo Civil chi-
leno ha contrapuesto expresamente a la relativa, sealando y
reglamentando sus diferencias. Ha hecho desaparecer la clasifi-
cacin en ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la
ley, y nulidad cuyos efectos se producen merced a una declara-
cin judicial, clasificacin que exista en el Derecho Romano, y
que despus pas a algunas legislaciones modernas. La nulidad
que se produce ipso jure es reconocida por la doctrina extran-
jera, y as Coviello sostiene que "el acto nulo no produce efectos
an cuando no haya habido con respecto a l ninguna declara-
cin judicial" (135), y Ruggiero declara que "la nulidad se pro-
duce ipso jure, y la pronunciacin de nulidad tiene funcin me-

lio ARTURO ALESSANDRI BESA
ramente declaratoria" (136); en cambi, en la doctrina francesa

esta opinin no tiene aceptacin; y as, Planiol y Ripert (137),
y Colin y Capitant (138) reconocen la necesidad de la declara-
cin judicial para que la nulidad absoluta produzca sus efectos.
En Chile, don Alfredo Barros Errzuriz (139) sostiene que
la nulidad absoluta se produce ipso jure, es decir, que un acto
es absolutamente nulo cuando concurren las circunstancias pre-
vistas por la ley, no siendo necesaria la declaracin judicial, la
que slo vendra a constatar el hecho de la nulidad absoluta; es-
ta doctrina est en abierta contradiccin con los artculos 1687
y 1689 del Cdigo Civil, que se refieren a los efectos de la "nulidad
judicialmente declarada", sin distinguir de qu clase de nulidad,
se trata, de donde es lgico concluir que para que un acto .pue-
da ser considerado nulo absolutamente, es necesario que la jus-
ticia lo declare as expresamente.
122.Existe un solo concepto de nulidad absoluta.Como
hemos dicho en prrafos anteriores, el sistema de nuestro Cdigo
Civil no contempla sino que Una sola clase de nulidad absoluta,
que sea cual fuere la causa que la produce, es siempre la misma
y produce idnticos efectos. El Cdigo Civil, sin embargo, no
ha usado en todos los casos la misma terminologa al referirse
a los actos que son nulos absolutamente, sino que en el artculo
10 habla de que "son nulos y de ningn valor"; en los artculos
1554, 1814, 1701, dichos actos no producen "efecto u obligacin
alguna", o "deben tenerse por no escritos" (artculos 1480, 1892;
2030, 415, 1001); en todos ellos, el Cdigo Civil ha querido san-
cionar con la nulidad'absoluta, los actos a que expresamente se
refiere, a pesar de no usar siempre unos mismos trminos.
123.La nulidad absoluta no admite gradacin.La nuli-
dad absoluta tampoco admite gradacin, puesto que sea cual
fuere el vicio que le d origen, producir siempre las mismas con-
secuencias jurdicas. Estas tampoco variarn an cuando el acto
adolezca de dos o ms vicios causantes de nulidad absoluta; no
hay actos ms o menos nulos; la nulidad absoluta es siempre la
misma, porque todo acto o contrato constituye un todo complejo
y armnico, un conjunto de elementos o requisitos esenciales, y

(137) Obra citada, tomo VI, N. 289, pg. 402.
(138) Obra citada, tomo I, N. 75, pg. 76.
(139) Obra citada, tomo II, N. 205, pg. 286.
LA- NULIDAD ABSOLUTA 111
basta que falte uo de ellos para que dicho acto sea nulo, y es
tan. nulo como si faltaran dos, tres o ms. Los requisitos no pue-
den clasificarse en cuanto a su valor, pues todos tienen el mismo;
cada uno no tiene importancia aisladamente, sino que su fuerza
la obtienen al concurrir todos ellos en la celebracin de un con-
trato o en la ejecucin de un acto: falta uno o, ms y el acto
est viciado (140).
TITULO II
FUNDAMENTOS PROPIOS DE ESTA ESPECIE DE NULIDAD
124.La nulidad absoluta protege los intereses generales de

ta sociedad.:La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es
un sancin destinada a condenar todo lo que ha sido ejecutado
con menosprecio del inters general (141). Es una sancin cuyo
fin es castigar todo aquello que sea ilcito; todo lo que vaya con-
tra-la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo, del or-
den pblico, de la ley misma; no le importa al legislador que el
acto o contrato no perjudique a ninguno de los contratantes, que
no los lesione en su patrimonio, porque basta que ese acto o-
contrato afecte de algn modo el orden pblico para que sea. ata-
cable por la va de la nulidad.
Es un inters social que la ley tiene en mira al establecer
la nulidad absoluta como sancin para los actos y contratos que
afecten al orden pblico, ms que un inters simplemente par-
ticular y patrimonial de las personas que ejecutan el acto o ce-
lebran el contrato, como es el caso de la nulidad relativa, que se
concede a las personas con el objeto de que protejan su patri-
monio que ha sido lesionado por un acto jurdico irregular.
La ley considera de tal gravedad las infracciones a ese or-
den pblico, el que siempre protege, que autoriza a cualquier
.interesado para solicitarla, y an permite que se pida por el
Ministerio Pblico "en el solo inters- de la moral y de la ley".
Confirma as la opinin que exponemos en el sentido que el Cdi-
go Civil considera a la nulidad absoluta ms desde un punto de vis-
ta social, y no patrimonial, porque no es el perjuicio pecuniario
(140) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pg. 133.
de las personas que la ley toma en cuenta para permitir la anu-

lacin absoluta de un acto jurdico, sino que un alto fin moral
y de bien pblico, una sancin a lo ilcito, y lo ilcito comprende
todo aquello que contraviene a la ley, sea directamente, como
la omisin de requisitos fundamentales de u n . a c t o jurdico, o
la celebracin de actos que llenan todos los requisitos que la ley
exige, pero prohibidos por ella, sea indirectamente, al contrave-
nir la moral, las buenas costumbres o el orden pblico, que, al
ser protegidos por la ley, y an, al identificarse con la ley mis-
ma en muchos casos, toda contravencin a sus principios se con-
vierte en violacin de la ley misma.
Estas ltimas infracciones se cometen generalmente en la in-
tencin con que se celebra un acto o contrato, o sea, en la causa
o en el objeto del acto o contrato; la causa y el objeto ilcitos
estn contemplados expresamente como causal de nulidad abso-
luta en el artculo 1682 de nuestro Cdigo Civil.
125.Consecuencia del carcter pblico de la nulidad abso :
ta.Concordante con estos principios y segn veamos al prin-
cipio de este trabajo, la nulidad no puede renunciarse anticipa-
damente por las personas que ejecutan un acto o celebran un
contrato, ya que esto significara suprimir la sancin mxima que
contempla ley para los que la infringen o contravienen; en con-
secuencia, suprimida la sancin, no se cumplira en ninguna for-
ma con las disposiciones legales imperativas, pudiendo las partes
que hubieran renunciado anticipadamente a la accin de nulidad,
contravenir los principios de la moral y del orden pblico, sin
temor a la correspondiente sancin de la nulidad.
El artculo 1469 del Cdigo Civil declara expresamente-que
las clusulas en que se renuncia a la accin de nulidad no ten-
drn valor alguno, pudiendo declararse nulo un acto o contra-
to an cuando contenga una clusula de renuncia anticipada de
la accin de nulidad.
Adems, de nada servira la renuncia anticipada que hagan
las partes que contratan, de la accin de nulidad absoluta, por-
que como veremos ms adelante, la nulidad absoluta puede ser
alegada, no slo por esas personas, sino que por todo interesado
en ella, y an puede ser declarada de oficio por el juez, o pedi-
da por el Ministerio Pblico, n el solo inters de l moral y de
la ley; estas personas conservaran su accin an en el supuesto
que la mencionada renuncia fuera vlida.
CAPITULO II
Causales de n u l i d a d absoluta
126.Principios generales.Ya nos hemos referido en otras
oportunidades al artculo 1682 del Cdigo Civil, el que seala
cules son las circunstancias que producen una y otra especie de
nulidad.
Repetiremos aqu la regla general: la nulidad absoluta es
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o-contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o esta-
do d las personas que los ejecutan o acuerdan; se refiere, pues,
los requisitos que miran a la validez *de los actos jurdicos.
Fuera de esta regla general, el mismo artculo 1682 seala
otras causas de nulidad absoluta: el objeto o causa ilcitos; o
sea, el Cdigo Civil sanciona todo lo ilcito, todo lo que es con-
trario a la ley. Estos elementos pasan a ser, en consecuencia,
requisitos de validez de los actos y contratos civiles.
Finalmente, el Cdigo Civil sanciona con la nulidad abso-
luta los actos y contratos de personas absolutamente incapa-
ces.. Esta disposicin, contenida en el inciso 2. del artculo 1682,
es muy significativa, y tiene gran trascendencia en esta mate-
ria, pues, al sancionar con la nulidad absoluta los actos de. per-
sonas absolutamente incapaces, personas que segn el artculo
1447 del Cdigo Civil, carecen en forma total de voluntad y de
facultad de obligarse de calquiera manera, no hace sino que
sancionar con la nulidad absoluta la falta de voluntad o de con-
sentimiento, que se manifiesta en los actos, jurdicos ejecutados
por dichas personas.
s
En los primeros prrafos hemos visto que la voluntad, o el

consentimiento en los actos bilaterales, es un elemento esencial
de los actos jurdicos, un presupuesto necesario para la existen-
cia misma del acto jurdico de que se trata, y cuya omisin, en
teora, acarrea la inexistencia del mismo.
Pero el Cdigo Civil no sigui esa doctrina, y estableci
como sancin mxima la nulidad absoluta, sea" que el vicio de
que adolezca el acto fuere la omisin de un requisito de vali-
dez, de aquellos que se han establecido en consideracin a la na-
turaleza del acto- jurdico mismo, sea que se trate de la falta' de
un requisito que mire a la existencia misma del acto, que
sea esencial para que pueda considerarse al acto como nacido a
la vida jurdica. En consecuencia, si faltan la causa y el objeto
en un acto jurdico, ste ser nulo, de acuerdo con nuestra le-
gislacin positiva, aunque en doctrina_deba considerrsele inexis-
tente.
Esta doctrina es impugnada por diversos autores y trata-
distas, especialmente por don Luis Claro Solar, que sostiene la
opinin de que el Cdigo Civil de Chile contempla expresamente
la inexistencia de actos y contratos. Ms adelante, al tratar en
especial sobre la falta de ciertos requisitos, nos ocuparemos con
mayor detencin de este asunto.
127.Enumeracin de las causales de. nulidad absoluta.
Para los efctos anotados, seguiremos en rasgos generals el
orden que seala el Cdigo Civil, refirindome conjuntamente a
los dems vicios y requiitos esenciales cuya omisin est san-
cionada con la nulidad absoluta; algunas de estas causales, que
no se encuentran enumeradas expresamente en ningn artculo
del Cdigo, pueden considerarse tales por las razones que vea-
mos en el nmero anterior, y lo han sido por diversos tratadistas.
Las causales de nulidad absoluta a que nos referiremos, son
las siguientes:
1.a) Objeto ilcito.
2.a) Falta de objeto.
3.a) Causa ilcita.
4.a) Falta de causa.
5.a) Omisin de ciertas formalidades exigidas en considera-
cin a la naturaleza del acto o contrato que se eje.cuta
o celebra.
6.a) Falta de voluntad o consentimiento.
7.") Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.
LA- NULIDAD ABSOLUTA 115
PRIMERA CAUSAL
EL O B J E T O ILICITO
TITULO I
NOCION DE OBJETO ILICITO
128.Exigencia legal de objeto lcito.Historia de la "dis-

posicin.El artculo 1460 del Cdigo Civil dispone que "toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer"; el objeto es, pues, un
requistio esencial de toda declaracin de voluntad.
Pero no basta para que una persona se obligue para con
otra, que su declaracin de voluntad recaiga sobre un objeto; l
artculo 1445 del citado Cdigo exige que dicho objeto recaiga
sobre algo lcito. Si no lo es, si es ilcito, el artculo 1682 esta-
blece expresamente la nulidad absoluta como sancin. En' con-
secuencia, la licitud del objeto viene a constituir uno de los' re-
quisitos -de validez de los actos jurdicos.
Las disposiciones del Cdigo Civil a que hemos hecho refe-
rencia no fueron siempre las mismas en los diversos proyectos
de Cdigo que se elaboraron antes* del definitivo; no s contem-
pl en un principio el objeto ilcito como causa de nulidad abso-
luta, pus no se exiga tampoco la licitud del objeto como, requi-
sito de validez de los actos jurdicos.
En efecto, el artculo 1. del Ttulo II del Libro "De los Con-
tratos y Obligaciones Convencionales" del Proyecto de 1841-1845
slo exige para "la validez del consentimiento" 3.": qe el con-
sentimiento "recaiga sobre un objeto", sin agregar nada ms
sobre su licitud (142). En los artculos posteriores al citado tam-
poco se dan normas sobre ese aspecto, sino que slo se sea-
lan las condiciones que deben reunir las cosas para que puedan
ser. objeto de obligaciones.
(142) BELLO, ANDRES, Obras Completas, tomo XI, pg. 143.

En concordancia con estas reglas, el artculo 2. del Ttulo

XIX del. mismo Libro y Proyecto citados, que equivale al ar-
tculo 1682 del Cdigo actualmente en vigencia, slo contempla
como causal de nulidad absoluta la causa ilcita; nada dice so-
bre el objeto ilcito.
En el proyecto de 1846-1847, nos encontramos con la misma
situacin del anterior (artculos 11 y 185 del Libro de los Con-
tratos y Obligaciones Convencionales) (143); no se menciona al
objeto ilcito; y lo mismo sucede en el proyecto de 1853 (144).
Pero en el Proyecto Indito, se exige expresamente para la
validez de los "actos voluntarios" que tengan objeto lcito (ar-
tculo 1626), sancionndose su ilicitud con la nulidad absoluta (ar-
tculo 1864), situacin que se mantiene en el Cdigo actual (145).
Este cambio, al parecer brusco, se debi a una razn lgica :
la necesidad de llenar un vaco que exista en esta materia en los
tres proyectos primeramente citados, vaco que consista en qu
no se le sealara sancin al acto cuyo objeto, existiendo como tal,
no reuna los requisitos que s le exigan en esos proyectos; la,
causa, si no era real y lcita, produca la nulidad del acto, pero
si el objeto, siendo real, no reuna todos los requisitos que se es-
tablecan, nada suceda. Por eso, tanto en Cdigo actual como el
Proyecto Indito contemplaron expresamente la licitud del ob-
jeto, y sancionaron su ilicitud.
129.Concepto de "objeto".Ahora bien, qu es objeto?
Planiol define al objeto de la obligacin como "lo que debe el
deudor", y expone que es ms exacto hablar de objeto de la obli-
gacin que de objeto del contrto, pues ste es la "creacin de
obligaciones" (146), opinin compartida por varios otros trata-
distas (147). De acuerdo con la ley, lo que el deudor debe puede
consistir en una cosa o en un hecho, y as, el artculo 1460 ha-
bla del objeto como de "una o ms cosas que se - trata de dar,
hacer o no hacer", refirindose, en el hecho, al objeto de la obli-
gacin.
(143) BELLO, ANDRES, obra -citada, tomo XI, pgs. 411 a 451.
(144) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XII, pg. 440.
(145) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XHI, pg. 423.
, (146) Obra citada, tomo VI, N. 218, pg. 292.
(147) COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N. 51, pg. 47;
JOSSERAND, LOUIS, obra citada,tomo II,'N. 112, pg. 63; BEUDANT,
obra citada, tomo VIII, N. 163, pg. 113; CLARO SOLAR, LUIS, obra
citada, tomo'XI, N. 850, pg. 248.
LA NULIDAD ABSOLUTA 117.
130.Concepto de "objeto ilcito".Opinin de mayora.

Queda por determinar qu es objeto ilcito, materia que presenta
ciertas dificultades, porqu'e el Cdigo Civil no precis, el concep-
to de ilicitud, sino que seal ciertos requisitos que debe reunir
el objeto, y casos especficos en que hay objeto ilcito; pero no
formul una definicin general. Es por esta razn que no existe
uniformidad de criterio entre los autores sobre qu es objeto
ilcito.
Segn algunos, el objeto ilcito es aquel contrario a las le-
ves de orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres; es-
te concepto de ilicitud equivale al que el Cdigo Civil propone en
relacin con la causa, en el artculo 1457 (148).
131.Opinin de Eugenio Velas co y paralelo con la de Claro
Solar.Los conceptos anotados son criticados por Eugenio Ve-
lasco, que hace notar que, segn esas ideas "si el objeto es un
cosa material, no puede sostenerse que tenga esa calidad, por-
que ninguna cosa en s puede ser contraria a la ley, a las bue-
nas costumbres o al orden pblico; y si se trata de un hecho que
revista- esos caracteres, estaremos en presencia de un hecho mo-
ralmente imposible, en conformidad al artculo 1461, inciso
3." (149).
Velasco critica igualmente la opinin que iguala los trmi-
nos "lcito" y "comerciable", porque sostiene que estos dos con-
ceptos, que en diversos artculos se confunden, como en el artculo
1464 y 466 del Cdigo Civil, que se refieren a cosas que estn
fuera del comercio humano, no son en todos los casos una sola
y misma cosa; y cita, a propsito, el caso de cosas indetermina-
das y,de hechos imposibles, que por no ser incomerciables, no
podran quedar incluidas dentro del concepto de lo no comer-
ciable, debido a lo cual, no constituiran objeto ilcito (150).
Finalmente, expone la opinin de don Luis'Claro, que define
al objeto ilcito como aquel "que se conforma con la ley, es
(148) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pg. 30;
VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil (basado eri las explica-
ciones de los profesores Alessandri y Somarriva), tomo IV, N. 297, pg. 238;
JOSSRAND, obra citada, tomo II, N. 119, pg. 68; PLANIOL y RI-
PERT, obra citada, tomo VI, N. 225, pg. 302.
(149) El Objeto ante la Jurisprudencia, N." 73, pg. 43.
(150) Obra citada, N o s . 7 a a 83, p g s . 4 3 a 48.
reconocido por ella y lo protege y ampara". Hace suya esta idea,

como definicin general de lo que es objeto ilcito, definicin que
est de acuerdo con la teora general qu desarrolla sobre el
objeto, y que se puede resumir en la forma siguiente:
No considera la licitud como uno de los requisitos del obje-
to, contrariamente a lo que se expone n tratados y se ensea
en las clases, como una condicin de que debe estar revestido,
adems de ser determinado, comerciable, posible, etc., sino que
para Velasco, el objeto ilcito es aquel que carece de cualquiera
de los requisitos que el. Cdigo Civil seala al objeto, y bastar
que una cosa sea indeterminada, o un hecho imposible, para que
se trate de un. objeto ilcito.
Y as, concuerda con los dems autores en lo relativo a los
requisitos que debe reunir una cosa o un hecho como objeto de
un acto jurdico: si se t r a t a de una cosa, sta debe ser ral,
o sea, debe existir; comerciable, es decir, que se encuentre en el
comercio humano; y no excluidas de l por su naturaleza, (aguas
de mar, aire, etc.), por su destinacin (bienes nacionales de uso
pblico) o por la ley, como salvaguardia del orden pblico, y
finalmente, la cosa debe ser determinada o determinable. Si se
trata de un hecho, ste debe ser fsica y moralmente posible, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1461, del Cdigo Civil,
adems de determinado.
Cmo decamos, estos requisitos son los que sealan los au-
tores unnimemente; pero Velasco no agrega la licitud como
requisito adicional, sino que todos los requisitos citados consti-
tuyen la licitud del objeto: si falta uno de ellos, cualquiera que
l sea, como por ejemplo, si la cosa n o es real, o el hecho es
imposible, tal objeto adolece de ilicitud, por no conformarse es-
trictamente a las condiciones que la ley le- seala a la cosa o al
hecho para que puedan constituir el objeto de una declaracin
de voluntad. Lgico es entonces que no incluya la . licitud entre
dichos requisitos, pues sta no es sino que la concurrencia de
todos ellos.
Por las razones anotadas, la definicin de don Luis Claro
de objeto ilcito ya citada, que es aquel "que se conforma con la
ley, es reconocido por ella y lo protege y ampara", coincide exac-
tamente con la teora de. Velasco, para quien objeto ilcito es
aquel "que no se conforma con la ley".
Sin embargo, en la definicin es lo nico en que los autores
LA 'NULIDAD ABSOLUTA 119
citados coinciden sobre esta, materia, pues el primero de los

nombrados exige la licitud del objeto como un requisito adicio-
nal, adems de ser ste forzosamente posible, cierto, determi-
nado y comerciable (151). Y a pesar de dar este autor una defi-
nicin tan amplia de objeto lcito, que parece abarcar muchos
aspectos, esa amplitud queda notablemente disminuida si se es-
tudia la exposicin que hace del problema, pues en vez de ser
la licitud el conjunto de los dems requisitos de objeto, s un
requisito ms, que debe concurrir conjuntamente con los dems
nombrados. En consecuencia, el aspecto de la ilicitud del objeto
queda reducido a aquellos que son contrarios a la ley, a las bue-
nas costumbres, o sea, equipara implcitamente el" objeto ilcito al
objeto moralmente imposible, con lo que concuerdan, en el he-
cho, con las opiniones de los autores que citamos como soste-
nedores de la primera opinin (Ruggiero, Vodanovic, etc.), es
decir, que el objeto ilcito es aquel contraro a la ley, a las bue-
nas costumbres y al orden pblico.
132.Nuestra opinin acerca del objeto ilcito.Hemos ci-
tado la opinin de diversos autores que estiman que la licitud del
objeto es un requisito ms que debe reunir este elemento de los
actos jurdicos, y no lo consideran como la suma de todos ellos;
coinciden en la definicin de objeto ilcito, segn la cual es "aquel
contrario a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres".
En nuestra opinin, el verdadero concepto, y el que ms se
ajusta a las disposiciones de nuestro Cdigo Civil es el qu aca-
bamos de citar, pudiendo tambin aceptarse la definicin de don
Luis Claro, pero entendindola en su acepcin ms restringida.
En otras palabras, objeto ilcito es aquel que, segn el artculo
1461, refirindose a ios hechos objeto de declaraciones de Volun-
tad* es moralmnte imposible.
Hemos visto que Velasco critica este concepto de objeto
ilcito, pues sostiene que en tal caso, se estara en presencia de
un hecho moralmente imposible, de acuerdo con la definicin, y
lo que es ms grave, dentro.de ese concepto, no se podra in-
cluir los hechos fsicamente imposibles o las cosas indetermi-
nadas o no-comerciables, debido a lo cual, los actos o contratos
que tuvieran algn objeto imposible, - indeterminado o incomer-
ciable, no podran ser nulos absolutamente por ilicitud del obje-
(151) Obra citada, tomo XI, N. 864, pg. 264.

120 . ARTURO ALESSANDRI BESA_____
to, sino que seran vlidos, pues tales objetos seran lcitos (152).
133.Refutacin de las crticas.Estas crticas son infun-
dadas y procuraremos demostrarlo. Si una declaracin de voluntad
tiene como objeto un hecho imposible fsicamente, o una cosa
intederminada, tal acto o contrato no tiene un objeto lcito, sino
que o tiene objeto, carece en absoluto de l; puede existir una
apariencia de objeto a primera vista, ya que en la estipulacin
existen clusulas relativas a l; pero si se va al fondo del asun-
to, es menester llegar a la conclusin que el objeto no existe,
porque 1 puede decirse que sea objeto de una de las partes el que
el otro estipulante se obligue ir al sol, o a levantar un peso con-
siderable sin "ayuda de nada, o que se comprometa a entregar
"una cosa" sin mayor determinacin que permitan determinar
su naturaleza o su gnero, a lo menos? Es evidente que no, y
tal declaracin carecera, en tal caso, de objeto.
La ley establece reglas y normas relativas a los actos y con-
tratos para facilitar las relaciones pecuniarias entre los indivi-
duos, para que stos puedan satisfacer sus necesidades en la
mejor forma posible, y al establecer que todo acto o contrato
debe tener como objeto una o ms cosas que se t r a t a de dar,
de hacer, o de no hacer, se ha puesto en el caso de que tales ob-
jetos le sean tiles al individuo para satisfacer alguna necesidad
o para llenar algn inters, en otras palabras, que tendrn para
l alguna utilidad, sea pecuniaria, o meramente espiritual o sen-
timental.
Pero no puede la ley aceptar que se celebren contratos en
que el objeto, o no puede determinarse, o se refiere a hechos
que no pueden ejecutarse en forma absoluta, porque tales actos
no llenan finalidad alguna prctica, o sirven para ocultar o disi-
mular otro acto jurdico que las partes no quieren poner en evi-
dencia; en el hecho, entonces, tales actos carecen de, objeto en
forma absoluta. Se ha dicho que. "son sinnimos en jurispru-,
dencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado"
(153), y si bien la ley acepta muphas veces ficciones jurdicas,
o reconoce efectos que no tienen realidad material, y que an,
a veces, parecen contrariar esa realidad, no puede llegar a dar
por existente algo que las. partes consideraran tal, pero que no
(152) Obr citada, N. 73, pg. 43.

LA NULIDAD ABSOLUTA 121-
existe ni puede existir, sea por imposibilidad de ejecutarse un

hecho, sea por indeteminacin absoluta de una cosa.
En consecuencia, creemos que al establecer el Cdigo Civil
las reglas del artculo 1461, ha querido que el objeto exista efec-
tivamente, consista en una cosa determinada, a lo menos, en
cuanto a su gnero, sobre la cual haya recado el consentimien-
to de los contratantes; es decir, que las personas que la van a
entregar y recibir, respectivamente, tengan alguna finalidad en
hacer la entrega, ya se trate de un inters pecuniario, o de or-
den . meramente intelectual o sentimental. Lo mismo debe suce-
der si el objeto.es un hecho; qu finalidad puede perseguir una
persona al convenir con otra una estipulacin por ir al sol, o
bien, no ir al sol ? Las .ms de las veces ser la de efectuar una
donacin simulada, u otro contrato oculto; y si se trata de que
uno de los obligados realice algn hecho fsicamente imposible,
como el que citamos, tambin considera la ley que no hay obje-
to, pues no puede llevarse a cabo el cumplimiento de las- obli-
gaciones que de ese acto jurdico emanen.
Para qu, entonces, permitir que subsista? 'Es posible
que la ley le preste su amparo ? L a respuesta es evidente y por
eso, tal acto adolece de un vicio, cual es, el de carecer de objeto,
uno de los .elementos esenciales: ese acto es nulo.
Nuestra opinin se ve confirmada por Plahiol, Ripert y Es-
mein, quines, al hablar del objeto y de la necesidad de que la
obligacin contenga tan importante elemento, declaran en forma
expresa que "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho
absolutamente imposible al hombre, o una cosa imaginaria; prc-
ticamente, esto sucede cuando se ha prometido la obtencin de
un resultado, o de evitar un hecho que a pesar de las aparien-
cias no puede ser realizado" (154).
Igual doctrina sustenta don Jos Clemente Fabres, quien
equipara'la falta de objeto a la existencia de objeto indetermi-
nado: "La obligacin de entregar un animal o de hacer un acto
favorable, que podra cumplirse con un insecto o con un saludo,
es tan ridicula y nula como la que carece-de objeto absoluta-
mente, o si se quiere, hay tanta, carencia de obligacin en este
segundo, cîso como en el primero" (155) i
Velasco aduca como crtica al concepto que dimos sobre objeto
ilcito, que ste no-inclua a las cosas incomerciables; tampoco

parece fundada esta crtica, pues el artculo 1461 del Cdigo Ci-
vil exige que, el objeto sea comerciable. Si no lo es, el objeto es
ilcito, pues es contrario a la ley; por lo dems, este problema
carece de importancia prctica, debido a que la ley dispuso ex-
presamente que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
que o estn en el comercio (artculo 1464, N. 1. del Cdigo
Civil).. Por eso, aunque se discuta que las cosas incomerciables
pueden ser incluidas dentro del concepto "contrarias a la ley,
a las buenas costumbres y al orden pblico", la ley zanj la
cuestin estableciendo la disposicin categrica que recin men-
cionamos.
134,Conclusiones.En resumen, una .declaracin de volun-
tad tiene objeto ilcito cuando ste es contrario a la ley, a las
buenas costumbres o al orden pblico y, adems, para algunos,
cuando el objeto del acto es una cosa incomerciable; pero para
que pueda hablarse de objeto ilcito es menester que exista un
objeto, que ste sea real y posible. No sucede esto en el caso de
un objeto indeterminado, o cuando se trata de un hecho fsica-
mente imposible.
Segn esto, es sinnimo de licitud el que la cosa objeto de
la declaracin sea comerciable y moralmente posible y de acuerdo
con los trminos del inciso final del artculo 1461 del Cdigo
Civil.
135.Opinin de tratadistas franceses sobre el concepto de
objeto ilcito.A pesar que hemos citado en apoyo de nuestra
tesis la opinin de algunos tratadistas franceses, que opinan que
es necesario que el objeto, adems de reunir otros requisitos di-
versos, sea lcito, en el Cdigo francs no existe ninguna dis-
posicin que exija perentoriamente que el objeto de una decla-
racin de voluntad tenga esa cualidad, sino qe, por el contrario,
los artculos que reglamentan la materia se parecen a las co-
rrespondientes normas de nuestros primeros proyectos de Cdigo
Civil, en que slo se exiga, para la validez de las declaracione -
de voluntad, el que stas recayeran sobre un objeto, sin agregar
que ste deba ser lcito.
Hemos visto que varios autores franceses, siguiendo la doc-
trina predominante, y basndose en la jurisprudencia de los
Tribunales, sealan a la licitud como uno de los requisitos que
debe reunir el objeto para que el acto jurdico de que forma par-
t sea plenamente vlido. Pero entre ellos no existe uniformidad

de criterio para determinar cuando hay objeto ilcito, y as,
Planiol, Ripert y Esmein, por una parte, y Charles Bedant por
otra, consideran que el objeto es ilcito cuando se contraviene a
la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres, refirindose
los primeros separadamente a los actos cuyo objeto es ilcito o
inmoral, y a aquellos actos que "tienden a establecer una sita-
cin de derecho contraria a una regia imperativa." (156).
En cambio, Lutzesco, autor ms moderno que los citados
anteriormente, se basa en los artculos 6. y 1126 del Cdigo
Civil francs 'para afirmar que hay objeto ilcito en los actos
que derogan directa 0 indirectamente a la ley, o que recaen sobre
actos fuera del comercio human (157).
Finalmente, podemos citar a Josserand, quien confirma la
doctrina que hemos sustentado en esta materia, al sostener que
el bjeto no debe ser ilcito, y lo es cuando el acto o contrato se
refiere a cosas qe estn fuera del comercio, o a "prestaciones
consideradas como inmorales, es decir, hechos. contrarioa a las
buenas costumbres y a la moral" (158).
TITULO II
CASOS ESPECIALES DE OBJETO ILICITO QUE

CONTEMPLA EL CODIGO CIVIL CHILENO
136.,Generalidades.Habiendo ya determinado el concep-

to de objeto ilcito, estudiaremos los diversos casos especficos
que el Cdigo Civil chileno ha contemplado en los artculos 1462
a 1466, en los cuales aplica a ciertos actos y contratos el criterio
general que sigue en materia d ilicitud de objeto, qu, como he-
mos visto, no formul en ninguna de sus disposiciones, pero que
se desprende precisamente del conjunto de ella?. En consecuen-
cia, los casos de objeto ilcito que veremos a continuacin son
simples aplicaciones del principio general que hemos enunciado,
y as, lo encontraremos en las declaraciones de voluntad que
(156) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo - VI,: "N.0 225, pg. 302;
BEUDANT, obra citada, tomo VIII, Nos. 170 a 182, pgs. 117 a 122.
(158) Obra citada, "tomo II, N." 119, pg. 68,
recaigan sobre una cosa iftcomerciable o sobre un hecho moral-

mente imposible, o en otras palabras, si el objeto, existiendo como
tal, contraviene a la ley, a las buenas costumbres y al orden p-
blico.
Estos diversos casos pueden agruparse segn la causa que
produce la ilicitud del objeto, es decir, segn la circunstancia que
el Cdigo Civil toma en cuenta para tachar de ilcito al objeto
de la declaracin de voluntad; y es en relacin con estos casos
especiales que los Tribunales han decretado la nulidad de actos
y contratos, ya que pocas son las situaciones de objeto ilcito
que se presentan en la prctica que no encuentran ubicacin den-
tro d alguno de los casos sealados por esos artculos.
Segn esta clasificacin, el objeto ilcito de los diversos actos
y contratos puede ser causado:
a) Por haberse ejecutado el acto o celebrado el contrato
contraviniendo a' la ley, las buenas costumbres o el orden pbli-
co; o bien
b) Por recaer el consentimiento de las partes sobre una cosa
que se encuentra fuera del comercio, siempre que el acto importe
enjenacin de ella.
S I . A C T O S Y C O N T R A T O S Q U E C O N T R A V I E N E N L A LEY, L A S
B U E N A S C O S T U M B R E S Y E L ORDEN P B L I C O
137.Por regla general, son los actos prohibidos por Ta ley.

En general, puede decirse que en todos los actos que la ley pro-
hibe, hay un peligro de que mediante ellos," se contravengan las
buenas costumbres o el orden pblico. Y es por eso que la ley
prohibe los juegos de azar, la venta de libros y dems impresos
inmorales, por ser contrarios a las buenas costumbres; y decla-
ra que existe objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho
Pblico chileno,, y en los pactos sobre sucesiones futuras, para
evitar alteraciones del orden pblico.
En realidad, lo que hace el Cdigo Civil es excluir del co-
mercio humano las cosas y .derechos a que nos hemos referido,
por razones de moralidad y de orden pblico, y deberan quedar
incluidas en el N. 1. del artculo 1464, que se refiere a,dichas
cosas que estn fuera del comercio jurdico. Pero queriendo el
Cdigo Civil acentuar el carcter de ilcito que tienen esas cosas
y derechos, ha prohibido expresamente que se celebren actos o
LA NULIDAD ABSOLUTA 125
contratos que las tengan como objeto de la obligacin, y as,

su ilicitud se deriva, en primer trmino, del hecho .de ser prohi-
bidos por la ley.
Actos prohibidos por la ley
138.Regla general.En general, es posible afirmar qu

todos los actos y contratos que-la ley prohibe, adolecen de objeto
ilcito, y son, por tanto, nulos de nulidad absoluta: esta regla
general se desprende de los artculos 10, 1466 parte final, y"1682
del Cdigo Civil. El artculo 10 declara nulos todos los actos,
contrarios a la ley, a menos que se designe otra sancin-distinta;
el artculo 1466 sienta igualmente un principio general, que con-
siste en que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las
leyes, y finalmente, el artculo 1682 en estudio, completa las dis-
posiciones anteriores.
Esta causal es muy amplia y comprende todos aquellos QHSOS
en -que se ejecuta un acto que la ley prohibe, y ha sido criticada
por Eugenio Velasco, quien sostiene qu" es vaga e inexacta, ya
que el objeto de tales actos, que tcnicamente es perfectamente
lcito, sea que se trate de una cosa o de un hecho, por la dispo-
sicin del artculo 1466 del Cdigo Civil, pasa a ser ilcito (159).
n realidad, la ley quiso insistir en l reprobacin que le
merecan los actos y contratos que se ejecutaban contra "su ex-
presa prohibicin, a pesar de haberlos ya sancionado con.la nu-
lidad en el artculo 10, pues ella no puede prestar su aprobacin
a actos q atacan o lesionan los altos principios de moralidad y
justicia que trata de amparar y proteger; por so, no contenta
con dejar constancia de ese deseo en el artculo 10 recin citdo,
que para estos efectos hubiera bastado, sin necesidad de entrar a
distinguir la causa de la nulidad, estableci la norma del artculo
1466, que eh cierto modo viene a unir al artculo 1682 que seala
las causas de nulidad, con el artculo 10. Aquel precepto explica
por qu los actos' que prohibe la ley son nulos: porque tienen
objeto ilcito, lo cual est sancionado con la nulidad absoluta en
el 1682; se puede decir que viene a llenar un vaco doctrinario,
quedando de este modo la teora de nulidad absoluta por objeto
ilcito, formando un todo armnico y sin vacos.
(159) Obra citada, N. 78, p g . 47.

126 . ARTURO ALESSANDRI BESA ___ __
189."Acto prohibido por la ley" es sinnimo de "ley pro-

hibitiva".Se desprende, pues, de lo anterior, que "acto prohi-
bido por la ley" es todo acto jurdico, sea ste uni o bilateral,
que contraviene una ley prohibitiva. Ley prohibitiva s "aquella
que manda que no se haga algo" (160); en otras palabras, aquella
que impide que un determinado acto se ejecute en cualquiera
forma que sea. Impide absolutamente su ejecucin, y en confor-
midad a lo que hemos dicho anteriormente, "las leyes prohibiti-
vas se sancionan en el orden civil con la nulidad absoluta del
acto prohibido"; as se ha fallado (161). Esto tiene aplicacin
siempre que la ley no seale otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravencin, ! segn lo precepta el artculo 10 del
Cdigo Civil.
Como ejemplo de disposiciones prohibitivas de nuestro C-
digo Civil, podemos citar a aquellas que prohiben la renuncia
anticipada de la nulidad (artculo 1469), del dolo (artculo 1465)
y de la prescripcin (artculo 2494, inciso 1.); la que prohibe
la transmisin por causa de muerte, la venta, la cesin y la re-
nuncia del derecho de pedir alimentos (artculo 334); la que pro-
hibe la delegacin de la facultad de testar (artculo 1004); la
que prohibe l contrato de compraventa entre cnyuges no divor-
ciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de fa-
milia (artculo 1796); etc.
, 140.Jurisprudencia.En concordancia con los principios
expuestos, los Tribunales de Justicia han anulado actos cometi-
dos, en contravencin a leyes prohibitivas, y as "una transaccin
por la cual Uno u otro cnyuge o ambos juntos renuncian a su
estado civil de marido o mujer, es contraria a la ley, y, en con-
secuencia, nula absolutamente" (162), porque en esta estipulacin
se ha desobedecido la prohibicin del artculo 2450 del Cdigo
Civil, que prohibe la transaccin sobre l estado civil de las per-
sonas.
En la misma forma, se ha fallado que "la venta hecha por
un indgena, con posterioridad a la ley de 4 de Agosto de 1874,
de tierras comprendidas en el artculo 6. de la misma ley, eb
nula absolutamente, si a la fecha de esa ley no tena el indgena
ttulo inscrito en forma legal, porque la ley prohibe estas ventas,
(161) Revista, tomo 23, 2. parte, sec. 1.', pg. 196.
y hay objeto ilcito" (163), sentencia que no merece mayores co-

mentarios, por su claridad; "el nombramiento de abogado subro-
gante-que recae en una persona a quien le afecta una incapaci-
dad legal es nulo absolutamente" (164), ya que la ley lo prohibe
expresamente; "el artculo 4. de la ley de 29 de Agosto de 1855
estableci una disposicin prohibitiva y su contravencin por
parte de las sociedades que se establezcn con el mismo fin que
la. Gaj de Crdito Hipotecario est sancionada con la nulidad
absoluta" (165); "el contrato que tiene por objeto obligarse uno
de los contratantes a lidiar toros- tiene objeto ilcito porqu las
lidias de toros estn prohibidas por la ley" (166). Finalmente,;
se ha declarado que los actos ejecutados por un fucidnario en
contravencin a preceptos prohibitivos expresos sn rius y ' d e
ningn valor, y tal sancin alcanza con- todas sus consecuencias
a lo, obrado por el juez en un carcter pblico que no pued iri-
vestir desde el momento mismo en que la ley le apart del cc-
nocimiento del negocio, despojndole de su investidura legal (167).
En estos fallos, se ha declarado la nulidad absoluta d actos
que han contravenido disposiciones prohibitivas; pero conviene
hacer notar que no siempre dice la ley "prohibo", ni se expresa
en la misma forma en todos los casos en que quiere sighificair
esto, sino que a veces emplea expresiones como "no se puede",1
"se prohibe", "no es lcito", "se mirar como no-ejecutado",
queriendo significar en todos ellos una prohibicin de ejecutar
algn acto o convenir en alguna estipulacin.
141.Leyes imperativas.Al lado de. las leyes prohibitivas'
estn las leyes- imperativas, que se semejan a aqullas en que
tambin mandan y ordenan, pero a. diferencia de ellas, no pro--
hiben la ejecucin de actos jurdicos en forma absoluta, sino que
prohiben , que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella misma
seala para cada caso particular. En otras palabras, ley im--
perativa es aquella que permite la celebracin de un determinado
acto jurdico, siempre que se ajuste a las disposiciones que con-
tenga y que rena los requisitos legales que establezca, y a los
cuales condiciona la validez del acto.
(163) Revista, tomo 5, 2. parte, sec. 1.", pg. 149.

(165) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1., pg. 257.
(166.) Revista, tomo 2, 2.* parte, sec. 1.", pg. 227.
"Con la forma prohibitiva, el legislador veta el acto, impide

que se realice con fuerza jurdica eficiente; y el desobgdecimien-
to. a la ley, o sea, su violacin, tiene como sancin la nulidad
absoluta del acto ejecutado en contravencin a ella. Con la forma
imperativa, el legislador exige que un acto se ejecute en' una
forma especial, y exige su realizacin, porque no estima conve-
niente dejar a los particulares en libertad de ejecutar o no el
acto o de ejecutarlo en otra forma que la que l ha considerado
necesaria o conveniente para consultar el inters general" (168).
lX.-^-Sancin de una ley imperativa.Es evidente que una
ley imperativa, en cuanto prohibe que se celebre un acto sin que
rena determinados requisitos, se equipara a una ley prohibitiva,
y su contravencin producir nulidad. .Sin embargo, es necesario
hacer una distincin previa, pues hay que distinguir si lo que la
ley imperativa ordena que se haga al celebrarse un acto jur-
dico tiende a proteger intereses de orden superior y general, tales
como el orden pblico, las buenas costumbres y la inviolabilidad
de las instituciones jurdicas ms importantes para la colectivi-
dad, o si slo se exigen' requisitos que estn destinados a pro-
teger a ciertas personas, si slo miran a intereses particulares.
En otras palabras, es necesario hacer la distincin del artculo
1682 del Cdigo Civil, en relacin con los requisitos que deben
reunir los actos jurdicos; y sern requisitos prescritos en con-
sideracin a la naturaleza del acto o contratos aquellos que pro-
tejan el orden pblico, y . los intereses de la sociedad en general,
por lo cual su infraccin producir nulidad absoluta.
En consecuencia, una ley imperativa se equipara a una de
ndole prohibitiva en cuanto a la sancin que merece su contra-
vencin; pero solamente cuando no se cumple con disposiciones
que dicen relacin con el orden pblico y los intereses superiores
de la colectividad (169); en otras palabras, cuando los requisitos
que se omiten al celebrarse un acto o contrato, no son de los que
se exigen en consideracin al estado o calidad de las personas
que en l intervienen como interesados.
La contravencin de leyes imperativas es mucho ms comn
en. la prctica que la de leyes puramente prohibitivas, pues stas,
al prohibir en forma absoluta un acto jurdico, son ms termi-
(168) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.o 867, pg. 267.
(169) FABRES, JOSE CLEMENTE,'obra citada, tomo III, pg. 91.
10
liantes y claras que las otras, las cuales permiten la celebracin
de actos y contratos, condicionando, eso s, su validez al cum-
plimiento de uno o ms requisitos. Las partes, cuando celebran
un acto prohibido por la ley, saben o deben saber que el acto,
todo l est prohibido; en cambio, al querer celebrar un acto per-
mitido y reglamentado por la ley, pueden llegar a omitir uno o
ms requisitos que ella exige," en su carcter de disposicin im-
perativa, infraccin que es ms fcil de cometer, ya que se re-
fiere a una parte del acto, a un requisito, y no a todo l.
143.Actos ejecutados en fraude a la ley.En los .nmeros
anteriores nos hemos referido a los que algunos autores deno-
minan "derogaciones directas de la ley" nicamente, es decir, a
aquellos actos que en forma directa y evidente infringen una ley
prohibitiva o imperativa: "es la violacin de la letra de la. ley
con carcter prohibitivo" (170). Hemos visto que se t r a t a de
actos, y la jurisprudencia nos proporciona los ejemplos, en que
existe una contradiccin flagrante entre las reglas establecidas
-por la ley, y las normas que se dan las partes contratantes para
regular sus relaciones en el contrato, o en la declaracin de vo-
luntad unilateral qu hace un^ persona. Estos son casos en que
no se presentan dificultades, pues la infraccin aparece a prime-
ra vista, por lo cual no hay dudas acerca de la ilicitud del objeto.
Pero al lado de estas infracciones estn las "derogaciones
indirectas de la ley"-, o sea, los actos cometidos en fraude a Ta ley.
Cul es la diferencia con las anteriormente citadas? Coviello
las seala claramente, al decir que "los actos contrarios a la ley,
no pueden confundirse con los realizados en fraude de la ley. El
acto es contrario a la ley, cuando la voluntad del particular di-
recta y abiertamente se enfrenta con la voluntad de la ley; y
es en fraude a la ley, cuando la voluntad del particular, respe-
tndola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una per-
sona se comporta de modo que-el negocio, respetada la letra de
la ley, llega a violarla en su espritu" (171). Esto es precisamen-
te lo que caracteriza el'acto cometido en fraude a la ley: el que
aparentemente, en su letra, el acto est todo acorde con las dis-
posiciones de las leyes prohibitivas e imperativas. Pero en el fon-
do, en su espritu, en la intencin de los contratantes o del eje-
cutante, se burla a la ley, se la contraviene y se logra un objetivo

(171) Obra citada, pg. 453.
que la ley se propona, precisamente, evitar, mediante la dispo-

sicin prohibitiva.
144.Son nulos los actos cometidos en fraude a la ley?
Al parecer, y considerando los trminos de los artculos 10, 1466
y 1682 del Cdigo Civil, todo acto que sea prohibido por la ley
debe ser nulo; luego, los actos que contravienen a la ley, aunque
sea en su espritu, deben ser nulos.
Pero esta afirmacin absoluta no es enteramente exacta,
porque hay actos cometidos en fraude a la ley que no pueden ser
anulados, y son aquellos que no pueden ser encasillados dentro
de ninguna de las disposiciones prohibitivas de la ley, ni an ha-
ciendo uso de la ms amplia de las interpretaciones extensivas.
La ley establece prohibiciones; pero si un acto, en su materiali-
dad, en su letra, no puede ser incluido por ella, no podr ser
nulo, aunque en su espritu no la respete. Es, pues, muy impor-
tante en esta materia, la interpretacin que se le d a los actos
y contratos, ya que ella puede ampliar el campo de la prohibicin
legal, e incluir los actos que la derogan indirectamente. "El frau-
de a la ley", ha dicho Lutzesco, "es, ante todo, una cuestin de
interpretacin" (172).
El autor italiano Coviello expresa, por su parte, que "el acto
cometido en fraude a la ley es nulo cuando, empleando no slo
la interpretacin declarativa, sino tambin la extensiva de la pro-
hibicin legal, el acto aparentemente no previsto debe conside-
rarse como previsto en substancia, porque la norma no slo re-
sulta de la ley, sino de su espritu". Pero hace la salvedad lgica
de que si ni an haciendo uso de esas formas de interpretacin,
se puede incluir el acto dentro de la rbita de la prohibicin de
la ley, dicho acto es perfectamente vlido, siempre que .no sea
nulo por otro captulo (173).
Recordaremos que la interpretacin por analoga no est
permitida en lo referente a la nulidad, por ser sta una sancin
de derecho estricto, y de interpretacin restrictiva; y an se es-
tima generalmente que las interpretaciones a que nos referamos,
no tiene aplicacin en materia de actos nulos, pues, como deca-
mos, sta es una materia que debe interpretarse restrictivamen-
te, y no puede aplicarse a otros casos que no sean los expresa-
mente previstos por la ley. Por consiguiente, los actos jurdicos
(lt2) Obra citada, tomo I, pg. 275.
cometidos en fraude a la ley que no encuentren cabida dentro de

disposiciones prohibitivas de la ley, que no contravengan material
y objetivamente la letra explcita de los textos legales, no sern
nulos, y su objeto ser lcito; ser esta regla casi general, debido
a la forma restrictiva en que es menester proceder, de acuerdo
con los principios generales del Derecho.
El autor citado ms arriba reconoce esta situacin, y mani-
fiesta que "los que creen que no es posible la interpretacin ex-
tensiva en materia de disposiciones excepcionales, no podran
considerar .como nulos los actos cometidos en fraude de la ley
(174), no basta la sola intencin de los contratantes para que se
pueda anular un acto; es necesario que exista oposicin real y
objetiva entre el acto o contrato, y la ley, y aunque los contra-
tantes crean de buena fe que no han infringido disposicin pro-
hibitiva alguna, si tal acto choca objetivamente con el texto legal,
tiene objeto ilcito y es nulo absolutamente. Y viceversa, si la
intencin de los que intervienen en un acto jurdico es de infrin-
gir la norma prohibitiva, no ser considerado nulo si en l hecho
tal acto no pueda reputarse contrario a la prohibicin.
En resumen, los actos cometidos en fraude a la ley slo son
nulos cuando chocan objetivamente con alguna norma imperati-
va o prohibitiva; la intencin de los contratantes no tiene efecto
sobre la nulidad o validez del acto en relacin con la norma de
prohibicin, pues el acto es reputado nulo o vlido segn su as-
pecto objetivo, segn su letra, y no segn su espritu.
2 Actos y contratos contrarios al Derecho Pblico chileno.
145.Razn de la disposicin del artculo 1462 del Cdigo

Civil.El, artculo 1462 del Cdigo Civil establece que "hay ob-
jeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno",
con lo cual ha querido significar la reprobacin que le merece toda
estipulacin o acto jurdico que se celebre o ejecute en oposicin
s las normas de Derecho Pblico chileno, que,son las que or-
ganizan y reglamentan los Poderes Pblicos del Estado, y les
sealan sus atribuciones.
A pesar de que la norma del artculo 10 del Cdigo Civil,
completada por el artculo 1466 del mismo Cdigo, en el sentido
(174) Obra c i t a d a , p g . 454.

que todo acto que se ejecuta en contravencin a la ley tiene ob-

jeto ilcito y es nulo, es amplia y comprende cualquier acto ju-
rdico que infrinja cualquiera ley prohibitiva, sea de orden pri-
vado o pblico, el Cdigo Civil ha querido reforzar la proteccin
de tan importantes leyes, como son las que se refieren a los Po-
deres Pblicos y al Estado en general, y ha establecido la dis-
posicin a la cual hemos hecho referencia.
146.Lo que contraviene al Derecho Pblico chileno es
siempre un hecho del hombre.Como lo hace notar Eugenio Ve-
lasco, y se desprende del ejemplo que el mismo artculo 1462 pro-
pone, el objeto que la ley declara ilcito ser siempre un hecho
del hombre, ya que no es posible que una cosa material sea
"contraria al Derecho Pblico de Chile". En otros trminos, es
ilcito el hecho a que alguien pueda obligarse que atente contra
ei derecho pblico nacional" (175).
147.Alcance de la disposicin del artculo 1462.An sin
esta disposicin especial de nuestro Cdigo Civil, el objeto de
muchas declaraciones de voluntad hubiera sido ilcito, por apli-
cacin de las reglas generales sobre infracciones al orden pbli-
co, trasgresiones que califican al objeto de moralmente imposi-
ble o ilcito; pero la regla en estudio ampli considerablemente
el campo de la sancin, ya que slo es ilcito el objeto de una de-
claracin de voluntad, que vulnera el orden pblico, sino que es
calificado de tal el objeto de un acto que de cualquier modo sea
contrario al Derecho Pblico de Chile, concepto mucho ms am-
plio que simple orden pblico, y que dice relacin con intereses
de la colectividad, tranquilidad social y atribuciones y organiza-
cin de los Poderes Pblicos.
El Derecho Pblico engloba al concepto de orden pblico,
constituye uno de sus aspectos; pero al lado de l, hay numero-
sas situaciones regidas por las Leyes de Derecho Pblico, que
dicen relacin con el Estado y los Poderes Pblicos, pero que na-
da tienen que ver con el orden pblico, tal como se entiende esta
expresin, sino que se refieren a relaciones especiales, de ndole
patrimonial, en que puede tener intervencin el Estado como tal,
y a* otros aspectos diversos, enteramente extraos al orden p-
blico, considerado ste en la acepcin ms usual, que es aquella
que le da el Cdigo Civil cada vez que se refiere a l. Naturalmen-
(175) Obra citada, N. 11, p g . 10.

te, en el fondo, todo el Derecho Pblico, as como todo el Derecho

en general, tiende a mantener inalterable ese orden pblico, que
la'ley considera, y con razn, importantsimo para la tranquili-
dad, bienestar y progreso de la sociedad.
148.El artculo 4." de la Constitucin Poltica confirma la
disposicin del artculo 1462.El artculo 4. de la Constitucin
Poltica del Estado dice: "Ninguna magistratura, ninguna per-
sona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo
acto en contravencin a este artculo es nulo". Constituye una
aplicacin del principi fundamental de Derecho, segn el cual
en Derecho Pblico slo es lcito hacer lo que expresamente , per-
miten ls leyes, y viene a ser una confirmacin constitucional del
principio establecido en el artculo 1462, porque reafirma, en
forma muy explcita, que lo que contraviene al Derecho Pblico,
que es el que seala, como decamos, las facultades, autoridad o
derechos de qu estn investidos los funcionarios pblicos, e s
"nulo", nulidad que no puede ser otra que la nulidad absoluta.
En consecuencia, tanto la disposicin constitucional como la
legal establecen reglas semejantes, que tienden a un fin especial:
evitar que se infrinja el Derecho Pblico de Chile, en cualquiera
forma que se haga, y an cuando una autoridad se atribuya ma-
yores derechos que los que le confiere la ley, a pretexto de cir-
cunstancias extraordinarias; la contravencin a esos preceptos
es, en ambos casos la nulidad, y lo que reviste especial importan-
cia es que sea un texto constitucional, o sea supra legal, que es-
tablezca tal norma, porque ello significa darle una mayor fuerza.
Cierto es, por otra parte, que la aplicacin de la sancin depen-
der de lo que establezcan las leyes, respecto de las facultades
de los diferentes funcionarios y Poderes Pblicos en general; pe-
ro bien puede suceder que se llegue a infringir la Constitucin
misma, en cuyo caso se aplica tambin el citado artculo 4., y
el efecto de la contravencin ser la nulidad.
149.Actos que infringen la Constitucin Poltica.Como
ejemplo de lo que decamos, citaremos dos" casos resueltos por
los Tribunales de Justicia, en que se sancionan contravenciones
al Derecho Pblico chileno, que no afectan directamente al orden
pblico, tal como lo entiende el Cdigo Civil.
As, se fall que "no habindose dictado en 1891 la ley' anual
de presupuestos, ni la que autoriza la existencia del ejrcito, el

contrato de _pf ovisin celebrado voluntariamente por un provee-
dor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento de su
ejrcito, es nulo absolutamente, y no obliga legalmente al Fisco,
tanto en virtud del artculo 151 de la Constitucin, cuanto porque
hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico
chileno" (176).
Estas sentencias, dictadas por la Corte Suprema, resuelven
los casos en que se contraviene a l Constitucin Poltica misma,
pues es en dicho cuerpo legal que se encuentran las normas re-
lativas al presupuesto y a los gastos del Estado, y al celebrarse
tales contratos de suministros, se infringi la Constitucin en
materia de gastos de la Administracin.
150.Actos que contravienen las leyes que organizan' el
Poder Judicial.El Cdigo Civil reconoce expresamente la posi-
bilidad de que se estipulen convenciones que vulneren estas leyes,
al explicar la disposicin del artculo 1462, mediante el ejemplo
consistente en la "promesa de someterse en Chile a una jurisdic-
cin no reconocida por las leyes chilenas".
La violacin de las leyes en referencia, especialmente el C-
digo Orgnico de Tribunales, constituye una contravencin al
Derecho Pblico en general, y es por eso que la Corte Suprema
fall que "toda estipulacin que desconozca a persona o corpo-
racin alguna, la competencia y jurisdiccin que la ley de 1875
da a los Tribunales sobre las controversias judiciales del orden
temporal, es nul por ilicitud del objeto en cuanto contraviene
al derecho pblico chileno" (177). Por consiguiente, para que se
pueda desconocer la competencia a que se refiere este fallo, es
menester que un acto o contrato, una persona se obligue a so-
meterse a otros tribunales no reconocidos por las leyes chilenas.
Pero, como afirma Velasco, no todas las disposiciones lega-
es concernientes al poder judicial son de derecho pblico, sino
que slo aquellas que se refieren a su organizacin y atribucio-
nes, pues al lado de stas, hay reglas que ms bien son de derecho
privado; rigen las relaciones de las partes en el juicio y los tr-
mites del proceso; an ms, hay otras que pueden ser modifica-
das por las partes. La infraccin a este ltimo grupo de dispo-
(176) Revista, tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pg. 287; tomo 19, 2. parte,
sec. I.', pg. 310.
(177) Revista, tomo 3, 2.* parte, sec. 1., pg. 349.
siciones no acarrea nulidad civil, sino que nulidad procesal, que

se rige por sus propios principios. -
En consecuencia, las leyes relativas al Poder Judicial slo
quedan incluidas en el artculo 1462 del Cdigo Civil en cuanto
son de orden pblico, organizan y sealan las atribuciones de
los Tribunales de Justicia, y los principios generales por los que
se rigen; y todo acto jurdico que contenga estipulaciones con-
traras a estas disposiciones, adolecer de objeto ilcito.
E n cambio, la infraccin de esas otras reglas a que hacamos
referencia acarrea solamente nulidad procesal, que se rige por
sus propias normas, y que generalmente debe hacerse valer en el
juicio en el cual se produjo, mediante los recursos que la ley
franquea: los recursos de casacin; tanto en el fondo como en
la forma, son recursos que tienen por.objeto obtener la invali-
dacin de sentencias judiciales, en las cuales se infringi la ley,
o se omiti un trmite esencial en su dictacin o en el procedi-
miento que le antecedi.
3." Pactos relativos a sucesiones futuras
151.En qu consisten los pactos sobre sucesiones futuras.

El artculo 1463 del Cdigo Civil prohibe en forma absoluta cual-
quiera "donacin o contrato" que tenga por objeto el derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva.
Al decir "donacin o contrato", el Cdigo Civil ha querido
significar actos a ttulo gratuito oneroso, porque la donacin,
que es un contrato, ha sido contrapuesto a stos; es evidente, por
lo tanto, que el propsito de la ley fu el de excluir el derecho
de suceder a una persona como objeto de cualquier contrato,' sea
ste a ttulo gratuito u oneroso.
La disposicin en estudio se complementa con el arteulo
1226 del Cdigo Civil, que prohibe la aceptacin o renuncia de
una asignacin antes de que haya sido deferida, es decir, antes
de que se produzca el actual llamamiento de la ley para aceptar-
la o repudiarla, llamamiento que de acuerdo con el artculo 956
del Cdigo Civil se produce generalmente con la muerte del cau-
sante, a menos que la asignacin sea condicional.
El caso que estamos estudiando se refiere, en consecuencia,
a los actos unilaterales que digan relacin con las sucesiones; y
segn l, queda prohibida toda declaracin unilateral de volun-
tad respecto del derecho de suceder a una persona, antes que

sta haya muerto, o sea, antes de que se haya dado origen a una
verdadera sucesin.
152.La prohibicin de la ley es amplia.Por consiguiente,
la ley establece una prohibicin amplia respecto de los pactos
sobre sucesiones futuras, que comprende tanto a los actos unila-
terales como a los bilaterales, sean stos ltimos a ttulo gra-
tuito o a ttulo oneroso. Esta prohibicin data de los tiempos
del Derecho Romano, que los consideraba inmorales y peligro-
sos: inmorales, porque supona la muerte de una persona; y pe-
ligrosos, porque el tercero adquirente de tales derechos poda
llegar a causar intencionalmente la muerte de la persona a quien
iba a suceder.
153.Los fundamentos de la prohibicin no son slidos;
doctrina moderna.A pesar de que los fundamentos recin men-
cionados, esto es, la supuesta inmoralidad y peligro que envuelven
los pactos sobre sucesin futura, no son slidos, porque hay di-
versos actos que dependen de la muerte de una persona para
producir sus efectos, o dejan de hacerlo, tales como el seguro
de vida o la renta vitalicia, contra los cuales se podran esgrimir-
los mismos argumentos. L a prohibicin a que nos estamos refi-
riendo pas a travs del tiempo al Cdigo Civil francs, que la
establece en diversas disposiciones; de stas, se desprende que la
prohibicin afecta a "todas las estipulaciones sobre sucesiones no
abiertas, tanto las que tienen lugar entre el de cujus y sus he-
rederos, como en las que intervienen los herederos presuntivos o
los legatarios y los terceros" (178).'
Igual regla contiene nuestro Cdigo Civil, que tom gran par-
te de sus disposiciones de las anlogas del Cdigo Civil de Fran-
cia, y en resumen, podemos afirmar que ningn pacto sobre suce-
sin futura tiene valor en Chile, ni an cuando en l intervenga,
prestando su consentimiento, la persona de cuya sucesin se trata.
La doctrina moderna critica el hecho que tal prohibicin se
mantenga, y para demostrar la debilidad de las razones que se
tuvieron en vista para establecerla en el Derecho Romano y con-
tinuarla en las legislaciones posteriores, incluyendo las modernas,
citan los ejemplos de contratos que dependen de la vida de una
(178) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1130, N. 22, pg. 977.
persona, y a los cuales ya hemos hecho mencin: el contrato d

renta vitalicia y el seguro de vida.
Hay quienes creen que los verdaderos fundamentos y las ra-
zones ms recias que pueden darse hoy da en favor de la pro-
hibicin de celebrar pactos sobre sucesiones f u t u r a s son que el
heredero presuntivo de los derechos de una persona tiene un
derecho incierto sobre la herencia, que en muchos casos se har
efectivo en un porvenir lejano. En tal situacin, el heredero acep-
ta renunciar a tales derechos, cedindolos por un precio inme-
diato que puede ser muy inferior a lo que la herencia que ena-
jena en realidad vale; pero tal persona, movida por la necesidd,
prefiere obtener ese provecho inmediato en vez de esperar la he-
rencia, que ser mucho ms cuantiosa que el precio que por ella
recibe. En consecuencia, la ley protege al heredero poco previsor,
y para evitar la lesin que inevitablemente sufrir, recurre al
medio preventivo de prohibir tales actos (179).
Pero, como decamos, la doctrina moderna estima que la
prohibicin en estudio debe desaparecer, o, a lo menos, hacerse
menos rigurosa, y limitarse a aquellos pactos francamente inmo-
rales o que pueden atentar contra las buenas costumbres, auto-
rizando la celebracin de aquellos que son inofensivos. Esta ten-
dencia ha sido seguida por los Cdigos Civiles de Alemania y de
Suiza, en los cuales se admiten y reglamentan algunos pactos
sobre sucesiones futuras.
154.Clasificacin de los pactos sobre sucesiones futuras.
Los pactos sobre sucesiones futuras han sido agrupados por los
autores en tres categoras:
a) Pactos de institucin, segn los cuales, una persona con-
viene con otra en dejarle una parte o toda su herencia; es decir,
una persona regula y distribuye por adelantado su herencia, pero
no haciendo uso de su facultad de testar libremente, sino que me-
diante pactos y convenios con otra u otras personas, lo que aten-
ta, precisamente, contra la libertad de testar, pues las asignacio-
nes que establece no son el fruto de su simple voluntad, sino que
el resultado del cumplimiento de las obligaciones a que se sujet
al celebrar dichos convenios.
Debido al hecho que estos pactos constituyen una limitacin
(179) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 887, pg. 279;
en ella cita a Demante y Colmet de Santerre; PLANIOL y RIPERT, obra
citda, tomo VI, N. 26, pg. 336.
o derogacin de la libre facultad de testar, la ley los prohibe por

regla general; excepcionalmente permite en el artculo 1204 del
Cdigo Civil que el causante y un descendiente legtimo celebren
convenios en lo relativo a la cuarta de mejoras. Pero fuera de
esta clase de convenios, todos los dems son nulos de nulidad
absoluta, por adolecer de objeto ilcito.
b) Pactos de disposicin.Son aquellos mediante los cuales
un heredero presuntivo enajena o cede sus derechos en la he-
rencia de su causante, en vida de ste. Estos pactos estn igual-
mente prohibidos, an cuando intervenga expresamente en ellos
el causante, autorizando expresamente el convenio.
c) Pactos de renuncia.Estos pactos tienen por objeto, co-
mo su nombre lo indica, renunciar anticipadamente a una asig-
nacin testamentaria; nos hemos referido ya a los artculos
1226 y 956 del Cdigo Civil, segn los cuales no se permite la
repudiacin de asignaciones testamentarias antes de que sean
deferidas, lo cual ocurre, por lo general, cuando muere l per-
sona a quien se hereda, o despus de cumplida la condicin sus-
pensiva, cuando la asignacin es condicional. Por consiguiente,
esta especie de pacto tambin tiene objeto ilcito, y est prohibido
por la ley.
155.Requisitos que debe reunir una convencin para que
pueda ser considerada como pacto sobre sucesin futura.De lo
dicho hasta ahora, es fcil deducir las circunstancias que deben
concurrir en un convenio bilateral para que pueda ser conside-
rado como "pacto sobre una sucesin futura", y adolezca de
objeto ilcito y sea nulo absolutamente, de acuerdo con los ar-
tculos 1453 y 1682 del Cdigo Civil. Estas circunstancias son:
1.) Que la sucesin de que se trate no est abierta, o sea,
que el causante no haya muerto an;
2.) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte
ilcita de la sucesin futura, o sobre bienes comprendidos en
ella; y
3.) Que el promitente tenga un derecho puramente suceso-
rio sobre el objeto del pacto (180).
156.Aplicacin prctica de las reglas enunciadas.Reunien-
do los requisitos sealados, dichos pactos quedan incluidos en la
prohibicin legal; de lo contrario, el convenio cualquiera que sea,
no adolece de objeto ilcito.
(180 CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 892, pg. 284.
Es por eso que la Corte Suprema, en un caso prctico, le

desconoci a un convenio la calidad de pacta sobr sucesin fu-
tura, al declarar que "la proposicin hecha por una persona a
otra de remunerarla ampliamente sus sacrificios hasta asegu-
rarle su porvenir con gran parte de la fortuna de aqulla, si se
resolva a abandonar su familia y el centro de sus relaciones en
Santiago, para trasladarse a Pars, a fin de que como hija cui-
dase a la promitente que por su edad y estado achacoso haba
menester de la compaa y cuidados que reclamaba, seguida de
aceptacin efectiva de dicha persona, importa un verdadero con-
trato; y aunque la promitente aluda en su proposicin a la falta
de heredero, prometindole a la otra persona implcitamente una
asignacin testamentaria, no puede decirse que el contrato versa
sobre una sucesin no abierta, pues el todo o parte de la heren-
cia no es el objeto o materia de convencin, sino para indicar
o la magnitud de la recompensa prometida por los sacrificios que
solicitaba, o para dar a entender que dichos sacrificios podan
ser pagados, no slo en cualquiera otra forma legal, sino en la
de una asignacin testamentaria, sin que el derecho de la otra
persona a la recompensa prometida quedara subordinado a una
asignacin de esta naturaleza" (181).
Esta sentencia aplica justamente los principios que rigen en
la materia de pactos sobre sucesiones futuras, y como consecuen-
cia, le niega el carcter de tal al convenio a que hace referencia
en la shtencia, pues ste carece de los requisitos qu sealamos
como indispensables para que un convenio cualquiera pudiera ser
considerado como pacto sobre sucesin f u t u r a : que verse sobre
todo o parte de una sucesin futura, ya que la promitente se
comprometa a remunerar a la otra persona "con gran parte de
su fortuna", sin indicar el momento en que iba a hacerlo, duran-
te su vida o despus de su muerte, ni indicaba el monto de lo que
tena el propsito de entregarle como remuneracin por sus ser-
vicios; por consiguiente, el convenio no versaba sobre dicha su-
cesin.
Al no versar sobre esa sucesin, no tena lugar otro de los
requisitos, segn el cual estos pactos deben referirse a una su-
cesin no abierta; es evidente que tampoco tena lugar esta cir-
cunstancia, pues la promesa era de remunerar los sacrificios, y
como decamos, esto lo poda hacer la promitente durante su vi-
da, entregando dinero o bienes a la otra persona que prest los

servicios, haciendo el pago en cualquiera forma legal, y tal, al
parecer, fu la intencin de la promitente, porque deseaba "ase-
gurarle su porvenir con gran parte de su fortuna", entregndola
antes de su muerte. Pero bien podra haber hecho el pago en
forma de asignacin testamentaria, cumpliendo con la obligacin
contrada en vida, y que la Corte Suprema reconoci como un
verdadero contrato, segn qued establecido.
Los que combaten este criterio se basan en una frase de la
promitente que, para hacer ms atrayente su proposicin, des-
pus de referirse a la remuneracin prometida, hace notar que
ella no tiene herederos; pero esto no significa, segn la Corte
Suprema, que el pacto verse sobre la sucesin no abierta de la
promitente, sino que esa mencin se debi a la intencin de ha-
cerle notar a la otra-persona que debido a esa circunstancia, la
remuneracin poda ser de gran magnitud, ya que no habra pa-
rientes cercanos que pudieran objetarla.
Es evidente, pues, que en este caso no hubo intencin de
celebrar un pacto sobre parte de una sucesin futura, y l caso
est bien fallado, de acuerdo con los principios que rigen la ma-
teria; no hay, por lo tanto, objeto ilcito, y el convenio que se
estipul es perfectamente vlido.
157.Caso de verdadero pacto sobre sucesin futura.En
cambio, en otra ocasin en que a primera vista pareca la constitu-
cin de un usufructo, la. Corte Suprema declar nulo absolutamen-
te un convenio, por tener ste objeto ilcito, debido a que en reali-
dad se trataba de un pacto sobre sucesin futura. Es as como de-
clar que "el convenio a virtud del cual el adjudicatario se obliga
a no enajenar ni gravar con derecho real los bienes races que
se le adjudican y a dejarlos en el testamento de su cnyuge, acuer-
do que, aprobado por todos los herederos, se orden inscribir en
el Conservador d Bienes Races, ni importa la constitucin de
un usufructo. E n dicho caso, el adjudicatario adquiere el domi-
nio exclusivo y absoluto, aunque comprometindose a dejarlos al
fallecimiento a los hijos de su cnyuge que eran tambin suyos"?
"Dicha estipulacin no tiene en realidad otro aspecto, ni es,
en efecto, otra cosa que un contrato relativo al derecho de su-
ceder por causa de muerte al adjudicatario, mediante el cual ste
dispone de los bienes adjudicados para despus de sus das, sin
derecho a revocar esta disposicin a Su voluntad, o mejor dicho,.
en virtud de la cual renuncia a su facultad de testar con res-

pecto de los mencionados bienes".
"Semejante estipulacin que t a n substancialmente destruye
las disposiciones" legales relativas a la testamentificacin, y al
propio tiempo la terminante y explcita prohibicin del artculo
1463 del Cdigo Civil, es no solamente anulable, sino inexistente
y radicalmente nula" (182).
El pacto a que hace referencia esta sentencia rene los re-
quisitos necesarios para quedar incluido dentro de la prohibicin
del artculo 1463 del Cdigo Civil, pues se refiere a bienes que
estn incluidos en una sucesin futura, que an no se ha abierto;
no es necesario que concurra el ltimo requisito de que el pro-
mitente slo tenga un derecho puramente sucesorio sobre el
bien, pues en el caso presente es el dueo del bien que celebra
un convenio respecto de l. Pero, en cambio, la circunstancia de
que el adjudicatario de la cosa haya convenido en este aspecto
implica la violacin de varias normas imperativas y prohibitivas
que dicen relacin con las facultades de testar de esa persona;
y as, el convenio que la sentencia anula infringe la regla segn
la cual toda asignacin es esencialmente revocable (artculo 1001
del Cdigo Civil), y atenta contra el libre comercio de los bienes.
En consecuencia, la doctrina expuesta se ajusta perfecta-
mente a los principios que se dan para esta materia; no as la
sancin que la sentencia aplica al pacto nulo, segn la cual "es
no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula".
Nos parece que en esta parte, la sentencia us una terminologa
incorrecta, y confundi lamentablemente los conceptos, fuera de
apartarse de lo dispuesto por la ley. E n efecto, el artculo 1463
del Cdigo Civil establece que todo pacto que se refiera a una
sucesin no abierta tiene objeto ilcito, y segn el artculo 1682
del mismq Cdigo, la sancin del objeto ilcito es la nulidad ab-
soluta. Entonces^ qu necesidad tena el fallo de referirse ade-
mSj a la sancin legal en esos trminos incorrectos?; porque el
convenio a que se refiere el fallo no es inexistente, pues rene
todos los requisitos de existencia necesarios, a saber, consenti-
miento, causa, objeto, y an, las solemnidades de la escritura p-
blica, fuera de haber sido inscrito en el Conservador de Bienes'
Races; por consiguiente, el convenio tiene plena existencia ante
la ley, existe como contrato, pero adolece de un vicio, el objeto

ilcito, que acarrea su nulidad, de carcter absoluto. En otras
palabras, rene todos los requisitos de existencia, pero n los de
validez, debido a lo cual es nulo, y no inexistente; por lo tanto,
estamos de acuerdo en que el convenio es susceptible de ser anu-
lado, y la nulidad aplicable es la absoluta, de acuerdo con los
preceptos legales antes citados.
Pero no participamos de la opinin de que dicho convenio,
por muchas que sean las disposiciones imperativas de la ley que
infrinja, es inexistente, ya que el nico vicio de'que puede ado-
lecer por tales infracciones es el de la ilicitud del objeto, que so-
lamente acarrea su nulidad absoluta, o radical, como se la llama
tambin en doctrina, y que es el trmino que ha empleado la
sentencia, queriendo significar el concepto de absoluta. Adems,
hemos demostrado en varias ocasiones qu la inexistencia y la
nulidad, aunque 3ea absoluta, son cosas distintas, pues provie-
nen de causas diferentes; por consiguiente, creemos que tam-
bin incurre en un error la sentencia al equiparar la inexistencia
a la nulidad. En resumen, creemos que la sentencia transcrita
debera haberse limitado a declarar, en conformidad a las dis-
posiciones legales, que el convenio, que era en realidad un pacto
que versaba sobr una sucesin futura, era nulo absolutamente.
4. Condonacin anticipada del dolo
158.Fundamento de la prohibicin.El artculo 1465 del

Cdig Civil prohibe la condonacin anticipada del dolo que pue-
da resultarle a una de las partes contratantes; al ser prohibido,
el acto que contenga tal condonacin tiene objeto ilcito.
Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibicin,
ha tenido en vista la proteccin de las buenas .costumbres y de
ia moral, pues si se permitiera la condonacin anticipada del' dolo
en los convenios, la mayora de stos contendran tal clusula,
lo que le dara carta blanca a*la otra parte para ejecutar todos
los actos dolosos que quisiera, pues la accin qu el perjudicado
tendra para reclamar de ese dolo, habra desaparecido. Con dis-
posiciones semejantes en los contratos, especialmente en aque-
llos n que alguna de las partes debe rendir cuentas, se fomen-
tara el dolo y la inmoralidad, por saberse los contratantes im-
punes de toda sancin.
Pero si bien la condonacin del dolo f u t u r o acarrea la ili-

citud del objeto'de la convencin, y por ende, su nulidad absoluta,
nada impide que el perjudicado condone el dolo con posteriori-
dad, es decir, despus de saber que tal dolo ha existido.
5. Deudas contradas en juegos de azar
159.Concepto de juego de azar."Juego es todo lo que se

hace entre dos o ms personas para divertirse o para' ganar,* sea
que la victoria dependa del ingenio, de la fuerza o destreza cor-
poral, de la suerte o azar, o de una y otras juntas" (183), y juego
de azar, .como lo indica su nombre, es aquel cuyo resultado de-
pende nica o principalmente de la suerte o del azar.
La ley declara ilcitos los juegos de azar, al considerar a
toda otra clase de juegos lcita, en el artculo 2259-del Cdigo
Civil; y adems, el artculo 1466 del mismo Cdigo declara que
hay objeto ilcito en las deudas contradas en tales contratos, a
pesar que el objeto mismo de tales deudas, dinero, cosas o ser-
vicios, no tenga nada de ilcito en s mismo. La ley ha querido
significar con esto el repudio que le merece el juego de azar,
pues no slo declara al juego mismo ilcito, sino que considera
que las deudas contradas en tales juegos tiene objeto ilcito, por
lo cual son nulas absolutamente en el hecho, lo que la ley quiere
evitar son las ganancias o prdidas que dependan de la mera
suerte o azar, o sea, de un acontecimiento completamente extra-
o a las partes que convienen en los trminos del juego.
160.Opinin de Eugenio Velasco.Velasco estima que la
ilicitud de las deudas contradas en juegos de azar debiera afec-
t a r a la causa y no al objeto, y ser esa la ilcita, pues el objeto
nada tiene de ilcito, y s la intencin que ha llevado a las perso-
nas a contraer tales deudas (184). Pero an cuando esta opinin
parece aceptable en doctrina, porque lo ilcito est en la inten-
cin de las partes de procurarse una ganancia que dependa ex-
clusivamente de la suerte, y no en el objeto mismo del juego, el
Cdigo Civil ha establecido -la disposicin del artculo 1466, mo-
dificando el criterio que predomin en proyectos anteriores, como
en el de 1853, en que se declaraba que haba "causa ilcita en
las deudas contradas en juegos de azar" (artculo 1647).
(183) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 898,.pg. 289.
(184) Obra citada, N. 97, pg. 55.
161.Concepto jurdico de juego de azar.En resumen, hay

objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar, y esto
se refiere a las deudas que se contraen entre las personas mismas
que intervienen en el juego, entre las que toman parte activa en
l; jurdicamente, entonces, juego es el entretenimiento acompa-
ado de pacto que el ganancioso deba lucrarse con una suma a
expensas del perdido" (185), y cuando el juego es de azar, dicho
pacto, del cual nace la deuda, adolece de objeto ilcito.
162.i Hay objeto ilcito en las apuestas?-"Apuesta es el
pacto de ganar o perder, en que estos acontecimientos dependen
de una causa del todo extraa a la obra de los contratantes, esto
es, de terceros o de la suerte" (186); por lo tanto, la caracters-
tica fundamental de la apuesta es que el que se gane o se pierda
dependa enteramente de hechos ajenos a la obra de los contra-
tantes, y estos hechos pueden ser obra de otras personas o acon-
tecimientos cualesquiera.
El artculo 2259 del .Cdigo Civil, antes citado, hace refe-
rencia a los "juegos y apuestas" lcitas, debido a lo cual debe
entenderse que al hablar de jego ilcito, se incluye tambin a
las apuestas, ya que el Cdigo las reglamenta conjuntamente y
se refiere a ellos en un pie de igualdad.
P o r consiguiente, la apuesta sobre un juego de azar parti-
cipa de la naturaleza de ste, y tanto dicho juego como la apues-
ta que sobre l recae, y las deudas que de ellos provengan, tienen
objeto ilcito, y son, por tanto, nulos absolutamente, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 1466 del Cdigo Civil, cuyas dis-
posiciones, segn lo anteriormente dicho, comprenden las apuestas.
163.Origen de esta prohibicin.El origen de esta prohi-
bicin es muy antiguo, pues en el Derecho Romano se sanciona-
ba severamente el juego de azar y a los jugadores, por ser con-
siderado como contrario a las buenas costumbres, y como factor-
de disolvencia moral, carcter que siempre conserva. Las dispo-
siciones prohibitivas y sancionadoras del juego pasaron a travs
de los siglos al Cdigo Civil francs, que consider ilcito al jue-
go de azar y a las apuestas correspondientes, pero dndole ca-
rcter de licitud a los dems juegos, terminando de esta manera
con la confusin que exista en esta materia, en relacin con los
juegos de destreza corporal o de inteligencia y sus respectivas
(185) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N. 898, pg. 290.
(186) Misma cita anterior.
apuestas. Del Cdigo Civil francs, el carcter de ilcito de los

juegos de azar pas al nuestro.
164.Casos especiales de excepcin en la legislacin chile-
na.Alcance de ellos en materia penal y civil.Los juegos de
azar no slo estn declarados ilcitos por la ley civil, sino que
el Cdigo Penal los sanciona como delitos; de manera que tanto
en el campo civil como en el penal, los juegos de azar son san-
cionados por la ley.
Sin embargo, hay casos en que se autorizan los juegos de
azar expresamente, como ha sucedido en Chile con las leyes qu
han establecido las Loteras de Concepcin y de la Beneficencia,
las leyes especiales que han autorizado las apuestas mutuas en
carreras de caballos, y con el Casino de Via del Mar, "destinado
a procurar pasatiempo y atracciones a los turistas, y con el cual
no regirn los artculos 277, 278 y 279 del Cdigo Penal" (ar-
tculo 8. de la Ley N. 4283 de 16 de Febrero d 1929), que son
los que sancionan el juego de azar y a los que tienen o adminis-
t r a n casas de juego y los que concurren a ellas.
En estos casos, el juego de azar est, expresamente permiti-
do; pero el alcance de las leyes que lo autorizan es nicamente
de derogar para esos casos especiales las disposiciones penales
que los sancionan, evitndose as que los que intervienen en tales
juegos, sean empresarios o jugadores, puedan ser penados de
acuerdo con las disposiciones del Cdigo Penal; se trata, pues,
de leyes que suspenden la responsabilidad penal para ciertos casos
especiales..
Por esta razn, y debido a que son disposiciones excepcio-
nales, y que en ningn momento hacen referencia al. Cdigo Civil,
las disposiciones de ste relativas al juego de azar se mantienen
en pleno vigor, y en consecuencia, es preciso estimar en doctrina
que todas las deudas provenientes de los juegos de azar que las
leyes especiales permiten, a.dolecen de objeto cito. E s t a con-
clusin est "de acuerdo con los principios generales*, porque; como
decamos, las leyes que eximen de responsabilidad penal a los
que intervienen en juegos de azar en los casos y bajo, las condi-
ciones que ellas mismas determinan, son normas de excepcin,
de aplicacin restringida, y en que la analoga no tiene cabida,
y al no hacer tampoco ninguna referencia al artculo 1466 del
Cdigo Civil, queda ste en pleno vigor, an para esos casos de
excepcin de juegos d azar tolerados. Las deudas provenientes
10
de dichos juegos, al estar sancionadas por la ley civil, an cuando

no por la penal, adolecern de objeto ilcito, segn lo declara el
citado artculo, porque aunque se trate de actos permitidos por
la ley penal, ya que no constituyen, en esos casos especficos, de-
litos, desde el punto de vista civil, absolutamente independiente
del campo de lo penal; son actos ilcitos en s mismos, y es ilcito
el objeto de las deudas que de ellos provengan.
6.a Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarias a las

buenas costumbres, al orden pblico o cuya circulacin est
prohibida por autoridad competente
165.Esta prohibicin constituye una aplicacin de la regla

general.El rtculo 1466 del Cdigo Civil, adems de referirse
a las deudas contradas en juegos de azar, declara que hay objeto
ilcito "en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por
autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas
y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la
prensa".
Estos casos no son ms que aplicaciones del principio de que
el objeto debe ser moralmente posible, es decir, no ser contrario
a. las buenas costumbres o al orden pblico, y el Cdigo pudo
bien prescindir de enumerar las cosas que al ser objeto de actos
jurdicos, adolecen de ilicitud y acarrean su nulidad absoluta.. En
efecto, la venta de lminas, pinturas y estatuas obscenas es con-
traria a las buenas costumbres, o al orden pblico, segn la razn
que haya tenido la atoridad para prohibir su circulacin, y fi-
nalmente, los impresos abusivos de la libertad de prensa son con-
trarios al orden pblico. Por consiguiente,.an cuando no se hu-
biera establecido expresamente la ilicitud del objeto de estas ven-
tas, habran adolecido de este vicio por aplicacin de los princi-
pios generales. Puede decirse que son ejemplos que da el Cdigo
Civil para ilustrar la regla general de que "todo contrato pro-
hibido por la ley adolece de objeto ilcito", y que el objeto, para
que sea lcito,-no debe ser contrario a las buenas costumbres, ni
al orden pblico. Conviene tambin recordar que la venta de
tales objetos est sancionada por el Cdigo Penal, y ser ste el
que reciba mayor aplicacin en caso de que tales ventas se
efecten.
166.Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos
analizados.Los ltimos cinco grupos de actos a que hemos he-

cho referencia, son, como se dijo, simples aplicaciones* de las re-
glas generales en materia de objeto, segn las cuales, el objeto,
para que sea lcito, no debe ser contrario a la ley, a las buenas
costumbres ni al orden pblico; y los objetos de los actos jur-
dicos recin mencionados hubieran adolecido de ilicitud. an
cuando no se la hubiera establecido expresamente, por aplicacin
de los artculos 1461 y 1466, parte final, del Cdigo Civil, que
sean, como hemos visto, los requisitos del objeto lcito.
I I . A C T O S Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIN DE COSAS

QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL COMERCIO
167.Este es el otro' grupo' de actos qu adolecen de objeto

ilcito.El segundo grupo de actos que adolecen de objeto ilcito
est constituido por aquellos que importan enajenacin de cosas
incomerciables, es decir, de cosas que se encuentran f u e r a ' del
comercio humano, sea por su naturaleza propia, sea por su des-
tinacin, sea porque la ley las considera incomerciables, aunque
por lo general se t r a t e de cosas que estn en el comercio.
En estos casos, los actos son vlidos en s, no tienen nada d
contrario a la.ley, a las buenas costumbres o al orden pblico;
pero el objeto sobre que recae el consentimiento de las partes
est fuera de comercio humano, y es, por consiguiente, ilcito, lo
cul acarrea la nulidad absoluta de la convencin.
168.El artculo 1464 dl Cdigo Civil seala los casos de
objeto ilcito debido a la incomerciabilidad de la cosa.Este ar-
tculo es el que contiene los diversos casos en que hay objeto
ilcito debido a que se tratg. de actos y contratos que importan
enajenacin de cosas que se encuentran f u e r a del comercio por
expresa disposicin de la ley. Dice as: "Hay un objeto ilcito'en
la enajenacin:
1.De las cosas que no estn en el comercio;
2.De los derechos o privilegios que no pueden transferirse
a otra persona;
3.De las cosas embargadas por decret judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4.De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce el litigio".
169.Problema a que da origen la palabra "enajenacin".
a) Significado de la expresin "enajenacin". El signifi-

cado corriente de esta palabra es "hacer ajena una cosa", "trans-
ferir a otro el dominio que se tenga sobre, una cosa a otra per-
sona"; el significado corriente equivale en este caso, al sentido
restringido que se le da al trmino "enajenacin", porque supone
la transferencia del derecho de dominio completo que se tenga
sobre una cosa. En cambio, en su sentido amplio, se puede decir
que "enajenacin" es "traspasar a otra persona todo o parte del
dominio que se tenga sobr una cosa, o constituir sobre ella un
derecho real que limite ese dominio"; ya no se exige que sea todo
el dominio el que se transfiera, sino que puede ser una limitacin
a ese dominio, mediante su desmembracin, o la creacin de un
derecho real sobre la cosa.
Mucho se ha discutido sobre cul es la acepcin que el Cdigo
Civil reconoce en el citado artculo 1464, si el concepto amplio o
el restringido de la voz "enajenacin", y tanto la doctrina de los
autores que han tratado este punto, como la jurisprudencia de
los Tribunales se halla dividida. El problema en s es discutible,
pues hay razones atendibles en pro de cada tesis.
E s as como don Luis Claro opina que debe aceptarse la
interpretacin restringida, pues en numerosos artculos el C-
digo Civil contrapone "enajenacin" a "hipoteca", siendo que si
aceptara la forma amplia, slo hablara, de "enajenacin", que
comprendera a la hipoteca (187). En cambio, Eugenio Velasco
cree que el Cdigo Civil emple la palabra "enajenacin" en su
sentido amplio, basndose en una nota de don Andrs Bello, en
que parece opinar de esta manera (188).
Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante y en un principio
sus fallos aceptaron la acepcin restringida, desde hace algn
tiempo se ha cambiado esta opinin, y los Tribunales han anu-
lado actos que quedan incluidos en el artculo 1464 nicamente
mediante el uso de la acepcin amplia del trmino "enajenacin";
tal es el caso de la nulidad de hipotecas recadas sobre bienes
embargados (189), f u e r a de otras que han expresamente decla-
rado que debe aceptarse la interpretacin amplia (190).
(188) Obra citada, N. 124, pg. 71.
(189) Revista, tomo 2, 2. parte, sec. 1.*, pg. 286; tomo 32, 2." parte,
sec. 1., pg. 474.
(190) Revista, tomo 17, 2. parte, sec. 1.', pg. 207; tomo 28, 2.* parte,
sec. 1., pg. 1.
LA NULIDAD ABSOLUTA , 149
b) La adjudicacin entre comuneros, constituye "enajena-

cin"?Adjudicar es sealar a cada comunero la parte de la o
las cosas comunes, sobre la que tendr un derecho de dominio
exclusivo; o bien, es la operacin mediante la cual se singulariza
el dominio exclusivo de cada comunero en la o las cosas que se
posean proindiviso.
E n consecuencia, la adjudicacin no constituye enajenacin,
porque cada comunero tena sobre la cosa comn un derecho de
dominio, limitado por los derechos de los dems comuneros, y
si la cosa se le adjudica exclusivamente a l, lo nico que sucede
es que ese derecho de dominio se singulariza sobre el bien ad-
judicado, que en lo sucesivo pasa a ser de su exclusiva propiedad.
No lo adquiere de otra persona; todo lo contrario, se considera
mediante una ficcin, que ha sido exclusivamente suyo durante
todo el perodo en que dur la indivisin. As lo ha entendido la
jurisprudencia, que a pesar de haber sido vacilante en un prin-
cipio, ha uniformado su criterio en el sentido indicado, al fallar
que "la adjudicacin hecha a algunos comuneros de la cosa co-
mn, existiendo sobre ella una prohibicin de enajenar y gravar,,
no infringe la prohibicin ni el artculo 1464 del Cdigo Civil,
porque la adjudicacin no constituye enajenacin" (191).
Por lo tanto, las adjudicaciones no deben ser incluidas en
las enajenaciones a que se refiere el artculo 1464 citado, y an
cuando se adjudiquen cosas embargadas por decreto judicial, o
derechos litigiosos, tales actos sern vlidos y no adolecern de
objeto ilcito.
c) La venta, es enajenacin?"La compraventa es un con-
t r a t o en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra
a pagarla en dinero" (artculo 1793 del Cdigo Civil). En con-
secuencia, de este contrato slo nacen obligaciones-para ambas
partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra, de pagar
el precio estipulado. Estas obligaciones no transfieren el dominio,
sino que es menester que el vendedor efecte otro acto jurdico,
la tradicin, para que el dominio de la cosa vendida pase al com-
prador.
La compraventa es slo un ttulo traslaticio de dominio, el'
antecedente necesario para que opere uno de los modos d ad-
quirir el dominio, o sea, la tradicin, la cual opera efectivamente

la transferencia del derecho real de dominio dl vendedor al com-

prador. Por este motivo, la venta, en Chile, no constituye "ena-
jenacin", sino que lo es la tradicin, porque es sta la que tras-
lada efectivamente el dominio; as se ha fallado (192).
Por esta razn, la venta no debera quedar comprendida en
el trmino "enajenacin" del artculo 1464 del Cdigo Civil; pero
en las disposiciones de ste que reglamentan el contrato de com-
praventa, se encuentra el artculo 1810, que complica el proble-
ma, al declarar que "pueden venderse todas las cosas corporales
e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por"la ley".
Como los cuatro nmeros del citado artculo 1464 se refieren
a cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley, ya que no
otra cosa significa que adolezca de objeto ilcito, es forzoso con-
cluir, en presencia del artculo 1810 del citado Cdigo, que la
venta de las cosas enumeradas en el artculo 1464, aunque jur-
dicamente no constituye enajenacin, es nula, porque se t r a t a de
actos prohibidos por la ley, por lo cual adolecen de objeto ilcito
y de nulidad absoluta. Pero hay que insistir en que la nulidad,
en estos casos, no proviene de la aplicacin del artculo 1464,
sino que de la del artculo 180, especial para la compraventa.
As lo han entendido nuestros Tribunales de Justicia, al anu-
lar, n diversas ocasiones, contratos de compraventa de cosas
que se hallaban comprendidas en el artculo 1464 del Cdigo Ci-
vil; y an se declar expresamente que "para los efectos de la
prohibicin de la ley, no cabe hacer distincin entre la venta, o
sea la celebracin del contrato respectivo, y el acto de la ena-
jenacin" del bien raz, comprendida en ella la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races (193), y "aunque a la fecha de
inscripcin de la compraventa de la cosa embargada se haya
cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta, por-
que basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto
aunque despus se alce" (194). Estas sentencias aplican en for-
ma amplia el principio contenido en el artculo 1810 del Cdigo
(192) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1.a, pg". 266; tomo 10, 2." parte,
sec. I., pg. 117; tomo 11, 2." parte, sec. 1.', pg. 431; tomo 12, 2. parte;
.sec. 1.", pg. 80; tomo 17, 2.' parte, sec. 1.", pg. 207; tomo 19, 2.* parte,
sec. 1.", pg. 333; tomo 34, 2.* parte, sec. 2.", pg. 33; tomo 36, 2. parte,
sec. 1.", pg. 104.
(193) Gaceta de Jos Tribunales, ao 1913, 2. semestre, sentencia 112,
pg. 517.
Civil, y haciendo caso omiso de la distincin entr venta y-tra-

dicin o enajenacin.
d) Opinin de Eugenio Velasco.A pesar d la opinin casi
unnime de los autores y de la jurisprudencia en el sentido que
la venta de las cosas indicadas es nula de nulidad absoluta, Eu-
genio Velasco no acepta en todas sus partes esta doctrina; y
opina que debe hacerse una distincin entre los dos primeros
nmeros del artculo 1464 y los dos ltimos (195).
En cuanto a los dos primeros nmeros, Velasco acepta ple-
namente la, doctrina de la mayora, pues reconoce que se t r a t a
de una disposicin prohibitiva, que tacha de ilcito el objeto del
acto que la infringe.
Pero respecto a los dos ltimos nmeros del artculo 1464,
el citado autor estima que no se t r a t a de una disposicin pro-
hibitiva, sino que slo reglamenta la forma en. que debe efectuar-
se la enajenacin de las cosas sealadas en ellos, lo que quiere
decir que se t r a t a de disposiciones imperativas, que sealan los
requisitos que debe reunir un acto jurdico para que sea eficaz.
P o r consiguiente, la venta de las cosas sealadas en los Nos. 3.
y 4. deL artculo 1464 no es nula, pues dichas cosas no quedan
incluidas en la disposicin del artculo 1810, porque su enajena-
cin no est prohibida, sino que slo reglamentada imperativa-
mente; y si la venta de estas cosas es vlida, lo que es nulo es
la tradicin que sigue a la venta, acto jurdico que constituye
tcnicamente "enajenacin". Para reforzar su opinin, cita al-
gunos fallos de la Corte de Apelaciones de Valdivia que sientan
esta doctrina, al distinguir entre venta y enajenacin, reservando
esta calificacin para la tradicin, y anulando sta y no la venta
misma de cosas incluidas en los Nos. 3." y 4. del artculo 1464.
e) Nuestra opinin.Nos parece ms acertada la opinin
contraria, y nos fundamos para aceptar -esa doctrina en que, si
bien es cierto que los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 pueden ser
considerados como disposiciones imperativas, no es menos cierto
que hay reglas imperativas que pueden ser equiparadas en todo
a normas prohibitivas, segn vimos en prrafos anteriores, es-
pecialmente en lo que se refiere a los efectos que producen sus
infracciones; y ste, segn nuestra opinin, es uno de esos casos.
En efecto,-la disposicin de la ley es amplia, y se refiere al
objeto ilcito de la enajenacin de los cuatro grupos de cosas
(195) Obra citada, N. 150, pgs. 87 y siguientes.
por igual; son cuatro grupos de cosas que se encuentran fuera

del comercio humano. Luego, su enajenacin est prohibida, y su
venta no puede efectuarse, de acuerdo con el artculo 1810 del
Cdigo Civil. Otra cosa es que los Nos. 3. y 4. del artculo 1464
se-refieran a cosas que estn fuera del comercio humano tempo-
ralmente, caracterstica que en un momento dado puede desapa-
recer. Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de
la prohibicin que existe con respecto a todas las cosas inco-
merciables, y tales cosas y derechos sern tan incomerciables
mientras no se autorice su enajenacin, como las cosas y dere-
chos sealados en los dos primeros nmeros del artculo 1464.
Por lo tanto, mientras rio se d "la autorizacin para enajenar
las cosas sealadas en los Nos. 3. y 4. del artculo 1464 en la
forma que l mismo prescribe, esas cosas no pueden ser enajena-
das, y la prohibicin recae por igual sobre todas las eosas sea-
ladas en los cuatro nmeros del artculo. Luego, la disposicin
del artculo 1810 incluye todas las cosas incomerciables, sea per-
petua o temporalmente, y las de los Nos. 3. y 4. del artculo
1464 lo son mientras no se d la correspondiente autorizacin.
170.Estudio del artculo 1464 del Cdigo Ovil en particu-
lar.Anlisis del N. 1.Segn estas disposiciones, "hay un
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el
comercio". Esta constituye la regla general en esta materia, por-
que los nmeros que siguen son nicamente aplicaciones y ejem-
plos de cosas que estn fuera del comercio humano, sea por su
naturaleza, sea por expresa disposicin de la ley.
Esta disposicin, debido a su amplitud y claridad, no nece-
sita de mayores comentarios; pero conviene citar la opinin de
don Luis Claro, para quien el contrato que tiene como objeto
una cosa incomerciable es inexistente, segn se desprende del
artculo 1461 del Cdigo, Civil, el que exige que todo contrato
debe tener un objeto, que idebe estar en el comercio; en conse-
cuencia, el artculo 1464, al tachar tal objeto de ilicitud, haciendo
al acto susceptible de ser anulado, ha confundido los conceptos
de requisitos de existencia y de validez, pues admite "implcita-
mente que una cosa que< no est en el comercio puede ser objeto
de una enajenacin, siendo que en este caso hay ms que objeto
ilcito: no hay objeto, porque sobre cosas incomerciables no se
puede tener dominio ni posesin" (196).
(196) Obra citada, t o m o X I , N." 870, p g . 269.
En,realidad; esta afirmacin no es exacta, porque aunque

la cosa que es objeto de un contrato' sea incomerciable, existe en el
hecho; si yo vendo un terreno que es un bien nacional de uso
pblico, el terreno existe; otra cosa es que est -era del comer-
cio, y no rena los requisitos que la ley exige para que sea ob-
jeto de una convencin vlida. Por eso, estimamos que si bien el
Cdigo Civil repiti en dos disposiciones diversas la necesidad de
que el objeto f u e r a comerciable, para que pudiera ser lcito, no
ha confundido la existencia del objeto con su ilicitud, pues an
cuando un objeto sea cosa incomerciable, existe realmente.
171.'Artculo 1464, N. 2.: Los derechos o privilegios que
no pueden transferirse a otra persona.Estos derechos y privi-
legios que la ley excluye del comercio humano, son aquellos que
se denominan "personalsimos", por lo cual son intransferibles,
ya que se conceden en atencin a la persona misma que va a ser
su titular: tales "son los derechos de alimentos, los de* sueldos y
pensiones, los de uso y habitacin. Es interesante citar un fallo
en que se declar que las autorizaciorles legales de una radiodi-
fusora, adems de la concesin administrativa, no son derechos
intransferibles, an cuando stas no puedan traspasarse a un
extranjero que arrend dicha emisora,' por disposicin expresa
de la Ley de Servicios Elctricos; por consiguiente, en ese con-
trato no hay objeto ilcito (197).
172.Artculo 1464, N. 3.: L a s cosas embargadas por
decreto judicial.
a) Significado de las' expresiones "embargo por decreto
judicial".Los autores estn de acuerdo en considerar que en la
palabra "embargo" se incluyen, adems del embargo propiamen-
te dicho, cualquiera prohibicin de enajenar o medida precauto-
ria que recaiga sobre una cosa, para proteger los derechos de
tercero, porque la palabra "embargo" usada por el Cdigo Civil,
no haba sido definida en la poca en que se dict por el Cdigo
de Procedimiento Civil, y se quiso indicar cualquiera medida pre-
cautoria, secuestro, retencin, etc., decretada por el juez (198) .
4
As lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que
"cosas embargadas" equivale a bienes detenidos, impedidos, re-
tenidos en virtud de mandmiento de juez competente, segn
su significado natural y obvio del artculo 20" (199). "Al decir

el N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil que h a y objeto ilcito
en la enajenacin de .las cosas embargadas por decreto judicial
a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello",
se comprende dentro de la expresin "cosa embargada", t a n t o
aquellas sobre las cuales se h a y a trabado embargo por u n man-
damiento ejecutivo, como aquellas que slo estn afectadas a
una simple medida precautoria de prohibicin de celebrar actos
o contratos, o de g r a v a r y enajenar" (200) .
Otra sentencia determina la naturaleza del embargo al de-
clarar que "la prohibicin de celebrar- contratos sobre cosa em-
bargada; la establece la ley en atencin a la cosa sobre que recae,
que se encuentra f u e r a del comercio humano, y no es una prohi-
bicin impuesta a ciertas personas, como las del artculo 1447"
(201).
b) Momento desde l cual se entiende que un bien est "em-
bargado".Es importante determinar el momento en el cual em-
pieza a regir la sancin del N. 3. del artculo 1464, o sea, desde
cundo puede considerarse que un bien est "embargado", en el
sentido amplio de la palabra.
E s necesario distinguir entre las partes interesadas en el
juicio en el cual se decreta el embargo, y los terceros ajenos a
l. Respecto de los litigantes, la prohibicin o embargo surte sus
efectos desde el momento en que es notificada al deudor, sea
que se t r a t e de bienes muebles o inmuebles.
Pero en lo que a los terceros se refiere, hay que distinguir si
se t r a t a de muebles o de inmuebles: la situacin con respecto a
los bienes muebles no sufre variaciones, pues el embargo existe
respecto de ellos desde que toman conocimiento de l. P e r o si
se t r a t a de inmuebles, el embargo slo surte efectos respecto de
terceros desde que se inscribe en el Libro de Prohibiciones e In-
terdicciones del Conservador de Bienes Races ; as, por lo dems,
se ha fallado (202). E s t a exigencia f u establecida por el Cdigo
de Procedimiento Civil (artculo 297 actual), que en esta ma-
teria modific al Cdigo Civil y al Reglamento del Registro Con-
(199) Revista, tomo 29, 2.a parte, sec. 1.", pg. 273; tomo 3, 2." parte,
sec. 1.", pg. 365.
(.201) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.', pg. 37.
(202) Revista, tomo 39, 2.a parte, Sec. l., pg. 37.
srvatorio de Bienes Races, segn los cuales tal inscripcin era

facultativa, y no constitua un requisito para que Jos embargos
produjeran sus efectos respecto de terceros. E s as como en
una sentencia se declar "que el remate de un inmueble sobre el
eual exista una prohibicin de gravar y enajenar es nulo,, ,y no
obsta a la nulidad la circunstancia de haberse ordenado l a ins-;
cripcin y de no estar, sin embargo, inscrita la prohibicin, pues
en esa fecha no exista el precepto del artculo 285 (295) del C-
digo de Procedimiento Civil, que hace hoy indispensable esa ins-
cripcin" (203).
173.Momento en que debe existir el embargo para que 1
enajenacin adolezca de objeto ilcito.Jurisprudencia.Habien-
do precisado el concepto del trmino "embargo", y desde cundo
se entiende que un bien mueble o inmueble est "embargado
por decreto judicial", es necesario establecer el momento en
que la cosa materia del litigio y objeto del acto o contrato-debe
estar embargada para que la enajenacin de ella adolezca "de
objeto ilcito y sea nula absolutamente. "El acto es nulo cuando
el embargo existe al momento de celebrarse, aunque despus se
alce el embargo. Luego, basta que haya embargo al momento de
celebrarse el acto, aunque despus se alce. Como consecuencia
de lo anterior, y aplicando el artculo 1810 del Cdigo Civil, aun-
que a la fecha de la inscripcin de la compraventa de la cosa
embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de
ser nula la venta" (204), doctrina que aplica extensivamente el
citado artculo 1810 a todos los casos del artculo 1464 del C-
digo Civil, y que rechaza la opinin de Velasco que citamos en,
prrafos anteriores (205).
As lo han entendido tambin otras sentencias de nuestros
tribunales, al anular: "el remate de un inmueble hecho en una
ejecucin, si a la fecha en que tuvo lugar exista embargo" (206) ;
"la cesin de los derechos litigiosos sobre un fundo, si a la
fecha de. la escritura y de s u inscripcin en el Registro Conser-
vatorio, haba embargos vigentes sobre esos derechos" ( 2 0 7 ) ;

(204) Revista, tomo 39, 2.* parte, ec. l., pg. 37
<205) Vase N. 169.
(206) Revista, tomo 6, 2 / parte, sec. 1.*, pg. 266; tomo 12, 2. prte,
sec. 1.a, pg. 80.
""los contratos de compraventa de diversas propiedades ce-

lebrados estando vigente e inscrita en el Conservador una pro-
hibicin de enajenarlas" (208);
"una compraventa, si la subasta se verifica mientras estn
vigentes e inscritas ciertas prohibiciones y embargos, y en las
mismas condiciones se extiende la escritura definitiva" (209).
Dems est decir que para que surta efectos legales, el em-
bargo debe estar en todo ajustado a la ley, pues de lo contrario
la prohibicin no produce efectos; y as se resolvi que "es v-
lida la adjudicacin- de un fimdo hecho con posterioridad a la
diligencia que practic un ministro de fe, en que embarg el
fundo, limitndose a decir que trababa embargo, pero sin cons-
tituirlo en depsito en manos del depositario, el que ni siquiera
haba sido designado,- puesto que tal diligencia no constituye un
embargo con arreglo a la ley, por cuanto le falta el requisito esen-
cial del depsito en manos de la persona designada para ello"
(210).
A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibicin,
el acto que recaiga, sobre la cosa que fu materia de dicho em-
bargo no adolece de objeto ilcito y es vlido. Es interesante ex-
poner la doctrina de uno de los fallos que se refieren a esta ma-
teria y que dice as: "No existe objeto ilcito y es vlida la com-
praventa de un inmueble respecto del cual se hallaba cancelada,
a la fecha del contrato, la inscripcin de la prohibicin de gravar
y enajenar que se haba decretado provisoriamente, y no se al-
tera esta situacin por la circunstancia de que el Conservador
procediera a cancelarla sin orden judicial, considerando qe ha-
ba quedado de hecho cancelada por no haberse revocado la me-
dida precautoria en conformidad al artculo 270 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ya que la legalidad o ilegalidad del acto ve-
rificado por dicho funcionario no influye respect de terceros
en cuanto a la inexistencia de la inscripcin" (211).
E s t a sentencia consagra en su doctrina la opinin- que ex-
ponamos; adems, considera que basta que el Conservador can-
cele la prohibicin para que se considere levantado el embargo,
(208) Revista, tomo 11, 2.a parte, sec: 1., pg. 431; tomo 19, 2. a ,parte,
sec. 1.a, pg. 533.
(209) Revista, tomo 34, 2. -parte, sec. 2.a, pg. 33.
an cuando haya procedido sin atribuciones, d ilegalmente: esta

actuacin no autorizada no influye en el acto celebrado por ter-
ceros, pues "el error comn constituye derecho", y los terceros
adquirentes del inmueble que estuvo embargado no pueden estar
averiguando si el Conservador obr lcitamente o no. Para ellos
slo existe un hecho: en el Registro del Conservador no aparece
embargado el- inmueble que compran; en consecuencia, para todos
los efectos legales debe considerarse que dicho bien raz no-est
sujeto a prohibicin alguna; y la sancin en este caso ser la
accin de responsabilidad del Conservador que obr sin autori-
zacin, por los perjuicios causados.
En otro fallo posterior, se sienta la doctrina siguiente, que
en el fondo es la misma que la anterior, an cuando el caso es
diferente: "No existe objeto ilcito que produzca de suyo la nu-
lidad del acto, en la enajenacin por autoridad de la justicia, de
un inmueble respecto del cual, si bien existi un embargo al ex-
tenderse el acta de remate, no subsista ya a la fecha en que
se extendi la escritura de adjudicacin y se inscribi sta en
el Conservador de Bienes Races" (212); esta doctrina est en
perfecta concordancia con las anteriores, pues la venta de bienes
races no se reputa perfecta ante la ley, de acuerdo con el inciso
2. del artculo 1801 del Cdigo Civil, mientras no se ha otor-
gado escritura pblica, y en el caso en estudio, cuando se otorg
la escritura, ya la prohibicin no exista, por lo cual la venta,
n cuando previamente tuvo lugar en remate, no adoleci de
objeto ilcito, por haberse perfeccionado cuando el embargo ha-
ba desaparecido.
Finalmente, citaremos la sentencia en que se reconoci la
validez de una hipoteca, que si bien se estipul en escritura otor-
gada mientras la propiedad estaba embargada, se inscribi des-
pus de haberse alzado, el embargo, por lo cual no procede sos-
tener que haya objeto ilcito en la constitucin de la hipoteca
(213); acepta este fallo la doctrina de que la hipoteca se perfec-
ciona con la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes
Races, y si en ese momento no existe prohibicin respecto del
inmueble que se hipoteca, el contrato no adolece de objeto ilcito
y es vlido.
174.Hasta cundo se entiende vigente un embargo.Juris-
(212) Revistad tomo 21, 2." parte, sec. 1.*, pg. 108.
(213) Revista} tomo 32, 2. parte, sec. 1.*, pg. 474.
prudencia.Esta materia ofrece dificultades cuando el embar-

go recae sobre inmuebles, ya que, respecto de los muebles, slo
existe el decreto del juez que establece la prohibicin, y si decreta
su alzamiento, desaparece la incomerciabilidad legal de la cosa.
En cambio, respecto de los inmuebles, el embargo es algo
complejo, que consta de varios trmites: la constitucin misma
c!el embargo, que se inicia con la resolucin del juez que lo de-
creta, y contina con diversas otras formalidades procesales, ter-
minando con la inscripcin de la prohibicin o medida precauto-
ria en el Registro Conservatorio de Bienes Races, solemnidad
sin la cual la prohibicin no surte efectos respecto de terceros.
En general, podemos decir que la prohibicin subsiste mien-
t r a s su respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races
no haya sido cancelada, doctrina que ha sido reconocida en va-
rias sentencias de nuestros Tribunales de Justicia (214), una
de las cuales, segn vimos en el nmero anterior, considera le-
vantado el embargo an cuando el Conservador haya obrado de
oficio, sin decrto de juez competente.
Sin embargo, en una oportunidad se declar que "alzada la
prohibicin, basta, para que surta sus efectos, que se notifique a
los interesados la correspondiente resolucin, aunque no est ins-
crita" (215), o sea, que la notificacin del alzamiento de la pro-
hibicin basta para que se la tenga por levantada, an cuando
subsista la inscripcin. Creemos que esta sentencia aplica correc-
tamente la ley, y su conclusin es lgica; en efecto, este fallo
se refiere a "los interesados", entendindose por tales a las par-
tes en el juicio o a los que tengan algn inters en l. Si respecto
de stos, la prohibicin rige desde que se les notifica la resolu-
cin judicial que la decreta, es lgico que tambin se considere
levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la
resolucin que ordena alzarlo.
Adems, la inscripcin de la prohibicin en el Registro del
Conservador de Bienes Races, es una medida de publicidad, des-
tinada a proteger a los terceros adquirentes, y dice relacin con
sus intereses; por lo tanto, nada tiene que ver con las partes
que intervienen directamente en el juicio, y es lgico que respecto
(214) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pg. 428; tomo 21, 2.a parte,
sec. 1.a, pg. 108; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 100.
pg. 51?.
d ellas surtan efecto, tanto la prohibicin como su .alzamiento,

desde la notificacin de la resolucin judicial que ordena esos
trmites, y no desde que inscriban en el respectivo Registro.
Igual doctrina se sostiene en un voto disidente de una sen-
tencia de la Corte Suprema, (considerando 4. de la segunda parte
del voto disidente), segn el cual "no hay objeto ilcito si la .pro-
hibicin de enajenar se alz, an cuando se mantenga la ins-
cripcin en el Registro" (216).
175.Las enajenaciones forzadas, quedan incluidas en el
N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil?Los autores no estn
d acuerdo en esta materia: don Luis Claro estima que la' dis-
posicin que estamos analizando slo se aplica "a la enajenacin
que el deudor demandado pudiera realizar privdamente", o sea,
las enajenaciones voluntarias (217).
En. cambio, Eugenio Velasco y Manuel Somarriva (citado
por aqul), creen que el N. 3. del artculo 1464 se refiere tanto
a las enajenaciones forzadas como a las voluntarias, ya que la
ley no distingue entre ellas, y adems, aceptando esta doctrina
se cumple mejor la finalidad d la ley, cual es, la de proteger al
mximo los intereses de los acreedores, los que podran ver dis-
minuidas sus seguridades si mediante subterfugios o debido, sim-
plemente a una mayor diligencia, otros pudieran obtener una
enajenacin por ministerio de la justicia antes que ellos (218).
La mayor parte de las sentencias de nuestros Tribunales aco-
gen esta doctrina, de la cual participamos por encontrarla ms
ajustada al espritu de la disposicin (219). Una d ellas, muy
reciente, declara expresamente qu "en las enajenaciones de las
cosas embargadas, sin que el juez la autorice o el acreedor con-
sienta en ello, hay objeto ilcito, sea que la enajenacin se haga
voluntaria y privadamente por "el dueo de la cosa, o por.la au-
toridad de la justicia en otro proceso en que se ha embargado
el mismo bien" (220); esta es la doctrina que predomina en la
jurisprudencia.

(218) Obra citada, N, 208, pg. 114.
sec. 1.a, 'pg. 80; tomo 17, 2." parte, sec. 1.a, pg. 207; tomo 34, 2. parte,
sec. 2.a, pg. 33 tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 104.
176.Casos on que es licito enajenar bienes embargados.

El N. 3." del artculo 1464 seala dos casos de excepcin a la
regla prohibitiva, que son:
1.) Pueden enajenarse las cosas embargadas si el juez lo
autoriza expresamente, con lo cual desaparece el carcter de ili-
citud que reviste ese acto.
"La autorizacin necesaria para precaver o evitar la ilicitud
del objeto, debe ser concedida por el mismo juez que ordena la
prohibicin o el embargo". As se fall et un caso en que se pro-
movieron dos ejecuciones distintas con respecto a unos mismos
bienes, los que fueron sacados a remate por orden de uno de los
jueces sin autorizacin del otro, que tambin haba decretado
prohibicin sobre los bienes que se subastaron (221).
El objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas des-
aparece desde el instante mismo en que el juez la autoriza (222).
2.) Asimismo, las cosas embargadas pueden ser enajenadas
si el acreedor consiente en ello. Es lgico que el acreedor tenga
la facultad de dar esta autorizacin, ya que l es l interesado
en asegurarse el pago de su crdito, y si estima que los bienes
embargados pueden ser enajenados, es de suponer que no consi-
dera que el pago de su crdito corre peligro con dicha enajenacin.
La ley no ha sealado la forma en que el acreedor debe
prestar su consentimiento, y lo puede hacer, por consiguiente, de
cualquiera manera en que quede patente y clara su intencin de
consentir en la enajenacin de esos bienes embargados. "No se
exige ninguna solemnidad especial para que el consentimiento del
acreedor surta plenos efectos" (223).
Ms an, los Tribunales han reconocido la posibilidad de que
el acreedor consienta tcitamente en tales enajenaciones,' y as,
se ha fallado que "es inaceptable la causal fundada en la nulidad
del remate efectuado en un juicio ejecutivo por haber existido
objeto ilcito en la venta verificada en dicho remate, en atencin
a estar la propiedad vendida embargada en otro juicio seguido
ante otro juez, sin haberse alzado previamente este embargo,
si el recurrente intervino como postor en el acto del remate} ha-
ciendo ofertas en l".
"Si el acreedor que tiene embargo pendiente tiene Cnoci-
miento del remate que va a efectuarse en otro juicio- ejecutivo y

no aduce oposicin, debe estimarse que implcitamente lo acepta,
por lo cual no hay objeto ilcito en la enajenacin que se haga en
este ltimo juicio, ya que cae en l a excepcin establecida por la
ley" (224).
stas sentencias son claras y no requieren de mayores'co-
mentarios. Lo nico que es necesario recalcar es que aceptan
"plenamente la posibilidad que el acreedor consienta tcitamente
en la enajenacin de las cosas embargadas por su propia peti-
cin, y este consentimiento puede deducirse de circunstancias es-
peciales y de actuaciones de ese mismo acreedor.
"El objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas des-
aparece desde el instante mismo en que el acreedor consiente- en
ello"; as se. ha fallado (225).
Y en una sentencia reciente, refirindose a un caso como los
que hemos analizado, l Corte Suprema resolvi que "no hay obje-
to ilcito en la venta y enajenacin de Un bien raz embargado por
decreto judicial, si el acreedor declara, con posterioridad a la ce-
lebracin del contrato que tuvo oportuno conocimiento de l y
que prest su consentimiento para la celebracin del mismo. Si
no se prueba la inexactitud de la declaracin posterior del acree-
dor, esto es, que no se habra producido el consentimiento tcito
con antelacin al otorgamiento de la escritura de compraventa,
tal declaracin es perfectamente eficaz" (226).
En consecuencia, el acreedor puede manifestar su autoriza-
cin para la venta de la cosa embargada en cualquiera forma en
que no haya dudas al respecto, pudiendo acreditarse esta circuns-
tancia an despus de haberse efectuado la enajenacin de dicha
cosa.
17?.Artculo 1464, N. 4.: Especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio."Especies
cuya propiedad se litiga con las cosas individuales, muebles o
inmuebles, que son objeto de las encontradas pretenciones del
demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su pro-
(224) Revista, tomo 18, 2.a parte, sec. 1>, pg. 405.En el mismo sen-
tido, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.", pg. 797.
(26) Revista, tomo 45, 2.a parte, sc. 1., pg. 36.
10
piedad" (227). Debe tratarse, entonces, de cuerpos ciertos, so-

bre cuya propiedad versa el juicio.
Estas especies se llaman tambin "cosas litigiosas", para
distinguirlas de los "derechos litigiosos", que estn constituidos
por el evento incierto de la litis, y cuya enajenacin es perfecta-
mente vlida, pues lo que s0 vende no es la cosa misma dispu-
tada, sino que un alea, Ja suerte de ganar o perder el juicio.
Pero estos "derechos litigiosos" pueden ser embargados a su vez;
as lo ha reconocido una sentencia que declar que "hay objeto
ilcito que vicia de nulidad el contrato, en la cesin de los dere-
chos litigiosos sobre un finido, si a la fecha de la escritura y
de su inscripcin en el Registro Conservatorio, haba embargos
vigentes sobre esos derechos, sin que conste que fueron cedidos
con autorizacin del juez que decret los embargos o con el con-
sentimiento de los acreedores. Por tanto, es vlida la sentencia que
fundndose en la nulidad del ttulo invocado, rechaza la tercera
de dominio basada en dicha cesin" (228). Estos derechos li-
tigiosos embargados quedan incluidos en el N. 3. del artculo
1464, y se les aplican los principios expuestos en relacin con
esa disposicin.
178.Requisitos que exigen los Cdigos Civil y de Proce-
dimiento Civil para que proceda esta prohibicin.Para el C-
digo Civil basta que se litigue sobre la propiedad de una' cosa
en juicio para que su enajenacin adolezca de objeto ilcito, sin
que sean necesarios otros requisitos; el simple hecho de"existir
un juicio de ( esa naturaleza, acarrea la ilicitud del objeto. Sin
embargo, una sentencia, interpretando esta disposicin, exigi un
requisito edicional, al declarar que "no obsta a la validez.de un
ttulo de compraventa el hecho de haber existido litigio pendien-
te sobre la propiedad materia del contrato, pues para que haya
objeto ilcito en la enajenacin de un bien raz litigioso, y en
consecuencia, para que el acto o contrato de venta sea nulo, no
basta que exista demanda sino que es necesario tambin que
tanto el vendedor como el comprador, hayan celebrado el con-
t r a t o con conocimiento del juicio, ya sea por haber mediado al-
guna notificacin, y a . s e a por decreto de juez que prohiba la
enajenacin y que haya sido notificado al comprador o tercero
(228) Revista, tomo 11, 2." parte, sec. 1.% pg. 203.
'interesado, o bien que se haya inscrito la prohibicin en el com-

petente registro del Conservador de Bienes Races" <229).
A nuestro juicio, considerando exclusivamente .las reglas del
Cdigo Civil, no creemos que el requisito de que ambas partes
contratantes tengan conocimiento del juicio que versa sobre la
cosa que es objeto del contrato sea necesario para que proceda
la sancin del N. 4. del artculo 1464; en efecto, esta disposi-
cin nada dice al respecto,' y si se exigiera siempre, las partes
del contrato no podran alegar nunca la nulidad absoluta prove-
niente del objeto ilcito, porque "sabran el vicio que lo invali-
daba", con lo cual caeran dentro de la prohibicin de alegar la
nulidad absoluta que establece el artculo 1583 del Cdigo Civil
para aquellos que conocen o deben conocer el vicio de nulidad.
La situacin anotada cambi substancialmente con la dic-
tacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuyos artculos 296
y 297, que modifican al Cdigo Civil, se establece que para que
los objetos que son materia del juicio se consideren comprendi-
dos en el N. 4'. del artculo 1464 d este Cdigo, ser nepesario
que el Tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Adems,
si se t r a t a de inmuebles, esa prohibicin debe ser inscrita en el
Registro respectivo del Conservador de Bienes Races, para que
surta efectos respecto de terceros. E s t a s modifieacioens tuvieron
por resultado equiparar la situacin de los bienes de los Nos. 3.
y 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil, pues para unos y otros
se exigen los mismos requisitos: prohibicin decretada por el
juez, e inscripcin en el Conservador de Bienes Races, si se t r a t a
de inmuebles, para que dicha prohibicin surta efectos respecto
de terceros.
Debido a las modificaciones introducidas por el Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, ya casi no hay diferencias entre los Nos. 3.0-
y 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil, por lo cual las senten-
cias de los Tribunales se refieren conjuntamente a ellos; ejem-
plo de lo que decimos es la sentencia siguiente: "Es nulo el con-
trato de ve,nta si a la fecha en que se celebra hay juicio pendien-
te sobre el dominio del fundo materia del contrato, y el Juez de
la causa tiene decretada prohibicin de celebrar actos o contra-
tos respecto del mismo bien, porque si el contrato de venta se
refiere a bienes cuya enajenacin est prohibida, dicha venta

es nula por recaer sobre un objeto ilcito" (230).
179.Caso en que es lcito enajenar cosas litigiosas.La
misma disposicin que analizamos seala la manera de evitar
que haya ilicitud de objeto en la enajenacin de cosas cuya pro-
piedad se litiga, y que consiste en que el juez que conoce en el
litigio la autorice.
Segn el Cdigo Civil, slo el juez est autorizado para dar
este permiso para enajenar vlidamente; pero hemos visto que
el Cdigo de Procedimiento Civil ha introducido modificaciones
de tal magnitud a esta materia, que ha equiparado por completo
el N. 4> al N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil, con lo cual
el N. 4. ha quedado prcticamente derogado; en efecto, para
que haya objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa,
es necesario que se haya decretado prohibicin sobre ella, debien-
do inscribirse si se t r a t a de un inmueble. E s t a prohibicin slo
la puede decretar el juez a peticin de parte, nunca de oficio,
por lo cual el embargo queda entregado a la peticin de las partes
del juicio.
En consecuencia, hoy da slo tiene aplicacin el N. 3. del
artculo 1464, por lo cul, an cuando se trate de una especie
cuya propiedad se litiga, el permiso para enajenarla vlidamen-
te lo puede dar tanto el juez que decret la prohibicin, como
la parte del juicio que la solicit, porque la verdadera situacin
es la contemplada en el N. 3. y no en el N. 4. del artculo
III.ENAJENACIN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE UNA

PROHIBICIN CONVENCIONAL DE ENAJENAR
180.En qu consisten estas prohibiciones.En los contra-

tos que suponen enajenacin de cosas o derechos, suele intro-
ducirse una clusula en virtud de la cual se embaraza el ejercicio
del derecho de enajenar libremente la cosa adquirida, derecho
que es inherente al dominio, una de sus principales caracters-
ticas, conocido bajo el nombre de derecho de disposicin.
As, por ejemplo, una persona vnde y .transfiere a otra la
propiedad de un inmueble determinado, mediante el cual el com-
prador adquiere el dominio sobre l; pero en el contrato se ha

estipulado que el comprador no podr enajenar o hipotecar, a
su vez, ese inmueble sin el consentimiento o autorizacin del
vendedor; E s t a prohibicin puede tener infinitos matices, y pue-
'de ser estipulada por un tiempo determinado, mientras subsista
alguna situacin de hecho especial, etc. Generalmente, la prohi-
bicin de enajenar la cosa comprada afecta al adquirente du-
rante un cirto perodo de tiempo, mientras existe una situacin
determinada, que el vendedor considera especialmente para in-
troducir la.clusula de prohibicin; o bien puede ser absoluta,
sin condiciones de ninguna especie.
181.Valor jurdico de estas clusulas.Generalmente se
estima que la facultad de disponer libremente de una cosa sobre
la que se tiene un derecho de dominio es de orden pblico, es
decir, un principio que no puede ser renunciado por las partes
de un contrato, porque la ley lo considera como algo superior,
que escapa a la voluntad del hombre, y como esencial para el
sistema jurdico imperante. Diversas disposiciones del Cdigo
Civil confirman esta opinin, en cuanto tienden a evitar que, me-
diante ciertos acuerdos, las cosas puedan quedar fuera del co-
merci humano por. medio de prohibiciones que entraben su libre
enajenacin.
En ciertos casos, la ley seala clusulas lcitas de prohibi-
ciones que afectan el derecho de-disponer libremente de las cosas;
y as, el artculo 751 del Cdigo Civil se refiere a la facultad que
tiene el que constituye una propiedad fiduciaria de prohibir la
enajenacin de la cosa que se posee fiduciariamente.
Y el artculo 1432 del mismo Cdigo, en su N. 2.; se pone
en el caso que el donante de un inmueble haya prohibido su ena-
jenacin l donatario.
Cabe preguntarse a continuacin si las disposiciones sea-
ladas del Cdigo Civil y otras ms que contiene, constituyen la
regla general en esta materia o slo una excepcin. Si constitu-
yen la regla general, quiere decir que las clusulas en virtud de
las cuales se entraba el derecho de disponer libremente de las
cosas que se poseen en calidad de dueo son lcitas; si son slo
excepciones, tales clusulas seran ilcitas.
A su vez, hay otros artculos del mismo Cdigo en que se
prohibe expresamente estipular una clusula de no enajenar;
as, el artculo 2031, declara que "no vale en la constitucin del
censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, etc."; el ar-

tculo 1964, relativo al contrato de arrendamiento, que dice: "La
clusula de no enajenar la cosa arrendada, - aunque contenga la
de nulidad de la estipulacin, no dar derecho al arrendatario
sino para permanecer en el arriendo hasta su terminacin na-
tural". Algo semejante establece el artculo 2415 respecto del
inmueble hipotecado.
Eh la misma forma que antes, surge la cuestin de saber
si stas son manifestaciones de la regla general o slo constitu-
yen excepciones i
182.Doctrina que considera vlidas estas clusulas.Hay
quienes estiman que las clusulas de no enajenar son vlidas y
producen efectos jurdicos, es decir, se puede limitar la facultad
de enajenar libremente una cosa de que se es dueo* mediante
una estipulacin contenida en un contrato.
En apoyo de esta doctrina se dice que en derecho privado
se puede hacer todo lo que no est prohibido por la ley, y esto
no lo est; prueba de ello es que la ley ha tenido que establecer
la prohibicin respectiva en algunas disposiciones del Cdigo Ci-
vil (artculos 1964, 2031, 2279 y 2415), lo que demuestra que
no son stas expresin de la regla general.
Igualmente, si el dueo puede despojarse de una o ms de
las facultades que comprende el derecho de dominio, por qu
no puede despojarse de la facultad de enajenar o disponer de la
cosa? Hay varios artculos del Cdigo en que ello es lcito, lo
cual constituye una manifestacin de la regla general.
Finalmente, el artculo 53 del Reglamento del Conservador
de Bienes Raices seala entre los ttulos que pueden inscribirse,
N. 3 " T o d o impedimento o prohibicin referente a inmuebles,
sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cual-
quier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar". Este re-
glamento, que tiene fuerza de ley, se pone, pues, en el caso que
haya ciertas prohibiciones convencionales, es decir, nacidas del
acuerdo de las partes, que embaracen o limiten el ejercicio del de-
recho de enajenar. Esto prueba que el legislador tena en vista
esta clase de prohibiciones al establecer la regla sealada.
183.Discrepancias en cuanto a los efectos que producen
estas clusulas.Antes de sealar las crticas que se hacen a
la doctrina que le reconoce eficacia jurdica a las clusulas de
no enajenar establecidas por contrato, es preciso hacer prsente
que an entre los que sostienen la validez de tales estipulaciones

existen discrepancias en cuanto a los efectos que produce la in-
observancia de la prohibicin.
. Segn algunos, la clusula de no enajenar produce la mis-
ma consecuencia que el embargo que recae sobre bienes orde-
nado por el juez; en otras palabras, se tratara del mismo caso
que el N. 3. del artculo 1464 del Cdigo Civil, que declara il-
cito el objeto de actos que supone la enajenacin sin permiso
del juez que conoce del litigio, o del acreedor que obtuvo la dic-
tacin del embargo. En consecuencia, si se t r a t a de la prohibi-
cin de enajenar un inmueble, estipulada en un contrato, dicha
prohibicin se inscribe de acuerdo con el artculo 53, N. 3. del
Reglamento del Conservador de Bienes Races, la violacin de
esta prohibicin produce la nulidad absoluta del contrato.
' Para otros, la clusula de no enajenar estipulada en un con-
trato no tiene otro valor que el de una obligacin de no hacer
incorporada al contrato, cuyo incumplimiento traera la resolu-
cin de dicho contrato.
Los sostenedores de esta teora niegan que la clusula .de
no> enajenar constituya una limitacin -a la facultad de enajenar,
porque dicen, y con razn, que los vicios de nulidad slo pueden
ser establecidos por la ley y no por las partes; la nulidad slo
sanciona las infracciones de ley, y la resolucin, las infracciones
a lo estipulado por las partes. Slo, la ley puede prohibir un acto
jurdico, porque en derecho privado puede hacerse todo lo que
no est prohibido por una ley; lo prohibido por las partes no
constituye sino una obligacin de no hacer, cuya sancin la cons-
tituye la resolucin del contrato que infringe la disposicin, por
incumplimiento de las obligaciones contradas.
184.Refutacin de la doctrina que le reconoce el valor de
prohibicin de enajenar a estas clusulas. Don Luis Vicua
Surez, que ha tratado con gran detenimiento esta materia, cri-
tica acerbamente la doctrina segn la cual el incumplimiento de
l prohibicin de no enajenar produce la nulidad absoluta de la
enajenacin.
"Es especioso defender la validez de la clusula", dice, "fun-
dndose en que todo lo que no se prohibe en el derecho privado,
se permite implcitamente. En efecto, yendo al fondo de las cosas,
no es difcil advertir que si se da plenos efectos a la prohibicin
contractual, el-dueo no podra enajenar libremente, an cuando

no hubiera ninguna ley que se lo prohibiera".
Critica igualmente el argumento que se basa en los textos
legales citados, que considera "muy lejos de reforzar esa doc-
trina: creemos que al prohibir la ley especial y expresamente,
que el dueo se despoje del ejercicio del jus abutendi en bene-
ficio del censualista, del acreedor hipotecario o del arrendatario,
nos suministra un criterio decisivo para sostener la ineficacia de
la clusula. En efecto, si el dueo no puede desprenderse de esa
facultad, ni an frente al titular "del ms poderoso de los dere-
chos reales que un tercero puede tener sobre la cosa raz de su
dominio, ni tampoco en obsequio al ms importante de los t-
tulos de mera tenencia que puede otorgar en favor de un ex-
trao y en orden a la cosa, como son respectivamente los casos
de la hipoteca y del arrendamiento, no es legtimo deducir que
mucho menos puede permitirse esa limitacin para favorecer a
un tercero que tenga vnculos ms dbiles con la propiedad o
que carezca de esas relaciones en absoluto?" (231).
Invoca en su favor el espritu del Mensaje del Cdigo Civil,
que insiste en evitar en lo posible, toda limitacin a la libre fa-
cultad de disponer de- las cosas que se poseen como dueo.
Contra el argumento que se basa en la disposicin del N.
3." del artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races, manifiesta: "Primero: La sola existencia de este precepto
en un Reglamento destinado a servir los fines vde la ley, aunque
el Reglamento tenga la fuerza de una ley, no puede ser suficiente
para destruir todo lo que juzgamos el sistema del legislador, la
armona fundamental de sus instituciones y el concepto que en
ella se lee del orden pblico".
"Segundo: Puede surtir efectos en algn caso la prohibicin
testamentaria de enajenar, y si , no siempre es necesaria la ins-
cripcin, resulta siempre conveniente; vimos, adems, que por
excepcin, la ley consiente tambin en algunos. casos de prohi-
bicin contractual, y es lgico que para que surta efectos plenos
respecto de terceros en general, le.ser necesaria o cuando mi-
nos conveniente la inscripcin. Por ltimo, si f u e r a este artculo
la nica defensa del sistema, cmo se justificara, la doctrina
respecto de las cosas muebles? Y resultara extrao que en este
(231) De la Facultad de Enajenar y de su Prohibicin impuesta eh

el Contrato, pgs. 133 y 134.
caso la ley se hubiera mostrado menos liberal para con las ena-
jenaciones de los bienes races, siendo que en todas partes cuid
de libertarlos de cualquiera traba" (232).
185.Refutacin de la doctrina que considera a la-clusula de
no enajenar estipulada en un contrato como obligacin de no
hacer.El seor Vicua Surez reconoce que en ningn texto
legal puede extraer la conclusin que quisiera encontrar "para
dar un golpe de gracia a la tesis que refutamos: esta conclusin
es la de que la abstencin "que puede ser objto de una convencin,
debe ser relativa a un hecho, material o no, pero nunca en la
realizacin de un acto, jurdico. No nos sentimos autorizados pa-
ra hacer esta afirmacin; pero detenindonos en este punto, lle-
gamos a esa conclusin". Sin embargo, ms adelante declara:
"Pero como sta no es una opinin con valor definitivo y al sos-
tenerla nosotros nada agregamos en su favor, prescindiremos de
ese punto de vista y admitiremos que una obligacin de no hacer
puede tener, en trminos generales, como objeto, tanto la omi-
sin de hechos materiales como de actos jurdicos" (233).
186.Doctrina que considera nulas las clusulas d no
enajenar.Segn el autor que hemos venido citando, las clu-
sulas que e incluyen, en un contrato en virtud de las cuales se
limita la facultad de libre enajenacin de una cosa son ilcitas,
porque se impone una prohibicin a la ejecucin de un acto que
es perfectamente lcito, o sea, se entraba la libertad de toda per-
sona para manifestar libremente su voluntad a fin de producir
efectos jurdicos, lo cual es evidentemente contrario al orden
pblico.
"Es contraria al orden pblico y a las leyes porque desna-
turaliza y altera substancialmente la, nocin del derecho real
de dominio, tal como lo han entendido todas las legislaciones
fundadas en el Derecho Romano quiritario, toda vez que vimos
que eran sus caractersticas esenciales la perpetuidad y la libre
disposicin; contraviene, entonces, ms que a cualquiera otra ley,
al artculo 582 del Cdigo Civil, que define y seala las caracte-
rsticas dl derecho de dominio. Importa, en seguida, una des-
naturalizacin y una inversin completa en el carcter que entre
nosotros tienen los contratos, sacndolos de su funcin legal,
creadora d simples, obligaciones, para llevarlos a limitar el do-
(232) Misma cita -anterior, pgs. 141 y 142.

(233) Obra citada, pgs. 147 a 149.
minio, a impedir los actos de libre disposicin; mientras que la

ley no les permite producir efectos sino entre las partes que los
otorgan ("res inter alios a c t a . . . " ) , la clusula por su-natural
alcance tiende a hacerlos valederos contra terceros".
"Trata de introducir una limitacin al dominio, aparte de las
que las leyes consientan y contrariando disposiciones de orden
pblico, como son las que enumeran taxativamente esas limita-
ciones. Planiol, entre otros, lo ha dicho: "Las leyes que determi-
nan el derecho de propiedad, sus efectos, sus lmites, tocan muy
de cerca a la organizacin social para que pueda abandonrselas
al efecto de la libertad de las convenciones. Ya se vi lo que su-
cedi con el feudalismo cuando ese juego natural de los contratos
se perdur por siglos. Por eso hay que considerar como limita-
tiva la lista de los derechos reales que organiza y designa la ley,
y por eso no puede permitirse la creacin caprichosa de derechos
nuevos". Consideramos que hay tanto de irracional en la clusula
que estudiamos como lo habra" en la dacin en prenda de un bien
raz".
"La ilicitud del objeto, en un caso especiar de la clusula en
estudio, es todava ms resaltante y manifiesta, si cabe: no hace
diferir substancialmente a una prohibicin de enajenar por corto
tiempo de una que se extendiera a ms de treinta aos o por
toda la vida del dueo. Y tendramos la institucin de un fidei-
comiso contractual, en que la condicin podra tardar ms de
treinta aos en realizarse, en que no se designara- la persona
de los fideicomisarios (que en el hecho seran los sucesores por
causa de muerte del dueo) y en que podran no observarse las
formalidades legales, todo en abierta infraccin de los artculos
735, 739 y siguientes del Cdigo Civil" (234).
Siendo ilcita la clusula de no enajenar es nula de nulidad
absoluta, y se tiene como no escrita, porque si se demanda la
nulidad del contrato en que s enajena la cosa materia de la
prohibicin o su resolucin, se puede alegar la excepcin de nu-
lidad de la citada clusula, contraria al orden pblico y a prin-
cipios legales.
187.Nuestra opinin.Creemos que l opinin ms ajus-
f a d a a los principios del Cdigo Civil es l que acabamos de ex-
(234) Misma cita anterior, pgs. 155 a 157.

poner, esto es, aquella que considera que las clusulas de no ena-
jenar son nulas, por ser contrarias al orden pblico.
A travs de las disposiciones-del Cdigo se traduce el deseo
del legislador de proteger la libr enajenacin de las cosas, y
an la misma definicin del derecho de dominio se hace a base
de la facultad' de disponer de la cosa "arbitrariamente", como se
quiera. El mismo Mensaje del Cdigo expresa esta idea directriz
que inspir el Cdigo, al decir: "Es una regla fundamental en
este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos o fideicomisos
sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y en-
tibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y mo-
vimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin 'es la que
limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias,
que, en general, se reputan fallidas si tardan ms de 30 aos en
cumplirse".
Anteriormente, el mismo Mensaje haba dicho: "Consrva-
se, pues, la substitucin fideicomisaria en este proyecto, aunque
abolida en varios cdigos modernos. Se ha reconocido en ella
una emanacin del derecho de propiedad, pues todo propietario
parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones
y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin
este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la
circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en
conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo
en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabi-
lidades y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos
y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se
prohiben las substituciones graduales, an cuando no sean per-
petuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha com-
prendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesin
de las vinculaciones".
Todo esto indica claramente la intencin del legislador de
evitar, en cuanto f u e r a posible, toda traba a la libre enajenacin
de las cosas, y es el Cdigo mismo el que seala en qu casos se
puede entrabar esta facultad de disponer, y hasta dnde.
En el caso del fideicomiso, la ley misma se encarga de se-
alar el lmite hasta el cual una persona puede entrabar la libre
enajenacin de la cosa, prohibindose los fideicomisos sucesivos;
y por una excepcin notable, ha tenido que decir, en el artculo
751, que no ser enajenable entre vivos la propiedad fiduciaria
172 ART TRO AI.F.SS.WDRT BESA
"cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin ni trans-

misible por testamento o ab-intestato, cuando el- da prefijado
para la restitucin es el de la muerte del fiduciario".
De aqu se desprende que la regla general es la libre ena-
jenacin de la propiedad fiduciaria, aunque nada se diga en el
acto de la constitucin.
Algo semejante ocurre en el caso del usufructo, lo que en
s constituye una limitacin al dominio que se tiene sobre una
cosa determinada; el artculo 793 del Cdigo Civil declara qe
"no podr el usufructuario arrendar ni ceder un usufructo si se
lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propie-
tario releve la prohibicin". Como en el caso " anterior, la ley ha
tenido que sealar especialmente la facultad del propietario de
entrabar la libre' enajenacin de la cosa mediante una clusula
contractual o testamentaria.
La razn de ser de esta limitacin de la facultad de disponer
consiste en que "puede haber conveniencia para el nudo pro-
pietario en que slo goce una persona determinada del derecho
real' en la cosa; el constituyente o los que por contrato consti-
tuyen el gravamen, estn en situalcin de apreciar esa circuns-
tancia y de ah que la ley les permita prohibir la cesin y el
arrendamiento del usufructo. Junto a este fundamento, hay que
mencionar la necesaria temporalidad de la servidumbre que per-
tenece al usufructuario, que tiene una duracin limitada y qu
al cabo de un tiempo cierto se consolida con el dominio. Corro-
bora esta interpretacin en forma decisiva el artculo 793 mismo,
en cuanto permite que el nudo propietario releve en cualquier
momento la prohibicin de ceder el usufructo: si ha sido con-
sentida y establecida esa restriccin en obsequio del derecho del
propietario del dominio, es justo que ste, que puede apreciar
mejor que nadie su conveniencia, sea rbitro exclusivo para man-
tenerla o levantarla (235).
En el censo, institucin" de nuestro Cdigo Civil que consti-
tuye un resabio de las antiguas vinculaciones, mayorazgos y li-
mitaciones semejantes, la regla general es qe los derechos del
censualista sean inalienables, debido a la naturaleza especial de
esta institucin.
188.Los casos en que el Cdigo Civil prohibe la clusula de
(235) VICUA- SUAREZ, LUIS, obra citada, pgs. 219 y 220.

jao enajenar constituyen la regla general.Los casos en qu el

Cdigo Civil ha dicho expresamente que no es lcito establecer una
prohibicin de enajenar por acuerdo vde las partes contratantes
constituyen la regla general, de acuerdo con lo dicho anterior-
mente. As, en los artculos 1964, 2031, 2279, y 2415 del Cdigo
citado, se establece expresamente que no vale la prohibicin de
enajenar la cosa arrendada, la finca acensuada, en el censo ordi-
nario y vitalicio, y la finca hipotecada, respectivamente.
La razn de ser de esta manifestacin de un principio gene-
ral es la de dejar bien en claro que la prohibicin en referencia
slo procede en casos muy excepcionales, y que an cuando se
trate de instituciones que limiten en cierta forma el dominio, co-
mo sucede con el arrendamiento, y especialmente en los dems
contratos, en que se crean derechos reales sobre el inmueble (cen-
so e hipoteca) a semejanza del usufructo, ng significa esto que se
pueda limitar la facultad de disponer libremente de la cosa dada
en arrendamiento, acensuada o hipoteca.
Sin estos artculos, hubiera podido creerse que en vista que en
el usufructo es posible prohibir la enajenacin de la cosa dada, en
usufructo, se podra hacer lo mismo con el inmueble sobre el que
se ha constituido un censo o una hipoteca, ya que en todos estos
casos se t r a t a de derechos reales que limitan el derecho de-domi-
nio; pero ante las disposiciones citadas, no cabe sino que recono-
cer que la regla general es otra, y que aunque se creen toda c l a s e
de derechos reales sobre una cosa, o se limite el dominio en cual-
quiera forma contractual, si no se t r a t a de un fideicomiso o de un
usufructo, la clusula de no enajenar no tiene ningn valor, es
nula de nulidad absoluta.
189.Efectos que produce la inobservancia de las clusulas
de no enajenar cuando la ley permite estipularlas.Hemos dicho-
que la nulidad absoluta o relativa slo procede como sancin de
infracciones de ley, y no de'estipulaciones de las partes en.un
contrato. Por esta razn, parecera a primera vista que en el caso
del fideicomiso, usufructo y otros en que la iey autoriza para
prohibir la enajenacin de la cosa, la sancin en caso de enaje-
nacin sera otra que la nulidad.
Sin embargo, en estos casos se produce una identificacin de
la ley con las estipulaciones de las partes, porque, al autorizar
excepcionalmente la procedencia, de una clusula de no enajenar,
est permitiendo a las partes que identifiquen a las cosas sobre
174 ARTURO' ALESSANDRI BESA
que versa la prohibicin con aquellas que enumera en el artculo

1464 del Cdigo Civil, especialmente las de su N. 3., y' al hacer
uso de la facultad que les confiere la ley, las partes estn incor-
porando una prohibicin legal al contrato.
Como muy bien expresa don Luis Vicua Surez, "cuando la
ley as lo ha dispuesto, ha hecho suya la prohibicin del pacto,
comunicndole el pleno vigor que caracteriza a las prohibiciones
que nacen de la ley. El objeto ilcito de que adolecera la enaje-
nacin hecha en contravencin a una prohibicin de este gnero,
arrancara su fundamento legal inmediato de los artculos 1464,
N. 2., o 1466 del Cdigo Civil; y consideramos que una enume-
racin de las cosas incomerciables en derecho, que se precie de
completa, no puede silenciar el derecho de usufructo o del pro-
pietario fiduciario a quienes el acto de constitucin haya prohibi-
do la enajenacin de sus respectivas calidades".
"En consecuencia, el efecto ordinario de tales prohibiciones
es la nulidad absoluta, a menos que en la misma ley se designe
una sancin diversa; penas civiles stas que no excluyen a otras
ms severas que la ley asigna en algunos casos y que tampoco
privan a los terceros de buena f e perjudicados por la" enajenacin
ilcita, de cobrar los daos que se les hayan originado".
"Planiol, comentando las clusulas de inalienabilidad acata-
das por la jurisprudencia francesa, nos confirma en lo que veni-
mos manifestando: "La sancin de la clusula jams ha sido
puesta en duda por los tribunales: es la nulidad"; y, en otra par-
te ms adelante, nos agrega que precisamente por eso se teme a
las prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, porque de admi-
tirlas la jurisprudencia, entraaran la nulidad de los actos eje-
cutados en su contravencin" (236).
Explicando el razonamiento legal que lleva a la conclusin
de que la enajenacin prohibida es? nula de nulidad absoluta, el
autor citado expresa: "El encadenamiento de disposiciones lega-
les no puede ser ms perfecto para llevarnos a la nulidad abso-
luta: cuando la ley consiente en que por un acto entre vivos se
haga inalienable una cosa o un derecho, stos pasan a ser "cosas
que no pueden transferirse a otras personas", objetos que no es-
tn en el comercio (artculo 1464 del Cdigo Civil); si se trans-
fieren a despecho de la prohibicin, se ejecuta "un acto prohibido

por las leyes" (artculo 1466); en consecuencia de lo anterior, la

enajenacin adolece de objeto ilcito y en razn de esto es nula de
nulidad absoluta (artculos 1464, 1466 y 1682 del citado Cdigo),
salvo que la ley le reserve una sancin diversa de la nulidad y
excluyente de sta (artculo 10)" (237).
190.Casos excepcionales en que tienen valor las clusulas de
no enajenar.A pesar de lo dicho anteriormente, hay'casos en
que ciertas clusulas de no enajenar tienen valor y eficacia ante
la ley, aunque no se estipulen en los actos y contratos en que la
ley permite expresamente establecerlas.
Estas clusulas son aquellas que limitan la facultad de dis-
poner libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueo
slo en forma temporal, y con un objeto lcito determinado.
Reunindose estas condiciones, plazo o condicin que seala la
poca en que se alzar la prohibicin, y objeto o inters legtimo
en prohibir la enajenacin, la clusula es vlida, no adolece de
objeto ilcito.
Es evidente que si una prohibicin d enajenar una cosa no
es indefinida ni absoluta; sino que dura un plazo ms o menos
largo, determinado o no, o est sujeta a un evento incierto que
puede suceder o no, no estamos en presencia de una situacin co-
mo si la prohibicin fuera absoluta e indefinida, porque sta s
que entraba la libre disposicin de los bienes. No as una prohibi-
cin de enajenar limitada por plazo o condicin, qu puede cesar
en cualquier momento, o en una fecha determinada, porque aqu
hay ciertas posibilidades de que cese dicha prohibicin; y ante
una clusula semejante, es indudable que ha habido motivos es-
peciales que han. inducido a estipularla en el contrato respectivo,"
porque se manifiesta un inters positivo del que enajena la cosa
en que el adquirente la conserve por lo menos durante algn tiem-
po, lo que no sucede en el cas de una prohibicin absoluta e inde-
finida, que pareca estar motivada por un mero capricho del que
la establce, con el objeto de limitar la facultad de disponer del
adquirente.
Si a esto se agrega la licitud del inters que motiva el esta-
blecimiento'de tal clusula, es,indudable que desaparece el carc-
ter violatorio que reviste esta clase de estipulacin, cuando es ab-
soluta y perpetua, porque ese motiv puede ser de beneficencia o
(237) M i s m a c i t a anterior, p g . 204.

proteccin de los intereses del adquirente de la cosa. E n efecto, ya

no se t r a t a de una clusula contractual que embaraza la libre
enajenacin de una cosa, sino que de una medida de proteccin
que toma el enajenante de dicha cosa en favor del adquiren-
te, a quien se le prohibe desprenderse del dominio de ella mien-
t r a s no transcurra' un cierto plazo, se cumpla una condicin o lo
autorice expresamente el estipulante, a fin de protegerlo, o con
otro inters igualmente lcito o legtimo.
Los autores modernos estn de acuerdo en considerar vli-
das estas estipulaciones que envuelven una prohibicin relativa
de enajenar, por las razones que hemos expuesto, siempre que ha-
ya un acontecimiento que les ponga trmino y que exista un in-
ters legtimo en establecerlas, porque bajo este aspecto no vulne-
ran los principios generales del Cdigo Civil y de la legislacin en
general, que tienden a proteger el derecho de disponer libremen-
te de las cosas de las que se es propietario.
191.Fundamento legal de las clusulas de no enajenar re-
lativas.Si bien esta especie de stipulacin es vlida de acuer-
do con los principios generales, ya que no puede considerrselas
como contrarias al orden pblico, ni a los principios que protegen
la libre enajenacin de las cosas y bienes, es conveniente fundar
este principio en disposiciones legales positivas.
Tal disposicin es la del artculo 1126 del Cdigo Civil, que
dice: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la ena-
jenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula
de no enajenar se tendr por no escrita". En otras palabras, si
se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta compro-
metiere derechos, de terceros, la- clusula vale, es eficaz ante la
ley.
Este artculo contiene, nuestro juicio, el principio general
en esta materia, porque seala en forma genrica que una clu-
sula de no enajenar no vale cuando es absoluta, cuando no tiene co
rno fundamento ningn inters legtimo de tercero; en cambio, es
vlida cuando tiene su razn de ser, cuando mediante ella se quiere
proteger a ciertas personas, cuando el inters que existe en prohi-
bir la enajenacin es lcito y justo.
No puede sostenerse, por otra parte, qu el citado principio
sea aplicable nicamente a la clusula de no enajenar estableci-
da respecto de un legado" en un testamento, porque este artculo
no es sino una aplicacin de una concepcin jurdica que contie-
ne la legislacin, y son numerosos los casos en que principios fun-

damentales no se encuentran sealados especialmente en el C-
digo Civil, sino que se manifiestan en la reglamentacin de una u
otra institucin jurdica.
Por eso consideramos que el artculo transcrito contiene el
principio fundamental, en orden a considerar lcita y vlidas las -
clusulas de no e n a j e n a r ' q u e constituyen una prohibicin rela-
tiva y limitada de disponer de una cosa, y que s funden en un
inters legtimo y justo, es decir, que "comprometan derechos de
terceros", que no otra cosa quiere significar esa frase. El hecho
que comprometan derechos de terceros, o sea, la circunstancia que
exista una relacin jurdica especial que afecte al adquirente y
que justifique la prohibicin de enajenar es lo qe le da validez
y licitud a la estipulacin en estudio.
192.Efectos que produce la contravencin a la prohibicin
de no enajenar licita.A diferencia de lo que ocurre en los casos
en que la ley misma autoriza para establecer una prohibicin de
enajenar absoluta, en que la infraccin acarrea la nulidad abso-
luta de la enajenacin, cuando lo que se infringe es una clusula
de no enajenar relativa y lcita, se produce el incumplimiento de
una obligacin de no hacer estipulada en el contrato.
Cuando la ley permite que se establezca una prohibicin de
enajenar absoluta, las partes, al estipularla en el contrato, o al
declararla en el testamento, no hacen sino que incorporar una
prohibicin legal al contrato; esto no constituye lina simple obli-
gacin de no hacer, sino que una prohibicin legal que queda al
arbitrio de las partes estipular o no. Si lo hacen, se t r a t a de una
probicin legal, que est sancionada con la nulidad absoluta, por-
que se t r a t a de la enajenacin de cosas que estn fuera del co-
mercio human, lo cual tiene objeto ilcito.'
En cambio, cuando la prohibicin es relativa por estar limi-
tada en el tiempo y tener un fundamento legtimo, no puede de-
cirse que se t r a t e de cosas que estn fuera del comercio humano,
porque la ley no ha establecido especialmente estas clusulas li-
mitativas de la facultad de disponer, sino que se t r a t a de sim-
ples estipulaciones contractuales, de acuerdos de las partes con-
tratantes, que no tienen ms alcance que una prohibicin de ha-
cer algo. En efecto, al establecer una estipulacin semejante, la
parte que adquiere la cosa se obliga a no enajenar la cosa, a me-
nos que el antiguo dueo, lo autorice, o hasta que tenga lugar un
12
hecho o venza un plazo; luego, se t r a t a de una obligacin de no

hacer, temporal si se quiere, pero no por. eso menos obligacin. Si
se infringe la prohibicin, hay un incumplimiento de obligacin,
sancionado en el artculo 1555 del Cdigo Civil de acuerdo con
los principios siguientes: "Toda obligacin de no hacer una cosa
se resuelve en la de indemnizar los perjuicios si el deudor con-
traviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la
cosa hecha, y siendo su destruccin^ necesidad para el objeto que
se tuvo en mira al tiempo de celebrar l contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efec-
to a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cum-,
plidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que
se allane a prestarlos. El acreedor quedar de todos modos in-
demne".
Si bien en el caso en estudio la obligacin de no hacer no se
traduce en no hacer alguna casa material, sino que en no cele-
brar un acto jurdico que envuelve enajenacin de una cosa deter-
minada, los principios generales que se aplican son los mismos.
Y tratndose de contratos bilaterales, que ser lo ms frecuen-
te, tiene pfena aplicacin el artculo 1489 del Cdigo Civil que
permite la resolucin del contrato por incumplimiento de las obli-
gaciones contradas; si el contrato no es bilateral, o no se quiere
aplicar este precepto, tendr que deshacerse lo hecho, de acuerdo
con el prcepto transcrito ms arriba.
En conclusin, "no puede sostenerse que la venta efectuada
en contravencin a una clusula de no enajenar adolezca de obje-
to de ilcito, a virtud del artculo 1464 del Cdigo Civil, porque
para que as suceda es menester que la prohibicin de enajenar
no tenga su origen en la voluntad de las partes sino en una dis-
posicin legal que la establezca. La prohibicin impuesta por esa
clusula al comprador no emana de la ley sino del contrato,"por
cuyo motivo no tiene otro alcance que el de una obligacin nega-
tiva impuesta a aqul cuya violacin no produce ms efecto que
los apuntados" (238).
193.Jurisprudencia.La Corte Suprema, conociendo de un
recurso de casacin en el fondo interpuesto contra una sentencia
ae segunda instancia que acept la doctrina que considera a la
clusula de no enajenar como una prohibicin legal, cuya infrac-
(238) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y

de la Promesa de Venta, tomo H, N. 1636, pg. 506.
cin da lugar a la nulidad absoluta de la enajenacin, anul di-

cha sentencia declarando que "la nulidad, ya se haga valer co-
mo accin o como excepcin, debe tener por antecedente omisio-
nes o trasgresiones exigidas por la ley misma, ya respecto de l a .
capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades estableci-
das como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que
la accin resolutoria, expresa o tcita, nace de la convencin de
los contratantes y mira exclusivamente al inters de ellos, por lo
que slo compete a la parte contratante en favor de cuyos dere-
chos se ha estipulado".'
"La clusula de un contrato de compraventa en virtud de la
cual las partes convienen en que "el comprador no podr enaje-
nar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar ste sin
efecto", no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en con-
travencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria
establecida en favor del vendedor".
"En consecuencia, es nula la sentencia que sustenta la d o
trina de que dicha estipulacin contractual tiene el alcance de
una prohibicin legal y constituye en s mismo un vicio que deja'
inexistente el contrato de venta convenido entre el comprador en
dicho contrato y un tercero y que llega a la conclusin de que s-
tos no han adquirido el dominio de la cosa vendida y que, por
lo tanto, al tercero (comprador en el ltimo contrato) no puede
exigrsele el cumplimiento de su obligacin de pagar el precio de
la cosa vendida" (239).
Esta sentencia consagra el principio fundamental en mate-
ria de prohibiciones de enajenar establecidas por las partes en un
contrato; la infraccin a ellas constituye un incumplimiento de
obligacin de no hacer, y la sancin no es la nulidad sino que la
resolucin del contrato.
Sin embargo, debemos advertir que la doctrina expuesta est
ajustada a derecho en cuanto seala el efecto que produce la con-
travencin a las clusulas de no enajenar que hemos denomina-
do relativas; en el hecho, la sentencia resuelve un caso en que
la prohibicin era absoluta, es decir, que entrababa en forma in-
definida y absoluta el derecho de enajenar la cosa comprada, es-
tipulacin que, segn lo hemos dicho en nmeros anteriores, es
/
ilcita, porque contraviene los principios de orden pblico que ga-

rantizan la libre disposicin y enajenacin de la cosa.
Por eso, aceptamos slo la doctrina en cuanto es aplicable
a las prohibiciones de enajenar relativas y lcitas, porque las otras
adolecen de objeto ilcito.
SEGUNDA CAUSAL
FALTA DE OBJETO
194.La falta de objeto constituye una causal de nulidad
absoluta.Opinin de autores.Segn vimos al referirnos a los
requisitos de existencia y de validez de los actos jurdicos, entre
los primeros se exige que el acto tenga un objeto sobre que re-
caiga la declaracin de voluntad. Por consiguiente, en doctrina se
puede afirmar que un acto que earece de objeto es un acto in-
existente, pues carece de uno de sus requisitos esenciales.
Para quienes estimamos que en Chile la ley positiva no con-
templa la inexistencia jurdica como sancin a la omisin de cier-
tos requisitos en la ejecucin de actos y en la celebracin' de con-
tratos, sino que ha establecido la nulidad absoluta como la san-
cin civil mxima, la falta de objeto constituye causa de nulidad
absoluta, pudiendo incluirse entre aquellos requisitos que se exi-
gen en consideracin a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o celebr.
Autores como Alfredo Barros E. (240) y Jos Clemente Fa-
bres (241) estiman, igualmente, que la f a l t a de objeto en una de-
terminada declaracin de voluntad produce nulidad absoluta, y es-
te ltimo autor, si bien reconoce que "el artculo 1682 no consigna
expresamente como causa de nulidad la falta de objeto o la falta
de causa, dice slo que lo es el objeto o causa ilcita", opina que
"no por esto es menos cierto que la falta de objeto o de causa
impide absolutamente la existencia de la obligacin, y es por con-
siguiente, nulidad absoluta". En realidad, en esta ltima parte
hay cierta confusin de conceptos, pues se equipara la inexisten-
(240) Obra citada, tomo II, N.o 207, pg. 296.

(241) Obra citada, tomo n i , pg. 101.
cia jurdica a la nulidad absoluta; pero la conclusin a que se

llega est conforme con "la opinin que sustentan los otros auto-
res mencionados; la falta de objeto produce la nulidad absoluta
del acto que contiene ese vicio.
Fabres cita en apoyo de su tsis el fuerte argumento que de-
cide la cuestin, y que consiste en que el Cdigo Civil dispone ex-
presamente para los actos de los absolutamente incapaces la san-
cin de la nulidad absoluta, siendo que en doctrina estos actos
deberan ser inexistentes, pues dichas personas carecen en forma
absoluta de voluntad. Pero como decamos, confunde conceptos al
afirmar que "si la nulidad absoluta impide la existencia de la
obligacin (cuando la causal es la incapacidad absoluta del que
celebra el acto) es lo mismo la obligacin nula, que la obligacin
que no existe" (242).
Adems, Fabres da otras razones para sostener su opinin
y para demostrar que la falta de objeto produce nulidad; "bas-
t a con observar que la ley coloca en la misma lnea al hecho im-
posible que al ilcito en el artculo 1461".
"El hecho imposible", contina, "no solamente no existe, ni
puede existir; es la falta de objeto ms radical y absoluta, y sin
embargo dice la ley que es lo mismo que el hecho ilcito. Por lti-
mo, el artculo 1814 del Cdigo pondr trmino a la discusin con
la autoridad del Legislador: "La venta de una cosa que al tiem-
po de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no produce efecto - alguno. Si faltaba una parte considerable de
ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador
a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abo-
nando el precio a justa tasacin. El que vendi a sabiendas lo
que en el todo en una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe"; lo que no es otra cosa que
repetir en distintos trminos, la misma proposicin que venimos
sosteniendo: la falta de objeto hace que el contrato no produzca
efecto alguno, y que sta es una de las frmulas de que se vale
la ley para designar la nulidad absoluta" (243).
La opinin transcrita ha sido enrgicamente criticada por don
Luis Claro, quien ha sido el principal sostenedor de la teora de*
la inexistencia en el Derecho Civil chileno (244)

(243) Obra citada, tomo Ht, pg. 102.
(244) Obra citada, tomo Xn, N. 1912, pg. 587.
182 ARTURO AI.ESSANDRI BESA
En Francia, la doctrina clsica de que participa don Luis

Claro, ha sido totalmente abandonada- por l mayora de los au-
tores y por la jurisprudencia de los Tribunales, quienes han acep-
tado la tesis que la falta de objeto produce la nulidad absoluta
del acto (245).
195.Fundamentos de nuestra opinin.Jurisprudencia.
Si bien es cierto que el Cdigo Civil en ninguna parte establece
regla general alguna sobre la falta de objeto, habiendo sido ele-
vada a la catgora de causal de nulidad absoluta por la doctrina
de autores y profesores de Derecho Civil, existen diversas disposi-
ciones que se refieren al caso en que falte el objeto en un acto
jurdico determinado; as, por ejemplo, el artculo 1810 del Cdigo
Civil, citado por Fabres, segn el cual "la venta de una cosa que
no existe no produce efecto alguno", es decir, es nula absoluta-
mente; el artculo 2453 del mismo Cdigo, que declara que "no
vale la transaccin sobre derechos que no existen"; etc. Las ex-
presiones "no vale" y "no producir efecto alguno" son trminos
diversos que quieren significar la nulidad de que adolecen esos
v contratos, a los cuales les falta el objeto, requisito esencial.
En la misma forma, el hecho que la ley trate en un mismo pie
de igualdad al objeto ilcito y al objeto imposible, que segn vere-
mos en el nmero siguiente, equivale a ausencia total de objeto,
indica sujntencin de considerarlos como algo semejante, sujeto
a una sancin similar.
Eri la prctica, es raro encontrar casos en que el objeto fal-
te en forma absoluta y total; por esta razn, la jurisprudncia
sobre esta materia es muy escasa. Entre las sentencias que pode-
mos mencionar, se encuentra una que aplic el artculo 2055 del
Cdigo Civil, segn el cual la falta de aporte o su nulidad acarrea
la de la sociedad, pues falta el objeto de la obligacin del socio,
por lo cual declar: "No hay sociedad si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos,
ya sea una industria, servicio o trabajo apreciable'en dinero. Si
uno de los socios no aporta a la sociedad, o si es nulo su aporte, la
sociedad no tiene existencia legal. En consecuencia, es nula la sen-
tencia que a pesar de declarar nulo el aporte hecho por uno de los
socios de una sociedad annima, desecha la peticin de nulidad de
(245) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pg. 219; este autor cita a
Demogue, Hemard, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Beudant y Gaudemet.
la misma sociedad, peticin fundada en no haberse hecho el apor-

te total de la cosa destinada a servir d capital social" (246).
Se ha fallado, adems, "que habiendo vendido el demandado
accin y derechos que no existen a su favor en la cosa de que se
trata, falta el objeto de la obligacin y, en consecuencia, el contra-
to no produce efecto alguno. De conformidad con esta conside-
racin y lo dispuesto 4 en los a r t c u l o s . . . y 1810 del'Cdigo Civil,
se declara nulo el contrato" (247).
Y en otro fallo ms, la Corte Suprema declar que "no pu-
l i e n d o jurdicamente existir obligacin o declaracin de voluntad
sin objeto cierto que la constituya, la falta de este elemento par-
cial en el contrato lo vicia y anula" (248). E s t a sentencia em-
plea los mismos conceptos que don Jos Clemente Fabres, segn
vimos; pero la conclusin a que llega, la nulidad del contrato, es-
t plenamente ajustada a las disposiciones legales.
196.Objeto indeterminado o imposible.Al t r a t a r del con-
cepto de ilicitud del objeto, sealamos que objeto indeterminado
equivala a falta de objeto, lo mismo que aqul que consista en
un hecho fsicamente imposible (249).
Es evidente que la ley protege al acto que contiene un objeto,
siempre que ste sea determinado y posible, pues de lo contrario,
no puede decirse que la declaracin de voluntad tenga un objeto.
A primera vista, pudiera ser que existiera, aparentemente, un ob-
jeto; pero ante un examen ms profundo, se podra constatar que
se t r a t a nicamente de una apariencia de objeto, y que es impo-
sible identificar a la cosa o realizar el hecho que constituye el
"objeto" del acto. Esta es la situacin que se presentara si al-
guien se obligara ir a Marte, o a entregar "un animal"; esto no
puede ser considerado como "objeto", tcnicamente, sino que una
declaracin de voluntad que carece de l, que no puede cumplirse,
por tanto, y que es nula de nulidad absoluta.

(247) Gaceta de los Tribunales, ao 1897, 1er. semestre, sentencia 1395,
pg. 844, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR en su Memoria
de Prueba, Ve la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia, tomo I, pg. 224.
pg. 434, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada,
pg. 224.
(249) Vase N. 133.
La ley, que es racional, y que protege situaciones jurdicas

lgicas y tiles, no puede reconocerle validez a esa declaracin
de voluntad, tanto ms cuanto exige que todas ellas tengan un
objeto "que sea determinado", y "que sea posible"; si no tienen
un objeto que rena esas condiciones, el acto carece en forma
absoluta de l.
Diversos autores coneuerdan con estas ideas: entre ellos, don
Alfredo Barros E. expresa que "si la declamacin de voluntad ca-
rece de objeto (entendindose que carece de objeto cuando la ma-
teria no es determinada o posible), hay- nulidad absoluta" (250) .
Por otra parte, Planiol, Ripert y Esmein sostienen qe "el objeto
falta cuando se ha prometido un hecho absolutamnte imposible
al hombre o una cosa imaginaria. Prcticamente, falta cuando se
ha prometido obtener un resultado que ya se logr, o de impedir
un hecho que ya tuvo lugar, o de realizar un hecho que a pesar
de las apariencias no puede ser realizado" (251), con lo que se
confirma plenamente la doctrina que exponamos, en el sentido
que un hecho imposible o una cosa indeterminada no constituyen
"objeto" de un acto o contrato, sino que slo una apariencia
de tal.
Don Jos Clemente Fabres ha resumido los diversos argu-
mentos en pro de la doctrina que sostenemos, y se expresa en
los trminos siguientes: "Son sinnimos en jurisprudencia la falta
de objeto y la falta de objeto determinado, y as, la obligacin de
entregar un animal o hacer un acto favorable, que podra cum-
plirse con un insecto es tan ridicula y nula como la que carece de
objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta carencia de obli-
gacin en este segundo caso como en el primero" (252).
Lo mismo puede decirse del hecho fsicamente imposible,
cuando es objeto de un acto o contrato: no hay objeto. "El h-
cho imposible no solamente no existe, sino que no puede existir:
es la falta de objeto ms radical y absoluta" (253). Concordamos
plenamente con esta opinin, pues no se concibe que un hecho
que es absolutamente imposible de realizar pueda ser considerado
como "objeto" de la declaracin de voluntad: la ley no puede con-
siderar vlido un acto de esta especie, al cual le falta un elemen-
(250) Obra citada, tomo II, N> 207, pg. 296.

(253) Misma cita anterior, pg. 102.
to esencial, eomo es el objeto. Lo contrario sera reconocerle exis-

tencia a lo que slo tiene apariencias de tal, y que no puede llegar
a tener realizacin en la prctica; es algo imaginario, que no me-
rece la proteccin legal.
En resumen, la falta de objeto constituye una causal de nu-
lidad absoluta, y se entiende faltar no slo en caso de ausencia
total, sino que cuando es indeterminado o fsicamente imposible.
TERCERA CAUSAL
LA CAUSA ILICITA
TITULO I
NOCION DE CAUSA
197.Diversas acepciones de la palabra "causa".El ar-

tculo 1467 del Cdigo Civil exige que toda obligacin tenga una
causa real y lcita; esta disposicin, similar al artculo 1131 del
Cdigo Civil francs, es la que establece la necesidad de que toda
obligacin tenga una causa.
Sin entrar en detalles sobre las innumerables controversias
a que ha dado lugar el concepto de causa, desde que se elabor
su teora en el Derecho Romano, hasta hoy da, daremos algunas
ideas sobre los diversos conceptos que se han formulado sobre la
causa.
Es el inciso 2. del citado artculo 1467 del Cdigo Civil el
que define lo que es causa en nuestra legislacin civil, expresando
que "se entiende por. causa el motivo que induce al acto o con-
trato". Esta definicin, qu parece clara y explcita, ha dado ori-
gen a discusiones sobre su verdadero alcance, debido a las diver-
sas acepciones que se formulan acerca de la expresin "causa", y
que son las que siguen.
a) Causa eficiente.La causa eficiente es el elemento que
genera un efecto; por consiguiente, la causa eficiente de la obli-
gacin es el antecedente que la genera, el hecho jurdico o fuen-
te de la que nace. En nuestro Cdigo Civil, las causas eficintes

de las obligaciones son, de acuerdo con el artculo 1437, los con-
tratos, los cuasi-contratos, los delitos, los cuasi-delitos y la ley;
en otras palabras, la causa eficiente es la fuente de la obligacin.
b) Causa final."Es el fin para el cual se obra, o hacia el
cual tiende el acto; es el punto de mira que se tiene en vista pa-
ra obrar" (254). El elemento esencial de este concepto de causa
es el "fin" que una persona se propone alcanzar; en materia ju-
rdica, es el fin jurdico que el deudor pretende alcanzar al obli-
garse. Este aspecto de la causa hace que se la denomine igual-
mente "causa impulsiva", porque es la que mueve a una per-
sona a ejecutar un cierto acto jurdico.
En esta materia, la ley no atiende al fin psicolgico que se
propone obtener el individuo mediante la obligacin que contrae,
es decir, no toma en cuenta el beneficio material o espiritual es-
pecfico que la persona cree obtener mediante la celebracin del
acto jurdico, sino que ms bien tiene en vista el fin prximo, in-
variable, que corresponde a cada acto y que determina a obrar
a las personas, o sea, el resultado jurdico que la parte obtiene al
ejecutar el acto o celebrar el contrato, resultado que es siempre
igual en cada especie de negocio jurdico. Esta causa es invaria-
ble, como decamos, en un mismo contrato, cualesquiera que sean
las personas que lo celebren; y as, en una compraventa, la causa
final o impulsiva del vendedor ser siempre la obligacin del com-
prador de entregar el precio, y la del comprador, la obtencin d
la cosa objeto del contrato por medio de la obligacin del ven-
dedor.
c) Causa ocasional."Es el fin lejano y variable de un acto.
Como su nombre lo indica, obra solamente por ocasin, y es "de
carcter netamente personal. Los mviles o motivos remotos, no
prximos constituyen la causa ocasional, concepto que puede va-
riar hasta lo infinito, porque no es otra cosa que la manifesta-
cin de la psicologa individual" (255). En consecuencia, mientras
en un cierto contrato existen siempre las mismas causas finales
para los contratantes, pues sus efectos jurdicos sern siempre los
mismos, las causas ocasionales sern innumerables, tantas como
(255) MERA MOLINA, JORGE, Exposicin de la Doctrina de la Cau-
sa, N. 20, pgs. 31 y 32.
sean los mviles psicolgicos que tengan en mira las personas que
celebraron el contrato.
198.Verdadero concepto de "causa" en el Cdigo Civil.
A cul de los tres conceptos sealados quiso referirse el Cdigo
Civil al definir a la causa como el motivo qu induce al acto o con-
trato?
La gran mayora de los autores se pronuncia por la doctrina
de la "causa impulsiva o final", incluso Jorge Mera Molina, quien
h a tratado extensamente la cuestin en su Memoria de Prueba.
Segn estos autores, l Cdigo Civil no debi emplear la palabra
"motivo" sola, porque da lugar a discusiones, sino que debi refe-
rirse al "motivo jurdico" que induce al acto o contrato, ya que
ese motivo jurdico no es otra cosa que el fin prximo que una
persona se propone obtener mediante su actividad contractual, fin
de naturaleza esencialmente jurdica. Por lo tanto, para un mis-
mo tipo de acto jurdico, las causas o motivos jurdicos sern
siempre unos mismos, porque el resultado jurdico de cada especie
de acto es invariable.
Sin embarg, hay quienes sostienen que el Cdigo Civil quiso
incluir a la causa en el concepto de "causa eficiente", segn al-
gunos, y en el de "causa ocasional", segn otros. Estas doctrinas
de minora han sido combatidas por quienes sostienen l a doctrina
de la "causa final o impulsiva" expresando que no es posible con-
siderar que el Cdigo Civil chileno acepte la antigua doctrina ro-
mana de "causa civilis", que era la que generaba las obligacines;
adems, de aceptarse taljteora, el Cdigo Civil sealara por un
lado las fuentes de las obligaciones, y ms adelante, entre sus
requisitos, al lado del objeto y consentimiento, volvera a exigir
la fuente, error qiie no es posible suponer en un texto legal de esa
naturaleza (256).
En igual forma, los autores citados atacan la doctrina que
acepta el concepto de "causa ocasional", que se basa en que el
Cdigo Civil se refiri a los "motivos" que inducen a contratar,
queriendo significar el mvil psicolgico que indujo a una per-
sona a celebrar un acto jurdico. En efecto, don Luis Claro dice
que "el legislador no se ha preocupado ni ha podido preocuparse
de las causas ocasionales, pues stas presentan un carcter per-
(256) En este sentido, LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
NJ> 909. pg. 308; JORGE MERA MOLINA, obra citada, JNT. 120, pgs.
107 y 108.
sonal, no son aparentes, y para descubrirlas, en caso de no

haberse expresado, sera necesario escrutar los pensamientos y
deseos de cada una de las partes" (257). Y segn Jorge Mera M.,
el Cdigo Civil no pudo referirse al concepto de "causa ocasional"
sino que al de "causa final", dada la historia fidedigna del esta-
blecimiento de la disposicin pertinente, y los ejemplos que pone
el artculo 1467, que se refieren a situaciones objetivas, y no a
mviles psicolgicos (258).
199.Definicin de "causa final".Moderna doctrina del "fin
econmico".La doctrina francesa clsica, que acepta igualmen-
te el concepto de causa final, la define como "el por qu se con-
trae una obligacin, la razn de ser de ese compromiso. La causa
as entendida, en la "causa final" que se opone, en los trminos
de los comentadores, a la causa eficiente y a la causa impulsi-
va" (259), definicin que resulta de las exposiciones de numero-
sos autores del siglo pasado, que sostenan esta doctrina, los cua-
les hacen distincin entre "causa" propiamente tal, y "motivo".
Posteriormente, se ha elaborado una nueva teora, llamada
doctrina del fin econmico, en' la que el fin que se persigue al
ejecutar un acto jurdico, es de orden econmico y no puramente
jurdico, y asume una importancia decisiva; ya no se t r a t a de un
concepto absoluto de orden jurdico, sino que la causa es un fin
concreto de ndole econmico que los contratantes persiguen al
celebrar el contrato. Esta doctrina mantiene la posicin de acep-
tacin del concepto de causa final, a semejanza de la clsica, y
sin caer dentro del de causa ocasional, o "motivos psicolgicos",
le da al fin perseguido Un nuevo carcter: el de provecho econ-
mico y no el de un efecto puramente jurdico.
Esta doctrina, expuesta por Henri Capitant, es sostenida
igualmente por varios autores, entre ellos Roberto de Ruggiero,
quien define a la causa como "el fin econmico y social recono-
cido y protegido por el derecho", entendiendo por causa la que
hemos denominado causa final, diferentes de los motivos psicol-
gicos que inducen a ejecutar el acto jurdico (260). Coviello, au-
tor italiano, emite conceptos semejantes, al definir a la causa co-
mo "la razn econmica-jurdica del negocio", sealando el do-

(258) Obra citada, N. 119, pgs. 104 y 105.
(260) Obra citada, tomo I, pg.* 281.
ble carcter del fin que se persigue: al lado del efecto jurdico,
el inters de orden econmico (261).
En Chile, segn dijimos n l nmero anterior, la mayora
de los autores y profesores de Derecho Civil considera que el
Cdigo Civil- se refiere indudablemente al concepto de causa, fi-
nal, al igual que otros muchos Cdigos extranjeros (francs,
italiano). Por lo tanto; la definicin que se da est conforme con
este criterio, y as, Jorge Mera, resumiendo las opiniones de di-
versos autores (Alessandri, Beudant, Zacharie), para los cuales
la causa es el motivo jurdico que determina a ejecutar un acto
jurdicq, la define como "la razn o inters jurdico que induce
a obligarse"- (262).
200.Distincin entre "causa del contrato" y "causa de la
obligacin".El Cdigo Civil establece, en primer lugar, que "no
puede haber obligacin sin una causa ral y lcita" (artculo
1467, inciso 1.); y en el inciso 2. define a ,1a causa como "el
motivo que induce al acto o contrato". O sea, primero habla de
la causa como elemento de la obligacin, y despus, como requi-
sito de los actos y contratos.
Diversos autores opinan que el Cdigo Civil incurri en con-
fusiones en esta materia, y que en realidad, la causa, considera-
da como "motivo jurdico que induce a obligarse", es un requi-
sito del contrato y no de la obligacin. Don Arturo Alessandri
R., exponiendo esta materia, dice que "la causa de la obliga-
cin ser l.hecho que la genera, su fuente; en cambio, la causa
dl contrato es el inters jurdico que mueve a las personas a
celebrarlo" (263). E n otras palabras, la causa de la obligacin
se conformara con el concepto de causa eficiente, mientras que
el verdadero sentido de causa, "causa final", se aplicara al con-
t r a t o que la genera.
Segn la opinin contraria,, de la cual participa Jorge Mera,
el Cdigo Civil se ha querido refrir en todo momento a la cau-
sa de la obligacin; como prueba de su argumento, cita al artcu-
lo 1445, que establece que "para que una persona se obligue a

(262) Obra citada, N. 32, pg.'37.
(263) Los Contratos, explicaciones de .clase, pg. 50.
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 4. que

tenga una causa lcita" (264).
Sin embargo, este autor reconoce que en forma indirecta, la
causa se refiere al contrato, que da origen a las obligaciones, y
en buenas cuentas, la causa final viene a ser requisito del con-
trato.
Creemos que la primera opinin est ms ajustada a la l-
gica, ya que considerada la causa en su concepto de "causa fi-
nal", como inters jurdico que mueve a las personas a ejecutar
actos jurdicos; es evidente que se trata de un elemento del
contrato, ya que es mediante sta clase de actos que las perso-
nas obtinen los efectos jurdicos que buscan, que no son otra
cosa que las obligaciones de la contraparte, mediante las cuales
logran el fin prctico que se proponan lograr. No puede decirse
que sea la obligacin misma la que tenga causa, que uno de sus
requisitos sea el inters jurdico de las personas;' porque ese inte-
rs es, precisamente, el de hacer nacer esa obligacin, la que
se genera mediante la celebracin del contrato. Es el resultado
del acto o contrato el que ha movido a una persona a ejecutarlo
o celebrarlo, y al celebrar un contrato, se ha querido poner al
otro contratante en la situacin de tener que dar, hacer o no
hacer alguna cosa; este es el inters jurdico, por lo cual no
puede decirse que sea la obligacin la que deba contener ese re-
quisito.
201.La causa, es requisito de los contratos nicamente,
o de todo acto jurdico ?Segn Jorge Mera M., la causa es un
requisito de los contratos nicamente, o, como dice, de "las obli-
gaciones contractuales" que provienen de contratos, y no de
otras fuentes. Deduce esta idea de la ubicacin de las disposi-
ciones sobre la causa, que se encuentran en el Libro IV del C-
digo Civil, que se refiere a "las obligaciones en general y a los
contratos". Adems, l artculo 1445 exige como requisito para
que una persona se obligue para con otra mediante una declara-
cin de yoluntad, que el acto tenga una causa lcita (265).
Esta opinin, que est de acuerdo con la doctrina general
que sustenta, en el sentido que la causa se exige respecto de la
obligacin y no de los contratos, y dems actos jurdicos, no nos
(264) En este sentido opinan CAPITANT y SOMARRIVA, citados por

JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 114, pg. 102.
(265) Obra citada, N.-> 115, pg. 102.
190
T.A NULIDAD ATiSOLUTA
parece aceptable, porque restringe demasiado la aplicacin del

concepto de causa.
En nuestro sentir, la causa se exige como requisito general
a todo acto y a todo contrato; y decimos actos y contratos, por-
que la causa se exige, no slo respecto de los contratos, sino que
en la ejecucin de todos los actos jurdicos voluntarios, sean
uni o bilaterales; en efecto, siempre que una persona ejecuta
un acto o celebra un contrato, tiene en vista, obtener determina-
do resultado jurdico, es decir, tiene un motivo jurdico que la
impulsa a manifestar su voluntad para producir efectos de derer
cho; o, como dice la doctrina moderna, pretende alcanzar algn
fin econmico-jurdico.
Y- as, el que otorga un testamento, o el que legitima a un
hijo, ejecuta un acto jurdico que tiene causa, o sea que la per-
sona que ha ejecutado. tales actos, tena la intencin de lograr
efectos jurdicos determinados, y tanta causa tienen estos actos,
como lo puede tener un contrato cualquiera. Prueba -de ello es
que el pago, que es una convencin que extingue obligaciones,
efectuado cuando nada se debe, puede ser repetido, debido a que
constituye un acto que carece de causa (artculo 2295 deb Cdigo
Civil) , o sea, el motivo jurdico que determin a la persona a
ejecutar ese acto, no exista. Una situacin semejante se pre-
senta en el caso de la novacin: es menester que la obligacin
primitiva sea vlida; de lo contrario, la novacin, modo d e ' e x -
tinguir obligaciones, es nula, por falta de causa, ya que falta el
motivo jurdico que indujo a la persona a efectuar la novacin,
"cual es, el extinguir una obligacin, sustituyndola por otra que
no exista.
TITULO II
LA CAUSA ILICITA E N NUESTRO DERECHO CIVIL
202.Definicin de causa ilcita."Es aquella prohibida por

la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico",
segn la define el inciso 2. del artculo 1467 del Cdigo Civil.
, E n esta materia, el Cdigo Civil fu ms preciso que en lo
relativo al objeto, pues defini lo que era causa ilcita, a dife-
rencia del objeto ilcito, que lo dej entregado a las-deducciones
que pudieran hacerse de los diversos artculos que lo reglamen-

tan. E s curioso observar que, tambin a diferencia de lo qu
sucedi con el objeto, todos los proyectos de Cdigo Ovil, desde
un principio, exigieron como requisito la causa lcita, y la defini-
cin que de la ilcita dieron f u siempre la misma, aunque los
ejemplos que se mencionaron no fueron siempre los mismos.
El concepto de causa ilcita fu tomado literalmente del ar-
tculo 1133 del Cdigo Civil francs, y en esta materia, el De-
recho francs y su doctrina, son aplicables en toda su amplitud
en Chile.
203.Casos en que la causa adolece de ilicitud.La misma
definicin del inciso 2." del artculo 1467 del Cdigo Civil seala
los tres casos en que la causa de un acto o contrato adolece de-
ilicitud:
a) Causa prohibida por la ley;
b) Causa contraria a las buenas costumbres; y
c) Causa contraria al orden pblico.
I . C A U S A P R O H I B I D A POR L A LEY
204.La causa prohibida por la ley tiene lugar en todo

acto jurdico prohibido.Todo acto prohibido por la ley, adems
de tener objeto ilcito, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
3466 del Cdigo Civil, tiene causa ilcita, lo cual es muy expli-
cable, pues en los contratos bilaterales, lo que es objeto para
una de las partes, es causa p a r a la otra, y siendo ilcito lo uno,
es tambin ilcito lo otro. Pero la explicacin general de esta
causa ilcita para todos los actos jurdicos, es que el motivo jur-
dico que induce a ejecutarse es de obtener un resultado que la
ley prohibe y t r a t a de evitar; en consecuencia, tal intencin es
ilcita, y ese acto ser nulo absolutamente.
Por otra parte, es efectivo que las causas prohibidas por la
ley .s presentarn casi siempre en actos bilaterales, mediante
los cuales es ms fcil infringir la ley, ya que la autonoma de
la voluntad juega con ms amplitud en esta clase de actos, cu-
ya reglamentacin imperativa es ms reducida. En estos casos,
el objeto de una de las partes constituye la causa para la otra,
y siendo prohibido el acto por la ley, el objeto, y consiguiente-
mente la causa, son ilcitos.
Dentro de la expresin "prohibida por la ley" se incluyen
tanto las leyes prohibitivas propiamente tales, como las leyes

imperativas en cuantq prohiben que se celebren actos sin deter-
minados requisitos; esta opinin es compartida en Francia, pues
el Repertorio Dalloz declara que "es evidente que se debe hacer
entrar en la clase de las causas ilcitas las obligaciones de no-
hacer que son contrarias a una ley imperativa" (266).
Habr, pues, causa ilcita en todo acto que vulnere las le-
yes prohibitivas, y las imperativas en cuanto se equiparan a s-
tas, sea que se trate de leyes de Derecho Pblico, o de leyes
de Derecho Privado; valgan aqu las explicaciones dadas y la
jurisprudencia citada con relacin al objeto ilcito.
I I . C A U S A CONTRARIA A LAS BUENAS COSTUMBRES
205.Concepto de causa contraria a las buenas costum-

bres-.Jurisprudencia.El motivo jurdico que induce a con-
tratar es ilcito cuando vulnera el conjunto de principios y nor-
mas no escritas que constituyen la moral que rige en un medio
social determinado en una poca dada, principios cuya violacin
es reprobada por la conciencia moral de los habitantes.
Debido a su carcter esencialmente variable, esta causal de
ilicitud de causa es muy imprecisa, y habr que determinarla
segn el criterio de buenas costumbres que prevalecen en el
momento de celebrarse el acto; y debido al cambio constante y
a la evolucin que experimentan las sociedades, lo que hoy da
se considera contrario a las buenas costumbres, en un tiempo
ms puede dejar de. serlo. *
El mismo Cdigo Civil da un ejemplo de lo que es causa
contraria a las buenas costumbres: la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilcita. En consecuencia, todo acto en que se estipule algo
semejante adolece de ese vici, que puede acarrear su nulidad.
Nuestros Tribunales de Justicia han aplicado en numerosas
ocasiones esta causal de nulidad absoluta, basada en ser el acto
contrario a las buenas costumbres; y en proteccin de la moral
y de stas buenas costmbres, ha fallado que "la venta real o
supuesta que los querellados, que fueron mandatarios de los
querellantes y les vendieron acciones por un valor superior a
(266) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, NV\3, pg. 991.
13>
aqul en que a su vez compraron dichas acciones, guardndose

la diferencia, pretenden haber hecho sus propias acciones a sus
comitentes, y la compra posterior de las mismas acciones ve-
rificada por ellos en favor de s mismos, son transacciones ab-
solutamente nulas. Por consiguiente, estos actos no surten
efecto alguno entre los contratantes y los querellados no tienen
causa lcita que les permita guardar para s los dineros o valo-
res que con motivo de aquellos actos recibieron de sus comiten-
tes. El fallo en lo penal debe condenarlos a restituir esos dine-
ros que guardaron para s" (267). Es evidente que el hecho de
que los mandatarios, en el ejercicio de su mandato, hayan he-
cho negocios en que el beneficio, en vez de redundar en favor
de los mandantes, qued en poder de ellos, constituye una fran-
ca inmoralidad; justo es que las transacciones sean declaradas
nulas, por adolecer de causa'ilcita.
En igual forma, se declar que "es nulo, por tener causa
ilcita, por ser inmoral y contrario a las buenas costumbres, el
contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para
alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado,
por medio de maniobras extraas y perjudiciales para el acree-
dor ejecutante, convenidas .y llevadas a cabo subrepticia-
mente" (268).
Finalmente, citaremos las sentencias en que se declar que
"no infringe los artculos 1749 y 1756 del Cdigo Civil, ya que
no contiene declaracin alguna contraria a dichos preceptos, la
sentencia que declara la nulidad de diversos contratos de com-
praventa, fundada en que carecen de causa real y lcita, y por-
que bajo las apariencias de contratos onerosos, slo tuvieron
por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terce-
ras personas, colocando a los llamados a suceder al cnyuge
difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus
derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que tales
contratos tienen una causa ilcita" (269).
206.Doctrina y jurisprudencia francesas. . En Francia,
la jurisprudencia ha sido mucho ms numerosa que en Chile en
esta materia, y se han anulado actos que se han considerado
contrarios a las buenas costumbres; y as, se ha declarado nulo,
(267) Revista, tomo 14, 2." parte, sec. l., pg. 261.
(269) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec, 1.", pg. 175.
"por tener causa ilcita, la obligacin contrada por un indivi-

duo, sea para determinar a una persona a tener relaciones con
l, sea para hacer durar las relaciones iniciadas" (270). En gene-
ral, puede decirse que los Tribunales franceses han anulado todos
los actos jrdicos que tenan por objeto iniciar o hacer conti-
nuar los concubinatos y las relaciones extra-matrimoniales, y
todas las donaciones que hayan tenido por objeto remunerar
tales relaciones entre personas no casadas, fallndose expre-
samente que "las obligaciones que han tenido por causa relacio-
nes ilcitas pueden ser declaradas nulas an "cuando hayan sido
contradas despus de la cesacin de las relaciones" (271). "
Igualmente, todos los actos que han venido sobre casas de
tolerancia o que han tenido como fin ltimo establecerlas, han
sido sancionados con la nulidad por los Tribunales franceses
(272). Adems se ha dicho que "existe inmoralidad en estipu-
lar un pago para abstenerse de ejecutar un acto que la moral
reprueba, como sera el de cometer un crimen o un delito; tam-
bin es inmoral exigir una retribucin por lo que est legalmen-
te obligado a hacer" (273):
Don Jos Clemente Fabres cita como ejemplo la promesa
de una persona de darle a un juez cierta suma de dinero para
que falle en forma justa. El promitente no tiene causa ni obje-
to ilcito, pues nada hay de inmoral que un juez falle justamen-
te; por parte del juez, su obligacin tiene por objeto lcito (sen-
tencia justa), pero la causa, o sea, el motivo jurdico que lo ha
impulsado es ilcita, pues su deber es-dictar una sentencia jus-
ta, y no percibir remuneracin por ello (274).
207.Para establecer la ilicitud de la causa contraria a las
buenas costumbres, es necesario recurrir a los motivos psicol-
gicos de quien ejecuta el acto.Si bien es cierto que para de-
, (270) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, N." 448, pg.
1005.
(271) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, articulo 1133, N. 458,
pg. 1005.
(272) En este sentido, LAURENT, y BAUDRY-LACANTINERIE -y
BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1133, N.
478, pg. 1006.
(273) En este sentido, LAROMBIERE, DEMOLOMBE, LAURENT,
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, citados por el REPERTORIO DA-
LLOZ, tomo II, artculo 1133, Nos. 478 y 479, pg. 1006.
202
ARTURO AI.ESSANDRI BESA
terminar la causa de los actos jurdicos se atiende al concepto

de causa final, a la intencin jurdica que movi a la persona
a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es menester recono-
cer que para determinar la licitud o ilicitud de la causa, la ley
atiende a los motivos psicolgicos que ha tenido el individuo
para ejecutar el acto jurdico, pues, qu otra cosa significa
que la ley considere ilcita la causa de la promesa de recompen-
sar' la ejecucin de un crimen?
Segn la doctrina de la causa final, que segn vimos, es la
que acepta nuestro Cdigo, a semejanza del francs, tal acto
no adolecera de ningn vicio, pues por un lado, existira la obli-
gacin de dar algo, causa para uno, y por el otro, el de prestar
un servicio, causa para el otro. Cmo saber si este acto es
lcito ? No queda otro camino que el de recurrir a' los motivos
psicolgicos que han movido a la persona a celebrar ese conve-
nio, con lo cual es menester recurrir al concepto de causa oca-
sional.
Esto mismo sucede, por ,1o general, con todos ylos dems
contratos que se han anulado por tener causa ilcita, y la ju-
risprudencia francesa, que como hemos visto, ha anulado siste-
mticamente las donaciones hechas a concubinas, y los contra-
tos relativos a casas de tolerancia, ha tenido que recurrir en
todos estos casos a los motivos psicolgicos que han inducido a
ejecutar tales actos. Pqr este motivo, donaciones que desde el
punto de vista de la causa final son perfectamente vlidas y
lcitas, ya que la causa del donante es la mera liberalidad, y
rene todos los requisitos que la ley exige, han sido declaradas
nulas, pues han sido hechas por el amante a su concubina, o
sea, los motivos psicolgicos del donante han sido el de mante-
ner o remunerar relaciones de esta naturaleza, y estos moti-
vos han sido tomados en cuenta para dictar las sentencias en
que se anulaban esos contratos.
Con los contratos relativos a casas de tolerancia ha suce-
dido lo mismo; los Tribunales franceses han tenido que recu-
rrir a los motivos internos del que arrienda, pongamos por caso,
una casa con el objeto de dedicarla a prostbulo, para poder
declarar nulo ese contrato, que, ~de otro modo, hubiera quedado
plenamente. vlido pues habra reunido todos los requisitos ne-
cesarios, y aplicando el concepto de causa final, la obligacin
de entregar la renta de arrendamiento, causa de uno, hubiera
tenido como consecuencia la entrega de Ja casa, causa del otro.

Estas causas nada hubieran tenido de ilcito, objetivamente
consideradas ; pero recurriendo a los motivos internos del arren-
datario, stos seran ilcitos, por ser .contrarios a las buenas
costumbres.
Por consiguiente, para determinar si la causa de alguna
persona que ejecuta o celebra un acto o contrato adolece o no
de ilicitud, es necesario recurrir, por excepcin a los motivos
psicolgicos que la indujeron a actuar jurdicamente, a menos
que el objeto mismo sea ilcito, como sucede en la venta de im-
presos' contrarios a las buenas costumbres, en que la contra-
vencin a la moral es evidente, y por lo tanto, la ilicitud es ma-
nifiesta, con lo cual no es necesario recurrir a los motivos inter-
nos. de la persona que los hace objeto de sus actos jurdicos.
Si se prescinde de los motivos psicolgicos de las personas
en casos como los que hemos considerado, y slo se atiende a
la causa final, considerada sta como inters jurdico determi-
nante del acto o contrato, no habr casi nunca causa ilcita
contraria a las buenas costumbres; en efecto, los actos que pu-
dieran adolecer de esta especie de causa ilcita, examinados a
la luz del concepto de causa final, no seran ilcitos, sino que
no se diferenciaran de otros semejantes de u especie, pues la
ilicitud slo aparecera al examinar los motivos que han indu-
cido a las partes a contratar, a menos, como dijimos, que se
trate de un act que verse sobre objetos que son en s mismos
contrarios a las buenas costumbres.
Es sta, pues, una excepcin a la doctrina que sostiene la
aplicacin del concepto de causa final como la verdadera
"causa" de los actos y contratos a que se refiere el Cdigo Ci-
vil, sin que ello signifique que debe rechazarse este concepto,
que a nuestro juicio, es el que debe aplicarse en el Derecho Ci-
vil chileno.
I I I . C A U S A CONTRARIA AL ORDEN PBLICO
208.Disposiciones legales que se consideran "de orden

pblico".El concepto de "orden pblico" es tan vago e impre-
ciso como el de "buenas costumbres". Generalmente, se miran co-
mo leyes de orden pblico aquellas que, estando incluidas en el de-
nominado Derecho Pblico, organizan los poderes del Estdo y
sealan sus derechos y atribuciones en relacin con los indivi-

duos que de l dependen, y los derechos y garantas fundamen-
tales de los habitantes de un pas.
En consecuencia, adolecern de causa ilcita, por ser con-
trarios al orden pblico, los actos que tengan por objeto de-
rrocar al gobierno legalmente constituido, que tiendan a evitar
que una persona haga uso de su derecho de sufragio, o que im-
pidan la libertad de comercio o de trabajo.
Tambin se consideran disposiciones de orden pblico aun-
que pertenezcan al Derecho Privado, las normas que d la le-
gislacin civil para reglamentar el estado y la capacidad de las
personas, sus relaciones de familia y, en general, aquellas re-
glas que se han dictado en inters general de la sociedad. Por
consiguiente los actos y contratos que alteren o supriman los
derechos de los cnyuges entre s, o de padres e hijos de fami-
l i a o que atenten contra el estado y capacidad de las perso-
nas, tendrn causa ilcita.
209.Aplicacin del concepto de "causa ocasional" para
determinar la ilicitud de la causa contraria al orden pblico.
Como en el caso de la causa contraria a las buenas costumbres,
para determinar si la causa vulnera los principios del orden
pblico y es, por lo tanto, ilcita, ser preciso recurrir, en al-
gunos casos, a los motivos psicolgicos que han inducido a los
contratantes a celebrar el acto jurdico, porque aplicando ni-
camente el concepto de causa final, no se podr llegar a esta-
blecer.la ilicitud de la causa.
En algunos casos, tal ilicitud ser perfectamente aparen-
te, y podr ser observada a primera vista, por estar contenida
en las clusulas del convenio, o por ser ilcito el objeto mismo
que a su vez, constituye la causa para el otro contratante, como
cuando se trata de impresos abusivos de la libertad de prensa,
que atentan contra el orden pblico; pero en otras oportuni-
dades, ser necesario recurrir a los motivos que indujeron a
celebrar el contrato. Si una persona compra gran cantidad de
armas, suponiendo que tal venta sea permitida, el contrato
tiene causa y objeto lcitos, pues por un lado existe la obliga-
cin de entregar las armas, y por la otra, la de entregar el pre-
cio, cosa que nada tiene de contrario al orden pblico; pero si
esas armas se han comprado con el objeto de equipar a cierto
nmero de individuos para pretender derribar al Gobierno me-
T.A NULIDAD A Ti SOLUTA 190
diante un golpe de fuerza, la causa es ilcita, pues es contraria

al orden pblico, y para determinar la ilicitud de este caso, es
necesario indagar cules fueron los motivos que indujeron a
esa persona a comprar las armas. Los motivos son contrarios
al orden pblico, luego, la causa es ilcita, y la compraventa,
nula absolutamente. Pero para llegar a establecer esta ilicitud,
es necesario juzgar los motivos internos de la persona, pues no
basta con recurrir a la simple "causa final" o inters jurdico,
lo cual dara por resultado la licitud d dicha causa.
TITULO III
RELACIONES ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA

ILICITOS
210.Doctrina de don Jos Clemente Fabres. Don Jos

Clemente Fabres no considera suficiente la divisin que hemos he-
cho de causa ilcita segn el motivo de la ilicitud ser contra-
ria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico sino
que divide los casos en que la causa puede ser ilcita en dos
grandes grupos: uno, en que incluye los tres grupos a que nos
referimos en el ttulo anterior, en que, segn l, se t r a t a de si-
tuaciones en que el objeto correlativo de la causa, en los actos
bilaterales, es lcito; siendo licito el objeto para una de las
partes, para determinar si ese mismo objeto, la causa para el
otro contratante, es lcita, es menester establecer si1 no es con-
traria a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico. En
suma, se t r a t a de casos en que la causa es ilcita por defectos
propios, an cuando considerada como objeto de la otra parte,
no tenga nada de reprobable.
Por otra parte, Se encuentran todos esos casos en que el
objeto mismo es ilcito; en consecuencia, ese objeto que cons-
tituye la causa para el otro contratante, le imprime su carc-
ter de ilicitud, y la causa pasa a ser igualmente ilcita, pues lo
que para uno es objeto, para el otro es causa, y siendo ilcito lo
uno, es tambin ilcito lo otro (275).
211.Crtica a esta doctrina; independencia de la causa
frente al objeto.La distincin que hace Fabres es aparentemen-

te lgica y ajustada a la realidad; en el hecho, sin embargo, no
tiene razn de ser, adems de tener el defecto de subordinar la
causa al objeto.
El concepto de causa es algo que existe independientemen-
te del de objeto, y que tiene ms amplitud en su aplicacin que
ste. Son dos cosas muy diferentes unas de otras, y si bien es
cierto que en los contratos bilaterales lo que es objeto para uno
es causa para el otro, en toda otra clase de actos, sean uni o
bilaterales, el objeto y la causa son cosas muy distintas, y no
so las puede equiparar como en la clase de actos jurdicos se-
alados.
Al referirnos al objeto, dijimos que es la obligacin la que
tiene objeto, mientras que la causa es requisito de los actos y
contratos. Adems, la distincin que criticamos no tiene razn
de ser, pues el hecho que el objeto sea o no lcito no influye
en que la causa tambin lo sea, porque con la disposicin del
Cdigo Civil que hemos analizado, segn la cual la causa ado-
le ce de ilicitud cuando queda comprendida en alguna de las
tres categoras que menciona, se contemplan todos los' casos de
ilicitud de causa. Si lo que es objeto para uno es ilcito, lo ser
tambin para el otro, para quien es caus del contrato, pero no
debido a esta circunstancia, no' como reflejo de esta ilicitud,
sino porque esa causa tiene que quedar forzosamente incluida
en la disposicin del inciso 2. del artculo 1467 del Cdigo Civil,
en alguno de los tres casos de ilicitud.
Por esta razn, la distincin de Fabres es totalmente in-
necesaria, porque la disposicin del Cdigo Civil citada es su-
ficientemente amplia para comprender todos los casos de ilici-
tud de causa, sea que sta constituya objeto ilcito para la otra
parte, sea que constituya objeto lcito en los contratos bila-
terales.
212.La relacin entre causa y objeto ilcitos se presenta
nicamente en los contratos.El problema de las relaciones
entre la causa ilcita y el objeto ilcito no se presenta en Jos actos
unilaterales, es decir, en aquellos que slo requieren para nacer
a la vida jurdica la manifestacin de la voluntad de una per-
sona, porque si bien necesitan de una causa que les d origen,
y que sea la que impulse a la persona a ejecutarlo, y de objeto,
es una sola la persona cuya voluntad les da origen, y la causa

y el objeto son elementos de esa nica voluntad.
Respecto de los actos bilaterales, es decir, aquellos que na-
cen como consecuencia del acuerdo de las voluntades de dos o
ms personas, una vez formado el consentimiento,, es necesario
hacer una distincin: por un lado, los contratos, y por otro,
las dems convenciones que modifiquen o extingan obligaciones.
Estas dos ltimas clases de convenciones pueden asimilar-
se a los actos unilaterales, en que tienen objeto y en que nece-
sitan de una causa que haya sido determinante de su celebra-
cin; en otras palabras, las convenciones que no son contratos,
en cuanto a actos jurdicos en s mismos, tienen objeto; y co-
mo hemos dicho en diversas oportunidades, dichas convencio-
nes necesitan, adems, de una causa, de mtivo jurdico que ha-
ya determinado a las personas a celebrarlas. Prueba de ello es
que el Cdigo Civil reconoce que el pago de lo no debido, con-
vencin destinada a extinguir obligaciones, no produce efectos,
pudiendo repetirse lo pagado indebidamente, porque tal acto
carece de causa. Igual cosa sucede con la novacin, otro de los
modos de extinguir obligaciones, para cuya validez se requiere
que la obligacin que va a quedar extinguida al ser sustituida
por otra, "exista a lo menos naturalmente"; de lo contrario,
la novacin es nula por falta de causa.
213.La causa y el objeto ilcitos en los contratos bilatera-
les.En los contratos bilaterales, en aquellos en que las partes
contraen obligaciones recprocas, lo que es causa para uno de
los contratantes, es la obligacin del otro, sea de dar, de hacer
o de no hacer, y para ste, la obligacin constituye el objeto del
contrato. Por consiguiente, las obligaciones recprocas que se
contraen en esta clase de contratos son las causas respectivas
de las partes contratantes, y a su vez, el objeto para cada obli-
gado; el inters jurdico que determina a los contratantes a ce-
lebrar el contrato es la obligacin que en virtud de l contraer
la otra parte.
Si el objeto de una de las obligaciones es ilcito por cual-
quiera de las causas que seala el Cdigo - Civil, la causa cons-
tituida. por esa misma obligacin ser tambin ilcita,, pues sea
que el objeto adolezca de ilicitud por estar prohibido por la ley
o por ser contrario a las buenas costumbres o al orden pblico,
mirado desde el punto de vista del otro contratante, o sea, como
202 . ARTURO ÂLESSANDRI BESA .
causa, ser tambin ilcito por cualquiera de esas mismas tres

circunstancias.
Por lo tanto, siempre que haya objeto ilcito para una de
las partes contratantes, habr causa ilcita para el otro, ya que
para que tenga lugar este doble efecto de ilicitud, slo es nece-
sario que la cosa misma que se t r a t a de. dar, hacer o no hacer,
objeto para uno, y en cuanto a Obligacin, causa para el otro,
est prohibida por la ley, sea contraria las buenas costumbres
o al orden pblico No se debe, pues, dicha ilicitud de la causa
a que es ilcito el objeto, como afirma Fabres, haciendo depen-
der la licitud de la causa de la del objeto, sino que la causa es
ilcita porque adolece del mismo vicio que bajo su aspecto de
objeto.
La regla general en materia de contratos bilaterales, en
que una de las obligaciones es de hacer, ha sido formulada por
Jorge Mera M., quien expresa que "se puede decir que toda
obligacin que tien por causa una donacin, un hecho o una
abstencin reprobadas ppr una ley positiva cualquiera, tiene
una causa ilcita, por estar dicha prestacin prohibida por la
ley" (276); y "ello es perfectamente lgico, porque si un he-
cho es inmoral, tambin debe serlo y lo es, la obligacin de
realizarlo, y si la obligacin de efectuar un hecho es contraria
a la ley o al orden pblico, tambin lo es la ejecucin misma del
hecho" (277).
Esto mismo pued decirse respecto de las obligaciones de
entregar una cosa, en s mismas contrarias a la ley o inmora-
les, como sucede con los impresos abusivos de la libertad de
prensa, o contrarios a las buenas costumbres; tanto el objeto
mismo, como la obligacin de entregarlos, causa para el otro
contratante, son ilcitos. An cuando el Cdigo Civil se refiere
a estos impresos en relacin con el objeto ilcito, diciendo que
lo hay en la venta de tales cosas, es evidente que tambin vi-
cian de ilicitud cuando la obligacin de entregar tales cosas es
la causa de la otra parte contratante. En este caso, tanto la
cosa misma, como la obligacin de entregarla son contrarios a
la moral o al orden pblico, segn el caso.
Como aplicacin prctica de estos principios generales, se
encuentra la sentencia que resolvi que "el contrato que tiene
(276) Obra citada, N. 142, pg. 129.
(277) VELASCO LETELIER, EUGENIO, obra citada, N. 101, pg. 58.
por objeto obligarse uno de los contratantes de lidiar toros tie-

ne objeto ilcito, porque las lidias de toros estn prohibidas por
la ley, y es, por lo tanto, nulo absolutamente" (278). A pesar
que esta sentencia slo se refiere al objeto ilcito, es indudable
que la causa es igualmente ilcita, pues la intencin de una de
las partes fu que el otro se obligara a ejecutar un acto prohi-
bido por la ley, como son las corridas de toros.
214.Contratos bilaterales en los que la causa es ilcita, sin
que lo sea el objeto.Quedan excluidos de los principios expues-
tos ms arriba los contratos bilaterales en que las obligaciones
son de dar, y los objetos en s mismos nada tienen de ilcitos,
por lo cual son vlidos en apariencia. Pero en estos contratos,
la causa, independientemente del objeto, puede adolecer de ili-
citud, porque la intencin o motivos internos que han llevado a
las personas a celebrar el contrato pueden haber sido d con-
travenir a la ley, o atentar contra las buenas costumbres o el
orden pblico. El objeto, en estos casos, es lcito, y no deja de
serlo por la ilicitud de la causa, que vicia de nulidad absoluta al
contrato.
Hemos sealado ya las aplicaciones que hari hecho los Tri-
bunales franceses de estas doctrinas, anulando los contratos
que digan relacin con las casas de tolerancia; y as, un arren-
damiento, en que el objeto es vlido, si se celebra con el fin de
usar la casa para fines inmorales, contrarios a las buenas cos-
tumbres, adolece de ilicitud de causa, lo cual acarrea s nuli-
dad absoluta.
De acuerdo con estos conceptos, si el Cdigo Civil no hu-
biera incluido las deudas contradas en juegos de azar entre los
captulos de objeto ilcito (artculo 1466), se hubieran podido
declarar nulas sin dificultades por tener causa ilcita, pues se
trata de contratos prohibidos por la ley penal y contrarios a
las buenas costumbres. Jurdicamente, el objeto de dichas obli-
gaciones no tiene nada de ilcito, pues consiste generalmente
en dinero u otros bienes, lo cual nada tiene de ilcito; es la cau-
sa la que verdaderamente adolece de ilicitud, pues el motivo
que ha inducido al jugador a celebrar esta clase de contrato es
contrario a las buenas costumbres, que repudian los juegos de
azar en todas sus formas. Pero en vista de la disposicin del
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p g . 606.

Cdigo Civil que declara que hay "objeto ilcito" en las deudas
contradas en los juegos de azar, la nulidad absoluta de estos
contratos y obligaciones puede ser originada indistintamente
por la causa o por el objeto ilcito.
. 215.La -causa y el objeto ilcitos en los contratos unilate-
rales onerosos.En los contratos unilaterales onerosos,7 no exis-

ten obligaciones recprocas simultneas, sino que es'solamente
una la persona que se obliga; y su causa, o sea, el motivo jurdico
que la determin a contratar y a contraer esa obligacin, es,
de acuerdo con la doctrina de la "causa final", la entrega de la
cosa que le hizo el acreedor, cosa que est obligada a devolver
a su dueo o poseedor.
Estos son contratos unilaterales, porque de ellos slo na-
cen obligaciones para una de las partes, y aunque hay casos en
que el otro contratante tambin queda obligado hacia- su deu-
dor, ello no altera el carcter de unilateral de estos contratos,
porque estas obligaciones correlativas pueden existir como pue-
den no nacer, y no son esenciales para la validez del contrato.
Son, adems, onerosos desde el punto de vista del deudor,
del obligado a devolver la cosa que tiene en su poder, porque
del contrato resulta utilidad para ambos contratantes: para l,
el uso que est haciendo de la cosa, y para el acreedor, la obli-
gacin que tiene ste de devolverle la cosa objeto del contrat.
El objeto en esta especie de contratos es la cosa misma que se
entrega, y la causa, la obligacin de devolverla al acreedor.
En cambio, desde el punto de vista del acreedor, el contrato
unilateral es, por lo general, gratuito, porque no est obligado
a. efectuar ninguna prestacin; en cambio, es titular del dere-
cho de poder exigir a su deudor el cumplimiento de la obligacin
de devolverle la cosa objeto del contrato. Sin embargo, como
decamos, hay veces en que l contrato deja de ser gratuito para
el acreedor, transformndose en oneroso por el nacimiento de
obligaciones en su contra y en favor del deudor.
En esta clase de contratos se v claramente la diferencia
entre objeto y causa, y la entera independencia que entre estos
dos elementos existe, an en lo relativo a su ilicitud. E n efecto,
ser muy difcil que el objeto sea en s ilcito, salvo que se tra-
te, por ejemplo, del comodato de impresos abusivos de la liber-
tad de prensa o contrarios a las buenas costumbres. En cambio,
la causa de tales contratos puede adolecer de ilicitud si el mo-
tivo que induce a contratar es contrario a la ley, a las buenas

costumbres o al orden pblico, y esto ser de mucho mayor ocu-
rrencia que' el de ilicitud del objeto. Y as, ser ilcita la causa
del que recibe en comodato un arma para cometer un crimen,
o celebra un mutuo con la intencin de atentar contra las bue-
nas costumbres en cualquiera forma.
216.La causa y el objeto ilcitos en los contratos unilate-
rales gratuitos.-En esta especie de contratos, en que slo una
de las partes se obliga, y en que slo una de ellas, recibe el be-
neficio, el objeto es, como siempre, la cosa misma que se entre-
ga o el servicio que se presta; y la causa, segn el artculo 1467
del Cdigo Civil, es "la pura liberalidad o beneficencia", o sea,
la intencin de conceder un beneficio a la otra persona.
Tales contratos, son, en primer lugar, la donacin, y ade-
ms, los contratos unilaterales para los respectivos acreedores,
que han entregado la cosa o el dinero, porque las nicas obliga-
ciones que nacen de estos contratos es la del deudor de devolver
la cosa o el dinero recibido; tambin se comprende en esta cate-
gora el mandato sin remuneracin, en que el mandatario se obli-
ga para favorecer gratuitamente al mandante.
Cabe decir aqu con respecto a la ilicitud de la causa y del
objeto lo mismo que para los contratos unilaterales onerosos:
ser casi siempre la causa la que adolezca de ilicitud, y no el
objeto, pues los casos en que ste sea ilcito por s mismo, sern
muy pocos. En cambio, la intencin con que se celebra un con-
trato gratuito, puede adolecer de ilicitud con mucha mayor facili-
dad. Hemos visto que la jurisprudencia de los Tribunales fran-
ceses contiene muchos casos de anulacin de donaciones hechas
con el objeto de remunerar, iniciar o hacer perdurar relaciones
ilcitas, y en general, donaciones cuya causa es abiertamente
contraria a las buenas costumbres.
Repitiendo conceptos, el objeto no tiene nada de ilcito en
s, sino que la ilicitud afecta a la causa, al motivo por el que se
celebr el contrato.
206 _ ^ ARTURO ALESSANDRI BESA
CUARTA CAUSAL
FALTA DE CAUSA
TITULO I
LA EXIGENCIA DEL CODIGO CIVIL D E QUE TODO ACTO

JURIDICO TENGA UNA CAUSA
217.El Cdigo Civil exige que todo acto tenga una causa
"real"; significado de la expresin.El Cdigo Civil, en el inciso
1. del artculo 1467, declara que "no puede haber obligacin sin
una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla". E n
otras palabras, el Cdigo exige que todo acto contenga una cau-
sa que tenga existencia efectiva ante la ley, y no que sea una
causa imaginaria; en consecuencia, si una declaracin de volun-
tad carece de ella, estar viciada, pues le faltar el requisito de
la causa real que exige el Cdigo, y esa declaracin ser ineficaz.
Hay actos sin causa? Este es un problema muy discutido,
que divide a los autores, y que ms bien es cuestin de termi-
nologa que de realidades, porque todos ellos llegan a la misma
conclusin: es poible que haya actos que adolezcan de ese vicio.
Se puede afirmar categricamente que hay actos que carecen de
"causa real", o sea, que ante la ley no existe el motivo jurdico
que debi impulsar a uno o a ambos contratantes a celebrar el
contrato; y decimos, ante la ley, porque creemos que al exigirse
una causa en la obligacin, el legislador no se refiere a la existen-
cia subjetiva de ella, sino a su existencia objetiva. Lo que quiere
el legislador es que la causa exista realmente, como lo dispone el
Cdigo Civil (279).
Segn esta doctrina, que nos parece la ms lgica y la que
ms se ajusta a la intencin claramente manifestada en el ar-
tculo 1467, que uso la palabra "real" para querer significar que
la causa deba'existir frente a la ley en forma objetiva, y no
(279) En este sentido, JORGE MERA MOLINA, obra citada, N> 122,
pg. 111.
en el fuero interno de cada contratante, es necesario que la cau-

sa exista frente a la ley, y exista realmente, o sea, que jurdica-
mente se vea un motivo que indujo a ejecutar el acto o a cele-
brar el contrato; si ese motivo no existe, no hay "causa real",
objetivamente considerada, aunque el individuo haya tenido mil
motivos internos y particulares que lo indujeron a ejecutar el
acto, es decir, que haya tenido una causa subjetiva. Por estas
razones, la ley exige una causa efectiva; no bastan los motivos
psicolgicos, por muy evidentes que sean, a menos que ellos
constituyan una causa, real, un "motivo jurdico" evidente.
218.Doctrina francesa acerca de la necesidad de "causa
real-'.Mirado desde este aspecto, el problema de la causa real
se simplifica mucho, y no hay razn de hacer la distincin que
propician algunos autores franceses, entre falta de causa y cau-
sa errnea. En efecto, la doctrina francesa distingue, al igual
que el artculo 1131 del Cdigo Civil de Francia, entre falta de
causa y causa falsa; pero algunos, autores, entre ellos Beudant,
sostienen, y con razn, que "una obligacin sin causa parece im-
probable, pues una obligacin contrada sin motivo, sin ningn
inters cuya previsin explique el convenio contrado, sera l a
obra de un loco" (280).
Por otra parte, los autores franceses se refieren a la cau-
sa falsa, y dicen, que lo es "cuando una de las partes se oblig
en vista de una causa imaginaria, que ella supona (causa err-
nea) o cuando ambas partes han indicado una causa que saban
que no exista (causa simulada)" (281).
219.Opinin de Enrique Rodrguez Salazar.El autor de
"De la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia" se muestra parti-
dario de la opinin de Beudant, citada ms arriba, al expresar
"que siendo la causa el motivo que induce al acto o contrato, n
se concibe un acto consciente, voluntario, en que no exista motivo
para ejecutarlo". Y ms adelante, se muestra partidario de la
distincin entre causa, errada y simulada, al decir que "la falta
de causa que el artculo 1467 contrapone a la causa real o autn-
tica no es otra cosa que la causa falsa o errada" (282).
220.Nuestra opinin.Si bien creemos que las opiniones
(280) Obra citada, tomo VIII, N. 202, pg. 143.

(281) AUBRY y RAU, Cotirs de Droit Civil Frangais, tomo IV, prra-
fo 345, pg. 549.
(282) Obra citada,'tomo I, pgs. 197 y 201.
208 _ ARTURO ALESSANDRI BESA
que expresan Beudant, seguido por Rodrguez Salazar, son vale-

deras en cuanto niegan la posibilidad de-que celebre un acto ju-
rdico cualquiera sin motivo aparente que lo justifique, que le
sirva de "causa real", creemos que la distincin entre causa erra-
da o falsa, y falta de causa, que se justifica en Francia, debido a
la disposicin del artculo 1131 del Cdigo Civil de ese pas que
la contempla expresamente, no tiene razn de ser en Chile.
En nuestro pas, se exige que la causa sea real, es decir,
que el acto jurdico tenga un motivo aparente que justifique su
existencia; y si objetivamente considerado, el acto carece de
causa real, ese acto est viciado. Se considera que falta la causa
aunque el interesdo haya tenido motivos subjetivos para eje-
cutarlo y aunque su actuacin se deba a un error por el cual
crey que la causa exista, cuando en realidad no la hay.
Por esta razn, disentimos en absoluto de la opinin expre-
sada por Rodrguez Salazar, segn la cual "jams podr faltar
la causa en una declaracin de voluntad" (283), pues tal afir-
macin es completamente errnea; en efecto, significa, en pri-
mer lugar, confundir en forma absoluta la causa del acto jur-
dico, causa final, inters jurdico, con los motivos internos que
mueven a una persona a ejecutar un acto jurdico, los cuales no
pueden faltar nunca, porque, a menos, que se trate "de la obra
de un loco", como dice Beudant, siempre hay un motivo espe-
cial que determina a hacer algo, aunque este sea el fruto de un
error.
En segundo lugar, tal opinin implica desconocer el concep-
to de causa que adopt nuestro Cdigo Civil, y que, segn hemos
visto, es l de causa final o impulsiva, y significa darle impor-
tancia mxima a los motivos internos del individuo. Finalmente,
esa teora contradice lo que el Cdigo Civil est diciendo expre-
samente: falta la causa en tal caso, y luego se pone en ei caso
que eso suceda; no se puede suponer que el legislador haya in-
currido en tal falta de precisin que diga una cosa queriendo
significar otra diversa.
En resumen, aceptando la teora de la "causa final" que es
la que adopta nuestro Cdigo Civil, es perfectamente posible
que un acto carezca de "causa real", o "motivo jurdico", por-
que esa causa puede ser errada, o no existir. Por este motivo, es
inaceptable la opinin segn la cual no hay actos sin causa, por-
C283) Obra citada, tomo I, pg. 197.
que sta se basa en la doctrina de la "causa ocasional" o moti-

vos internos, y stos s que nunca pueden faltar, porque siem-
pre una persona tendr sus razones para ejecutar un acto o
celebrar un contrato, por fantsticas que parezcan.
221.Causa errnea y falta de causa.Como conclusin de
todo lo dicho, se puede afirmar que causa errnea y la falta de
causa son sinnimas en nuestra legislacin, porque en ninguno de
los dos casos hay una causa "real" o verdadera, que sea el ante-
cedente jurdico que determin a una persona a manifestar su
voluntad con el objeto de producir efectos de derecho. En esto
concordamos plenamente con Laurent, quien expresa: "El buen
sentido lo est diciendo: cuando se cree que hay una causa que,
en realidad no existe, no significa esto que no hay causa?"
(284). Esto es lgico, porque una cosa es creer que exista cau-
sa, y otra es que efectivamente exista; el mismo Cdigo Civil
nos est dando el ejemplo, al decir que falta la causa "cuando
se promete dar algo en pago de una deuda que no existe", y es
evidente que en este caso, que el Cdigo Civil considera como
carente de causa, la causa que ha impulsado a la persona a ha-
cer esa promesa, es errada. Esto demuestra, sin lugar a dudas,
que el mismo Cdigo Civil, en el ejemplo citado, considera en
el mismo plano a la causa efrnea y a la falta de causa, que
son una misma cosa.
Por lo dems, en Francia hay autores que han llegado a la
misma conclusin; para ellos, "causa errada es "aquella que las
partes crean existente y que, en realidad, no exista. Esto equi-
vale, en definitiva, a la ausencia de causa, con esta particula-
ridad, que la ausencia de causa es aqu el resultado de un
error" (285). Continan sealando que el error sobre la causa
puede ser tanto error- de hecho como de derecho, clasificacin
que aparece aceptada por nuestro Cdigo Civil, el cual, al t r a t a r
del pago de lo no debido, establece en el artculo 2299 que "del
que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tan-
to en el hecho como en el derecho".- Adems, en el artculo 2297,
se pone en el caso de un pago hecho por error de derecho.
En otras palabras, sea que el error recaiga sobre circuns-
tancias de hecho o de derecho, se estima que la causa es errnea,
(284) Principes d Droit Civil Frangais, tomo XVI, . 120, pg. 164.
(285) BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N. 233, pg. 155.
14
y que, por lo tanto, no hay causa real; por este motivo, el ar-
ticulo 2295 permite que se repita lo pagado, pues el pago carece
de causa.
Pero si la persona que hace dicho pago sabe que no existe
causa y tiene perfecto conocimiento de lo que hace, tanto en el
hecho como en el derecho, ese acto es una donacin, en que la
causa es "la pura liberalidad o beneficencia".
222.Validez de un acto jurdico que tiene una causa err-
nea.Por regla general, la causa errnea equivale a la falta total
de causa, por lo cual el acto que adolece de se vicio es nulo. Una
persona que crea que exista determinada causa, sufre de error
porque en el hecho tal causa no existe; aqu falta por completo
este elemento.
Sin embargo, puede haber causa falsa o errnea, sin que el
acto deje de ser eficaz. Esto sucede cuando una persona yerra
sobre la causa, cree que es una cierta y determinada, cuando
en realidad hay otra; como la legislacin, segn dijimos, acepta
la teora de la causa final, objetiva, que nada tiene que hacer
con los motivos particulares de cada individuo que ejecuta un
acto jurdico,' no le interesa si la persona contrat teniendo en
vista una causa cuando en realidad la verdadera era otra distin-
ta; este acto ser plenamente vlido, pues tiene causa real y
lcita. Como ejemplo, podemos citar el artculo 2295 del Cdigo
Civil, el que despus de autorizar la repeticin del pago que se
h a hecho por error, establece en el inciso 2.: "Sin embargo,
cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado
una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que
a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo ne-
cesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra
el deudor las acciones del acreedor". La causa de este pago exis-
te: hay una deuda que cancelar; pero el que paga, cree que esa
deuda es propia, cuando en realidad es ajena. El pago es vlido,
y el que pag no puede pedir su nulidad, sino que debe dirigirse
contra el que realmente estaba obligado a efectuarlo.
"La jurisprudencia francesa es constante en este sentido
que, aunque la causa expresada en un acto sea falsa, el acto
no es nulo, si tiene una causa verdadera y lcita" (286), doc-
trina perfectamente aplicable en nuestro pas, en qu el concepto
(286) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N, 105, pg.
152; REPERTORIO FUZIER-HERMAN, tomo III, N. 105, pg, 152.
de causa que adopt nuestro Cdigo Civil, segn vimos, es el

de causa final, que considera a este elemento- desde un punto
de vista objetivo, como inters jurdico que determin a ejecu-
t a r el acto jurdico, sin entrar a averiguar cules fueron los mo-
tivos verdaderos que lo indujeron a actuar jurdicamente; y
esa causa real es eficaz an cuando no corresponda a lo real-
mente querido por el actor.
En resumen, podemos afirmar que para que la causa falsa
o errnea produzca la nulidad del acto, es menester que se tra-
t e de ausencia total de causa, es decir, que se crea que existe
una causa cuando en realidad no la hay; si el error en que in-
curre el que ejecuta el acto jurdico consiste en suponer una cau-
sa, cuando en realidad existe otra diversa, el acto en que se
produce esta equivocacin es vlido, porque la ley considera que
hay una "causa real" bastante para darle eficacia jurdica.
223.Falta de causa y causa simulada.El otro caso en
que existe una causa verdadera que no corresponde a la que
aparece de manifiesto en el acto o contrato, es el de simulacin
de causa. Esta situacin se presenta cuando las partes, en un
convenio, sealan una causa que en realidad no es la verda-
dera, a sabiendas de esta suplantacin de causa; proceden de
acuerdo para hacer aparecer como causa tra diferente de la
que en realidad tiene el acto o contrato que celebran.
Es nulo el contrato que tiene causa simulada? Es preciso
distinguir entre dos situaciones para responder a esta pregunta:
si a pesar de la simulacin, existe una causa real, diferente, por
cierto, de la expresada, el contrato no es nulo, porque este ele-
mento esencial no falta. En cambio, si la causa ha sido simula-
da completamente, y no corresponde a ninguna otra, por lo cual
el acto, en el hecho carece de causa, es nulo, porque la causa
no es "real", sino que tiene la apariencia de tal.
Estas ideas, expuestas por los tratadistas franceses, han
sido resumidas por el Repertorio Dalloz en la forma siguiente:
"La falsedad de la causa no basta para que una convencin sea
privada de todo efecto, y con tal que otra causa real y lcita
exista, la simulacin no afecta en nada a la validez de la con-
vencin" (287). En este caso, es necesario que exista una causa,
(287) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, N. 120,

pg. 937.
y que sea lcita, ya que de otro modo el acto estara viciado;

pero no por falta de causa, sino debido a su ilicitud.
Por consiguiente, se puede afirmar que la simulacin en s
en nada afecta a la validez del acto: si la verdadera causa es
lcita, el acto, a pesar de la simulacin, es perfectamente vlido;
pero si la causa oculta es ilcita, o si el acto, en realidad, carece
de causa en forma absoluta, el acto estar viciado de nulidad.
TITULO II
CASOS DE AUSENCIA DE CAUSA SEALADOS EN EL

CODIGO CIVIL Y RESUELTOS POR LA JURISPRUDENCIA
224.Compraventa.El Cdigo Civil, en el artculo 1814,

reglamenta el caso de una compraventa en que la cosa, materia
del contrato, que se supone existente, no existe; esta venta que
segn el Cdigo, "no produce efecto alguno", es nula pr falta
de causa.
Esta disposicin concuerda con la opinin emitida por algu-
nos autores franceses, quienes, al referirse a este caso, explican
que "el contrato es nulo por falta de objeto, por parte de aqul
que ha prometido la cosa, y en cuanto al que prometi una pres-
tacin a cambio de la cosa, su obligacin cae por falta de cau-
sa. Tal es el caso en que el compromiso de uno de los contra-
tantes tena por objeto una cosa futura; si se destruye, la obli-
gacin de pagar el precio queda sin causa" (288).
Por su parte, los Tribunales de Justicia han declarado nu-
la una compraventa por falta de precio, es decir, por faltar la
causa del vendedor; es interesante consignar el fallo cuya doc-
trina es la siguiente: "As como el precio en el contrato de com-
praventa constituye el objeto de la obligacin del comprador, es,
a la vez, la causa de la obligacin del vendedor, puesto que el
motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro
que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella
ei comprador y, por lo tanto, la ausencia del precio con las cua-
lidades o requisitos que legalmente debe estar revestido, acarrea
la inexistencia de la causa de la obligacin del vendedor. En con-
LsAi NULIDAD ABSOLUTA 213
secuencia,' si las prestaciones: a que se obliga el comprador no

constituyen jurdicamente el precio de compraventa, objeto de
la obligacin contrada por , es nula esta obligacin por falta
de causa".
"Por tanto, es nulo absolutamente el contrato de compra-
venta en que estipula como precio las siguientes prestaciones:
a) cierta suma que el vendedor' deja en poder del comprador
para que,cumpla despus de sus das- ciertos encargos que se
indican en la escritura; y b) una renta vitalicia que no slo con-
siste en dinero sino tambin en un derecho d habitacin, talaje
para animales, medicinas y asistencia mdica y otras prestacio-
nes a que se obliga el comprado!*. La primera de dichas presta-
ciones importa el establecimiento de disposiciones de ltima vo-
luntad, para que, ajustndose a ellas, el comprador distribuya
parte del precio qu no paga en vida del vendedor sino que lo
conserva en su poder, disposiciones que carecen de valor por no
haberse sujetado 1 a las solemnidades del testamento; de lo que
resulta que siendo ineficaz e ilusoria parte del precio, n existe,
edte elemento esencial de la compraventa y falta entonces la
causa de la obligacin del vendedor".
"La renta vitalicia que seala como otra parte del precio
de la compraventa adolece, asimismo, del vicio de nulidad que
se deriva del precepto prohibitivo del artculo 2267 del Cdigo
Civil que establece que la pensin no podr ser sino en dine-
ro" (289).
Como las prestaciones a que se obliga el comprador no son,
jurdicamente, precio de la compraventa, pues no renen las ca-
lidades necesarias, dicho contrato carece de l, por lo cual es
nulo. Este caso es, precisamente, uno en que existe una causa
errada, es decir, se cree que hay causa cuando en realidad no
la hay.
En otra ocasin, diversas compraventas fueron declaradas
nulas, fundndose la sentencia en que "carecen de causa real y
lcita porque bajo las apariencias de contratos onerosos, slo
tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal
a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cn-
yuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de recla-
mar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que
(289) Revista, t o m o 21, 2." parte, see. 1.*, p g . 973.

tales contratos tienen una causa ilcita" (290). E s ste un caso

interesante de simulacin de causa real, y que est resuelto de
acuerdo con los principios que hemos formulado. Son contratos
de compraventa que tienen una causa falsa debido a la simula-
cin; la verdadera causa', la que existe realmente, es ilcita, pues
es contraria a la ley.
Adems del artculo del Cdigo Civil citado, el artculo 1816,
tambin en el ttulo relativo a la compraventa, contempla el ca-
so de la compra de cosa propia, la cual declara nula, porque tal
es el significado de los trminos "no vale" que emplea el C-
digo. La nulidad se debe a la falta de causa, porque no existe
el inters jurdico que induce al comprador a obligarse, pues la
cosa ya l pertenece.
225.Arrendamiento.El artculo 1950 del Cdigo Civil con-
templa entre las causales que, ponen fin al arrendamiento "la
destruccin total de la cosa arrendada", lo que no es otra cosa
que la desaparicin de la causa para el arrendatario. El arren-
damiento es un contrato de los denominados "de tracto sucesi-
vo", porque s cumplimiento va desarrollndose a travs del
tiempo, y cada cierto tiempo, una de las partes cumple su obli-
gacin, mientras que la otra lo est cumpliendo todo el tiempo:
mientras existe l cosa que se da en arrendamiento, el arrenda-
tario tiene motivos para continuar el pago de la renta, y des-
aparecida la causa, el contrato se extingue, y el arrendatario no
tiene ya motivos jurdicos para seguir pagando la renta.
226.Sociedad.En relacin con el contrato de sociedad,
los artculos 2055 y 2101 establecen la necesidad del aporte de
los socios para que el contrato sea vlido; si uno de ellos no
efecta el aporte, los dems pueden declarar disuelta la socie-
dad, pues sus obligaciones careceran de causa. En efecto, se dice
que el aporte de uno de los socios constituye la causa del apor-
te de los dems, el inters jurdico que los ha determinado a ce-
lebrar el contrato, y si falta ese aporte, los de los dems socios
carecern de causa.
227.Comodato y mutuo.Un comodato o mutuo en que
no ha habido entrega real efectiva no llega a perfeccionarse;
en consecuencia, no hay causa real, pues no existe la obligacin
de devolver. As se ha fallado con respecto al mutuo, establecin-
(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p g . 505.

LA NULIDAD ABSOLUTA, 215
dose la doctrina que ."un mutuo en que no ha existido entrega de

dinero no se perfecciona; l contrato no- queda legalmente cele-
brado y adolece de 'nulidad absoluta por falta de causa, .dejando
de ser ley para los contratantes" (291). Y en otra oportunidad,
se fall que "no habindose probado cul fu la causa que di
origen a la obligacin de un mutuo otorgado por escritura p-
blica, y siendo de presumir que f u una transaccin celebrada
ppr un inspector de alcoholes, con particulares, denunciados co-
mo infractores de la ley de alcoholes,' sobre la responsabilidad
que pudiera afectarles, dicho mutuo es nulo y sin ningn va-
lor" (292).
228.Contratos aleatorios.En los contratos aleatorios, no
es necesario que el inters jurdico que determina a una persona
a celebrarlos sea una obligacin equivalente que la favorece, con-
trada por la otra parte, ya que dicha obligacin correlativa puede
o no existir, segn se cumpla o no el evento incierto de qjie de-
pende el contrato; es ms, puede faltar completamente, como su-
cede en el juego, o ser muy inferior a la prestacin que efecta
esa persona, como acontece en Ja renta vitalicia, en el seguro,
etc. Se encuentra la justificacin en el alea corrido; efectivamen-
te, el motivo que ha inducido a una persoga a celebrar contratos
de esta especie es el "alea" o suerte, o sea, la esperanza de obte-
ner una, ganancia, veces desproporcionada con relacin a la
prestacin efectiva, que depende de un evento incierto, de la
suerte. Como , bien dice don Luis Claro, "el alea, o sea, la contin-
gencia incierta de ganancia o prdida, forma parte importante
del fin perseguido por cada contratante, y por lo mismo, de la
causa de sus recprocas obligaciones" (293). Por otra parte, Pla-
niol y Ripert declaran que "la posibilidad de una prdida consi-
derable, sin proporcin con el beneficio recibido justifica una ga-
nancia sin contrapartida suficiente" (294).
En consecuencia, si falta el elemento suerte, si no hay "alea",
o como lo define el Cdigo Civil, la contingencia incierta de ga-
nancia o prdida, el contrato carece de causa real; esto ha sido
reconocido por el Cdigo Civil, el cual, al reglamentar la consti-
tucin de la. renta vitalicia, establece que para que el contrato
(291) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1."," pg. 505.

produzca sus efectos, el alea, el evento incierto, debe existir. Co-

mo en el'caso de contrato referido, el alea dice relacin con la .
duracin de la vida de una persona, y si falta ese elemento, no
hay causa suficiente que lo justifique, el artculo 2266 declara
expresamente que "no podr designarse para este objeto (du-
racin de la renta) persona alguna que no exista al tiempo del
contrato". E s evidente que si la persona no existe, no tiene vida
que determine la duracin del contrato, y por ende, no hay alea.
Lo mismo pede decirse en relacin con el artculo 2270,. que
ms claramente an seala la necesidad que el evento de que
dependa la duracin del contrato sea efectivamente un aconte-
cimiento aleatorio, al disponer: "Es nulo el contrato (de renta
vitalicia), si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya
existencia pende la duracin de la rertta, o al tiempo del con-
trato adoleca de una enfermedad que le haya causado la muer-
te dentro de los treinta das siguientes".
Si la persona muere antes de perfeccionarse el contrato,
desaparece el alea, con lo cual desaparece la causa de los con-
tratantes, y el contrato se hace imposible, porque le falta un
elemento esencial; y si tiene lugar lo sealado en la segunda
parte del citado artculo 2270, no puede sostenerse vlidamente
que la vida de esa persona enferma sea efectivamente un alea,
un evento incierto, pues dado su estado de salud, y especial-
mente, considerando que su muerte se produjo en un tiempo tan
cercano a la celebracin del contrato, es evidente que ella no
constituye un acontecimiento incierto, sino un hecho que se po-
da prever perfectamente, ya que to'do indicaba su prxima muer-
te. Por consiguiente, un contrato de renta vitalicia que depende
de un acontecimiento de las caractersticas que hemos sealado,
no puede ser considerado como aleatorio, pues en el caso pro-
puesto, el alea no existe. Faltando el alea, el contrato carece de
causa real, por lo cual es nulo; as lo dispone el artculo 2270.
Todo lo dicho es igualmente aplicable al censo vitalicio, que
se rige por los mismos principios que la renta vitalicia, siendo
tambin -un contrato aleatorio, pues el elemento incierto es la
duracin de la vida de una persona.
Lutzesco emite conceptos semejantes, al decir que hay au-
sencia de causa en los contratos aleatorios en los cuales falta
el riesgo o "alea"; cita en apoyo de su tesis el mismo ejemplo
de la renta vitalicia, ponindose en el caso que la persona de
cuya vida depende, haya muerto o fallezca poco tiempo despus

de celebrado el contrato. Adems, hace notar que "la jurispru-
dencia, por una extensin muy comprensible, ha ampliado el
campo de aplicacin de la nocin de riesgo al extenderla a todos
los contratos en los cuales el alea ha influenciado de algn modo
la celebracin del acto jurdico" (295).
229.Pago de lo no debido.Donde la falta de causa ha sido
claramente contemplada en el Cdigo Civil, es en lo relativo al
pago de lo no debido, institucin clasificada como un cuasi-
contrato por el Cdigo, pues es un hecho voluntario lcito, del
cual se general obligaciones sin que los que intervienen hayan
tenido la intencin de producirlas. El artculo 2295, antes cita-
do, establece el principio fundamental: "Si el que por error ha he-
cho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo
pagado". Esta regla, muy justa, se basa en la falta de causa
del pago, es decir, rio existe el motivo jurdico por el cual una
persona deba efectuar ese pago; en consecuencia, como ese pa-
go carece de causa, es nulo absolutamente y el que pag puede
repetir lo pagado. E s este un caso tpico de causa errada o falsa,
en que una persona cree que tiene una causa para ejecutar un
acto, cuando en realidad, no existe; objetivamente considerado,
no hay un inters jurdico que justifique el pago, que los motivos
internos del que lo hace consideran necesario.
El inciso 2. del citado artculo 2295 establece una excepcin,
a la cual ya nos referimos (296): "Sin embargo, cuand una per-
sona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda aje-
na, no tendr derecho a repeticin contra el que a consecuencia
del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el
cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las
acciones del acreedor". Este es uno de los casos en que hay causa
errada o falsa, a pesar-de lo cual el acto es vlido, porque si bien
no existe la causa que supone el que ejecuta l acto, hay otra,
que llena el requisito legal de "causa real". El error proviene
de la creencia del que hace el pago, que l es el deudor, cuando
en realidad, est pagando la deuda de otro; el Cdigo Civil, apli-
cando correctamente los principios que rigen esta materia, decla-
ra vlido ese pago, pues ante la ley, objetivamente considerado,
tiene una causa real y lcita que lo justifica. La deuda existe, y,
(295) Obra citada, tomo I pgs. 226 y 227.

(296) Vase N." 222.
por consiguiente, el pago ha sido hecho con la intencin de ex-

tinguirla, motivo jurdico suficiente, a los ojos de la ley, para
considerarlo vlido.
Sin embargo, la ley condiciona la validez del pago de deuda
ajena al hecho de la destruccin del ttulo necesario para el cobro
de la deuda, situacin muy just, ya que si se autorizara la re-
peticin de lo pagado indebidamente, y el acreedor hubiera des-
truido o cancelado ese ttulo, ste se vera en la imposibilidad
de cobrarlo posteriormente al verdadero deudor.
Por otra parte, y a fin de evitar el enriquecimiento sin cau-
sa del deudor a quien otro, por error, pag su deuda, el Cdigo
Civil autoriza al que pag indebidamente para intentar contra el
verdadero obligado las acciones del acreedor; o sea, se subroga
en los derechos de ste.
La segunda excepcin que seala el -Cdigo Civil es la del
artculo 2299, segn el cual si el que paga una deuda que no
existe tena conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho co-
mo en el derecho, se presume que est efectuando una dona-
cin; y esta conclusin es lgica: si la persona entrega a otra
una suma de dinero, y su intencin no adolece de ninguna espe-
cie de error, ni de hecho ni de derecho, o sea,'que acta con
plena conciencia de lo que est haciendo, ese acto es una dona-
cin, y como tal, tiene causa suficiente en la mera liberalidad del
donante. En consecuencia, el donante no puede repetir lo en-
tregado, alegando que se trata de un pago de lo no debido.
El error en que puede incurrir el que paga una deuda que
no debe puede ser de hecho o de derecho; el artculo 2297 del C-
digo Civil establece la excepcin a los principios generales, au-
torizando la repeticin de lo pagado indebidamente an cuando
el error sea de derecho, y el artculo 2299 del mismo Cdigo se
refiere a ambas clases de error. Y ntese que basta que el error
recaiga sobre una circunstancia de hecho, o sobre un punto de
derecho, para que pueda repetirse lo pagado: no es necesario que
sea de ambos a la vez.
230.Cauciones personales y reales.Los contratos que sir-
van para garantizar el cumplimiento de otros, a los cuales acce-
den, son la fianza, la prenda y la hipoteca; el primero es caucin
personal, y los otros dos, reales, pues hay bienes determinados
que quedan afectos a la garanta, y son los que responden del
cumplimiento de las obligaciones principales.
a) La fianza.En la fianza, la causa del fiador puede ser

la mera liberalidad, la intencin de querer hacerle un srvieio o
beneficio a la persona obligada, ya que mediante la fianza, ob-
tendr mayor crdito o se le considerar persona de mayor sol-
vencia. Por otra parte; si la fianza es remunerada, la causa del
fiador ser la obligacin de la perdona afianzada de pagarle la
remuneracin convenida.
El Cdigo Civil no se ocup del. problema de la causa en
relacin con este contrato; pero de acuerdo con la regla general,
si este contrato carece de causa real, est viciado de nulidad,
y esto puede acontecer cuando la causa que determin al fiador
a constituirse de tal es falsa 0 errada; por ejemplo, si el fiador
ha credo que las obligaciones del afianzado son. mayores que
las que en realidad tiene, y esta razn ha sido la determinante
para hacerlo otorgar la fianza. Esto se aplica a las relaciones
entre el deudor y el fiador; respecto a las relaciones entre el
fiador y el acreedor, la situacin es distinta; nos referiremos a
ella al ocuparnos someraftiente de los llamados "actos abstrac-
tos".
b) La prenda y la hipoteca.La prenda y la hipoteca son
cauciones reales, pues hay bienes determinados que responden del
cumplimiento de la obligacin contrada.
Para determinar la causa de estos contratos, es necesario
distinguir entre prendas e hipotecas constituidas por terceros
ajenos al contrato, cuyo cumplimiento garantizan dichas cau-
ciones, y las constituidas por el directamente obligado al cumpli-
miento de las obligaciones del contrato principal al cual acceden.
Cuando se t r a t a de prendas o hipotecas constituidas por ter-
ceros ajenos a las obligaciones principales, la causa puede ser,
como en el caso de la fianza, la pura liberalidad, el deseo de bene-
ficiar al deudor principal, aumentando su crdito y su solvencia
mediante una garanta real; o bien, la causa del que constituye
estas garantas .puede ser la promesa de una remuneracin por
parte del deudor principal.
Como en el caso de la fianza, la causa puede faltar, debido
a un error del que proporciona la caucin, el que puede haber
credo absolutamente necesaria la prenda o la hipoteca para el
deudor principal, cuando en realidad tales contratos eran inne-
cesarios.
Con respecto a las relaciones entre el que grava lguno de
as bienes con prenda o hipoteca,, y el acreedor, ellas se rigen

por otros principios, pues se t r a t a de actos abstractos.
Si es el deudor principal el qiie constituye la prenda o la
hipoteca, la causa ser la misma que la del contrato principal;
si se t r a t a de un mutuo, caso de mayor ocurrencia, la causa se-
r, de acuerdo con la doctrina clsica, la entrega del dinero. En
consecuencia, faltando la causa del contrato principal, faltar
la de la caucin real que lo garantiza, y que accede a l, pues
es la misma para uno y otro.
231Transaccin.Las reglas del Cdigo Civil que se re-
fieren a este contrato contemplan el caso de que falte la causa
"real" que se exige como elemento esencial, lo cual acarrea la
nulidad del contrato; si bien el Cdigo no emplea trminos explci-
tos, es posible llegar a esta conclusin deducindola de las dis-
posiciones especiales a este contrato.
As, el artculo 2452 declara que "no vale la transaccin
sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen", lo que
significa que si faltan esos derechos, objeto para uno de los con-
tratantes y causa para el otro, pues su renuncia es el motivo ju-
rdico que ha inducido a esta persona a contratar, la transaccin
es nula por falta de causa: "no vale" como dice el Cdigo.
Asimismo, el artculo 2455 se pone en el caso que la transac-
cin verse sobre derechos que han dejado de ser inciertos, por
haber terminado el litigio que sobre ellos versaba, por senten-
cia firme. Este artculo, aunque no lo dice, se refiere a la falta
de causa, pues el motivo jurdico que han tenido las partes o
una de ellas, al celebrar un contrato de esta especie, es ponerle
fin al litigio mediante concesiones recprocas, es decir, poner fin
a la incertidumbre de los derechos que se discutan en el juicio,
y si el litigio ya est terminado, dicha incertidumbre no existe:
por lo tanto, no hay causa real que justifique la transaccin. El
Cdigo Civil establece expresamente que una transaccin que se
celebra en esas condiciones, o sea, qu carece de causa real, es
nula.
232.Pago con subrogacin.La subrogacin, definida por
el artculo 1608 del Cdigo Civil, puede ser legal o convencional,
segn las circunstancias; la legal se produce por el solo minis-
terio de la ley, automticamente, cuando tiene lugar alguno de
los casos sealados en el artculo 1610, an contra la voluntad
de los que intervienen en el acto jurdico. Por tanto, si un aeree-
dor que recibe el pago de alguien a quien la ley subroga auto-

mticamente en sus derechos, posteriormente quiere subrogar a
otro, diputado por aquel para hacer el pago, en sus derechos, por
medio de una convencin, tal acto carecer de causa, porque el
acreedor no.tendr derechos que cederle; en efecto, stos pasa-
ron por ministerio de la ley al que legalmente efectu el pago.
As ha sido resuelto por una sentencia de los Tribunales
de Justicia, en que se declar que "el heredero que paga una
deuda de que el causante era fiador, con fondos dejados en su
poder por la sucesin, es un simple diputado de sta para hacer
el pago, y que, por tanto, a favor de ello y no del heredero per-
sonalmente, se verifica ipso facto la subrogacin legal al ha-
cerse el pago; de manera que, despus de hecho, el acreedor
no podra subrogar a dicho -heredero, ya que no tendra derecho
que ceder, y semejante subrogacin carecera de causa, que la hace
nula; por lo cual es procedente la excepcin del N, 14 del ar-
tculo 14 del Cdigo de Procedimiento Civil opuesta en el juicio
ejecutivo en contra del deudor con la escritura de subrogacin
otorgada en esas condiciones a favor del heredero en su carc-
ter personal y de tercero" (297). Esta sentencia se refiere ni-
camente a la situacin del delegado, para el cual la convencin
carece de causa; pero desde el punto de vista del delegante, di-
cha subrogacin carece de objeto, que estara constituido por
los derechos que ibg. a traspasar al otro contratante.
TITULO III
PRUEBA DE LA EXISTENCIA D E LA CAUSA E N LOS ACTOS

JURIDICOS
233.La existencia de una causa real se presumeEl ar-

tculo 1467 del Cdigo Ciyil dispone que no es necesario expre-
sar la causa en los actos y contratos; en consecuencia, J a ley
presume que todo acto o contrato tiene causa. De esto se despren-
de que probada por el acreedor la existencia de la obligacin
misma, corresponde al deudor probar que el acto del cual pro-
viene dicha obligacin carece de causa, o que la causa expre-
sada en el instrumento en el cual consta el acto es falsa. Este
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p g . 606.
principio no es sino la aplicacin del otro ms general, segii

el cual todo acto se presume vlido, y el que se excepciona de
cumplirlo debe probar su nulidad (298).
234.La existencia de la casa en actos jurdicos que no la
expresan.El problema de la prueba de la causa se presenta
especialmente cuando el acto o contrato, entendindose en este
caso por "instrumento" en el cual constan, no expresa la causa.
En relacin con este punto, si se t r a t a de un contrato bilateral,
la causa estar siempre expresada, pues de acuerdo con la doc-
trina clsica, la causa p a r a cada uno de los contratantes es
la contraprestacin de la otra, circunstancia que siempre est
patente en el instrumento en que consta el contrato.
En cambio, en los dems contratos y otros actos jurdicos,
la causa no se expresa siempre, debiendo presumirse de acuer-
do con lo que hemos dicho anteriormente, y recayendo sobre el
deudor el onus probandi de la falta de causa.
Pero an en los contratos bilaterales, el deudor de una obli-
gacin, acreedor a su vez de la otra parte, puede llegar a esta-
blecer que esa causa es falsa o simulada, con el objeto de libe-
rarse de tener que cumplir con su obligacin. Esto mismo puede
decirse respecto de otros actos con que la causa haya sido ex-
presada.
El Repertorio Dalloz le reconoce "al pretendido deudor el
derecho de probar qu la causa expresada es falsa; pero a l le
corresponde aducir las pruebas necesarias"; y ms adelante,
al referirse a la causa simulada, declara que "no le es prohibi-
do al pretendido deudor, al mismo tiempo que demuestra la fal-
sedad de la causa expresada, de hacer aparecer la verdadera
causa que estaba disimulada en el contrato" (299). En conse-
cuencia, el deudor presunto puede destruir la presuncin de que
el acto del cual provien su obligacin tiene causa real, sea que
la causa est expresada o no; en el primer caso, deber probar
que la causa presunta no existe, y en el segundo, que la causa
expresada es simulada, y que la verdadera causa es" otra, ilcita,
(298) En este sentido: LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
N.o 937, pg. 347; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 268, pg.
368; COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N. 65, pg. 451; COVIE-
LLO, obra citada, pg. 451.
(299) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artculo 1131, Nos. 137 y 147,
pgs. 987 y. 988.
ya que si es lcita, deber cumplir la obligacin de todos modos;

o que el acto carece, en realidad, de causa real.
L a Corte Suprema, âplicando stos principios, ha fallado
que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la
obligacin por carecer de causa real y lcita, debe probarla. Si
bien la- ley establece que toda obligacin debe tener causa real,
y lcita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo
cual esta omisin no puede acarrear por s sola la nulidad".
"Es nula, porque infringe los artculos 1467 y 1698 del C-
digo Civil la sentencia que declara que corresponde al ejecutan-
te la prueba de la excepcin, alegada por el ejecutado, de nuli-
dad de la obligacin por carecer de causa real y lcita, y que,
con tal antecedente, acoge la excepcin. Si bien no puede haber
obligacin sin causa real y lcita, no lo es menos que no es ne-
cesario expresarla, por lo cual el hecho de que no se exprese
no basta para deducir que carece de ella, ya que puede estable-
cerse en el juicio en forma legal. Opuesta por el ejecutado la
excepcin de nulidad de la obligacin fundada en que carece de
causa real y lcita, incumbe a ste justificarla, y si no cumple
con esta obligacin, debe desecharse la excepcin y acogerse la
demanda ejecutiva" (300).
L a sentencia citada aplica los principios que hemos expues-
to anteriormente a un caso prctico, cual es el de un juicio eje-
cutivo, en que el deudor se excepciona alegando la nulidad que
se basa en la falta de causa del acto jurdico cuyo cumplimiento
se le exige; la causa no se ha expresado en el instrumento en
que consta dicho acto. La sentencia citada aplica los principios
que sealamos sobre el peso de la prueba, al anular la sentencia
det segunda instancia, que lo hizo recaer sobre el acreedor que
prob la existencia de la obligacin misma.
La opinin sustentada por la sentencia de segunda instan-
cia, que fu aceptada por autores como Delvincourt y Toullier,
quienes afirmaban que corresponda al acreedor probar la exis-
tencia de la obligacin y la causa real y.lcita de sta (301), es-
t hoy desechada.
235.Medios de prueba de que se puede hacer uso para
demostrar la falta, de causa.Para demostrar que un acto jur-
(300) Revista, tomo 15, 2. parte, sec 1.*, pg. 292.

(301) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 159,
pg. 146.
dico carece de causa real, se puede hacer uso de todos los me-
dios probatorios que seala la ley; "el hecho que ciertos instru-
mentos pblicos tengan el l valor de escritura pblica no impide
que se pueda probar por los medios legales correspondientes, que
el acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de cau-
sa"; as se ha fallado (302).
L a sola limitacin que existe a este respecto, se refiere a
la prueba testimonial, que slo procede en ciertos casos espe-
ciales.. Si el acto consta por escrito, y en el instrumento se men-
ciona la causa del acto, no procede demostrar por medio de tes-
tigos que la causa expresada no es la verdadera, o que ella no
es real, porque lo prohibe expresamente el artculo 1709 del C-
digo Civil, que dispone, en su inciso 2., que "no ser admisible
la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo 'gu-
no lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que so ale-
gue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorga-
miento, an cuando en alguna de estas adiciones o modificacio-
nes se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida
suma".
En cambio, si el acto jurdico consta en un instrumento en
que no ha mencionado la causa, puede probarse la inexistencia
de sta por medio de testigos, porque en este caso no se t r a t a
de "adicionar o alterar de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato", ya que la causa no se ha expresado en el
referido acto o contrato, entendindose por tal el instrumento
mismo en que constan.
236.Nociones sobre los "actos abstractos".A pesar de
que todo acto jurdico debe tener una causa real, ha.y ciertos
actos en que una persona queda obligada para con otra sin cau-
sa real que justifique directamente esa relacin jurdica; estos
actos son llamados "abstractos", pues no solamente no expre-
san la causa, sino que carecen de ella, a pesar de lo cual son per-
fectamente vlidos.
Los actos abstractos son aquellos en que, por lo general,
intervienen tres personas, ligadas entre s por vnculos jurdi-
cos, pero a travs de una de ellas, el deudor principal, lo cual po-
ne a una frente a otra, tercera en la relacin, sin que entre ellas
exista un vnculo jurdico directo. .En consecuencia, una de esas
(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p g . 505.

personas queda ligada al acreedor por un vnculo que carece" de

causa, ya que la verdadera causa de su obligacin es necesario
buscarla en el acto por el cul se oblig para con el deudor prin-
cipal, y ste, por diversas circunstancias, la pone frente al acree-
dor, como sujeto de la obligacin.
Esto sucede en el caso de las garantas reales y personales,
cuando es un tercero, ajeno al contrato entre el acreedor y el
deudor principal, el que garantiza, mediante una fianza, una
prenda o una hipoteca, el cumplimiento de la obligacin del deu-
dor. "Entonces, la obligacin del deudor para con el acreedor es
de carcter abstracto, porque no existe vnculo alguno de orden
jurdico entre ellos, y la causa hay que buscarla, no en las rela-
ciones de estas personas, sino en las que ligan al deudor con la
persona por cuya orden o iniciativa acta. Como dice Capitant,
"el fin que persigue el deudor al obligarse no forma parte de su
manifestacin de voluntad, la cual queda reducida al simple con-
sentimiento, es decir, al hecho de obligarse" (303). Por este mo-
tivo, si llega el momento en que el acreedor deba hacer efec-
tiva la garanta, y se dirige contra el tercero que garantiz el
cumplimiento de las obligaciones del deudor principal, esta rela-
cin jurdica carecer de catisa, ya que entre el deudor que paga
y el acreedor no ha mediado ningn acto jurdico; en conse-
cuencia, si se hace efectiva la fianza o se realiza la prenda o la
hipoteca, el pago, acto jurdico, carece de causa con respecto al
acreedor.
Igual situacin se presenta en relacin con la delegacin,
que el Cdigo Civil reglamenta en el ttulo de la novacin. La
delegacin es la sustitucin de un nuevo deudor al antiguo con
el consentimiento de ste (artculo 1631, N. 3. e inciso final),
y puede o no producir novacin. En este caso, existe una per-
sona, deudora de otra, la que a su vez, es deudora de otra; la pri-
mera, es delegada p o r la segunda, delegante, en favor del acree-
dor o delegtario.
Los actos por los cuales estas personas quedaron obligadas
sucesivamente, tienen causa real;"pero si se produce la delega-
cin, y el delegado queda frente al acreedor o delegatario, esta
relacin jurdica carece de causa real, y lo mismo puede decirse
del pago que efecte el delegado en cumplimiento de su obliga-
(303) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N.o 109,
pg. 108.
14
cin. La causa existi en el acto del delegado con el delegante;

pero el pago que el delegado efecte al acreedor es independien-
te de la causa que lo movi a contraer la obligacin para con el
delegante.
El mismo Cdigo Civil reconoce el carcter de abstracto de
esta institucin jurdica, al establecer en el artculo 1638 que "el
que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo era,
promete al acreedor de ste pagarle, para libertarse de la falsa
deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le que-
dar a salvo su derecho contra el delegante para que pague por
l, o le reembolse lo pagado". Esto constituye una excepcin a
las reglas del pago de lo no debido, ya que de acuerdo con ellas,
el que paga una deuda que no debe puede repetir lo pagado,
porque,no existira una causa que lo justificara; en cambio, en
el caso present, el que paga por otro de quien crea ser deudor,
y no lo era, no puede repetir lo pagado del acreedor, an cuando
este pago carezca de causa, porque este elemento no juega en
las relaciones entre el delegado que paga y el acreedor o dele-
gatario, por lo cual-el hecho que falte absolutamente no obsta
a la validez del pago. Pero por esta misma razn, el que pag
puede repetir lo pagado del delegante, pues con respecto de l
no hay causa real que justifique el pago que efectu el presunto
delegado por l.
Finalmente, se cita como ejemplo de actos abstractos los
llamados ttulos negociables, o sea, ttulos de deudas de fcil
negociacin comercial; stos son especialmente los ttulos a la
orden y al portador. El ttulo representa un crdito, que comn-
mente es traspasado por su tenedor a su acreedor, operacin que
puede efectuarse numerosas veces, con lo cual el deudor de ese
crdito queda obligado a efectuar el pago a una persona total-
mente extraa al contrato primitivo que di origen a su obliga-
cin; el pago es independiente de la causa que determin la cele-
bracin entre el deudor y el primitivo acreedor, que despus tras-
pas su crdito.
El carcter abstracto de stos se nota con mayor claridad
en los ttulos al portador, que se traspasan por la simple entre-
ga material, y no es necesario, dejar constancia en el ttulo mis-
mo del acto de la cesin; el deudor que paga la obligacin lo
hace al poseedor del ttulo, el cual puede haberlo obtenido an
por medio de una apropiacin indebida, a. pesar de lo cual el deu-
dor tiene que cumplir su prestacin, sin entrar a averiguar la

forma en. que el tenedor del ttulo lo obtuvo.
TITULO IV
LA FALTA DE CAUSA PRODUCE NULIDAD ABSOLUTA
237.La falta de causa es un vicio que produce nulidad

absoluta en nuestra legislacin positiva.Es en el carcter de
causal de nulidad absoluta que nos hemos referido a la falta de
causa en los actos jurdicos, y para considerarla como tal, nos
asisten las mismas razones que dimos para estimar que la falta
de objeto produca nulidad absoluta.
Estas razones pueden ser resumidas en la forma siguiente:
la nulidad absoluta es la sancin mxima que contempla el C-
digo Civil, para cualquiera infraccin de que se t r a t e ; en efec-
to, este Cdigo sanciona con la nulidad absoluta los actos de los
absolutamente incapaces, personas que legalmente carecen de
voluntad en forma total. Por consiguiente, la. falta de un requi-
sito de existencia, como es la voluntad, el consentimiento en
los actos bilaterales, es sancionada por el Cdigo Civil con la
nulidad absoluta; por lo tanto, sta es la sancin que correspon-
de dentro de nuestra legislacin a la falta de causa. En doctrina,
el. acto que adoleciera de este vicio sera inexistente; pero en vis-
ta de las disposiciones legales, el efecto de la falta de causa es
la nulidad absoluta.
238.Opiniones de los autores.Diversos autores y trata-
distas de Derecho Civil participan de esta opinin; entre ellos,
don Jos Clemente Fabres, declara que el Cdigo Civil no conr
sider necesario decir que la falta de causa produca nulidad ab-
soluta, pues "si por una parte nos haba asimilado la falta de
objeto al objeto ilcito, por otra crey tan superflua la expre-
sin de la pena para aqul caso, como condenar a muerte al
suicida. Le bastaba decir que el objeto ilcito no era objeto o
careca de existencia legal, y que por esta razn viciaba el acto
o el contrato. Igual cosa podemos decir respecto de la causa;
pero aqu la ley fu todava, si es posible, ms explcita: no pue-
de haber obligacin sin una causa real y lcita. El smil en la
naturaleza y en-los efectos o en la pena, no poda expresarse
con ms energa. Cuando dice, pues, la ley, que el objeto o cau-

sa ilcita producen nulidad absoluta, es porque les ha negado
la existencia, y colocado en la misma situacin que la falta de
ser; y repetir que esta falta de ser produce nulidad absoluta ha-
bra sido un pleonasmo tan intil, como decir que un impber
no puede habilitarse de edad, despus de haber dicho que no
pueden hacerlo los menores de veintin aos" (304).
X a s razones enunciadas, si bien llegan a las mismas conclu-
siones de las que participamos, no nos parecen acertadas, pues
confunden la inexistencia jurdica con la nulidad absoluta, cosas
muy diferentes, por cierto, pues segn ellas, lo que no existe no
produce efecto alguno, y es nulo absolutamente; si bien estamos de
acuerdo con el citado autor en que la falta de causa, por las razo-
nes que da, produce nulidad absoluta, rechazamos la identidad
que patrocina entre nulidad absoluta e inexistencia.
Ms acertada nos parece la doctrina segn lo cual la falta
de causa produce nulidad absoluta, porque la causa real es uno
de aquellos requisitos que, de acuerdo con el artculo 1682 del
Cdigo .Civil, las leyes prescriben para el. valor de ciertos actos
o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y
cuya omisin produce nulidad, absoluta. Esta opinin nos pare-
ce acertada y ajustada a derecho, adems, es una razn amplia,
que incluye diversos casos, tales como la falta de objeto, y la
falta de consentimiento, requisitos de existencia de los actos ju-
rdicos, que pueden ser considerados como requisitos a los que
se refiere el citado artculo 1682 del Cdigo Civil (305).
239.Disposiciones legales que justifican esta doctrina.
Existen numerosas disposiciones de nuestro Cdigo Civil que, ai
referirse a la falta de causa, sealan que el acto es. nulo de nuli-
dad absoluta.
En primer lugar, el artculo 1630 exige para "la validez"
de la novacin, que ambas obligaciones sean vlidas; si una de
ellas no existe, o es nula, la novacin carece de causa real, y se-
gn esa disposicin, es nula.

(305) En este sentido: JORGE MERA MOLINA, obra citada, N. 186,
pg. 176; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N. 219; pg. 152; PLANIOL
y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 263, pg. 362; LUTZESCO, obra ci-
tada, tomo I, pg. 227.
El artculo 1816 declara, igualmente, que la compra de cosa

propia no vale; en este caso, como en el anterior, se sanciona con
la nulidad la falta de causa. Y el artculo 1814, que se refiere
al caso en que la cosa vendida no exista, declara que dicha venta
"no produce efecto alguno", lo que significa que es nula.
Tambin se declara, en el artculo 2452, nulo el contrato de
renta vitalicia "si antes de perfeccionarse muere la persona de
cuya existencia pende la duracin de la renta, o al tiempo del
contrato adoleca de una enfermedad que le haya causado la
muerte dentro de los 30 das subsiguientes", lo que no es otra
cosa, segn vimos, que declarar nulo un contrato en que falta
la causa, que est constituida, en este caso, por un "alea", y que
en la situacin sealada, falta.
Tambin se declara, en el artculo 2452, nulo el contrato de
transaccin que versa sobre derechos ajenos o sobre derechos
que no existen; estos derechos constituyen la causa del contrato,
y' si faltan, producen la ausencia de causa real, y por ende, la
nulidad del contrato; igualmente, el artculo 2455 que declara
"nula la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviera ya
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada", no hace otra cosa que anular un acto que carece de
causa, pues ese litigio pendiente es el que tuvieron en vista las
partes al celebrar el contrato de transaccin, y si ya est ter-
minado por sentencia firme, no hay causa, o motivo jurdico su-
ficiente, que determine a dichas personas a celebrar un contrato
"de esta naturaleza.
Finalmente, el artculo 1467 nos da una razn ms en que
basar nuestra opinin, y es que en l se equiparn la causa real
con la causa lcita; en "efecto, dice: "No puede haber obligacin
sin una causa real y lcita", con lo cual coloca -en un mismo pie
de igualdad a la causa lcita con la causa real. Por lo tanto,
es lgico suponer que si la causa ilcita est sancionada con la
nulidad absoluta, la falta de causa real, o sea, cuando en reali-
dad el acto carece de una causa, tenga igual sancin, porque
para la ley, el que el acto tenga una causa, y que sta sea l-
cita, son la misma cosa, estn a un mismo nivel jurdico.
Como bien dice don Jos Clemente Fabres, en esta parte,
el Cdigo sigui un mtodo semejante al qu aplic al regla-
mentar el objeto, porque al referirse a este requisito esencial,
exigi que el objeto fuera cierto y determinado, adems de lci-
to; y segn vimos, lo contrario de objeto cierto y determinado

es falta absoluta de objeto, lo cual acarrea, a nuestro parecer, la
nulidad absoluta del acto o contrato en que se produce este vicio.
En resumen, para el Cdigo, la falta de objeto y el objeto
ilcito estn colocados en un mismo pie de igaldad, y lo mismo
puede decirse respecto, de la causa ilcita y la falta de causa.
240.Jurisprudencia.Finalmente, existen numerosos fallos
de nuestros Tribunales de Justicia que han contemplado expre-
samente la nulidad como 'sancin para la falta de causa en un
acto o contrato. Y as, se han declarado nulo: un mutuo otorga-
do por escritura pblica, por no haberse probado cul fu la cau-
sa de la obligacin (306); una compraventa, por falta de precio,
porque siendo, sta la- causa de la obligacin del vendedor, su
falta hace que el contrato carezca de causa respecto de uno de
los contratantes; y el precio falta cuando ls prestaciones a que
se obliga el comprador no constituyen, jurdicamente, precio
(307); un pago de impuestos que no se deban, por haber in-
cluido el Fisco equivocadamente en el rol ciertos bienes que no
estaban afectos al pago de ese impuesto (308); una subrogacin,
hecha por un heredero que pag ciertas deudas con dineros de
la sucesin, por lo cual la subrogacin se efectu en favor de s-
ta, no pudiendo, en consecuencia, el heredero ceder ningn dere-
cho; al falta; 1 esos derechos, la subrogacin carece de cau-
sa (309).
241.Conclusin.Todas las razones expuestas, tanto doc-
trinarias como legales y jurisprudenciales, demuestran que la
falta de causa, es un vicio que, si bien en teora puede decirse
que acarrea la inexistencia del acto, en nuestra legislacin posi-
tiva produce la nulidad absoluta del act jurdico que encierra
tal defecto. Esta conclusin, adoptada por numerosos tratadis-
tas, se basa en la letra de numerosas disposiciones de nuestro
Cdigo Civil que sealamos ms arriba, y ha sido aceptada por
diversas sentencias de nuestros Tribunales.
242.Refutacin de esta doctrina.Diversos autores y trata-
distas no aceptan la doctrina segn la cual la falta de causa pr-

(308) Revista, tomo 42, 2. parte, sec. 1.", pg. 20; tomo 39, 2.
parte, sec. 2.*, pg. 77.
duce la nulidad absoluta del acto o contrato, y son los que creen
que es posible aceptar la doctrina de la inexistencia jurdica en
nuestra legislacin.
El principal sostenedor de esta opinin es. don Luis Claro
Solar, quien estima que la falta de causa real acarrea la inexis-
tencia jurdica del acto; en efecto, dice textualmente que "si todo
acto o declaracin de voluntad requiere esencialmente de una
causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurdico
del acto y el acto, por lo mismo, no existe; no es un acto nulo,
sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurdica" (310).
Partidario de la misma opinin es Julio Philippi, quien, des-
pus de desechar diferentes teoras, que explican la falta de cau-
sa, se pronuncia por la inexistencia jurdica. Afirma que las cau-
sales de nulidad absoluta sealadas en el artculo 1682 del C-
digo Civil son taxativas, pues se t r a t a de una materia de dere-
cho estricto (311). Pero olvida, a nuestro juicio, que la causa,
segn lo dice el propio Mera, puede quedar incluida entre aque-
llos requisitos que se exigen en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato, a que se refiere ese mismo artculo 1682.
Enrique Rossel, se pronuncia tambin por la tesis de la in-
existencia, haciendo notar que el Cdigo Civil hace una diferen-
cia entre la necesidad de causa-real y de causa lcita, refirin-
dose slo a sta como causal de nulidad absoluta, cuando falta
(312). Eii realidad, el Cdigo Civil se ha referido a la causa real
y a la causa lcita en un mismo plano, pues el artculo 1467 exige
que toda obligacin tenga "causa real y lcita", y si bien es cier-
to que el artculo 1682 slo menciona a la causa ilcita como cau-
sal de nulidad absoluta, no lo es menos que la falta de causa
puede ser considerada como omisin de los requisitos a que esa
disposicin se refiere.
243.Dctrina sustentada por Enrique Rodrguez Salazar.
La opinin de Enrique Rodrguez Salazar difiere de todas las ci-
tadas anteriormente, sea que acepten la doctrina de la inexisten-
cia, sea que se pronuncien en favor de la teora de la nulidad
absoluta.
Se expresa en los siguientes trminos: "La falta de causa

(311) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada,' N.o 184,
pg. 173.
no constituye en nuestra legislacin civil, un vicio que genrica-

mente, esto es, que en cuanto tal acarree la nulidad o la inefi-
cacia jurdica de los actos y declaraciones de voluntad. No exis-
te ninguna disposicin de la ley que declare que la falta de cau-
sa produce en principio la nulidad o rescisin de los actos y con-
tratos. No existe tampoco disposicin genrica alguna que los
declare meramente ineficaces por tal motivo".
"En todos, absolutamente todos los casos particulares del
Cdigo en que "falta la causa real de obligarse", ste seala al
acto una sancin expresa, lo que demuestra en forma que no de-
ja lugar a dudas, que la falta de causa, "genricamente consi-
derada", no constituye una circunstancia de ineficacia indepen-
diente y con vida propia" (313). Como ejemplo de lo dicho, cita,
entre otros, los artculos 1816, 2452 y 2455 del Cdigo Civil, que
se refieren a casos especficos en que falta la causa;, pero no
hizo notar que estos artculos sealan expresamente como san-
cin la nulidad del acto o contrato. En efecto; qu otra cosa
significa que un- contrato "no vale", o ms explcitamente an,
"es nulo"? E s indudable, y f u e r a de toda discusin posible que
el Cdigo Civil est sancionando la falta de causa con la nulidad
absoluta, a pesar de la diversa terminologa que emplea, y que
tuvimos oportunidad de analizar, llegando a la conclusin de que
dichas expresiones, tal como "no vale" indican nulidad, pues se
refieren a la "falta de validez".
Adems, qu importancia tiene que el Cdigo haya sea-
lado la sancin para todos los casos de ausencia de causa real
que contempla expresamente? Significa esto que no puede ha-
ber otros casos en que falte la causa? Por cierto que no, y en
ellos ser necesario aplicar los principios que hemos enunciado
con respecto a esta materia. El hecho que el Cdigo Civil haya
sealado para cada caso la sancin no impide que ella sea siempre
la nulidad, es decir, el desconocimiento de los efectos propios del
acto jurdico de que se trata, an cuando la terminologa que
emplea no sea siempre uniforme, y se exprese bajo formas di-
versas ; pero, como decamos, hay muchos casos en que falta la
causa que el Cdigo Civil no ha contemplado, y ser en ellos en
los que recibirn aplicacin los principios generales a los cuales
nos hemos referido.
(313) Obra citada, p g s . 195 a 203.

Por lo tanto, no creemos que las razones que expone Rodr-

guez Salazar sean suficientes para negarle a la falta de causa
l carcter de vicio que produce nulidad absoluta; todo lo con-
trario,- sus opiniones y citas, legales confirman el hecho que el
Cdigo Civil sanciona con la nulidad absoluta la ausencia de cau-
sa real, en los casos especiales que contempla, que, por cierto,
no son los nicos que existen n la prctica; y.tales disposicio-
nes nos permiten enunciar la regla general, que consiste en que
la falta de causa, en nuestra legislacin positiva, es causal de
nulidad absoluta, pudiendo considerarse la necesidad de causa
real como uno de aquellos requisitos que la ley exige para el va-
lor de ciertos actos y contratos en atencin a su naturaleza, y no
al estado y calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan.
Es preciso advertir que para Rodrguez Salazar, nunca pue-
de darse un caso en que "falte la causa", sino que el vicio podr
consistir en falta de causa "real", es decir, que la persona siem-
pre tendr algn motivo para ejecutar el acto o celebrar el con-
trato, an cuando ella sea equivocada. En este caso, la causa,
que existe, no es "real", sino que falsa; en consecuencia, procede
la sancin legal correspondiente, no por faltar la causa, lo que
a nuestro juicio es lo que verdaderamente ocurre, sino que por
no ser "real".
De aqu, resulta que, para este autor, la doctrina aplicable
al concepto de causa en nuestro Derecho Civil es la de la "causa
ocasional", que seala como verdadera causa de los actos jurdi-
cos los motivos internos o representaciones psicolgicas que mue-
ven a una persona a ejecutar actos, jurdicos; bajo este aspecto,
es evidente que nunca podr faltar la causa. Sin embargo, recor-
demos que ste no es el concepto aplicable a nuestra legislacin.
240
ARTURO AI.ESSANDRI BESA
QUINTA CAUSAL
OMISION DE REQUISITOS O FORMALIDADES QUE
LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE
CIERTOS ACTOS O CONTRATOS EN ATENCION
A SU NATURALEZA
SECCION 1.a
PRINCIPIOS GENERALES
TITULO I
REGLA FUNDAMENTAL DEL CODIGO CIVIL
244.Est contenida en el artculo 1682.El artculo 1682

del Cdigo Civil, despus de decir que la nulidad producida por
un objeto o causa ilcita es absoluta, prescribe que "la nulidad
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos; y no a la calidad o estado
de Jas personas qu los ejecutan o acuerdan, es nulidad abso-
luta".
245.Requisitos que quedan excluidos e intereses que pro-
tege.La disposicin citada, que a primera vista parece ser extra-
ordinariamente amplia y algo imprecisa, queda limitada por los
mismos trminos que emplea el Cdigo Civil; en efecto, se exclu-
yen ciertos requisitos que; sin dejar de ser necesarios para la va-
lidez de los actos o contratos, se han establecido, como dice la ley,
"en consideracin al estado o calidad de las personas que los
ejecutan o acuerdan". Se trata, pues, de ciertos requisitos cuyo
cumplimiento la ley exige como proteccin de ciertas personas,
que por su "estado o calidad" necesitan de proteccin, por en-
contrarse en inferioridad de condiciones frente al comn de los
individuos: son los incapaces. Estas condiciones se han estable-
cido para salvaguardiar los derechos e intereses de los incapa-
ees que intervienen en un acto o contrato, por lo cual slo debe

concurrir cuando,son esas personas las que ejecutan el acto o
celebran el contrato; de lo contrario, si los que intervienen en el
acto jurdico son personas a quienes la ley no estima necesario
proteger, el acto puede ejecutarse con prescindencia de tales re-
quisitos.
En cambio, de aquellos otros cuya omisin produce nulidad
absoluta no puede prescindirse jams, sea cual fuere la calidad
o estado de las partes que en el acto intervengan, porque la ley
los exige en relacin con la naturaleza del acto jurdico de que
se trata, de la especie o tipo de declaracin de voluntad que se
est formulando, sin atender para nada a las personas que lo
ejecutan.
La ley ha considerado al acto jurdico en s mismo, a su na-
turaleza o especie, a los elementos reales que lo componen, y co-
mo resultado, ha establecido la obligacin d hacer concurrir
una serie de requisitos o formalidades, sin los cuales, el acto o
contrato adolece de nulidad absoluta. Estos requisitos estn des-
tinados, por lo mismo, a salvaguardiar intereses de orden gene-
ral, con prescindencia de las personas que intervienen en los ac-
tos jurdicos; por esta razn, son reglas superiores a los intere-
ses particulares de los individuos: son reglas de orden pblico,
que no pueden ser renunciadas por las partes y que deben con-
currir siempre que la ley lo ordene.
Es lgico, pues, que la sancin para la omisin de esta clase
de requisitos o formalidades sea la nulidad absoluta; en efecto,
siendo esta sancin de orden general, tiende a sancionar estas
infracciones, a leyes de orden igualmente general, como son las
que establecen los diversos requisitos y formalidades que deben
reunir los actos y contratos, elementos constitutivos de la natu-
raleza o individualidad misma del acto, sin los cuales dejan ser
tales.
246.El vicio que contempla el artculo 1682 del Cdigo Ci-
vil es la "omisin" de requisitos.El vicio que el artculo 1682
del Cdigo Civil sanciona con la nulidad absoluta, es la omisin
de requisitos o formalidades; las partes, al ejecutar un acto o
celebrar un contrato, no cumplen con la ley al no incluir en di-
cho acto o contrato el requisito o la formalidad prescrita por
ella. Sea que la omisin del requisito sea voluntaria o involun-
taria, la sancin es la nulidad absoluta.
247.La omisin del requisito puede ser total o parcial.

La omisin a que se refiere la disposicin citada puede ser total
o parcial, es decir, puede una de las condiciones exigidas por la
ley faltar en forma absoluta o slo en parte. Este es un proble-
ma distinto del de la nulidad parcial del ,acto, en que slo se
anulaba una clusula, por falta de requisitos, subsistiendo con
pleno valor el resto del negocio jurdico. En el caso en estudio,
se t r a t a de una condicin necesaria para la validez de todo el
acto, en conjunto, y no referente a una de sus clusulas, que
las partes han omitido en forma total, o slo en parte.
Indudablemente, la falta total dl requisito o de la formali-
dad produce la nulidad absoluta, por ser el caso al cual se refiere
el artculo 1682 del Cdigo Civil; esto no ofrece mayores dificul-
tades.
248.La omisin parcial de un requisito o formalidad, pro-
duce nulidad absoluta?Esta situacin no es tan fcil de resolver
como la anterior, en que la omisin es total, porque aqu slo se
trata de la omisin de una formalidad o de un requisito en parte.
Para resolver este problema, es necesario referirse a la dis-
posicin del artculo 1814 del Cdigo Civil, que contempla uno
de estos casos, al- reglamentar "la falta de una parte considera-
ble de la cosa vendida al perfeccionarse el contrato", lo que no
es otra cosa que falta parcial de causa para el comprador, objeto
de la obligacin del vendedor.
Esta regla, que repite el artculo 1832 del mismo Cdigo,
autoriza al comprador para dar por subsistente el contrafoso
desistirse de l, y a nuestro juicio, constituye la regla general
en esta materia. El artculo 1814 citado, y sus semejantes, se
refieren a la causa, objeto desde el punto de vista de la otra
parte, y tal elemento es uno de los "requisitos" a que se refiere
el artculo 1682, segn vimos (314). En consecuencia, el artculo
1814 contempla uno de los casos en que la omisin de los re-
quisitos que se exigen para la validez dl acto en consideracin
a su naturaleza, es parcial, pues l causa falta nicamente en
parte.
De acuerdo con los trminos de la disposicin citada, la re-
gla general en esta materia puede enunciarse en la forma si-
guiente: "Si la omisin del requisito que la ley exige es slo par-
(314) V a s e N. 238.
cial, pero considerable, la parte perjudicada puede dar por sub-

sistente el contrato, con 'la consiguiente rebaja para su presta-
cin, o bien, puede desistirse de l". Es necesario, por lo tanto,
que se trate de una omisin parcial considerable, es decir, que el
requisito falte en su mayor parte, pues de lo contrario, no se
justifica que la parte perjudicada pida la nulidad del contrato,
o su resolucin, medida muy grave, sino que slo le autoriza pa-
r a obtener la consiguiente rebaja en su prestacin.
Finalmente, si se cumplen las condiciones enunciadas, el
contratante perjudicado tiene un derecho optativo: o lo hace
subsistir, con las rebajas consiguientes, o lo disuelve. En este
ltimo caso, la omisin parcial es causa de nulidad, por lo cual
es errneo afirmar rotundamente que la falta parcial de tales
requisitos acarrea la nulidad del acto o contrato; ser menes-
ter, pues, atender a las diversas circunstancias que concurran en
el caso para calificar de causal de nulidad a la omisin parcial
del requisito.
249.Condiciones de validez de los actos jurdicos a los cua-
les se refiere el artculo 1682 del Cdigo Civil.El artculo cita-
do se refiere expresamente a la omisin de "requisitos y forma-
lidades" como causa de nulidad absoluta, con lo cual hace la di-
ferencia fundamental entre "requisitos", por una parte, y "for-
malidades" por otra. En otras palabras, distingue entre los re-
quisitos de fondo y los requisitos de forma, solemnidades o for-
malidades, que deben concurrir en la ejecucin de un acto o en
la celebracin de un contrato, segn su especie. Ambas especies
de requisitos dan margen para tratarlos en ttulos separados.
TITULO II
REQUISITOS DE FONDO
250.El trmino "requisito" que emplea el artculo 1682 del

Cdigo Civil quivale a "requisito de fondo".Al hacer el dis-
tingo entre "requisitos", por una parte, y "formalidades'', por
otra, el Cdigo Civil, en el artculo 1682, est clasificando las
condiciones de validez de los actos jurdicos, en dos grupos bien"
diferenciados: uno de ellos, constituido por aquellas condiciones
que miran a la forma externa del acto, y otro, por los que dicen
relacin con los elementos constitutivos mismos del negocio ju-

rdico, aquellos que forman su naturaleza intrnseca.
Esta clase de condiciones se denomina "requisitos de fon-
do", o simplemente "requisitos", como las llama el Cdigo, contra-
ponindolos a "formalidades". Los requisitos de fondo, como su
nombr lo indica, se refieren a la integridad misma del acto o
contrato, forman parte de su estructura jurdica y sirven, en al-
gunos casos, para individualizar al acto como perteneciente a un
tipo determinado, con tales y cuales caractersticas. Son requi-
sitos internos, pues, a diferencia de las formalidades, no tienen
por objeto darle publicidad o solemnizar su ejecucin mediante
formas externas, sino que van en el "interior" del l, forman
parte integrante de dicho acto, y no puede establecerse una lnea
divisoria entre el requisito mismo y el acto, como sucede con las
"formalidades", que se distinguen perfectamente del acto mis-
mo, pues no estn incorporadas a su estructura interna.
251.Los "requisitos de fondo" existen en virtud de leyes
imperativas que los establecen.Los requisitos de "fondo existen
por expresa disposicin de leyes' imperativas, que ordenan que
tal acto rena tales y cuales requisitos para que sea vlido; y
decimos que se trata de leyes imperativas, porque tales son las
leyes que ordenan que s haga una cosa; aunque la forma del
texto legal sea "se prohibe la celebracin del acto a mnos que
se cumpla con tal o cual requisito", no significa que se trate de
una ley prohibitiva, porque ella no prohibe la realizacin del acto
en forma absoluta, sino que condiciona su ejecucin al cumpli-
miento de ciertas condiciones que estima esenciales para la vali-
dez de dicha manifestacin de voluntad, lo cual constituye, en el
hecho, una ley imperativa, que ordena que se cumpla con ese re-
quisito.
Esta ley imperativa, que ordena la inclusin de ciertos re-
quisitos en un acto jurdico, rige materias de orden pblico,
porque no est protegiendo intereses particulares, sino que con
prescindencia de ellos, establece normas de inters general, co-
mo son los que rigen la generacin de los actos jurdicos.
252.Los requisitos de fondo pueden ser comunes a todo
acto, o especiales a cada tipo.Hay requisitos internos o de fon-
do comunes a todos los actos jurdicos, o sea, condiciones gene-
rales de existencia y de validez, los que, segn hemos visto, pro-
ducen nulidad absoluta cuando son omitidos; as sucede con el
objeto y la causa, que, cuando faltan, producen nulidad absolu-

ta. Igual cosa podemos decir del consentimiento, que acarrea es-
t a sancin cuando falta jurdicamente, aunque en el hecho exis-
t a una apariencia de tal. Ms adelante, nos referiremos a la fal-
ta de consentimiento como vicio de nulidad.
F u e r a de estos requisitos comunes, hay algunas condiciones
de fondo que la ley ha establecido slo en relacin con determi-
nados actos y contratos; son requisitos particulares a ciertos
actos jurdicos, a los cuales ya nos referimos (315); slo se exi-
gen en virtud de una ley imperativa que los establece, y son los
que generalmente caracterizan a la especie de, acto de que se
t r a t a ; son los que le dan la individualidad propia a cada acto
o contrato, diferencindolo de los dems. Su omisin produce el
mismo efecto que si se t r a t a r a de la falta de un requisito co-
mn a todo acto o contrato; porque en esta materia, todas las
infracciones se consideran en un mismo pie de igualdad: pro-
ducen nulidad absoluta.
Es imposible hacer una enumeracin completa de estos re-
quisitos internos especiales de cada acto jurdico; sin embargo,
ms adelante nos referiremos a la jurisprudencia que se ha dic-
tado con motivo de la omisin de esta clase de requisitos.
TITULO III
REQUISITOS DE FORMA
253.Los requisitos de forma son las llamadas "formali-

dades".En el Derecho Moderno, por lo general, se ha descar-
tado el antiguo formulismo que rega en materia de contratos
y actos civiles en general, segn el cal los actos deban constar
por medio de una serie de requisitos de forma, o formalidades,
que servan para solemnizar el acto, y establecer pruebas respec-
t o de su existencia. Por esta razn, ha adquirido gran impor-
tancia la simple declaracin de la voluntad de los individuos, lo
que en la mayor parte de los casos, basta para darle vida al acto
jurdico, o para generar un contrato cuando se produce el con-
sentimiento entre las partes.
(315) V a s e N." 23.

Sin embargo, existen en el Derecho una serie de actos, con-

venciones y contratos en que la ley exige que se cumpla con
ciertas formas externas, o sea, que la voluntad de los indivi-
duos que los ejecutan o celebran se manifieste mediante ciertos
y determinados formulismos, que la misma ley seala, y con la
concurrencia de otras circunstancias que solemnizan la ejecu-
cin del acto jurdico. Estas formalidades, como su nombre lo
indica, dicen relacin con la forma o aspecto externo del acto,
y nada tienen que ver con su aspecto interno o constitucin in-
trnseca, o con los requisitos internos que lo componen, a pesar
que en la prctica, en muchas casos es difcil distinguir entre
unos y otros.
Generalmente, el acto jurdico mismo es perfectamente dis-
tinguible de las formalidades, e independiente de ellas; pero
hay casos en que la distincin entre el acto y las formalidades
no es tan clara, por estar ntimamente ligados, y se pudiera de-
cir, casi incorporados dichos requisitos de forma a la consti-
tucin misma del acto, como un verdadero requisito de fondo.
Estas formas externas, que hemos denominado "requisitos
de forma", y que se llaman igualmente "formalidades", se co-.
nocen bajo el nombre de "solemnidades", y por eso se dice de
un acto que debe reunir ciertas condiciones de forma, que es
"solemne".
254.Definicin de acto solemne.Los actos en que no
basta la mera exteriorizacin del consentimiento de las partes,
en cualquiera forma que se haga, sino que debe constar en cier-
tas formalidades, o hacerse mediante determinadas formalida-
des, se denominan actos solemnes. Por consiguiente, "un acto
se dice solemne cuando la voluntad "de las partes, expresada sin
formas exteriores determinadas, no basta para que quede eje-
cutado, exigiendo la ley, adems, ciertas formalidades particu-
lares, faltando las cuales el contrato adolece de nulidad, an
en las relaciones entre las partes" (316). Estos conceptos
cuadran perfectamente con las disposiciones de nuestra legis-
lacin, en que no se hace distincin entre los trminos "forma-
lidades", y "solemnidades", que, por lo tanto, son sinnimos.
Basta, pues, que se exijan ciertas formalidades para la celebra-
cin de un contrato o la ejecucin de un acto, para que se pue-
(316) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.o 113, pg. 142.
da hablar de acto o contrato "solemne"; y si dicha formalidad

es exigida para la validez del acto o contrato en consideracin
a su naturaleza, y no en atencin a la calidad o estado de las
partes que lo ejecutan o acuerdan, su omisin o la inobservan-
cia de las formas prescritas acarrea la nulidad absoluta del acto
viciado.
255.Clasificacin de las solemnidades segn la sancin
que acarrea su inobservancia.No todas las formalidades o so-
lemnidades tienen ante la ley un mismo valor, sino que hay
unas cuya omisin la ley considera ms grave que la de otra,
por lo cual la sancin por su incumplimiento difiere de un caso
a otro; la razn de est, diferencia entre las formalidades se
debe al papel o rol que juegan en un acto o contrato: mientras
ms importante, ms grave la sancin que produce su inobser-
vancia.
a) Formalidades sancionadas con la nulidad absoluta.
Por regla general, stas son las que comnmente se denominan
"solemnidades" propiamente tales, y son aquellas que la ley
exige "para el valor" de ciertos actos y contratos; y solamente
cuando las formas estn impuestas bajo pena de nulidad son
formas necesarias e indispensables para la manifestacin de la
voluntad de quien ejecuta un acto o celebra un contrato, por lo
cual constituyen un elemento esencial del negocio (ad substan-
tiam) (317). Estas son las formalidades a que se refiere el ar-
tculo 1682 del Cdigo Civil, "cuya, omisin es causa de nulidad
absoluta, debido a que su carcter de esencial hace absoluta-
mente necesaria su concurrencia, no pudiendo ser sustituida
su falta por otras circunstancias semejantes; la omisin se tra-
duce en un vicio grve del acto o contrato solemne, por lo cual
es necesario sancionarla con el mximo de rigor.
b) Formalidades exigidas por va de prueba. "Por el
contrario, cuando dichas formalidades no estn prescritas bajo
pena de nulidad, son necesarias para los fines de la prueba (ad
probationem), de modo que sin ellas el acto es plenamente v-
lido; pero no puede probarse mediante testigos, mientras que
por otra parte son posibles la confesin y el juramento" (318).
E s t a situacin se presenta con frecuencia en nuestra legisla-
cin, habiendo sido consagrado el principio general en el- ar--
14
tculo 1709 del Cdigo Civil, que exige que todo acto o contrato
que contenga la entrega o promesa de una cosa' que valga ms
de $ 200 debe constar por escrito, regla aplicable a todo con-
trato consensual o real que no sea solemne; y el artculo 1708
del mismo Cdigo, descarta la prueba testimonial respecto de
obligaciones que hayan debido consignarse por escrito.
Pero estas disposiciones no sealan la nulidad absoluta
como sancin por la omisin de la formalidad; por el contrario,
el acto o contrato conserva su plena validez, siendo el nico
efecto el que no se puede probar su existencia por testigos,
pero autorizndose probar su existencia y condiciones estipula-
das mediante cualquier otro medio de prueba reconocido por
la ley. Por lo tanto, si bien es cierto que la ley exige que se
cumpla con ciertas formalidades en la celebracin del acto ju-
rdico, ellas no se exigen para la validez del acto, no dicen re-
lacin con su substancia, sino que tienen por objeto preconsti-
tur las pruebas necesarias que puedan requerirse en juicio, si
llega el caso de hacer valer tales pruebas; por esta razn, su omi-
sin no es la nulidad absoluta, porque quedan excluidas de la
disposicin del artculo 1682 del Cdigo Civil.
Ejemplo de lo que decamos es el contrato de transporte
regido por el Cdigo de Comercio, cuyas estipulaciones deben
constar en un documento llamado "carta de porte" (artculo
173 del Cdigo de Comercio); pero si falta el instrumento, el
contrato no es nulo, sino que "la entrega de la carga podr jus-
tificarse por cualquier medio probatorio" (artculo 179 del mis-
mo Cdigo), porque se t r a t a b a de una formalidad exigida "ad
probationem".
Un caso similar es el del prstamo a la gruesa, que segn
el artculo 1170 del Cdigo de Comercio, debe constar por es-
crito, sancionndose la omisin de la formalidad, no con la nu-
lidad del contrato, sino con la imposibilidad de probarlos por
cualquier otro medio de prueba en juicio,
c) Formalidades exigidas como medios de publicidad.
"O bien, las formalidades son necesarias slo para los fines de pu-
blicidad del acto (como la notificacin de la cesin de crdito)
de tal suerte que es ineficaz contra las personas en cuyo inte-
rs se exige la forma, pero en s es vlido y eficaz por regla-ge-
LA NULIDAD. ABSOLUTA 243
neral" (319); en otras palabras, el efecto propio de la omisin

de esta clase de formalidades es hacer inoponible el acto vicia-
do contra los terceros en cuyo beneficio se establecen los me-
dios de publicidad.
El acto en el Cual faltan esos requisitos es plenamente v-
lido, y produce todos sus efectos entre las partes que lo ejecu-
cutaron; pero como le faltan las medidas de publicidad corres-
pondientes, los terceros que no han tenido conocimiento de su
celebracin de acuerdo con lo prescrito" por la ley, no quedan
obligados por dicho acto. Tal es el caso de la cesin de crdi-
tos, que de acuerdo con el artculo 1901 del Cdigo Civil, pro-
duce todos sus efectos entre cedente y cesionario desde que se
efecta la entrega del ttulo; pero respecto del deudor y de ter-
ceros, el artculo 1902 del mismo Cdigo prescribe que no pro-
ducir efectos sino que desde su notificacin, o su aceptacin
por el deudor, circunstancia que indica conocimiento de. la ce-
sin por parte de ste.
Lo mismo sucede en el caso de la disolucin de la socie-
dad: mientras no se d noticia de su disolucin por medio de
avisos, no puede alegarse contra terceros (artculo 2114, N. 2.
del Cdigo Civil); y con respecto al embargo que recae sobre
bienes races decretado judicialmente," no produce efectos res-
pecto de terceros si no se inscribe en el Conservador d Bienes
Races, segn lo dispone el artculo 297 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil.
d) Formalidades cuya omisin no est sancionada.Por
ltimo, hay ciertas formalidades que se exigen en la celebra-
cin de ciertos actos o contratos cuya omisin no produce nin-
gn vicio,- por no estar sancionada por la ley> positiva; esto su-
cede en el caso del testamento solemne, uno de los actos ms
formulistas que contempla el Cdigo Civil, que si no contiene
las menciones que se establecen en los artculos 1016, 1023, inciso
5., y 1024, inciso 2., no es nulo, siempre que la identidad del tes-
tador no ofrezca dudas (artculo 1026, inciso 2.).
256.Solemnidades esenciales.Para nuestro estudio nos
interesan solamente aquellas formalidades o requisitos exter-
nos que constituyen requisitos de validez de los actos jurdicos,
por disponerlo as la ley en forma expresa, debido a la cual su

omisin es causal de nulidad absoluta; por lo tanto, es necesario

que la ley expresamente establezca la nulidad como sancin para
la falta de solemnidad, sea en cada caso especial, sea en una
norma general, aplicable a un nmero de actos, pues de lo con-
trario, la formalidad queda excluida del grupo de las formalida-
des "ad substantiam" a que nos referimos en el nmero ante-
rior, pudiendo quedar comprendida en cualquiera de los otros
grupos sealados.
Las formas externas que se exigen so pena de nulidad se
denominan, por lo general, solemnidades, y pueden consistir
en mltiples condiciones especiales, tales como instrumentos
pblicos o privados, en la concurrencia de testigos, en mencio-
nes expresas, en la firma de personas, en inscripciones en de-
terminados registros, etc. Ms adelante nos referiremos a ellas
con mayor detenimiento.
En cuanto a los actos y contratos solemnes, stos dicen
relacin especialmente con el Derecho de Familia, y los cambios
de estado civil, que la ley ha querido rodear de formalidades
por la importancia y trascendencia que tienen; tambin es so-
lemne todo lo relativo a los testamentos, y los contratos que
versan sobre inmuebles, que por su valor, generalmente consi-
derable, pueden afectar profundamente el patrimonio de las
personas.
257.Distincin entre "solemnidades" y "formalidades".
Fundamento de esta clasificacin.Se ha querido hacer una di-
ferencia entre solemnidades, por una parte, y formalidades, por
otra; as, Enrique Rodrguez Saladar expone que las formali-
dades son el gnero, y las solemnidades, la "especie; las forma-
lidades son los requisitos de forma de cualquier acto o contra-
to, mientras que el trmino "solemnidad" queda reservado ex-
clusivamente para las formalidades de los contratos (320). Se
basa en que el artculo 1443 del Cdigo Civil, que se refiere a
"las solemnidades" como requisitos para que los contratos pro-
duzcan sus efectos, slo reglamenta los contratos y no los de-
ms actos jurdicos, sean stos uni o bilaterales; pero como en
el hecho existen preceptos que emplean el trmino "solemni-
dad" en relacin con actos jurdicos unilaterales, cree conve-
niente corregir la terminologa del Cdigo Civil, y sostiene que

en realidad no se t r a t a de "solemnidades" sino que de "formali-

dades"..
El autor citado tiene sus razones para diferenciar las "so-
lemnidades" de las "formalidades", y reservar- aqullas para los
contratos, y es que las solemnidades, segn l, no constituyen
requisitos de validez, sino que son condiciones necesarias para
la perfeccin de los contratos, sin los cuales no nacen a la
vida jurdica: son verdaderos requisitos de existencia. Esto lo lle-
va afirmar que no existe un precepto genrico que hubiera ins-
tituido a la falta de solemnidad como una causal de nulidad o de
rescisin (321).
258.Refutacin de esta doctrina.A nuestro juicio, la
distincin enunciada en el nmero anterior carece de funda-
mento, y slo sirve para complicar las cosas; pensamos que
"solemnidades" y "formalidades" son sinnimos, y se aplican
por igual a los contratos y dems actos jurdicos que contem-
pla la legislacin civil.
No es necesario1 un razonamiento muy profundo para lle-
gar a esta conclusin: si bien es cierto que el artculo 1443 del
Cdigo Civil habla nicamente de "contratos", y no menciona
a los "actos", es necesario notar que lo que est reglamentando
son los contratos nicamente, no los "actos y contratos", y que
al referirse a las diversas especies de contratos, define lo que
es un "contrato solemne" entre otros. Por consiguiente, no
est definiendo lo que es "solemnidad", sino lo que es "contrato
solemne". Se comprende, pues, que no haya hecho mencin de
las "actos" en contraposicin a "contratos" en dicho precepto,
mxime si se considera que todo el ttulo en el cual est conte-
nido se refiere nicamente a la definicin y clasificacin de los
contratos, con prescindencia de los dems actos jurdicos, sean
un o bilaterales.
Por otra parte, el Cdigo Civil, al referirse a los "actos"
propiamentes tales, o sea, a los actos unilaterales, tambin ha-
bla de "solemnidades", por, lo cual es perfectamente correcto
hablar de actos jurdicos unilaterales "solemnes", an cuando
haya quienes estimen que el Cdigo Civil se est refiriendo a
las "formalidades" de dichos actos. La prueba de lo que de-
camos, y de que el Cdigo emplea la palabra "solemnidad" in-

252
ARTURO AI.ISSANDRI BESA
distintamente para contratos y para otra clase de actos jur-

dicos la encontramos en los artculos 274, que habla del recono-
cimiento de hijo natural con las "solemnidades" legales, y 276,
que en seguida se refiere a lo mismo, pero empleando los tr-
minos "formalidades legales"; en el artculo 999, se define al
testamento como un acto "ms o menos solemne"; y en el ar-
tculo 1470, cuyo N. 3. se refiere a "los actos a que faltan las
solemnidades": la mayora de los autores concuerdan en esti-
mar que mediante la palabra "acto", en este caso se quiso in-
dicar los actos jurdicos unilaterales, en contraposicin a con-
tenciones.
Tenemos pues que carece en absoluto de fundamento la
distincin a que nos referamos, por lo cual debe estimarse que
"solemnidades" y "formalidades" son sinnimos, ya que el C-
digo los emplea indistintamente para referirse a los actos y
contratos en los cuales es necesario cumplir con diversos re-
quisitos de forma. Sin ir ms lejos, el artculo 1682 slo habla
de la omisin de "formalidades" y no menciona para nada la
palbra solemnidad, a pesar de lo cual no cabe duda que se est
refiriendo a los actos y contratos solemnes; y el N. 3. del ar-
tculo 1470, recin mencionado, reglamenta los efectos especia-
les de los actos nulos por, falta de las "solemnidades" prescri-
tas por la ley. En consecuencia, ambos artculos se refieren
a la misma situacin, pero empleando trminos diferentes, de
lo cual insulta que ellos son sinnimos.
Diversos autores usan indistintamente las palabras "so-
lemnidades" y "formas o formalidades", sin hacer ninguna dis-
tincin entre ellas (322).
Respecto de la opinin de Rodrguez Salazar, segn la cual
la. falta de solemnidades no es una causal genrica de nulidad
absoluta, creemos que ella es totalmente falsa, porque la ver-
dad es que para el Cdigo Civil, "solemnidad" y "formalidad''
son sinnimos; adems, implica llevar las cosas demasiado le-
jos, porque qu significa la disposicin del artculo 1682 del
citado Cdigo, que estamos analizando? No puede ser ms ex-
plcita la disposicin que dice "la nulidad producida por la omi-
(322) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pg. 272;
PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 113, pg, 113; COVIELLO,
obra citada, pg. 393; ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR, obra citada, N."
136, pg. 89.
.A NULIDAD" ABSOLUTA 247
sin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben

para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta"; esta regla
comprende, pues, toda "solemnidad" o "formalidad" u otro re-
quisito de forma, cualquiera que sea el nombre que se le d,
que cumpla con la condicin sealada en el artculo 1682; por
consiguiente, ste es el precepto genrico que buscaba el autor
de la doctrina anteriormente expuesta, y su existencia no pue-
de ser negada.
La regla general no puede ser ms clara: es nulo absolu-
tamente todo acto o contrato en que se haya omitido una so-
lemnidad o formalidad que se exija para la validez del mismo
(ad substantiam), en consideracin a su naturaleza, sea que
la solemnidad consista en instrumentos, pblicos o privados, en
testigos, inscripciones, etc., o en otras formas externas cual-
quiera.
SECCION 2.a
OMISION DE REQUISITOS DE FONDO
259. La gran cantidad de requisitos de fondo hace nece-

sario referirse nicamente a los casos resueltos por la juris-
prudencia.Segn dijimos en oportunidades anteriores, los re-
quisitos de fondo especiales a cada acto jurdico son innumera-
bles, ya que son los que forman el acto o contrato mismo, los
que contribuyen a darle su fisonoma e individualidad propias.
Por esta razn, cada acto o contrato puede contener dos o ms
requisitos de fondo especiales, lo cual da una idea del nmero
de ellos; esto hace imposible una enumeracin completa en un
t r a b a j o de esta ndole.
Ms interesante es considerar la aplicacin que de los prin-
cipios expuestos han hecho los Tribunales de Justicia, y l ju-
risprudencia a que esto ha dado origen; por este motivo, cita-
remos diversos casos en que se han declarado nulos actos y
contratos en que se han omitido requisitos de fondo especiales
a cada uno de ellos, independientes, por cierto, de su forma
externa.
260.El testamento verbal.Esta especie de testamento

menos solemne est reglamentada por el Cdigo Civil en los ar-
tculos 1031 y siguientes, y para que sea plenamente eficaz,
debe reunir una serie de circunstancias y requisitos, algunos
de fondo propiamente tales, y otros que constituyen meras so-
lemnidades o requisitos externos, a los cuales nos referiremos
en otra oportunidad
El requisito de fondo fundamental que debe existir para
que pueda otorgarse testamento verbal, o. para que el que se
otorg sea vlido, est sealado por el artculo 1035 del Cdigo
Civil, y consiste en que "la vida del testador est en peligro tan
inminente que parezca np haber modo o tiempo de otorgar tes-
tamento solemne". Por peligro inminente se entiende aquel
que produce la muerte del testador dentro de los 30 das sub-
siguientes al otorgamiento del testamento verbal, regla que es-
tablece el artculo 1036, de modo que si el testador fallece des-
pus de 30 das de otorgado el testamento, ste es nulo, pues
se considera que el peligro que corra la vida del testador no era
tan inminente como se crea, y que, por lo tanto, haba tiempo y
modo de otorgar testamento solemne, sea abierto o cerrado; en
consecuencia, no concurra el requisito fundamental del testa-
mento verbal.
Se ha fallado, en concordancia con lo dicho, que "el testa-
mento verbal es nulo si se establece que la vida del testador no
estaba en peligro de la inminencia que se requiere para que se
pueda otorgar testamento verbal" (323) ; en esta sentencia, l
artculo 1035 ha sido aplicado independientemente del artculo
1036, o se, se ha basado no en el hecho desfallecer el testador
despus de los 30 das de otorgarse el testamento, sino que en
la circunstancia de haberse comprobado que la vida del testa-
dor no estaba en el peligro de la inminencia necesaria para po-
der testar en forma verbal.
En otra oportunidad, se acogi igualmente la accin de nu-
lidad entablada contra un testamento verbal, porque el hecho
de vivir el testador en un centro poblado, haca posible el otor-
gamiento de un testamento solemne abierto; la doctrina de la
sentencia es la siguiente: "Establecido que no se ha justificado
ninguna de las circunstancias que autorizan el otorgamiento de
I.A NULIDAD ABSOLUTA 249
un testamento verbal y que no se ha probado que no hubiera

tiempo de otorgar testamento solemne, habindose acreditado,
por el contrario, que el testador viva y muri en un centro po-
blado, lo cual es bastante para dar por establecido que, supues-
t a la falta de notario, hubo medio y forma de otorgar testa-
nlento escrito ante 5 testigos, debe concluirse que es nulo el
testamento ver-bal otorgado en esas condiciones" (324). Esta
es otra aplicacin' del citado artculo 1035 del Cdigo Civil, el
que, en el caso presente, no rega, pues haba modo y forma de
otorgar testamento solemne, o sea, no concurran copulativa-
mente las dos condiciones que ese artculo exige; por tal mo-
tivo, el testamento otorgado fuera de. los casos permitidos por
ese. precepto, es nulo.
En cambio, en un caso en que se estaba otorgando un tes-
tamento abierto ante un notario y 3 testigos, el testador, des-
pus de haber manifestado en alta voz sus declaraciones y dis-
posiciones, muri repentinamente. En el juicio acerca de la
nulidad de ese testamento que se origin, se acogi H siguien-
te tesis: "Es vlido el testamento en que el testador, hallndo-
se enfermo y sin manifestacin o indicio que manifestara la in-
minencia de su muerte, manda llamar a un notario y en pre-
sencia de ste y de tres testigos les manifiesta su voluntad de
testar y ante ellos dicta verbalmente, en un solo acto, sus dis-
posiciones que todos oyeron y entendieron, alcanzando a escri-
birlas el notario, pero no a darles lectura porque muri repen-
tinamente, sin que se notara nada que hiciera temer su prximo
fin, testamento que en el carcter de verbal, se puso por escri-
to y se mand protocolizar, por resolucin ejecutoriada del tri-
bunal competente".
"Concurren en estas circunstancias, todas y cada una de
las solemnidades que constituyen esencialmente el testamento
verbal, y no procede declarar su nulidad por el solo hecho de
que al proceder al acto y durante l no hubiera existido indicio
alguno del peligro inminente en que se encontraba el testador,
en trmino de que pareciera no haber tiempo para otorgar tes-
tamento solemne" (325). An cuando la- intencin del testador
f u de otorgar un testamento solemne abierto, y no hubo tiem-
250 ARTURO AI.ISSANDRI BESA
po para ello, el acto que tuvo lugar re,visti todos y cada uno de
los caracteres de testamento verbal, por lo cual bajo este as-
pecto, es vlido, y debe llevarse a efecto como tal. El segundo
prrafo de la Sentencia transcrita expone los fundamentos del
fallo, que creemos perfectamente aceptables, ya que el hecho
de fallecer el testador en forma imprevista al terminar de ma-
nifestar su ltima voluntad constituye una prueba evidente de
que su vida se encontraba en peligro inminente, y tanto es as,
que no slo no haba tiempo o modo de otorgar testamento so-
lemne, sino que se estaba precisamente otorgando un testamen-
to abierto, cuando la muerte lo sorprendi antes de que pudiera
ponerse fin al acto testamentario.
261.Asignaciones testamentarias. Intimamente ligadas
con los testamentos se encuentran las asignaciones que en ellos
se hagan en favor de personas naturales o jurdicas. Sin em-
bargo, las asignaciones testamentarias tienen una individuali-
dad propia y separada en cierto modo, del testamento que las
contiene; por esta causa, una asignacin puede estar viciada o
ser nula, con independencia de las dems, y del testamento mis-
mo, por contravenir ella sola alguna disposicin prohibitiva o
imperativa, o carecer de los requisitos que seala la ley para su
validez. Pero como forman parte de un testamento, la nulidad
de ste acarrea la de todas las asignaciones que en l se hagan.
Las asignaciones testamentarias estn reglamentadas en
el Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil; y entre los diversos
requisitos que deben reunir, los artculos 1063 y 1066 sealan,
respectivamente, que "la eleccin de un asignatario, sea abso-
lutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depen-
der del puro arbitrio ajeno" y que "toda asignacin deber
ser, o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por
las indicaciones del testamento puedan claramente determinar-
se, pues de otra maner, se tendr por no escrita". En otras
palabras, tanto el asignatario como las especies asignadas de-
ben ser determinados.
Aplicando estos preceptos, se fall que "no vale la asigna-
cin indeterminada hecha a favor de la beneficiara en la que
la eleccin o individualizacin de asignatario se entrega al puro
arbitrio del albacea o de otra persona y con mayor razn si
adems, deja al arbitrio de ste el determinar el nmero de ta-
les establecimientos. Es nula la clusula testamentaria en la
que el testador dispuso que el excedente de sus bienes una vez

pagados los legados, sea distribuido entre los establecimientos
de beneficencia que designar su albacea y debe dejarse sin
efecto el decreto de posesin efectiva de la herencia expedido
a favor del albacea, concedindose sta a los herederos ab-in-
testato del testador" (326).
En la primera parte de la doctrina expuesta, se anula la
asignacin testamentaria por infringir los artculos 1063 y 1066
inciso 1. del Cdigo Civil, que establecen los requisitos de va-
lidez que ya mencionamos, porque la designacin del asigna-
tario queda entregada al puro arbitrio ajeno, y porque la asig-
nacin es indeterminada. En la segunda parte, se cita la dis-
posicin del testamento que contraviene a los mismos artculos
arriba citados, mediante la declaracin de que la eleccin de los
establecimientos de beneficencia en cuyo favor se ha hecho la
asignacin quedar al arbitrio del albacea, porque,. adems del
artculo 1063 ya mencionado, el inciso 2. del artculo 1066 dis-
pone que "si la asignacin se destinare a un objeto de benefi-
cencia expresado en el testamento", an cuando fuere indeter-
minada, valdr como tal, y en el caso presente el objeto de be-
neficencia no fu expresado en el testamento, sino que se dej
entregado al arbitrio del albacea.
262.Legado de especie.Si la asignacin recae sobre un
cuerpo cirto, es necesario que ste pertenezca al testador, se-
gn disposicin expresa del artculo 1107 del Cdigo Civil, que
estatuye que "el legado de especie que no es del testador es
nulo','. Por otra parte, el artculo 1135 del mismo Cdigo dis-
pone que "la enajenacin de las especies legadas, en todo o par-
te, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado en
todo o parte".
Estas disposiciones determinaron a nuestros Tribuijale^ f;de
Justicia a resolver que "solicitado que se declare anulad^ una,
asignacin por haber enajenado el causante antes de morir, .la,
cosa asignada, no procede âcoger esta peticin si, adems de
que en las escrituras en que se funda esa solicitud, slo figu-
r a n vendidas diversas porciones de la cosa que no comprenden
su totalidad, no aparecen inscritas esas escrituras, sin. lo cual no
se verifica la tradicin de la cosa vendida del vendedor al compra-

dor" (327); estas circunstancias demuestran que la cosa no ha

salido del patrimonio del testador, o sea, que no han sido "enaje-
nadas", pues lo que produce la enajenacin e la tradicin y no el
ttulo traslaticio de dominio. E n consecuencia, no se ha omitido -
ningn requisito de validez del legado, como tampoco debe ser
considerado como revocado por la simple venta sin tradicin
que se celebr.
263.Disposiciones testamentarias que vulneran las asig-
naciones forzosas.El Cdigo Civil establece ciertas asignacio-
nes que es forzoso hacer, en favor de determinadas personas,
cuya definicin, consignada en su artculo 1167, es la siguient:
"Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a ha-
cer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas".
Ocurre a menudo que el testador en sus diversas disposi-
ciones vulnera estas asignaciones forzosas. Cul es el efecto
d esta infraccin a las normas imperativas del Cdigo Civil?
No es la nulidad de la asignacin, ni la del testamento, sino que
el perjudicado tiene derecho a reclamar lo que le corresponde
segn la ley, y una vez satisfecho su reclamo, subsisten con
todo su vigor las dems disposiciones del testamento; procede
la llamada "accin de reforma de testamento", que concede el
artculo 1216 a los asignatarios forzosos perjudicados. Aplica-
cin de esta norma es la Sentencia que declar que "cuando a
los legitimarios o al cnyuge sobreviviente no se les deja lo que
por ley les corresponde, el legislador les concede la accin espe-
cial de reforma del testamento en vez de declarar nula la clu-
sula pertinente o todo el acto, de manera que no es posible
considerar viciadas semejantes clusulas o acto de nulidad ab-
soluta, cuyos efectos son muy distintos. A los legitimarios
desheredados, p a r a la formacin e integracin de su legtima,
como al cnyuge sobreviviente, para la integracin de su por-
cin conyugal, la ley les concede nicamente la accin de refor-
ma del testamento, y no la de nulidad de la clusula testamen-
taria que afecta esos derechos" (328).
Por consiguiente, no es requisito de validez de las asigna-
ciones que stas no vulneren las asignaciones forzosas que el
testador est obligado a hacer por ley.
264.Institucin de aibaceazgo fiduciario.Para la validez

de esta institucin, es necesario que se cumpla con los requisi-
tos que seala el artculo 1312 del Cdigo Civil, cuyo N. 3. exi-
ge que "debern expresarse en el testamento las especies o. la
determinada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento
de su cargo". Y el inciso final dispone que "faltando cualquiera
de estos requisitos, no valdr la disposicin". Por consiguien-
te, "es nula la clusula testamentaria en la que se dispone que
el remanente de los bienes, despus de deducido el pago de los
legados y dems encargos, se distribuya por el albcea fiducia-
rio, porque no se ha-indicado la suma determinada o especies
que se le deben entregar al albacea para cumplir su encargo";
as se ha fallado (329).
265.Nombramiento de partidor. El Cdigo Civil esta-
blece numerosos requisitos de fondo que deben concurrir en el
nombramiento de partidor, y dicen relacin tanto con la perso-
na misma que va a desempear el cargo de partjdor, como con
el acto por el cual se hace la correspondiente designacin.
El artculo 1323 del citado Cdigo exige que el juez parti-
dor sea abogado, an cuando el nombramiento lo hagan las
partes interesadas, o el juez respectivo en desacuerdo de stas.
E n consecuencia, si el partidor nombrado no reviste esa calidad, el
nombramiento e nulo; as se fall cuando un juez, en desacuerdo
de las partes interesadas, nombr a un ingeniero para que partie-
r a unas aguas, porque el requisito que sea un abogado lo pres-
cribe la ley para el valor mismo del acto (330).
Ms adelante, el artculo 1325 dispone que "si todos los
coasignatarios tuvieren la libre disposicin de sus bienes y con-
currieren al acto, podrn hacer la particin por s mismos, o
nombrar de comn acuerdo un partidor; y no perjudicarn en
este caso las inhabilidades en el antedicho artculo". Se pue-
de observar que la ley autoriza que la particin la hagan los co-
asignatarios de comn acuerdo, o bien, que de comn acuerdo
nombren un partidor; pero para 'que los coasignatarios puedan
nombrar al partidor, se requiere, entre otros requisitos, que,
"todos concurran 'al acto", circunstancia esencial para que di-
cho nombramiento surta plenos efectos. Esta exigencia ha
sido considerada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales
(324) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l., p g . 1001.
como requisito de fondo del nombramiento de partidor, esen-

cial para su validez, habindose fallado que "la. circunstancia
de no haber concurrido al nombramiento de partidor uno de los
herederos, es causal de nulidad absoluta del acto, ya que este
requisito lo exige la ley para el valor de dicho nombramiento,
en consideracin a la naturaleza jurdica del acto y no a la ca-
lidad o estado de las personas que lo ejecutan" (331).'
El artculo 1332 del Cdigo Civil seala el plazo, legal den-
tro del cual el partidor debe efectuar la particin, que es de dos
aos. El testador slo puede restringir este plazo, mientras
que los coasignatarios estn autorizados tanto para restringirlo
ccmo para ampliarlo "como les parezca, an contra la volun-
tad del testador" (inciso final). Esta ltima norma nos per-
mite creer que el plazo de dos aos que seala la ley" es slo una
disposiciones supletoria de la voluntad de los coasignatarios, que
entre en vigor cuando stos guardan silencio acerca del.plazo;
por lo tanto, queda subordinado a la voluntad de ellos, quienes
son libres para manifestarla con respecto al plazo o no. E s t a
es la interpretacin que le merece el artculo 1332 del Cdigo a
la sentencia que resolvi que "la ley o ha sealado como re-'
quisito esencial para la validez del contrato de compromiso la
fijacin por las partes de un plazo cierto y determinado dentro
del cual el partidor debe ejercer sus funciones, y, por el conr
trario, ha dado a' las estipulaciones que al respecto se acuerden
el carcter de clusulas accesorias o accidentales del mismo,
que la ley suple en el silencio de las mismas" (332).
266.Contrato de promesa.Se refiere a este contrato el
artculo 1554 del Cdigo Civil, cuyo tenor es"el siguiente: "La
promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la
promesa conste por escrito; 2. Que el contrato prometido no sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3. Que la pro-
mesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la de-
claracin del contrato; 4. Que en ella se especifique de tal ma-
nera el contrato prometido, que slo falten para que sea per-
fecto, la tradicin' de la cosa, o las solemnidades que las leyes
(331) Revista, tomo 10, 2. parte, sec. 1.', pg. 525; tomo 21, 2.* paite,
sec. 1.', pg. 1072.
prescriban. Concurriendo estas circunstancias,, habr lugar a

lo prevenido en el artculo precedente".
Este artculo, a pesar de los trminos que emplea, que lo
hacen aparecer como una norm prohibitiva, es una disposicin
imperativa, que condiciona la validez del acto jurdico al cum-
plimiento de las condiciones que l mismo establece. La falta
de cualquiera de los requisitos que dicho artculo seala, pro-
duce la nulidad absoluta dgl contrato, porque se incurre en un
vicio sancionado por el artculo 1682 del Cdigo Civil, por tra-
tarse de la omisin de un requisito exigido para la validek del
acto o contrato en consideracin a su naturaleza.
Requisitos N. 1 y 2Respecto del primero que exige el
Cdigo Civil, se t r a t a de una simple exigencia formal, que no
dice relacin con el fondo del contrato; nos referiremos a l al
t r a t a r de la omisin de esta especie de requisitos.
El N. 2. no ofrece mayores dificultades, porque se t r a t a
de una disposicin que est en concordancia con todas las de-
ms que tiene relacin con la nulidad de los contratos: los con-
tratos nulos no producen efectos, y si se promete un contrato
que es ineficaz, o prohibido por la ley, la promesa en s misma
es nula por adolecer de causa y objeto ilcitos.
Requisito N. 3."El N. 3. del artculo 1554 ha dado ori-
gen a ciertas dificultades en cuanto a su interpretacin, y k la
fijacin de su verdadero alcance. E n una oportunidad, se fa-
ll que "el contrato de promesa de Venta es nido cuando no
contiene un plazo o condicin que fije la poca de la' celebra-
cin del contrato" (333), lo que constituye una simple aplica-
cin del precepto en estudio; y en otra ocasin, otra sentencia
f i j su alcance, interpretando esta norma en la siguiente for-
m a : "La formalidad del sealamiento de un plazo o condicin
que fije la poca de la celebracin del contrato prometido, re-
quisito indispensable para la validez de toda promesa, no su-
pone necesariamente que el contrato deba perfeccionarse n
un da fijo y determinado, salvo que as lo acuerden las partes,
ni lleva tampoco nvuelta la sancin de la ineficacia legal de
la promesa cuando no se cumple en la poca convenida" (334).
Tanto es as, que lo que exige el Cdigo Civil no es un pla-
256 ARTURO ALESSANDR BESA
zo determinado, sino que slo habla de "plazo" sin otro califi-

cativo, trmino que incluye no slo el determinado, sino que
el indeterminado; y an ms, el contrato de promesa puede es-
t a r sujeto a una condicin, evento f u t u r o e incierto, que puede
acontecer o no, o sea, una circunstancia mucho ms incierta
an que el plazo indeterminado, ya que puede ocurrir que no
se cumpla nunca, mientras que aqul tiene necesariamente que
tener un trmino. En resumen, lo que la ley quiere es que las
partes contemplen de algn modo la posibilidad de que el con-
t r a t o prometido se lleve a efecto, an cuando la fecha de la ce-
lebracin sea imprecisa, y an cuando ella no llegue' nunca.
As lo ha entendido ua sentencia, que declar: "Es vli-
da una promesa de venta que contiene una condicin que no es
determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual
debe cumplirse" (335).
Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema modific su
criterio en el sentido de exigir a lo menos, una condicin deter-
minada que fije la poca del cumplimiento de la promesa de ven-
ta, porque de otro modo, una condicin indeterminada en cuanto
al tiempo de su realizacin no "fijara" la poca de la celebracin
del contrato, segn lo exige el N. 3. en estudio (336).
Requisito N. Jj."El requisito exigido en el N. 4. del ar-
tculo 1554 ha dado origen, igualmente, a ciertas dificultades,
especialmente en lo que debe entenderse por "especificacin del
contrato prometido", que debe ser de tal naturaleza, que slo
falte para el perfeccionamiento del contrato, la tradicin de la co-
sa o el cumplimiento de las solemnidades.
Lo que la ley ha querido decir es que el contrato prometido
debe estar casi perfecto, es decir, que exista el acuerdo de vo-
luntades necesario para generarlo, y que slo falte que se le lleve
a efecto en forma definitiva; por eso, los Tribunales han fallado
que "es nula la promesa unilateral de venta en que la obligacin
del comprador depende de una condicin meramente potestativa,
conforme se desprende de lo dispuesto en los N.os 3. y 4. del
artculo 1554 del Cdigo Civil" (337).
E s t a sentencia est ajustada al espritu de la ley, que desea
que el contrato prometido est casi perfecto en la promesa, es
(336) Re-vista, tomo 44, 2.', parte, sec. 1.a, pg. 591.
(337) Revista, tomo 43, -2.a parte, sec. 1.a, pg. 399..
decir, que el consentimiento exista definitivamente, 'que ambas

partes se hayan obliga'do recprocamente a cumplir el contrato
prometido una vez llegada la ocasin de hacerlo, faltando slo
su perfeccionamiento material, lo que que excluye la promesa uni-
lateral de venta, pues sta implica que el consentimiento no exis-
te, que no hay acuerdo de voluntades respecto del contrato pro-
metido, porque si bien una parte se ha obligado a ejecutarlo, la
otra h a condicionado el cumplimiento de la promesa a su mera
voluntad, al "si yo quiero", lo que significa que an no ha mani-
festado su voluntad, elemento necesario para que el contrato pro-
metido est casi perfecto.
Adems de contravenir lo dispuesto en. el N." 4., el cas re-
suelto por la sentencia recin citada vulnra el N. 3. del artculo
1554, porque lo que ste exige es que el plazo o condicin "fije
la poca de la celebracin del contrato", no en el sentido de esta-
blecer un da preciso, segn vimos, sino que en el de sealar el
acontecimiento cierto o incierto que vaya a determinad esa celebra-
cin. Y no puede considerarse que ese acontecimiento pueda ser
la mera voluntad de uno de los contratantes, pues esto no cons-
tituye una condicin que "fije" la poca, sino que equivale" a
transformar el contrato de promesa en una promesa unilateral.
267.l pago.Uno de los requisitos de validez del pago es
que ste sea hecho a la persona que la ley seala; y el artculo
1576 del Cdigo Civil dispone que "para que el pago sea vlido,
debe hacerse o al acreedor mismo, (bajo cuyo nombre se entien-
den todos los que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo sin-
gular) , o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por
l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago
hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin
del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito
no le perteneca".
El pago hecho a cualquiera otra persona que no sea de .las
sealadas en este artculo, es nulo; pero an cuando el pago se
haga a una de las personas sealadas, si no lo reciben en el ca-
rcter de acreedor o representante del acreedor, es igualmente
nulo. As lo han fallado los Tribunales de Justicia, en una sen-
tencia que acogi la doctrina segn la cual "para que se consi-
dere vlido el pago hecho a una persona que ha recibido manda-
to del acreedor es necesario que lo reciba en el carcter de nan-
17
datario y, por tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra cali-

dad" (338).
Adems, el artculo 1569 del Cdigo Civil dispone que "el
pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de
la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dis-
pongan las leyes"; pero si hay acuerdo entre acreedor y deudor,
aqul puede acceder a recibir una cosa distinta de la que se le
debe, y esto constituye una "dacin en pago", qu generalmente
es difcil distinguir de una compraventa o de una permuta. En
relacin con este punto, se ha fallado que "no cabe aplicar a la
dacin en pago l artculo 1796 del Cdigo Civil, que prohibe la
compraventa entre cnyuges no divorciados, por lo que una da-
cin en pago efectuada entre ellos es vlida" (339), pues, jur-
dicamente, la dacin en pago no es compraventa.
Asimismo, se resolvi por los Tribunales que "no es vlido
el pago hecho al cedente de la parte del crdito cedida a un ter-
cero a virtud de una cesin notificada al deudor, ya que no ha
sido hecha al acreedor mismo"; y adems, que "no es vlido el
pago hecho'por el mandatario dl saldo que arroja la cuenta ren-
dida a su mandante en cuanto se refiere a la parte de los bienes
administrados que han sido cedidos a un tercero a virtud de una
cesin que le ha sido notificada, pues en dicha parte no se veri
fica al acreedor mismo" (340).
268.La expropiacin.A su vez, el pago puede ser un re-
quisito de validez de un acto jurdico, y as, se ha fallado que "es
nula la escritura de expropiacin otorgada a requerimiento del
expropiado y firmada por el juez a nombre del expropiante, to-
do esto antes que se pague o consignase el precio" (341), por-
que el pago previo es requisito esencial para la validez de la
expropiacin, que no es otra cosa que una venta forzada que. se
efecta por exigirlo el inters pblico.
269.La cesin de derechos.La cesin de derechos no es
otra cosa que la manera de efectuar la tradicin de derechos, por
lo cual se precisa de un ttulo traslaticio de dominio qe justifi-
que dicha tradicin o cesin. Este acto reviste diversas formas,
tantas cuantas sean, los diferentes derechos que se t r a t a de trans-

ferir; para cada caso especial, habr requisitos de validez par-

ticulares:
a) Cesin de los derechos de un socio a otra persona.La
sociedad colectiva es un contrato "intuito personae", es decir, que
se celebra en consideracin a la persona misma del otro o de los
otros socios; por esta razn, no es dable permitir a un socio que
transfiera sus derechos en una sociedad de esta especie, a una
persona extraa, que por ese solo hecho quedara incorporada
a la sociedad, ocupando el lugar del cedente, a menos que los
dems socios autoricen esta cesin.
Por este motivo, se ha fallado que "la cesin de los derechos
hecha por un socio a otra persona, sea sta otro socio o un ter-
cero, sin autorizacin previa de los dems, es nula, de acuerdo
con lo dispuesto por el N. 3. del artculo 404 del Cdigo de Co-
mercio" (342).
b) Cesin de derechos hereditarios.Los derechos heredita-
rios son aquellos que una persona tiene sobre todo o parte de la
sucesin de otra, derechos que pueden ser enajenados libremen-
te. Se ha discutido si es necesario que el titular de estos dere-
chos obtenga o no la posesin efectiva de la herencia del cau-
sante, antes de poder ceder los derechos que pretende tener en
ella; pero hoy da se acepta en la doctrina que "no es nula la
cesin de derechos hereditarios a ttulo oneroso, sin la . previa
concesin de la posesin efectiva de la herencia de que se t r a t a "
(343); por lo tanto, la concesin previa de la posesin efectiva
no es requisito de validez de la cesin de derechos.
270.La sociedad.De acuerdo con el artculo 2055 del C-
digo Civil, uno de los elementos esenciales para la existencia del
contrato de sociedad es la participacin de beneficios o divisin
de ganancias, establecido por el inciso 2.a de este artculo. Si
falta este requisito esencial, la sociedad es nula, absolutamente.
En conformidad a este principio, se declar "nulo de nulidad
absoluta un contrato de sociedad en comandita en que se asigna
a uno de los socios, como nico beneficio, una renta fija men-
sual, pues esa no es una participacin en los beneficios reales,
sino una remuneracin por l dinero dado por ese socio a la so-
ciedad. E s tambin nulo el contrato si se estipula en l que si
las utilidades del negocio no exceden de cierta suma, toda ella
(324) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l., p g . 1001.
(325) Revista, t o m o 21, 2." parte, sec. 1.", p g . 288.
ser entregada a uno de los socios comanditarios, quedando el

otro comanditario y los dems socios gestores, sin participacin
alguna en los beneficios" (344).
En este fallo, se contemplan dos infracciones a las disposi-
ciones sobre divisin de ganancias y prdidas $ntr los socios: en
primer lugar, la renta fija mensual de uno de los socios no cons-
tituye participacin en las ganancias, pues stas, por regla' ge-
neral, nunca son fijas, y pueden llegar a disminuir mucho, y an,
a desaparecer; en tal caso, ningn socio recibira participacin,
mientras que aqul tendra su renta fija. Menos an s partici-
pacin en las prdidas, que si bien el Cdigo Civil no se refiere
a ellas en el artculo 2055, el artculo 2070 habla de "distribu-
cin de bneficios y prdidas" como elemento esencial del con-
trato, lo que es lgico y correcto, porque no puede haber, en el
hecho, sociedad que no tenga beneficios y prdidas; y es evi-
dente que no puede hablarse de participacin en la prdida si un
socio recibe siempre, y en todo caso, ua renta fija mensual.
En segundo lugar, la sentencia transcrita contempla otra cori-
tiavencin al principio de la divisin de ganancias y prdidas re-
cin citado, que consiste en que pasada cierta suma, todas las
utilidades del negocio van a dar a manos de uno de los socios
comanditarios; no puede considerarse a esta clusula como esti-
pulacin que se ajuste a la ley en lo relativo a la divisin de be-
neficios, porque mal puede hablarse de "divisin" si todo va a
d a r a manos de un solo socio.
271.El contrato de seguro.El contrato de seguro es un
contrato aleatorio que est regido por el Cdigo de Comercio; por
s e r aleatorio, y debido a la gravedad que puede revestir el in-
cumplimiento de las obligaciones del asegurado para el asegura-
dor, este contrato presenta una particularidad especial, conteni-
da en el artculo 557 del Cdigo de Comercio, cuyo N. 2." dispo-
ne: "El seguro se rescinde por la inobservancia de las obliga-
ciones contradas"; por consiguiente, habr tatitos requisitos de
validez cuantas sean las obligaciones estipuladas entre el asegu-
rador y el asegurado, y que tienen que ser cumplidas por ste. (
En casos prcticos, se ha fallado que "estipulado en un con-
t r a t o de seguro que si los objetos mencionados en la pliza son
garantidos por otro u otros contratos de seguro, el asegurado es-
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p g . 544.

LA! U N I D A D i ABSOLUTA/ 261
ta' obligado a ponerlo en. conocimiento, de la compaa 1 asegura-

dora, a falta ,de lo cual; producido el .Biniestro, dicha pliza que-
dar nula 1 y el asegurado quedar privado d todo derecho a< in-
demnizacin, ,y establecido que no se di el mencionado'! aviso,
debe declararse que el asegurado ;no tiene derecho a la indemne
zacin estipulada por el siniestro sufrido"(345). Esta doctrina
est- de acuerdo con el precepto legal citado, que habla de "resci-
sin", es decir, d e nulidad relativa,,que constituye r segn, vimos,
una n o r m a r e excepcin en materia de, nulidades.
, 272.Sentencias judiciales.La sentencia judicial es un ac-
to, jurdico procesal, que para su. validez, debe, reunir; los diyersos
requisitos que seala el Cdigo, de Procedimiento Civil y las r fir-
mas del juez o de los jueees .que la pronunciaron, autorizadas por
el secretario respectivo (artculos,.379 y 380,-N.? 2., del Cdigo
Orgnico de Tribunales). En consecuencia, si se omite alguna de
las formalidades o requisitos prescritos.para su validez, la.,sen-
tencia es nula. En conformidad a esta doctrina, l a Corte Supre-
ma ha declarado que "es nulo absolutamente todo acto en el
cual se haya omitido, algn requisito o formalidad prescrito para
su validez en consideracin a su naturaleza,,y, en consecuencia,
es nula, poique omite un trmite, o diligencia declarados esen-
ciales por la ley, la sentencia que se notifica a las partes, ponin-,
dola en su conocimiento, antes de que haya sido autorizada por
el Secretario correspondiente" (346). Esta aplicacin de los pre-
ceptos civiles a un acto procesal es aceptable, porqus se t r a t a de
un principio general para toda clase de actos jurdicos, sean s-
tos de Derecho Privado de, perucho Pblico.
Otra cosa diferente de, las causas de, nulidad en general, son
sus efectos y el medio de hacerla valer; y as, en el caso presen-
te, los efectos quedan regidos por los .principios del Cdigo de
Procedimiento Civil, y el medio de hacer valer esa nulidad ser
mediante un recurso de casacin en la frma.
273.Tradicin del dominio de bienes races.De acuerdo
con el artculo .690 del Cdigo Civil, "para llevar a ' efecto la
inscripcin, se exhibir al Cbnservador copia autntica del ttu-
lo respectivo^ y del decreto judicial en su caso. La inscripcin
principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y
(345) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.*, pg. 792} tom 27,- 2.* parte,
sec. 1.a, pg. 736.
(346) Revista, tomo 25, 2. parte, sec. .*, pg. 26.
fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes

y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo;
expresar adems la oficina o archivo eh que se guarde el ttulo
original; y terminar por la firma del Conservador". Este ar-
tculo seala, pues, los requisitos de una inscripcin en el Con-
servador de Bienes Races, en que se efecta la tradicin del
dominio de los bienes races, y para que ella produzca sus efectos.
En relacin con estas reglas se ha fallado que "son requisi-
tos indispensables para que se entienda efectuada la tradicin
riel dominio de dichos bienes, la inscripcin del ttulo de adquisi-
cin en el Registro Conservador, inscripcin que no podr lle-
varse a efecto sin exhibir al Conservador copia autntica del t-
tulo respectivo, prescribindose como expresamente obligatoria
la inscripcin de los ttulos traslaticios de dominio, y disponin-
dose, tambin, especialmente, con respecto a ttulos de esta na-
turaleza, que, si en el ttulo no apareciere facultado uno de los
otorgantes o un tercero para hacer por s solp l registro, ser
necesario, adems, que las partes o sus representantes firmn
la anotacin; requisitos todos los apuntados cuya omisin san-
ciona con la nulidad el artculo 696 del Cdigo Civil, al disponer
que "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos an-
teriores (entre los cuales est el artculo 695) no darn o trans-
ferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos
se ordena" (347).
Si bien esta sentencia soluciona correctamente el caso, apli-
cando el artculo 696 del Cdigo Civil, que seala la sancin por
la falta de cualquier reqiito que exige la ley, no participamos
de la docrtina que acoge este fallo, el que, interpretando dicho
artculo 696, dice que "Sanciona con la nulidad" las omisiones
citadas. No creemos que el efecto que se produce segn este ar-
tculo sea la nulidad, pues lo nico que dispone es que "los ttu-
los cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no
darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena"; a nuestro parecer, sta es una pena espe-
cial, que consiste en la suspensin del efecto propio de la ins-
cripcin, efecto que solo viene a producirse cuando la inscripcin

.ANULIDAD"ABSOLUTA 263
se efecte con todos los requisitos legales, y esto puede tener lu-
g a r en cualquier momento y en cualquier tiempo despus de otor-
gado el ttulo respectivo.
El efecto propio de la nulidad es, segn veremos, muy dife-
rente, pues produce la desaparicin total del acto, que se con-
sidera como si nunca hubiese existido; en cambio, en el caso en
estudio, la inscripcin subsiste, pero slo viene a producir las
consecuencias jurdicas que le son propias cuando se, cumple con
todos los requisitos que le seala la ley. Adems, la ley no emple
trminos tales como "no valdr", "ser nula", etc., "que permitan
sostener que la sancin establecida por el artculo 696 sea la nu-
lidad.
SECCION 3. a
OMISION DE REQUISITOS DE FORMA
TITULO I
E L INSTRUMENTO PUBLICO
I.PRINCIPIO GENERAL
274.Definicin e importancia del instrumento pblico.La

solemnidad por excelencia, la formalidad principal, que recibe
mayor aplicacin en nuestro Cdigo Civil, y ett la legislacin en
geiieral, es el instrumento pblico, definido por' el artculo 1699
del citado Cdigo como "el autorizado con las solemnidades le-
gales por el competente funcionario"; y lo dicho es ms cierto
an bajo su aspecto d escritura pblica, esto es, cuando el ins-
trumento'ha-sido otorgado ante escribano e incorporado eh un
protocolo o registro pblico> (artculo 1699, inciso 2.). Toda la
reglamentacin referente "a la escritura pblica se encuentra en
el Cdigo Orgnico de Tribunales. La escritur publica, cmo de-
camos, es la solemnidad que se aplica con mayor frecuencia que
cualquiera otra, y constituye la ms caracterstic de nuestro De-
recho Civil; tanto es as, que por contrato solemne se entiende
generalmente aqul otorgado por escritura pblica.
264 ARTURO ALESSANDRI BESA,
Adems de ser la solemnidad ms importante, el instru-

mento pblico constituye la prueba ms fehaciente y slida que
contempla nuestra legislacin civil, siendo ella la m a n e r a . m s
autntica de dejar constancia de la celebracin y condiciones de
actos y contratos de toda especie. E s una prueba que acta por
si sola, que no necesita de reconocimientos posteriores a su otor-
gamiento para tener plena autenticidad; por esta razn, es di-
fcil impugnarla. Otlras pruebas no pueden llegar a alterar lo que
en ellas se ha declarado y segn los artculos 17Q7 y 1713 del
Cdigo Civil, ni las escrituras privadas, hechas por los contra-
tantes para alterar lo pactado, ni la confesin de la parte hecha
en juicio la pueden hacer cambiar; por tales razones, se fall que
"no procede la nulidad, rescisin ni resolucin de una compra-
venta otorgada por escritura pblica, fundada en la simulacin
de esa escritura, y en no haberse pagado el precio de venta, si
en la misma escritura el vendedor se da por recibido del precio
en dinero a su entera satisfaccin, y aunque el comprador ha-
ya confesado posteriormente que el pago se verific en forma
distinta de la indicada en la escritura" (348).
El instrumento pblico produce plena prueba respecto de
las partes otorgantes y respecto de terceros en cuanto al hecho
de haberse otorgado y a la circunstancia de haberse hecho las
declaraciones que se contienen en l; y si se t r a t a de una escri-
t u r a pblica, las copias que de ella se extiendan, reuniendo los
requisitos que seala el Cdigo Orgnico de Tribunales, tienen
mrito ejecutivo, bastando por s sola para probar la existencia
de la obligacin cuyo cumplimiento se demanda ejecutivamente.
Se comprende que el instrumento pblico, y especialmente
en su forma de escritura pblica, constituya la solemnidad ms
importante, pues hace necesaria la concurrencia de un funciona-
rio pblico, o ministro de fe, que atestige la veracidad de los
hechos que en l se ^mencionan. Adems, cuando se t r a t a de una
escritura pblica, debe ser extendida ante un notario en regis-
tro especiales o protocolos, debiendo cumplirse con diversas for-
malidades adicionales, tales como la concurrencia de dos testi-
gos, menciones especiales, etc. Estas constituyen, a su vez, for-
malidades que se exigen para el valor del acto jurdico denomi-
nado escritura, que en s solo constituye un acto jurdico distinto
e independiente del acto o contrato que en l se contiene.
275.Doble papel que puede desempear el instrumento pu-

blico.Del artculo 1701 > del Cdigo Civil se desprende que el
instrumento'pblico puede desempear el doble? papel que'le se-
alamos: puede constituir la solemnidad del acto o contrato, o
bien, puede, ser exigido como prueba del acto o contrato,1 es de-
cir, como un antecedente preconstitudo y fehaciente' de la cele-
bracin del acto jurdico. As lo establece el inciso 2 del citado
artculo, que seala la posibilidad de usar l instrumento pblico
defectuoso como instrumento privado, o sea, que autoriza pro-
bar la existencia del hecho o de la obligacin por otros medios
que no sean dicho instrumento "pblico.
Es necesario hacer notr, sin embargo, que 'cundo el ins-
trumento se exige-por va de solemnidad, no desaparece su ca-
rcter de prueba, pue, adems, sirve para dejar constancia del
acto o contrato, y de sus circunstancias particulares; t a n t o ' e s
as, que el Cdigo Civil declara que "la falta de instrumento p-
blico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad" (artculo 1701, inciso 1.),
con lo cual califica al instrumento pblico tanto de "prueba" co-
mo def "solemnidad", reconocindole el doble carcter de que pue-
de estar revestido; tambin refuerza este argumento l circuns-
tancia de que el Cdigo Civil trate del instrumento pbic tt el
ttulo de "la prueba de las Obligaciones", "o sea, que I cosidera
como medio de prueba ms que solemnidad, an cuando sea ste
el carcter principal que revista cuando se le exija como requisi-
to de validez.
276.Omisin de instrumento pblico y su sancin.':La
falta de instrumento pblico produce diferentes efectos, sgn sea
el papel que desempee en el acto en el cual l o exige l ley : si
"es exigido solamente como medio de prueba y no como solehini-
dad, el acto jurdico existe independientemente de la prueba,' y,
por lo tanto, la omisin, del instrumento no acarrea la inexistencia
o nulidad, del acto, que existe con absoluta indepndenci de ese
medio'de prueba. Si el acto existe no obstante la omisin del ins-
trumento, puede ser probado por todos los dems mdios pro-
batorios que la ley establece" (349).
Pero lo que nos interesa es el caso en que el instrumento
pblico es exigido por va de solemnidad, como una1 formalidad
(349) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teora de las Obliga-
ciones, versin taquigrfica de las clases, pg. 421.
o requisito externo en la celebracin de un acto o de un contrato.

EE1 artculo 1701, inciso 1., del Cdigo Civil, seala cul es la
sancin por su omisin: los actos.y contratos "se mirarn como
no ejecutados o celebrados", precepto que, concordado con el ar-
tculo 1682 del mismo Cdigo que estamos analizando, nos per-
mite establecer que el efecto propio de esta especie de omisin
es la nulidad absoluta del acto o contrato, pues el instrumento
pblico es precisamente una de aquellas formalidades que la ley
exige para la validez de ciertos actos y contratos en atencin a
su naturaleza, y no en consideracin al estado o calidad de las
partes que los ejecutan o acuerdan.
277.Doctrina sustentada por los partidarios de la tesis de
la inexistencia.La opinin recin transcrita, de la cual participan
todos aquellos que creen que la teora de la inexistencia no tiene
cabida en nuestra legislacin positiva, es combatida por los par-
tidarios de sta, y el artculo 1701 del Cdigo Civil es el que,
precisamente, les proporciona uno de los argumentos ms fuertes
en favor de su tesis, debido a la redaccin del precepto: "se mi-
rarn como no ejecutados o celebrados". Don Luis Claro, el prin-
cipal sostenedor de esta doctrina en Chile, dice, en relacin con
este punto: "La disposicin no puede ser ms precisa y ter-
minante. Cuando la ley exige para la constancia de n - acto o
contrato el otorgamiento de un instrumento pblico, el acto o
contrato no existe si el instrumento pblico en que debe cons-
tar, no existe, no ha sido otorgado por las partes: la existencia
del acto o contrato no puede- acreditarse por prueba alguna".
Ms adelante afirma que "faltando el requisito de la solemnidad
del instrumento pblico en que el acto o contrato debe constar
se mirar como no ejecutado o celebrado, como si nada se hu-
biera hecho, an cuando en ellos se prometa reducirlos a ins-
trumento pblico dentro de cierto plazo. No es, segn esto, la nu-
lidad absoluta la sancin de la falta de la solemnidad con que el-
acto debe efectuarse o con que el contrato debe celebrarse sino
la inexistencia de ellos" (350).
Enrique Ortzar Escobar expone ideas similares, al decir
que "la falta de instrumento pblico no puede, dados los trmi-
nos terminantes empleados por el legislador, producir la nulidad
del acto o contrato respectivo. En efecto, cmo puede pedirse
o ^declararse la nulidad de un acto o contrato cuya existencia no
(350) Obra citada, t o m o XII, N o s . 1997 y 1998, p g . 668.
puede probarse legalmente y que en concepto de la ley no ha

sido ejecutado o celebrado?" (351).
278.Refutacin de esta doctrina.Sin desconocer que los
trminos que emplea el Cdigo Civil para determinar la sancin
que corresponde a la omisin del instrumento pblico, dan mar-
gen para formular la doctrina recin expuesta, no participamos de
ella, y creemos que la sancin es la nulidad absoluta, porque el
artculo que en definitiva reglamenta la sancin por. la omisin
de formalidades o solemnidades es el 1682, que expresamente se
refiere al caso, an cuando emplea el trmino "formalidades",
que, segn vimos, es sinnimo de "solemnidades". Si el artculo
1682 nada hubiera dicho respecto de la omisin de las formali-
dades requeridas para la validez de ciertos actos jurdicos, se po-
dra haber sostenido la doctrina de la inexistencia. Pero en visita
de preceptos tan claros, que deben ser concordados con el inciso
1. del artculo 1701 del Cdigo Civil, no es posible aceptar tal
doctrina, y es necesario reconocer que el efecto es la nulidad ab-
soluta, la sancin mxima que contempla nuestra legislacin ci-
vil. Adems, la objecin de Enrique Ortzar no es tal, porqu
nada se opone que un acto o contrato sea nulo, an cuando
no pueda ser probado en forma legal; una cosa es la validez de
un acto jurdico, y otra es que se pueda probar en forma legal;
existe una separacin completa entre estos dos conceptos. Si el
acto o contrato no puede ser probado, nada importa que sea v-
lido o nulo, pues no es posible exigir su cumplimiento en juicio;
pero esto no quiere decir que por el hecho de no ser posible pro-
barlo, el acto o contrato sea inexistente: puede ser vlido o nul.
En igual forma opina don Arturo Alessandri Rodrguez, qu
declara "que si el instrumento exigido por va de solemnidad Se
omite, el acto es nulo de nulidad absoluta" (352).
279.Argumento en pro de la doctrina de la inexistencia
basado en el efecto de las obligaciones naturales.Refutacin.
Se ha dicho, adems, en apoyo de la teora de la inexistencia,
que no es posible considerar la falta de la solemnidad, consis-
tente en un instrumento pblico, como causal de nulidad abso-
luta, porque, de acuerdo con las reglas de la nulidad, una vez
declarada por sentencia judicial, las partes pueden obtener la
(351) Obra citada, N. 135, pg. 88.

(352) Teora de las Obligaciones, pg. 420.
restitucin de las cosas que entregaron, y 'se considera al contra-

to como que nunca hubiera existido; en cambio, de acuerdo con
el artculo 1470, N. 4., que t r a t a de las obligaciones naturales
que no han sido reconocido en juicio por falta de prueba, si uno
de los contratantes ha cumplido su obligacin, y el pago cumple
con los requisitos del inciso final de ese artculo, no podra repe-
tir lo. pagado (353). Se basa este argumento en que, al faltar la
solemnidad que sirve de prueba al contrato, se transforma de
pleno derecho en una obligacin natural, por falta de reconoci-
miento, que autoriza .para retener el pago hecho en conformi-
dad a la ley. De aqu se desprende que la solemnidad no es un
requisito de validez, sino que de existencia, pues si fuera de la
primera especie, las disposiciones sobre la nulidad estaran en
pugna con las de las obligaciones naturales.
Este argumento falla por la base y no tiene ningn funda-
mento legal, sino que se ha apoyado en la terminologa del Cdigo,
interpretada arbitrariamente, y que lleva a resultados injustos
y absurdos. En efecto, de acuerdo con ella, si una compraventa
de inmuebles se ha celebrado por instrumento privado, como di-
cho contrato no puede ser legalmente probado en juicio, pasa a
ser una obligacin natural, y si el comprador paga el precio, aun-
que el vendedor no entregare la cosa, ste podra retener el pa-
go, y no habra manera de obtener el cumplimiento de su obliga-
cin, "pues dicho cumplimiento no podra ser exigido en juicio
por .falta de prueba, y como tampoco podra pedirse la nulidad
absoluta, porque la falta de solemnidad sera un requisito de
existencia y no de validez, la persona que efectu la prestacin
se vera en la imposibilidad de obtener su restitucin. E s t a con-
clusin es altamente injusta y absurda, contraria a todos los prin-
cipios que rigen esta materia, y que ms que apoyo de la teora
de la inexistencia sirven para demostrar su inaplicabilidad.
E s unnime la opinin de autores y profesores de Derecho
Civil en estimar que el artculo 1470, N. 4., del Cdigo Civil, se
refiere nicamente a aquellos contratos, perfectos ante la ley, y
plenamente vlidos, que no pueden ser probados por medios le-
gales, sea que les falte el instrumento exigido por va de prueba,
o por cualquiera otra -circunstancia; en consecuencia, quedan
excluidos los actos unilaterales, que caen dentro de la disposicin
(353) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pgs. 173

y 174.
del. N^-,3.0 del qitado artculo, y, los contratos en que'se ha omi-

tido .un instrumento, sea pblico o privado, que se exige por Va
d.e solemnidad, porque estos contratos' son nulos absolutamente,
y el N. 4. se. refiere a los contratos vlidos.
Don Alfredo Barros Errzuriz declara que "cierto es que
casi siempre los requisitos que sirven para la Validez del acto
sirvan para l prueba,* pero la diferencia esencial entr unos y
otros consiste en que los ltimos tienen por exclusivo objeto ga-
rantir la prueba de la obligacin. Si falta alguno .de los requisi-
tos exigidos para la prueba del acto o contrato, no podr hacerse
efectiva la obligacin civil; pero subsiste la obligacin natu-
ral" (354).
En consecuencia, si la solemnidad no es exigida exclusiva-
mente como mdio de prueba, sino que adems, y en forma muy
principal, como requisito de validez, no tiene lugar lo dispuesto
en l N. 4. del artculo 1470, sino qu la obligacin, lejos d sr
natural, s nula de nulidad absoluta, debido a que el requisito
no se exiga "exclusivamente" como medid de prueb.
Finalmente, citaremos la opinin d don 'Arturo Alessandri
Rodrguez, para quien "el N. 4. del articul 1470 del Cdigo
Civil se refiere a obligaciones civiles qe renen todos lo& ele-
mentos necesarios para tener plena eficacia jurdica: se contra-
jeron entre personas determinadas, sobre un' objeto determina-
do, y con estricta sujecin a la ley en cuanto a sus requisitos
de fondo y de forma; es decir, la validez de la obligacin rio me-
rece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios proba-
torios hizo que la demanda que se intent contra el deudor, fue-
ra rechazada" (355). O sea, que si uno de los requisitos de for-
ma, o solemnidad, exigida para la validez del contrato, se ha oriii-
tido, esta validez s que merece reparos, y no tiene lugar lo dis-
puesto en el N. 4. del artculo 1470. Ms adelante, el citado
autor declara que "para que la obligacin civil rechazada por
insuficiencia de la prueba, se transforme en natural, es menester
que se trate de aquellas obligaciones en que el escrito o docu-
mento en que constan, se exi'ja pr va de prueba". Consideramos
suficientes estos argumentos para demostrar la falsedad de las
suposiciones que formula el seor Rodrguez Salazar.'
(354) Obra citada, t o m o II, N. 29, p g . 48.

(355) Teora de Jas Obligaciones, pg. 37.
280.Conclusin: la falta de instrumento pblico produce

nulidad absoluta.Opinin contraria.En conclusin, creemos
que la falta de instrumento pblico en los actos y contratos, en
que la ley exige este requisito como una formalidad esencial para
la validez del acto jurdico, es decir, cuando juega el papel de
"solemnidad", y no el de mera prueba preconstituda, acarrea
la nulidad absoluta, porque se trata de una formalidad que la
ley exige en consideracin a la naturaleza del acto o contrato,
y que al faltar cae dentro del campo de aplicacin del artculo
1682 del Cdigo Civil, que se refiere precisamente a este caso
(356).
Sin embargo, hay quienes creen que "la solemnidad consis-
tente en un instrumento, sea ste pblico o privado, no puede ser
un requisito establecido en consideracin a la naturaleza del acto
o contrato. Nada tiene que ver la naturaleza del contrato de com-
praventa, por ejemplo, con la exigencia de la escritura pblica
cuando versa sobre bienes races" (357); en realidad, lo que
sucede es todo lo contrario. Es precisamente en atencin a la
naturaleza del contrato que se exige el instrumento pblico, con
el objeto de solemnizarlo y de rodear su celebracin con el
mayor nmero de garantas posibles, logrando de ese modo dejar
constancias fehacientes del hecho de su celebracin, y de las con-
diciones estipuladas en l; y si no es en atencin a la naturaleza
del contrato que se exige el instrumento pblico, entonces en
consideracin a. qu se exige ? No' hay ms respuesta que la evi-
dente, y es forzoso concluir que la naturaleza del acto, las cir-
cunstancias en que se celebra, o las cosas sobre que recae, son
las que determinan a la ley a exigir el instrumento pblico como
solemnidad esencial.
El hecho que un contrato recaiga sobre bienes races forma
parte, sin lugar a dudas, de su naturaleza, y es por eso que, por
regla general, cada vez que un contrato afecta el dominio u otros
derechos reales que recaen sobre bienes races, es necesario
cumplir con la formalidad de extenderlo en escritura pblica.
Esta solemnidad no se exige en consideracin a ningn otro fac-
ase) BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, obra citada, tomo II, N.
240, pg. 342; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teora de las Obli-
Hacicnies, pg. 420. '
y 175.
.ANULIDAD"ABSOLUTA 271
tor, sino que el hecho de referirse a inmuebles, o sea, en aten-

cin a su naturaleza. Lo mismo puede decirse respecto de los
actos que pertenecen al Derecho de Familia: generalmente pro-
ducen cambios de estado civil y de capacidad, por lo cual revis-
ten caracteres especiales de importancia y trascendencia para
los interesados, y en atencin a estas circunstancias, la ley ha
querido solemnizarlos, exigiendo que se extiendan en instru-
mento pblico; o sea, constituyen casos tpicos de actos y con-
t r a t o s en los que se exigen ciertas formalidades necesarias para
su validez, en atencin a su naturaleza.
Es, pues, la naturaleza de estos actos y contratos lo que la
ley ha tomado en consideracin para exigir la solemnidad del
instrumento pblico, y . b a s t a para rechazar cualquiera opinin
en contrario preguntar: qu otra cosa ha considerado la ley
para exigir esta formalidad?
| II..ACTOS Y CONTRATOS QUE DEBEN OTORGARSE

POR INSTRUMENTO PBLICO
281.Legitimacin voluntaria.La legitimacin voluntaria

de hijos, que no se produce ipso jure, debe otorgarse por instru-
mento pblico, lo mismo que la designacin de los hijos y su acep-
tacin (artculos 208 y 212 del Cdigo Civil); puede ser el mismo
instrumento, o dos distintos.
El inciso 3. del citado artculo 208 contempla el caso en
que el instrumento de designacin no se haya otorgado dentro
del plazo de 30 das posteriores al matrimonio de los padres, que
establece, lo que equivale a la f a l t a de solemnidad, y prescribe ex-
presamente como sancin, Ja nulidad del acto, o sea, confirma ;
la regla general del artculo 1682 sobre la falta de formalidades
necesarias para la validez del acto. E s t a accin de nulidad s u f r e
ciertas modificaciones en cuanto a las personas que la pueden
ejercitar, y al plazo en el cual deben hacerlo, que estn sea-
ladas en el artculo 217 del citado Cdigo; pero est expresa-
mente contemplada entre las causas de impugnacin de la legiti-
macin, o sea, entre los motivos que autorizan para a t a c a r el
acto.
Precisamente, impugnar significa "combatir o r e f u t a r " ; qu
mejor medio-que la nulidad, que destruye retroactivamente el ac-
to, considerndose como que nunca hubiese tenido lugar? Por
esta razn, creemos que el trmino "impugnacin" es amplio, y

comprende a la nulidad, que tiene por objeto, igual que los otros
medios sealados en el artculo 217, dejar sin efecto la legiti-
macin.
"Es evidente que bajo la sola vigencia del Cdigo Civil el
nico instrumento pblico apto para otorgar la legitimacin lo
era la escritura pblica; a sta se refiri el legislador al hablar
de instrumento pblico. Ello aparece de manifiesto con el hecho
que, como veremos en seguida, el instrumento pblico debe otor-
garse al momento del fnatrimonio o en caso de impedimento gra-
ve, dentro de los treinta das siguientes al matrimonio. Y este
impedimento grave no puede ser otro que la circunstancia de
no existir notario en el lugar donde se celebra el matrimonio".
"Hoy en da, la situacin ha cambiado por la dictacin de
leyes posteriores. En efecto, el artculo 833 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil se pone en el caso que lar legitimacin se otor-
gue por escritura pblica, por testamento o en el acta de matri-
monio. Y el artculo 38 de la ley N. 4808 sobre Registro Civil,
dispone: "En el acto del matrimonio podrn los contrayentes ha-
cer la declaracin de legitimacin de los hijos habidos con ante-
rioridad, y la inscripcin que la contenga producir los efectos
sealados en el artculo 208 del Cdigo Civil" (358).
282.La emancipacin voluntaria."La emancipacin vo-
luntaria se efecta por instrumento pblico, en que el padre o
la madre, en su caso, declara emancipar al hijo adulto, y el hijo
consiente en ello" (artculo 265, inciso 1., del Cdigo Civil).
Segn don Manuel Somarriva, "el artculo 265 habla'de ins-
trumento pblico queriendo referirse a la escritura pblica, lo
que se ve corroborado con el artculo 836 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil que se refiere a la escritura pblica de eman-
cipacin" (359).
283.El reconocimiento de hijo natural por acto entre vi-
vos."El reconocimiento deber hacerse por instrumento pblico
entre vivos, o por acto testamentario" (artculo 272, inciso 1.,
del Cdigo Civil). La aceptacin que debe prestar el hijo a quien
se reconoce debe constar, igualmente, por instrumento pblico,
que puede ser el mismo del reconocimiento (artculo 273, en re-
lacin con el artculo 212 del Cdigo Civil).
(358) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 457, pg. 381.
(359) Obra citada, N. 523, pg. 426.
El artculo 275 del citado Cdigo dispone expresamente que

se puede impugnar el acto de reconocimiento por no haberse he-
cho en la forma prescrita en el inciso 1. del artculo 272 citado,
que exige instrumento pblico; o sea, reconoce en forma expresa
que el reconocimiento pueda ser atacado por la va de la nulidad
absoluta, por faltar n el -acto una formalidad que se exige para
su validez; y hemos dicho ms arriba que el trmino "impugna-
cin" incluye a la accin de nulidad, que es uno de los medios
para atacar y destruir un acto jurdico, por lo cual cae dentro
del concepto de impugnacin.
Don Luis Claro Solar estima que es posible efectuar el re-
conocimiento del hijo natural mediante una declaracin que ha-
gan los padres en el momnto de inscribirlo en el Registro Civil,
y de la cual se deje constancia en la inscripcin del nacimiento;
ste sera el instrumento pblico de que habla el Cdigo Civil,
porque se otorgara con las solemnidades legales ante el compe-
tente funcionario (360).
En cambio, don Manuel Somarriva estima que aqu, como en
otros- casos, el Cdigo quiso referirse a la escritura pblica al
hablar de "instrumento pblico"; por este motivo,-cree que la
nica manera de reconocer un hijo natural por acto entre vivos
es mediante una escritura pblica, opinin que se ve confirmada
por el artculo 837 del Cdigo de Procedimiento Civil, donde se
habla de que "se reduzca a escritura pblica el reconocimiento y
la aceptacin".
La opinin de don Luis Claro le merece el siguiente comen-
tario: "Esta opinin, que gustosos seguiramos por favorecer la
causa siempre simptica del hijo natural, creemos que no se avie-
ne a los principios legales, y ello porque el artculo 272, al refe-
rirse al instrumento pblico, quiere significar escritura pblica.
Pero, an cuando se estime que la expresin instrumento pblico
es ms amplia y quedan comprendidas en ella otras especies de
instrumento de esta naturaleza distintos de la escritura pblica,
tampoco es aceptable la opinin que comentamos. En efecto, para
que un instrumento pblico tenga el carcter de tal, es necesario
que se otorgue ante funcionario competente, y los Oficiales Civi-
les en parte alguna estn facultados por la ley para recibir decla-
raciones de reconocimiento de hijos naturales en la inscripcin
(360) Obra citada, t o m o II, N." 1319, p g . 422.

18
del nacimiento, por lo cual se explica que en las comunas donde

no hay Notarios, el Oficial est autorizado para llevar un registro
donde se otorgan, entre otras, las escrituras pblicas de recono-
cimiento de hijos naturales" (361).
284.La tradicin de un derecho de servidumbre."La tra-
dicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura
pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato"
(artculo 698 del Cdigo Civil).
285.La constitucin de fideicomisos.Segn el artculo 735
del Cdigo Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por
acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto tes-
tamentario"; es evidente que al referirse al "instrumento pbli-
co", la ley quiso significar "escritura pblica", porque de otro mo-
do no se comprende qu otro instrumento pblico puede servir pa-
ra constituir un fideicomiso por acto entre vivos.
286.El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles."El
usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vi-
vos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito"
(.artculo 767 del Cdigo Civil). Al. igual que en el caso anterior,
el Cdigo incurri en el error de hablar de "instrumento pblico",
al querer significar "escritura pblica", nica manera de consti-
tuir un usufructo sobre bienes races por acto entre vivos.
Adems, este artculo tiene importancia porque declara que
la falta de la solemnidad produce como efecto que el usufructo
"no valga"; este trmino indica claramente que la sancin por la
emisin de la formalidad esencial es la nulidad, porque el trmino
"no valdr", dice relacin con la validez del acto, y al decir que
le falta validez, quiere significar que es nulo.
287.Derechos de iiso y habitacin.El artculo 813 del C-
digo Civil se remite a las reglas del usufructo; por lo tanto, la
exigencia de la escritura pblica rige respecto de los derechos de
uso y habitacin constituidos por acto entre vivos qu recaigan
sobre bienes races.
288.El testamento solemne abierto otorgado ante notario.
El hecho que el testamento solemne abierto deba constar por
escrito, y deba ser otorgado ante escribano u otro funcionario com-
petente, debiendo reunir las dems formalidades legales (testigos,
(361) Derecho de Familia, N. 533, pgs. 434 y 435.

menciones, etc.), lo convierte en un instrumento pblico, pues cae

dentro de la definicin que da el Cdigo Civil (articulo 1014 del
Cdigo Civil).
289.El sobre que contiene un testamento cerrado.Este so-
bre o cubierta constituye, igualmente, un instrumento pblico, pues
la cartula debe ser autorizada por un funcionario competente, y
cumplir con ls dems formalidades que el Cdigo Civil prescribe
en el artculo 1021.
290.La promesa hecha por el causante a un descendiente
legtimo relativa a bienes de la sucesin futura.El artculo 1204
del Cdigo Civil contempla el nico caso en que es lcito celebrar
pactos sobre sucesiones f u t u r a s ; y el nico pacto que se puede ce-
lebrar es aqul en el cual una persona promete a un descendiente
legtimo, que a la sazn era legitimario, no donar ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras; la contraven-
cin a esta promesa confiere a dicho descendiente legtimo el dere-
cho de pedir a los asignatarios de esa cuota que le enteren lo que
le habra valido el cumpliminto d la promesa, a prorrata de lo
que esa infraccin les aprovechare. Pero para que valga esta pro-
mesa, debe otorgarse por escritura pblica entre vivos.
291.Las donaciones de bienes races* las donaciones a pla-
zo o bajo condicin, y las con causa onerosa.Los artculos
1400 y 1404 del Cdigo Civil exigen escritura pblica para las
donaciones de inmuebles y para las donaciones con causa onerosa;
en cambio, el artculo 1403 del mismo Cdigo, exige para las do-
naciones a plazo o bajo condicin, escritura privada o pblica.
Adems, el artculo 1407 del Cdigo citado dispone que "las
donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota
de los bienes, exigen, adems de la insinuacin y del otorgamiento
de escritura pblica, y de la inscripcin en su caso, un inventario
solemne de los bienes, so pena de nulidad"; la exigencia del inven-
tario hace que la donacin deje de ser a ttulo universal.
292.Subrogacin legal en favor del que ha prestado dinero
al deudor para el pago.De acuerdo con el N. 6. del artculo 1610
del Cdigo Civil, para que se efecte la subrogacin por el minis-
terio de la ley en favor del que ha prestado dinero al deudor para
que efecte el pago de lo que debe, es necesario que el prstamo
conste por escritura pblica, y no slo eso, sino que tambin cons-
te en escritura pblica que el pago se efectu, precisamente, con
ese dinero.
Sin embargo, en este caso la omisin de la escritura pblica

no acarrea la nulidad del acto, sino que se produce un efecto es-
pecialmente sealado por la ley: no hay subrogacin en favor del
que prest el dinero al deudor. Sin embargo, el' pago es vlido.
293.Las capitulaciones matrimoniales.El artculo 1716
del Cdigo Civil exige que las capitulaciones matrimoniales sean
otorgadas "en todo caso", por escritura pblica, formalidad que
la ley exige en atencin a Ja naturaleza especial del contrato que
se celebra. Por tal motivo, la omisin del requisito d forma se-
alado est sancionado con la nulidad absoluta del contrato, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1682 del Cdigo Civil (362).
294.Promesas hechas por un esposo al otro, antes del ma-
trimonio, y en consideracin a l.El artculo 1787 del Cdigo Ci-
vil exige escritura pblica para el valor de la promesa.
295.Compraventa de,bienes races, de servidumbres, de cen-
aos y de sucesiones hereditarias.Jurisprudencia.-El inciso 2.
del artculo 1810 del Cdigo Civil exige escritura pblica, "sin lo
cual no se reputan perfectas ante la ley". Igualmente, si se vende
una universalidad de bienes presentes o futuros, es necesrio que
dichos bienes se designen por escritura pblica; de otro modo, la
venta es nula, porque lo que la ley quiere evitar es que se celebren
compraventas de universalidades de bienes; mediante esa designa-
cin de bienes, la venta deja de ser de una universalidad, para
convertirse en venta de cosas singulares (artculo 1811 del Cdigo
Civil).
La misma exigencia se ha establecido para la compraventa
de regadores de agua que pertenecen a una Asociacin de Canalis-
tas constituida de acuerdo con la ley (artculo 5. de la ley N.
, 2139, de 20 de Noviembre de 1908).
Entre las numerosas sentencias que han declarado la nulidad
absoluta de compraventas de bienes races, por haberse omitido
la formalidad de la escritura pblica, con lo cual han rechazado
la doctrina que sostiene la inexistencia de tales actos y han acep-
(362) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N. 173, pg. 171; FE-

RARI JULLIAN, SERGIO DE, Separacin Convencional de Bienes, N. 32,
pg. 37.Esta misma opinin sostuvo don ARTURO ALESSANDRI RO-
DRIGUEZ en una Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes con mo-
tivo de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N." 7612,
cuya versin taquigrfica fu publicada por el Centro de Derecho de la
Universidad de Chile.
tado la que creemos ms acertada, mencionaremos nicamente

dos: una que declar enfticamente que "es nula absolutamente
la venta de inmuebles por instrumento privado" (363); y otra
que, repitiendo las mismas razones que dimos anteriormente en
favor de nuestra tesis, manifest: "Que conforme a lo dispuesto
en el artculo 1801 del Cdigo Civil, la venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pre-
ceptundose especialmente y como excepcin respecto de la venta
de bienes races, que sta no se reputa perfecta ante la ley mien-
tras no se ha otorgado escritura pblica".
"La falta de este instrumento autntico autorizado con .las
solemnidades legales, otorgado ante escribano e incorporado en
un protocolo o registro pblico, que es lo que segn la definicin
de la ley constituye la escritura pblica, no puede suplirse por
otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiere esa
solemnidad y con arreglo al artculo 1701 del citado Cdigo "se
mirarn como no celebrados o ejecutados, an cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo,
bajo una clusula penal".
Y al exigirse la formalidad de la escritura pblica en la ven-
t a de bienes races para el valor del contrato n consideracin a
la naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que con-
curren a su celebracin, la omisin de ese requisito produce nuli-
dad absoluta (artculo 1682 del Cdigo Civil)" (364).
296.Actos jurdicos que digan relacin con la compraventa
de las cosas sealadas en el nmero anterior.La obligacin de
que la compraventa de los bienes y derechos sealados en el in-
ciso 2." de! artculo 1801 del Cdigo Civil conste por escritura
pblica, se extiende a todo acto jurdico que diga relacin con el
contrato de compraventa mismo. Aplicacin de este principio son
las sentencias que declararon lo siguiente: "Es nula absoluta-
mente la venta de un bien raz celebrada por un mandatario cu-
yo poder no se otorg por escritura pblica" (365); y otra, ms
explcita y fundada: "Es nulo el contrato de compraventa de un
bien raz que aparece otorgado por su mandatario cuyo poder
se extendi ante el Juez de Subdelegacin y debe aceptarse la

pg. 350.
accin reivindicatora deducida por los herederos del vendedor.

La solemnidad de la escritura pblica, cuando es requerida como
indispensable por la ley, no puede fraccionarse, y debe natural-
mente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales
que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual
se exige, y su omisin respecto de uno o ms de estos elementos
esenciales, acarrea la sancin determinada por la ley expresa-
mente, que consiste en que se mirar como no celebrado o eje-
cutado" (366).
Por consiguente, el mandato para vender o comprar un in-
mueble debe otorgarse por escritura pblica, so pena de nulidad;
y la exigencia de esta formalidad se explica, puesto que es el man-
datario quien va a prestar el consentimiento, pero a nombre del
mandante, por lo cual esta delegacin de facultades es un acto
que afecta el consentimiento del contrato de compraventa, y al ser
aqul un elemento esencial de este contrato, es lgico que todo lo
que le afecte conste por escritura pblica. La sentencia transcri-
ta, al declarar nula la compraventa, aplica el artculo 1682 del
Cdigo Civil, en relacin con los artculos 1701 y 1801 del mismo
Cdigo, segn los cuales la falta de escritura pblica en este con-
trato significa la falta de una formalidad exigida en considera-
cin a su naturaleza, y necesaria para su validez, omisin que si
bien no se cometi al celebrar el contrato mismo, tuvo lugar en
uno de sus elementos esenciales, lo que puede ser considerado co-
mo una infraccin al artculo 1801 citado, que es el que exige la
solemnidad de la escritura pblica.
La promesa de;venta de un inmueble debe constar, igual-
mente, por escritura pblica? A primera vista, y de acuerdo con
io expuesto hasta ahora sobre esta materia, pareciera que s; sin
embargo, dados los trminos explcitos del artculo 1554, debe lle-
garse a la conclusin que basta que la promesa conste por escrito,
lo cual puede consistir en un instrumento privado. En efecto, el
N. 1. del citado artculo exige nicamente que la promesa conste
por escrito; y el N. 4., "que en ella se especifique de tal manera
el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban";
y precisamente, la escritura pblica es "la solemnidad que las le-
yes prescriben". En consecuencia, la promesa de venta de bienes

races y otros derechos y cosas, que se le asimilan en cuanto a las

formalidades, puede constar por instrumento privado (367).
297.El pacto de retroventa de bienes racesSegn el ar-
tculo 1882 del Cdigo Civil, la exigencia de la escritura pblica
constituye slo una medida de publicidad, cuya omisin produce
nicamente la inoponibilidad de dicho pacto respecto de terceros
adqirentes.
298.La permuta de bienes races.El contrato de permuta
se rige en todo por las reglas de la compraventa; sin embargo, el
Cdigo Civil ha credo conveniente disponer en el artculo 1898
que "el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento;
excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes
races o derechos de sucesin hereditaria, en cuyo caso, para la
perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura p-
blica". Siendo un contrato tan parecido a la compraventa, es l-
gico que se rija por unos mismos principios.
299.El aporte en propiedad o en usufructo de un inmueble
a una sociedad.Siendo ste un ttulo traslaticio, debe constar por
escritura pblica; de lo contrario, el aporte, y por ende, la socie-
dad, es nulo.
300.La constitucin de un censo.El artculo 2027 del C-
digo Civil, que exige la solemnidad de la escritura pblica inscri-
ta, seala expresamente la sancin que corresponde a la omisin
de esta formalidad: "no valdr", lo que significa que es nulo, de
nulidad absoluta.
Sin embargo, en este artculo se establece un efecto especial,
que se traduce en una nulidad parcial (368); en efecto, en la
constitucin de un censo se generan dos clases de derechos: uno,
personal, en Contra del obligado a pagar el rdito anual; y el otro,
real, que se hace efectivo sobre la finca que ha sido gravada con
la responsabilidad del rdito y del capital (artculos 579 y 2022
del Cdigo Civil). Faltando la escritura pblica inscrita, adolece
de nulidad absoluta la constitucin de censo en cuanto a derecho
real que recae sobre la finca gravada, y ste desaparece por ente-
ro; en cambio, subsiste la obligacin del censuario de pagar el
rdito, porque el derecho personal no se extingue. Desde este pun-
to de vista, el contrato es consensual, no necesita de formalidades
(367) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y

de la Promesa de Venta, tomo II, N. 2081, pgs. 1201 a 1210.
(368) Vase N. 97.
especiales y la escritura pblica se exige "ad probationem" ni-

camente; pero para que se constituya efectivamente el censo res-
pecto del inmueble, la escritura pblica no puede faltar so pena
de nulidad.
El contrato denominado "censo vitalicio", una modalidad del
censo ordinario, se rige por iguales normas en cuanto a su cons-
titucin (artculo 2279 del Cdigo Civil).
301.Las sociedades annimas civiles.El artculo 2064 del
Cdigo Civil remite a esta clase de sociedad a la reglamentacin
respectiva del Cdigo de Comercio y leyes anexas, y segn ste,
todas las sociedades comerciales, de cualquiera especie que sean,
son solemnes, pues deben ser constituidas por escritura pblica,
fuera de otras formalidades.
302.Las sociedades comerciales.Cualquiera especie de so-
ciedad comercial colectiva, en comandita o annima debe ser
constituida por escritura pblica; el artculo 350.del Cdigo de
Comercio es el que establece esta regla general, respecto de las
sociedades colectivas; pero es aplicable a toda-sociedad regida por
el Cdigo de Comercio. ;
Por su parte, el artculo 357 del citado Cdigo se encarga de
sealar la sancin por la omisin de esta solemnidad: la nulidad
absoluta, en lo cual est en perfecta concordancia con el principio
fundamental contenido en el artculo 1682 del Cdigo Civil, pues
se t r a t a de la omisin de una formalidad exigida para la validez
del acto. Igual disposicin contiene el inciso 3. del artculo 3. de
la ley N. 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Sin embargo, la nulidad de la sociedad slo tiene efecto entre
los socios, debido a la naturaleza especial del contrato, que ade-
ms de dar origen a una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados, hace nacer numerosas obligacio-
nes entre ella y terceros contratantes, que han sido ajenos a la
celebracin del contrato de sociedad, pero que de declararse la
nulidad de ste, con todop sus efectos, quedaran gravemente per-
judicados en sus intereses; por esta razn, la nulidad produce sus
efectos nicamente entre los socios, subsistiendo aparentemente
respecto de los terceros interesados pr medio de la llamada "so-
ciedad de hecho"; al t r a t a r de los efectos de la nulidad nos refe-
riremos con mayor detalle a este punto (369).
(369) V a n s e N m s . 1434 y s i g u i e n t e s .
El inciso 2. del artculo 350 del Cdigo de Comercio, en re-

lacin con el inciso 3., dispone que para la prrroga de la socie-
dad que no se efecta por disposiciones o estipulaciones conteni-
das en el contrato social mismo, es necesario cumplir con las mis-
mas formalidades que para la constitucin de la sociedad; por
lo tanto, para la prrroga de la sociedad rige igualmente el ar-
tculo 357 del Cdigo de Comercio, que sanciona con la nulidad
absoluta la omisin de las formalidades que seala: escritura p-
blica e inscripcin en el, registro de comercio. Aplica acertada-
mente este precepto la sentencia que declar que "el artculo 357
del Cdigo de Comercio sanciona con la nulidad absoluta entre
los socios la omisin de la escritura social y de cualquiera de las
solemnidades indicadas en el artculo 335 del Cdigo de Comer-
cio, a pesar de lo cual agrega, dichos socios respondern solida-
riamente a terceros con quienes hubieren contratado a nombre y
en inters de la sociedad de hecho".
"No procede sstener que dicho artculo 357 se refiere slo
a las sociedades que son nulas en su constitucin, por haberse
omitido la escritura social o cualquiera de las circunstancias
prescritas en el artculo 357; ste no distingue, y por el contra-
rio, la ley exige para la prrroga del contrato de sociedad los
mismos pormenores que para su constitucin y precisamente ese
mismo artculo sanciona la omisin de cualquiera de ellos con la
nulidad absoluta, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de
.los asociados por las obligaciones contradas por la sociedad de
hecho" (370).
303.El contrato de seguro.De acuerdo con el artculo 2258
del Cdigo Civil este contrato aleatorio queda- regido por el Cdi-
go de Comercio, el cual, en su artculo 514, permite que el seguro
pueda celebrarse por escritura pblica o privada, con lo cual re-
duce la solemnidad a que conste por escrito; si la escritura p-
blica en el que consta este contrat es nula por cualquier motivo,
tiene lugar lo dispuesto en el artculo 1701, inciso 2., del Cdigo
Civil, o sea, el instrumento pblico vale como instrumento priva-
do, subsistiendo vlidamente el contrato mismo. Y an,- si el se-
guro se ajusta verbalmente, no es nulo, sino que vale como pro-
mesa de seguro (artculo 515 del Cdigo de Comercio).
304.La constitucin de renta vitalicia.-Segn el artculo
(370) Revista, t o m o 27, 2." parte, s e c . 1. a , p g . 379.

2269 del Cdigo Civil, "deber precisamente otorgarse por escri-

tura pblica".
305.La hipoteca.Tambin requiere de escritura pblica
(artculo 2409, inciso 1.?, del Cdigo Civil).
306.La adopcin.Esta institucin, que ha sido calificada
de "acto jurdico" por el artculo 1. de la ley N. 7613 que la
reglamenta, es un verdadero contrato, que engendra obligaciones
entre adoptante y adoptado, y por la trascendencia que puede te-
ner para los interesados, y los efectos que puede producir, debe
otorgarse por escritura pblica, entre otras formalidades (artculo
5." de la ley N. 7613).
307.Las asociaciones de canalistas.Las asociaciones de
canalistas, regidas por la ley N. 2139, deben constituirse por es-
critura pblica para poder gozar de los beneficios de la ley (ar-
tculo 20). . . ,
308.El contrato de prenda agraria.Aunque el artculo 5.
de la ley N. 4097, modificada por la ley N. 4163, no lo dice ex-
presamente, este contrato debe necesariamente otorgarse por ins-
trumento pblico; en efecto, dicho artculo exige escritura pbli-
ca, o bien, instrumento privado, "debiendo en este ltimo caso ser
autorizadas las firmas por un notario, o por un Oficial de Regis-
tro Civil". Esto ltimo constituye sin duda alguna un instrumen-
to pblico, pues cae dentro de la definicin que de l da el ar-
tculo 1699 del Cdigo Civil, pues se t r a t a de un instrumento "au-
torizado con las solemnidades legales por el competente funcio-
nario".
309.El contrato de prenda industrial.Al igual que el de
prenda agraria, el contrato de prenda industrial debe constar por
instrumento pblico, sea que se extienda por escritura pblica, o
en un instrumento privado, "debiendo en este ltimo caso, ser au-
torizadas las firmas por un notario" (artculo 27 de la ley
N. 5687).
La escritura pblica o el instrumento pblico en su caso, se
exigen para la validez de los respectivos contratos, como requisi-
tos de f o r m a o solemnidades, y no por va simplemente de prueba,
por lo cual su omisin acrrea la nulidad absoluta. Y en apoyo
de esta tesis, podemos citar a don Antonio Zuloaga, quien afirma
que "la escritura pblica o privada son constitutivas de solemni-
dad cuya omisin acarreara la invalidez del contrato, no obstante
cualquier otro medio de prueba que pretendiere hacerse valer

para poner de resalto la verdad de su celebracin" (371).
Hemos dicho que el instrumento que las leyes respectivas que
rigen los contratos de prenda agraria e industrial califican de pri-
vado, es, en el hecho, un instrumento pblico, debido a la autori-
zacin que debe hacer el notario de las firmas.
El seor Zuloaga, l referirse a la escritura privada que debe
ser autorizada por notario, en los dos ltimos contratos de pren-
da citados, o por Oficial de Registro Civil en el de prenda agra-
ria, cuando no hay notario, estima que se tratara de un instru-
mento "semi-privado", pues en l concrre el requisito de ser au-
torizado por el competente funcionario que exige el artculo 1699
del Cdigo Civil, faltndole solamente "las solemnidades legales"
a que ese mismo artculo se refiere.
No compartimos esta opinin, y creemos, segn dijimos, que
se t r a t a de un instrumento pblico perfecto, tan instrumento p-
blico como un acta de matrimonio o una escritura pblica, pues
rene todos los requisitos necesarios para calificarlo de tal, de
acuerdo con los preceptos legales. En efecto, est "autorizado por
el comptente funcionario", y con las "solemnidades legales", que
sern las menciones que estampar el funcionario autorizante, el
cual deber actuar en conformidad a las leyes que rigen sus ac-
tuaciones; si la ley no ha establecido otras "formalidades" con las
que debe cumplirse, y ha permitido que el acto se ejecute con slo
esas actuaciones, no quiere decir esto que no se haya cumplido
con ellas, o que el instrumento deje de ser pblico o autntico por
el hecho de que no se hayan establecido "formalidades legales"
propiamente dichas.
Si la ley no fija solemnidades especiales, esta circunstancia
no impide que el instrumento sea pblico, pues cumple con los re-
quisitos que seala el Cdigo Civil, que se pone en el caso de que
haya otras solemnidades, pero cuya inexistencia no altera la ca-
lidad del instrumento, que no deja de ser pblico.
Finalmente, citaremos la opinin de Vctor Santa Cruz, para
quien "el instrumento firmado ante notario pblico es un instru-
mento pblico. H aqu un caso de un instrumento que por su
forma inicial es simplemente privado y que se convierte en pblico
por el hecho de firmarse ante notario. Entre nosotros ha hecho
(371) Derecho Industrial y Agrcola,. (explicaciones de clase revisa-
das por el profesor), N. 195, pg. 155.
escuela la tesis de que el instrumento privado no se transforma

en pblico por el hecho de firmarse ante notario, y se dice que
el notario slo desempee el papel de "testigo abonado".
"Es fcil, sin embargo, demostrar lo contrario. Hay, desde
luego, algo que no puede dudarse: el certificado del notario so-
bre el hecho de haberse firmado ante l el documento es un ins-
trumento pblico. Tal certificado es extendido por funcionario
competente, pues el artculo 401, N. 6, del Cdigo Orgnico de
Tribunales, confiere competencia al notario para dar fe de todo
acto, cuya certificacin no est expresamente encomendada por
la Ley a otro funcionario, y la autentificacin de firmas no est
encomendada por la Ley a otro funcionario. El notario es, pues,
en este caso, ms que un simple testigo abonado. En cuanto a
cumplimiento de solemnidades legales, basta con que el notario
cumpla con las formalidades de poner su firma y timbre y las de
impuesto fiscal, ya que la ley no seala otras".
"Se nos dir, sin embargo, que el certificado del notario po-
dr ser instrumento pblico, que har plena fe sobre el lugar y la
fecha y sobre la autenticidad de la firma; pero que esto no signi-
fica que el documento mismo adquiera la calidad de instrumento
pblico, pues no ha sido extendido ni por el notario ni ante l,
ni las partes han hecho ante el notario las declaraciones que el
documento contiene. Tales objeciones slo tienen fundamento apa-
rente. En efecto, las partes al firmar el documento, hacen suyo
todo su contenido y aceptan como propias las declaraciones que
l contiene. No importa quin haya extendido el documento, ni
cundo se haya extendido ni dnde, no.importa que est escrito
por una de las partes o por un tercero o que est slo dactilogra-
fiado o impreso. El hecho es qu las partes slo significan osten-
sible y materialmente su voluntad de aceptar su contenido, slo
hacen suyas las declaraciones del documento en el momento de
firmarlo"-(372).
310.Compraventa de cosas muebles a plazo.Este e s un
contrato doble, pues consiste en una compraventa y en una pren-
da simultnea en favor del vendedor, a quien el comprador debe
el saldo del precio. De acuerdo con el artculo 2. de la ley N. 4702
qe las rige, "debern celebrarse conjuntamente por escritura p-
blica o por instrumento privado autorizado por un notario o por
(372) Revista, t o m o 38, primera parte, p g . 142.

el Oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asien-

to un notario".
En concordancia con lo expuesto en el nmero anterior, es-
timamos que en este caso, el "instrumento privado" a que se re-
fiere la ley, constituye, en realidad, un instrumento pblico.-
Sil.La emisin de debentures.Segn el artculo 5. de la
ley N. 4657, "para proceder a la emisin de bonos, deber cele-
brarse previamente entre l sociedad emisora y el representante
o los representantes de los futuros tenedores de bonos, un con-
t r a t o por escritura pblica en que se harn constar todas las con-
diciones del emprstito".
312.Los actos y contratos traslaticios de dominio de rega-
dores de agua.Estos actos deben perfeccionarse por escritura
pblica (artculo 5. de la ley N. 2139 sobre Asociaciones de Ca-
nalistas).
313.La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos.
E s t a servidumbre slo puede adquirirse por medio de escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (artculo 1.
de la ley N. 6977).
314.Donaciones por causa de matrimonio.Para que las do-
naciones que se hayan efectuado por causa de matrimonio puedan
revocarse si se declara la nulidad de este matrimonio, es necesa-
rio que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura
pblica (artculo 1790 del Cdigo Civil).
TITULO II
E L INSTRUMENTO PRIVADO
315.Doble funcin que puede desempear el instrumento

privado.En ciertos casos, la ley exige como formalidad que el
acto o contrato "conste por escrito" nicamente, no importando
que el instrumento rena o no ms formalidades que lo transfor-
men en instrumento pblico, o an en escritura pblica; basta que
las estipulaciones consten en un documento. No nos corresponde
referirnos al valor probatorio del instrumento privado, que est
sealado en el artculo 1702 del Cdigo Civil; pero conviene hacer
notar que, a semejanza de lo que ocurre respecto del instrumento
pblico, el instrumento privado puede ser exigido por la ley, por

va de solemnidad o por va de prueba.
Si el instrumento privado se-exige por va de prueba, su omi-
sin no acarrea la nulidad del acto o contrato, sino que ste puede
ser probado por cualquier otro medio probatorio, con la sola
excepcin del artculo 1708 del Cdigo Civil, segn el cual no pro-
cede la prueba testimonial respecto de obligaciones que han debido
constar por escrito, y stas son las que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de $ 200 (artculo 1709 del
Cdigo Civil). Se exceptan de esta regla los contratos mercan-
tiles, en que "la prueba de testigos es admisible cualquiera que
sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar,
salvo los casos en que la ley exija escritura pblica" (artculo 128
del Cdigo de Comercio).
Por otra parte, si se omite un instrumento privado, que la ley
exige por va de solemnidad, en atencin a la naturaleza del acto,
ste adolece de nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general
del artculo 1682 del Cdigo Civil. Valgan para este caso las mis-
mas explicaciones que dimos en relacin con esta situacin, cuan-'
do lo exigido es un instrumento pblico.
316.Algunos actos jurdicos en que se exige instrumento^
privado.a) El contrato de promesa.Segn el artculo 1554 del
Cdigo Civil, entre los requisitos que se exigen para que una pro-
mesa tenga valor, se seala que "conste por escrito". Al expresar-
se en tales trminos, limita la exigencia a un simple instrumento
privado; pero ello constituye una solemnidad exigida para la va-
lidez del contrato. "Por consiguiente, si la promesa no consta por
escrito, es inexistente, o como dice nuestro Cdigo, nula absolu-
tamente" (373).
La mayora de los autores estima que an cuando el contrato
prometido deba constar por escritura pblica, no es necesario que
el contrato de promesa cumpla con esta formalidad, pues la ley
nicamente ha dicho que "debe constar por escrito", sin agregar
que tal escrito sea una escritura pblica (374).
Finalmente, no es necesario que la promesa conste en un solo
instrumento; es perfectamente posible y lcito que una parte pro-
O s ) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y

de la Promesa de Venta, tomo II, N. 2080, pg. 1201.
(374) En este sentido: ALESSANDRI .RODRIGUEZ, ARTURO, obra
citada, tomo II, N." 2081, pg. 1203.
meta la celebracin de un contrato en un instrumento, y el otro

interesado manifieste su conformidad en otro documento diver-
so. Se ha producido el consentimiento, y si la promesa rene los
dems requisitos del artculo 1554 del Cdigo Civil, es perfecta-
mente vlida, y produce todos sus efectos. Creemos que sta es
la verdadera doctrina,, pues en ninguna de sus disposiciones exige
el Cdigo Civil que la promesa conste en un solo escrito, sino que
le basta que "conste por escrito", lo que se cumple plenamente
an cuando la manifestacin de las voluntades se exprese en dos
o ms documentos distintos.
La regla del artculo 1554 del Cdigo Civil es general para
todo el Derecho Civil y Comercial, por lo cual toda promesa, de
cualquier contrato que sea, debe constar por escrito; sin embar-
go, el Cdigo de Comercio le reconoce valor a una promesa ver-
bal. En efecto, el artculo 515 de ese Cdigo dispone que "el
seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los
contrayentes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo, y
prima"? o sea, considera vlido un contrato de seguro estipulado
verbalmente, calificndolo de promesa, y atribuyndole las carac-
tersticas y efectos de tal.
b) El testamento solemne.Hemos visto que el testamento
solemne debe ser siempre escrito, y que constituyen instrumentos
pblicos el abierto otorgado ante notario, y la cartula del so-
bre donde se guarda el testamento cerrado. El Cdigo Civil exige
en el artculo 1011 que "el testamento solemne sea siempre escri-
to", por lo cual, eliminando los dos instrumentos recin mencio-
nados, resulta que requieren instrumento privado el testamento
abierto otorgado ante cinco testigos, y el testamento cerrado.
El artculo 1026 del citado Cdigo sanciona con la nulidad
del acto la omisin de cualquiera de las solemnidades que el ttulo
respectivo establece para los testamentos; entre ellos est que
consten por escrito.
c) El seguro se perfecciona y prueba por escritura pblica,
privada u oficial; as lo dispone el artculo 514 del Cdigo de Co-
mercio. En otras palabras, se exige como formalidad mnima que
el contrato conste por escrito, y en el hecho, los seguros constan
siempre por instrumento privado.
Si bien es cierto que la exigencia de que conste por escrito
es una formalidad exigida en consideracin a la naturaleza del con-
trato que se celebra, su omisin no trae como consecuencia la nu-
lidad absoluta del contrato, porque la ley ha establecido otro

efecto que la nulidad para el caso de contravencin; el artculo
515 del Cdigo de Comercio establece la regla excepcional a que
hicimos referencia ms arriba, segn la cual "el seguro ajustado
verbalmente vale como promesa".
d) La fianza mercantil debe constar por escrito, exigindose
esta formalidad para su validez, ya que el artculo 820 j i e l
Cdigo de Comercio dispone que "sin esa circunstancia ser de
ningn valor y efecto".
e) La prenda de acciones en favor de un banco.La ley N.
4287 reglament la prenda de valores mobiliarios a favor de los
bancos, y exigi, en su artculo 3., escritura pblica o privada
para constituir en prenda a favor del banco de acciones nomina-
tivas de sociedades annimas o en comandita; en otras palabras,
tal prenda debe constar por escrito: es una prenda solemne.
f ) El avo de minas.El artculo 178 del Cdigo de Minera
as lo establece.
TITULO III
LA PRESENCIA DE TESTIGOS
317.Doble funcin que desempean los testigos.Otra de

las formalidades que el Cdigo Civil y otros cuerpos legales exi-
gen en ciertos casos, es la concurrencia de un determinado n-
mero de testigos, esto es, de personas que presencien la celebra-
cin de un acto o contrato. Generalmente, la concurrencia de es-
tas personas tiene por objeto solemnizar an ms el acto o con-
trato que se va a realizar, como asimismo aumentar la certidum-
bre de la prueba escrita en que se extienda el acto jurdico, por-
que adems del instrumento mismo, la celebracin del acto pue-
de comprobarse con la declaracin de los testigos que lo presen-
ciaron. Sin embargo, en el caso dl testamento verbal, los testi-
gos constituyen el nico medio de prueba que a la vez es forma-
lidad del acto, solemnidad esencial, para su validez, y an, pudi-
ramos decir, para su existencia, ya que de sus declaraciones se
desprende la ltima voluntad del que test en forma verbal.
A continuacin, nos referiremos a algunos d los actos jur-
dicos en que la ley exige la presencia de testigos como solemnidad
de los mismos.
318.El testamento.El acto solemne por excelencia, en el

que la concurrencia de testigos, fuera de la de. otras varias for-
malidades, es indispensable para su validez, es el testamento, en
cualquiera de sus formas.
a) Testamento solemne abierto.Segn el artculo 1014 del
Cdigo Civil, puede ser otorgado ante un notario y tres testigos,
o ante cinco testigos nicamente.
b) Testamento solemne cerrado.El testamento mismo, es
decir, las disposiciones y declaraciones del testador, no requieren
de esta formalidad; pero el acto en, el cual el testador presenta el
testamento al notario, dentro de un sobre, declarando que en l
se contiene su testamento, necesita de la presencia de 5 testigos,
adems del notario (artculo 1021 del Cdigo Civil).
Las disposiciones citadas sealan el mnimo de testigos que
deben concurrir a la ejecucin del acto, por lo cual, si concurren
dos o cuatro testigos, respectivamente, se ha infringido una ley
imperativa de orden pblico, infraccin sancionada con la nulidad
absoluta del acto, de acuerdo con la disposicin del artculo 1026
del citado Cdigo, que no hace sino que aplicar la norma de ca-
rcter general del artculo 1682, en lo relativo a la omisin de
formalidades que seêxigen para la validez,del acto.
Si por el contrario, concurre un nmero mayor de testigos que
el exigido por la ley, ese testamento es plenamente vlido, pues se
ha cumplido con exceso la exigencia legal, que slo seala un
mnimo, y no un mximo. As lo ha entendido la sentencia que
declar que "la circunstancia de haberse otorgado el testamento
ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, sig-
nifica que se ha cumplido con exceso esta exigencia, pero el exce-
so no anula el testamento, porque no destruye el hecho real y
efectivo de que fu otorgado ante cinco testigos desde que esta
cifra est contenida en seis, y no es un trmite mximo sino m-
nimo" (375).
Los testigos no slo faltan cuando no concurren efectiva-
mente al otorgamiento del testamento, sino cuando no renen las
condiciones de capacidad y de educacin que seala el artculo
1012 del Cdigo Civil, complementado por el artculo que le sigue,
1013, que permite la concurrencia de testigos con habilidad pu-
tativa o aparente, determinando el nmero de ellos en que se per-
mite esta calidad.
(375) Revista, t o m o 28, 2. parte, sec. 1., p g . 345.
19
c) Testamentos verbales.Los testamentos verbales, sean sim-

plemente verbales, militares o martimos, requieren como nica
formalidad, que es a la vez el nico medio probatorio de las dis-
posiciones testamentarias, la presencia de tres testigos a lo me-
nos (artculos 1033 y 1048 del Cdigo Civil), fuera de la concu-
rrencia de diversas otras circunstancias especiales, que hacen po-
sible otorgar tal clase de testamento.
319.El matrimonio.Tanto el matrimonio mismo, como los
actos especiales que lo preceden, deben celebrarse ante testigos;
el matrimonio, ante dos testigos por lo menos (artculo 16 de la
Ley de Matrimonio Civil y artculo 34 de la ley N. 4808 sobre
Registro Civil); la manifestacin debe ser autorizada por dos tes-
tigos (artculo 10 de la Ley de Matrimonio Civil), y la informa-
cin debe ser rendida por dos testigos a lo menos (artculo 12
de la citada Ley).
320.La escritura pblica.Adems de ser el medio de prue-
ba ms efectivo y veraz que establece nuestra legislacin, y de
constituir la solemnidad esencial de numerosos actos y contratos
civiles y mercantiles, sin la cual son nulos absolutamente, segn
vimos, la escritura pblica constituye en s misma un acto jurdico
especial, independiente del acto o contrato que solemniza o que
prueba.
Como tal acto jurdico independiente y con existencia propia,
debe reunir una serie de requisitos de fondo y de forma, siendo
los ms importantes estos ltimos y entre ellos, se requiere la
presencia de dos testigos en el acto del otorgamiento de la escri-
tura, segn lo dispone el artculo 405 del Cdigo Orgnico de
Tribunales. Esta formalidad se exige por va de solemnidad, de
modo que si no se cumple con ella, la escritura pblica es nula;
as lo ha declarado la Corte Suprema, al fallar que "es nula la
escritura pblica si se establece que los testigos instrumentales
de la misma no se encontraban presentes con los otorgantes al
momento de firmarse la escritura" (376).
La nulidad de la escritura pblica acarrea la del acto o con-
trato que en-ella consta, siempre que se la haya exigido como
una solemnidad del acto, y no como un simple medio probatorio,
porque se considera que no hay escritura, o sea, que al ejecutarse
el acto jurdico, se ha omitido una solemnidad esencial; exigida

en consideracin a su naturaleza. Esta situacin est expresamen-

te contemplada en el inciso 1. del artculo 1701 del Cdigo Civil;
el inciso 2. de este artculo se refiere al caso en que la escritura
pblica slo se exija por ya de prueba, y en tal caso, si es nula
por falta en la forma, vale como instrumento privado. An ms,
puede valer como instrumento pblico de otra naturaleza, si a pe-
sar de las formalidades omitidas, rene otras que hagan de esa
escritura pblica nula como tal, un instrumento pblico vlido.
321.El inventario solemne."Es inventario solemne el que
se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y
con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan" (ar-
tculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil). Tales requisitos
son, entre otros, que se haga ante un notario y dos testigos ma-
yores de 18 aos, que sepan leer y escribir y sean conocidos del
notario (artculo 859 del Cdigo de Procedimiento Civil); la falta
de dichos testigos, o la circunstancia de no reunir las condiciones
sealadas, acarrea la nulidad absoluta del inventario.
T I T U L O IV
INSCRIPCION EN REGISTROS ESPECIALES
322.Objeto de los registros especiales.En diversos actos

jurdicos, sean stos uni o bilaterales, se exige la inscripcin de
ellos en ciertos registros, llevados de acuerdo con reglamentacin
legal por los funcionarios que seala la ley; estos registros son
pblicos, abiertos a la inspeccin de cualquiera persona.
El objeto de las inscripciones en estos registros es muy va-
riado, pero fundamentalmente tienen por fin dejar constancia de
la ejecucin del acto o d la celebracin del contrato, por lo cual
constituyen una medida de publicidad, destinada a poner en co-
nocimiento de las personas interesadas, terceros extraos al acto
jurdico, el hecho de haberse llevado a efecto, a fin de que stos
sepan las circunstancias legales de que pueden estar revestidos
ciertos bienes, o el. estado y capacidad jurdica de las personas
con quienes contratan. Constituyen una manifestacin del deseo
del legislador de proteger a los terceros extraos al acto o con-
trato.
Adems del carcter de medida de publicidad, la inscripcin
en los registros puede ser la manera de efectuar la tradicin de

ciertos derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual,
sin la inscripcin, no se cumple el contrato y el ttulo traslaticio
respectivo no produce su plena consecuencia jurdica.
Finalmente, la inscripcin puede llegar a constituir una so-
lemnidad del acto o contrato, cuya omisin produce su nulidad
absoluta, de acuerdo con la regla general que estamos exami-
minando.
Una inscripcin puede reunir los tres caracteres sealados, o
bien, puede tener uno solo. Y as, si la inscripcin constituye ni-
camente una medida de publicidad, su omisin slo producir la.
inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros, es decir, stos
no quedan afectados por la celebracin de tales actos, porque no
han tenido conocimiento en forma legal de su ejecucin. S i ' l a
inscripcin juega el rol de tradicin, su omisin slo producir
la falta de ella, es decir, el derecho real queda en poder del que
lo enajena, mientras no se efecte su tradicin en conformidad a
la ley.
En resumen, el objeto de las inscripciones en los registros
puede ser de tres clases, y segn sea l, ser la sancin que pro-
duce su omisin:
Medida de publicidad, sancionada con la inoponibilidad del
acto o contrato frente a los terceros, quienes no han tenido cono-
cimiento de su ejecucin en forma legal;
Forma de efectuar la tradicin de derechas reales; su omisin
impide que se tenga por consumada la tradicin; y
Solemnidad del acto o contrato, sancionada con la nulidad
absoluta. .
Segn esto, podemos dividir las inscripciones de actos y con-
tratos en los registros especiales que seala la ley en dos grandes
grupos: uno, que incluye todas aquellas inscripciones cuya omi-
sin est sancionada con otro efecto que el de nulidad; y el otro,
que comprende las que estn precisamente sancionadas con la nu-
lidad.
Primer grupo
Inscripciones que no se exigen por va de solemnidad

I . E L REGISTRO CIVIL
323.Objeto del Registro Civil.-El Registro Civil, junto con

el Registro Conservatorio de Bienes Races, constituye el registro
ms importante que establece nuestra legislacin, porque dice re-
lacin con la vida de las personas y con su estado civil, y por
ende, con su capacidad para celebrar actos y contratos; en l se
anotan el nacimiento y la muerte, y todos los actos que durante
su vida afecten a su estado civil o a su capacidad para actuar
por s solos. En resumen, se puede decir que el Registro Civil tie-
ne por objeto llevar una constancia fehaciente de toda la vida
de una persona, con todos los actos que afecten a su capacidad
y sus relaciones de familia.
Por regla general, las inscripciones en el Registro Civil tie-
nen por objeto la publicidad de los actos que afecten al estado ci-
vil y a la capacidad de las personas, con el propsito que las per-
sonas que desean contratar con otras sepan a qu atenerse en
cuanto a esos elementos de la personalidad; por tal motivo, su
omisin acarrea la inoponibilidad del acto frente a esos terceros;
y an hay casos en que dichas inscripciones slo tienen por obje-
to establecer una prueba preconstituda, por lo cual su omisin
slo impide que se pueda probar el acto por ese medio.
324.Actos y contratos que deben inscribirse en el Registro
Civil.Adems de los nacimientos que ocurran en la comuna, y
de las defunciones, y las sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta de la comuna correspondiente al tribunal que hizo
la declaracin, deben-inscribirse los siguientes actos:
1.) El matrimonio.Este "contrato", como lo denomina el
Cdigo Civil, presenta una situacin especialsima debido a su
naturaleza; en efecto, "se entiende celebrado cuando el Oficial,
ante la respuesta afirmativa de tenerse los contrayentes por ma-
rido y mujer, los declara casados en nombre de la ley. Tan es as,
que el propio legislador, en el artculo 18 de la Ley de Matrimo-
nio Civil, habla de que el acta debe ser firmada "por los cnyu-
ges", siendo sta la primera vez que emplea esta locucin, ya
294 AHI URO ALESSANDRI BKSA
que antes slo ha hablado de contrayentes. Por lo tanto, si no se

levanta acta del matrimonio o no se procede a inscribirlo, el ma-
trimonio es siempre vlido, pues el acta y la inscripcin son ni-,
camente medios de prueba y a falta de ellos, para acreditar el
matrimonio, se puede recurrir a los medios supletorios de prueba
del estado civil, que contempla el Cdigo en los artculos 308 y
siguientes" (377).
Por consiguiente, en este contrato la inscripcin slo consti-
tuye un medio de prueba, y no es ni una medida de publicidad,
ni mucho menos solemnidad del contrato. La omisin de la ins-
cripcin slo produce el efecto sealado: el matrimonio puede ser
probado por cualquier otro medio.
2") Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.Esta,
como otras sentencias que seala el artculo 4., N. 4., de la
ley N. 4808 sobre Registro Civil, deben subinscribirse al margen
d la respectiva partida de matrimonio, porque son sentencias que
afectan al rgimen matrimonial y a la capacidad de la mujer.
3.") La sentencia ejecutoriada en que se decrete l divorcio
perpetuo o temporal.
J}.") La sentencia firme que declara la separacin de bienes de
los cnyuges.
" 5.") Las sentencias ejecutoriadas que concedan a la mujer
o a un curador la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo dispuesto en artculo 1758 del Cdigo
Civil.
Igualmente, los siguientes actos enumeradas en el artculo 6.
de la ley N." 4808 sobr Registro Civil deben ser inscritos al mar-
gen de la respectiva partida de nacimiento:
6.a) La escritura pblica de aceptacin de la legitimacin a
que se refiere el artculo 835 del Cdigo de Procedimiento Civil.
7.") La escritura pblica de Reconocimiento de hijo natural a
que se refiere el inciso 2. del artculo 837 del mismo Cdigo.
8.) La escritura pblica en que se acepta el reconocimiento
espontneo de un hijo ilegtimo.
9.) La escritura pblica en que se autoriza la emancipacin
voluntaria a q se refiere el artculo 836 del citado Cdigo.
10.) La sentencia que declara un estado civil.
11.) El decreto del juez que da lugar a la emancipacin judi-
(S77) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N. 57, pg. 65. -

ciol. E n virtud de este nmero, deben tambin subinscribirse las

sentencias que declaran la paternidad o maternidad ilegtima en
los dems casos que contempla el artculo 208 del Cdigo Civil.
12.) Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte pre-
sunta de una persona, de acuerdo con el N." 5." del artculo 5.
de la ley del Registro Civil.
13") La interdiccin por causa de demencia o por disipacin.
Esta interdiccin se produce por decreto judicial que la declara,
y para que produzca sus efectos respecto de terceros, debe ser
inscrita en el Registro de Interdicciones y Prohibicions de Ena-
jenar del Conservador de Bienes Races, adems de notificarse al
pblico por medio de avisos en un peridico del departamento, de
acuerdo con el artculo 447 del Cdigo Civil. Y si el interdicto
fuere el marido, los decretos de interdiccin deben subinscribirse
en la partida de matrimonio respectiva, segn lo dispone el N.
4." del artculo 4." de la ley -N." 4808.
La adopcin, de acuerdo con el artculo 7." de la ley
N. 7613 que la rige, debe inscribirse en el Registro Civil del do-
micilio del adoptado, y anotarse, adems, al margen de la inscrip-
cin de nacimiento del adoptado. Estas inscripciones no constitu-
yen solemnidades del acto, sino que simples medidas de publici-
dad, pues la ley sancion con la nulidad la omisin de todas las
dems formalidades que, seala en sus artculos 2.", 3., 4., 5. y
6 ", y no incluy al artculo 7.", que ordena efectuar esas inscrip-
ciones. En -consecuencia, las inscripciones y la sancin por no ha-
cerlas quedan regidas en todo por la ley N." 4808 sobre Registro
Civil.
325.Efecto que produce la falta de inscripcin de los actos
sealados.-Todos los actos sealados, con excepcin del primero
de los nombrados, estn contemplados en la ley N, 4808 sobre
Registro Civil, y la sancin general aplicable a la falta de la ins-
cripcin en los diversos libros del Registro Civil es la que seala
el artculo 8." de la ley, que establece lo siguiente: "Las senten-
cias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley,
deben ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en
juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda".
'"El legislador ordena las inscripciones en el Registro Civil
. fin d llevar la hoja de vida de todo individuo. Para llenar esta
finalidad no pudo seguir un camino ms certero que dictar el pre-
cepto recin transcrito. Con l, tarde o temprano tienen que prac-
ticarse las inscripciones o subinscripciones; por lo menos, cuando

se necesite hacer una gestin judicial. El artculo 8. nos presenta
entonces, un caso de inoponibilidad de un acto por faifa de publi-
cidad. En efecto, por lo general, la omisin de la inscripcin o
subinscripcin no priva de validez al acto, slo que l es inoponi-
ble a los terceros, mientras no se cumpla con la inscripcin o sub-
inscripcin" (378).
Igual opinin sustenta don Alberto Baltra para quien "s-
tas sentencias e instrumentos, perfectamente vlidos y eficaces
entre las partes que litigaron o que.los celebraron, respectiva-
mente, no pueden hacerse valer en juicio en contra de terceros
que se resistan a su cumplimiento o pretendan desconocerlos, si-
no cuando ha mediado la competente inscripcin" (379).
S I I . E L REGISTRO CONSERVATORIO
DE BIENES RACES
326.Objeto de este registro.El otro registro que tiene

tanta importancia como el recin mencionado es el Conservador,
de Bienes Races, cuyo objeto principal es llevar la historia com-
pleta de los bienes races, debiendo anotarse en l todas las alte-
raciones que sufra el dominio o posesin de los inmuebles .
Algunas de las inscripciones que deben efectuarse en los li-
bros del Conservador de Bienes Races no tienen carcter de so-
lemnidad del acto o contrato, a las cuales nos referiremos ms
adelante, sino que, adems de medidas de publicidad, constitu-
yen el nico modo de efectuar la tradicin de derechos reales que
recaen sobre inmuebles, por lo cual, si se omite la inscripcin, el
acto o contrato no es nulo, sino que el derecho real que en
ellos se transfiere no pasa a su nuevo titular, por no haberse cum-
plido con el requisito legal. Sealaremos a continuacin casos en
que la inscripcin juega el papel de tradicin del derecho real.
327.Compraventa de bienes races.Para que el contrato
de compraventa sea vlido, es necesario que, cuando lo vendido
es un inmueble, se otorgue por escritura pblica; pero para que
se d cumplimiento al contrato, y se efecte la tradicin, es ne-
(378) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N. 627, pg. 497.

(379) Ensayo de una Teora General de los Actos Inoponibles, N." 76,
pg 79.
cesara Ja inscripcin respectiva en el Registro del Conservador

de Bienes Races (artculo 686 del Cdigo Civil).
328.Aporte en propiedad o en usufructo de bienes races a
una sociedad.Los aportes de los socios a una sociedad pueden
ser en propiedad o en usufructo; y si el aporte es un inmueble,
debe hacerse por inscripcin en este registro, como medio de
efectuar la tradicin del dominio o del derecho real de usufructo
en favor de la sociedad (artculo 52 del Reglamento del Registro
clel Conservador de Bienes Races).
329.El derecho real de herencia.Es necesaria la inscrip-
cin si comprende inihuebles?Mucho se ha discutido si para
efectuar la tradicin del derecho real de herencia, es necesario
proceder a inscribirlo en el Registro del Conservador de Bienes
Races. El problema reviste su aspecto ms interesante cuando
en el derecho real de herencia que se enajena, se comprenden
bienes inmuebles, porque para todo otro acto que los afecte de
algn modo, salvo las servidumbres, se exige inscripcin.
Desde principios de este siglo datan las dos doctrinas opues-
tas que se han formulado: Don Leopoldo Urrutia, a quien ha
seguido la jurisprudencia de nuestros Tribunales, se muestra
partidario de la opinin segn la cual la tradicin del derecho
real de herencia no requiere inscripcin, an cuando recaiga so-
bre bienes races, porque ste es un derecho que recae sobre una
herencia, que es una universalidad de bienes y derechos ni mue-
bles ni inmuebles, distinta de las cosas que incluye; por lo tanto,
el derecho real de herencia no es ni mueble ni inmueble. .Al no
ser inmueble,, no necesita efectuarse su tradicin mediante una
inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
Por otra parte, don Jos Ramn Gutirrez sostiene la doc-
trina contraria, fundndose en que los derechos tienen la natu-
raleza de los bienes sobre que recaen; en consecuencia, el derecho
real de herencia ser mueble o inmueble o mixto, segn sea la
naturaleza de las cosas sobre que recaiga. Si es inmueble o mixto,
(mueble e inmuebles) ser necesario efectuar la inscripcin co-
rrespondiente en el Conservador de Bienes Races, para que se
entienda perfeccionada la tradicin.
L jurisprudencia se ha inclinado a aceptar^la doctrina del
seor Urrutia, y en este sentido existen numerosas sentencias
298 AR UKO ALESSANDRI URSA
(380), una de las cuales declar expresamente que "para la va-

lidez de la cesin de los derechos hereditarios no es menester la
inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races" (381).
Sin embargo, no creemos que la inscripcin se refiera a la "va-
lidez" de la cesin, sino que debi decirse "para que se entienda
efectuada la tradicin", porque en ningn caso esta inscripcin
es un requisito de validez de la cesin de los derechos heredi-
tarios.
A pesar de la aceptacin que ha tenido esta doctrina, no se
1<: ha aplicado en toda su amplitud, porque hacerlo sera poner
en peligro los derechos hereditarios de personas incapaces (me-
nores, interdictos, mujeres casadas). En efecto, cada vez que el
Cdigo Civil contempla la enajenacin o el establecimiento de al-
gn gravamen sobre inmuebles pertenecientes a personas incapa-
ces. exige que el acto sea autorizado por la justicia; de acuerdo
con la doctrina del seor Urrutia, tal autorizacin no sera necesa-
ria, porque no se tratara de derechos inmuebles, sino que el re-
presentante legal podra enajenar derechos hereditarios de su
representado sin autorizacin de nadie. En la prctica, siempre
se solicita la autorizacin del juez para efectuar estas enajena-
ciones (382).
Por consiguiente, si bien la doctrina del seor Urrutia parece
la ms aceptable desde el punto de vista jurdico, cundo se est
frente a un caso prctico, es mejor considerar al derecho real
de herencia que comprenda bienes races, como un derecho in-
mueble para los efectos legales.
330.La hipoteca.La hipoteca es uno de los contratos que
ms discusiones ha suscitado, porque la ley no ha establecido con
claridad cules son las solemnidades esenciales pa.ra la validez
del contrato, y para la creacin del derecho real de hipoteca; por
este motivo, se discute si la inscripcin en el Registro de Hipo-
tecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races es nica-
mente la manera de efectuar la tradicin del citado derecho real,
o si reviste, adems, el carcter de solemnidad del contrato.
El artculo 2409 del Cdigo Civil dispone que "la hipoteca
(380) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 2.", pg. 20; tomo 27, 2." parte,
sec. 2.'. pg. 25.
1381) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. l . \ pg. 296.
(382) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N.
61 f. pgs. 351 y 352.
deber otorgarse por escritura pblica", solemnidad esencial del

contrato; y el artculo siguiente, 2410, exige que la hipoteca sea
"adems, inscrita en el Registro Conservatorio ; sin este requisi-
to no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la
inscripcin".
E s t a es la disposicin, que ha dado origen a todo el proble-
ma, pues, de acuerdo con los trminos precisos del citado artculo,
sin la inscripcin, la hipoteca no tendr valor alguno, o sea, es
nula, por haberse omitido el cumplimiento de una solemnidad
que se exige para el .valor del acto en atencin a su naturaleza.
Don Fernando. Alessandri se muestra partidario de sta" opi-
nin, al decir textualmente que "de estos dos preceptos legales
(artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil) se desprende que la
hipoteca es un contrato solemne que necesita de escritura pblica
e inscripcin para perfeccionarse" (383), o sea, basa su opinin
en la terminologa que emplea el Cdigo Civil.'
Por otra parte, don Manuel Somarriva es el principal sos-
tenedor de la tesis contraria, o sea, aquella que afirma que la
nica solemnidad del contrato hipotecario es la escritura pblica,
y que la inscripcin slo sirve para darle cumplimiento, haciendo
el papel de tradicin del derecho real de hipoteca.
En apoyo de su tesis, da diversas razones, una de ellas hist-
ricas, pues se refiere a las palabras del Mensaje del Ejecutivo
proponiendo al Congreso la aprobacin del Cdigo Civil, en lo
relativo a la transferencia de los derechos reales, segn el cual
los contratos pueden perfeccionarse sin la respectiva inscripcin
en el Conservador de Bienes Races; pero no transfieren el dere-
cho real mientras ella no se efecte, situacin perfectamente apli-
cable al caso de la hipoteca.
Adems de lo expuesto, equipara la compraventa de bienes
races a la hipoteca, y no-se ve razn alguna para que haya di-,
ferencias entre ambos contratos ; en cuanto a su perfecciona-
miento, pues son muy similares, y la tradicin d los derechos
se rige por los mismos principios, segn el artculo 670 del C-
digo Civil,
Finalmente, expone su argumento principal, que consiste en
que es necesario 'distinguir entre el. contrato de hipoteca mismo,
y el derecho real 1 de hipoteca, cuya tradicin se efecta por la
inscripcin en el Registro respecjtivo, cumplindose as el contra-
(383) La Hipoteca en la Legislacin Chilena, N. 107, pg. 111.
o del que tiene origen. Una vez celebrado el contrato hipotecario,

que se perfecciona por escritura pblica, el acreedor puede obli-
gar a la otra parte a cumplirlo coercitivamente, y tal cumpli-
miento se reduce a efectuar la tradicin del derecho real de hipo-
teca por medio de la inscripcin en el Conservador de Bienes
Races. Para demostrar que nuestro Cdigo Civil reconoce la exis-
tencia del contrato hipotecario antes de efectuarse la inscripcin
n que l mismo se refiere, cita al artculo 2411, que al disponer
que "los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero
darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se
inscriban en el competente Registro", se pone en el caso de un
contrato cuyo curnpliminto se efecta posteriormente, y en otro
pas distinto de donde fu celebrado. Lo mismo puede decirse res-
pecto del artculo 2419 del Cdigo Civil, segn el cual "la hipoteca
de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla ins-
cribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo
y a medida que los adquiera"; o sea, existe el contrato de hipote-
ca con anterioridad, y su cumplimiento se va efectuando a medi-
da que el deudor adquiere los inmuebles.
"La doctrina contraria", dice textualmente el autor citado,
"conduce al absurdo de tener que sostener que del contrato no
nace obligacin alguna para el que -constituye la hipoteca, ya
que no podra mirarse como tal la de hacer la tradicin del
derecho, pues al efectuarse la tradicin por medio de la inscrip-
cin, al mismo tiempo se estara perfeccionando el contrato. Por
eso, l Corte Suprema en el fallo en que acept la opinin con-
traria, consecuente con su doctrina, afirma que el otorgamiento
de la escritura pblica no crea para el acreedor ningn derecho.
Pero en nuestro concepto, crea el importantsimo de exigir al
que constituye la hipoteca que le haga tradicin del derecho, y
ello, como una consecuencia de encontrarse perfecto el contrato".
Ms adelante afirma; "La injusticia que encierra negar al
acreedor todo derecho mientras no se hace la inscripcin, tam-
bin se presenta en la forma ms corriente que reviste el con-
trato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita a consti-
tuirla. Se comprender que si el acreedor consiente en otorgarle
crdito al deudor, en vista de la garanta que ste le ofrece,
cmo decidir entonces que si ste se niega a hacerle la tradi-
.A N U L I D A D " ABSOLUTA 301
"cin del derecho de hipoteca no pueda el acreedor compelerlo a

ello?" (384).
Sin duda alguna, stas son poderosas razones para estimar
que la inscripcin en la hipoteca no es solemnidad del contrato,
y que ste se perfecciona simplemente por el otorgamiento de
escritura pblica. Creemos que esta doctrina es la ms ajustada
a los principios generales que rigen esta materia, a pesar de que
las palabras que emplea el Cdigo darn siempre origen a discu-
siones.
Adems, a nuestro juicio existe otro argumento que sirve
para demostrar que la falta de inscripcin no produce nulidad del
contrato, nulidad que, de acuerdo con los principios generales, se-
ra absoluta, y ese es el artculo 2410 del citado Cdigo, que da
lugar a las discusiones, el cual dispone en su parte final que,
respecto de la hipoteca, "no se contar su fecha sino desde la
inscripcin".
sta disposicin aclara la de la primera parte del citado
artculo, que exige la inscripcin de la hipoteca, sin la cual "no
tendr valor alguno", y demuestra que en este caso, el Cdigo
Civil, al emplear esos trminos, no quiso decir que la hipoteca
era nula, de la nulidad reglamentada en el Ttulo XX del Libro
IV, sino que pretendi decir que la hipoteca no produca sus efec-
tos, era ineficaz, mientras no se inscribiera. Por consiguiente, la
verdadera interpretacin del artculo mencionado es que la hipo-
teca no produce sus efectos, es ineficaz, no tiene las consecuen-
cias jurdicas que Je son propias, mientras no se inscriba; y una
vez inscrita, produce todos sus efectos.
Segn esto, la sncin'por la falta de la inscripcin no puede
ser la nulidad absoluta, tal como la contempla el Cdigo Civil.
En efecto, si la consecuencia de esta omisin fuera la nulidad, el
contrato .hipotecario adolecera de l desde que se cometi, o sea,
la falta de inscripcin tachara al contrato de nulidad para siem-
pre, nulidad que no podra ser Caneada en ninguna forma, ni an
inscribiendo la hipoteca con posterioridad; y esto es lo que pre-
cisamente no sucede en este caso, pues el mismo Cdigo est
reconociendo la posibilidad de inscribir la hipoteca con posteriori-
(384) Tratado de las Cauciones, N. 372, pgs. 343, 344, y 345,En este
sentido se pronuncia igualmente JAVIER MARCHANT MONTALV A. en su
Memoria de Prueba, Sinopsis de los Contratos y las Obligaciones Extracon-
tractuales en l Derecho Civil, N. 466, pg. 144.
dad, lo cual trae como consecuencia que sea plenamente eficaz.

No otra cosa significa la frase "ni se contar su fecha sino des-
de la inscripcin", que est separada del resto del artculo por
un simple punto y coma, lo cual la hace parte integrante de lo
que viene antes, es decir, sin el requisito de la inscripcin "no
tendr valor alguno". Esto demuestra que a pesar de no tener
valor alguno la hipoteca, mientras no se inscriba, su fecha se
cuenta desde que se inscribe, es decir, se puede inscribir la hipo-
teca en cualquier tiempo despus de celebrado el contrato; pero
mientras no se haga, la hipoteca no produce sus efectos.
Como decamos, si la sancin fuera la nulidad absoluta, la
falta de inscripcin acarreara ese efecto insubsanable, y la hipo-
teca sera nula, an cuando se inscribiera despus; en tal caso,
la frase "ni se contar su fecha sino desde la inscripcin" estara
totalmente de ms en el artculo 2410. Forzoso es concluir que la
nulidad no es el efecto que contempla esta disposicin.
Adems, desde qu momento sera nula la hipoteca por
falta de inscripcin? Cul sera el momento en que se producira
el vicio? Es evidente que una vez celebrado el contrato por escri-
tura pblica, no puede ser inscrito inmediatamente, "sino que pa-
sar algn tiempo hasta que eso se haga; as sucede en la prc-
tica. De acuerdo con la doctrina de la nulidad, el contrato es nulo
cuando no se inscribe, por lo cual resultara que tan pronto como
se ha celebrado, y no se ha inscrito, es nulo.
Esto es absurdo, porque el contrato es vlido cuando se ce-
lebra por escritura pblica, aunque se inscriba mucho despus.
Y qu razn habra para considerar vlida una hipoteca que se
inscribe una semana despus de haberse celebrado, y nula una
que se inscribe un ao despus de celebrada? No hay ninguna,
y es absurdo considerar que el transcurso del tiempo baste para
que una hipoteca no inscrita se transforme de vlida en nula, por-
que es tan hipoteca no inscrita la recin celebrada como aquella
que se celebr hace uno o ms aos.
331.La propiedad fiduciaria.Segn el artculo 735 del C-
digo Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto
entre vivos otorgados en instrumento pblico, o por acto testa-
mentario. La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o
afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente registro".
Este caso no ofrece las dificultades que presentan otros
semejantes, que constituyen la creacin de derechos reales, tl
.A N U L I D A D " ABSOLUTA 303
como la hipoteca, pues la terminologa del Cdigo Civil es clara,

y en ninguna parte habla d que la omisin de la inscripcin
acarrea la nulidad. El acto por el cul se constituye la propiedad
fiduciaria entre vivos, es vlido desde que se extiende la escri-
tura pblica respectiva; pero la tradicin del derecho real de
propiedad fiduciaria no se efecta mientras no se inscriba el acto
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de
Bienes Races (artculo 32, inciso 2., del Reglamento del Regis-
tro Conservador). Esta inscripcin es necesaria, an cuando la
propiedad fiduciaria haya sido adquirida por sucesin por causa
de muerte, pues el artculo 735 citado exige indistintamente la
inscripcin, sea que se trate de un fideicomiso constituido por acto
entre vivos -o por testamento.
Don Luis Claro explica que "cuando se constituye el fidei-
comiso por acto entre vivos por escritura pblica, sobre deter-
minado inmueble o inmuebles, la donacin es el ttulo para el
fiduciario y el fideicomisario, y la inscripcin de ese ttulo en el
Registro del Conservador es la tradicin, el modo de adquirir.
El fideicomiso es una forma en que puede presentarse el do-
minio, y segn el artculo 686 del Cdigo Civil, la tradicin del
v
dominio de los bienes races slo puede efectuarse por la inscrip-
cin del ttulo en dicho registro, sin lo cual el ttulo no puede
transferir la posesin efectiva del respectivo derecho, tal como lo
establece el artculo 696" (385).
En consecuencia, el acto en que se constituye el fideicomiso
no necesita de inscripcin en el Conservador de Bienes Races,
para tener plena validez; sta es slo la forma de efectuar la
tradicin del derecho real de dominio, sjeto a la modalidad de
pasar a otra persona por el cumplimiento de una condicin. Por
lo dems, se ha fallado que la inscripcin no es un requisito esen-
cial para el valor del acto, por lo cual su omisin no trae consigo
la nulidad del fideicomiso (386).
A pesar de la indiscutible claridad de los argumentos ex-
puestos, hay quienes opinan en el sentido que la inscripcin, ade-
ms de constituir la tradicin del derecho real de dominio, es una
(385) Obra citada, tomo VIII, N. 915, pg. 26.

(386) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a,* pg. 445; tomo 32, 2." parte,
sec. 1., pg. 474.
solemnidad del acto, sin la cual la constitucin del fideicomiso es

nula (387).
332.El usufructo.A diferencia de la propiedad fiduciaria,
el usufructo puede constituirse de diversos modos, sealados en
el artculo 766 del Cdigo Civil; uno de ellos es el de acto entre
vivos, para el cual el artculo 767 del mismo Cdigo establece la
regla siguiente: "El usufructo que haya de recaer sobre inmue-
bles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instru-
mento pblico inscrito". Esta disposicin da origen al mismo pro-
blema que hemos estado analizando: la inscripcin del acto o
contrato, que constituye, adems, la tradicin del derecho real de
usufructo, es o no solemnidad del usufructo? Como en todos es-
tos casos, la respuesta que se d depende de si a la inscripcin
se la considere como una de las formalidades exigidas para, la
validez del acto o contrato en que se constituye el usufructo
o no.
Hay autores que opinan en el sentido de que la inscripcin
juega, en el usufructo, el doble papel de tradicin del derecho
real de usufructo, y de solemnidad del acto constitutivo; se ba-
san en que el artculo 767 del Cdigo Civil no distingue entre la
inscripcin misma y el instrumento pblico en que debe constar
(escritura pblica), pues declara que el usufructo "no valdr",
o sea, ser nulo, "si no se otorgare por instrumento pblico ins-
crito", equiparando as los dos requisitos, y usando el trmino
' no valdr" en funcin de "instrumento pblico inscrito", consi-
derada como una solemnidad compleja e indivisible. Por esta ra-
zn, algunos consideran a la inscripcin como solemnidad esencial
para la validez del usufructo (388).
En cambio, don Luis Claro Solar, consecuente con su opi-
nin respecto del fideicomiso, propicia la doctrina contraria. En
efecto, declara que "la solemnidad a que est sometida la cons-
titucin por acto entre vivos del usufructo que ha de recaer so-
bre inmuebles es el instrumento pblico. La inscripcin no es
una solemnidad del acto de constitucin del usufructo que que-
da perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica, sino que
un requisito ulterior a que debe spmeterse dicha escritura p-
(387) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N.

825, pg. 489.
(388) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N."
913, pg. 529.
blica de constitucin del usufructo, a fin de que la propiedad

del inmuble en que ha de rfecaer el usufructo quede limitada,
desmembrada de los frutos respecto del propietario y de ter-
ceros"
"En realidad, la solemnidad de la constitucin de usufructo
que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica
a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el
modo de adquirir" (389).
333.Derechos de uso y habitacin.Segn l artculo 812
del Cdigo Civil, se constituyen en la misma forma que el usu-
fructo, o sea, tiene plena aplicacin en estas instituciones el ar-
tculo 767 del mismo Cdigo. Valgan para este caso las explica-
ciones dadas en el nmero anterior.
334.Las donaciones de inmuebles.El artculo 140 del C-
digo Civil dispone que "no valdr la donacin-entre vivos de cual-
quiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura
pblica e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdr sin
este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de
bienes". Este artculo no hace otra cosa que establecer la san-
cin de la nulidad absoluta para la omisin de las formalidades
sealadas. La inscripcin en el registro da lugar al mismo pro-
blema que en los casos sealados hasta ahora.
El hecho que el Cdigo.Civil use la expresin "no valdr" al
referirse a las dos formalidades,, hace pensar a ciertos autores
que la inscripcin es solemnidad de la donacin, Ja cual, sera
nula si aqulla se omitiere, Estos autores estiman que la ins-
cripcin, adems de la forma, de hacer la tradicin, es un re-
quisito del contrato mismo de donacin (390).
Sin embargo, esta doctrina .ha sido contradicha por otros,
pues si bien es cierto que ella est de acuerdo con la termino-
loga legal, no lo est con los principios generales que rigen es-
ta materia. La compraventa de bienes races es el contrato que
ms se semeja a la donacin, pues en ambos el dominio es trans-
(389) Obra citada, tomo VIII, N. 1007, pgs. 162 y 163.En este sen-
tido se pronuncia tambin don MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las
Cauciones, N. 372, pg. 346.
(390) TORTELLO ESCRIBANO, OSC.fR, Sntesis de la Sucesin por
Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, N. 318, pg. 145.
20
ferido ntegramente de una persona a otra, sin limitaciones ni

desmembraciones de ninguna especie; la nica diferencia entre
estos contratos es que uno de ellos es a ttulo oneroso, pues
el adquirente paga un precio, mientras que el otro es gratuito
y al adquirente no se le exige ninguna prestacin.
En lo dems, la donacin y la compraventa son iguales: t-
tulo traslaticio de dominio, que da origen a la obligacin de efec-
tuar la tradicin del inmueble, y el cumplimiento de ella, que se
hace mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
Por qu, entonces, en un caso la donacin se va a exigir
la inscripcin como solemnidad del contrato mismo, y en el otro
la compraventa no? No hay razn lgica alguna, ni prin-
cipio jurdico que justifique esta diferencia, que, en resumen, con-
siste en que la inscripcin en el Conservador de Bienes Races,
que en ambos contratos constituye el modo de efectuar la tradi-
cin del dominio del inmueble, asume el carcter de solemnidad
del contrato en la donacin.
Por este motivo, es lgico afirmar que la nica solemnidad
qe contempla el citado artculo 1400 del Cdigo Civil, cuya omi-
sin produce nulidad absoluta de la donacin, es la escritura p-
blica, y que la inscripcin slo se exige para efectuar la tradicin
del dominio sobre el inmueble donado; esta opinin est ms de
acuerdo con los principios generales que informan nuestro Cdigo
Civil y establecen las normas a que deben sujetarse las transfe-
rencias de propiedades.
Cabe repetir aqu lo que expresa el Mensaje con que se envi
el proyecto de Cdigo Civil al Congreso, en relacin con el papel
que juega el Conservador de Bienes Races : "La transferencia y
transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real,
exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica
forma de tradicin que para esos actos corresponde es la ins-
cripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se veri-
fica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones
y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros exis-
tencia alguna". Queda, pues, claramente indicado el carcter de
tradicin que tiene la inscripcin en el Registro Conservatorio, y
no el de solemnidad de actos y contratos, los cuales, segn las
' LA NULIDAD ABSOLUTA 307
propias palabras del Mensaje, "pueden ser vlidos y perfectos y

producir todas sus consecuencias jurdicas" (391).
335.La servidumbre de alcantarillado de predios urba-
nos.Lo mismo cabe decir respecto de la servidumbre de al-
cantarillado de predios urbanos, que slo puede adquirirse por
medio de escritura pblica inscrita (artculo 1. de la ley N.
6977). Es evidente que el derecho se constituye por escritura
pblica, como todas las servidumbres, y la tradicin se efecta,
en este caso especial, p o r ' l a respectiva inscripcin.
336.Casos en los cuales la inscripcin en el Registro Con-
servatorio se exige por va de publicidad.Como decamos al prin-
cipiar el prrafo, la inscripcin en el Registro del Conservador
de Bienes Races se exige, en algunos casos especiales, como me-
dida de publicidad, destinada a -proteger a ls terceros, hacin-
doles saber en forma legal' el estado o capacidad de las personas,
o la situacin jurdica de ciertos inmuebles.
1.) La sentencia que declara la interdiccin del disipador
o del demente; hemos visto ya que si se trata de un marido,
dicha sentencia debe subinscribirse, adems, en el Registro Ci-
vil, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y en todo
caso, para que surta efectos respecto de terceras personas, es ne-
cesario que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibi-
ciones de enajenar del Conservador de Bienes Races (artculos
447 y 461 del Cdigo Civil, y 52, N.4., del Reglamento del, Re-
gistro Conservatorio). . ^
2.) La .resolucin que concede, el. beneficio de separacin,
contemplado en los artculos 1378 y siguientes del Cdigo Civil,
debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de enajenar del Conservador, siempre que afecte .a bienes ra-
ces; y si se omite este trmite de publicidad, la resolucin es in-
oponible a terceros (392). -
3.) La resolucin judicial que decreta medidas precauto-
rias que recaen sobre inmuebles; de acuerdo con el artculo 297
(391) En este sentido se pronuncia don Manuel Somarriva, citado por

ANTONIO VODANOVIC, en De la Sucesin por Causa de Muerte y de las
Donaciones entre Vivos, basada en las explicaciones de clase de aqul, tomo
II, pg. 236.
(392) VODANOVIC, ANTONIO, De la Sucesin por Causa de Muerte y
de las Donaciones entre Vivos, (explicaciones de clase de don Manuel So-
marriva), tomo II, pg. 226.
del Cdigo de Procedimiento Civil, "cuando la prohibicin recaiga

sobre bienes races, se inscribir en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de
terceros". Este es un caso tpico de inoponibilidd.
4.") La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de
inmuebles o de cualquier derecho real que' recaiga sobre ellos; el
artculo 2513 del Cdigo Civil, al disponer que "la sentencia judi-
cial que declara una prescripcin har las veces de escritura pu-
blica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la com-
petente inscripcin", establece otro caso de inoponibilidad por
falta de publicidad.
5.") El arrendamiento de inmuebles, para que sea oponible,
es decir, para "que deba ser respetado por los acreedores hipote-
carios que puedan pasar a ser dueos de la cosa arrendada, debe
ser inscrito en el Conservador de Bienes Races con anterioridad
a la hipoteca (artculo 1962, N. 3., del Cdigo Civil). Este es
uno de los ttulos cuya inscripcin es facultativa (artculo 53,
N." 2.", del Reglamento del Conservador de Bienes Races).
337.Problema a que ha dado origen el artculo 688 del
Cdigo Civil.El artculo 688 del Cdigo Civil establece tres es-
pecies de inscripcin que deben efectuarse en caso de una suce-
sin por causa de muerte: la del decreto judicial que da la pose-
sin efectiva de la herencia; las inscripciones especiales de cada
inmueble,- en el departamento en que estn situados, a nombre
de todos los herederos, lo q u e j e s permite.disponer de consuno de
estos bienes; y, finalmente, la inscripcin especial, una vez efec-
tuada la particin, a nombre de la persona o de las personas a
quienes el bien raz fu adjudicado. De este modo, no se inte-
rrumpe la serie de inscripciones que van mostrando las sucesivas
transferencias o transmisiones de que ha sido objeto.
El artculo citado di origen a muchas dificultades en orden
a establecer cul era la sancin que corresponda a las enajena-
ciones efectuadas antes de que se hicieran esas inscripciones, di-
ficultades y discusiones que son especialmente notorias en los fa-
llos de los Tribunales de Justicia, los cuales evolucionaron a tra-
vs de los aos hasta llegar a f i j a r el verdadero efecto que pro-
duce el incumplimiento del artculo 688 del Cdigo Civil.
En un principio la Corte Suprema fall que las enajena-
ciones efectuadas antes de dar cumplimiento al citado artculo
688 eran nulas absolutamente (393) y en una sentencia poste-

rior extrem l sancin, declarando nulas an las ventas for-
zadas hechas por ministerio de la justicia (394). Sin embargo,
luego ech pie atrs, por las consecuencias que acarreaba di-
cha interpretacin, y se volvi a la doctrina primitiva de con-
siderar nulas absolutamente nicamente las ventas volunta-
rias (395).
Poco tiempo despus, la Corte Suprema abandona en parte
su tesis y declara que lo nulo no es el contrato mismo que en-
vuelve enajenacin, porque ese es slo el ttulo traslaticio de do-
minio, sino que lo nulo es la tradicin (396).
Finalmente, la Corte Suprema aplica la que, a juicio de to-
dos, es la doctrina correcta, que ha sido mantenida en todos los
fallos posteriores, y que haba sido sustentada mucho antes por
las Cortes de Apelaciones: esta interpretacin aplica el artculo
688 del Cdigo Civil en concordancia con el artculo 696 del
mismo Cdigo, en virtud del cual "los ttulos cuya inscripcin
se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferi-
rn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se
ordena".
Por consiguiente, el precepto citado establece una sancin es-
pecial, aplicable al caso del artculo 688, porque se encuentra en-
tre "los artculos anteriores" a que se refiere el artculo 696; en
virtud de ella, la venta u otro ttulo traslaticio de dominio o de
otro derecho real, es vlida, y lo es, igualmente, la inscripcin que
se haga en el Conservador de Bienes Races; pero mientras no se
cumpla con las inscripciones del artculo 688, esa inscripcin rio
produce efecto, esto es, no transfiere la posesin efectiva del
dominio o del derecho real de que se trate (397).
- Posteriormente, esta interpretacin se ha mantenido, y es .
as como la Corte Suprema ha fallado que "vendido un inmueble
en remate pblico sin que los herederos hubieran obtenido pre-
viamente la posesin efectiva, no es nula la adjudicacin, sino que
(393) Revista, tomo 2, 2." parte, sec. 1.", pg'. 393.

(396) Revista, tomo 8, 2.' parte, sec. 1.", pg. 433.
es ineficaz la inscripcin que de ella se haga en el Conservador

de Bienes Races" (398).
S I I I . E L REGISTRO CONSERVATORIO DE LA PROPIEDAD MINERA
338.Objeto de este Registro y funcin que desempean las

inscripciones.La propiedad minera, en cuantp a su constitucin
legal, est sometida al mismo rgimen de inscripciones que la
propiedad raz, para lo cual se ha establecido el Registro Con-
servatorio d Minas, organizado sobre las mismas bases que el
de Bienes Races, y en todo semejante a l, salvo las modifica-
ciones que ha hecho necesarias el carcter propio y especial de
la propiedad minera, superpuesta a la propiedad del terreno
donde se encuentran las minas.
Como en el caso de los Registros a que nos hemos referido,
existen diversas inscripciones que no constituyen solemnidad del
acto o contrato, sino que tienen por objeto la tradicin de un de-
recho real sobre minas, o servir simplemente de medida de pu-
blicidad de un acto jurdico.
339.Inscripciones especiales ms importantes en el Regis-
tro Conservatorio de Minas.Adems de las inscripciones gene-
rales a todo bien raz, que sealamos al referirnos al Registro
Conservatorio de Bienes Races, existen diversas inscripciones
especiales al Derecho de Minera.
1.) De acuerdo con los artculos 79 del Cdigo de Minera,
y 145 del Reglamento respectivo, la tradicin de los derechos que
se derivan de la manifestacin, debe hacerse por inscripcin del
titulo respectivo en el Registro de Descubrimientos (399). En
consecuencia, la inscripcin no tiene el carcter de solemnidad
del acto que sirva de ttulo traslaticio de dominio, sino que el de
servir de tradicin del derecho real que nace de la manifestacin.
Enrique Morand participa de la opinin que "el conjunto de fa-
cultades que emanan de la manifestacin" constituyen un dere-
cho real, citando la opinin concordante de don Luis Claro, Julio
Ruiz y Armando Uribe (400).
2.") La transferencia de las pertenencias requiere de inscrip-
>398) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1., pg. 345.
<399) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, El Conservador de Minas,
N." 51, pg. 39.
< 400) Obra citada, N." 50, pg. 38.
cin en el Conservador de Minas, como nico medio de efectuar

la tradicin del dominio.
3.) "La anotacin de las demasas al margen d la inscripcin
de dominio de la pertenencia a que accede surte como nico efec-
to el de evitar que el minero pierda el derecho que sobre ella
tiene si se produce la caducidad del titulq de algunas de las per-
tenencias que la formaban. E s t a anotacin no constituye un requi-
sito de existencia de ella" (401).
4.') El contrato de promesa de venta de una pertenencia o
parte alcuota de ella, debe otorgars por escritura pblica e ins-
cribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conserva-
dor de Minas; "pero esta inscripcin no tiene el carcter de so-
lemnidad del contrato, sino que slo desempea la funcin de me-
dida de publicidad" (402).
5.) El aporte de utia pertenencia minera a una sociedad debe
inscribirse, no como solemnidad del contrato, sino que como t r a -
dicin del dominio del socio a la sociedad.
6.)El avi de una mina debe inscribirse en Registro de Hipo-
tecas y Gravmenes del Conservador de Minas para que sea opo-
nible a terceros; entre las partes es vlido y produce todos sus
efectos desde que se celebra el contrato (artculo 179 del Cdigo
de Minera).
7.) Respecto de la hipoteca, del usufructo y del fideicomiso
que pueden recaer sobre una pertenencia minera, el rol de la ins-
cripcin est sujeto a las mismas discusiones que ya citamos al
referirnos a estas instituciones en relacin con bienes races co-
, mues.
I V . O T R O S REGISTROS ESPECIALES
340.El Registro de Regadores de Agua.De acuerdo con

ti artculo 271 del Cdigo de Aguas, "la tradicin del dominio del
derecho de aprovechamiento de las aguas y de derechos reales
sobre ellas se efectuar por la inscripcin del ttulo en un registro
especial que deber llevar cada Conservador de Bienes Races y
que se denominar Registro de Aguas".
Y el artculo 275 del mismo Cdigo agrega que "se aplicarn
(401) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 79, pg. 54.

(402) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 92, pgs.
60 y 61.
a las aguas todas las disposiciones que rigen la propiedad raz

inscrita, en cuanto no se las modifique por el presente Cdigo".
341.Registros de prendas especiales.Al sealar los ac-
tos que deben constar por instrumento pblico, sealamos ls
tres prendas especiales que establece nuestra legislacin: la
prenda agraria, la industrial y la que se constituye sobre las
cosas que se venden a plazo. Estas tres prendas especiales tie-
nen de comn una particularidad fundamental: los objetos so-
bre que recae el derecho real de prenda no pasan a poder del
acreedor prendario, sino que quedan en manos de sus respec-
tivos dueos. Por este motivo, y en vista de que no hay traslacin
de la tenencia de las cosas dadas en prenda, se establecieron
tres registros especiales, uno para cada tipo de prenda especial,
en los cuales se debe inscribir la constitucin del gravamen. Se
sustituy as por. una anotacin en un registro, la publicidad
de ,la prenda que resulta de la entrega de la cosa al acreedor
prendario, y lo que es ms importante, se estableci que la
tradicin del derecho real de prenda se efectuara en estos casos
mediante una inscripcin en vez de hacerlo mediante la entre-
ga de la cosa, como sucede con la prenda civil ordinaria.
Los contratos de prenda agraria, industrial y especial que
accede a la venta de cosas muebles a plazo, quedan perfectos
por el otorgamiento de la escritura pblica o del instrumento
pblico correspondiente, segn expresa disposicin de los ar-
tculo 5. de la ley N. 4097, modificada, por la ley N. 4163;
27 de la ley N. 5687, y 2. de la ley N. 4702, respectivamente.
Pero en el inciso 2." de estos tres artculos, se seala la ne-
cesidad de que el contrato sea inscrito en el registro especial; en
los correspondientes a las prendas agrarias e industrial, nada se
dice respecto de la funcin jurdica de estas inscripciones. En
cambio, en el inciso 2. del artculo 2.a del la ley N. 4702 sobre
compraventa de cosas muebles a plazo, se establece expresa-
mente que "el derecho real de prenda se adquirir y conservar
por la inscripcin del contrato en el Registro Especial de Pren-
da". En otras palabras, y esto es aplicable a las tres clases de
prendas especiales, por una parte existe el contrato de prenda, que
queda perfecto y vlido al extenderse el respectivo instrumento
pblico, y por otra, el derecho real de prenda, que nace y es trans-
ferido, o sea, se hace su tradicin al acreedor prendario, me-
diante la inscripcin en los registros especiales de prenda. En
consecuencia, la inscripcin en nada afecta la validez del contra-

to de prenda especial, sino que ella constituye la nica forma de
efectuar la tradicin del derecho real de prenda.
342.El Registro de Comercio.El Registro de Comercio f u
creado por los artculos 20 y 21 del Cdigo de Comercio, com-
plementados por un reglamento especial, el cual, en su artculo
22, seala una serie de instrumentos y actos jurdicos que deben
ser inscritos en l.
Si se omite la inscripcin de los instrumentos y actos sea-
lados en los tres primeros nmeros del citado artculo 22 del regla-
mento, la sancin no es la nulidad del acto respectivo, sino que
es una de carcter eventual, que seala el artculo 189 de la
Ley de Quiebras, e que en su N. 10. declara: "Las quiebras se
presumen culpables si el deudor hubiere omitido la inscripcin
de los documentos que ordena la ley". La razn de esta disposi-
cin es que la inscripcin de los documentos no se exige por va
de solemnidad, sino que como una medida de publicidad, destina-
da a poner en conocimiento de terceras personas la situacin jur-
dica y la capacidad de algunos comerciantes (403).
La sancin es eventual, porque slo tiene lugar si el comer-
ciante es declarado en quiebra.
Segundo grupo
Inscripciones que se exigen por va de solemnidd
343.Constituyen la minora.Hemos sealado los casos ms
importantes en que la inscripcin en los Registros que establece
la ley, no constituye solemnidad del acto o del contrato que se
inscribe, sino que cumple otras funciones que sealamos oportu-
namente; y estos casos, constituyen la mayora. Pero al lado de
stas, podemos sealar algunos, pocos, en que la inscripcin, ade-
ms de'constituir la tradicin de un derecho real, o de servir de
medio de publicidad de un acto o contrato, es una solemnidad ne-
cesaria para su validez, cuya omisin est sancionada por el ar-
tculo 1682 del Cdigo Civil.
344.Segn algunos, la hipoteca, el fideicomiso y el usufruc-
to.Hemos visto que hay autores que creen que las inscripciones
(403) PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial (explicaciones
de clase), tomo I, pgs. 251 y siguientes.
necesarias para constituir estos derechos, adems de tradicin

del derecho real respectivo, constituyen una formalidad esen-
cial del acto o contrato, sin la cual es nulo de nulidad absolu-
ta (404).
345.La constitucin del censo.La constitucin del censo
es uno de los pocos casos en que, a nuestro juicio, la ins-
cripcin en el Conservador de Bienes Races reviste el carcter de
lina solemnidad de un acto.o contrato.
Segn lo hicimos notar al referirnos a este contrato como uno
de aquellos que debe ser extendido en un instrumento pblico,
so pena de nulidad (405), la constitucin del censo presenta un
carcter complejo y doble: por una parte, est el contrato, el cual
contiene las estipulaciones de las partes relativas a las condicio-
nes de las obligaciones y derechos correlativos, y en que '.'una
de ellas contrae la obligacin de pagar a la otra un rdito anual,
reconociendo el capital correspondiente" (artculo 2022 del C-
digo Civil); este contrato slo genera derechos personales entre
los contratantes.
Pero al lado del contrato, est la "constitucin del censo"
propiamente tal, o sea, el acto por el cual el obligado a pagar el
rdito, grava una finca suya con la responsabilidad del canon y
del capital, acto enteramente independiente del anteriormente se-
alado, puesto que aqul puede existir con vida propia, sin ste.
Tal es la conclusin a que se llega en presencia del artculo 2027
del Cdigo Civil, el que, al sealar las formalidades a que debe
sujetarse la constitucin del censo, dispone que la omisin de
ellas acarrea la nulidad del acto; pero, pesar de este efecto, las
obligaciones personales contradas en el contrato, subsisten con
pleno vigor.
En consecuencia, podemos sostener con fundamento que "la
constitucin de censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual
el censuario grava un bien raz para responder de sus obligacio-
nes, es un acto jurdico independiente del contrato o testamento
que origina la obligacin personal d aqul; ese acto jurdico no
tiene otro objeto que el de crear un derecho real en favor del
censualista. El artculo 2027 del Cdigo Civil seala cul es el
requisito para que se entienda "constituido el censo": escritura
pblica inscrita en el competente registro. O sea, la escritura p-
(404 i V a n s e N o s . 330, 331 y 332.
- ( 4051 V a s e N." 300.
blica en que se constituye el censo, y la inscripcin en el Con-

servador de Bienes Races constituyen una sola formalidad, o
mejor dicho, la nica solemnidad requerida para la validez del
acto jurdico denominado "constitucin de censo".
Antes de inscribirse el censo, no existe ningn derecho real,
pues ste nace con la inscripcin, an cuando exista la escritura
pblica en que se constituye; por lo tanto, la falta de la solemni-
dad de la inscripcin acarrea la nulidad de la constitucin del cen-
so en cuanto a derecho real; pero subsiste la obligacin del cen-
suario, como personal. Y no se diga que el acto est perfecto des-
de que se celebra el contrato, o ms an, desd que se extiende la
escritura pblica que va a inscribirse posteriormente; el acto est
perfecto en cuanto a contrato que da origen a obligaciones per-
sonales del censuario de pagar el rdito, previo el reconocimiento
del capital, desde qe se produce el consentimiento, pues el C-
digo no exige ninguna formalidad al respecto, ya que le reconoce
valor an cuando falta la escritura pblica inscrita.
Tampoco puede considerarse que el censo se haya consti-
tuido vlidamente una vez extendida la escritura pblica que se va
a inscribir, pues estamos en presencia de una situacin igual a la
anterior: ausencia de derecho real y existencia de una obligacin
personal, nicamente. En efecto, sta existe desde que se esta-
blece por contrato, independientemente de la escritura pblica,
la que sin inscripcin no tiene ninguna funcin jurdica. No puede
decirse que sta sea el ttulo traslaticio del derecho real que se va
a originar; el ttulo ser el testamento o contrato que establezca
la obligacin personal del censuario para con su acreedor, de cons-
tituir el gravamen, pero no la escritura, que slo designa las con-
diciones en que se va a constituir el censo como derecho real.
Por consiguiente, es necesario que la escritura pblica se
inscriba para que se entienda constituido el censo y d origen al
derecho real de censo, sirviendo de ttulo a este acto el testa-_
ment o el contrato en que se estipularon las obligaciones del
censuario. E s t a interpretacin concuerda perfectamente con el
artculo 2027 del Cdigo Civil, que dispone que "la constitu-
cin de un censo deber siempre constar por escritura pblica
inscrita en el competente registro; y sin este requisito no val-
dr como constitucin de censo"; o sea, la falta de los requisi-
tos sealados acarrea la nulidad absoluta de la constitucin del
censo, por lo cual dichos requisitos constituyen solemnidades

necesarias para la validez del acto.
346.Las capitulaciones matrimoniales.Hoy, las capitu-
laciones matrimoniales deben extenderse siempre por escritura
pblica, exigida como solemnidad esencial del acto. Deben, ade-
ms, subinscribirse al margen de la respectiva partida de ma-
trimonio, de acuerdo con la nueva redaccin del artculo 1716
del Cdigo Civil, el cual exige esta formalidad, no como una
medida de publicidad y de proteccin a los terceros nicamen-
te, sino como una solemnidad esencial para la validez del acto ;
en efecto, ese artculo dispone que las capitulaciones "slo val-
drn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la
celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial". Esta dispo-
sicin no deja dudas sobre la naturaleza de la sancin aplicable
a la omisin de la inscripcin: la expresin "no valdrn" sig-
nifica que son nulas.
Esta opinin es compartida por Sergio de Ferari, quien, en
su Memoria que trata de las modificaciones que sufri el Cdigo
Civil en lo relativo a las capitulaciones matrimoniales, para refor-
zar su argumento, cita el acta de la sesin de la Comisin de Cons-
titucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, en la
que se dej expresa constancia: de que, "a fin de dejar bien en
claro que esa subinscripcin es una solemnidad de las capitula-
ciones, cuya omisin producira nulidad absoluta, propone (el se-
or Alessandri) que, en vez de decir que aqullas "no surtir efec-
to", se diga "no valdrn". Esta proposicin fu acogida unnime-
mente" (406).
Por consiguiente, y a diferencia de todas las dems inscrip-
ciones que se hacen en el Registro Civil, cuya omisin queda
sancionada con la inoponibilidad frente a terceros, a virtud de
lo dispuesto en el artculo 8. de la ley N." 4808, la falta de
esta inscripcin importa la omisin de una solemnidad estable-
cida para la validez del acto, lo que produce su nulidad abso-
luta, en conformidad al artculo 1682 del Cdigo Civil.
As lo ha expresado don Arturo Alessandri Rodrguez, al
decir: "La omisin de esa escritura o de esta subinscripcin aca-
rrea la nulidad absoluta de las capitulaciones, porque, a dife-
(406) Obra citada, N."_33, p g ! 38.

323
' LA N U L I D A D ABSOLUTA
rencia de lo que ocurre con las subinscripciones exigidas por la

ley del Registro Civil, que son un simple medio de publicidad,
el nuevo artculo 1716 (del Cdigo Civil) ha elevado ambas so-
lemnidades a la categora de requisitos exigidos para la validez
del acto o contrato en atencin a la naturaleza del mismo acto
o contrato. As resulta de las palabras "y slo valdrn entre las
partes y respecto de terceros desde el da de. la celebracin del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial" que emplea el artculo 1716.
Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se otor-
gan por escritura pblica o no se subinseriben. al margen de
la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse
el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes, sern
nulas de nulidad absoluta y los cnyuges se entendern casa-
dos con prescindencia de ellas, como si no existieran" (407).
347.Las sociedades comerciales.Segn el artculo 22 del
Cdigo de Comercio, y Nos. 4. y 5." del artculo 22 del Reglamen-
to del Registro de Comercio, "las escrituras de sociedad, sea sta
colectiva, en comandita o annima, y de las en que los socios
nombraren gerente de la sociedad en liquidacin, y los poderes
que los comerciantes otorgaren a sus factores y dependientes para
la administracin de sus negocios", deben ser inscritos en el Re-
gistro de Comercio.
Esta inscripcin constituye una solemnidad del acto o con-
trato, por lo cual su omisin acarrea la nulidad absoluta del mis-
mo; a esta conclusin se llega en vista de la disposicin del ar-
ticulo 24 del Cdigo de Comercio, que dice as: "Las escrituras
sociales y los poderes de que ho se hubiere tomado razn, no pro-
ducirn efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y
mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por
los socios o mandatarios surtirn pleno efecto respecto de terce-
ros". E s t a nulidad es de ndole especial, pues no afecta a los ter-
ceros contratantes, que, por causas ajenas a su voluntad, pueden
(407) Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes de la Universi-

dad de Chile con motivo de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil
por la Ley N. 7612; versin taquigrfica publicada por el Centro de Derecho
de la Universidad de Chile.
En esta sentido se pronuncia don MANUEL SOMARRIVA, Derecho de
Familia, N. 173, pg. 171.
318 ARTURO AI.ISSANDRI B E S A
ver anulados sus contratos con el consiguiente perjuicio para sus

intereses (408).
Adems, el artculo 354 del Cdigo de Comercio dispone que
"un extracto de la escritura social deber inscribirse en* el regs-
tro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad", re-
gla aplicable a cualquier tipo de sociedad regida por el citado
Cdigo; el incumplimiento de esta disposicin imperativa est
sancionada por el artculo 357 del mismo Cdigocon la nulidad
absoluta del contrato entre los socios nicamente. Por esta ra-
zn, la inscripcin en el registro de comercio constituye una so-
lemnidad esencial para la validez del contrato.
348.La concesin para explorar.El Cdigo de Minera crea
un "derecho denominado "concesin para explorar", que faculta
a su titular, con exclusin de toda otra persona, para investigar
y catar por medio de barrenos mecnicos u otros procedimientos
que supongan uso de instrumentos y maquinarias, la existencia
de sustancias de libre disposicin; de solicitar pertenencias mine-
ras, y de aprovecharse de todas las sustancias minerales que ex-
traiga o encuentre durante la investigacin, salvo aquellas que l a '
ley reserva al dueo del suelo o al Estado, y de gozar de los
servicios mineros, todo ello durante el tiempo y dentro del trmi-
no indicados-en el decreto que la otorgue (409). Segn el artculo
26 del Cdigo de Minera, la concesin para explorar es un dere-
cho real, que concede la Justicia al qu lo solicita.
Pero la ley no se contenta con que el solicitante obtenga ese
decreto; exige que se inscriba en el Registro de Descubrimien-
tos del Conservador de Minas. Esta inscripcin, adems de ser
el modo de constituir el derecho real, es solemnidad del acto,
sin la cual es nulo de nulidad absoluta (410).
349.La manifestacin de pertenencias mineras.La mani-
festacin s de una pertenencia minera, una vez concedida por el
juez, debe ser inscrita en el Conservador de Minas ; esta inscripcin
es, sin duda, una solemnidad del acto, pero su omisin no acarrea
la nulidad absoluta del acto, sino que produce diversos efectos:
de acuerdo con el artculo 39 del Cdigo de Minera, debe efec-
(408) PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, tomo I, pgs. 256

y siguientes.
(409) MOR ANDE. TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 28,
pg. 27. -
(410) MOR ANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N. 33, pg. 29.
' LA N U L I D A D ABSOLUTA 319
tuarse antes de los sesenta das de su concesin, y si no se cumple

con este requisito, la manifestacin caduca, porque, de acuerdo
con el artculo 221 del citado Cdigo, se t r a t a de un plazo fatal
(411).
350.Sociedades mineras especiales.El artculo 176 del C-
digo de Minera exige, para el valor de las sociedades mineras es-
peciales, que se Constituyan por escritura pblica, inscrita en el
Registro de Propiedad del Conservador de Minas; de aqu resulta
que la inscripcin es una solemnidad del contrato, sancionada con
la nulidad.
T I T U L O V
PRESENCIA DE FUNCIONARIO COMPETENTE
351.En qu consiste esta solemnidad.Hay diversos actos

jurdicos que deben ejecutarse o celebrarse ante el funcionario
que seala la ley. La presencia del funcionario, que tiene por ob-
jeto solemnizar el acto que s ejecuta, o actuar como ministro
de fe, atestiguando el acto realizado, constituye una solemnidad
de ste, esencial para su validez, por lo cual, si falta, o si se eje-
cuta ante funcionario incompetente, el acto adolece de nulidad
absoluta.
No slo es necesario, pues, para la validez del acto o con-
trato, que el funcionario est presente en su celebracin; es ne-
cesario, adems, que dicho funcionario sea competente, es decir,
que sea el que la ley quiere qu acte en el caso determinado de
que se trata. Para que el funcionario sea competente, debe tra-
tarse, en primer lugar, de aqul a quien la ley expresamente con-
fiere la facultad de intervenir en la celebracin del acto o con-
trato, y, en segundo trmino, si se sealan divisiones territo-
riales para la actuacin de funcionarios de una misma catego-
ra, intervenga aqul que ejerce sus funciones dentro de la di-
visin territorial en que se celebra el acto.
Examinemos por separado los actos y contratos en que se
exige la presencia de un funcionario competente como solemnidad
del acto o contrato.
(411) RUIZ BOURGEOIS, JULIO, Instituciones de Derecho de Mine-

ra Chileno, tomo I, N. 77, pg. 229.
320 ARTURO A L E S S A N D R I BESA
352.El matrimonio.El matrimonio no puede celebrarse en

Chile sino ante el Oficial Civil respectivo, siendo ste uno de los
requisitos que los autores denominan de "existencia", pero cuya
emisin acarrea la nulidad de l, nulidad qe est reglamentada
en parte por la misma Ley de Matrimonio Civil, y que procede no
slo cuando el matrimonio se celebra ante otro funcionario que no
sea un Oficial Civil, sino cuando celebrndose ante, uno que ten-
ga esa calidad, es incompetente en razn del territorio.
Cul es el Oficial Civil competente? El artculo 9." de la
Ley de Matrimonio Civil, y el artculo 35 de la ley N. 4808 sobre
Registro Civil nos dan la regla general : es competente para cele-
brar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna
o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domi-
cilio, o h a y vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha
del matrimonio. Si el matrimonio se celebra ante otro Oficial del
Registrb Civil, que no sea uno de los que cumplen con los requi-
sitos sealados, es nulo.
En relacin con este punto se ha fallado que "el matrimonio
celebrado ante el Oficial del Registro Civil del domicilio de uno
de los contrayentes, aunque ste, no tuviera al celebrarse el ma-
trimonio, residencia de tres meses en dicho lugar, es vlido, pues
la ley no exige este tiempo de residencia al que ya hubiere adqui-
rido domicilio en conformidad a la ley" (412). Esta sentencia es
muy lgica, pues lo que la ley exige es el domicilio de uno de los
contrayentes, domicilio que se puede adquirir por cualquiera de
los medios que seala el Cdigo Civil en sus artculos 59 a 73; la
regla relativa a la residencia, de tres meses es supletoria, pues
slo se aplica cuando hay personas que no tienen domicilio en el
lugar de acuerdo con la ley.
La regla enunciada sobre la competencia del Oficial del Re-
gistro Civil tiene excepciones, que se refieren a los matrimonios
celebrados en artculo de muerte, para los cuales cualquier Oficial
Civil de cualquiera circunscripcin es competente (artculo 41 de
la ley N. 4808); los de las personas asiladas en hospitales, pen-
sionados y otras casas de salud o beneficencia, las que segn el
artculo 42 de la citada, ley, tienen la residencia de tres meses
que exige, siendo competente, por lo tanto, el Oficial del Registro
Civil de la circunscripcin en que se encuentre el respectivo
establecimiento; y finalmente, l matrimonio civil que se ce-

lebra despus que los esposos han contrado matrimonio reli-
gioso, y una vez iniciada la accin contra el que s niega a ca-
sarse civilmente, con el objeto de purgar la pena, puede tener
lugar ante, cualquier Oficial Civil (artculo 43, inciso 6., de la
ley N, 4808) .
353.Testamento solemne abierto.Esta espcie de testa-
mento solemne puede ser otorgado, n primer lugar, ante notario
o escribano y tres testigos, segn lo dispone el inciso 1. del ar-
tculo 1041 del Cdigo Civil; en segundo lugar, ante juez de
primera instancia, .es decir, ante el juez de letras de mayor
cuanta del departamento donde se otorgue el testamento; en
tercer lugar, puede autorizar el testamento el juez d subde-
legacin; y finalmente, en aquellas comunas qe o son asien-
to de notario, puede autorizar el testamento abierto el Oficial
del Registro Civil.
Los funcionarios nombrados no van sustituyndose irnos a
otros a f a l t a del anterior, sino que qUeda al arbitrio del testador
elegir el funcionario que haya d autorizar el testamento, pues
todos son competentes para ello; por so, an cuando en el lugar
en que se otorga el testamento haya notario y juez de letras de
mayor cuanta, puede hacer las veces de ministro de fe para la
autorizacin del testamento el juez de subdelegacin. La nica
limitacin que existe al respecto es la relativa a los Oficiales del
Registro Civil, que slo pueden actuar en esta materia cuando en
la comuna de su jurisdiccin no existe notario (artculo 86 de la
ley N. 4808 sobre Registro Civil). . '
354.Testamento solemne cerrado.sta clase de testamen-
to slo puede ser otorgado ante notario y cinco testigos; "po-
dr hacer las veces de escribano el juez de primera instancia, pero
no el subdelegado" (artculo 1021 del Cdigo Civil). En conse-
cuencia, ni el juez de subdelegacin ni el Oficial del Registro Ci-
vil son competentes para autorizar esta clase de testamentos,.
355.'Problemas a que h a dado origen la competencia del
funcionario en materia de testamentos.Si el testamento so-
lemne, abierto o cerrado, es otorgado ante otro-funcionario que
no sea de los sealados en los dos nmeros precedentes, o si lo
es ante uno que no es competente, el acto adolece de nulidad ab-
soluta, pues se ha omitido una solemnidad esencial para la vali-
21
dez. La sancin est contemplada en forma especial para los tes-

tamentos', en el artculo 1026, inciso 1., del Cdigo Civil.
Puede suceder, sin embargo, que el testamento sea autoriza-
do por un funcionario slo aparentemente competente, sea en
cuanto al cargo qe desempea, o a la divisin territorial en que
le corresponde ejercer sus funciones, pero que este funcionario
no sea realmente tal por no haber sido legalmente nombrado,
o no reunir las cualidades que la ley exige para que pueda de-
sempear el cargo. En qu situacin quedan los actos, espe-
cialmente los testamentos, autorizados por semejante funciona-
rio? La nulidad de su nombramiento acarrea la de los actos y
contratos a cuyo otorgamiento concurri?
La rgida aplicacin de los principios jurdicos hace necesa-
rio considerar nulos los actos y contratos en cuya celebracin
cupo intervencin a ese funcionario en su carcter de tal, porque
mal pudo actuar esa persona como funcionario si su nombra-
miento era nulo; como consecuencia; debe considerarse que el acto
jurdico carece de la intervencin del funcionario requerida por
la ley. De acuerdo con este criterio, la Corte Suprema fall que
"es nulo el testamento extendido ante notario en cuyo nom-
bramiento no se observaron las disposiciones constitucionales y
legales respectivas, quien entr a ejercer las funciones de tal
sin haber prestado el juramento ni rendido la fianza corres-
pondiente" (413).
Sin embargo, esta doctrina, que aplica en forma estricta los
principios jurdicos referentes a la nulidad, no ha sido aceptada
en forma unnime. Los que la contradicen, que son la mayora, ar-
gumentan que no puede suponerse que las personas, al requerir
la presencia de un funcionario para el otorgamiento de un testa-
mento, entren a averiguar detalles sobre el nombramiento de di-
cho funcionario, y si ha sido hecho en forma legal o no; sera exi-
gir demasiado a las personas que acuden a l. Adems, se supone
que el Estado ha cuidado de observar todos los trmites y re-
quisitos legales al nombrarlo para el cargo que desempea, y que
todos los' funcionarios son competentes en este sentido. Cuando
una persona quiere otorgar un testamento, no puede preocuparse
si el funcionario autorizante est o no bien nombrado; supone,, y
con razn, que el hecho de que est desempeando sus funciones

implica que est autorizado debidamente para actuar como tal

funcionario.
Adems, existe el principio de que "el error comn constitu-
ye derecho", y si muchas personas han otorgado testamentos y
celebrado contratos ante el funcionario cuyo nombramiento est
viciado de nulidad, 'es- ms conveniente- para los intereses gene-
rales de la colectividad y para la estabilidad de las situaciones
jurdicas, reconocerle validez a los actos autorizados por es fun-
cionario, an cuando su nombramiento sea nulo. Los partida-
rios de la doctrina contraria a la de la sentencia transcrita es-
timan que estos fundamentos son lo suficientemente poderosos
para considerar vlidos los testamentos y dems actos, jur-
dicos que han sido autorizados por funcionarios cuyo nombra-
miento adolece de un vicio de nulidad (414).
En una sentencia reciente, la Gorte Suprema ha reconocido
el mrito de estos argumentos, y ha sentado la doctrina contraria
a la anteriormente citada, al fallar que "es vlido el testamento
otorgado ante un notario interino .que, sin tener el ttulo de abo-
gado, desempea el cargo, por no haber otra persona con tal t-
tulo en el departamento, y no debiendo las personas que concu-
rren ante l estar averiguando si esa persona tena o no las con-
diciones necesarias para desempear el cargo de notario interi-
no" (415).
La competencia del funcionario, segn dijimos, se refiere, en
uno de sus aspectos, a la divisin territorial en que debe desempe-
ar sus funciones; por lo tanto, si acta, fuera de su territorio -ju-
risdiccional, el acto que autoriza es nulo. Pero si acta dentro de
l, an cuando el interesado resida en otra circunscripcin diver-
sa, el acto es vlido. As lo ha resuelto un fallo de los Tribuna-
les, al declarar que "el hecho de residir el testador en otra sub-
delegacin que la del juez de subdelegacin ante quien otorg el
testamento (siendo ste competente, para ello), no es causal bas-
tante para anular este testamento" (416).
Funcionario competente es el que la ley seala como tal.
De ah que si el titular del cargo es reemplazado por otra per-
sona, autorizndolo la ley, ste es tan competente como el otro,
(414) Vanse Nos. 786 y siguientes.

y los actos jurdicos que autorice sern vlidos. As lo ha re-

suelto la Corte Suprema, en una sentencia que declar que "el
secretario judicial nombrado reemplazante del notario titular
puede autorizar vlidamente un testamento como funcionario
competente, cuando el juez que lo nombra acta dentro de sus
atribuciones; en consecuencia, debe rechazarse la accin de nu-
lidad de testamento que se funda en esta circunstancia" (417).
356.Testamentos privilegiados o menos solemnes.Los tes-
tamentos privilegiados o menos solemnes, pueden ser verbales, mi-
litares y martimos.
a) El testamento verbal es aquel en que el testador hace de
viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que los tes-
tigos vean, oigan y entiendan (artculo 1034 del Cdigo Civil). En
consecuencia, no es necesaria la presencia de un funcionario com-
petente; y se comprender la razn de esto, cuando se diga que
esta especie de testamento procede nicamente cuando peligra
la vida del testador y parezca que no haya modo o tiempo de
otorgar un testamento solemne ante_ el funcionario que co-
rresponda.
b) El testamento militar, en cambio, puede revestir tres.for-
mas: abierto, cerrado y verbal.
Para poder testar militarmente, deben reunirse las condicio-
nes sealadas en los artculos 1041 y 1043 del Cdigo Civil, o sea,
el testador debe ser militar o empleado en un cuerpo de tropas
de la Repblica, voluntario, rehn o prisionero perteneciente a
dicho cuerpo, o persona que va sirviendo o acompaando a cual-
quiera de los antedichos; adems, debe hallarse en una expedi-
cin de guerra que est actualmente en marcha o campaa con-
t r a el enemigo o en la guarnicin de una plaza actualmente si-
tiada.
El testamento militar abierto puede ser autorizado, como
funcionario competente, por un capitn u oficial de grado superior
al de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor
de guerra.
"Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr
ser recibido su testamento por el capelln, mdico o cirujano que
le asista; y si se hallare en u destacamento, por el oficial que lo
(417) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.a, pg1. 33.

mande, aunque sea de grado inferior al de capitn" (artculo

1041, inciso 2., del Cdigo Civil).
El testamento militar cerrado puede otorgarse ante cualquie-
ra de las personas sealadas en el inciso 1." del artculo 1041 del
citado Cdigo, es decir, ante un capitn u oficial de grado supe-
rior, etc.
c) El testamento martimo es aquel que pueden otorgar en
alta mar las personas que se hallan a bordo d un buque chileno
de guerra, o de uno mercante bajo bandera chilena (artculos
1048, 1051 y 1055 del Cdigo Civil).
Al igual que en el caso del testamento militar, el martimo
puede ser verbal, abierto o cerrado.
El testamento martimo abierto puede ser otorgado en un
buque chileno de guerra, y en este caso, el funcionario competente,
para autorizarlo es el comandante o su segundo (artculo 1048,
inciso 2., del Cdigo Civil). Si se otorga en una nave mercante,
el testamento puede ser autorizado por el capitn, su segundo o
el piloto (artculo 1055 del mismo Cdigo).
El testamento martimo cerrado slo puede otorgarse en un
buque de guerra chileno, y no en una nave mercante; son com-
petentes para, autorizar esta especie de tstamento el comandan-
te del navio o su segundo (artculo 1054 del Cdigo Civil).
Si en cualquiera de estos testamentos no interviniere el fun-
cionario competente de acuerdo con la ley, el cto es nulo abso-
lutamente, por haberse omitido una solemnidad esencial para su
validez. " <
357.La escritura pblica.-Este instrumento, que rene el
doble carcter, segn vimos, de solemnidad de actos y contratos,
por un lado, y de acto jurdico independiente, por otro, debe ser
otorgada ante el competente notario' (artculo 403 dl Cdigo
Orgnico de Tribunales).
Es competente para autorizar la escritura pblica el notario
del departamento en que se otorga. Si falta el notario, hace sus
veces eLabogado que designe el juez de letras de mayor cuanta"
para reemplazarlo (artculo 402 del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales) .
La falta de competencia del funcionario acarrea la nulidad
de la escritura, que, al no revestir el carcter de tal, produce
la nulidad del acto o contrato que en ella consta, siempre que
se la exija por va de solemnidad, y no de prueba.
358.Instrumentos'pblicos en general.Fuera de los di-

versos casos sealados, que renen los caracteres de instrumentos
pblicos, con excepcin del matrimonio mismo (la inscripcin es
instrumento pblico), existe la infinita variedad de otros instru-
mentos de esta especie, todos los cuales deben ser otorgados ante
el funcionario competente de acuerdo con la ley. La falta de com-
petencia del funcionario que presencia su otorgamiento acarrea
la nulidad del instrumento pblico como tal, es decir, no se le
puede considerar como pblico o autntico.
T I T U L O VI
EL PLAZO
S I.NOCIONES GENERALES
359.Concepto de plazo.El plazo, en trminos generales,

es el evento futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho; sea determinado o no, el plazo es un
hecho cierto, que tiene que ocurrir forzosamente, poniendo tr-
mino a un espacio ms o menos largo de tiempo. Esto es lo fun-
damental: que exista un perodo de tiempo, cuyo fin puede ser
determinado, como el da tal de tal mes y ao, o indeterminado,
como la muerte de una persona.
El plazo constituye una modalidad de los actos jurdicos, por-
que suspende el ejercicio de los derechos o pone fin anticipado
a su existencia, alterando as el normal desarrollo de ellos, que,
por lo general, se hacen exigibles desde que nacen, y tiene dura-
cin indefinida.
360.El plazo como solemnidad de los actos y contratos.
Formas en que puede actuar.Pero al lado del carcter sealado,
que es, sin duda, el ms importante, el plazo puede revestir el de
solemnidad de un acto jurdico. Bajo este aspecto, el plazo debe
ser respetado y cumplido como cualquiera otra formalidad re-
querida para la validez del acto, y su inobservancia por parte de
alguno de los ejecutantes del acto o contrato acarrea su nulidad
absoluta, en conformidad al artculo 1682 del Cdigo Civil.
El plazo, como solemnidad d un acto o contrato, puede ac-
tuar en dos formas distintas: o bien el acto jurdico no puede
celebrarse antes de que transcurra un perodo de tiempo deter-

minado por la ley, y si se efecta antes de vencido el trmino,
el acto es nulo por la inobservancia de una solemnidad legal; o
bien, el acto debe ejecutarse antes de que transcurra un lapso
de tiempo-fijado por la ley, y al igual que en el caso anterior, la
inobservancia de la formalidad en este caso, la ejecucin del acto
despus de vencido el plazo, acarrea, su nulidad absoluta.
S II.ACTOS JURDICOS QUE NO PUEDEN EJECUTARSE MIENTRAS

N O V E N Z A CIERTO P L A Z O
361.Primera inscripcin de. un inmueble en el Registro

Conservatorio de Bienes Races. to son muchos los ejemplos
legales con que podemos ilustrar esta tesis. Sin embargo, nues-
t r a legislacin contempla algunos, entre los cuales podemos
mencionar el caso sealado en el artculo 58 del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Races, que al reglamen-
t a r la forma en que debe procederse a la inscripcin de un in-
mueble que no ha sido antes inscrito, estatuye que deben ha-
cerse tres publicaciones en un peridico del departamento, o de
la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere, y fijarse
carteles en la oficina del Conservador, a fin de dar aviso de la
transferencia que motiva esta primera inscripcin.
Hecho todo esto, el Consrvador certificar haberse dado
cumplimiento a estas formalidades legales y, una vez otorgado
el certificado, "la inscripcin no podr efectuarse sino una vez
transcurridos treinta das contados desde dicho otorgamiento".
362.Este plazo es una solemnidad del acto.De los trminos
en que est redactada esta disposicin, y del contenido jurdico
mismo de ella, se llega a la conclusin que este plazo es una for-
malidad del acto, un requisito externo que dice relacin con su
forma, y que en nada atae a los requisitos internos, que constitu-
yen el acto mismo. Como dicha formalidad ha sido establecida
en consideracin a la naturaleza del acto que se ejecuta, como to-
das las que hemos citado en esta parte, su omisin, o sea, la ins-
cripcin de la transferencia antes de que transcurran los treinta
das sealados por el Reglamento, afecta a la validez misma del
acto, que ha infringido un precepto legal imperativo, y la sancin
aplicable a este acto defectuoso por vicio en la forma es la nuli-
dad absoluta, en conformidad a la regla general. As, por lo de-
ms, lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que

"la inscripcin de un inmueble que antes no estaba inscrito es
nula si se hace antes de transcurrir treinta das de la publicacin
de avisos" (418),
III.ACTOS JURDICOS QUE DEBEN E J E C U T A R S E ANTES

DEL V E N C I M I E N T O D U N PLAZO
363.Plazo-solemnidad y caducidad.El efecto de esta espe-

cie de plazo, que a la vez es solemnidad del acto, pues ste debe
ser ejecutado antes de que aqul venza, so pena de nulidad, no
debe confundirse con el que producen los plazos fatales, denomi-
nado "caducidad". El tipo de plazo que estamos analizando cons-
tituye una formalidad que debe cumplirse "si se desea que el ac-
to sea vlido: si el acto no se ejecuta antes de que el plazo ven-
za, o no se cumple dentro de l con otro requisito tambin nece-
sario para su .validez, el acto es nulo absolutamente por haber-
se omitido una formalidad requerida para su validez.
En cambio, la "caducidad" es un efecto totalmente distinto,
que consiste en la extincin de un derecho adquirido por una per-
sona, por no cumplirse dentro de un plazo fatal con algn pre-
cepto imperativo u obligacin legal; tal es el caso de las perte-
nencias mineras, que si no se amparan por medio del pago de pa-
tentes, o'de trabajo, segn los casos, caducan, o sea, se extingue
totalmente el derecho que sobre ellas tenan los titulares.
El plazo extintivo fatal opera por el solo ministerio de l a ley,
es decir, los derechos se extinguen por el" mero cumplimiento del
plazo, sin necesidad de ninguna declaracin judicial. Si alguna
existe posteriormente, se limitar a reconocer el hecho de la ca-
ducidad, que oper automticamente por el slo hecho de la llega-
da del da sealado.
Nada de esto sucede con el plazo-solemnidad; su transcurso
no afecta en nada ni su cumplimiento por fin a ningn derecho
adquirido, sino que slo dice relacin con la validez o eficacia de
un acto o contrato, que debi celebrarse o formalizarse dentro de
l, y antes de que venciera, y, por no haberse cumplido con esta
exigencia, es nulo.
(418) Gaceta de los Tribunales, a o 1914, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 166,

p g . 381.
364.La legitimacin voluntaria.Esta especie , de legitima-

cin tiene lugar cuando los padres designan, por instrumento p-
blico a los hijos a quienes confieren este beneficio, y segn los
trminos expresos del inciso final del artculo 208 del Cdigo Ci-
vil, "el instrumento pblico deber otorgarse a la fecha de la ce-
lebracin del matrimonio, o, en caso de impedimento grave, dentro
de los treinta das subsiguientes, so pena de nulidad".
No puede ser ms clara la disposicin legal: si no se ejecuta
el acto dentro del trmino legal de treinta das, como mximo,
ste es nuo absolutamente, pues no se ha cumplido con una for-
malidad que el Cdigo Civil exige para la validez del acto. Como
puede observarse, no se t r a t a de un caso de "caducidad", pues no
existe ningn derecho adquirido qe se extinga con el venci-
miento del plazo; por el contrario, se t r a t a precisamente de ge-
nerar derechos y obligaciones nuevas mediante la legitimacin,
y, para que sta sea vlida, es necesario cumplir con la obliga-
cin legal, o sea, otorgar el instrumento pblico respectivo den-
tro del plazo.
Se ha puesto en duda por algunos autores (419) que la nuli-
dad a que se refiere el artculo 208 del citado Cdigo sea la mis-
ma que reglamentan los artculos 1681 y-siguientes, en vista de la
regla especial del artculo 217 del Cdigo Civil, cuyo N. 4." e in-
ciso final sealan quienes pueden "impugnar" la legitimacin: se-
gn ellos, esta impugnacin no constituye nulidad, sino una
accin especialsima tendiente a destruir los efectos de este acto
jurdico. Al referirnos a la legitimacin en relacin con los instru-
mentos pblicos (420), rebatimos esta opinin, que no se ajusta
a la realidad de las cosas, pues en este caso se t r a t a de una ver-
dadera nulidad.
Confirma nuestra opinin una sentencia en que se fall que
"procede declarar de oficio absolutamente nula la legitimacin he-
cha en un instrumento pblico, otorgado, segn aparece de mani-
fiesto, fuera del plazo fatal de trinta das a contar desde la ce-
lebracin del matrimonio. El artculo 208 del Cdigo Civil es un
precepto de orden pblico qu dice relacin con el estado civil de
las personas y ha sido dictado con el propsito de velar por la
correcta constitucin de la familia".
(419) Entre ellos, ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada,
pgs. 178 y 179.
(420) Vase N." 281.
"No obsta a que se declare la nulidad absoluta de la legiti-

macin otorgada fuera de plazo, lo dispuesto en el artculo 217
del Cdigo Civil, en su inciso final, sobre impugnacin de la legiti-
macin, pues l se refiere solamente a. una de las causales que
pueden hacer valer las personas que tienen derecho a impugnar
la legitimacin, materia distinta de esa nulidad, que es obligacin
de los jueces declararla cuando aparece de manifiesto del acto o
contrato" (421).
365.Las capitulaciones matrimoniales.Segn la reciente
.modificacin que sufri nuestro Cdigo Civil, debern otorgarse
siempre por escritura pblica, y de acuerdo con el artculo 1716
del citado Cdigo, deben subinscribirse "al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de
los treinta das siguientes"; o sea, se establece un trmino de trein-
ta das, semejantes al de la legitimacin, en el cual es forzoso
efectuar el trmite de la subinscripcin.
El mismo artculo 1716 se encarga de sealar el efecto que
produce la omisin de cualquiera de los requisitos exigidos para
la eficacia de las capitulaciones, al decir que ellas "slo valdrn
entre las partes y respecto de terceros", siempre que cumplan
con las formalidades que ya hemos sealado. E n consecuencia,
si falta cualquiera de ellas, las capitulaciones "no valdrn", es
decir, sern nulas absolutamente; ste es el sentido en que fue-
ron empleadas estas palabras, segn la historia fidedigna del es-
tablecimiento de la ley (422).
Por tal motivo, es perfectamente aceptabl la opinin de que
el plazo de treinta das que establece el citado artculo 1716, den-
tro dl cual debe efectuarse la subinscripcin de las capitulacio
nes matrimoniales, es una de las solemnidades del acto, la cual
es exigida para su validez en consideracin a su naturaleza.
Como en el caso anteriormente analizado, no se trata aqu
de un plazo fatal, que por su cumplimiento extinga derechos ad-
quiridos, sino que, al igual que en la legitimacin, el plazo juega
(421) Revista, tomo 41, 2. parte, sec.. 2.a, pg. 38.

(422) En este sentido: ALESSANDRI. RODRIGUEZ, ARTURO, Con-
ferencia pronunciada en la Escuela de. Leyes con motivo de las reformas
introducidas al Cdigo Civil por la Ley N." 7612; versin taquigrfica pu-
blicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile; SOMARRIVA,
MANUEL, Derecho de Familia, N." 173, pg. 171; FERARI JULLIAN, SER-
GIO DE, obra citada, N." 34, pgs. 38 y 39.
L NULIDAD ABSOLUTA 331
el papel de solemnidad del acto, cuya omisin acarrea la nulidad.

366.El testamento verbal.Para que se considere otorgado
un testamento verbal, no basta que el testador declare de viva
voz su ltima voluntad, sino que es necesario que estas declara-
ciones sean puestas por escrito con las formalidades que seala al
efecto el Cdigo Civil; y, para que el testamento verbal sea pues-
to por escrito, el artculo 1036 de este Cdigo establece un plazo
de treinta das, contados desde la muerte del testador. El citado
artculo considera que el testamento verbal no tendr valor al-
guno si no se hubiere puesto por escrito dentro de los treinta
das subsiguientes, o sea, que la inobservancia del plazo trae
como consecuencia la nulidad absoluta del testamento, debido a
lo cual, la observancia del plazo puede ser considerada como una
formalidad o solemnidad esencial para la validez del acto, al igual
que en los dos casos anteriormente mencionados. En relacin con
este punto, se ha fallado que "los artculos 1037, 1038 y 1039 del
Cdigo Civil sealan como formalidades del testamento verbal,
que deben producirse dentro del plazo de treinta das subsiguien-
tes a la muerte del testador, entre otras, la resolucin judicial
que manda tener domo vlidas las declaraciones y disposiciones
afirmadas por los testigos y que se protocolice el decreto que
las contenga como testamento del difunto. La observancia de ese
plazo prescrito como esencial para la validez del testamento no
es susceptible de modificacin alguna".
Por lo tanto, este plazo es requisito esencial para la validez
del acto, y dentro de l deben cumplirse todas las formalidades
que la ley prescribe; por eso, la sentencia citada contina dicien-
do que "el hecho de haberse producido dentro del plazo de treinta
das las declaraciones de los testigos que expresan lo que oye-
ron y entendieron de una persona como su propsito de testar,
no basta por s solo para darles valor legal como testamento si
esas declaraciones no se pusieron por escrito dentro del indicado
plazo y en la forma como lo disponen los artculos 1036 y 1039
del Cdigo Civil" (423).
367.Sociedades comerciales.a) Sociedades colectivas.El
artculo 354 del Cdigo de Comercio, comprendido entre los que
reglamentan la sociedad colectiva, dispone que "un extracto, de
la escritura social deber inscribirse en el registro de comercio

correspondiente al domicilio de la sociedad", y para cumplir esta

obligacin establece que "deber hacerse antes de expirar los se-
senta das siguientes a la fecha de la escritura social" (inciso
final).
Por consiguiente, es necesario efectuar la inscripcin del ex-
tracto respectivo antes de que venza dicho plazo, pues, de lo
contrario, tiene lugar lo dispuesto en los artculos 357, inciso 1.,
y 358 del Cdigo de Comercio, que dicen, respectivamente: "La
emisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de
comercio produce nulidad absoluta entre los socios"; y "el cum-
plimiento tardo de las solemnidades prescritas, la ratificacin ex-
presa y la ejecucin voluntaria del contrato no lo purgan del vi-
cio de nulidad".
En otras palabras, el plazo de sesenta das es una formali-
dad esencial del contrato de sociedad colectiva, necesaria para
su validez, pues si antes que venza no se cumple con otra de las
formalidades esenciales, cual es, la inscripcin en el registro de
comercio, el contrato de sociedad es nulo de nulidad absoluta,
sin que sea posible ratificarlo con el cumplimiento posterior de
las solemnidades, ya que la nulidad absoluta no admite ratifica-
cin. Esto es lo que quiso significar el artculo 358 del Cdigo de
Comercio, recin citado, al decir que la nulidad de la sociedad no
se sanea o desaparece por el hecho de cumplir tardamente las
solemnidades prescritas, porque la nulidad, una vez producida,
no desaparece por el hecho de subsanar la omisin que le da ori-
gen; por la misma razn, no admite ratificacin expresa, ni t-
cita, que se efectuara mediante el cumplimiento del contrato.
La inscripcin prescrita en el articulo 354 del Cdigo de Co-
mercio es distinta e independiente de las que' se establecen en el
artculo 22 del mismo Cdigo, pues para stas hay un plazo de
quince das en que efectuarlas, plazo qu no constituye solemni-
dad o formalidad esencial del contrato, porque el artculo 23 del
citado Cdigo, que lo establece, no seala ninguna sancin para
el cumplimiento tardo de la obligacin de inscribir. En cambio,
la inscripcin prescrita en el artculo 354 debe hacerse dentro del
plazo de sesenta das, plazo que constituye un requisito de forma
esencial del contrato de sociedad comercial.
b) Sociedades en comandita y de responsabilidad limitada.
Lo dicho se aplica igualmente a las sociedades comerciales en
comandita, que se rigen por las mismas reglas que las colectivas,
de acuerdo con el artculo 474 del Cdigo de Comercio, y a las

de responsabilidad limitada, segn disposicin expresa del artculo
3. de la ley N. 3918 que las estableci, y que dice as: "Un ex-
tracto de la escritura social ser registrado en la forma y plazo
que determina el artculo 354 del Cdigo de Comercio"; y el
inciso 3. agrega: "La omisin de cualquiera de estos requisitos
produce nulidad entre los socios", en lo cual se incluye, entre las
causas de nulidad, el hecho de no dar cumplimiento a la obliga-
cin de efectuar la inscripcin prevista en el artculo 354 dentro
del plazo que este mismo artculo seala.
c) Sociedades annimas.En cuanto a las sociedades anni-
mas, para que puedan existir, necesitan decreto del Presidente de
la Repblica, por lo cual las formalidades que se exigen son ms
numerosas que en los casos anteriores. El Cdigo de Comercio,
en su artculo 440, impone la obligacin de inscribir el decreto
que concede la autorizacin y un extracto de la escritura y esta-
tutos sociales en la forma y plazos que determina el artculo 354
del mismo Cdigo, o sea, dentro de sesenta das, que se contarn
desde la fecha en que se expida la respectiva autorizacin por el
Presidente de la Repblica. Antes de 1938, este plazo era de
treinta das.
P a r a el caso de infringirse lo dispuesto en el artculo 440
del Cdigo de Comercio, el artculo 441 dispone que "la omi-
sin de la escritura social o la de cualquiera de las solemni-
dades establecidas en los artculos 427 y 440, produce nulidad".
No agrega nada respecto del cumplimiento tardo de las obliga-
ciones que establece el artculo 440. Por otra parte, el artculo
425 del citado Cdigo hace aplicable a las sociedades annimas,
entre otros, el artculo 358, que sanciona con la nulidad an el
cumplimiento tardo de la obligacin de efectuar la inscripcin
en el registro de Comercio.
Cmo deben entenderse estos preceptos? A qu obli-
gaciones se refiere el artculo 358 del' Cdigo de Comercio? Es
necesario observar que el artculo 425 no incluye entre sus dis-
posiciones al artculo 357, que establece la nulidad de la sociedad
por no haberse inscrito la escritura social, o sea, este artculo
no es aplicable a las sociedades annimas. Y se comprende que
as ocurra, pues el artculo 441 del citado Cdigo se refiere ex-
presamente a todas las formalidades propias de la sociedad an-
nima.
Por consiguiente, el artculo 358 del Cdigo de Comercio, que

da el carcter de nulidad absoluta a la sancin aplicable a la
omisin o al cumplimiento tardo de las formalidades que se
han sealado, al regir eh materia de sociedades annimas en vir-
tud de lo que dice el artculo 425, no se refiere nicamente a la omi-
sin de la inscripcin de la escritura social, que seala el artcu-
lo 357 que lo precede, sino que, al decir que "el cumplimiento
tardo de las solemnidades prescritas, la ratificacin expresa y
la ejecucin voluntaria del contrato "no lo purgan del vicio de
nulidad", bajo el trmino "prescritas" incluye a todas las forma-
lidades mencionadas en los artculos 427 y 440 del Cdigo de
Comercio, pues dicho artculo recibe aplicacin con respecto a
las sociedades annimas sin limitaciones de ninguna especie, y
no se ve razn por la que no deba incluirse en sus disposiciones
la inscripcin de todos los instrumentos que se sealan en el ar-
tculo 440 del Cdigo de Comercio.
En resumen, el plazo de sesenta das del artculo 354 rige
respecto de las sociedades annimas en la misma forma que pa-
ra las colectivas: dentro de l deben cumplirse, no slo la ins-
cripcin de la escritura social que seala el artculo 357, sino to-
das las formalidades que establecen los artculos 427 y 440 del
Cdigo de Comercio, y, de acuerdo con el artculo 358 del mismo
Cdigo, aplicable a esta especie de sociedad, ni el cumplimiento
tardo de ellas purga a la sociedad del vicio de nulidad absoluta.
d) Jurisprudencia.Sin embargo, la Corte Suprema declar
en una oportunidad que "la inscripcin del decreto de autoriza-
cin de una sociedad annima pasados los treinta das (hoy se-
senta) de expedido aqul no produce la nulidad de la sociedad,
porque lo que el artculo 441 del Cdigo de Comercio sanciona
con la nulidad es la omisin de la escritura social o de cualquie-
ra de las solemnidades establecidas por los artculos 427 y 440
del Cdigo de Comercio y no el cumplimiento tardo de ellas".
"Si bien el artculo 425 del Cdigo de Comercio hace apli-
cable a las sociedades annimas, en lo compatible, lo dispuesto
en el artculo 358 del mismo Cdigo, que sanciona con nulidad
el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas para las
colectivas, no requiriendo stas decreto alguno aprobatorio,
resulta que las sanciones relativas a este decreto y su inscrip-
cin no estn incluidas en la disposicin aludida" (424).
(424) Revista, t o m o 29, 2." parte, sec. 1. a , p g . 293.
La primera parte de esta sentencia, considerada aisladamen-

te, es lgica, porque en realidad, el artculo 441 del Cdigo de
Comercio no alude expresamente al cumplimiento tardo de la obli-
gacin de inscribir; pero no creemos que la segunda parte de
ella sea acertada, porque si bien es cierto que no se exige el trmi-
te del decreto de autorizacin en la constitucin de una sociedad
colectiva, no. lo es menos que el artculo 358 del citado Cdigo
dice "solemnidades prescritas" y no "solemnidades prescritas en
el artculo anterior", con- lo cual su aplicacin habra quedado
reducida a la inscripcin de la escritura social nicamente, por
lo cual, al hacerlo aplicable el artculo 425' a las sociedades an-
nimas, la f r a s e "solemnidades prescritas" incluye a todas las
solemnidades establecidas en los artculos 427 y 440 para la va-
lidez de esta clase de sociedades, y queda sancionado, por con-
siguiente, el cumplimiento tardo o fuera de plazo de dichas for-
malidades.
Aqu radica, a nuestro juicio, el error de la sentencia trans-
crita, segn la cual como "el artculo 358 del Cdigo de Comer-
cio, que sanciona con la nulidad el cumplimiento tardo de las so-
lemnidades prescritas para las colectivas", es aplicable a las so-
ciedades annimas en relacin con las colectivas, y como el de-
creto del Presidente de la Repblica no es "una solemnidad pres-
crita para las colectivas", no rige con la inscripcin tarda
de l. Esta interpretacin no cuadra con el espritu de la ley, que
hizo plenamente aplicable ese precepto al cas de las sociedades
annimas, "en lo compatible"; y, segn nuestra interpretacin,
nada hay de incompatible entre el artculo 358 del Cdigo cita-
do y el resto de la reglamentacin relativa a las sociedades an-
nimas. La doctrina del fallo expuesto restringe sin razn alguna
el campo de aplicacin del artculo citado, incorporando tcita-
mente a su norma relativa a las "solemnidades prescritas", las
palabras "para las sociedades colectivas", cuando en ninguna
parte dicho precepto da margen para deducir esta conclusin.
Es evidente que, hallndose incorporado en el prrafo sobre las
sociedades colectivas, el artculo 358, al referirse a "solemnida-
des prescritas", se est refiriendo a las establecidas para este
tipo de sociedad; pero incorporado a la reglamentacin sobre so-
ciedades annimas, en virtud del artculo 425, "las solemnidades
prescritas" son aquellas que se establecen para la validez de es-
ta clase de sociedades, y no para las colectivas.
368.Inscripciones especiales regidas por el Cdigo de Mi-

nera.Al referirnos a las inscripciones en determinados regis-
tros. analizamos la situacin de la "concesin para explorar" y de
la "manifestacin de pertenencias", en las cuales la inscripcin
en el Conservador de Minas constituye una solemnidad del ac-
to que se exige, no por va de publicidad nicamente, sino, ade-
ms, como un requisito de existencia del derecho real que na-
ce en virtud de esos actos.
La "concesin para explorar" y la "manifestacin" no son
actos jurdicos estrictamente privados, como la legitimacin o las
capitulaciones matrimoniales, sino que en cierto modo revisten
el carcter de actos d Derecho Pblico. E n efecto, mediante
esos actos, el interesado obtien de la justicia, esto es, de un Po-
der Pblico, el reconocimiento de un derecho real, sea para ex-
plorar, sea de dominio, que le otorga derechos y facultades ex-
clusivos sobre determinadas extensiones de terrenos para ejecu-
tar otros hechos y actos especiales.
Por lo tanto, mediante, el decreto judicial, resolucin de un
Poder Pblico, se crea un derecho real, ya sea por haberse soli-
citado una concesin para explorar, ya sea por haberse manifesta-
do una o ms pertenencias, actos sustancialmente distintos de la
legitimacin de un hijo o de la celebracin de capitulaciones matri-
moniales, que no crean ningn derecho real, sino vnculos de fami-
lia y derechos u obligaciones entre personas, referentes a sus rela-
ciones mutuas, sin afectar en nada el estatuto jurdico de bienes
races, a pesar de que las capitulaciones matrimoniales pueden
contener contratos especficos, regidos por el Cdigo Civil, res-
pecto de tales bienes.
Por esta razn, las consecuencias jurdicas de la inobservan-
cia de las formalidades esenciales en unos y otros actos es diver-
sa. Hemos visto que tanto para la legitimacin como para las ca-
pitulaciones matrimoniales existe un plazo de treinta das para
efectuar las inscripciones que correspondan en el Registro Civil.
En cambio, la concesin para explorar y la manifestacin
deben inscribirse en el Conservador de Minas dentro de los pla-
zos de veinte y sesenta das respectivamente (artculos 24 y 39
del Cdigo de Minera). Como los actos citados no son acuerdos
de voluntades destinados a producir efectos jurdicos, ni actos
tendientes a modificar las relaciones de familia entre las per-
sonas, sino que mediante ellos el Estado reconoce al solicitante
un derecho real, que le otorga ciertas facultades y derechos exclu-

sivos, el objeto de la inscripcin es totalmente diverso al de los
casos citados anteriormente. Mediante el decreto del juez, se da
nacimiento a un derecho eventual o condicional, que se concede
al solicitante en cuanto a tal; y decimos condicional, pues para que
ese derecho, que es real, "quede definitivamente constituido, firme
y consolidado en favor de su titular, ste debe efectuar las ins-
cripciones respectivas dentro de los plazos antes citados, plazos
que son fatales, y que por l solo ministerio de la ley, extinguen,
a su vencimiento, los derechos eventuales creados y concedidos
por el decreto del juez.
Este efecto se denomina "caducidad", porque los derechos
eventuales adquiridos, por.el solicitante caducan, se extinguen, .por
el incumplimiento de la formalidad de la inscripcin dentro de un
plazo fatal. En este caso, no se puede decir que el acto sea nulo
por inobservancia de las formas, que adolezca de un vicio inter-
no, sino'- que se t r a t a del reconocimiento de derechos a- una
persona, derechos que estn sujetos a la condicin de que su
titular cumpla con las formalidades que la ley exige y que ese
cumplimiento se verifique dentro del plazo sealado al' efecto;
de l contrario, los derechos eventuales se extinguen por el solo
ministerio de la ley, al cumplirse el plazo.
Esta sancin, ms radical que la nulidad, se justifica en esta
clase de actos en los que el Estado otorga derechos reales sobre
inmuebles a quienes los solicitan, y en otros n que haya dere-
chos sujetos a condiciones similares, pues lo que se quiere es
que se cumpla con las formalidades legales dentro del plazo que
al efecto se seala.
Pero sea que l falta de inscripcin est sancionada con la
nulidad absoluta o con la caducidad, siempre conserva su'.carc-
ter de solemnidad del acto, y lo mismo puede decirse respecto del
plazo en que debe efectuarse.
20
T I T U L O VII
LA FIRMA
I.CONCEPTOS GENERALES
369.Funcin jurdica de la firma.Por regla general, la

firma puesta en un documento atestigua la conformidad del fir-
mante con lo que ese instrumento expresa. E n los actos jur-
dicos, la firma equivale a la manifestacin de voluntad de la per-
sona de quien emana; as, al firmarse un cheque, se manifies-
t a la voluntad de que el banco cumpla la orden de pago que en
s lleva envuelto. La firma es la expresin material del consenti-
miento y siendo este ltimo un requisito esencial del acto de que el
documento da cuenta, bien se comprende la necesidad de la fir-
ma. Nuestra Corte Suprema ha declarado, por eso, que "colocar
una firma en un documento significa que el suscriptor acepta
su contenido" (425), "dando as a la firma su verdadero carcter
de medio de expresar la voluntad" (426).
Hay diversos casos, sin embargo, en que la firma, como ma-
nifestacin de voluntad, juega distintos papeles, segn el docu-
mento en que se la pone, o el lugar del mismo en que se la coloca.
Esto sucede, por regla general, en los instrumentos de crdito
y en los ttulos negociables, tales como cheques, letras de cam-
bio; las firmas, adems de ordenar pagos, pueden significar en-
doso, avo, etc.
370.La firma adquiere importancia cuando el acto jurdico
debe constar por escrito.En la generalidad de los actos y con-
tratos, la manifestacin de la voluntad de las personas no nece-
sita constar en instrumentos, segn hemos visto, por lo cual la
exigencia de la firma no existe. Pero cuando la manifestacin
de la voluntad, o el consentimiento, debe constar por escrito, co-
bra importancia la firma, como prueba de que quien aparece
otorgando el instrumento lo ha aprobado realmente.
Aplicando este principio, la Corte de Apelaciones de Chilln
(426) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, artculo publicado en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 38, 1.' parte (Seccin Derecho),
pg. 142.
fall en una oportunidad que "el hecho de que el instrumento no

aparezca firmado por ambas partes le resta toda eficacia jur-
dica, ya que en tal situacin el contrato de que da constancia
no ha nacido an a la vida del derecho, por no haberse producido
el acuerdo de voluntades necesario para el efecto, y en tal caso,
no procede pedir la nulidad, que es una sancin que est reser-
vada slo a aquellos actos o contratos que tienen existencia ju-
rdica". Si bien estamos de acuerdo en la doctrina, que sustenta
el fallo respecto de la falta de la firma, creemos que, como vere-
mos ms adelante, la falta del consentimiento produce la nulidad
absoluta del acto, y no su inexistencia jurdica, institucin que
nuestro Cdigo no reconoce.
Los instrumentos, segn se .ha dicho, pueden ser exigidos
por la ley como medio de prueba nicamente, y en tal caso, la
falta de f i r m a en el instrumento podr acarrear la invalidacin
del mismo, o h a r variar su mrito probatorio; pero, al ser exigi-
do por va de prueba, en nada sufre la validez del acto jurdico
que conste en l. Pero si el instrumento es exigido por va de
solemnidad, tendr mucha importancia determinar el papel que
desempea la firma, y si ella, es necesaria para su validez, o si
puede omitirse.
371.La firma, por lo general, constituye la exterorizacin
del consentimiento.Si bien la firma en algunos casos constituye
una solemnidad de actos y contratos escritos, especialmente la de
personas que np son las partes contratantes, sino terceros .cuya
intervencin la ley exige, en otros, la f i r m a constituye la manifes-
tacin externa del consentimiento de las personas que, mediante
ella, demuestran su intncin de acatar lo escrito en un determi-
nado instrumento pblico o privado. E s el acto por el cual una
persona hace suyo lo declarado en tales instrumentos, por lo cual,
cuando falta, es como si faltara el consentimiento, producindose
los efectos qe sealaremos al ocuparnos de este vicio como cau-
sal de nulidad absoluta.
II.LA F I R M A E N LOS I N S T R U M E N T O S PBLICOS
372.Las firmas de las partes, del funcionario autorizante y

de los testigos, si los hay, son esenciales p a r la validez del ins-
trumento pblico."El instrumento no es otra cosa que la ex-
presin de diversas voluntades; la voluntad de las partes de acep-
t a r cmo suyas las declaraciones que el document contiene; la

voluntad de los testigos y del funcionario de dar fe de lo ocurri-
do ante ellos. De ah qu las firmas de las partes y d los .tes-
tigos y dl funcionario, sean indispensables en el instrumento p-
blico. Como excepcin, se adrtiite reemplazar la firma por substi-
tutos a que la ley da igual significacin de materializar la volun-
tad".
"La firma del funcionario es indispensable, porque el docu-
mento pblico debe bastarse a s mismo, debe llevar l misrho los
elementos que conducen la f e plena que se le atribuye y, como
su fe probatoria resulta slo del atestado del funcionario, el ins-
trumento debe contener, por medio de l firma de ste, la expre-
sin de su voluntad de dar fe".
"La firma de los testigos es igualmente indispensable, pues,
como decamos, s la expresin material d su voluntad de testi-
ficar como verdad de lo ocurrido, lo que el documento expresa.
De ah que, en general, se exija saber o poder firmar para ser
testigo".
"Respecto de la firma de las partes, debe hacerse, en general,
una distincin entre los actos voluntarios de ellas, que requieren
su consentimiento, y los actos en que su voluntad no es necesaria
como requisito d validez. Cuando el documento da f e de un acto
de la parte, que no s voluntario de ella, que le es impuesto u
obligatorio, su firma no es necesaria. Cuando el documento da fe
de una declaracin voluntaria; de la parte, la firma es indispen-
sable" (427).
373.Inscripciones en l Registro Civil.Eli artculo 12 de la
ley N. 4808 sobre Registro Civil seala, en sus Nos. 5." y 6., la
necesidad de que tanto los comparecientes, como el Oficial del
Registro Civil, estampen su firma al final de cada inscripcin.
Pero no siempre estas firmas constituyen una formalidad esen-
cial para la validez del acto; veremos en qu caso la firma es
necesaria para que el acto sea plenamente vlido:
a) Nacimientos y defunciones.De acuerdo con los artculos
33 y 50 de la citada ley N. 4808 sobre Registro Civil, las firmas
de los comparecientes y del Oficial del Registro Civil, no son
requisitos esenciales para la validez de las inscripciones de naci-
mientos y defunciones. La omisin de las firmas de los compa-
(427) M i s m a c i t a anterior;
recientes no trae aparjada ninguna sancin; en cambio, si el

Oficial no firmare los registros inmediatamente de terminada la
inscripcin, sufrir una sancin, penal, establecida en el mismo
N. 6. del artculo 12 de la ley citada. Y si el Ofipial omite
firmar las inscripciones, stas tampoco son nulas, sino que tiene
lugar lo dispuesto en el artculo 23' de la ley, que dice textual-
mente: "Si se, hubiere omitido la firma del Oficial del Registro
Civil en una o ms inscripciones o subinscripciones, el que notare
la falta de ella dar cuenta, dentro de tercero da, al Conserva-
dor del Registro Civil, quien dispondr que se firmen por el Ofi-
cial que debi hacerlo, y si esto no fuere posible, por aqul a cu-
yo cargo se encuentre el registro, previa comprobacin de su
autenticidad y pureza. Dicho funcionario autorizar tambin las
inscripciones y sbinscripciones del registro que se encuentre en
poder del Conservador que adolezcan de la misma omisin".
b) Matrimonio.El cas del matrimonio es diferente, porque,
segn el artculo 40 de la ley N. 4808, son requisitos, esenciales
de la inscripcin de un matrimonio, entre otros, las firmas de los
contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil; si
se omiten, la inscripcin del matrimonio es nula, pues no se ha
cumplido con una solemnidad exigida paar su validez. Ntese,
sin embargo, que la falta de alguna de esas firmas slo acarrea
la nulidad de la inscripcin, y no la del matrimonio mismo, el
que conserva su validez y puede ser probado por cualquiera de
los otros medios de prueba del estado civil que establece el C-
digo Civil.
374.Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes
Races.A semejanza de lo prescrito para las inscripciones en el
Registro Civil, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bie-
nes Rces, en sus artculos 78, 79, 81 y 83, exige que el Con-
servador cierre con su firma la respectiva inscripcin. Si la omi-
tiere, no es nula la inscripcin, sino que el Conservador es san-
cionado con multas, adems de quedar obligado a responder de
los perjuicios que se originaren por su omisin (artculo 96 del
Reglamento del Registro).
Los dems Registros pblicos se rigen por normas seme-
jantes.
375.La escritura pblica.-El instrumento pblico, ms im-
portante es la escritura pblica,, para cuya validez se exigen las
firmas de ios comparecientes, de los testigos y del funcionario
autorizante, segn lo dispone expresamente el artculo 406 del

Cdigo Orgnico de Tribunales.
La firma de los comparecientes y de los testigos es esencial,
y no puede faltar, por lo cual, si alguno de ellos no puede o no
sabe firmar, el artculo 408 del citado Cdigo establece la forma
en que se debe suplir esa omisin. Al efecto, establece que "si
alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren no pu-
dieren firmar, lo har a su ruego uno de los testigos o de los otor-
gantes que no tenga un inters contrario, segn el texto de la es-
critura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner
junto a la del que la hubiere firmado, la impresin del pulgar d
Su mano derecha, o, en su defecto, el de la izquierda. Si no pu-
diere hacerlo con. ninguno de esos dedos, lo har con cual-
quiera de los otros. El notario dejar constancia de este hecho
o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo". El artculo 413 del
mismo Cdigo complementa la disposicin transcrita al decir que
"se considera que una persona firma una escritura o documento,
no slo cuando lo hace por s misma, en la forma corriente, sino
tambin en los casos en que no sabiendo o no pudiendo hacerlo,
supla esta falta en la forma establecida en el artculo 408".
Como la firma del notario no puede suplirse por la de otra
persona, se establece quien lo debe subrogar para el caso en que
no est o no pueda estar en el desempeo de sus funciones. Pero
si llega el caso de que cualquiera de estas firmas, las de los
comparecientes, testigos o notario, falte por cualquiera causa,
o las de los dos primeramente mencionados np haya sido suplida
en la forma que establece el artculo 408 recin transcrito, la
escritura pblica es nula. As lo establece el artculo 412 del
mismo Cdigo, cuyo N." 3. termina diciendo que "sern igual-
mente nulas las escrituras pblicas en que no aparezcan las fir-
mas de las partes y testigos que deban hacerlo y la del notario".
376.Aparente contradiccin entre Jos artculos 412 y 426
del Cdigo Orgnico de Tribunales.El artculo 426 del citado
Cdigo tambin contempla el caso de la falta de las firmas esen-
ciales de la escritura pblica, y*al efecto dispone que "no se con-
siderar pblica o autntica la escritura: N." 4." en que no conste
la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requi-
sito en la forma prescrita en el artculo 408". Esta norma contem-
pla el mismo caso que el N. 3. del artculo 412 ya citado; pero,
en vez de declarar nula la escritura, declara que sta "no se con-
siderar pblica o autntica". Aparentemente existe una contra-

diccin entre ambos preceptos del Cdigo Orgnico de "Tribunales,
que fueron transcritos textualmente del Cdigo del Notariado.
Cmo conciliar ambos artculos, que sealan efectos distintos
para un mismo vicio de forma? , ,
A nuestro juicio, el precepto que emplea la terminologa co-
rrecta es el artculo 412, que declara nula la escritura por fal-
tarle las firmas esenciales, porque constituye una aplicacin, a un
cso particular, de la disposicin general del artculo 1682 del C-
digo Civil, que seala entre las causas de nulidad absoluta los
vicios de forma; y las firmas de los comparecientes, testigos y
notario son requisitos esenciales de forma, exigidos en considera-
cin a la naturaleza del acto o contrato, por lo cual su omisin
produce la nulidad absoluta de la escritura pblica.
Y en relacin con el artculo 426 del citado Cdigo, la contra.-
diccin no existe realmente, pues una escritura nula no puede
ser considerada pblica o autntica, porque adolece de un vicio
que no slo la priva de ostentar este carcter de pblica o autn-
tica, sino que acarrea su nulidad absoluta, el desaparecimiento
del acto como tal, y la prdida de todos sus efectos, jurdicos. Por
esta razn es posible decir que la nulidad de la escritura pbli-
ca incluye el efecto de n considerrsela como pblica, o autn-
tica, y debido a esta circunstancia hubiera sido preferible omitir
la disposicin del artculo 426, N. 4., del Cdigo Orgnico de
Tribunales, bastando, para el efecto de sealar la sancin aplica-
ble a la omisin de las firmas, el artculo 412, N. 3., del Cdigo
mencionado.
377.Conclusiones.En resumen, estimamos que las firmas
de las partes comparecientes en la escritura,, las de los testigos
que la ley exige y la del notario, son requisitos esenciales para la
validez de la escritura pblica; en apoyo de nuestra tesis, podemos
citar la sentencia en que se fall que "la firma "de las partes con-
tratantes en la matriz de una escritura pblica, cuando saben
hacerlo, es un requisito esencial que puede influir en la validez
o nulidad de su otorgamiento. El hecho que una de las partes, al
firmar una escritura pblica, suprima a su firma la letra "h"
final en el apellido y la rbrica que acostumbraba usar, no im-
porta la falta de expresin de su voluntad en el acto, ni significa
inexistencia legal de l, por cuanto la firma de los contratantes
no es la que justifica la existencia ni las declaraciones de la escri-
tura pblica, ya que segn la ley, se establecen por el atestado

del notario como ministro,de fe" (428).
Este fallo' es ajustado a derecho, porque no puede considerarse
falta de firma a la omisin de una letra o rbrica; mediante es-
ta firma, aunque incompleta, el compareciente manifiesta exter-
namente su.voluntad de aceptar el contenido de la escritura p-
blica, y an cuando no sea su firma habitual, ho le quita el ca-
rcter de expresin de voluntad, pues su identidad est compro-
bada y no existe suplantacin de persona.
378.l acta de protesto de una letra de cambio.Consti-
tuye un verdadero instrumento pblico, pues se otorga con las
formalidades legales ante el competente funcionario, que es el
notario.
El artculo 732 del Cdigo de Comercio seala todas las men-
ciones que debe contener el acta de protesto, y, entre ellas, est
contemplada, en el N. 4., "la firma de la persona a quien se
hubiere hecho el protesto, o la constancia de que no saba, no
pudo o no quiso firmar". Este es un requisito esencial para la
validez del acto; la firma de la persona a quien se protest la
letra de cambio, o la razn por la cual no estamp su firma.
El carcter de instrumento pblico del acta de protesto, y
de requisito esencial para su validez de la firma sealada, ha si-
do expresamente reconocido por una sentencia que declar que
"en el protesto de una letra de cambio, es requisito esencial la
firma de la persona a quien se le hace, o la constancia de que no
saba, no pudo o no quiso firmar. En consecuencia, es nulo el
protesto hecho al aceptante, quien se neg a pagarla, en el cual
se deja testimonio de que no firm, sin indicarse la causa o moti-
vo de ello".
"El protesto reviste los caracteres de un instrumento pblico
que, para su validez, con tal carcter, es indispensable que sea
autorizado, con las solemnidades legales, por el competente fun-
cionario, y entre ellas est la firma de la persona contra quien se
dirige o que se haga mencin de la causa por la cual no se fir-
ma" (429).
(428) Revista, t o m o 13, 2. parte, sec. 1.", p g . 239.

, in.OTROS ACTOS E INSTRUMENTOS
379.Instrumentos privados.El Cdigo Civil no considera

al instrumento privado como una solemnidad o formalidad de los
actos y contratos que reglamenta sino por excepcin; en cam-
bio, lo Considera como un medio probatorio^ y 'bajo" este'aspec-
to, exige, por lo general, que est firmado por las partes.
As, el inciso 2. del artculo 1701 del' Cdigo Civil' dispone que
"fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento de-,
fectuoso por incompetencia dl funcionario o por otra falta en
l forma, valdr cmo instrumento privado si estuviere firmado
por las partes". Por excepcin, hay instrumentos que ri nece-
sitan firma, segn los artculos 1704 y 1705 dl Cdigo Civil, si-
no que requieren nicamente que estn escritos por los otor-
gantes, como requisito mnimo.
En cuanto a los instrumentos privados que se exigen por
via de solemnidad, no se han dado regas generales respecto de
la necesidad de que estn firmados por las partes para que sean
vlidos, sino que en cada caso particular, tal como en a letra de
cambio o en otros documentos similares, se reglamenta este re-
quisito en forma particular. Sin embargo, por regla general, se
puede afirmar que, para la validez y eficacia del acto o contrato
que debe constar en instrumento privado, es necesario que el ins-
trumento est firmado por las partes, no tanto como formalidad
del acto, sino como manifestacin o exteriorizacin de la voluntad
de la persona que lo firma de aceptar su contenido, y celebrar as
el acto jurdico que se propone realizar.
380.Los testamentos.Hemos querido referirnos a este
acto jurdico en prrafo aparte, debido a la complejidad que re-
viste en materia de requisitos de forma, pues en ellos concurren
tanto las caractersticas del instrumento pblico como las del
documento privado.
El problema de la firma est reglamentado cuidadosamente
con respecto a los testamentos solemnes, abiertos, y cerrados, que
son aquellos que se deben otorgar por escrito, circunstancia que
hace necesario considerar la situacin de la firma como requisito
esencial para la validez de tales acts. En ciertos casos, la firma
es esencial para l validez; en otros, puede ser omitida, o susti-
tuda por la de otra persona, segn la clase de testamento. Ms

adelante trataremos este punto con mayor extensin (430).
TITULO VIII
EL INVENTARIO Y LA TASACION DE BIENES
381.Concepto de inventario y tasacin.El inventario y

la tasacin son operaciones que tienen por objeto, respectiva-
mente, enumerar y determinar los bienes que comprende un pa-
trimonio o un conjunto de cosas, y atribuir a cada una de ellas
o al conjunto que formen, su valor efectivo, real, que ser el que
se tome en cuenta para todos los efectos legales que correspon-
dan, Por regla general, estas operaciones se exigen conjuntamen-
te, ya que adems de saber cules son las cosas que quedan afec-
tas a una determinada actuacin jurdica, conviene conocer su
verdadero valor. Tienen lugar cuando es necesario partir una uni-
versalidad de bienes (comunidad hereditaria o contractual, socie-
dad conyugal, etc.), o cuando una persona toma a su carg la
administracin del patrimonio de otra?
382.Funcin jurdica que desempean el inventario y la ta-
sacin.Son muchos los casos en que debe procederse a efectuar
inventario o tasacin o ambos a la vez; pero no en todos ellos
se exigen por va de solemnidad, necesaria para la validez del acto
o contrato, sino que como medida de proteccin, establecida en
favor de ciertas personas, tales como los menores; por esta ra-
zn, si se omite el inventario o tasacin requerida, los actos eje-
cutados por la persona que debi practicar esas operaciones no
son nulos, sino que dicha persona queda sujeta a penas de ndole
civil y a las responsabilidades pecuniarias por los perjuicios que
su infraccin haya causado.
Pero hay tambin actos, los menos, en que el inventario
y la tasacin se exigen por va de formalidad esencial para sU
validez, razn por la cual la falta de la actuacin respectiva
exigida por la ley, acarrea la nulidad absoluta del acto.
Nos referiremos a continuacin a los casos ms importantes
en ios que se exigen el inventario, la tasacin o ambos conjunta-
mente.
(430) V a n s e N o s . 412 y 416,
383.Posesin provisoria en caso de muerte presunta.

El artculo 86 del Cdigo Civil exige que "los poseedores provi-
sorios formen' ante todo un inventario solemne de los bienes, o
revisen y rectifiquen con la misma solemnidad, l inventario que
exista". Pero como ningn artculo posterior sanciona la omisin
del inventario, no es dable sostener que los actos ejecutados en
contravencin a l sean nulos, pues la nulidad, como sancin, es
de derecho estricto y necesita de disposicin expresa que la esta-
blezca. El caso en estudio no queda comprendido en ninguno de
los que sealan las normas generales sobre la nulidad.
384.Segundas nupcias del viudo que tiene hijos.Segn el
artculo 124 del Cdigo Civil, "el varn viudo que teniendo hijos
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al
inventario solemne de los bienes que est administrando y les
pertenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera
otro ttulo". La omisin del inventario est expresamente san-
cionada en el artculo 127 del mismo Cdigo, que, al disponer que
"el viudo por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiem-
po oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder
el derecho de suceder como legitimario o como heredero abints-
tato al hijo cuyos bienes ha administrado", establece como san-
cin, no la nulidad, sino que el efecto sealado.
385.El restablecimiento legal de la administracin del ma-
rido cuando hubo separacin de bienes."El restablecimiento le-
gal de la administracin del marido", dice el artculo 165, inciso
1., del Cdigo Civil, "restituye las cosas al estado anterior, como
si la separacin de bienes no hubiese existido"; y el inciso 2."
dispone que "el marido, para poner a cubierto su responsabilidad,
har constar por inventario solemne los bienes de la mujer que
entren de nuevo bajo su administracin".
A contrario sensu, el marido responde de toda las obligacio-
nes contradas por la mujer si no hace el inventario, que pueden
hacerse efectivas sobre sus bienes propios o sobre bienes socia-
les.
386.Administracin de tutores y curadoresEl artculo
378 del Cdigo Civil, que obliga al tutor o curador a efectuar
inventario solemne de los bienes del pupilo cuya administracin
va a ejercer, seala, en su inciso final, la sancin que correspon-
de a la infraccin de este precepto, al decir que "por la negligen-
cia del guardador en proceder al inventario y por toda falta gra-

ve que se le pueda imputar a l, podr ser, removido de la tutela
o curadura como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento
de toda prdida o, dao que de ello hubiere resultado al pupilo,
de la manera que se dispone en el artculo 423".
En consecuencia, se sanciona al guardador mismo, y no a
los actos que ejecute, los que son vlidos, porque slo se t r a t a
de una medida de proteccin en favor de la persona cuyos bienes
son administrados por dicho tutor o curador, y no un requisito
de forma de los actos y contratos. Se comprende que as sea:,
se t r a t a del incumplimiento de una formalidad por parte del guar-
dador exclusivamente, y la nulidad de los actos que ejecute po-
dra acarrear perjuicios al pupilo que no ha tenido intervencin
en ellos.
La jurisprudencia, en diversas' sentencias, ha aplicado esta
norma, al declarar qu "la circunstancia de no haberse practica-
do inventario solemne por el guardador no anula los actos que
haya ejecutado, ni tampoco su nombramiento, sino que slo da
derecho para pedir su remocin" (431).
387.El usufructo."El usufructuario", de acuerdo con el
artculo 775 del Cdigo Civil, "no podr tener la cosa fructuaria
sin habr prestado caucin suficiente de conservacin y restitu-
cin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los
curadores de bienes". Sin embargo, la falta de' inventario no pro-
duce la nulidad del acto, sino que mientras no cumpla esa obli-
gacin, el usufructuario no entra en posesin de la cosa fruc-
tuaria.
Disposicin semejant rige para los derechos de uso y ha-
bitacin, de acuerdo con el artculo 813 del Cdigo Civil.
388.Apertura de la sucesin y dacin d posesin efectiva.
En la apertura de las sucesiones y en la dacin de la posesin
efectiva de la herencia, se exige no slo un inventario, necesario
para establecer los bienes que comprende la sucesin (artculo
1222 del Cdigo Civil), sino que, para poder determinar el monto
del impuesto de herencia que corresponde pagar, es necesario
tasar esos bienes, segn, lo dispone el artculo 53 de la ley N."
5427 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donacio-
(431) Revista, tomo 23, 2. parte, sec. 1., pg. 1115; tomo 29, 2. parte,
sec. 1.", pg. 306; tomo 38, 2." parte, sec. 1., pg. 474.
LA NLIDAD ABSOLUTA 349
nes. Si se omiten estas Operaciones, no se da curso a los' autos

sobr posesin efectiva, pues sin ellas, la Direccin Genral de
Impuestos Internos no puede evacuar el informe' en que deter-
mina el impuesto de herencia que es necesario pagar.
Adems, de acuerdo don el artculo 1284 del Cdigo Civil,
"toca a el abacea cuidar de que se proceda al inventario", con
citacin de los interesados, y el artculo 1287 del mismo Cdigo
agrega que "la omisin de las diligencias prevenidas n los dos
artculos anteriores, har responsable el albacea de todo per-
juicio que ella irrogue a los acreedores".
389.El beneficio de inventario;El beneficio de inventario,
como su nombre lo indica, requiere de inventario para deter-
minar los bienes que recibe la persona que hace uso d l; y,
adems, es necesario tasar dichos bienes para determinar el Va-
lor total de los bienes que ha heredado, monto hasta el cual
responde de las deudas hereditarios.
390.La particin de bienes.Est acto jurdico, que consis-
te en dividir bienes que pertenecen eri comn a diversas prsons,
asignando - a cada una de ellas lo que le corresponde n la comu-
nidad, tiene aplicacin no slo en la divisin de comunidades
hereditarias o contractuales, sino que en la disolucin d socie-
dades civiles, comerciales y conyugales. Nos referiremos de pre-
ferencia a la particin de comunidades herditrias.
Segn dijimos ms arriba, en toda sucesin es necesario
hacer un inventario de los bienes que comprende, inventari que
sirve para hacer la particin, ya qu le indica al partidor qu
bienes son los que tiene que dividir o repartir entre los intere-
sados. Pero en la particin misma no se exige el inventario como
requisito esencial; y en el caso de practicarse de comn acuer-
d la particin y liquidacin, aunque entre los interesados haya
incapaces, slo se exigen las formalidades prescritas en el inciso
2. del artculo 802 (hoy 645) del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, entre las" cuales' no figura la de que deba practicarse inven-
tario solemne, por lo cual su omisin no puede viciar de nuli-
dad a aquella operacin.
Pero ms importante que el inventario es l requisito de la
tasacin de los bienes, que se exige, pr regla general, en toda
clase de particin. Y as, el artculo 645 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, modificando al artculo 1325 del- Cdigo Civil, dis-
pone que "los comuneros podrn proceder a hacer por s solos
350 ARTURO AI.ISSANDRI B E S A
la divisin de las cosas comunes, aunque entre ellos haya per-

sonas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre
qu no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de
acuerdo sobre la manera de hacer la divisin". Y agrega el# in-
ciso 2.: "Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasa-
cin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por
la justicia ordinaria, del mismo modo que lo seran si se proce-
diera ante un partidor". Hay que recalcar que este artculo se
refiere al caso en que la particin se haga de comn acuerdo.
Como el artculo citado se remite a las particiones efectua-
das ante partidor en cuanto a la tasacin de los bienes, rige
plenamente, an respecto de este caso, el artculo 657 del mis-
mo Cdigo que, junto con el artculo 1335 del Cdigo Civil, dis-
pone que, para adjudicar o licitar bienes comunes, el partidor
proceder sobre la base del valor de tasacin, efectuada por pe-
ritos. Sin embargo, ambos artculos contemplan la excepcin
del acuerdo unnime y legtimo de las partes en una avaluacin
diferente, para lo cual el inciso 2. del artculo 657 del Cdigo
de Procedimiento Civil dispone que "podr, sin embargo, omi-
tirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unnime de las partes, o de sus representantes, an cuando haya
entre aqullas incapaces, o personas jurdicas, con tal que exis-
tan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes o que se trate de bienes muebles, o de fijar un
mnimum para licitar bienes races con admisin de postores ex-
traos". En consecuencia, tanto en la particin hecha de comn
acuerdo como en la efectuada ante partidor, se puede omitir
la tasacin, an cuando entre los interesados haya incapaces.
As se ha fallado (432).
"En la prctica, sin embargo, cuando se t r a t a de la parti-
cin de una herencia, hay siempre necesidad de tasar los bienes
para el pago del impuesto de herencia, y esta tasacin sirve ms
tarde para la subasta de los mismos. En todos los dems casos,
o sea, siempre que se trate de partir una comunidad que no sea
hereditaria, cobra utilidad la disposicin del inciso 2. del ar-
tculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil" (433) i
"La ley, lejos da sancionar con la nulidad del acto, la omi-
(433) ALESSANDRI RODRIGUEZ, FERNANDO, La Particin de
Bienes, N. 78, pg. 60.
sin de la tasacin judicial, cuando en una particin figuran in-

capaces, faculta expresamente a los interesados para que se
aparten de la avaluacin hecha por los peritos y an para que
prescindan completamente de ella" (434). E n consecuencia, "es
vlida la adjudicacin de un bien raz convenida legtima y
unnimemente por todos los coasignatarios en una particin, por
una suma determinada, sin previa tasacin, an cuando figuren
menores en la particin" (435).
391.Liquidacin de una sociedad conyugal.Hemos dicho
que cuando se disuelve una sociedad conyugal, es necesario pro-
ceder a una particin para distribuir los bienes sociales entre los
cnyuges; adems, dijimos que las reglas aplicables a esta par-
ticin son las mismas que las que rigen para las sucesiones here-
ditarias.
Sin embargo, el Cdigo Civil da algunas normas especiales
para la particin del haber comn de los cnyuges, y entre ellas,
el artculo 1765 dispone que "disuelta la sociedad, se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de
todos los .bienes que usufructuaba o de que era responsable, en
el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de
muerte". E s t a disposicin est complementada por el artcu-
lo siguiente (1766), el que en su inciso 2. seala los casos en
que dichas operaciones deben ser solemnes, y al efecto dice que
"si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, de-
mentes, u otras personas inhbiles para la administracin de sus
bienes, sern de necesidad el inventario y la tasacin solemnes".
Ms adelante, establece la sancin por la omisin de estas forma-
lidades, diciendo que "si se omitiere hacerlos, apul a quien fue-
re imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se
proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y
tasacin en la forma debida".
En vista de las disposiciones citadas, se ha' fallado que "la
omisin del inventario y tasacin que la ley ordena practicar
una vez disuelta la sociedad conyugal, no est sancionada con
la nulidad, sino que slo da derecho a exigir indemnizacin de
perjuicios del responsable de la omisin" (436). Es un caso en
(436) Revista, tomo 18, 2. parte, sec. 1.', pg. 330; tomo 29, 2.a parte,
sec. 1.*, pg. 462.
352 A R T U R O AI.ISSANDRI B E S A
que la ley ha sealado una sancin divers de la nulidad para el

caso de contravencin.
392.Liquidacin de una sociedad.La divisin o liquidacin
de una sociedad civil se rige, en lo relativo a la distribcin de
los bienes, por las mismas reglas antes citads de la particin.
Por este motivo, es necesario proceder a efectuar un inventario
y tasacin de los bienes para efectuar las adjudicaciones que
correspondan, y "en conformidad al artculo 1335 del Cdigo Ci-
vil, ste exige la unanimidad para prescindir de la tasacin de
peritos en las adjudicaciones entre los socios de los bienes de
una sociedad que se liquida. En consecuencia, la sentencia que
declara nulo un acuerdo de simple mayora que tenda a infrin-
gir esa regla, omitiendo la tasacin de peritos para la adjudica-
cin a los socios de los bienes de una sociedad que se liquida,
aplica correctamente el artculo 1335 del citado Cdigo" (437).
393.Realizacin del inmueble hipotecado.El artculo 2397
del Cdigo Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artculo
2424 del mismo Cdigo, dispone que "el acreedor prendario (hipo-
tecario) tendr derecho de pedir que la prenda del deudor mo-
roso se venda en pblica subasta para que con el producido se le
pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por
peritos y se le adjudique en' pago, hasta concurrencia de su cr-
dito; sin que valga estipulacin alguna en contrario". Pero, de
acuerdo con la modificacin introducida a este artculo por el De-
creto Ley N. 776 sobre realizcin de la prenda,' el acreedor pren-
dario no puede adjudicarse la ,cosa dada en prenda sino con arre-
glo al procedimiento judicial establecido en dicho Decreto Ley,
que establece forzosamente la venta o subasta de las especies
dadas en garanta.
Sin embargo, hay quienes estiman que, para el caso de la
hipoteca, rige el artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Civil,
qe est incluido entre las disposiciones relativas' al juicio
ejecutivo, y segn el cual "si no se presentan postores en el da
sealado, podr el acreedor solicitar cualesquiera de 'estas dos
cosas, a su eleccin: 1. Que se le adjudiquen por los dos tercios
de la tasacin los bienes embargados" (438).
(437) Revista, tomo 9, 2 / parte, sec. 1., pg. 232.

(438) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N. 431,
pg. 431, nota N. 346.
LA N U L I D A D ABSOLUTA 353
Por la circunstancia de exigirse la tasacin como formalidad

esencial para la validez de esta clase de adjudicacin del inmueble
hipotecado, se ha fallado que "es nula la estipulacin de un con-
trato hipotecario que permite al acreedor hipotecario adjudicarse
el inmueble por el monto que en ese momento tuviere la acreen-
cia" (439),
Igualmente, en otras oportunidades, se ha declarado expre-
samente que "es nula absolutamente la adjudicacin de una pro-
piedad hecha a un acreedor hipotecario en juicio jecutivo sin
previa tasacin del inmueble embargado" (440), porque la tasa-
cin es considerada, justamente, como un requisito de forma esen-
cial para la validez de la adjudicacin. Se refieren estas senten-
cias a aquellos casos en que el acreedor procede a adjudicarse el
bien raz hipotecado en rebelda del deudor, sin conocimiento o en
ausencia de ste.
Por otra parte, sin embargo, se le ha reconocido valor al
pacto estipulado en el contrato hipotecario en el cual se renuncia
a la tasacin para proceder al remate de la finca hipotecada. Se
ha dicho que en este caso no se viola en manera alguna lo dis-
puesto en el artculo 2397 del Cdigo Civil, que se aplica a la
hipoteca, fallndose que "es vlido el convenio pactado en la es-
critura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan
que, en caso de remate, se proceda sin tasacin previa, porque se
refiere a la renuncia de un derecho que slo mira al inters indi-
vidual del deudor" (441).
Y an se han considerado vlidos los acuerdos a qe lleguen
acreedor y deudor durante el juicio para que el primero se adju-
dique el bien hipotecado sin necesidad de tasacin, por la misma
razn que la expresada en la sentencia recien citada: se trata
de la renuncia de un derecho que slo mira al inters individual
del deudor renunciante, y su renuncia no est prohibida (442),.

(440) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 2.a, pg. 73; tomo 7, 2." parte,
sec. l . \ pg. 304; tomo 14, 2." parte, sec. 1.", pg. 361.
(442) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pgs. '55 y 789; tomo 17,
2." parte, sec. 1.", pg. 207.
20
TITULO IX
INTERVENCION DE LA JUSTICIA ORDINARIA
I . E L DISCERNIMIENTO DEL CARGO AL TUTOR O CURADOR
394.La' intervencin de la justicia, como requisito de un

acto jurdico en atencin a su naturaleza, es excepcional.Existen
dos casos en nuestro Cdigo Civil en que se exige la intervencin
del juez como requisito de forma de ciertos actos jurdicos, re-
quisito que, por ser esencial para la validez de dichos actos, aca-
rrea su nulidad absoluta cuando falta.
Estos dos casos son de excepcin, porque la regla general es
que se exija la intervencin del juez como medida de proteccin
de personas incapaces, autorizando aqul actos o contratos que
puedan afectar al patrimonio de ellas, por cuyo motivo la omisin
de la autorizacin judicial slo acarrea la nulidad relativa, por tra-
tarse de formalidades exigidas para el valor del acto en considera-
cin al estado o~ calidad de las personas, y no a la naturaleza del
acto mismo; en cambio, en los dos casos que estudiaremos a con-
tinuacin, se trata de formalidades que dicen relacin con la na-
turaleza misma del acto, es decir, que se exigen dada la clase
de acto que se ejecuta, y no el estado o la calidad de las personas
que en l intervienen.
395.Definicin de "discernimiento".El artculo 373 del
Cdigo Civil, en su inciso 2.", define al discernimiento como "el
decreto judicial que autoriza^ al tutor o curador para ejercer su
cargo". Esta formalidad se exige en toda guarda, cualquiera que
sea su origen o especie.
396.Objeto del discernimiento."El legislador ha creado
este trmite esencial con un doble objetivo: mediante el discerni-
miento le es posible al juez cerciorarse de las incapacidades que
puedan afectar al guardador nombrado; y, en seguida, gracias a
l va a existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el
guardador pasa a ser representante legal del pupilo, lo que con-
tribuye a evitar dificultades posteriores" (443).
397.La falta de discernimiento acarrea la nulidad de los

361
' LA N U L I D A D ABSOLUTA
actos del tutor o curador.El discernimiento debe preceder a to-

do acto que el,guardador pueda ejecutar a nombre de'su pupilo;
por esta razn, el artculo 377 del Cdigo Civil ha dispuesto que
"los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son
nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado*validar los ac-
tos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio
al pupilo", - .
398.Doctrina de la Corte-Suprema que califica de relativa
< la nulidad producida por la falta de discernimiento.La Corte
Suprema, en sentencia de 6 de Octubre de 1928, dictada al cono-
cer de un recurso de casacin, en el fondo, estableci la siguiente
doctrina: "La guarda tiene por objeto no solamente-el cuidado y
educacin de los incapaces, sino tambin la conservacin- y admi-
nistracin de sus bienes. En consecuencia, la formalidad del discer-
nimiento, que es el ttulo que autoriza al tutor o curador para
ejecutar actos o contratos a nombre y en representacin del in-
capaz, ha sido establecida en beneficio de los incapaces para res-
guardar sus intereses, o sea, en consideracin a la calidad de las
personas".
"Son nulos de nulidad relativa los actos celebrados por el
guardador antes que se le discierna el cargo, previa prestacin de
fianza. Confirma esta conclusin el propio artculo 377 del .Cdigo
Civil que establece dicha nulidad, ya que declara que el discerni-
miento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hu-
biere podido resultar perjuicio al pupilo, y dado que lo absoluta-
mente nulo no puede ser ratificado".
"Si bien el artculo 10 del Cdigo Civil establece la nulidad
absoluta para los actos prohibidos por la ley, agrega la salvedad
de que ella misma pueda designar otro efecto para el caso de
contravencin, lo que le da el carcter de relativa en ciertos ca-
sos ; as, las infracciones a la prohibicin impuesta a la mujer ca-
sada de celebrar contratos y al menor habilitado de edad para
enajenar sus bienes races no producen nulidad, absoluta, sino' re-
lativa, pues tales prohibiciones han sido establecidas en beneficio
de la mujer en el primer caso y del menor habilitado de edad en
el otro".
"En consecuencia, es nula porque infringe los artculos 10,
377, 1681 y 1682 del Cdigo Civil la sentencia que declara nula
de nulidad absoluta la hipoteca constituida por el. guardador en
representacin del pupilo con autorizacin judicial, y dems re-
quisitos legales, antes de que se discerniera al cargo, prestando la

competente caucin. La nulidad que nace de la falta de discer-
nimiento del cargo de tutor o curador es una simple nulidad rela-
tiva" (444).
Esta sentencia recalca, en apoyo de su tesis, dos circuns-
tancias : en primer lugar, que el discernimiento es una formalidad
exigida por la ley en consideracin al estado de incapacidad de la
persona sometida a tutela o cratela; y en segundo lugar, que
el hecho de poderse validar los actos beneficiosos para el pupilo
indica que no se trata de una nulidad absoluta, sino que relativa,
porque la nulidad de la primera clase no admite ratificacin ni
saneamiento de ninguna especie.
399.Doctrina sustentada por la Corte de Apelaciones de Tal-
ca, cuya sentencia fu casada por la Corte Suprema.La Corte de
Apelaciones de Talca, cuya sentencia fu anulada por la Corte
Suprema, que acogi el recurso de casacin en el fondo deducido
en su contra, sostuvo que la nulidad que se produce por la fal-
ta de discernimiento es absoluta. En efecto, en los considerandos
1.. y 2. afirma que "correspondiendo al discernimiento, con
arreglo al artculo 373 del Cdigo Civil, el alcance de autorizar
ai tutor o curador para ejercer su cargo, puede, por lo mismo,
afirmarse que tal disposicin de la ley es un precepto de orden
pblico, porque se provee con ella a organizar la proteccin de
los incapaces, objetivo que responde a una necesidad de un inte-
rs social y permanente"; y "que, por lo tanto, cuando el tutor o
curador procede a desempear su cargo sin que la susodicha re-
solucin haya sido librada con sujecin a los mandatos de la ley
y por la autoridad que corresponda, requisito que mira a la na-
turaleza del acto independientemente de la calidad de las perso-
nas, puede concluirse que infringe disposiciones de orden pblico".
Y el considerando 7.", al referirse a la "validacin" de los
actos nulos cuyo retardo acarrea perjuicio al pupilo, dice "que,
a lo dicho, no obsta el argumento de que cuando un acto
viciado puede ratificarse deber verse siempre en el vicio una
nulidad relativa, porque la validacin retroactiva que genera el
discernimiento tardo para ciertos actos del curador es, en dere-
cho, una institucin distinta de la ratificacin, atentas las normas
que gobiernan esta ltima".
(424) Revista, t o m o 29, 2." p a r t e , s e c . 1. a , p g . 293.

"En efecto", contina diciendo el considerando 8., "es de

la esencia de la ratificacin que ella consista en un acto de la
persona premunida de la accin de nulidad, quien conociendo el
vicio que la constituye, renuncia a su derecho para atacar el acto
viciado y lo confirma expresa o tcitamente, nada de lo cual
ocurre por cierto en la validacin creada por el aludido artculo
377 del Cdigo Civil, la cual obra automticamente, no sobre to-
das las actuaciones del curador, sino sobre aqullas de beneficio
especial para el menor".
400.Opinin de don Arturo Alessandri Rodrguez.Don
Arturo Alessandri Rodrguez participa' de la opinin de que la nu-
lidad producida por no haberse efectuado el discernimiento,del
cargo al curador, es absoluta.
Atacando la afirmacin de la sentencia de la Corte Suprema,
que sostiene que el discernimiento es una formalidad exigida* por
la ley en consideracin a la calidad de la persona del pupilo a
fin de resguardar sus intereses, se expresa en los siguientes tr-
minos: "l discernimiento no ha sido establecido en beneficio de
los incapaces y para resguardar sus intereses, como afirma la Cor-
te Suprema. Ha sido establecido por razones de orden pblico,
por consideraciones de inters general, como n requisito propio
del cargo de guardador, como un elemento indispensable para
otorgar a ste en el mundo jurdico la investidura de tal, a fin
de que todos sepan que una determinada persona'est capaci-
tada para administrar, en ese carcter, los bienes de un incapaz.
Es un acto emanado de la autoridad pblica que obra aqu
por medio del juez destinado a conferir al guardador su cali-
dad de representante legal".
Contina diciendo que, "segn el seor Bello, el discernimien-
to es indispensable, tanto para evitar, que ejerza la guarda un
incapaz, cuanto porque las tutelas y curaduras son cargos p-
blicos. Entonces, en consideracin a qu se le exige? A la ca-
lidad de la persona del pupilo o a la naturaleza del cargo? Excu-
sada parece la respuesta si se considera que el seor Bello dice
que debe obtenerse el discernimiento porque las guardas son car-
gos pblicos y es necesario cerciorarse de que no las desempe-
en los incapaces. Estamos, pues, en presencia de un requisito que
la ley exige en consideracin a la naturaleza del acto, para em-
plear la terminologa del artculo 1682 del Cdigo Civil, mejor
dicho, a la naturaleza misma del cargo de guardador".
El seor Alessandri comparte la opinin de los seores Claro

Solar y Borja, segn la cual el artculo 377 no contemplara un
caso de nulidad, sino de inoponibilidad, de actos ejecutados
por una persona como representante legal de otra sin serlo, por lo
cual estos actos no empeceran al representado, no le afectaran
en su patrimonio. Considera que se trata de un caso igual al con-
templado en el artculo 426, inciso 1., del Cdigo Civil.
Pero como la ley califica de nulos los actos del guardador
antes del discernimiento, el autor que estamos citando estima
que en ningn caso puede considerarse que hay nulidad relativa,
sino que absoluta, porque no se trata de "un requisito que la ley
exige para el valor de la hipoteca, de la compraventa o de la
transaccin de bienes del pupilo al igual que la autorizacin ju-
dicial de que tratan los artculos 393 y 400 del Cdigo Civil.
Es un requisito del cargo mismo de guardador, para que ste
sea tal, como el medio indispensable de darle la representacin
legal del pupilo y sin el cual no 1a, tiene". Adems, no concurren
los caracteres que exige el artculo 1682 del Cdigo Civil para
qe un requisito produzca nulidad relativa cuando sea omitido,
porque el discernimiento no es de aquellas formalidades que se
exigen para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
Esta formalidad no ha sido exigida por la ley "para el valor de
l;i hipoteca o venta de los bienes del pupilo, sino para que el guar-
dador entre en funciones y pueda actuar como tal" (445).
101.Argumento adicional en favor de la tesis expuesta.
Agregaremos por nuestra parte, en apoyo de la doctrina recien-
temente expuesta, de la cual participamos, qe el requisito
que se exige para la validez de los actos y contratos en atencin
al estado o calidad de las partes, cuando ellos recaen sobre inmue-
bles de pupilos, son las respectivas autorizaciones judiciales que
es menester obtener en cada caso para poder enajenarlos o gra-
varlos.
No se concibe, pues, que adems de esta autorizacin de la
justicia, que constituye una medida de proteccin para los inca-
paces cuya omisin acarrea la nulidad relativa del acto, se exija
como requisito del acto mismo, y tambin como medida de pro-
(445) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 1.", pg. 499; comentario a una
sentencia.
teccin del pupilo, el discernimiento del cargo de guardador; es

evidente que este nombramiento, hecho por el juez, no dice rela-
cin con los actos de disposicin que recaigan sobre los bienes del
pupilo, sino que es un requisito del nombramiento del guardador
mismo, una formalidad que se ha establecido en consideracin al
cargo mismo de tutor o curador, que, como tiene el carcter de
cargo pblico, necesita estar revestido de la mayor solemnidad.
No es, pues, una formalidad que tienda a savaguardiar,los inte-
reses del pupilo frente a una enajenacin o gravamen de un bien
raz que le pertenece, actos para los cuales la ley ha establecido
una medida de proteccin particular y especial, sino que es una
de las solemnidades de que est revestido el nombramiento mis-
mo de tutor o curador.
402.Refutacin del argumento que considera a la "valida-
cin" de los actos nulos como caracterstica de nulidad relativa.
Refirindose al otro argumento que da la Corte Suprema en apo-
yo de la doctrina que sustenta en su sentencia, y que consiste en
considerar a la validacin de los actos nulos de que habla el ar-
tculo 377 del Cdigo Civil como una verdadera ratificacin pos-
terior de ellos, lo que slo es posible con rspecto de actos o con-
tratos nulos relativamente, el seor Alessandri manifiesta que,
"segn los artculos 1693 y siguientes del Cdigo Civil; la rati-
ficacin sanea la nulidad relativa: 1.") si se hace con i las so-
lemnidades a que por la, ley est sujeto -el acto o contrato que
se ratifica, si es expresa; 2.") si emana de la parte que tiene el
derecho de alegar la nulidad; y 3.") si emana del que es capaz de
contratar".
"Es de la esencia de la ratificacin que emane de quien tie-
ne el derecho de alegar la nulidad, puesto que importa en reali-
dad una renuncia de este derecho, como tambin que consista en
un acto, sea expreso o tcito, que revele en su autor l intencin
de no prevalerse de ella y de llevar adelante el acto o contrato
que en un principio adoleci de un defecto legal".
'.'Nada de esto ocurre con la validacin a que se refiere el
artculo 377 del Cdigo Civil, que se produce sin intervencin al-
guna del guardador y del pupilo, que no proviene de ningn acto
ejecutado por ellos sino nicamente'del hecho de que el juez le
discierna la guarda al tutor o curador. Es una validacin Autom-
tica, como dice la Corte de Talca, que se produce por el solo mi-
nisterio de la ley, sin necesidad de que aqullos hagn ninguna
declaracin de voluntad al respecto. Ms an, puede producirse

contra su voluntad, porque si el acto no poda retardarse sin per-
juicio para el pupilo, ni ste ni nadie podr pedir la nulidad, aun-
que manifestare su disconformidad con l. Obtenido el discerni-
miento, el acto se valid.y qued al abrigo de toda impugnacin".
Cita a continuacin los considerandos 7." y 8. de la senten-
cia de la Cort de Talca, que transcribimos en su oportunidad, y
hace notar que el artculo 377 del Cdigo Civil no valida todos
los actos anteriores al decreto de discernimiento; sino que slo
aquellos de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al
pupilo. Deduce, con toda razn, que si se t r a t a r a de la ratifica-
cin de actos relativamente nulos, la lgica indicara la ratifica-
cin de todos ellos, y no de algunos solamente. Sin embargo, en
este caso, l regla general no es la validacin, sino que la nuli-
dad, y slo se validan aquellos actos que renan las condiciones
citadas.
Pqr todas estas consideraciones, llega a la conclusin que la
nulidad de los actos ejecutados por el guardador antes del decre-
to de discernimiento, es absoluta, por lo cual el discernimiento de-
be ser considerado como un requisito de forma que se exige para
la validez del acto en atencin a su naturaleza o especie, y no en
consideracin al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o
acuerdan.
S N.LA INSINUACIN
403.Concepto de "insinuacin" y casos en que se exige.

La insinuacin constituye otra intervencin de la Justicia en la
celebracin de un contrato, que presenta las caractersticas de
un requisito de forma esencial para su validez; es un trmite que
se exige en el contrato de donacin entre vivos y que consiste
en "la autorizacin del juez competente, solicitada por el donante'
o el donatario" (artculo 1401, inciso 2., del Cdigo Civil), o sea,
es el permiso que debe otorgar la justicia ordinaria para que se
pueda proceder a efectuar la donacin.
La insinuacin no se exige en toda donacin, sino que cuan-
do su monto excede de $ 20.000.
404.La omisin de la insinuacin produce nulidad abso-
luta.No cabe discusin acerca de la clase de nulidad que pro-
duce la falta de insinuacin en una donacin superior a $ 20.000,
361
porque se t r a t a de un requisito de forma que la ley exige para

el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no al estado
o calidad de las partes; prueba de ello es que el monto de la do-
nacin, o sea, una circunstancia que dice relacin con el acto
mismo, es el que determina la concurrencia del requisito, y nada
tienen que ver con l el estado o capacidad del donante o donata-
rio. La exigencia de la ley es muy clara: si la donacin excede de
S 20.000, es necesaria la insinuacin; de lo contrario, puede omi-
tir.
El carcter de absoluta de la nulidad que proviene de ha-
berse omitido la insinuacin en una donacin de una cantidad
superior a la que la ley seala, ha sido reconocido por una sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en que se fall
que "la nulidad de una donacin de bienes races, en cuanto exce-
de a $ 2.000 (hoy $ 20.000), por "no haberse insinuado, es abso-
luta y no podra ser alegada por el que ejecut el acto sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer
esa omisin por estar ella prescrita en la ley" (446).
405.La nulidad producida por falta de insinuacin es par-
cial.La nulidad de las donaciones entre vivos, causada por ha-
berse omitido l insinuacin, presenta la particularidad de ser par-
cial, esto es, de afectar slo a una parte del acto y no a todo l;
en efecto, el artculo 1401, inciso 1.", del Cdigo Civil declara
que "la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efec-
to hasta el valor de $ 20.000 y ser nula en el exceso". En otras
palabras, la ley contempla expresamente un caso de nulidad par-
cial, al cual ya nos referimos (447), y que presenta la particu-
laridad de que no afecta a una o ms clusulas del acto o con-
trato, sino que se refiere a la cuanta del contrato: hasta $ 20.000
es vlido; en el exceso, es nulo.
La insinuacin da lugar a una procedimiento no contencioso
especial, reglamentado por los artculos 889 y 890 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y puede ser solicitada por el donante o por
el donatario, indistintamente, ya que ambos tienen inters en que
la donacin se celebre vlidamente.

(447) Vase N." 96.
SECCION 4'.
KSTl DIO ESPECIAL DE LOS R E Q U I S I T O S DE

V A L I D E Z D E L O S T E S T A M E N T O S Y D E LA
HIPOTECA
T I T U L O I
FORMALIDADES GENERALES Y PARTICULARES DE LOS

TESTAMENTOS
406,Explicacin del estudio separado de estos requisitos.

Al referirnos a las diversas solemnidades que pueden concurrir
en un acto jurdico, citamos en diversas oportunidades a los tes-
tamentos, que en una forma u otra deben estar revestidos de
numerosas solemnidades, tales como instrumentos, testigos, pre-
sencia de funcionario competente, etc.
Pero al lado de stas, existen otras formalidades propias a
cada tipo de testamento, cuya omisin est sancionada por el ar-
ticulo 1026 del Cdigo Civil con la nulidad del mismo, cuando es
solemne, y por otras disposiciones, cuando se t r a t a de testamen-
tos privilegiados. En relacin con el precepto citado, se ha fallado
que "la omisin de formalidades a que se refiere el artculo 1026
del Cdigo Civil y que lleva consigo la nulidad del testamento
cerrado slo dice relacin con las relativas al otorgamiento y no
con las diligencias posteriores de carcter meramente procesal,
como ser la apertura y publicacin del mismo, destinadas a dar
a conocer y cumplir ntegramente la voluntad del testador"
(448).
Sin embargo, la omisin de las menciones relativas la per-
sona. del testador pueden faltar en los tstamentos solemnes" abier-
tos y cerrados, siempir que no haya dudas sobre la identidad per-
sonal del testador (artculo 1026, inciso 2.).
No nos corresponde sealar una una cules son las for-
malidades especiales que se exigen para cada clase de testamento.
Pero nos referiremos a algunas sentencias de los Tribunales de
Justicia, que han precisado el alcance de algunas de sus disposi-
(413) Revista, t o m o 21, 2. parte, s e c . 1.", p g . 419.

ciones, ya sea reconociendo la nulidad de actos testamentarios

por omisin de ciertas formalidades esenciales-para su validez, ya
sea rechazando la accin de nulidad entablada en contra de ellos.
I.TESTAMENTOS SOLEMNES
407.Formalidad
i comn a los testamentos solemnes.Para
precisar el alcance'de las disposiciones legales comunes a los tes-
tamentos solemnes, es preciso citar la sentencia que declar que
"siendo todo testamento un acto ms o menos solemne con que
una persona dispone, por s misma, de todo o parte de sus bienes
para que tenga efecto despus de sus das, y cindose su otor-
gamiento a los requisitos que exige la ley, segn sea su solemni-
dad, no puede declararse su nulidad por la omisin de un trmite
procesal extrao a tales requisitos y cuya falta la ley no sanciona
con nulidad" (449). Este es un principio fundamental en materia
de nulidades, aplicable a toda otra clase de actos jurdicos.
Adems, en otra sentencia se declar que "la ley dispone que
en el testamento solemne cerrado en que se omitiere cualquiera
ele las solemnidades a que debe sujetarse no tendr valor alguno,
es decir, no puede considerarse como tal testamento, considerado
ste, no materialmente, sino en el sentido jurdico que la ley da a
esta palabra al definirla" (450). El efecto de la nulidad es, pues,
que el acto no puede ser considerado, desde un punto de vista ju-
rdico, como testamento.
Testamentos abiertos
408.Exigencia de testigos.Segn el artculo 1014 del C-

digo Civil el testamento abierto puede otorgarse ante cinco tes-
tigos, y esta exigencia slo constituye un requisito mnimo; en
consecuencia, si concurre un nmero mayor, el testamento es ple-
namente vlido. As lo han fallado nuestros Tribunales de Justi-
cia, en una sentencia cuya doctrina es la siguiente: "La circuns-
tancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en
vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha" cum-
plido esta exigencia con exceso, pero el exceso no anula el tes-
(449) Revista, t o m o 35, 2." parte, sec. l . \ p g . 238.

(450) Rf:vista, t o m o 29, 2." parte, sec. 1.", p g . 8.
ta ment, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fu

otorgado ante cinco testigos, desde que esta cifra est contenida
en seis y no es un trmite mximo sino mnimo" (451).
409.Menciones especiales que debe contener el testamento.
De acuerdo con el artculo 1016 del Cdigo Civil, en el testa-
mento deben indicarse una serie de menciones referentes a la per-
sona del testador, que tienen por objeto establecer su identidad;
pero, de acuerdo con el inciso 2. del artculo 1026 del citado C-
digo, una o ms de estas menciones puede faltar, "siempre que no
haya duda acerca de la identidad personal del testador".
Aplicando ste precepto, nuestros Tribunales de Justicia han
resuelto que "no es nulo el testamento por no haberse cumplido
con lo dispuesto en el artculo 1016 del Cdigo Civil relativamen-
te al lugar, hora y circunstancias en que s e hizo el testamento, si
no se pone en duda la identidad personal del testador, escribano
y testigos, porque el artculo 1026 del mismo Cdigo dispone que
cuando se omitieren una o ms de las designaciones prescritas
en el artculo 1016 no ser por eso nulo el testamento, siempre
qe no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigos" (452). Otro fallo, refirindose a menciones
especficas, declar que "la circunstancia de no dejarse testimo-
nio de la nacionalidad del testador, de tener su domicilio y de es-
tar en su sano juicio, as como el hecho de no haberse mencionado
en el testamento a un hijo legtimo del testador, no producen la
nulidad del acto, siempre que no haya duda acerca de la identi-
dad personal del testador" (453).
410.Indicacin de la hora en que fu otorgado el testa-
mento.Entre las menciones que se exigen como formalidad del
testamento, figura la hora de su otorgamiento; sta, sin embargo,
no ha sido establecida por el Cdigo Civil, que nada expresa al
respecto, sino que por l N. 3." del artculo 426 del Cdigo Or-
gnico de Tribunales, que dice: "No se considerar pblica o
autntica la escritura en que no conste la designacin exacta
y nica del da, mes y ao; o de la hora y sitio d su otorga-
miento si se trata de un testamento". ,
Cabe observar que ste precepto slo exige la mencin de la
(451) Revista, t o m o 28, 2. p a r t e , s e c . I.", p g . 345.

(452) Revista, t o m o 40, 2. a p a r t e , s e c . 1., p g . 71.
(453) Revista, t o m o 37, 2." p a r t e , sec. 2.", p g . 33.
hora y sitio del otorgamiento de la escritura que contiene el

testamento para que la escritura misma pueda ser considerada
pblica o autntica, y no para la validez del testamento en s,
que se rige siempre por el Cdigo Civil, y que es independiente
de la escritura pblica en que l consta. Esta doctrina, que es la
nica verdadera, ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones
de Temuco, que resolvi lo siguiente: "La falta de indicacin de
la hora coloca a la escritura pblica en que se inserta el testa-
mento, desprovista del mrito de ser pblica o autntica; pero tal
circunstancia no lleva consigo su invalidacin. En efecto, si bien es
cierto que; aplicando la regla del artculo 1682 del Cdigo Civil,
que dice que hay nulidad absoluta en la producida por la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben" para el
valor de ciertos actos en consideracin a la naturaleza de ellos,
carcter que podra atribuirse con fundamento plausible a la
obligacin de consignar la hora del otorgamiento del acto testa-
mentario, no lo es menos que el Cdigo no sanciona con ese rigor
la falta de expresin de la fecha, defecto indiscutiblemente ms
grave que el de omitir la hora, de lo que resultara un contra-
sentido inadmisible aplicar el precepto de la nulidad absoluta por
el ltimo hecho, .en circunstancias que la propia ley no sanciona
con ese rigor un defecto de mayor gravedad, segn una disposi-
cin expresa sobre el particular" (454). La conclusin a que llega
es muy lgica, pues es evidente que un requisito que se exige para
que la escritura pblica pueda ser considerada autntica nada tie-
ne que ver con el testamento, en cuanto a tal, contenido en ella.
El testamento abierto es un acto solemne, que debe constar
siempre por escrito, y que no necesita otorgarse por escritura p-
blica, pudiendo hacerse en hojas sueltas ante el notario y tres
testigos, o ante cinco testigos nicamente. Por consiguiente, si
se otorga por escritura pblica y sta adolece de un vicio de for-
ma que impide que pueda considerrsela autntica, en nada afec-
ta este hecho a la validez del acto que en ella consta, que, como
el testamento, no necesita otorgarse de un modo tan solemne, ni
siquiera por instrumento pblico, y que puede ser extendido has-
ta en un instrumento privado; porque si bien la escritura publica
no es autntica y no vale en cuanto a tal, por faltarle el requisito
de la hora, de acuerdo con el inciso 2." del artculo 1701 de! C-
(454) Reviva, t o m o 37, 2." parte, s e c . 2.a, pg-, 33.

digo Civil, el instrumento pblico defectuoso por alguna falta en

la forma valdr como instrumento privado, y como para la vali-
dez del testamento no se exige la escritura pblica, sino nica-
mente que conste por escrito, este testamento es plenamente v-
lido, pues rene los diversos requisitos que exige el Cdigo Civil,
entre ellos, el de que conste por escrito.
Adems, es preciso tomar en consideracin otra circunstan-
cia: lo que el Cdigo Orgnico de Tribunales dispone en el
N " 3." del artculo 426 es que "no se considerar pblica
o autntica la escritura en que no conste la designacin de la
hora (entre otras cosas), si se t r a t a de un testamento", o sea, se
refiere, a la escritura que contenga el testamento, y no al testa-
mento mismo. El hecho que la escritura contenga un testamento
hace necesario designar en ella el sitio y hora en que otorg;
pero estos requisitos se exigen para la escritura en cuanto a tal
y en cuanto contiene un testamento, y no para el testamento mis-
mo, que queda regido por el Cdigo Ciyil.
En consecuencia, si bien el requisito de la hora se exige pa-
ra el valor de la escritura por constituir al mismo tiempo un tes-
tamento, ese instrumento reviste el doble carcter de testamento
y de escritura pblica a la vez, y tal formalidad slo se refiere al
instrumento en cuanto a escritura, no en cuanto a testamento.
Y si dicha escritura pblica no tiene el carcter de autntica, por
haberse omitido mencionar la hora en que otorg, esta circuns-
tancia no afecta al carcter de testamento que tiene, pues lo ni-
co que sucede es que cambia el valor probatorio del instrumento,
lo que en nada modifica la situacin del acto jurdico denominado
testamento en cuanto a tal.
A pesar de estas razones, que a nuestro juicio son fun-
damentales, y a pesar de la sentencia de la Corte de Apelacio-
nes de Temuco ya citada, la Corte Suprema, en dos oportunida-
des, ha resuelto lo contrario al decir que "es nulo el testamento
otorgado ante un Oficial del Registro Civil si no se indica la hora
de su otorgamiento, y aunque el artculo 1016 del Cdigo Civil no
contiene esta exigencia, la establece el N." 3." del artculo 426
del Cdigo Orgnico de Tribunales" (455).
Don Arturo Alessandri Rodrguez, en un artculo publicado
(455) Revista, tomo 40, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 196; tomo 41, 2." parte,
sec. 1.", pg. 539.
LA NULIDAD'ABSOLUTA 367
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (456), critica enrgi-

camente esta doctrina, diciendo que "llama realmente la atencin
que la Corte Suprema haya podido estimar ajustada a derecho
una sentencia que declara nulo un testamento otorgado ante un
ministro de fe por la circunstancia de no expresarse en l la hora
de su otorgamiento, pues no hay ningn precepto legal que san-
cione esta omisin con la nulidad y es un principio elemental de
derecho que sta, por lo mismo que constituye una sancin ju-
rdica, no existe sin texto expreso que la establezca".
Contina haciendo presente la circunstancia que el artculo
1026 del Cdigo Civil permite que se omitan menciones tales como
el lugar, da, ines y ao sin que esto acarree la nulidad del testa-
mento, siempre que no haya dudas acerca de la identidad perso-
nal del testador. Y se pregunta: "Si la omisin del lugar del otor-
gamiento del testamento no lo anula, si ni siquiera produce este
efecto la omisin de la fecha, que es mucho ms importante, no
sera un contrasentido que la anular la omisin de la hora? Re-
sultara as el absurdo de que un defecto menos grave, como es
la omisin de sta ltima^ tendra una sancin la nulidad que
la ley no la impuso respecto de un defecto de mucho mayor gra-
vedad, como es la omisin de la fecha en que el testamento se
otorg".
Adems, hace notar que la nica sancin que se establece por
la falta de indicacin de la -hora es de no considerarse pblica o
autntica la escritura que contenga el testamento, y no la nu-
lidad del testamento. "Una cosa es que el testamento sea nulo
y otra muy diversa es que el instrumento del cual conste no ten-
ga un determinado valor probatorio, porque nada obsta y, por
el contrario, la ley autoriza, que un testamento se otorgue por
instrumento privado".
Finalmente, concluye diciendo que "la doctrina sustenfada
por la Corte Suprema conduce, adems, al absurdo de que mien-
tras un testamento abierto otorgado ante notario o quien haga
sus veces, es nulo si no contiene la mencin de la hora de su otor-
gamiento, el testamento abierto otorgado ante cinco testigos se-
ra, sin embargo, vlido, aunque no contenga esa mencin, por-
que sta no reza con ese testamento, ya que en su otorgamiento
no interviene ningn notario".
(456) T o m o 40, 2 * p a r t e , s e c . I.*, p g . 196.

Por todo lo dicho, somos de parecer que no es posible consi-

derar a la falta de indicacin de la hora en que se otorg el tes-
tamento como causal de nulidad de ste.
411.Lectura en alta voz del testamento escrito.El ar-
tculo 1017 del Cdigo Civil exige, en primer lugar, que el testa-
mento, sea que se haya escrito anteriormente, o que se escriba
en uno o ms actos, "ser todo l ledo en alta voz por el escri
bao, si lo hubiere, o a falta de escribano, por uno de los tes-
tigos".
Sin embargo, a pesar de exigirse la lectura en alta voz del
testamento, el Cdigo Civil no requiere que se deje constancia
en l de haberse efectuado esta lectura. As lo han entendido
los Tribunales de Justicia, que han establecido la siguiente doc-
trina: "La mencin, de haberse cumplido, al otorgar el testa-
mento, las formalidades dispuestas por la ley para su validez, es
una nueva formalidad que slo puede exigirse cuando la ley la
requiere,' como en los artculos 1018 y 1019 del Cdigo Civil, pero
no se encuentra establecida respecto de las formalidades del ar-
tculo 1017. Por consiguiente, el hecho de no haberse mencionado
en el testamento abierto que todo l fu ledo en alta voz por el
escribano o uno de los testigos en la forma prevista por el ar-
tculo 1017 del Cdigo Civil, no es causal bastante de nulidad del
testamento" (457).
En otro fallo, la Corte de Apelaciones de Temuco declar que
"el hecho de que no se diga expresamente en un testamento que
se le di lectura, no lo invalida, porque la ley no exige que deter-
minadamente se deje constancia de haberse cumplido con ese re-
quisito en el testamento solemne abierto, como lo seala especial-
mente cuando lo cree necesario en atencin a la persona del tes-
tador, como ocurre en el caso del testamento del ciego, regido
por el artculo 1019" (458).
Adems, el citado artculo 1017 del Cdigo Civil exige que la
lectura sea hecha por el notario si lo hubiere, y en caso contrario,
por uno de los testigos, "designado por el-testador a este efecto";
pero tampoco exige este artculo que se deje constancia en el
testamento mismo que, en caso de no haber notario, el testigo que
(457) Revista, t o m o 1, 2. p a r t e , sec. 1. a , p g . 1 0 8 ; t o m o 4, 2. a p a r t e ,

sec. l . \ p g . 371.
LA NULIDAD ABSLUTA 369
lo ley en alta voz haya sido designado por el testador; en con-

secuencia, si esta mencin no se contiene en el testamento, ste
es perfectamente vlido. As, por lo dems, se ha fallado (459).
412.Firmas que debe contener el testamento.El artculo
1018 del Cdigo Civil establece que "termina el acto por las fir-
mas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hu-
biere".
"Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar
en el testamento esta-circunstancia, expresando la causa".
"Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro
de ellos, firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as". Las
firmas sealadas en el inciso 1. constituyen requisitos de forma
esenciales del acto testamentario, y en los incisos siguientes, el
precepto establece nuevas formalidades necesarias para la validez
del acto, consistentes en mencionar la causa por la cual el tes-
tador o un testigo no firmaron el testamento.
Segn el inciso 2. transcrito, el testador puede verse en la
imposibilidad de firmar por dos causas: por no saber o por no
poder. E n uno y otro caso, es menester mencionar este hecho
en el testamento; pero esto no basta, sino que es necesario "ex-
presar la causa" por la cual el testador no firm.
Qu se entiende por "expresar la causa"? Basta con decir
que el testador no firm porque no saba o no poda, o es necesa-
rio consignar la circunstancia especfica que le impeda firmar el
testamento, como ser, que estaba'herido en la mano, u otra cau-
sa semejante? La jurisprudencia ha resuelto que basta con expre-
sar la causa genrica por la que el testador no firm, la circuns-
tancia de que no supo hacerlo o la de que no pudo, sin necesidad
de mencionar el hecho fsico mismo que determin la imposibili-
dad de firmar, y as se ha fallado que "el testamento en que se
expresa que el testador no firm, por no poder hacerlo no es
nulo por no expresarse la causa por qu no "pudo firmar, porque
la ley slo exige que se diga que no firm "porque no sabe" o
"porque no pudo" hacerlo" (460).
En otra sentencia, se acepta esta misma doctrina, an cuan-
do el caso presenta un aspecto nuevo en relacin con el que recin
transcribimos. En efecto, la sentencia declar que "no es nulo el
(459) Revista, t o m o 10, 2.* p a r t e , s e c . 2.', p g . 72.

(460) Revista, t o m o 5, 2 . ' p a r t e , s e c . 2.*, p g . 34.
24
testamento solemne abierto en que falta la firma del testador,

si en el testamento se menciona la causa, aunque no se exprese
que el testador, que no pudo firmar, rog a alguno de los testigos
que lo hiciera por l, como lo indica el artculo 1018 del Cdigo
Civil respecto del testigo que se hallaba en el mismo caso" (461).
Este fallo da correcta aplicacin al artculo que cita, pues con
respect al testador que no firm, slo exige que se mencione el
por qu no lo hizo, sea que no pudo o no supo hacerlo; pero no
exige que se deje constancia de que el testador rog a uno de los
testigos que firmara por l, a lo que ste accedi, porque slo
debe mencionarse esta circunstancia cuando un testigo firma por
otro a ruego de stey no cuando uno de ellos lo hace por el tes-
tador.
B) Testamentos cerrados
*
413.-Presencia de testigos.Segn el artculo 1021 del C-
digo Civil, el testamento cerrado debe otorgarse ante un notario
y cinco testigos; por consiguiente, si concurre un nmero menor *
de testigos, el testamento es nulo, y si concurre un nmero ma-
yor, el testamento es vlido, como lo resolvi la sentencia citada
en el N." 408.
414.Entrega del testamento al notario con las solemnidades
legales.El inciso 1.a del artculo 1023 del Cdigo Civil establece
que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escri-
tura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escri-
bano y testigos le vean, oigan y entiendan, (salvo l caso del ar-
tculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testa-
mento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a
presencia del escribano y testigos".
Nuevamente se presenta la cuestin de si es necesario men-
cionar en el sobre que contiene el testamento todo el acto de la
entrega de ste, por parte del testador, al notario autorizante; pe-
ro la solucin es fcil de encontrar, y la cuestin se resuelve en
forma negativa, pues en ninguno d los incisos del artculo 1023
citado se exige que se deje constancia del acto de entrega en el
sobre que contiene el testamento.

Por este motivo, se h a fallado que "la omisin de expresar

el notario que el testamento cerrado le fu entregado o presen-
tado por la testadora, no puede ser motivo para declarar la nuli-
dad del .testamento, puesto que el artculo 1023 del Cdigo Civil,
ni requiere que se mencione expresamente el acto de la entrega,
'ni mucho menos sanciona con la nulidad la falta de esa mencin"
(462).
415.El testamento debe estar escrito o firmado por el tes-
'tador.Con respecto al documento mismo en que consta el tes-
tamento, el inciso 2.- del artculo 1023 ya citado dispone que "el
testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el tes-
tador" ; por lo tanto, la firma puede omitirse siempre que el ins-
trumento est escrito por el testador. De lo contrario, si falta la
firma, el testamento es nulo.
416.Firmas que debe contener el sobre en que est el tes-
tamento.El inciso 6. del mismo artculo 1023 dispone que "ter-
mina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos,
y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta". Esta dis-
posicin es categrica: entre las personas que deben firmar el
sobre en que se contiene el testamento, se encuentra, en pri-
mer trmino, el testador mismo; su firma no puede omitirse,
pues no existe una disposicin semejante a la del inciso 2. del
artculo 1018 del Cdigo Civil, que, respecto del testamento
abierto, permite que se omita la firma del testador si ste no sa-
be o no puede firmar. El testamento cerrado es esencialmente
escrito, y se requiere la firma del testador tanto en el testamento
mismo como en el sobre que lo contiene; prueba de ello es que el
artculo 1022 del mismo Cdigo dispone que "el que no sepa leer
y escribir no podr otorgar testamento cerrado".
En consecuencia, "es nulo el testamento cerrado en que el
testador no firma el sobre sino que lo hace en su lugar, a ruego
suyo, uno de los testigos, porque as lo prescribe el artculo 1026,
inciso 1., y ese requisito no se encuentra entre las excepcio-
nes de nulidad del inciso 2. de este artculo 1026" (463). Cabe
agregar que en ninguno de sus incisos el artculo 1023 contiene
una disposicin semejante a la del inciso 2. del artculo 1018,
que autoriza la omisin de la firma del testador, por lo cual si en
(462) Revista, t o m o 11, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 21.

(463) Revista, t o m o 39, 2.a p a r t e , s e c . 1.", p g . 449.
l hecho se omite, an cuando firme por l uno de los testigos,

el testamento es nulo.
417.Formalidades de la apertura del testamento cerrado.
Finalmente, el artculo 1025 del Cdigo Civil contempla el pro-
cedimiento que debe seguirse para proceder a la apertura del tes-
tamento cerrado. Este es un procedimiento judicial, enteramente
separado e independiente del testamento mismo. En conseuencia,
si aqul es nulo por una u otra pausa, esta nulidad no acarrea
la nulidad del testamento,- pues ste conserva todo su valor al
reunir los requisitos de fondo y de forma que seala la ley, va-
lidez que no es afectada en modo alguno por la invalidacin del
acto de apertura; en consecuencia, s se declara la nulidad del
procedimiento de apertura, debe procederse a efectuarlo nueva-
mente, en forma vlida y eficaz.
Tal es la doctrina que se desprende de la sentencia que re-
solvi: "El testamento cerrado otorgado con todas las formali-
dades exigidas por la ley no puede ser anulado por haber sido
abierto ante juez que no es el del ltimo domicilio del testador.
Es ineficaz la actuacin, pero no el testamento mismo" (464).
N.TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
418.El testamento verbal.Para su validez se exigen re-

quisitos de fondo y de formaEl testamento privilegiado o me-
nos solemne que ha dado origen a Un mayor nmero de senten-
cias de nuestros Tribunales de Justicia es el testamento verbal,
cuyos requisitos de validez estn sealados en los artculos 1031
y siguientes del Cdigo Civil.
A pesar que el artculo 1032, inciso 2., del citado Cdigo
declara que "no sern necesarias otras solemnidades que las que
el inciso 1. seala, y las que en los artculos siguientes se ex-
presan", no todos los requisitos que se establecen pueden consi-
derarse "solemnidades" del testamento verbal, en el sentido es-
tricto de la palabra, o sea, formalidades, o mejor dicho, "requisi-
tos externos necesarios para la validez del acto", sino que varios
constituyen verdaderos requisitos de fondo de este tipo de testa-
mento.
Tal es el caso del artculo 1035 del Cdigo Civil, que seala
(464) Revista, temo 20, 2.a parte, sec. 1.", pg. 336.
LA N U L I D A D ABSOLUTA, 373
las circunstancias particulares que deben concurrir para que se

pueda- otorgar un testamento verbal, que constituye un caso de
excepcin entre esta clase de actos. Nos remitimos a lo dicho
sobre esta materia en el N. 260.
419.Requisitos de forma del testamento verbal.Entre las
solemnidades propiamente tales de este testamento, o sea, aque-
llas que constituyen requisitos de forma, podemos incluir las cir-
cunstancias exigidas por los artculos 1032 y 1033 del Cdigo
Civil que disponen: "En los testamentos privilegiados el testa-
dor declarar expresamente que su intencin es testar: las per-
sonas cuya presencia es necesaria, sern unas mismas desde el
principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpi-
do en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere"; y
"el testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo
menos".
Tambin es posible darle el carcter de requisito de forma
a las formalidades que son necesarias para poner el testamento
verbal por escrito, acto absolutamente indispensable para que
puedan llevarse a efecto sus disposiciones, y que se hallan con-
signadas en el artculo 1037 del citado Cdigo.
Entre ellas, se exige que el juez de primera instancia del
testamento en que se otorg (Juez de Letras de Mayor Cuan-
ta), cite todos los interesados en l que residan en el mismo
departamento; si se omite esta citacin, el testamento es nulo,
porque el procedimiento destinado a poner por escrito al testa-
mento verbal forma parte integrante del acto testamentario mis-
mo, y cualquier vicio que anule ese procedimiento acarrea la nu-
lidad de todo el testamento. El otorgamiento del testamento ver-
bal no se considera completo "mientras las declaraciones verbales
del testador no sean puestas por escrito, constituyendo ambos
actos un solo todo inseparable; por esta razn, cualquier vicio
que afecte a uno u otro elemento del acto, acarrea la nulidad de
todo l.
Entre los interesados en el testamento verbal, se encuentran,
sin duda alguna, los herederos abintestato del causante; por
este iotivo, y en consideracin a lo expuesto anteriormente, se
ha fallado que "no habindose citado entre los interesados en un
testamento a las personas que habran sido herederos abintestato
MI
en caso de no haber existido el testamento verbal que se orden

poner por escrito, el testamento es nulo" (465).
Por ltimo, el artculo 1036 del mismo Cdigo establece que
el testamento verbal debe ser puesto por escrito dentro de los
treinta das subsiguientes a la muerte del testador; de lo contra-
rio* el testamento es nulo. Nos remitimos a lo dicho acerca de este
requisito en el N." 366.
T I T U L O II
FORMALIDADES ESPECIALES DE LA HIPOTECA
420.Adems de las ya sealadas, hay ciertas formalidades

adicionales exigidas para la validez de la hipoteca.Al' referirnos
n los instrumentos pblicos, sealamos, entre los actos que necesi-
taban ser otorgados en tal document, a la hipoteca. En igual for-
ma, mencionamos las diferentes opiniones que existen sobre si la
inscripcin de la hipoteca en el Registro del Conservador de Bie-
nes Races constituye o no una solemnidad del contrato mismo.
Adems de las formalidades sealadas, nos queda por refe-
rirnos a ciertas menciones que dicen relacin con el contrato de
hipoteca, y cuya omisin ha dado origen a discusiones y juicios,
sobre si producen o no la nulidad de la hipoteca: esta mencin es
la del monto que garantiza la hipoteca, es decir, hasta qu can-
tidad de dinero responde el inmueble hipotecado.
421.La designacin del monto que garantiza la hipoteca
no es requisito de validez.Se acepta en forma casi unnime
que, para la validez del contrato de hipoteca, no es necesario que
en l se deje constancia de la suma hasta por la cual responde
ln hipoteca, conclusin que es posible aceptar en vista de lo dis-
puesto en el artculo 2431 del Cdigo Civil, que permite que la
hipoteca se limite a una determinada suma, con tal qe asi se
exprese inequvocamente. Al decir que "podr limitarse", y no
' deber limitarse", el Cdigo Civil reconoce implcitamente que
puede haber hipotecas por sumas indeterminadas. Adems, el ar-
tculo 2427 del citado Cdigo se pone en el caso de que "la deu-
da fuere ilquida, condicional o indeterminada". En consecuen-
(465) Revista, t o m o 43, 2." parte, sec. l . \ p g . 44.

cia, es absolutamente indiferente para la validez del contrato de

hipoteca que en l se mencione el monto de la deuda que dicha
hipoteca garantiza.
As lo han reconocido los Tribunales de Justicia, al fallar que
"la indeterminacin de las obligaciones a que se extiende la hipo-
teca, no origina nulidad ni ineficacia alguna, y slo da opcin a
que se solicite por el deudor que se restrinja su alcance o valor
definitivos" (466), y en otra sentencia ms reciente, que "la ley
no obliga a las partes, sino que las faculta, f i j a r el monto de la
hipoteca en una suma determinada, y siendo as, la no determina-
cin del monto d la obligacin principal est expresament pre-
vista como ajustada a derecho, y por lo tanto, ello no ,puede en-
gendrar una causa de invalidacin del contrat hipoteca-
rio" (467).
422.Mencin del, monto garantizado por la hipoteca en la
respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races.El
artculo 2432 del Cdigo Civil, al sealar las menciones que de-
be contener, no ya el contrato, sino que la inscripcin de la
hipoteca en- el registro - correspondiente del Conservador de
Bienes Races, dispone que "la inscripcin de la hipoteca deber
contener : N." 1." La suma determinada a que se extiende la hipo-
teca en el caso del artculo precedente".
Esta disposicin est en perfecta concordancia con el artcu-
lo 2431 del mismo Cdigo, que permite que la hipoteca se li-
mite a una cantidad determinada, y al hacr referencia a
dicho precepto, resulta que la mencin de la suma determinada
por la que responde la hipoteca slo es necesario hacerla cuando
existe tal determinacin;-si la obligacin es indeterminada, nada
es necesario consignar en este sentido en la correspondiente ins-
cripcin.
Esto constituye una excepcin a la regla general que esta-
blece el artculo 2433 del Cdigo Civil-, segn la cual "la inscrip-
cin no se anular por la falta de algunas de las designaciones
prevenidas bajo los Nos. 1.", 2.", 3." y 4." del precedente artculo,
siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados
en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin
se eche menos". En otras palabras, si, por ejemplo, se omite -la
( 4 6 6 > Revista, t o m o 27, 2." parte, sec. 1.-', p g . 630.

(4671 Revista, t o m o 42, 2. parte, s e c . 1. a , p g . 35.
suma determinada a que se extiende la hipoteca* no es nula la

inscripcin si "puede venirse en conocimiento de lo que en la
inscripcin se eche de menos mediante el contrato de hipoteca
mismo". Aplicando aisladamente este precepto, resultara que si
no puede llegarse a establecer por medio de la escritura pblica
de hipoteca el monto fijo hasta el cual se extiende, la inscripcin
sera nula; pero, dado lo que dispone el N." 4. del artculo 2432
del Cdigo Civil ya citado, que slo exige que se mencione la su-
ma determinada a que se extiende la hipoteca cuando esto se ha
hecho por las partes, la inscripcin no es nula, an cuando ni la
inscripcin ni el contrato mismo contengan la indicacin de esa
suma determinada.
423.Jurisprudencia.Esta conclusin ha sido aceptada por
la Corte de Apelaciones de Valdivia, que resolvi: "Conforme a
lo dispuesto en el artculo 2433 del Cdigo Civil, la inscripcin
que no indica el total de las sumas que garantiza la hipoteca, no
debe anularse y tiene, por consiguiente, valor legal, ya que por
medio del contrato citado en ella, puede venirse en conocimiento
d lo que en la inscripcin se echa de menos. El hecho de no in-
dicarse en la inscripcin el total de las sumas comprendidas en la
hipoteca, no deja sin valor el contrato respecto de las sumas omi-
tidas, ya que si se aceptara lo contrario, se llegara a la conclu-
sin de que no tendra valor legal la inscripcin que no se hubiera
efectuado conforme al artculo 2432 del Cdigo Civil, lo que es
contrario a lo que precepta el citado artculo 2433, en el sentido
d que esa inscripcin es vlida".
"En consecuencia, aunque no tenga valor la frase agregada
en la inscripcin despus de firmada por- el Conservador con el
objeto de subsanar la omisin de la indicacin del total de las
obligaciones a que se refiere la hipoteca segn el contrato, si se
cumple con la solemnidad de la inscripcin que la ley exige para
la existencia del contrato de hipoteca, la suma a que se extiende
la hipoteca debe determinarse mediante el contrato citado en la
inscripcin" (468).
La Corte Suprema fall posteriormente en el mismo sentido,
al resolver que "es errado sostener que slo es legal el tipo de
contrato hipotecario en que se expresa el monto fijo, la natura-
leza de la obligacin principal y el archivo en que consta, slo
(468) Revista, t o m o 25, 2. p a r t e , s e c . 2.", p g . 1.

porque la ley al reglamentar la forma de la inscripcin de ese

contrato, exige la constancia de tales elementos, siendo que es
obvio que ellos se expresan slo cuando consten a la 'fecha en
que la inscripcin se realiz. En consecuencia, es nula la senten-
cia que contrariamente a lo expuesto, considera invlida la hipo-
teca porque cauciona obligaciones indeterminadas en su cuan-
ta" (469).
En relacin con la inscripcin misma de la hipoteca, y la
omisin de las menciones tendientes a individualizar al acreedor
y al deudor hipotecarios, se ha resuelto que "la nulidad de una
hipoteca fundada en haberse faltado en su inscripcin a lo que
precepta el N. 3. del artculo 78 del Reglamento del Conser-
vador, no es atendible porque este precepto no.es aplicable a la
inscripcin de la hipoteca, que se rige por el artculo 81 del mis-
mo Reglamento; y si conforme a este ltimo artculo pudiera
observarse que en la inscripcin faltan las designaciones del do-
micilio y profesin del acreedor, y de la profesin del deudor,
esta omisin tampoco la anulara a virtud de lo dispuesto en el
artculo 2433 del Cdigo Civil si del contrato de mutuo aludido y
de otros antecedentes que de l se derivan no cabe dudar de la
identidad de las personas del acreedor y deudor en dicho contra-
to y en la hipoteca; todo lo cual obsta, igualmente, a la nulidad de
la tradicin del derecho de hipoteca" (470). Esta sentencia no
merece mayores comentarios, fuera de dejar constancia que est
ajustada al espritu y a la letra de las disposiciones respectivas
del Cdigo Civil.
(469) Revista, t o m o 42, 2." p a r t e , s e c . l . \ p g . 35.

SEXTA CAUSAL
FALTA DE VOLUNTAD O DE CONSENTI-
MIENTO
SECCION ."
LA V O L U N T A D C O M O E L E M E N T O E S E N C I A L D E
TODO ACTO JURIDICO VOLUNTARIO
T I T U L O I
LA VOLUNTAD, PARA SER EFICAZ, DEBE

EXTERIORIZARSE
424,La voluntad del fuero interno no tiene eficacia jur-

dica."Para que la voluntad de las partes pueda engendrar un
vnculo contractual, no basta que en una y en otra parte, exista
r.n acto de deseo interno, sino que es necesario que la voluntad
tt-nga por fin inmediato un resultado jurdico d naturaleza obli-
gatoria; y adems, que se exteriorice mediante una manifesta-
cin externa suficiente" (471). Estos conceptos, emitidos en
relacin con actos bilaterals, son igualmente aplicables a los
actos unilaterales: es necesario una manifestacin externa de
voluntad para que se produzcan efectos jurdicos; en consecuen-
cia, para la plena eficacia de los actos unilaterales y bilaterales,
la manifestacin de voluntad no puede faltar.
425.El Cdigo Civil exige la manifestacin de voluntad
como requisito esencial.El artculo 1682 del Cdigo Civil no se,
refiere en especial, a la falta de consentimiento cmo causal de
nulidad absoluta, sino que menciona uno de los casos en que hay
ausencia total de voluntad de la persona que ejecuta el acto o
celebra el contrato, al decir en su inciso 2." que "hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absoluta-
(471) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N. 99, pg. 120.
En este mismo sentido, CLARO SOLR, LUIS, obra citada, tomo XI, N."
750, pg. 117.
mente incapaces". Siendo ste, como decamos, slo uno de los

casos en qu no existe, jurdicamente, la voluntad, nos referi-
remos antes a la falta de consentimiento o de voluntad como
causa genrica de nulidad absoluta.
Jurdicamente, y en teora, hay quienes afirman que la fal-
ta de voluntad, o de consentimiento en los actos bilaterales, pro-
duce inexistencia dl acto o contrato, efecto qe se debe a la fal-
ta del elemento principal de todo negocio jurdico voluntario:
la manifestacin de la voluntad, la exteriorizacin del deseo de
un individuo de poner en marcha un mecanismo jurdico, deter-.
minado, destinado a producir los efectos queridos por - la per-
sona. Sin que la voluntad del individuo se manifieste al mundo
externo, sin que su deseo de producir efectos jurdicos median-
te la celebracin de un acto sea conocida de otras personas, no
puede hablarse de que exista un acto unilateral o bilateral; la
exteriorizacin de la voluntad es requisito esencial para que un
acto o un contrato nazca a la vida jurdica.
"Si consideramos que acto jurdico es la declaracin unila-
teral o bilateral de voluntad ejecutada' con arreglo a la ley y
destinada a producir efectos jurdicos, vemos que es de la esen-
cia de estos" actos que sean una manifestacin * de la voluntad
humana, en contraposicin a los hechos jurdicos propiamente
tales, que son sucesos de orden preferentemente fsico. La vo-
luntad del hombre desempea tal funcin en los actos jurdicos,
que no se les concibe sin una manifestacin de esa voluntad, sea
que tome s forma definitiva en la declaracin de una sola per-
sona (actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjun-
cin de las voluntades de dos partes (consentimiento), consti-
tuyendo lo que se designa con el nombre de actos bilaterales o
convenciones. Esta funcin tan trascendental de la voluntad
humana en el campo del derecho, ha sido reconocida n toda su
plenitud por el legislador, que ha asimilado en una sola nocin
al "acto" con la "declaracin de voluntad", reiterando esta iden-
tidad al hablar de las convenciones como "concurso real de las
voluntades de dos" o ms personas" (472).
El Cdigo Civil, al referirse a las fuentes de las obligacio-
nes y a los diversos requisitos de las convenciones, declara, en
(472) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS. La Confirmacin y la

Ratificacin de los Actos Jurdicos, N." 27, pg. 19.
el artculo 1437, que las*obligaciones nacen, entre otras fuentes,

del concurso real de las voluntades de dos o ms personas; y en
el artculo 1445 dispone que, "para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 2.
que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento
no adolezca de vicios". En estas disposiciones, el Cdigo Civil
reconoce la circunstancia que acabamos de expresar, o sea, que
la fuente de un contrato o convencin es el consentimiento, o
sea, el acuerdo de las voluntades de las partes, manifestadas al
mundo exterior y concordantes en cuanto a los diversos requisi-
tos de l. Lo mismo puede decirse de los actos unilaterales, que
producen sus efectos por la sola declaracin de una persona; no
es necesario que esta voluntad concuerde con la de otro indivi-
duo, sino que el solo hecho de expresar la voluntad con las for-
malidades que prescribe la ley, da origen al acto jurdico unila-
teral perfecto en cuanto a su eficacia.
T I T U L O II
FORMAS EN QUE PUEDE MANIFESTARSE

LA VOLUNTAD
426.Lo comn es que se manifieste personalmente.La

regla general es que la persona que desea ejecutar un acto ju-
rdico o celebrar un contrato lo haga personalmente, concurrien-
do directamente en dicha ejecucin o celebracin y manifestando
su voluntad en la forma prescrita por la ley.
427.Por medio de un representante.La persona que
ejecuta el acto o contrae obligaciones al celebrar el contrato,
puede manifestar su voluntad por intermedio de un represen-
tante, que acta en su nombre. En el hecho, el que manifiesta
la voluntad o expresa su deseo de obligarse es el representante,
es la voluntad de ste que da nacimiento al acto jurdico; pero
de todos los efectos que de l deriven, especialmente de las obli-
gaciones que nazcan de los contratos, responder el represen-
tado, la persona a cuyo nombre y para quien se di nacimiento
al acto jurdico (artculo 1448 del Cdigo Civil).
428.Manifestacin de voluntad efectuada por un tercero
que obra sin poder de la persona a cuyo nombre contrata.Fi-
387
LA NULIDAD ABSOLUTA,
V
nalmente, la persona puede quedar obligada a cumplir determi-

nadas obligaciones que otra ha contrado a su nombre, sin su
conocimiento y sin que exista mandato entre ellas. n esta si-
tuacin, el tercero o el agente oficioso manifiestan su voluntad
al exterior, dando, nacimiento al contrato o al acto unilateral,
y producindose, en el primer caso, el consentimiento necesario
para generar el acto jurdico. El acto queda perfecto, o
sea, legalmente celebrado, pero sujeto a la condicin resoluto-
ria de que la persona a cuyo nombre y sin cuyo consentimien-
to se ha dado origen al negocio jurdico, acepte todo lo hecho
y manifieste su intencin de quedar obligada por el acto ejecu-
tado a su favor; de otro modo, el acto caduca, pues se cumple
la condicin resolutoria, autorizndose al otro contratante para
perseguir al promitente por los perjuicios que hubiese sufrido
al celebrar un contrato semejante.
Si, por el contrario, la persona sin cuyo conocimiento se ha
ejecutado el acto, acepta todo lo obrado, es decir, manifiesta su
voluntad o intencin de quedar obligada por dicho acto, ste
queda perfecto, pues la "voluntad de quedar obligada" ha sido
expresada. La situacin que analizamos est contemplada en
los artculos 1449 y 1450 del Cdigo Civil.
"Al disponer l Cdigo Civil en los artculos 1449 y 1450,
y, como despus veremos, en las reglas referentes "al mandato,
a los representantes legales y a la agencia oficiosa, que se pro-
ducen efectos jurdicos y, por consiguiente, entran al campo de
la reglamentacin legal los actos consentidos por una persona
que lo hace a nombre de un tercero, sin estar autorizado por
ste o por la ley para obrar de esa manera, estableci una di-
ferencia fundamental entre el consentimiento necesario para
generar un acto jurdico y el consentimiento que se requiere
para quedar obligado, es decir, para que afecten a una perso-
na las consecuencias de un acto que debi celebrar como parte"
(473).
429.Voluntades que son necesarias para la generacin y
el perfeccionamiento de un acto jurdico que afecta a un tercero.
Por lo tanto, para que nazca un acto jurdico, para que ste
adquiera su plena eficacia, basta la concurrencia de la voluntad
(473) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N. 29,

pg. 20.
generadora que manifiesta el tercero, si el acto es unilateral la

exteriorizacin de est voluntad es suficiente. para dar nacimien-
to al acto jurdico y si es bilateral, es necesario que exista
acuerdo entre esta persona y otra para que el contrato quede
perfecto y se considere legalmente celebrado. En resumen, bas-
ta, para generar estos actos jurdicos, el consentimiento del
estipulante y del promitente, sin que intervenga para nada el
beneficiario, en el cso del artculo 1449 (estipulacin a favor
de un tercero), y el consentimiento de las partes que pactan la
promesa, sin que concurra aquel cuyo hecho se promete, en el
caso contemplado en el artculo 1450 (promesa de hecho ajeno)
(474).
Pero,, para que este contrato produzca sus efectos y llegue
P su plena realizacin, se requiere que la persona a cuyo nom-
bre actu el promitente, o sea, el beneficiario, manifieste su vo-
lutad de. quedar obligado por el acto jurdico celebrado, acep-
tando expresa o tcitamente todo lo obrado. De este modo,
mediante la exteriorizacin de esta voluntad, el contrato pro-
duce sus efectos y puede ser totalmente cumplido.
"Fluye entonces ntidamente la diferencia que existe entre
el consentimiento necesario para generar un acto jurdico y el
que se requiere para quedar afectado por . un acto ya celebrado
por otras personas. Y as podemos decir que en los actos que
producen derechos y obligaciones que pueden hacerse efectivos
en el patrimonio de una persona que no concurri a ellos, el con-
sentimiento o la intervencin del verdadero dueo de los bienes
o del que fu indebidamente representado no es indispensable
para que haya contrato, no es un requisito de la formacin
de ste, sino que slo se toma en cuenta para comprobar los
efectos que produce el acto celebrado a su respecto" (475).
(474) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N." 174,

pg. 83.
(475) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N. .175,
pg. 83.
SECCION 2.a
F O R M A S E N Q U P U E D E F A L T A R LA V O L U N T A D
O EL CONSENTIMIENTO, Y SU SANCION
T I T U L O 1
ACTOS EJECUTADOS PERSONALMENTE POR

LOS INTERESADOS
I . L A . MANIFESTACIN DE VOLUNTAD ES INDEPENDIENTE

DEL I N S T R U M E N T O E N E L C U A L CONSTA.
430.Si el acto jurdico es solemne, la manifestacin de vo-

luntad debe hacerse en las solemnidades que establece la ley.
Segn, decamos, la regla general es que'la persona interesada
concurra personalmente a la ejecucin del acto jurdico, sea
ste unilateral o bilateral, y que manifieste, en la forma pres-,
crita por la ley, su intencin de producir los efectos jurdicos
propios del acto.
En este caso, es menester distinguir si el acto o el contra-
-to es solemne o no, es decir, si la ley ha establecido una forma
determinada mediante la cual debe expresarse la voluntad de
ejecutar el acto o de celebrar el contrato.
Si el acto o contrato es solemne, es decir, si debe constar
en instrumento pblico o privado, no existe otra manera de ex-
presar la voluntad o de dejar constancia del consentimiento que
mediante ese instrumento, y si falta ste, o es defectuoso y nulo,
se considera que no existe dicha expresin de voluntad. En
consecuencia, la expresin de la voluntad se identifica n todo
con el instrumento en que consta el acto o contrato, de modo
que faltando ste, falta aqulla.
431.La manifestacin de voluntad se identifica con el
otorgamiento de la solemnidad exigida para la validez de un acto
o contrato.La existencia del consentimiento se identifica, pues,
en los contratos solemnes con el otorgamiento de la solemnidad',
cuyo objeto es, precisamente, dar constancia autntica del con-
sentimiento, garantizarlo con prueba preonstituda. "En los

contratos solemnes, existencia o falta de consentimiento equiva-
le, pues, a existencia o falta del instrumento o solemnidad"
(476).
Lo mismo sucede si el instrumento pblico o la escritura
pblica son nulos por vicios de forma; al ser nulos, carecen del
carcter pblico o autntico y no tienen existencia en cuanto
a instrumento o escritura pblica. Por esta razn, se conside-
ra que falta la solemnidad, lo que por s acarrea la nulidad ab-
soluta del acto o contrato; y, adems, como dicho instrumento
es el nico medio de exteriorizar el consentimiento, o la volun-
tad, cuando se t r a t a de un acto unilateral, al faltar aqul, falta
esta expresin de la voluntad, elemento esencial de los actos y
contratos, lo que constituye una causa adicional de nulidad ab-
soluta, como despus veremos.
432.Falta el consentimiento cuando, ei instrumento en
que consta carece de autenticidad.Puede suceder, sin embargo,
que el instrumento est perfecto en cuanto a su forma, dejando
constancia d la celebracin de un acto o contrato y de las ma-
nifestaciones de voluntad repectivas. En este caso, se ha cum-
plido con la formalidad exigida por la ley; pero si quines apa-
recen suscribindolo o han realmente consentido, porque sus
firmas han sido suplantadas por otras personas, no puede de-
cirse que hayan expresado su voluntad, aunqe' el acto o con-
trato conste en un instrumento pblico o privado. E n este caso,
el acto o contrato no es nulo por faltarle un requisito de forma
exigido por la ley para su validez, sino que es nulo porque no
existe la manifestacin de voluntad necesaria para generar el
acto o contrato, o no se ha producido el consentimiento que re-
quieren las convenciones y contratos, pues una o ambas partes
no han suscrito realmente el instrumento en que consta el acto
o contrat.
\
En consecuencia, el instrumento carece de autenticidad

con respecto a las personas que intervinieron en su otorga-
miento, es decir, se le puede atacar por ser falsificado. E s pre-
ciso demostrar que las firmas de las partes que, segn vimos,
constituyen la manera en que stas exteriorizan su voluntad de
aceptar y de quedar obligadas por lo que se ha declarado en el
(476) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pg. 158.

instrumento, sea pblico o privado no son verdaderas, que son

falsas, o sea, que otras personas las han estampado en el ins-
trumento en lugar de las partes que, segn el mismo instrumen-
to, aparecen otorgndolo.
No se t r a t a de demostrar que el instrumento es nulo, sino
que es falsificado. "No es lo mismo, jurdicamente hablando, un
instrumento nulo que un instrumento falsificado. El instru-
mento es nulo cuando en su otorgamiento no se han observado
las formalidades prescritas por la ley, segn su naturaleza. En
cambio, un instrumento es, falsificado o carece de autenticidad
cuando no ha sido otorgado, entre otros casos, por las personas
que aparecen otorgndolo, porque han sido suplantadas. De
aqu se desprende que puede haber instrumentos falsificados
que no sean nulos, como, cuando otorgados con todas las solem-
nidades legales ante funcionario competente, se hayan suplan-
tado las personas de los otorgantes" (477).
En este caso, el acto o contrato no es nulo por haberse omi-
tido una formalidad prescrita por la ley, sino por no haber con-
sentido en l las personas que aparecen ejecutndolo, o sea,
por faltar la expresin de la voluntad o del consentimiento.
Esta expresin se traduce en los actos jurdicos que se otorgan
por escrito en la firma de la persona estampada al final del do-
cumento; mediante la firma, la persona acepta todo lo declara-
do en l, y se compromete a cumplir las obligaciones consigna-
das en dicho instrumento. La firma constituye el modo prcti-
co de manifestar la voluntad de ejecutar un acto jurdico, la
forma prctica de exteriorizar el deseo de producir efectos ju-
rdicos mediante un acto, o de quedar obligado a cumplir lo que
se estipule en un contrato'.
De lo dicho se desprende que cuando falta, la firma en un
instrumento y esta omisin no importa un vicio que acarree
la nulidad absoluta de l, por constituir dicha firma un requisi-
to de forma, de validez del instrumento, como sucede en los ca-
sos a que nos referimos, en el captulo anterior, debe conside-
rarse que falta el consentimiento de la persona que debi haber
firmado, porque, como decamos, la firma implica,la forma prc-
(477) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teora de las Obliga-

ciones, pg. 440.
26
tica de manifestar la voluntad, de aceptar lo que en un instru-

mento se declare o estipule.
433.Situacin de los actos no solemnes.Si el acto no ne-
cesita de formalidades especiales en las cuales conste la, volun-
tad de la persona que lo ejecuta, o si el contrato es consensual,
perfeccionndose por el solo acuerdo de las partes, el problema
de la falta de voluntad o del consentimiento presenta un aspec-
to diferente.
El acto unilateral adquiere su plena eficacia desde que la
persona interesada manifiesta su voluntad de ejecutarlo; del
mismo modo, en las convenciones y contratos se produce el per-
feccionamiento desde que existe un acuerdo de las voluntades,
que no necesita de ninguna forma externa para que quede cons-
tituido.
Sin embargo, "en los contratos en los cuales el objeto tiene
un valor importante, el consentimiento de las partes se hace
constar generalmente, por escrito. Pero la escritura no es la
manifestacin primera del consentimiento, el que, en las ms
de las veces, se ha producido con anterioridad en forma verbal,
directamente o por telfono. Si se redacta un acto escrito o si
se intercambian cartas llamadas "confirmatorias", es nica-
mente "ad probationem", para reservarse una prueba fcil del
contenido de los acuerdos, y no "ad validitatem" es decir, no se
t r a t a de una solemnidad del acto" (478).
Esto es lo que ocurre casi siempre en la prctica: se deja
constancia por scrito del contenido del acto o contrato, con el
objeto de tener una prueba precnstituida de su celebracin y
de sus diversas disposiciones. En relacin con este punto, hare-
mos referencia, una vez ms, a lo dispuesto en el artculo 1709,
inciso 1., del Cdigo Civil, segn el cual "debern constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o prome-
sa de una cosa que valga ms de doscientos pesoS". El objeto
de esta disposicin no es crear una solemnidad de tales actos y
contratos, sino que establecer una prueba de su celebracin; y
no est de ms recordar que el artculo 1708 dispone que "no se
admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito", por lo cual es siempre conve-
(478) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 110, pg. 139.
niente dejar constancia de la celebracin de un acto jurdico en

un documento, sea pblico o privado.
434.El consentimiento, existe independientemente de su
prueba.Es necesario advertir que "el contrato existe .indepen-
dientemente de su prueba y antes que ella. Se le podr probar,
sin hacer uso del instrumento, por la confesin de parte, el ju-
ramento, o an, llegado el caso, por presunciones" (479), y, a
pesar de la falta de prueba,, el acto existir como tal, siempre
que haya habido la correspondiente manifestacin de voluntad.
Por esta razn, creemos errada, la doctrina segn la cual
"para que exista o est perfecto ante la ley el contrato, hay
que probar el consentimiento. Aqu jams podr haber un con-
sentimiento falso o aparente. O se prueba o no se prueba le-
galmente la existencia (realidad) del consentimiento. Si se
produce prueba legal de que existi "concurso real de volunta-
des" (artculo 1437), quiere decir que se ha probado la existen-
cia de la convencin, pues sta se identifica con aqul. Si por
la inversa, no puede probarse la existencia del consentimiento,
por no haberlo realmente otorgado uno de los pactantes, quiere
decir que no se ha perfeccionado ninguna convencin, puesto
que sta se traduce precisamente en el concurso real de volun-
tades". (480).
Tales afirmaciones equivalen a identificar el acto jurdico
con la prueba del mismo, hasta tal punto que si no se prueba-
el consentimiento o la manifestacin de voluntad, el acto o con-
trato no existe, de acuerdo con-la opinin expuesta. No creemos
que esta opinin sea acertada, pues, como dijimos, "el contrato
existe independientemente de su prueba y antes que ella"; por
consiguiente, haya o no haya prueba 1 que acredite que se expre-
s en debida forma la voluntad, en el acto tiene perfecta exis-
tencia ante el derecho. No se debe subordinar la existencia de
un" acto o contrato a la prueba de la voluntad que lo gener,
pues son cosas independientes y diferentes y tal doctrina es con-
traria a los principios jurdicos. En efecto, una cosa es que se ha-
ya celebrado el acto jurdico, que haya hiabido una manifesta-
cin o acuerdo de voluntades, y otra es que se pueda probar, le-
(479) PLANIOL y RIPERT, obi-a citada, tomo VI, . 110, pgs. 139
y 140. .
gado el momento, la existencia del acto, y las obligaciones que

de l puedan provenir.
-435.Nuestra crtica se ve confirmada por lo dispuesto en
el Cdigo Civil sobre obligaciones naturales.Segn esto, pue-
de ocurrir un caso a que no se refiri el autor cuya opinin
estamos criticando, y es que exista un acto o contrato respecto
del cual se manifest en debida forma la voluntad, pero que no
haya medios para probar este hecho, por lo cual no es posible
exigir el cumplimiento de las obligaciones por va coercitiva me-
diante procedimientos judiciales.
Pero el que no se pueda probar la manifestacin de la o
las voluntades que dieron origen al acto o contrato, no quiere
decir que ste no sea plenamente vlido, y que no surta sus efec-
tos ; lo nico que sucede, como veremos, es que no puede exigir-
se su cumplimiento en juicio. Por esta razn, se produce una
obligacin natural, una obligacin cuyo cumplimiento no puede
perseguirse coercitivamente, pero que, una vez cumplida, auto-
riza para retener lo . que se ha dado o pagado en razn de, ella,
y as, el artculo 1470 del Cdigo Civil contempla entre las obli-
gaciones naturales, "N. 4.: las que no han sido reconocidas en
juicio por falta de prueba".
De esta disposicin legal se desprende claramente la di-
ferencia e independencia que existe entre el acto jurdico mis-
mo, y la prueba de su celebracin, de la manifestacin de la vo-
luntad que le di origen; y de aqu se concluye que el acto ju-
rdico existe y es reconocido por la ley an cuando no se pueds
probar su existencia.
436.La firma como manifestacin de la voluntad que cons-
t a por escrito.La manifestacin de la voluntad en los actos ver-
bales o contratos consensales puede hacerse, segn hemos di-
cho, en cualquiera forma, y se puede probar de cualquier modo.
Muy a menudo, estos actos o contratos constan por escrito,
y, en tal caso, la manifestacin de la voluntad se expresa por la
firma puesta por el o los interesados al pie del documento; si
no hay firma, no hay manifestacin de voluntad, y el acto jur-
dico es nulo absolutamente. Esta es "la funcin que desempea
la firma en los instrumentos privados que no se exigen por va
de solemnidad, sino como medio de prueba, funcin que tiene mu-
cha importancia, ya que de su omisin o presencia depende la
validez del acto jurdico.
Decimos que la omisin de la firma en estos instrumentos

acarrea la nulidad del acto o contrato, porque en el presente
caso, la firma no tiene 1 otro objeto que demostrar la aceptacin
que al firmante le merece -el contenido del documento, y la in-
tencin de quedar obligado a cumplir las obligaciones que se
hayan estipulado; no se t r a t a de una formalidad exigida para
la validez misma del acto, como sucede en algunas clases de
testamento, o en la escritura pblica, en que la omisin de la
firma acarrea la nulidad absoluta del acto, por tratarse de la
falta de un requisito formal de validez. E n cambio, cuando se
omite la firma en un acto verbal o en un contrato consensual
que consta por escrito, ste es nulo, no por la causa anterior,
sino por faltar la manifestacin de la voluntad necesaria para
generar,, el acto jurdico.
Por cierto, que el acto o contrato puede existir independien-
temente del instrumento que le sirve de prueba, y si la falta de
firma se debe a una omisin involuntaria, el acto o contrato es
plenamente vlido, si aqul cuya firma se omiti confiesa haber
manifestado su voluntad o consentido en las obligaciones esti-
puladas, o se prueba este consentimiento en cualquiera otra for-
ma ; esta prueba es necesaria, porque la falta de firma en el ins-
trumento hace presumir que la persona que deba haberlo fir-
mado no ha manifestado su voluntad en el sentido que el docu-
mento expresa,, y qu tal documento no representa un acto jur-
dico perfecto, sino uno nulo, al que falta un requisito esen-
cial, cual es, la voluntad de la persona en orden a producir los
efectos jurdicos propios del acto, o a quedar obligada por las
estipulaciones del contrato. Generalmente, cuando se celebra
un acto jurdico por escrito, no se acostumbra omitir las firmas
de los interesados, por. lo. cual la . omisin de-una de ellas hace
presumir con fundamento que el acto que consta en el docu-
mento est viciado, por no haber consentido en l uno de los
interesados.
437.Casos en que falta por completo la manifestacin de
voluntad; situacin de los contratos simulados.Hasta ahora
nos hemos referido al caso en que no exista ninguna especie de
manifestacin- de voluntad, caso muy raro en la prctica, porque
si se t r a t a de hacer cumplir un acto, o las obligaciones que ema-
nan de un supuesto contrato,_ ser necesario probar la celebra-
cin de tal acto o contrato, lo que se h a r generalmente por me-
dio de algn instrumento; y si a ste le falta la firma de la per-

sona contra quien se hace valer, existir una fuerte presuncin
de que l instrumento no corresponde a ningn acto que ha sido
convenido o ejecutado efectivamente; y se podr excepcionarse
de su cumplimiento probando la falsedad del documento y no la
nulidad del acto.
Sin embargo, se han presentado casos en la prctica, en que
se ha omitido el consentimiento, de modo que el acto ejecutado
ha sido declarado nulo; y as se ha fallado que "la falta de con-
sentimiento del comprador por no haber -comparecido al otor-
gamiento de la escritura y la circunstancia de no expresarse en
sta si el pago del precio ha sido hecho en dinero, ni si ha sido
pagado por el comprador, produce nulidad absoluta" (481), caso
tpico en que, a pesar de haberse extendido la solemnidad del
acto, falta el consentimiento de una de las partes, que no con-
curri su otorgamiento.
Del mismo modo, es comn que en casos de contratos simu-
lados, no exista verdaderamente un contrato en el que las par-
tes hayan convenido; se t r a t a simplemente de aparentar la ce-
lebracin de un contrato, que en el hecho no existe. En uno de
estos casos, se fall que, "aunque en la escritura de compraven-
ta de un establecimiento comercial el comprador declare haberlo
recibido, no puede sostenerse que este ltimo adquira su do-
minio si los propios otorgantes expresan que el contrato es fic-
ticio, por no haber existido consentimiento ni' precio realmente
pagado y haberse celebrado slo con el objeto de burlar a los
acreedores del vendedor, por lo cual dicho contrato es nulo ab-
solutamente" (482).
438.Casos en que slo existe una apariencia de consenti-
miento.En cambio, es mucho ms frecuente la existencia de
actos o contratos en que, habiendo concurrido personalmente
las personas que estn interesadas en su celebracin, existe slo
una apariencia de consentimiento, o la manifestacin de volun-
tad ha sido hecha en forma ineficaz, por lo cual el acto jurdico
de que se trata, sea ste unilateral o bilateral, es nulo por fal-
tarle la voluntad o el consentimiento esencial para su plena efi-
cacia y validez. Esto sucede generalmente cuando son varias las

personas que deben intervenir en la ejecucin del acto jur-

dico, y una de ellas no manifiesta debidamente su -voluntad.
As, se han presentado casos en nuestros Tribunales en
que se han anulado actos en los que falta* el consentimiento de
una de las personas que deben intervenir; se ha fallado que "la
falta del consentimiento de la mujer, constante de los propios
contratos hipotecarios, acarrea la nulidad .absoluta de las hi-
potecas, por omisin de un requisito que la ley prescribe para el
valor del contrato, en consideracin a su naturaleza".
"Los terceros adquirentes del inmueble afecto a la hipote-
ca tienen inters en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya
que, como actuales poseedores del predio, responden de las> can-
tidades a que estuviere obligada la finca, y por tratarse de nu-
lidad absoluta, pueden ellos pedir su declaracin" (483)., Lo
mismo se ha resuelto respecto de una compraventa de un bien
raz de una mujer casada, hecha por el marido sin el consenti-
miento de la mujer (484), o si se prueba que ella neg su con-
sentimiento (485). Es evidente que el acto jurdico existe apa-
rentemente, pero es nulo por faltarle el requisito esencial de la
voluntad; no puede decirse que "si no puede probarse la existencia
del consentimiento por no haberlo realmente otorgado uno de
los pactantes, quiere decir que no se ha perfeccionado ningu-
na convencin, puesto que sta se traduce precisamente en el
"concurso real de voluntades" (486).
En los casos presentes, exista un instrumento pblico que
dejaba constancia de la celebracin de. un acto; pero, al mismo
tiempo, dejaba de manifiesto el vicio que encerraba, cual es, la
falta de consentimiento de la persona que debi darlo.
II.SANCIN POR LA FALTA DE CONSENTIMIENTO
439.La doctrina y,, la jurisprudencia estn divididas*Este

es un punto que, como en el caso de la. falta de objeto, o de cau-
sa, divide a la doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribu-
nales.
(484) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1,, pg. 436.
(485) Gaceta de los Tribunales, ao 1)902, sentencia 220, pg. 247.
Hay quienes sustentan la doctrina de la inexistencia jur-

dica y afirman que es posible ubicar esta especie de sancin en-
tre las disposiciones positivas de nuestro Cdigo Civil. Entre
stos* podemos incluir a Claro Solar, Enrique Rossel, Enrique
Rodrguez Salazar y Juan de Dios Carmona:
Hay otro grupo de autores, entre los cuales se cuentan don
Arturo Alessandri Rodrguez y don Alfredo Barros Errzuriz,
que sostienen que la falta de consentimiento, en nuestra legis-
lacin positiva, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato,
porque se trata de un requisito que la ley exige para el valor de
los actos y contratos en consideracin a su naturaleza.
440.Opiniones de los partidarios de la doctrina de la
inexistenciaDon Luis Claro, partidario de la doctrina de la in-
existencia, despus de hacer la distincin entre las condiciones
de existencia y de validez de los actos jurdicos, ubica entre las
primeras a la manifestacin de la voluntad o el, consentimiento,
al declarar que "as como la declaracin de voluntad en los actos
unilaterales, el consentimiento o acuerdo de voluntades en los
actos bilaterales, es indispensable para la existencia del acto.
Se concibe que una convencin exista sin el consentimiento de
las partes que en ella intervienen? La convencin no es otra
cosa que el acuerdo de las voluntades del acreedor y del deudor.
Si no hay acreedor que estipule, no puede haber deudor que pro-
meta; y, cmo habra obligacin si no hay una persona obli-
gada a ejecutarla y una persona en provecho de la cual la obli-
gacin es contrada y que tenga el derecho de reclamar su eje-
cucin? La falta de consentimiento es evidentemente la nada;
y la nada no podra ciertamente producir ni derecho, ni obliga-
cin" (487).
Enrique Rodrguez Salzar, por su parte, se expresa en los
siguientes trminos: "La sancin legal de la falta objetiva del
consentimiento, consiste en la inexistencia jurdica de la con-
vencin reglamentada. Existe en el hecho un acuerdo o con-
currencia de voluntades en determinado sentido; pero por no
versar este acuerdo sobre las cosas esenciales que la ley seala
a cada contrato reglamentado, no es fuente de ellos, no los
"perfecciona" si el contrato es consensual, le faltar al con-
(487) Obra citada, t o m o XI, N." 685, p g . 12.

trato "uno de los elementos de su perfeccin si es solemne o

real" (488). '
Juan de Dios Carmona emite conceptos Semejantes y se
muestra partidario de la misma teora. Dice que "la voluntad del
hombre desempea tal funcin en los actos jurdicos, que no se
les concibe sin una manifestacin de esa voluntad, sea que to-
me su forma definitiva en la declaracin de una sola persona
(actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjuncin de
las voluntades de dos partes (consentimiento), constituyendo lo
que se designa con el nombre de actos bilaterales o convencio-
nes" (489).
441.Opiniones de los partidarios de la doctrina de la nu-
lidad.En cambio, los autores que opinan que la falta de
consentimiento es causal de nulidad absoluta en ntiestra le-
gislacin, y no de inexistencia jurdica del acto o contrato, por
no haberla contemplado el Cdigo Civil, se basan en el artculo
1682, que establece la sancin de la nulidad absoluta para los
actos d personas absolutamente incapaces. Esta disposicin
est indicando que nuestro Cdigo Civil no acoge la doctrina de
la inexistencia, porque, de lo contrario, sera sta y no la nu-
lidad absoluta la sancin aplicable a tales actos, puesto que
los absolutamente incapaces carecen, jurdicamente, de vo-
luntad, por lo cual es imposible que la manifiesten o consientan
en un acto o contrato. El artculo 1682 contempla, en el inciso
segundo, este caso especial en que falta el consentimiento; y en
t i inciso primero, es perfectamente posible ubicar cualquiera otra
falta de consentimiento entre aquellos "requisitos que se exi-
gen para el valor de un acto o contrato, en atencin a su na-
turaleza y no al estado o calidad de las partes que lo ejecutan
o acuerdan". En efecto, el consentimiento es un requisito que
se exige en todo acto jurdico, en consideracin a su naturaleza
de tal, de su calidad de voluntario, por lo cual es esencial, para
que sea eficaz, que el o los interesados manifiesten su voluntad
de generarlo. En consecuencia, la falta de voluntad o de consen-
timiento es una causal de nulidad absoluta que queda compren-
dida en el citado artculo 1682.
442.-Distincin que haeli los partidarios de la tesis de la

(489.) Obra citada, N. 27, p g . 149.
inexistencia entre falta de consentimiento e incapacidad para

consentir.Crtica a esta distincin.Los partidarios de la doc-
trina de la inexistencia refutan esta opinin, y el argumento de
que el hecho de haber incluido el artculo 1682 entre las causales
de nulidad absoluta a los actos de lo absolutamente incapaces sig-
nifica un rechazo por parte del Cdigo Civil de la doctrina de la
inexistencia. En efecto, arguyen que "no debe confundirse la
falta absoluta de consentimiento con el consentimiento viciado, ni
con la incapacidad para consentir. El Cdigo lo manifiesta al
establecer que, para que una persona se obligue a otra por una
declaracin de voluntad, se requiere que consienta en esa decla-
iacin y que su consentimiento no adolezca de vicio; una cosa es,
por lo tanto, consentir, y otra cosa consentir vlidamente" (490).
Esta distincin ha sido explicada en la siguiente forma:
"El legislador supone siempre el consentimiento en la etapa
de formacin del acto jurdico, consentimiento que, obtngase
como se obtenga, pueden otorgar en algunos casos los absoluta-
mente incapaces y eso basta para que sus actos entren al campo
de' las relaciones jurdicas. Esto lo demuestra el hecho de que el
artculo 1445 establece los requisitos necesarios para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad,
distinguiendo en el nmero primero la capacidad del que con-
siente, del consentimiento en s mismo de que t r a t a en. el nmero
segundo. Acto seguido, en los artculos- siguientes de ese mismo
ttulo, reglamenta cada requisito en particular. Los actos de los
absolutamente incapaces aparecen contemplados como una in-
fraccin al requisito "capacidad" y no entre los actos que se con-
sideran como consentidos y no consentidos" (491).
La distincin entre "falta de consentimiento" y la "incapa-
cidad para consentir" es totalmente artificiosa, y contraria a
la realidad de las cosas. En el mismo prrafo citado en primer
trmino, el autor que la formula incurre en una contradiccin,
porque, al explicar que el Cdigo Civil exige que la persona "con-
sienta" en la declaracin de voluntad, y que su consentimiento
no adolezca de vicio, est expresamente excluyendo la pretendi-
da incapacidad para consentir, contemplando slo la existencia
de una declaracin de voluntad y la ausencia de vicios en esa de-
pg. 21.
claracin, lo que slo puede producirse cuando la voluntad ha

sido manifestada; no se refiere a la capacidad para consentir.
En ningn momento el Cdigo Civil ha querido establecer la
"incapacidad' para consentir" cmo una situacin especial in-
termedia entre la capacidad de las personas y sus manifestacio-
nes de voluntad, y como decamos, es un concepto creado artifi-
cial y arbitrariamente, que no corresponde a una situacin jur-
dica determinada y regida por este cuerpo de leyes.
No puede sostenerse con fundamento que el "consentimien-
to" que presta un absolutamente incapaz a un acto o contrato sea
propia y jurdicamente una manifestacin de voluntad, de las
que reglamenta el Cdigo Civil. En el hecho, la persona abso-
lutamente incapaz puede hacer manifestaciones de su voluntad,
de los deseos de su fuero interno, y tanto es as que el Cdigo
Civil ha contemplado el caso de actos ejecutados directamente
por esta clase de personas; pero, para la ley, estas manifesta-
ciones de voluntad no constituyen, jurdicamente, el "consenti-
miento" que establece como requisito esencial' de actos y con-
tratos; la causa de esto es que la ley niega que esta clase de
personas pueda tener voluntad propia, es decir, "consentimiento
eficaz" que produzca efectos jurdicos. Las manifestaciones. de
voluntad de estas personas no son reconocidas por la ley, lo que
queda demostrado por el inciso segundo del artculo 1447 del
Cdigo Civil al disponer que "sus actos no producen ni an obli-
gaciones naturales y no admiten caucin", es decir, se conside-
ran como si no' se hubieran efectuadlo. Es lgico que as sea, pues
dada la capacidad mental de esas personas, la falta absoluta
de medios de exteriorizar su voluntad, no puede la ley dar valor
jurdico a las manifestaciones que de sus deseos internos pue-
dan haor; se trata, en efecto, de menores de catorce o de doce
aos, segn el caso, de personas con sus facultades mentales
perturbadas, o d sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, individuos todos ellos que o no saben lo que hacen,
o bien, no pueden expresar su voluntad en debida forma.
No se trata; pues, d personas "incapaces para consentir",
sino de individuos que, jurdicamente, "carecen en absoluto
de voluntad"; por lo tanto, no pueden llegar, a manifestar algo
de que carecen, en concepto de la ley. Tanto es as que, los absolu-
tamente incapaces no pueden ejecutar acto alguno por s mismos,
debiendo en todos los casos actuar sus representantes legales ; es-
to demuestra que la ley los considera como carentes en forma

absoluta de volicin consciente, pues, de otro modo; les habra per-
mitido actuar personalmente, como sucede con los relativamente
incapaces; la nica excepcin a esta regla es aquella contempla-
da en el artculo 723 del Cdigo Civil, segn el cual "los que
n pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de auto-
rizacin alguna paya adquirir la posesin de una cosa mueble,
con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material
o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino
con la autorizacin que competa. Los dementes y los infantes
son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para
s mismos o para otros".
Por todas estas razones, creemos que no cabe atribuir a los
absolutamente incapaces la "incapacidad para consentir", sino
que se t r a t a simplemente de individuos que, segn la ley, care-
cen en absoluto de voluntad, por lo cual la manifestacin externa
de sus deseos no tiene efecto jurdico: son incapaces para consen-
tir,- porque son incapaces de manifestar su voluntad, debido a
que, jurdicamente y para todos los afectos legales, carecen en
absoluto de ella. Luego, la "incapacidad de consentir y la ausencia
total de consentimiento son una misma cosa, con lo cual no es
posible dudar de que el inciso segundo del artculo 1682 sanciona
con la nulidad absoluta un caso en que hay ausencia total de vo-
luntad.
443.Critica a la distincin entre el consentimiento y. la car
pacidad de las personas.Otro de los argumentos que transcri-
bimos afirma que la incapacidad, sea absoluta o relativa, nada
tiene que ver con la manifestacin de voluntad o con el consen-
timiento, porque son cosas distintas el consentimiento y la ca-
pacidad de las personas. Aducen como prueba que, por una parte,
el nmero primero del artculo 1445 se refiere a la necesidad
de que la persona sea legalmente capaz para que se obligue a
otra por un acto - o declaracin de voluntad; y por otra, el n-
mero segundo dispone que debe consentir en dicho acto o decla-
racin y su consentimiento no debe adolecer de vicio. E n conse-
cuencia, razonan, una cosa es la capacidad, y otra muy distinta
el consentimiento; la incapacidad absoluta no tiene nada que ver
con la manifestacin misma de la voluntad, "porque aparece
contemplada como una infraccin al requisito "capacidad'!, y no
LA NULDAt) ABSOLUTA 397
entre los actos que se consideran como consentidos o no con-

sentidos".'
Esta distincin, que sin duda sirve de fundamento a la doc-
trina que criticamos, no tiene razn de ser en el fondo de las
cosas. Para demostrar esta afirmacin, es prciso recordar al-
gunos conceptos sobre la capacidad en general, y lo que constitu-
ye esta cualidad jurdica.
"Capacidad", segn" la definicin ms usual, "es la aptitud
de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por s
misma" (492). Segn esto, la capacidad puede referirse a la apti-
tud para adquirir derechos, o para poder ejercerlos per s mis-
mo; en el primer caso, estamos en presencia de la "capacidad
de goce", y en el segundo, de la "capacidad de ejercicio!'.
La capacidad de goce es un atributo d la personalidad:
por el hecho de ser persona, se es sujeto de derechos, o sea, se
tiene la capacidad de goce. En Chile no existe la incapacidad de
goce; toda persona, por ser tal, puede ser titular de derechos.
La capacidad de ejercicio, que es la que, nos interesa, es la
aptitud legal de una persona para poder ejercer por s misma
los derechos, o como la define el inciso segundo del articul 1445,
"consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o
la autorizacin de otra". Es a esta clase de capacidad a la que
se refiere el Cdigo Civil en toda su. reglamentacin posterior,
porque, segn dijimos, en Chile no hay personas que sean inca-
paces de goce.
Ahora bien, cmo pueden las personas, sean o no capaces,
obligarse para con otras voluntariamente? Unicamente mediante
un acto jurdico, generalmente un contrato; y, para generar este
acto o este contrato, es absolutamente indispensable que dicha
persona manifieste su voluntad de realizar el acto, o preste su
consentimiento para dar origen a un contrato. Si la persona es
plenamente capaz, manifestar su voluntad por s sola, "sin el
ministerio o autorizacin de otra". Si, por el contrario, es inca-
paz, deber recurrir a su representante legal para que ste la au-
torice a manifestar s voluntad, a dar su consentimiento, o para
que aqul manifieste la voluntad por ella; esto ltimo tendr
lugar siempre en caso de ser la persona un absolutamente
incapaz.
(492) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,.tomo IV, .

223, pg. 176.
En consecuencia, la capacidad de ejercicio, nica especie de

capacidad que reglamenta el Cdigo, no es otra que "la aptitud
que aqul manifieste la voluntad por ella; esto ltimo tendr lugar
consentir en un acto jurdico por s sola, sin la autorizacin o el
ministerio de otra", porque a esto se reduce la aptitud para eje-
cutar actos jurdicos y poder obligarse mediante ellos.
No cabe, por consiguiente, afirmar que una cosa es la mani-
festacin de la voluntad y otra, la capacidad del que la manifiesta,
porque la "capacidad" dice relacin con la "aptitud para obli-
garse" usando la expresin empleada por los autores citados. Y
si el Cdigo Civil estima que hay personas "absolutamente inca-
paces", quiere significar que existen individuos que no tienen vo-
luntad, jurdicamente, y que, por lo tanto, nada pueden manifestar
en materia de consentimiento, debido a lo cual los actos en que
puedan intervenir estn viciados por no contener su manifesta-
cin de voluntad; para que estos actos sean vlidos, de-
ben ser convenidos o ejecutados con la intervencin del repre-
sentante legal.
Por estas razones y en vista de la ntima relacin que existe
entre la manifestacin de-la voluntad o del consentimiento (ar-
tculo 1445, N. 2.) y la capacidad del contratante o del autor del
acto (artculo 1445, N. 1, ambos del Cdigo Civil) que no es
otra cosa que capacidad o incapacidad para manifestar dicha vo-
luntad o consentimiento, que vara de personas que carecen en
absoluto- de ella y que nada pueden manifestar, a personas plena-
mente aptas para obligarse por s solas no creemos que sea posi-
ble sostener que los actos de los absolutamente incapaces sean
casos en que no falta enteramente la manifestacin de voluntad.
Los actos de los absolutamente incapaces son, pues, nulos,
porque carecen del consentimiento necesario para dar eficacia
al acto jurdico, y constituyen uno de los casos en que hay au-
sencia total de voluntad; y esta falta de'consentimiento es tan
absoluta cmo si la persona hubiera' negado expresamente su
consentimiento, o no hubiera concurrido al otorgamiento del ac-
to o a la celebracin del contrato: '
De esto se deriva que si el Cdigo Civil reconoce un caso de
ausencia de voluntad cmo causal de nulidad absoluta, es per-
fectamente legal y lgico estimar que, genricamente, esta falta
de consentimiento constituye la omisin de uno de aquellos re-
quisitos que la ley exige para l validez de los actos y contratos
en consideracin a su naturaleza, porque hemos visto que es de

la esencia de los actos y contratos voluntarios que slo puedan
ser generados por una manifestacin de voluntad.
No cabe duda que la- voluntad en los actos unilaterales, y el
consentimiento en aquellos que requieren de dos o ms volun-
tades, es un requisito que la ley exige para el valor del acto o
contrato en atencin a su naturaleza, a su carcter de negocio
jurdico voluntario, que no puede llegar a producir efectos jur-
dicos sin una manifestacin de voluntad.
"La falta de consentimiento produce nulidad absoluta, en
conformidad a lo dispuesto en la segunda parte del inciso primero
del artculo 1682, por ser un requisito exigido por la ley en con-
sideracin a la naturaleza misma del acto, y no en. atencin a la
calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuer-
dan" (493).
444.Jurisprudencia.A estas mismas conclusiones han lle-
gado numerosas sentencias de nuestros Tribunales, una de las
cuales declar que "la falta de consentimiento de la mujer, cons-
tante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad ab-
soluta de las hipotecas, por omisin de un requisito que la ley
prescribe para el valor del contrato en consideracin a su natu-
raleza" (494). Igualmente, se han anulado ventas de bienes races
pertenecientes a mujeres casadas, efectuadas sin su consenti-
miento (495), o contra su voluntad expresa (496), y compraven-
tas en que faltaba el consentimiento del comprador, por no ha-
ber comparecido al otorgamiento de la escritura (497).
Habindose celebrado un contrato de compraventa simulado
respecto de un establecimiento comercial, se le declar nulo por
no haber habido consentimiento de parte de los contratantes
(498).
Y, con respecto a una promesa de venta, se resolvi que "no
vale el contrato de promesa de venta en el cual el dueo se obliga
a vender, siempre que el presunto comprador le comunique su
deseo de comprar en determinado tiempo. Falta en dicho contra-
(493) MERA MOLINA, JORGE, obra citada, N. 186, pg. 177.

(494) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. 2.', pg. 53.
(496) Gaceta de los Tribunales, ao 1902, sentencia-220, pg. 436.
to la voluntad expresa y manifiesta en virtud de la cual las dos

partes contratantes se imponen las. obligaciones correspondientes
de comprador y vendedor, y falta la especificacin o individuali-
zacin que corresponde a la esencia o naturaleza del contrato pro r
metido. En consecuencia, carece de valor legal y no puede exi-
girse el cumplimiento de un contrato de promesa de venta en el
cual el dueo se obliga a vender un inmueble a otra persona, que
por su parte no, contrae obligacin de ningn gnero y que, por
el contrario, se reserva expresamente la facultad de manifestar,
dentro de cierto tiempo, su deseo de comprar la cosa que se le
ofrece vender por un precio sealado" (499). Al faltar la volun-
tad de obligarse por parte de uno de los contratantes, el con-
trato es nulo absolutamente; tal es el sentido de los trminos
"no vale", empleado por los jueces.
Por ltimo, una sentencia de la Corte Suprema reconoci a
la falta de consentimiento como causal especfica de nulidad ab-
soluta de los actos jurdicos en donde se produce; y basta que se
le omita para que el acto est viciado de nulidad. En efecto, re-
solvi que "siendo el vicio invocado un vicio o defecto del con-
sentimiento, desde que ste se produjo queda afectado el contra-
to de nulidad, y no es menester recurrir a otros requisitos o so-
lemnidades para establecerlo, pues semejante interpretacin no
es la que mejor cuadra, con el texto literal del artculo
1683" (500).
Todos estos fallos reconocen a la nulidad absoluta como
sancin por la omisin del consentimiento en los diversos contra-
tos sobre que versan, requisito fundamental de tales actos jur-
dicos, que si bien en teora puede producir la inexistencia de
ellos, frente a disposiciones legales expresas de nuestro Cdigo
Civil, es causal de nulidad absoluta.
445.Crticas a la doctrina de la nulidad absoluta y refuta-
cin de ellas.Se sostiene por parte de los que rechazan la doctri-
na expuesta, que "no existe ninguna disposicin genrica en la
ley que diga que el consentimiento es un requisito exigido pa-
ra el valor (o validez) de un acto o contrato", por lo cual "no
existe ninguna disposicin legal que resuelva qu especie de nu-
lidad producira la falta de este presunto requisito".
(499) Revista, t o m o 16, 2. prte, sec. 1., p g . 11,

(500) Revista, t o m o 28, 2.' parte, s e c . 1.", p g . 591.
En vista d esta afirmacin, creen imposible incluir la falta

de consentimiento en el- precepto qu sanciona con la nulidad ab-
soluta del acto o contrato "la omisin de algn requisito o for-
malidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos". "Pero es
obvio que el consentimiento (cuyo defecto u omisin originara.la
causal) no es un requisito que pueda haber sido exigido para la
eficacia de los actos y contratos "en consideracin a la natura-
leza de cada uno.de ellos, sino que es, por l contrario, un re-
quisito comn de todos los actos y declaraciones, de volun-
tad" (501).
"Decir que el consentimiento es un requisito peculiar del
contrato, vale tanto como decir que otros contratos podran ca-
recer de l y ello es bastante para convencerse del grave error
que sobre el particular ha incurrido la mayora, dado que si no
hay consentimiento, por lo mismo, no puede haber contra-
to" (502).
Estos argumentos carecen de base, y, por lo tanto, de fuer-
za, porque no existe inconveniente alguno, segn vimos, en cali-
ficar la voluntad cmo requisito exigido en consideracin a la na-
turaleza del acto. En ninguna parte ha dicho la ley que se trata
de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza d'e "cada
uno de' ellos", ni tampoco hemos afirmado que "el consenti-
miento es un requisito peculiar del contrato"; la ley solamente
habla en el artculo 1682 de "requisitos exigidos en consideracin
a la. naturaleza de los actos y contratos, y no a la naturaleza de
cada uno de ellos"; o sea, que se refiere a requisitos que pueden
ser comunes a todos ellos, como en el caso del consentimiento,
requisito 'comn a todo acto jurdico voluntario; y nadie podr
negar que el consentimiento es uno de tales requisitos, porque es
precisamente la naturaleza de voluntario de que estn revestidos
los actos y contratos lo que ha determinado a la ley a exigir la
manifestacin de la voluntad como requisito esencial para la va-

y 156.
(502) Voto especial del Ministro Parad?. Benavente recado en la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Talca, publicada en la Gaceta de los
Tribunales, ao 1925, 2." semestre, sentencia 117, pg. 556, y citda por EN-
RIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pg. 155, nota 97.
26
lidez de tales actos. No podra hablarse de "actos voluntarios",

sin la manifestacin de la voluntad.
Tampoco hemos dicho que el consentimiento es un requisito
peculiar del contrato, sino que, por el contrario, como lo hemos
repetido varias veces,-la manifestacin de voluntad es una condi-
cin esencial para la validez de todos los actos civiles volunta-
rios, sean o no contratos; y si no se exige en consideracin a la
naturaleza de voluntarios de que estn revestidos, en atencin
a qu circunstancia se prescribe como absolutamente necesaria
tal manifestacin? Volvemos a manifestar que se t r a t a de un
requisito que, si bien es peculiar y especial de los actos volunta-
rios, es comn a todos los que tengan este carcter; no vemos
cul puede ser la contradiccin que los autores, cuya doctrina
estamos analizando, ven entre e s t a afirmacin y la naturaleza
legal de la manifestacin de voluntad. El consentimiento lo exige
la ley para todos los actos y contratos voluntarios, en atencin
a su naturaleza de tales, por lo cual es posible considerarlo como
uno de los requisitos a que se refiere el artculo 1682 del Cdigo
Civil. E s t a es precisamente, la "disposicin legal" que sanciona
con la nulidad absoluta la falta del consentimiento.
Otro argumento que se esgrime en contra de la opinin que
defendemos, consiste en sealar la falta de una disposicin gen-
rica que sancione con la nulidad absoluta los actos y contratos
en los cuales f a l t a la manifestacin de la voluntad de uno o ms
de los interesados (disposicin que existe, segn lo hemos demos-
trado) ; en cambio, sealan que el Cdigo Civil necesit es-
tablecer una disposicin expresa para sancionar con la nulidad
la tradicin en la cual falta el consentimiento del tradente o del
adquirente (artculos 672 y 673), caso ste en que la ley habla
del consentimiento como un requisito de validez del acto.
Pero sta, a nuestro juicio, no es ninguna razn de peso- para
estimar que el precepto genrico no existe, porque, a pesar de
existir una disposicin que sanciona con la nulidad absoluta el
objeto ilcito (artculo 1682) y otra que seala cuando hay
objeto ilcito (artculo 1466), el artculo 10 del Cdigo Civil
dispone que "los actos que prohibe la ley son nulos y de nin-
gn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que
el de nulidad para el caso de contravencin", lo que viene a ser
una repeticin de las otras normas legales citadas. Igualmente,
a pesar de haber disposiciones genricas sobre la nulidad y sus
causales, el Cdigo Civil, en numerosos artculos, se refiere a cau-

sas de nulidad de contratos diversos, que seran nulos aplicando
las reglas generales, an sin aquellas disposiciones especiales y
particulares.
446.Falta de consentimiento en la tradicin.Por lo de-
ms, el citado caso de la tradicin, en que presumiblemente el C-
digo Civil habra establecido como causal de nulidad absoluta
la falta del consentimiento, no es tal, porqu si bien es cierto que
los artculos 672 y 673 del Cdigo Civil hablan del consentimiento
como de un requisito para que la tradicin "sea vlida", no es
posible sostener que la manifestcin de la voluntad sea una con-
dicin cuya falta acarree la nulidad absoluta, en vista de lo dis-
puesto en los incisos segundos de estos artculos, que permiten
la ratificacin o confirmacin del acto viciado, lo cual es imposi-
ble tratndose de una nulidad absoluta.'
As lo ha reconocido Juan de Dios Carmona, que dice: "Del
inciso segundo del citado artculo y del artculo 673, que establece
una disposicin similar para el caso de falta de consentimiento
del adquirente o de su representante, puede desprenderse que una
tradicin que se ha formado por la voluntad de una sola persona
puede sanearse por la confirmacin del que no otorg su consenti-
miento; as lo ha fallado la Corte Suprema en una sentencia pu-
blicada en la Revista de Derecho, tomo XXX, 2.a parte, seccin
primera, pgina 164".
"No podemos aceptar, sin embargo, esta interpretacin".
"La tradicin, como convencin, necesita del consentimiento
de ambas partes, tradente y adquirente, para existir. Si no se
produce este acuerdo de voluntades, no puede hablarse de que
exista una tradicin. Y en tal situacin, si se acepta que puede
confirmarse una pretendida tradicin que, a la fecha d formar-
se, contaba con una sola declaracin de voluntad, sera, transfor-
mar esta institucin en un acto unilateral, por cuanto, como des-
pus veremos, la confirmacin sanea el vicio de que adolece el
acto, sin otorgar a ste ningn elemento nuevo".
"La confirmacin es slo una renuncia al derecho de alegar
la nulidad relativa; y en estas condiciones, supone una actuacin
anterior de nuestra parte que deseamos validar. En el caso ana-
lizado no habra manifestacin anterior de nuestra voluntad a la
cual se vaya a aplicar la confirmacin".
"Por otra parte, la ratificacin supone una actuacin de otra
persona que hacemos nuestra, por lo .que requiere un acto jur-

dico ya formado y celebrado".
"La impropiedad de los trminos usados por el legislador
en estos artculos, al decir que la tradicin "se valida" o que
ella es "invlida", puede hacer pensar en un caso de nulidad o
de omisin de un requisito indispensable para el perfecciona-
miento de la tradicin; pero al disponer la ley en el artculo 672
del Cdigo Civil que la ratificacin debe efectuarla quien tiene
facultad para enajenar la cosa como dueo o como representante
del dueo, nos da la clave de la solucin, hacindonos ver que
stos son casos tpicos de ratificacin de una inoponibilidad".
Cabe advertir que no participamos de esta opinin en lo que
respecta a la sancin aplicable a la convencin en que falta el
consentimiento, que nosotros consideramos ser la nulidad abso-
luta.
Ms adelante, agrega: "Los artculos 672 y 673 del Cdigo
Civil no pueden ser casos de falta de consentimiento necesario
para generar la tradicin, porque faltando este consentimiento,
la tradicin no se forma ni existe, y la omisin de un elemento
constitutivo de un acto jurdico no se sanea por medio de la con-
firmacin o de la ratificacin, sino efectuando un nuevo acto con
todos sus elementos constitutivos. La falta de consentimiento que
dichos artculos sealan es la omisin de la voluntad requerida
para quedar afectado por una tradicin ya celebrada por otras
personas, en la que no ha intervenido el dueo de la cosa o el
verdadero adquirente de sta. En estas condiciones, la sancin
por la falta de este consentimiento es una inoponibilidad por
falta de concurrencia o de representacin, que puede extinguirse
por la ratificacin del dueo o del verdadero adquirente, como di-
cen los artculos 672 y 673. Y as, si una persona vende una cosa
ajena como propia o sin poder del dueo, y luego efecta la tra-
dicin al adquirente sin < que intervenga tampoco el dueo, sta
tradicin no produce efectos para ste, le es inoponible, por no
haber concurrido a ella; pero puede hacerla suya por medio de
la ratificacin. La situacin del artculo 673 es anloga: El ver-
dadero adquirente ratifica una tradicin hecha a un tercero, que
recibi por l, sin ser su mandatario o representante legal".
"En este setido se pronuncian tambin don David Stitchkin
en su memoria de prueba "La representacin de los actos jurdi-
eos", pgina 187, y don Luis Barriga Errzuriz, "La hipoteca de

cosa ajena", pginas 28, 29 y 30".
"Al decir el artculo 672 que la tradicin es invlida, no sig-
nifica otra cosa que ella es inoponible al verdadero dueo, y que
no produce los efectos que le son propios como modo de adquirir
el dominio, por cuanto, faltando el consentimiento del dueo, el
adquirente slo llegar a ser propietario por medio de la pres-
cripcin. La ratificacin de aqul ser indispensable, entonces,
para que la tradicin produzca todos sus efectos translati-
cios" (503).
En consecuencia, no se t r a t a aqu de un caso especial de nu-
lidad absoluta por falta de consentimiento, sino que de un acto
que es sancionado con la inoponibilidad frente a terceros; por
lo tanto, el citado argumento falla por la base.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valdivia resolvi
que "la tradicin de un inmueble es nula si falta el consenti-
miento del adquirente o de su representante, el que faltara si
la inscripcin la suscribe una persona por encargo conferido en
el ttulo, en el cual no estuvo legalmente representada una de
las partes, la cual tampoco lo ratific" (504). En este fallo, la
citada Corte aplic literalmente el precepto del Cdigo Civil, y
resuelve que la tradicin es "nula" por falta de consentimiento,
rechazando la doctrina de la inoponibilidad, que es procedente
en vista de que existe un representante que acta a nombre de
otra persona, sin poder suficiente, por lo cual, a sta no le afec-
tan las consecuencias del acto en el cual no ha consentido.
447.Supuesta ratificacin del acto ineficaz por falta de
consentimiento.Afirman tambin estos autores que "no po-
dra asimilarse en principio la falta del consentimiento a ningu-
na causal de nulidad absoluta, ni constituir ella "en s misma"
una causal de esta especie de nulidad, porque, entre los caracte-
res especficos de la nulidad absoluta, est el de que "no pueda
sanearse por la ratificacin de las partes; en cambio, el defecto
consistente en "la falta de consentimiento" desaparece otor-
gndolo en cualquier tiempo" (505).
Jurdicamente, este argumento es falso, porque si hay nu-
(503) Obra citada, Nos. 183 y 184, pgs. 86 y 87".

(504) Revista, tomo 39, 2.' parte/ sec. 2.", pg. 65.
lidad absoluta, el acto no puede ser ratificado, y si en el hecho un

acto que careca del consentimiento de una de las partes es "ra-
tificado" por sta, se t r a t a de un acto jurdico distinto del an-
terior, y se considera como si se hubiera celebrado nuevamen-
te, an cuando en l intervengan las mismas partes y verse so-
bre el mismo objeto. En consecuencia, al prestar una de las
partes su consentimiento para el acto imperfecto, por faltar su
manifestacin de voluntad, est celebrando un acto nuevo, in-
dependiente del anterior, que fu nulo por la causa antedicha;
no puede sostenerse que "esta aceptacin o ratificacin, aunque
prcticamente importara crear una obligacin (convencin)
nueva, y no validar una anterior, la que por haber faltado el
consentimiento nunca ha existido, ser sustancialmente la mis-
ma ratificacin a que se refiere el ttulo XX del Libro IV del
Cdigo Civil, En efecto, la ratificacin expresa que reglamen-
ta. el artculo 1694 "deber hacerse con las solemnidades a que
por la ley est sujeto el"acto o contrato que se ratifica", lo que
equivale a "celebrarlo" o "perfeccionarlo" si se quiere, por par-
te-del que debe ratificar" (506).
Aunque estamos de acuerdo con estas ideas en lo que res-
pecta a la situacin que, segn ellas, se presenta en la prctica,,
en el sentido de que ser siempre un acto completamente nuevo
el que se ^jecuta al prestar su consentimiento la persona que lo
omiti en el anterior, creemos que esto es lo que sucede an
desde el punto de vista jurdico; por lo tanto, nada tiene que
ver esta situacin, esta "nueva celebracin del acto" con la ra-
tificacin de que t r a t a el Cdigo Civil en el ttulo XX, porque
sta implica subsanar el defecto de que adolece el acto, el mis-
mo acto que se celebr, y que es nulo relativamente por estar
viciado. En cambio, en el caso presente, se t r a t a de la celebra-
cin de un acto totalmente nuevo e independiente de aquel otro
que es nulo por faltarle el consentimiento de uno de los otor-
gantes.
Con respecto a esta situacin, y al caso en que se produce
la nulidad por falta de consentimiento, se ha fallado que "sien-
do el vicio invocado un vicio o defecto del consentimiento, desde,
que ste se produjo queda afectado el contrato de nulidad, y no
es menester recurrir a otros requisitos o solemnidades para es-
(506) M i s m a c i t a anterior.
tablecerlo, pues semejante interpretacin no es la que mejor

cuadra con el texto literal del artculo 1683" (507); o sea, desde
el momento en que el consentimiento debi darse y no se ma-
nifest, el acto est viciado, y la sancin aplicable es la nulidad
absoluta; basta, pues, la falta de consentimiento para viciar de
nulidad a algn acto jurdico, y no es necesario que contenga
algn otro vicio.
Cabe advertir que ser difcil que se discuta este problema
en la prctica, porque slo pueden presentarse dos situaciones:
el acto carece del consentimiento necesario y se solicita su nu-
lidad, fundado en esta causal; en este caso ya no se presenta-
ra la posibilidad de "ratificarlo", porque la persona cuyo con-
sentimiento se ha omitido no lo dar despus de iniciado el jui-
cio, ya que es de suponer que si se demand la nulidad fu por-
que al acto no concurri con su voluntad, y si no lo hizo antes
del juicio, menos lo har despus.
Ahora, si no hay falta de consentimiento, porque la
persona que lo omiti en un principio manifest su voluntad
posteriormente, nadie tendr inters en solicitar la nulidad,
la que, por otra parte, no tendra fundamento, puesto que l
acto vlido es algo enteramente distinto de aquel que careca de
la voluntad de uno de los otorgantes, y si la persona prest su
consentimiento y celebr nueva y vlidamente el acto jurdico,
es de suponer que no tuvo la intencin de solicitar la declara-
cin de nulidad del acto anterior, al cual le \
falta su consenti-
miento, porque de otro modo hubiera intentado la accin res-
pectiva.
448.Supuesta imposibilidad de declarar la nulidad por
falta de consentimiento.Como segunda objecin, se afirma
que "jams podra ser declarada judicialmente esta presunta
causal de nulidad, ni a peticin de parte ni de oficio". Dispone
el artculo 1683 que "la nulidad absoluta puede alegarse por
todo el que tenga inters en ella", es decir, exige que al que ale-
ga la nulidad le afect de algn modo el acto o contrato que se
pretende nulo, y que en algn sentido le convenga o aproveche
la declaracin de nulidad. Pues bien, para todo el que no ha
consentido, segn la terminante disposicin de los artculos 1437,
1445 y 1545 del Cdigo Civil, el acto o contrato no impone
(507) Revista, t o m o 28, "2.a parte, sec. 1,, pg; 591.

obligacin alguna, no le confiere derechos, no le alcanza "la ley

del contrato" (508).
Si bien estamos de acuerdo con la ltima parte de este ar-
gumento, en el sentido de que, para el que no ha consentido, el
acto no le impone obligaciones," esto se debe precisamente a
que dicho acto es nulo, y para que lo sea efectivamente, es ne-
cesario que as lo declare la justicia, razn por la cual el inte-
resado en ella debe entablar la correspondiente accin judicial.
Aqu est, por consiguiente, el inters que puede tener una per-
sona en que se declare nulo un acto al cual falta su consenti-
miento, a fin de que l no le afecte en su patrimonio. Las ra-
zones arriba transcritas tienden a demostrar que la falta de
consentimiento acarrea la inexistencia del acto; pero es eviden-
te que frente a las disposiciones legales de nuestro Cdigo Ci-
vil, dicho vicio acarrea la. nulidad absoluta, y habr personas
interesadas en que se la declare por la justicia, a fin de evitar
que el acto nulo produzca sus efectos.
En relacin con este punto, referente al inters que puedan
tener las personas para solicitar la nulidad absoluta de Un acto
al que le falta el consentimiento de uno de los otorgantes, se ha
fallado que "la falta del consentimiento de la mujer constante
de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad abso-
luta de las hipotecas, por omisin de un requisito que la ley
prescribe para el valor del contrato en consideracin a su na-
turaleza".
"Los terperos adquirentes del inmueble afecto a hipoteca
tienen inters en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que
como actuales poseedores del predio, responden de las cantida-
des a que estuviere obligada la finca y, por tratarse de nulidad
absoluta, pueden ellos pedir su declaracin" (509).
Por todas estas razones, cmo puede sostenerse que la
persona que no ha consentido nd tiene inters alguno en solici-
t a r la declaracin judicial de nulidad, cuando mediante este
procedimiento est tratando, precisamente, de evitar que el acto
produzca sus efectos?
En resumen, y examinadas las diversas opiniones de los au-
tores, podemos afirmar que la falta de consentimiento consti-

(509) Revista, tomo 24, 2.' parte, sec. 2., pg. 53.
LA NUI.DA) ABSOLUTA 409
tuye una causal de nulidad absoluta de los actos y contratos en

que incide, causal que est contemplada en el artculo 1682 del
Cdigo Civil, y que rene todas las caractersticas de tal; y
uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad es en
los actos de los absolutamente incapaces.
8 ni.ELEMENTOS SOBRE LOS QUE P U E D E RECAER LA F A L T A

D CONSENTIMIENTO
449.El consentimiento debe recaer sobre todos los ele-

mentos esenciales del acto o contrato."El consentimiento de los
obligados", que puede manifestarse de los diversos modos que
estamos estudiando, "debe recaer, para constituir la fuente
de una obligacin, sobre todos los elementos o cosas esenciales
del contrato sobre que versa. Si falta, objetivamente consi-
derado, el acuerdo de voluntades sobre algn elemento esen-
cial atendida la especie del contrato convenido, no existir, no
se habr generado o producido legalmente el consentimiento
que pudo ser su fuente legal conforme al artculo 1437" (ser
nulo absolutamente en nuestro concepto) (510).
Segn estas ideas, es necesario que el consentimiento recai-
ga sobre todas las cosas que la ley considera esenciales del
<ncto, de aquellos que le dan la fisonoma jurdica, porque es ne-
cesario que las partes que ejecutan un acto o celebran un con-
trato, tengan plena conciencia de lo que estn haciendo, y de
los efectos jurdicos que se van a producir.
Por esta razn, Carmona opina que "el consentimiento,
como elemento generador de un acto jurdico, no consiste slo
t n la facultad de querer ejecutar un acto, sino en ese poder
acompaado de la intencin de producir efectos jurdicos que
se tienen en vista". "El consentimiento supone entonces un
objeto sobre el cual l va a recaer, objeto que no es otro que el
derecho que se va a crear, modificar o extinguir con la celebra-
cin del acto".
"Faltando el objeto, no puede hablarse tampoco de la exis-
tencia de un acto jurdico, ya que ste, por definicin, produce
efectos de derecho. La falta de derecho, o en ltimo trmino,
de la cosa sobre la cual el derecho se va a ejercer, impiden tam-
(510) R O D R I G U E Z S A L A Z A R , E N R I Q U E , obra citada, p g . 146.

bin que una declaracin alcance a ser un acto jurdico, por la

falta absoluta de efectos que modifiquen una situacin jurdi-
ca" (511).
Ahora bien, el consentimiento no se concibe sino en un as-
pecto concreto, objetivo, recayendo sobre las cosas esenciales
del acto atendida su especie. As se puede decir que si, por
ejemplo, no se ha fijado el precio de una compraventa, no> se ha
consentido en este determinado contrato.
"Una convencin producir los efectos jurdicos que le se-
ala la ley", dice Rodrguez Salazar, "si se perfecciona por ,el
solo consentimiento (artculo 1443), y tratndose de una con-
vencin' reglamentada o nominada, slo a condicin de que se
haya producido o "perfeccionado" el acuerdo de voluntades so-
bre todos sus elementos o cosas esenciales, fiemos visto ya
que esos elementos, que nuestro Cdigo llama "cosas de la esen-
cia" de "cada contrato en particular, constituyen verdaderas
condiciones' especiales de existencia de los actos o contratos".
"El consentimiento debe recaer sobre todos estos elemen-
tos para que exista el contrato determinado que se quiere ce-
lebrar, porque nuestro Cdigo Civil ha sancionado expresamen-
te la-omisin de estos elementos con una inexistencia que podr
ser total o absoluta en algunos casos, y relativa, si pudiramos
as llamarla, en otros. As, el consentimiento o acuerdo de vo-
luntades generar uh contrato de compraventa nicamente si
versa o recae sobre sus elementos o cosas esenciales, la cosa
vendida y el precio (artculo 1801)" (512). Como se recorda-
r, en su oportunidad nos referimos a estos elementos como
constitutivos de la causa del contrato y objeto de la obligacin
para vendedor y comprador, y su falta es causal de nulidad ab-
soluta, por ser aquellos requisitos esenciales del contrato, cuya
omisin es inaceptable. Nos remitimos a todo lo -dicho en esa
ocasin.
Sin embargo, una sentencia ha considerado la falta de la
cosa vendida como manifestacin incompleta del consentimiento
de los contratantes, al declarar que "la indeterminacin de la
cosa vendida importa por s sola la nulidad del acto, pues falta
uno de los elementos constitutivos de la compraventa, o sea, el
(511) Obra citada, N. 37, p g . 23.

convenio de las partes sobre una cosa cierta y determinada"

(513); aqu, como en las otras sentencias citadas, se ha reco-
nocido la falta d consentimiento como causal de nulidad ab-
soluta.
450.-El Cdigo Civil reconoce que la falta de voluntad o
consentimiento sobre un elemento esencial del acto o contrato
produce nulidad.Es el artculo 1444 del Cdigo Civil el que
exige que en todo acto o contrato concurran los requisitos esen-
ciales; de lo contrario, si faltan, el acto o contrato "o no pro-
duce efecto alguno, o degenera en otro diferente". Al decir
que no produce efecto alguno, se refiere sin dda a que es nulo,
porque uno de los efectos de la nulidad es privar de todo efecto
al acto o contrato declarado nulo, porque s considera como si
jams se le hubiere celebrado, y sindo as, no puede produ-
cir efecto alguno. Y al hablar de que "degenera en otro dife-
rente", se refiere al caso de que la calificacin del contrato no
sea la que le corresponde, porque, al faltarle uno o ms elemen-
tos esenciales, se transforma en otro contrato, que si rene los
requisitos necesarios, es plenamente vlido, an cuando las par-
tes no hayan tenido la intencin de celebrarlo bajo la califica-
cin de tal, es decir, a pesar de que el consentimiento de los con-
tratantes recaiga sobre un contrato de distinto nombre. Este
hecho no impide que se pueda perseguir su cumplimiento, por
lo cual, la Corte Suprema ha fallado que "el hecho de que una
obligacin no tenga existencia en el concepto de mutuo en que
se le ha hecho valer en una ejecucin, no es causa legal suficien-
te para declarar la nulidad de dicha obligacin" (514).
En consecuencia, el artculo 1444 contempla el caso de que
un contrato sea nulo por haberse omitido alguno de los requisi-
tos esenciales que -le son propios, o sea, que l consentimiento
de las partes es incompleto, porque no recay sobre todos los
requisitos que son indispensables segn la ley; y tambin, la si-
tuacin que se presenta cuando el contrato celebrado merece
otra calificacin que la que le han dado las partes, debido a la
ausencia de uno o ms requisitos esenciales que hacen variar su
naturaleza jurdica. Es, pues, a la nulidad del contrato a la
que dicho artculo se refiere. Por eso, no participamos, en lo
(462) Revista, t o m o 11, 2." parte, sec. 1.", pg. 21.

(463) Revista, t o m o 39, 2.a parte, sec. 1.", pg. 449.
gue al efecto se refiere, de la opinin que sustenta Carmona,

segn la cual "la disposicin del artculo 1444 del Cdigo Civil,
que no puede ser ms categrica, significa que si, por ejem-
plo, en una compraventa no se ha fijado el precio, o en una
sociedad no se pone alguna cosa en comn, no hay compraventa
ni sociedad, como lo establecen en forma especial los artculos
1809 y 2065 del mismo Cdigo. Esta inexistencia de la compra-
venta o de la sociedad, siguiendo con el ejemplo, puede ser total
y absoluta, y as no habr ningn otro acto o contrato, si. las
partes han querido celebrar una compraventa o una sociedad,
o ser una inexistencia relativa, o ms bien, respectiva a la
compraventa, a la sociedad, o al contrato determinado que las
partes han entendido celebrar, cuando esas partes tienen la in-
tencin de contratar y yerran en la calificacin jurdica del con-
trato celebrado, o cuando no precisan bien la naturaleza del
contrato, o cuando la ley, por razones de mayor utilidad, dis-
pone expresamente que existe otro contrato que el consentido,
como lo seala explcitamente el artculo 2219, que dice que el
depsito, cuando se remunera, degenera en arrendamiento de
servicios".
"Al decir la ley en este caso determinado y en el artculo
1444 que el acto ejecutado degenera en otro contrato diferente,
no dice lo mismo que no existe en ese caso compraventa, so-
ciedad o depsito, sino donacin o arrendamiento, (pongamos
por caso), y que, por tanto, no pueden invocarse las reglas con-'
cernientes a aquellos pretendidos contratos? Y as, creemos,
no se podr exigir el cumplimiento de una obligacin derivada
de un contrato que no existe en conformidad a la ley, por exis-
tir otro contrato diferente, ya qu ste ltimo puede originar
diversas obligaciones o no generarlas para la parte demandada.
En este mismo sentido se ha expresado la Corte Suprema cuan-
do ha dicho que "fallado que no ha existido un mandato, son
inaplicables las disposiciones legales que tienen por base su exis-
tencia" (515).
Sostenemos que en uno de los casos hay nulidad absoluta;
y en el otro, se altera la calificacin del contrato* que, por no
contener todos los elementos propios de una especie, segn el

pg. 24.
ejemplo propuesto, debe ser considerado bajo otra denomina-

cin, debido a que su naturaleza jurdica es diversa de lo que
crean las partes.
En resumen, para que se considere vlidamente celebrado
un acto jurdico, es menestr que los interesados hayan mani-
festado su voluntad en el sentido de celebrarlo, y el consen-
timiento debe recaer sobre todos los elementos esenciales del
acto. Si el consentimiento no versa sobre alguno de estos re-
quisitos que la ley considera ser de la esencia del acto, el acto
es nulo por falta de consentimiento necesario para que pueda
ser calificado de perfecto; se t r a t a de casos en que, el consen-
timiento, sin faltar en forma absoluta, est viciado por no ser
completo.
T I T U L O II
ACTOS EJECUTADOS A NOMBRE DE UNA PERSONA POR

SU REPRESENTANTE LEGAL O CONVENCIONAL
S I . N O C I O N E S SOBRE LA R E P R E S E N T A C I N E N LOS ACTOS J U R D I C O S
451.Principios generales.Es frecuente en . la prctica

que las personas que tienen la intencin de ejecutar un acto ju-
rdico, o celebrar un contrato, concurran a su otorgamiento y
manifiesten su voluntad mediante un representante, que acta
a nombre de ellas. Hay, adems, quienes no pueden concurrir
a la celebracin de un acto jurdico sino mediante un repre-
sentante; tales son los incapaces y las personas jurdicas.
El artculo 1448 del Cdigo Civil establece el principio fun-
damental en materia de representacin, al decir que "lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del represen-
tado iguales efectos .que si hubiese contratado l mismo". La
situacin que se presenta cuando en el acto no intervienen di-
rectamente los otorgantes, sino que sus respectivos represen-
tantes legales, ofrece caractersticas especiales, puesto que si
bien hay personas que manifiestan externamente su voluntad y
dan nacimiento a un acto jurdico mediante esa manifestacin,
los efectos del acto, a diferencia de lo que sucede en el comn
de los casos, van a repercutir, en el patrimonio de las personas

a cuyo nombre han actuado, quienes son las que en definitiva
quedan obligadas por el acto al cual no han concurrido perso-
nalmente.
452.La doctrina moderna considera a la representacin
como una modalidad.Por esta razn, la doctrina moderna con-
sidera a la representacin como una modalidad de los actos ju-
rdicos, al igual que la condicin y el plazo, porque, a semejan-
za de estas instituciones, altera el desenvolvimiento natural de
los efectos de, los actos jurdicos. Lo normal es que el acto
jurdico repercuta en contra o a favor de aquellos que lo han
ejecutado, de las personas que han concurrido. personalmente
a su celebracin; en cambio, mediante la modalidad. de la re-
presentacin, dichos efectos alcanzan a personas que no han
concurrido personalmente a la celebracin del acto o contrato.
453.En la representacin hay una voluntad que da naci-
miento al acto y otra que hace suya los efectos que l produzca.
De aqu, ."fluye entonces ntidamente la diferencia que existe
entre el consentimiento necesario < para generar un acto jurdico
y el que se requiere para quedar afectado por un acto ya ce-
lebrado por otras personas. Y as, podemos decir que en los
actos que producen derechos y obligaciones que pueden hacerse
efectivos en el patrimonio de una persona que no concurri a
ellos, el consentimiento o la intervencin del. verdadero dueo
de los bienes o del que fu indebidamente representado, no es
indispensable para que haya contrato, pues no es un requisito
de la formacin de ste, sino que. slo se toma en cuenta para
comprobar los efectos que produce el acto celebrado a su res-
pecto" (516).
Es clara la diferencia que existe entre las dos clases de
consentimiento: el representante legal, por una parte, manifies-
ta su voluntad con el objeto de generar un acto jurdico. Esta
manifestacin de voluntad en nada dice relacin con los efec-
tos del acto que se ha creado, salvo de indicar la persona a quien
va a afectar; pero el consentimiento expresado por dicho re-
presentante slo da origen al acto, -pone en movimiento el me-
canismo jurdico denominado acto o contrato, el cual queda per-

pg. 83.
fecto y plenamente vlido desde que se cumple con todos los re-
quisitos establecidos por la ley, entre ellos, la manifestacin de
la voluntad en forma legal;
Por otra parte, est el. representado que, cuando la repre-
sentacin es convencional, debe manifestar, igualmente, su vo-
luntad; pero no con el mismo objeto que hemos sealado, sino
con la intencin de quedar sujeto a los efectos del acto. El
"consentimiento para quedar afectado por un acto jurdico" no
dice relacin con la existencia misma del acto o contrato, que
nace a la vida jurdica mediante-la manifestacin de,voluntad
del representante, sino que, como su nombre lo indica, determi-
na la persona que va a quedar sometida a los efectos jurdicos
que provengan del acto o contrato, o sea, el- representado.
En los actos a que nos estamos refiriendo, el mandatario o
el representante legal son los que ejecutan el acto y manifies-
tan la voluntad que da nacimiento al acto jurdico; en cambio,
el mandante, que ha celebrado el contrato de mandato, es el que
manifiesta su voluntad de quedar obligado por los efectos del
acto ejecutado a su nombre, y tal consentimiento se presume
por el hecho de nombrar un mandatario, siempre que ste obr
dentro de los lmites de su mandato. As se desprende del ar-
tculo 2160, inciso 1., del Cdigo Civil, que dispone que
"el mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha con-
trado el mandatario dentro de los lmites del mandato".
Lo mismo puede decirse respecto de las personas jurdicas,
que obran por representantes. Estos son los que celebran el
acto o contrato, y son aqullas las que manifiestan su voluntad de
quedar obligadas por dichos efectos; la voluntad de las perso-
nas jurdicas que no son sociedades, la expresa su cuerpo direc-
tivo y, de acuerdo con el artculo 550 del citado Cdigo, "la ma-
yora de los miembros de una corporacin, que tengan, segn sus
estatutos voto deliberativo, ser considerada como una sala o
reunin legal de la corporacin entera. La voluntad de la ma-
yora de la sala es la voluntad de la corporacin".
Con respecto a las sociedades, rige lo dispuesto en el ar-
tculo 2054, segn el cual "en las deliberaciones de los socios
que tengan derecho a votar, decidir la mayora de votos, com-
putada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido
sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios. Excep-
tanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad,
o conceden a cualquiera de los socios el derecho a Oponerse a

los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificacin
substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato es-
tatuya otra cosa".
454.Situacin especial de los incapaces.La situacin de
los incapaces es diferente; como se t r a t a de personas que no
pueden expresar libremente su consentimiento, por lo cual de-
ben siempre concurrir representados por su tutor o curador,
marido, padre o madre, o, a lo menos, autorizado por ellos cuan-
do no se trata de absolutamente incapaces, los actos ejecuta-
dos en su nombre por su representante legal nacen en virtud del
consentimiento que manifiesta dicho representante, y, al mismo
tiempo, esta manifestacin de voluntad constituye el "consen-
timiento para quedar obligado por el acto". Reviste este ca-
rcter en virtud de la ley, que ha establecido esta clase de re-
presentacin, llamada, por ello, legal, y as, dicho consentimien-
to tiene el doble carcter que hemos sealado. Sin embargo,
en ciertos casos, no basta la sola voluntad del representante
para que el incapaz quede obligado a cumplir el acto celebrado
a nombre suyo, sino que es necesario que la justicia lo autori-
ce para ello, como medida de proteccin.
455.La voluntad del representante debe reunir los requi-
sitos legales para generar vlidamente un acto jurdico.En
consecuencia, en la celebracin misma de un acto por parte de
un representante legal o mandatario, a nombre de su represen-
tado, slo tiene intervencin y, por ende, importancia, la vo-
luntad de aqullos y no la de ste. Es la manifestacin del con-
sentimiento del representante la que debe estar exenta de vicio,
y la que debe ser hecha en conformidad a la ley; siendo l
"quien contrata o ejecuta el acto, su consentimiento es el que
debe reunir los requisitos que prescribe el artculo 1445 para
que la declaracin de voluntad sea vlida, y as tenemos que en
el ttulo de la tradicin, el legislador prescribe en el artculo
672 que, "para que la tradicin sea vlida debe ser hecha volun-
tariamente por el tradente o por su representante", y ms ade-
lante, en el artculo 678 establece expresamente que "si la tra-
dicin'se hace por medio de mandatarios o representantes le-
gales, el error de stos invalida la tradicin" (517).
pg. 96.
En cuanto a su capacidad, el representante debe ser ple-

namente capaz, por lo cual los tutores ,y curadores no pueden
ser incapaces. Sin embargo, esta regla sufre una excepcin,
que no cuadra con la teora moderna de la "representacin-mo-
dalidad". Tal es el artculo 2128, que dispone: "Si se constituye
mandatario a uii menor adulto o a una mujer casada, los actos
ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terce-
ros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obliga-
ciones del mandatario para con el mandante y terceros no po-
drn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores
y a las mujeres casadas". De acuerdo con la doctrina mencio-
nada, los contratos celebrados por los relativamente incapaces
deberan ser nulos, "porque en la generacin misma del acto o
contrato, segn dijimos, no interviene para nada la voluntad
manifestada del representado, sino que es. a.1 representante a
quien se considera para todos los efectos legales;' er cambio, ve-
mos aqu que se prescinde de la capacidad de ste, y se consi-
dera la de aqul.
"Sin embargo", explica Carmona, "creemos que esta dis-
posicin no hace sino confirmar la doctrina moderna de la re-
presentacin en nuestro Cdigo, puesto que el legislador tuvo
el propsito, al instituir la capacidad relativa, de proteger el pa-
trimonio de estos incapaces del perjuicio que podran causarles
los actos que efectuasen administrando su propio patrimonio.
Teniendo esta idea presente, no hay razn alguna para extra-
arse por el hecho que el menor o la mujer casada puedan ejer-
citar vlidamente actos que no afectan su patrimonio sino el
de un tercero que, en definitiva, es quien debe velar por sus in-
tereses eligiendo a una persna que tenga discernimiento para
gestionar sus negocios. En tal situacin, la mujer casada y el
menor tienen capacidad para celebrar actos o contratos cuyos
efectos se radicarn en el patrimonio del mandante, porque con
estos actos no sufre el patrimonio de aqullos. Pero en el caso
de que estos relativamente incapaces llegaran a obligarse por
los actos ejecutados, *se vuelve a la regla general de la inca-
pacidad relativa, como lo establece explcitamente la parte final
del artculo 2128" (518).
La disposicin del artculo citado tiende a mitigar las si-
(5X8) Obra citada, N." 201, p g . 96.

27
418 ARTURO AI.RSSANDRI RTSA
tuaciones perjudiciales que podran producirse por la aplicacin

estricta de los principios enunciados de la representacin.
I I . S A N C I N A LA F A L T A DE R E P R E S E N T A C I N
456.La sancin es la inoponibilidad.Cul es la sancin

que afecta al acto jurdico que ha sido ejecutado por un repre-
sentante de otra persona, a nombre de sta, sin poder s u f i -
ciente?
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la sancin que
corresponde a ese acto es "la inoponibilidad". El efecto de esta
sancin no es la nulidad del acto, ni su invalidacin, sino que
consiste en que el representado no queda afectado por las con-
secuencias del acto; ste no lo alcanza, no le empece, no le es
oponible; para l, es como si no se hubiera celebrado.
457.Fundamento jurdico de la inoponibilidad.La razn
de ser de esta sancin especial proviene de la distincin que hi-
cimos entre ambas especies de consentimiento: la manifesta-
cin de voluntad del representante slo tiene como consecuen-
cia de dar nacimiento a un acto jurdico, acto que si rene to-
dos los requisitos, es vlido y plenamente eficaz; mas para que
produzca sus efectos, se requiere que el representado manifies-
te, a su vez, la voluntad de quedar sujeto a dichas consecuencias
jurdicas. Este consentimiento se presume, segn dijimos, por
el hecho de ser nombrado representante, ya sea por contrato,
ya sea por ley; pero si la representacin no existe, por Cualquie-
ra causa, la citada voluntad no puede presumirse, porque no
existe. Lgico es concluir, entonces, que el acto no afecta a la
persona en cuyo nombre se ejecut el acto o celebr el con-
trato.
En resumen, los actos ejecutados por un representante le-
gal o mandatario que carece de la representacin necesaria,
no Son nulos si en su celebracin'no se han infringido las dis-
posiciones legales que lo rigen; pero frente al representado
tales actos son inoponibls,- es decir, no le alcanzan sus efectos,
no le empecen, porque falta el consentimiento de ste para que-
dar obligado por los efectos del acto.
458.Sentencias que declaran la nulidad de actos que ju-
rdicamente son inoponibls.-Pero, a pesar de estos principios
tan claros y lgicos, la Corte Suprema ha fallado qe "no ha-
bindose citado al juicio ejecutivo a todos los acreedores en

cuyo favor est constituida la hipoteca sobre la finca remata^
da, es nula la cancelacin que se ha hecho de la inscripcin hi-
potecaria con slo el consentimiento del nico acreedor nomina-
tivamente indicado que no tena poder para representar a los
dems, a pesar d e lo expresado en la escritura de hipoteca"
(519); igualmente, declar en un caso similar que "es nulo el
remate de un inmueble hecho en una ejecucin seguida por un
acreedor hipotecario, si el poder especial con que una persona
represent en el juicio ejecutivo al deudor era insuficiente para
asumir esa representacin; y si, adems, a la fecha de iniciarse
la ejecucin, careca de poder para representar al ejecutado me-
nor de edad por haber fallecido el padre legtimo de ste y ha-
ber expirado la patria potestad n cuyo ejercicio le haba sido
conferido el mandato" (520). Posteriormente fall que, care-
ciendo un tesorero de facultad para obligar a su Municipalidad
por medio de la confesin reconocimiento de deuda .hecho por
l, tal acto contenido en la actuacin o diligencia en que se dej
testimonio, es nulo absolutamente y est de manifiesto en la ac-
tuacin, puesto que de ella aparece que se obliga a la Corpo-
racin sin guardarse los requisitos antes aludidos" (521). Por l-
timo, en una sentencia recinte, la Corte de Valdivia, aplicando
literalmente lo dispuesto en el artculo 672 del Cdigo Civil, re-
solvi que "la tradicin de un inmueble es nula si falta el con-
sentimiento del adquirente o de su representante, el que falta-
ra si la inscripcin la suscribe una persona por encargo confe-
rido en el ttulo, en el cual no estuvo legalmente rpresentada
una de las partes, la cual tampoco lo ratific" (522).
Es evidente que, con arreglo a la doctrina de la inoponi-
bilidad, los actos ejecutados por los representantes que no te-
nan poder para representar, deberan ser considerados vlidos,
aunque inoponibles a los presuntos representados, que no han
dado su consentimiento para la celebracin de tales actos.
459.Disposiciones del Cdigo Civil que se refieren a la
falta de representacin.La validez de los actos ejecutados
fuera de sus facultades por un representante legal o mandata-
(519) Revista, tomo 7, 2.a parte, sec.. 1.a, pg. 480.

rio ha sido reconocida en algunas disposiciones legales, tales

como el artculo 704 del Cdigo Civil, el cual, al sealar cules no
son justos ttulos, enumera separadamente a l ' "conferido por
una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo"; y al "que adolece d un vicio de nulidad, como
la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representan-
te legal o por decreto judicial, no lo ha sido".
. En consecuencia, una cosa es la nulidad del ttulo, nulidad
que se rige por las reglas generales, y otra es el caso del ttulo
"inoponible", de acuerdo con la denominacin actual; por esta
razn, el Cdigo Civil los consider en forma separada, lo que
permite suponer que si los ttulos inoponibls fueran nulos, los
habra tratado conjuntamente en un mismo nmero.
Adems, el artculo 1815 del Cdigo Civil, que reconoce la
validez de las ventas de cosas ajenas, refuerza esta doctrina,
porque contempla el caso de un acto ejecutado por una persona
sobre los bienes de otra, que no ha consentido; sin embargo, el
Cdigo Civil expresamente dispone que esas ventas son vlidas,
pero "inoponibls" al dueo de la cosa vendida sin su consen-
timiento. Esta situacin es perfectamente aplicable al repre-
sentante que Obra fuera de su mandato, y que vende algo para
lo cual no est facultado: est vendiendo una cosa ajena.
I I I . C A S O S E N Q U E S E PRODUCE LA I N O P O N I B I L I D A D
460.Enumeracin.Cuando se trata de actos que ejecuta

una persona a nombre de otra, de quien es su representante
legal o mandatario, la inoponibilidad puede producirse por dos
causas:
1) Si el representante legal o mandatario acta en virtud
de un poder nulo, que carece de eficacia; y
2) Si el representante celebra un acto que constituye una
extralimitacin de las facultades que se le han concedido.
A) Nulidad del poder en virtud del cual acta el representante
461.Caso de los tutores y curadores.En el primer caso,

puede suceder que el poder en virtud del cual acta el repre-
sentante de una persona sea nulo, ya porque el representante
legal de un incapaz no ha sido nombrado vlidamente, ya por-
que el contrato de mandato celebrado con el mandatario que

ejecuta el acto es nulo y no tiene eficacia legal.
Con respecto a los tutores y curadores, el artculo 426,
inciso 1.", del Cdigo Civil, dispone que "el que ejerce el
cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero
creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilida-.
des del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarn al
pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja".
Esta situacin puede presentarse cuando el nombramiento de
un guardador adolece de nulidad, por haberse omitido algn re-
quisito esencial, caso a que se refiere el artculo 377, al decir
que "los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar
los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar
perjuicio al pupilo".
Tambin puede suceder que una persona crea ser repre-
sentante legal de otra sin serlo realmente, por estar afectado
por una incapacidad legal, o por haber cesado en el cargo sin
su conocimiento.
462.Situacin del mandatario ordinario.Si se trata de
mandatarios, es posible que el contrato mismo en que se pact
el mandato sea nulo, por un vicio cualquiera; en tal caso, los
actos ejecutados por el mandatario no seran oponibles al man-
dante, ya que no existe el acto mediante el cual ste manifest
su voluntad, de quedar obligado por los efectos jurdicos del
acto, porque es nulo. Pero en este caso, los actos ejecutados
por el mandatario con los terceros son. vlidos.
Sin embargo, existe una excepcin a estas reglas, y es que
"en general, todas las veces que el mandato expira por una cau-
sa ignorada del mandatario, - lo que ste haya hecho en ejecu-
cin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de bue-
na fe contra el mandante" (artculo 2173, inciso 1., del C-
digo Civil), y es lgico que as sea, porque el mandatario est
actuando de buena f, creyndose tal, sin conocer la expiracin
del poder de que est revestido.
Se h fallado que "no es nula la venta de un bien raz
hecha por un mandatario con poder para vender, aunque
este poder le haya sido revocado con anterioridad a la venta,
si el mandante no prueba que el comprador haya tenido conoci-
miento de la revocacin antes de la compra. El mandante no
puede reivindicar esta propiedad de manos del comprador de

buena fe" (523). Se protege la buena fe del comprador, que crea
contratar con el verdadero representante del dueo.
463.Caso especial de las compraventas de bienes races
efectuadas por mandatario cuyo poder no se ha otorgado por es-
critura pblica.Nos referiremos, por ltimo, a las compraven-
tas de bienes races celebradas por mandatarios cuyos poderes
no se otorgaron por escritura pblica, sino que por instrumento
privado.
Las sentencias de nuestros Tribunales han declarado siem-
pre la nulidad absoluta de tales ventas, por considerar que
falta el consentimiento de una de las partes, que slo puede
otorgarse por una escritura pblica; y si bien es cierto que la
compraventa misma fu otorgada en tal instrumento, es nece-
sario que toda la manifestacin de voluntad del vendedor o com-
prador conste en escritura pblica. Adems, se basan en que
el artculo 2123 del Cdigo Civil dispone que "el encargo que es
objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o priva-
da, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible,
y an por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de
sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio la prueba
testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento
autntico", interpretando la ltima frase en el sentido de que es
menester que el mandato mismo sea otorgado por escritura
pblica.
Se ha fallado que ".es nulo el contrato de compraventa de
un bien raz que aparece otorgado por un mandatario cuyo
poder se extendi ante el juez de subdelegacin y debe aceptarse
la accin reivindicatora deducida por los herederos del vende-
dor, La solemnidad de la escritura pblica, cuando es reque-
rida como indispensable por la ley, no puede fraccionarse y debe
naturalmente referirse o ser extensiva a todos los elementos
esenciales que constituyen o caracterizan el acto o contrato para
el cual se exige, y su omisin respecto de uno o ms de estos
elementos esenciales, acarrea la sancin determinada por la ley,
expresamente, que consiste en que se mirar como no celebrado
o ejecutado" (524).
(481) Revista, t o m o 34, 2. p a r t e , s e c . 2.*, p g . 14.
Garmona, siguiendo don David Stitchkin, critica esta doc-

trina, porque no se ajusta .a los principios de la representacin,
considerada como modalidad de los actos jurdicos. "Si en la com-
praventa celebrada por el mandatario y el tercero se ha cumplido
con todos los requisitos y formalidades que la ley prescribe para
su valor, no hay razn alguna para anularla y se infringe fla-
grantemente el artculo 1681 al declararla nula. Lo que sucede
es que el mandatario celebra n acto vlido que, al igual que en
la representacin sin poderes, es inoponible al representado, ya
que, declarada la nulidad absoluta del mandato por la omisin
de la formalidad requerida en su otorgamiento, falta el poder
convencional y la representacin no produce los efectos que le
son propios, pues el acto ejecutado por el representante no afec-
tar al representado. La nulidad del mandato no puede alcanzar,
como lo hemos demostrado, al acto celebrado por el mandatario
con terceros, y su nico efecto es el de reducir este acto a un
contrato celebrado por una persona en calidad de mandatario de
otra sin serlo" (525).
Y ms adelante, una cita del seor Stitchkin dice: "La ver-
dad de las cosas es que, en el caso en estudio, no se trata de-
un acto nulo, celebrado por el representante, sino de un acto
plenamente vlido que no afecta al poderdante, porque el prime-
ro actu en realidad sin poder de representacin. Para l repre-
sentado, el acto o contrato celebrado entr el representante y el
tercero es un "res nter alios acta", que, por lo tanto, en nada
le afecta, a menos que quiera ratificar lo obrado exactamente
lo mismo que en el .caso de la agencia oficiosa o representacin
sin poderes. Otra solucin es absurda".
Por esta razn, niega la posibilidad de aplicar el artculo 1681
del Cdigo Civil, porque se trata de un acto n que se han obser-
vado todas las formalidades y requisitos necesarios para su va-
lidez.
B) Extra-limitacin de facultades del representante.
1 . E L MANDATARIO OBRA FUERA DE LOS LIMITES D E SU MANDATO
464.El Cdigo Civil seala la sancin a esta extralimita-

cin.Jurisprudencia.Si se trata de representantes que ac-
(525) Obra citada, N. 241, p g . 115.
424
tan extralimitando sus facultades, la situacin es anloga a la

descrita: el acto es vlido, pero no afecta al mandante, porque
no le es oponible.
As lo dispone expresamente el artculo 2160 del Cdigo
Civil, al decir que "el mandante cumplir las obligaciones que
a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites
del mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hu-
biere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligacio-
nes contraidas a su nombre". L a extralimitacin de las fa-
cultades del mandatario puede producirse al ejecutar ste cual-
quier acto para el cual requiere poder especial: para donar
(artculo 2139), para transigir y comprometer (artculo 2141),
hipotecar y vender (artculo 2143, todos del Cdigo Civil), etc.
En todos estos casos, el acto ejecutado sin poder no es oponi-
ble al mandante. As lo han declarado nuestros Tribunales, al
resolver que "la disposicin imperativa del artculo 2448 del
Cdigo Civil, segn el cual "todo mandatario necesitar poder
especial para transigir y en este poder se especificarn todos los
bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir", mira
slo al inters de las partes que transigen y no es, por lo tanto,
de orden pblico, ni produce su infraccin la nulidad del acto,
y puede ser ratificado por el mandante" (526).
465.Sen tendas que sancionan con la nulidad a la extra-
limitacin de poderes.En cambio, en otro caso, se resolvi que
"si en el mandato no se da expresamente al mandatario la facultad
de vender, es nula la venta de bienes del mandante hecha por
el mandatario con ese poder" (527): ejemplo tpico de inoponi-
bilidad y no de nulidad, porque no hay ningn vicio que afect
al acto mismo, sino que no hay representacin suficiente, por
lo cul la venta es inoponible. Y en otro caso de esta natura-
leza, se fall que "el reconocimiento de deuda hecho por el
mandatario sin poder bastante, no obliga al mandante y es nulo
absolutamente por falta de consentimiento" (528).
Si bien es cierto que el acto no le empece al mandante, por
ser inoponible, la sentencia transcrita llega a esta conclusin por-
que estima nulo el acto de reconocimiento de deuda. Tanto es
(526) Rpvista, tomo 23, 2." parte, sec. 1.", pg. 669.
as, que declara que el acto es nulo por falta de consentimiento

y autoriza al mandante ejecutado para oponer la excepcin de
nulidad, cuando en realidad se t r a t a de un acto vlido, por exis-
tir el consentimiento de ambas partes, suficiente para generar
el acto jurdico, pero inoponible al mandante que no haba au-
torizado al mandatario para reconocer deudas, o sea, no haba
manifestado su voluntad de quedar obligado por los efectos
del acto.
2 . " KL, RKI'RESKNTANTR DH UNA SOCIEDAD OHRA FUERA DE SUS

FACULTADES
406.-El Cdigo Civil seala en este caso a la inoponibili-

dad como sancin.Muy semejante es la situacin que se pre-
senta en las sociedades. El artculo 2079 del Cdigo Civil, refi-
rindose al socio administrador, dispone que "en todo lo que
obre dentro de los lmites legales o con poder especial de ss
consocios, obligar a la sociedad; obrando de otra manera, l
solo ser responsable", o sea, contempla el caso en que el ad-
ministrador se extralimite en sus facultades, y, complemen-
tando esta regla, el inciso tercero del artculo 2094 declara que
"si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder
suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta con-
currencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio".
Los Tribunales han aplicado estos principios reconociendo
el efecto de la inoponibilidad; es as como se ha fallado recien-
temente que "sin la ratificacin del Directorio, no habra po-
dido oponerse a la institucin lo obrado por su Presidente sin
mandato del Directorio, lo que no quiere decir que el acto sea
nulo, que es cosa distinta, ya que una cosa es la no oponibili-
dad o el no empecimiento del acto a la persona en cuyo nombre
se ha ejecutado por un tercero sin tener su representacin y
otra muy diversa es la nulidad del acto por falta de consenti-
miento" (529).
467.Sentencia que rechaza la doctrina expuesta.Sin em-
bargo, en una^ sentencia posterior a la citada, Ja Corte Suprema,
desconociendo todos los fallos anteriores de las Cortes de Ape-
laciones y los suyos propios que haban aplicado correctamen-
(529) Revista, t o m o 39. 2." parte, sec. 1.", p g . 12.

te y aceptado plenamente la teora de la inoponibilidad, resol-

vi que "es nulo absolutamente el reconocimiento de deuda otor-
gado por el administrador de una sociedad minera sin tener po-
der suficiente, o sea, careciendo de su representacin, y siendo
esa nulidad absoluta, no cabe su ratificacin" (530). Este es, a
todas luces, un caso en que el representante se extralimita en
sus atribuciones, ejemplo tpico de inoponibilidad, y no de nu-
lidad absoluta, como dice la sentencia transcrita, porque no ha
faltado el consentimiento mismo que sirve de generador del acto
de reconocimiento, puesto que el administrador ha manifesta-
do su voluntad, y sta basta para qxe el acto exista; lo que falta
es "el consentimiento para quedar obligada por los efectos del
acto", que existira si dicho administrador hubiera tenido po-
der suficiente para representar a la sociedad. Por esta razn,
el acto en s es plenamente vlido, pero inoponible a la socie-
dad en cuyo nombre se ejecut.
3." EL MARIDO ACTA A NOMBRE DE SU MUJER SIN EL CONSENTI-

MIENTO DE STA
468.Los actos del marido que recaen sobre bienes de la

mujer no son oponibles a sta si aqul acta sin su consen-
timiento.Como tercera situacin que puede presentarse, nos re-
feriremos a un caso de extralimitacin de facultades de un re-
presentante legal: es el caso en que el marido ejecuta actos
que han de afectar bienes de su mujer, sin el consentimiento
de sta. "Y as, si el marido, prescindiendo de la voluntad de
su mujer, vende o grava un bien raz o mueble de sta, o
concurre al nombramiento de partidor o provoca una particin
en que tenga parte su mujer, o repudia una asignacin deferida a
"ella, ejecuta actos vlidos; pero no es representante legal de su
mujer, porque se extralimita en los poderes que la ley le ha
otorgado. No habiendo estado la mujer representada en estos
actos, es un tercero con respecto a ellos, que no le empecen y
le son inoponibls, a menos que los ratifique" (531).
E s t a opinin es sustentada por don Arturo Alessandri Ro-
drguez, quien declara que "el marido que enajena, empea o
pg. 121.
grava los bienes de la mujer, sin su consentimiento, dispone de

lo ajeno, es un Representante que excede sus facultades; puedie
administrar, pero no disponer. Los actos y contratos sobre bie-
nes ajenos son vlidos en nuestra legislacin; el artculo 1815 del
Cdigo Civil as lo establece respecto del contrato de compra-
venta" (532). Por- estas razones, estima plenamente aceptable
la doctrina segn la cual estos actos son vlidos, pero inoponi-
bles a la mujer.
469.Las disposiciones del Cdigo Ovil -confirman la pro-
cedencia de la inoponibilidad."El artculo 1756 corrobora esta
opinin: "Si la mujer o sus herederos probaren haberse enaje-
nado, hipotecado o empeado alguna parte de los bienes de aqu-
lla sin los requisitos prescritos en los artculos precedentes, po-
drn ejercer el derecho de reivindicacin, o pedir la restitu-
cin de la prenda o cancelacin de la hipoteca, en los casos en
que por regla general se concedan estas acciones. Tendrn asi-
mismo el derecho de ser indemnizados sobre los bienes del ma-
rido en los casos en que no puedan o no quieran ejercer dichas
acciones contra terceros. Los terceros evictos tendrn accin de
saneamiento contra el marido, y si. la indemnizacin se hiciere
con bienes sociales, deber el marido reintegrarlos".
"Si la omisin de los requisitos prescritos por los artculos
1754 y 1755 produjere siempre nulidad, esta nica accin ha-
bra otorgado a la mujer. Le di, sin embargo, el derecho de
reivindicar la cosa y de pedir la restitucin de la prenda o la
cancelacin del gravamen, en los casos en que por regla general
se conceden estas acciones, con lo cual la autoriz para ejer-
cerlas. directamente, sin necesidad de pedir antes la nulidad.
Esto slo es posible si se admite, como nosotros, que la omisin
del consentimiento de la mujer no anula el acto, porque enton-
ces la accin que procede, segn las reglas generales, es preci-
samente la reivindicatora, la de restitucin de la prenda o la
de cancelacin del gravamen, segn el caso" (533).
En resumen, "cada vez'que el legislador requiera el con-
sentimiento de la mujer casada para ejecutar un acto que va-
ya a afectar sus bienes que est administrando el marido,, la
(532) Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la So-

ciedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N. 672,
pgs. 438 y 439.
(533) Misma cita anterior..-
sancin por la omisin de ese consentimiento ser una inoponi-

bilidad y no una nulidad. La voluntad de la mujer no puede
ser considerada como un requisito de validez ctel acto, y es slo
una condicin indispensable para que- sus bienes resulten afec-
tados, porque el marido, como simple administrador de los bie-
nes de su mujer, no puede ejecutar, sin el consentimiento del
dueo, acto alguno que traspase los lmites de esa adminis-
tracin" (534).
470.La jurisprudencia ha sido vacilante.Las sentencias
que se han dictado en juicios en que se ha discutido la sancin
que corresponde a estos actos, han sido contradictorias. Al prin-
cipio se inclinaron hacia la doctrina segn la cual la sancin de
tales actos es la nulidad absoluta, por ser el consentimiento de
la mujer un requisito esencial para la validez de los actos en
que deba tener intervencin; y as, se ha declarado la nulidad
absoluta de hipotecas en que ha faltado el consentimiento de
la mujer, requerido por recaer el gravamen sobre bienes ra-
ces que le pertenecan (535); igualmente, la de una compra-
venta a la que no concurri (536), o para la cual neg expre-
samente su consentimiento (537); otros fallos establecen la mis-
ma doctrina (538).
Algunas sentencias han acogido 1a, doctrina de la nulidad
relativa,- que se basa en que el consentimiento de la mujer es
un requisito exigido en consideracin a su estado de casada, opi-
nin evidentemente errnea. Se ha fallado que "establecido que el
propsito que tuvo una mujer casada al revocar el poder que
tena conferido para administrar y vender sus bienes fu el de
no consentir en la enajenacin de unînmueble de su propie-
dad, esa venta es nula relativamente por haberse hecho sin
el consentimiento de la mujer" (539); otras sentencias aco-
gen esta misma doctrina (540).
(534) CARMONA PERALTA, J U A N DE DIOS, obra citada, N. 134,

pg. 61.
(536) Revista, tomo 6, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 436!
sec. 1., pg. 529; tomo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 200.
(540) Revista,, t o m o 30, 2. a p a r t e , s e c . 1. a , p g . 511.
LA NULIDAD ABSOLTA 429
Slo en los ltimos aos se ha reconocido el verdadero efec-

to que produce la falta del consentimiento de la mujer en los
actos que recaen sobre sus bienes, y ejecutados por el marido
como su representante legal. La Corte Suprema ha declarado
en una sentencia, que "la ley, en su misin de proteger los in-
tereses de los incapaces, requiere el consentimiento dado con
conocimiento integral del acto a fin de que ste no contenga es-
tipulaciones de las cuales les pueda resultar perjuicio, consen-
timiento que no puede prestarse sino en presencia del contrato
mismo y en el momento de la celebracin y perfeccionamiento".
"En consecuencia, el contrato hipotecario que afecta a un
bien de una mujer casada qe o concurri al otorgamiento de
la respectiva escritura pblica no le empece, no le afecta, no
le es oponible" (541).
471.-Cundo se entiende que la mujer ha concurrido a la ce-
lebracin del acto o contrato.Es necesario precisar cundo se
entiende que "la mujer ha concurrido al otorgamiento del acto
o contrato, o sea, ha consentido en su realizacin.
Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, "la mujer debe
manifestar su voluntad en el acto mismo de la enajenacin o
gravamen, suscribiendo la escritura de venta, permuta, donacin,
transaccin, hipoteca, etc. Un consentimiento verbal u otorga-
do por instrumento privado o suscribiendo la presentacin en
que se pidi la autorizacin judicial,, cuando el acto requiere
escritura pblica, no sirve. Los actos de enajenacin de bienes
races o de constitucin de derechos reales en ellos, son, por lo
general solemnes, se perfeccionan mediante el otorgamiento de
escritura pblica y en los actos solemnes el consentimiento de
las partes no existe sino a condicin de manifestarse en la for-
ma prescrita por la ley".
"Es cierto que el artculo 1754 no exige que la voluntad de
la mujer se produzca en el otorgamiento mismo del acto de ena-
jenacin o gravamen; pero de all no puede deducirse un ar-
gumento en contrario. Ese precepto, que debe entenderse en ar-
mona con los dems que rigen la celebracin y validez de los
actos y contratos, se limita a exigir la voluntad de la mujer
por las razones dadas; pero la forma y la poca en que debe
expresarse son materias ajenas a l y propias de los preceptos

que reglamentan los actos y contratos mediante los cuales se hace

la enajenacin o se constituye el gravamen. De ellos se deriva
la necesidad de que esa voluntad se exprese en escritura p-
blica" (542).
472.Jurisprudencia.La jurisprudencia ha sido uniforme
en el sentido de que bast que el consentimiento de la mujer
se manifieste en cualquiera forma, aunque lo haga con an-
terioridad al acto; no es necesario que ella concurra a la sus-
cripcin de la respectiva escritura pblica (543). An se ha-lle-
gado a fallar que "la ley no exige, como requisito para la vali-
dez de la venta, que el consentimiento que debe dar la mujer
se produzca en el otorgamiento del contrato. Cumple con el re-
quisito de la ley el consentimiento que presta la mujer al soli-
citar personalmente la autorizacin judicial respectiva" (544).
Sin embargo, en la misma sentencia en que la Corte Su-
prema acogi la doctrina de la inoponibilidad de los actos eje-
cutados sobre bienes de la mujer casada sin su consentimiento,
dicho tribunal se pronuncia en favor de la tesis que haba sus-
tentado el seor Alessandri seis aos antes, y que hemos transcri-
to ms arriba, segn la cual la mujer slo puede prestar su
consentimiento suscribiendo la respectiva escritura pblica. La
doctrina sentada por la Corte en-su parte pertinente dice as :
"El artculo 1754 del Cdigo Civil, al exigir el consentimiento
o voluntad de la mujer para la enajenacin o hipotecacin de
sus bienes, limita o restringe las facultades del marido, y le
niega el derecho para representarla en la manifestacin de ese
consentimiento a menos, natralmente, que ella le confiera al
efecto mandato expreso".
"La manifestacin del consentimiento de la mujer para la
enajenacin o hipotecacin de sus bienes debe regirse por las
reglas - generales, pues el artculo 1754 del Cdigo Civil nada
expresa a este respecto; y siendo esos actos solemnes, que de-
ben otorgarse por escritura pblica, el consentimiento debe pres-
(542) Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la So-

ciedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N. 654,
pg. 424.
(543) Revista, tomo 2, 2.a parte, sec. 1.", pg. 286; tomo 3, 2* parte,
sec. 2.", pg. 129; tomo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 200; tomo 30, 2." parte,
sec. 1.", pg. 511.
(544) Revista, tomo 23, 2.' parte, sec. 1.a, pg. 491.
t.A N'ULIDAD ABSOLUTA 431
tarse en el acto mismo de celebrarse el contrato, y no basta
el prestado anteriormente al solicitar la autorizacin judicial,
sin la formalidad de aquella escritura pblica" (545).
4." PARTIDOR NOMBRADO SIN LA CONCURRENCIA DE TODOS LOS

COMUNEROS
473.El partidor ejecuta actos que afectan a los interesa-

dos en la particin.Otro caso en qe se han suscitado discu-
siones es el referente al nombramiento de partidor, y la ejecu-
cin por ste de actos particionales, cuando a su nombramiento
no han concurrido todos los comuneros que tenan inters en la
particin.
El problema se presenta debido al hecho de que el partidor,
que, para ciertos efectos, es un verdadero representante de los
comuneros, proceder a ejecutar actos que afectarn a stos en
sus patrimonios; tal sucede respecto de las enajenaciones que
se efecten por. conducto del partidor, por expresa disposicin
del artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuen-
cia, es preciso determinar cul es el efecto que produce la no con-
currencia de algunos comuneros a su designacin y cul es la
sancin que corresponde a los actos ejecutados por dicho par-
tidor.
474.El Cdigo Civil no contempla el caso de un partidor
nombrado por los coasignatarios sin la concurrencia de uno de
ellos.El Cdigo Civil nada ha dicho al respecto, porque slo
dispone que "si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposi-
cin de sus bienes y concurrieren al acto, podrn hacer la par-
ticin por s mismos, o nombrar de comn acuerdo un parti-
dor; y no perjudicarn en est.e caso las inhabilidades indicadas
en el antedicho artculo"; o sea, se requiere la concurrencia de
todos los coasignatarios, tanto para el nombramiento de un par-
tidor, como para efectuar las particiones por ellos mismos, de
comn acuerdo.
475.Doctrina que considera' nulo de nulidad absoluta el
nombramiento de partidor al cual no concurri alguno de los co-
muneros, y la particin efectuada por aqul.La opinin que ha
predominado en doctrina y en jurisprudencia es que el nom-
(545) Revista, t o m o 38, 2. a parte, sec. 1.', p g . 573.

bramiento de un partidor hecho de comn acuerdo por los

interesados, pero con la ausencia de uno o ms de ellos, acarrea
la nulidad absoluta del nombramiento, porque la concurrencia
de todas las partes es un requisito exigido para la validez del
acto en consideracin a su naturaleza.
Lo mismo puede decirse respecto de la particin misma, efec-
tuada sin la concurrencia de alguno de los coasignatarios, por-
que no se .habra cumplido con un requisito de validez.
La jurisprudencia, en concordancia con esta idea, ha decla-
rado en repetidas ocasiones que "la circunstancia de no haber
concurrido al nombramiento de partidor uno de los herederos, es
causal de nulidad absoluta del acto, ya que este requisito lo
exige la ley para el valor de dicho nombramiento, en conside-
racin a la naturaleza jurdica del acto y no a la calidad o esta-
do de las partes que lo ejecutan" (546); "en consecuencia, ca-
rece tambin de .valor todo lo obrado por el partidor" (547).
476.La opinin ms moderna considera a ste como un
caso de inoponibilidad.Los autores ms recientes estiman que
el presente caso constituye un ejemplo de inoponibilidad. En efec-
to, se tratara de actos ejecutados por un representante sobre bie-
nes de una persona sin tener en realidad esa calidad, por lo cual
faltara el consentimiento del representado, requisito esencial pa-
ra que los actos ejecutados por aqul lo afecten jurdicamente. Y
tratndose del nombramiento mismo de partidor^ con mayor ra-
zn le sera inoponible, porque el comunero no habra concurri-
do a su nombramiento y sera un acto completamente extrao
a l, que no le empecera.
Segn don Arturo Alessandri'Rodrguez, refirindose a una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna, hay venta, de
cosa jena en la de un bien comn realizada por un compromi-
sario en un juicio de particin de bienes, cuando se hace sin el
consentimiento de algunos de los comuneros, o sin la interven-
cin de stos en el juicio (548).
Por otra parte, Juan de Dios Carmona, citando la opinin de
Patricio Aylwin, segn la cual "los comuneros que no concurren
al nombramiento d partidor o a la particin misma, son terce-
(547) Revista, tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 547."
(548) De ta Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N." 292,
pg. 310.
ros respecto de estos actos que se verifican sin su intervencin,

y frente a ellos su situacin es igual a la del dueo de la cosa
vendida en el caso de venta de cosa ajena", se pronuncia tam-
bin en favor de la tesis de la inoponibilidad; y explicando el me-
canismo jurdico de este efecto, dice que "el acto se ha formado
por la voluntad de los que concurrieron a l y el hecho de que
se haya omitido a un comunero slo se puede tomar en cuenta
para constatar los efectos qe produce el nombramiento de par-
tidor o la particin respecto del preterido. Tenemos entonces que
el nombramiento de partidor y la particin efectuados sin la con-
currencia de todos los comuneros cuyos bienes van a partirse, son
vlidos, porque no se echa de menos requisito alguno de validez,
inherente a esos mismos actos. En estas circunstancias, el acto
mismo y sus consecuencias para las personas que concurrieron
a l no pueden detruirse, y el hecho de que sea inoponible al co-
munero que no concurri a su celebracin quiere decir que no
afectan a ste aquellos efectos del acto que lo perjudica" (549).
477.Sentencias que se pronuncian por la inoponibilidad.
Las sentencias de los Tribunales dictadas en los ltimos aos
han venido evolucionando y han llegado a aceptar esta doc-
trina. As, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de
un recurso de apelacin, declar "que no obstante haberse lle-
vado a cabo la particin de la comunidad sin la coparticipa-
cin de estos comuneros, no es nula, porque tanto la designa-
cin del partidor, como los trmites del juicio se verificaron
con el consentimiento e intervencin de los dems comuneros que
representaban la mayora de derechos en la comunidad y se su-
jetaron al procedimiento sealado por la ley, y la sentencia p r c
nunciada fu aprobada judicialmente y caus ejecutoria y tiene
la autoridad de cosa juzgada respecto de los que fueron parte
en el juicio; pero lo fallado, las enajenaciones y subasta de bie-
nes y dems actos prticionales, no pueden afectar los dere-
chos de los que no fueron partes ni prestaron su consentimien-
to para la realizacin de tales actos, y en esa inteligencia no pro-
cede acoger ninguna de las peticiones principales de la deman-
da" (550).
30
(549) Obra citada, N. 190, pg. 90.
(550) Revista, tomo 38, 2." parte, sec. I.", pg. 176; considerando 15.'
e la sentencia de segunda instancia.
Al fallar sobre el recurso de casacin en el fondo que una

de las partes interpuso contra la resolucin de alzada recin
transcrita, la Corte Suprema rechaz la doctrina de la inopo-
nibilidad que con tanta claridad y precisin haba establecido la
sentencia de la Corte de Apelaciones, y declar que "es admi-
sible esta causal (la expuesta en el considerando 20 en que se
alega la violacin de los artculos 1348, 673, 1681, 1682 y 1445 del
Cdigo Civil y 802 dl Cdigo de Procedimiento Civil, al esta-
blecer el fallo que los actos particionales ejecutados sin el con-
sentimiento de algunos comuneros seran vlidos), pues dos de
los comuneros no estuvieron representados en la designacin del
rbitro y, por consiguiente, no han concurrido en ese acto con-
tractual; el fallo recurrido ha violado los artculos citados que
lo exigen para la validez de los actos que reglamentan y la de-
signacin del rbitro y las actuaciones practicadas por l no les
empecen y no pueden ser vinculadas por acuerdos de mayora
en actos que requieren el consentimiento unnime para su vali-
dez, como es la designacin de un rbitro. Procede acoger la
causal, pues solamente fueron representadas dos de las cuatro
interesadas, de manera que no se produjo la designacin por la
unanimidad de los comuneros y no basta la mayora de stos
para su validez, como sostiene el fallo recurrido" (551).
Como se puede observar, en este considerando la Corte Su-
prema rechaza la doctrina de la inoponibilidad y acoge la de la
nulidad respecto de los actos ejecutados sin la concurrencia de
todos los .comuneros; al faltar el consentimiento de algunos de
stos, los actos ejecutados con la concurrencia de los dems son
nulos, por falta de voluntad. Sin embargo, tambin reconoce el
hecho de que dichos actos no empecen, o sea, no son oponibles
a quienes no consentiran en ellos. Esto constituye una com-
binacin de las dos sanciones, de la nulidad con la inoponibili-
dad: por una parte, los actos en s son nulos por falta de con-
sentimiento de algunos de los copartcipes, y, a su vez, aquellos
actos frente a stos, no les son oponibles.
Sin embargo, en la sentencia de reemplazo dictada por la
Corte Suprema, sta parece aceptar la teora de la inoponibi-
lidad, porque en los considerandos 4., 5." y 6. de esa sentencia,
(551) Revista, tomo 38, 2." parte, see. 1., pg. 176; considerando 21.
de la sentencia que acogi el recurso de casacin.
_ LA NULIDAD ABSOLUTA 435
habla de que el nombramiento de partidor hecho sin la con-

currencia de . algunos coasignatarios, que no estuvieron debi-
damente representados, "no les empece por no haber concu-
rrido a ese nombramiento", o que "no obligan a quien no fu
parte en esa designacin" y que no les son oponibles al menor
que no fu representado en el nombramiento de partidor y en los
dems actos ejecutados por el que se crea representante sin
serlo". Todos estos trminos implican la idea de inoponibi-
lidad por falta de concurrencia, es decir, que se t r a t a de actos
vlidos que no afectan a quienes no consintieron, por s o por
representante, en su celebracin o ejecucin.
Pero a pesar de estas consideraciones, se acogen las pe-
ticiones subsidiarias de la demanda, que slo procedan si se
acoga l nulidad de los actos ejecutados por algunos comu-
neros sin la concurrencia de los otros, y del nombramiento y
actuaciones del partidor por las mismas causas. Por tal ra-
zn, en definitiva el fallo no acepta en su plenitud la doctrina
de la inoponibilidad, sino que s inclina ms bien por la tora
de la nulidad de dichos actos, sin dejar de reconocer que tales
actos no empecen a quienes no concurrieron a su celebracin;
se le puede resumir en los trminos siguientes: "Es nula la sen-
tencia que declara vlido el nombramiento de rbitro y los tr-
mites del juicio de liquidacin en que alguno de los interesados,
aunque sean la minora, no estuvieron legalmente representados
en esa designacin; y, por consiguiente, no han concurrido a
ese acto contractual, pues a ellos no les empecen tales actos y
no pueden quedar vinculados por acuerdos de mayora en actos
que se requiere el consentimiento unnime para su validez, como
es la designacin de un rbitro".
478.Nuestra opinin.a) Distincin entre el nombramien-
to de partidor y los actos ejecutados por l.Estamos en per-
fecto acuerdo con la doctrina que se desprende de las senten-
cias de la Corte Suprema, porque se ajusta a los principios ju-
rdicos que rigen tanto la inoponibilidad como la nulidad de
ciertos actos.
Los actos ejecutados por una persona a nombre de otra,
a la que ,en realidad no representa, por no haber concurrido
el presunto representado al nombramiento de aquella, no le son
oponibles, no le empecen, porque, para que una persona quede
afectada por las consecuencias jurdicas de un acto que ejecu-
ta otra a nombre suyo, es preciso, como ya lo hemos dicho,

que haya manifestado su voluntad de quedar obligada por los
efectos del acto; tal manifestacin de voluntad se entiende al
concurrir una persona al nombramiento del representante que,
como en el presente caso, el partidor, va a ejecutar actos que
afectarn su patrimonio. Por lo tanto, si la persona no con-
curre. a ese nombramiento, porque el que la representaba no,
tena la calidad jurdica de tal o porque no asisti personal-
mente a l, no puede sostenerse que haya manifestado su vo-
luntad en el sentido de quedar obligada por los actos que dicho
partidor efecte, cuyos efectos no le alcanzarn porque, para
ella, los actos ejecutados por ese rbitro sern los actos de un
tercero con'el cual no la une ninguna relacin jurdica, y los
efectos de esos actos no le empecern, le sern inoponibls,
porque nadie puede quedar obligado si no manifiesta su vo-,
luntad en ese sentido, si no consiente en los efectos del acto que
la obligan.
Por otra parte, el nombramiento de partidor que no ha
sido acordado por la unanimidad de los coasignatarios que de-
bieron intervenir, es nulo absolutamente. El artculo 1325 del
Cdigo Civil exige, para que los coasignatarios puedan efectuar
por s mismos la particin, o nombrar de comn acuerdo un
partidor, que "todos concurran al acto"; en otras palabras, es-
tablece un requisito fundamental para la eficacia de la parti-
cin o del nombramiento de partidor: la concurrencia de todos
los comuneros. De aqu se desprende la verdadera naturaleza
del nombramiento de partidor, que ha sido reconocida por una
sentencia reciente: es un contrato, de donde emana la jurisdic-
cin del rbitro nombrado (552).
b) La falta de concurrencia de alguno de los interesados
al nombramiento de partidor produce su nulidad absoluta.
En consecuencia, para la validez de este contrato, se requiere
la concurrencia de todos aquellos que deben intervenir segn
la ley; y esta concurrencia de "todos", establecida por el cita-
do artculo 1325 del Cdigo Civil, en un requisito establecido
por la ley para la validez del acto en. consideracin a su na-
turaleza y no al estado de las partes que lo ejecutan o acuer-
dan. No puede negarse que la concurrencia de todos los co-
_ LA N U L I D A D ABSOLUTA 437
asignatarios es una condicin que la ley exige teniendo en vista

las consecuencias que para las partes acarrear el nombra-
miento de partidor, quien ser el que decida sobre los bienes
que han de corresponder a cada uno en el haber comn y cuya
actuacin tendr como efecto alterar, y en forma a veces muy
importante, el patrimonio del comunero. Y como se t r a t a de
un contrato, es necesario el cumplimiento de este requisito, cuya
omisin, de acuerdo con el artculo 1682 del mismo Cdigo,
acarrea la nulidad absoluta, porque, segn lo hemos demostra-
do, se exige' en atencin a la naturaleza del acto que se celebra,
a las caractersticas especiales que presenta este acto jurdico
que reviste los caracteres de un verdadero contrato.
c) Condiciones pura que sea nulo el nombramiento de
partidor..Al hablar de la falta de. concurrencia de uno de los
coasignatarios al nombramiento de partidor como causa de
nulidad absoluta, nos estamos refiriendo al caso en que hay
ausencia total y absoluta de la voluntad del comunero. Hemos
visto' que cuando un acto se celebra .por representante, la volun-
tad de ste basta para generar un acto jurdico perfecto y v-
lido, si cumple con los dems requisitos legales; pero, para que
los efectos de este acto alcancen a la persona representada, en
cuyo nombre se ejecut el acto jurdico, es necesario que sta-
manifieste su consentimiento de quedar obligada por los efec-
tos del acto o contrato. En este caso, el acto jurdico es ple-
namente vlido y oponible al representado, cuyo consentimien-
to se presume al nombrar y conferir poder al representante.
Pero si ste no tiene poder suficiente para representar, el acto,
a pesar de ser plenamente vlido, es inoponible al que no fu
debidamente representado.
Pues bien, para que proceda la nulidad absoluta del nom-
bramiento de partidor, es menester que uno de los copartcipes
no concurra al acto de la designacin, ni personalmente, ni re-
presentado, porque si por l se presenta una persona que cree
ser su representante legal o su mandatario, sin serlo efecti T
vamente, dicho nombramiento es plenamente vlido, pero in-
oponible.
En cambio, si uno de los coasignatarios no concurre ni
siquiera personalmente, falta la voluntad generadora del acto
o contrato; se ha omitido un requisito esencial para la validez
de aqul, que se exige en consideracin a su naturaleza, cir-
438 ARTURO A L E S S A N D R I B E S A
cunstancia que produce la nulidad absoluta de dicha designa-

cin de rbitro. Y esto es lo que sucedi en el caso n que re-
cay la sentencia que comentamos: uno de los copartcipes no
tuvo ninguna intervencin en el nombramiento del partidor, ni
siquiera por intermedio de un representante; por esta razn,
el nombramiento del rbitro, era nulo de nulidad absoluta, de-
bido a que se omiti el requisito que establece la ley, cual es
que "todos los coasignatarios concurran al nombramiento''.
d) La nulidad de la particin puede coexistir con la ino-
ponibilidad al copartcipe que no ha concurrido a ella.Por
consiguiente, es perfectamente posible combinar los efectos de
la nulidad y de la inoponibilidad, ya que son situaciones diferentes
que, si bien se refieren al acto mismo, tienen efectos diversos.
La nulidad dice relacin con la validez del acto, circunstancia que
atae a su subsistencia jurdica, a su existencia como tal. E s
un vicio incurable, que afecta al acto jurdico independiente-
mente de las personas que lo han celebrado. En cambio, la
inoponibilidad slo tiene relacin con los efectos del acto, con
la obligatoriedad que puede emanar de l; y asi, en caso de ser
inoponible, el acto es vlido, pero los efectos, debido a algu-
na omisin (en este caso la falta de voluntad de quedar obli-
gado por los efectos del acto), no alcanzan a la persona a quien
el acto no empece.
Por lo tanto, no hay razn aparente ni fundamental que
impida la coexistencia de ambas sanciones o efectos en un mis-
mo acto; ste puede ser nulo por una causa, que, a la vez, pued
dar origen a la inoponibilidad. Y esto es lo que ha sucedido
en el caso que hemos analizado: por una parte, la falta de con-
sentimiento trae como consecuencia la nulidad absoluta del
nombramiento de partidor; y por otra, la misma falta de con-
sentimiento hace que la designacin sea inoponible a la per-
sona que no concurri a ella, ni personalmente, ni por medio de
representante.
Pero si uno de los interesados concurre al nombramiento
de partidor y a los trmites posteriores de la particin por me-
dio de un representante que no tiene poder suficiente para ha-
cerlo, los actos respectivos son vlidos, pues han concurrido
todas las voluntades necesarias para generarlo; slo es inopo-
nible a la persona que no fu debidamente representada.
a) Sentencias que acogen en parte la doctrina expuesta.-^-
En otro caso muy similar al que hemos analizado, la Corte de

Apelaciones de Santiago, confirmando una sentencia de prime-
r a instancia, declar, el 2 de Septiembre de 1938, "que no ha-
biendo estado los demandantes legalmente representados en el
juicio de liquidacin que en l se alude, no pueden afectarles
sus actuaciones ni obligarles a deducir los recursos correspon-
dientes reclamando de lo que les agraviaba", o sea, les son ino-
ponibles.
La Corte Suprema, al conocer del recurso de casacin en
el fondo interpuesto en contra de la citada sentencia, confir-
m la doctrina de la inoponibilidad declarando en resumen que
"el nombramiento de rbitro es una convencin de las partes
que no afecta a los hijos que no estuvieron legalmente repre-
sentados"; pero agrega: "Por lo cual es nulo lo obrado por el
rbitro a su respecto. El rbitro nombrado no ha tenido juris-
diccin respecto de los menores y sus actuaciones no les afectan
y les son inoponibles" C553).
La sentencia transcrita sienta la buena doctrina, al decla-
rar inoponibles el nombramiento del rbitro y sus actuaciones
posteriores, por no haber sido debidamente representados en
dicho acto dos menores que tenan inters en la comunidad. Sin
embargo, la Corte no acept la doctrina pura y simple de la ino-
ponibilidad en lo que se refiere a la validez misma de la desig-
nacin de rbitro, porque fall que tal acto y aquellos que ste
efectu despus, son nulos. Hemos visto que, segn la teora de la
representacin-modalidad de los actos jurdicos, el acto consen-
tido por el representante que careca de poder suficiente para
representar, es vlido, pues se han manifestado todas las volun-
tades que eran necesarias para su generacin; en cambio, di-
cho acto era inoponible al que no fu debidamente representa-
do, por no haber manifestado su intencin de quedar obligado
por los efectos del acto.
La Corte Suprema no acoge esta doctrina, sino que, basn-
dose en la teora de la representacin-ficcin, estima que, al no
estar debidamente representados los menores en el nombra-
miento del partidor, falta totalmente la voluntad de stos,
an aquella que es necesaria para generar el acto jurdico; con
lo cual se infringe lo dispuesto en el artculo 1325 del Cdigo
440 _ ARTURO A L E S S A N D R I BESA _ __
Civil, segn el cual, para que se pueda nombrar un rbitro de

comn acuerdo, es necesaria la concurrencia de "todos los co-
asignatarios", requisito exigido para la validez del contrato en
consideracin a su naturaleza misma. Para la Corte, la ma-
nifestacin de la voluntad del presunto representante legal no
basta para generar- vlidamente el acto jurdico, o ms bien, el
contrato que consiste en la designacin de partidor, sino que
hubiera sido necesaria la concurrencia efectiva de la voluntad
de los menores, lo que se habra logrado mediante una verda-
dera representacin; por consiguiente, dicho nombramiento es
nulo absolutamente por falta de un requisito esencial, de acuer-
do con lo dispuesto en el artculo 1682 del Cdigo Civil.
Confunde, pues, la Corte, las dos teoras, o ms bien, las
combina de manera de aplicar, por una parte, la doctrina de
la inoponibilidad, que es procedente y justa, pues no puede acep-
tarse que el acto ejecutado sin la voluntad de los menores, que
no fueron representados, los afecte; y, por otra parte, estima
que esta falta de concurrencia de la voluntad de los menores
infringe lo dispuesto en el citado artculo 1325 del Cdigo Civil
que exige el consentimiento unnime de todos los coasignata-
rios. Por este motivo, es posible decir que la Corte Suprema
acepta la doctrina de la nulidad basada en la teora de la repre-
sentacin-ficcin, segn la cual, el consentimiento del presunto
representante legal no basta para generar vlidamente el acto
jurdico del nombramiento. En doctrina pura, este acto debe-
ra haber sido considerado vlido.
E s curioso observar cmo las Cortes de Apelaciones se han
mostrado siempre partidarias de aceptar la doctrina de la ino-
ponibilidad en toda su integridad, es decir, considerando vli-
dos los contratos y otros actos ejecutados con la concurrencia
de las voluntades de los presuntos representantes legales que
carecan de poder para representar. Sin embargo, la Corte
Suprema, segn hemos visto, si bien no niega el efecto de la
inoponibilidad, ha invalidado las sentencias de las Cortes de
Apelaciones en lo que atae a la validez de los actos en que
Uno o ms de los coasignatarios no consintieron por no haber
sido- debidamente representados, porque estima, apartndose
de la doctrina- pura de la inoponibilidad, , que tales actos son
nulos debido a que no concurrieron a su celebracin la totali-
dad de los comuneros que tenan inters en el haber comn.
A pesar de esto, la Corte de Apelaciones de Santiago fall

el 29 de Agosto de 1945 que "la particin efectuada con la con-
currencia del curador especial dl que haba dejado de ser me-
nor carece de toda eficacia respecto de ste, no le empece y,
por lo mismo, no puede afectar sus derechos hereditarios com-
prendidos en la escritura de particin. Ese acto no es nulo ab-
solutamente por falta de consentimiento, pues basta la del pre-
sunto representante que es quien ejecuta el acto" (554). En es-
ta ltima frase, la Corte aplica en toda su integridad la doctri-
na de la inoponibilidad y la teora de la representacin-modali-
dad que le sirve de base y fundamento, segn la cual basta la
voluntad del presunto representante para generar el acto jur-
dico, sin perjuicio de requerirse, adems, el consentimiento del
representado a fin de que quede obligado por los efectos de ese
acto.
T I T U L O III
ACTOS EJECUTADOS A NOMBRE DE UNA PERSONA

POR OTRO QUE NO ES SU REPRESENTANTE NI LEGAL
NI CONVENCIONAL
I . C A S O S E N Q U E U N A P E R S O N A E J E C U T A U N ACTO A N O M B R E
DE OTRA SIN SER SU R E P R E S E N T A N T E NI AUN APARENTEMENTE
479.La agencia oficiosa.El artculo -2286 del Cdigo

Civil define la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos
como "un cuasi contrato por el cual el que administra sin man-
dato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta
y la obliga en ciertos casos".
Por consiguiente, se t r a t a del caso en que una persona se
hace cargo de los negocios de otra, los administra y supervi-
gila, sin que haya habido ningn acuerdo previo y sin que exis-
ta ningn vnculo entre ellas; por el contrario, por el hecho de
que el agente oficioso acte a nombre de la otra persona es que
nacen derechos y obligaciones recprocas. Es un caso tpico en
(554) Revixta, t o m o 43, 2.-' parte, sec. 2. a , p g . 65.

que una persona acta a nombre de otra sin poder para repre-
sentarla.
Aqu, como en las diversas situaciones que hemos venido
analizando, los actos jurdicos se generan por las manifesta-
ciones de voluntad de los terceros contratantes y del agente
oficioso; basta que estas personas consientan en un acto ju-
rdico para que ste nazca a la vida jurdica, siempre que se
cumpla con todos los dems requisitos legales. Pero como el
acto jurdico ha sido celebrado a nombr de otra personas,
que el Cdigo Civil denomina "interesado", los efectos del acto
se dirigen contra y a favor de l, l es el titular de los dere-
chos y sujeto de las obligaciones que de dicho acto, provengan.
El interesado queda o no obligado por los actos jurdicos
que el gestor celebra en la administracin de sus negocios?
Es necesario distinguir dos situaciones: si los negocios han
sido bien administrados, o si no lo han sido. Segn el inciso
primero del artculo 2290 del citado Cdigo, "si. el negocio ha
sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones
que el gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las
expensas tiles o necesarias'.'. En consecuencia, la buena admi-
nistracin del negocio trae como consecuencia la oponibilidad al
interesado de los actos ejecutados por el gestor.
En cambio, si el negocio ha sido mal administrado, los actos
que ejecuta el gestor son vlidos, pero no obligan al interesa-
do, le son inoponibls. As se desprende del inciso tercero del
citado artculo que dispone que "si el negocio ha sido mal ad-
ministrado, el gerente es responsable de los perjuicios"; es ste
el que responde, y no el interesado.
480.La estipulacin a favor de otro.El artculo 1449 del
Cdigo Civil estatuye que "cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho para represen-
tarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipu-
lado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita,
es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l".
"Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran
podido ejecutarse en virtud del contrato"; o sea, contempla la
institucin denominada "estipulacin a favor de otro".
Este es otro de los casos en que una persona celebra actos
jurdicos a nombre de otra sin ningn poder o mandato que la

autorice para proceder de esta manera.
La estipulacin a favor de Otro presenta las mismas carac-
tersticas que todos los dems actos en que, por una razn u otra,
falta el poder legal o convencional para representar a la perso-
na en cuyo favor se celebra la convencin, porque el acto jur-
dico en s es perfectamente vlido, ya que han concurrido las
voluntades necesarias para generarlo y hacerlo nacer a la vida
jurdica: la del promitente y la del estipulante.
Pero en lo que respecta a los efectos del acto, se generan
en favor del beneficiario solamente, el cual es el nico que pue-
de hacerlos valer, ya que el acto se celebr en su beneficio.
Pero, para que el derecho de exigir el cumplimiento de las
obligaciones contradas en favor del beneficiario se radique en
el patrimonio de este, es menester que acepte tcita o expre-
samente lo obrado a su nombre. El inciso 2. del artculo
1449 dice que constituyen ceptacin tcita "los actos que slo
hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". Si no inter-
viene esta aceptacin, sea expresa o tcita, el beneficiario no
puede exigir el cumplimiento de lo estipulado a su favor; y an
ms, "mientras no intervenga la aceptacin, es revocable el con-
trato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l".
En otras palabras, mientras el beneficiario no acepte lo
obrado a su nombre, se considera que el contrato ha sido ce-
lebrado con prescindencia de l, y el estipulante y el promi-
tente pueden introducirle las modificaciones que crean con-
venientes, y an, revocarlo, hacindolo desaparecer. Pero si
el beneficiario acepta lo obrado a su nombre, todos los efectos
del acto se radican en l, y entre ellos, el derecho exclusivo de
"demandar lo estipulado".
481.La promesa del hecho ajeno.En este caso se" trata
de un acto ejecutado por una persona a nombre de otra, sin po-
der para representarla, que le impone obligaciones.
Nuevamente estamos en presencia de un acto que nace a
la vida jurdica perfecto, si se cumplen' con todos los requisi-
tos legales, pues basta, para su generacin, la concurrencia de
las voluntades del promitente (contratante que promete el he-
cho ajeno) y del otro contratante.
Pero este contrato, que ha nacido plenamente vlido, pro-
duce sus efectos contra un tercero que ninguna intervencin ha
tenido en su celebracin; por consiguiente, sera injusto que

este tercero, que no ha actuado ni siquiera representado en la
generacin de las obligaciones, quedara sujeto a su cumpli-
miento. P a r a evitar esta consecuencia, el Cdigo Civil ha dis-
puesto en su artculo 1450 que "siempre que uno de los con-
t r a t a n t e s se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obliga-
cin alguna, sino en virtud de su ratificacin, y si ella no rati-
fica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el
que hizo la promesa", precepto que establece en forma clara la
inoponibilidad de las obligaciones provenientes del contrato res-
pecto del obligado a cumplirlas.
E n principio, pues, la promesa de hecho ajeno, sea ste de
dar o hacer alguna cosa, es inoponible a la persona cuyo hecho
se promete, porque, segn lo hemos visto en otras oportunida-
des, falta "el consentimiento para quedar obligado por los efec-
tos del acto", el cual no se ha manifestado y slo viene a pro-
ducirse cuando el tercero ajeno al acto ratifica la estipulacin
que crea las obligaciones en su contra. Es en este momento en
que el acto, vlidamente celebrado, adquiere su plena eficacia,
pues queda determinado el sujeto de las obligaciones que de l
nacen.
E n resumen, el contrato celebrado por dos personas, una
de las cuales promete un hecho ajeno, es vlido, pero inoponi-
ble al que queda obligado a cumplir ese hecho; y si ste no ra-
tifica el contrato y cumple las obligaciones, el promitente pue-
de ser perseguido por el otro contratante por incumplimiento
del mismo, debiendo indemnizrsele todos los perjuicios, por-
que su obligacin era conseguir que el tercero ajeno ejecutara
el hecho, sea haciendo o entregando alguna cosa.
8 II.MODO DE SANEAR LA INOPONIBILIDAD
482.La inoponibilidad por falta de concurrencia se sanea

por medio de la ratificacin.Los casos que hemos analizado
en estos dos ltimos nmeros son ejemplos de la llamada
"inoponibilidad por falta de concurrencia o de representacin",
nombre que proviene por el hecho de producirse por la no
concurrencia de la persona a la celebracin del acto jurdico,
o por no estar debidamente representada en ella, circunstancias

que impiden que la persona manifieste debida y eficazmente su
consentimiento de quedar obligada por los efectos del acto
jurdico.
Este hecho impide que el acto o contrato le sea oponible,
porque nadie puede quedar obligado a cumplir actos jurdicos
voluntarios en cuya celebracin no ha consentido.
El modo especial de sanear la inoponibilidad es la "ratifi-
cacin" de la persona a quien los efectos del acto jurdico no
le empecen, o sea, la aprobacin que presta ella al acto jurdi-
co ejecutado a su nombre y sin su voluntad, la manifestacin
de la voluntad de quedar obligado por los efectos que dicho
acto produzca.
483.Naturaleza jurdica de la ratificacin.Adems de
ser una renuncia de la facultad de hacer valer la inoponibilidad,
la ratificacin constituye un acto de apropiacin, porque es la
aprobacin dada por una persona a un acto en que no haba
participado y que fu ejecutado por un tercero.
"Por medio de la ratificacin, una persona hace suyo un
acto ejecutado por otra que careca de poder. Ella es enton-
ces un consentimiento expresado por el ratificante para que le
afecten y se radiquen definitivamente en su patrimonio los
efectos de un acto o contrato celebrado por otras personas. La
ratificacin desempea, por tanto, el papel de un verdadero
mandato u otorgamiento de poder, y puede considerrsele como
un poder otorgado con posterioridad a la celebracin del acto
jurdico que, en su principio era inoponible a la ratificante"
(555). Este es el yerdadero carcter de la ratificacin: el
otorgamiento de poder despus que el acto se ha ejecutado, la
manifestacin, con posterioridad a la celebracin del acto o
contrato, de la voluntad de quedar obligado por los efectos que
ae l provengan.
484.La ratificacin requiere de la manifestacin de una
sola voluntad.La ratificacin es un acto jurdico unilateral,
porque basta la sola voluntad de la persona que puede invo-
car la inoponibilidad para que sta desaparezca, y para que
aqulla quede obligada a cumplir las obligaciones que de l pro-
vengan.
(555) LUTZESCO, o b r a c i t a d a , t o m o I, p g . 207.

446
485.Clasificacin.La ratificacin puede ser expresa o

tcita.
Expresa es aquella en que la persona en cuyo nombre se
ha celebrado el acto jurdico manifiesta su voluntad en el sen-
tido de aceptar lo estipulado a su nombre; y la tcita la cons-
tituyen "los actos que slo hubieran podido ejecutarse en vir-
tud del contrato", segn la definicin del inciso 2 del artculo
1449 del Cdigo Civil, aplicable a toda ratificacin. Confirma
esta regla lo dispuesto en el inciso 2. del artculo 898 del mis-
mo Cdigo, que dice: "El reivindicadr que recibe del enaje-
nador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenacin". Con respecto a la venta, "es
tambin ratificacin tcita la entrega de la cosa por el dueo,
puesto que este hecho, como el anterior, importa la ejecucin
voluntaria del contrato,. que es lo que la constituye" (556).
La ratificacin expresa no est sujeta a ninguna forma-
lidad especial y slo debe contener la declaracin formal y ex-
plcita de que la persona acepta quedar sujeta al cumplimien-
to de los efectos que emanan del acto o contrato que se
ha celebrado a su nombre. Pero si el acto es solemne, la ra-
tificacin debe hacerse cumpliendo la solemnidad que se pres-
cribe para la celebracin del acto; y as, en caso de ser necesa-
ria escritura pblica, la ratificacin debe constar en un instru-
mento semejante. Esta opinin concuerda con lo dispuesto en
el artculo 2123 del Cdigo Civil, segn el cual, "el encargo que
es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modq in-
teligible, y an por aquiescencia tcita de una persona a la
gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio
la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas genera-
les, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un ins-
trumento autntico", norma aplicable a la ratificacin en gene-
ral, que, segn vimos, constituye un verdadero otorgamiento de
mandato con posterioridad a la ejecucin del acto o contrato.
La ratificacin no puede versar sobre una parte del acto,
sino que sobre su totalidad, sobre todas las consecuencias ju-
rdicas que de l emanen; no sera admisible qe una persona
aceptara lo obrado a su nombre por otra, en parte, slo con res-
(556) BALTRA CORTES, ALBERTO, obra citada, N. 266, pg. 249.

pecto a ciertos y determinados efectos, sino que, al ratificar,

debe hacer suyo todo el acto celebrado a su nombre, y, por tan-
to, debe responder de todas las consecuencias jurdicas que de
l deriven.
SECCION 3."
CASOS E S P E C I F I C O S EN (JUE FALTA

LA V O L U N T A D
486.Enumeracin.La voluntad, o el consentimiento en

los actos bilaterales, considerada como requisito de validez de
los actos jurdicos en general, puede faltar en tres casos:
1.) Cuando el que ejecuta un acto o celebra un contrato
no manifiesta debidamente su voluntad, o no se produce el
consentimiento por no haber concurrido a la celebracin del
acto jurdico o por haberse negado a expresar su voluntad, o
por no haber manifestado su voluntad en la forma prescrita
por la ley;
2.") En los actos de los absolutamente incapaces, que ca-
recen por completo d voluntad; y
3.") Si hay error esencial en la celebracin de un acto o
contrato.
T I T U L O I
SIMPLE FALTA DE VOLUNTAD D QUIEN E S CAPAZ

DE MANIFESTARLA VALIDAMENTE.
487.En qu puede consistir la falta de voluntad.El caso

ms simple es aquel en que falta la voluntad por el simple he-
cho de que uno de los interesados no expres o exterioriz su
deseo de ejecutar un acto jurdico, o sea, no se produjo la ma-
nifestacin de voluntad necesaria para la plena validez del acto
jurdico. Esta ausencia de voluntad o consentimiento puede pro-
ducirse por la circunstancia de no haber sido manifestada en
forma alguna, o por haberse expresado en otra forma qu la
exigida por la ley.
Segn vimos en los nmeros 430 y siguientes, para deter-

minar si falta o no la voluntad o el consentimiento, es necesa-
rio distinguir entre actos consensales y solemnes. n los
actos consensales, la voluntad puede expresarse en cualquiera
forma, ya que la ley no seala ningn modo especial de ha-
cerlo; en consecuencia, el acto es nulo absolutamente cuando
falta la manifestacin de voluntad, cuando sta no existe por-
que uno de aquellos a quienes se atribuye haber consentido en
el acto o contrato no ha consentido en l en forma alguna.
En cambio, cuando se trata de actps solemnes, la voluntad
debe constar en los instrumentos o en las formas especiales que
la ley establece; por lo tanto, el consentimiento puede faltar tan-
to por no haber manifestado uno de los interesados su voluntad de
celebrar el acto o contrato, cuanto por no haberlo hecho en la
forma y en las condiciones prescritas por la ley. En. tales ca-
sos, puede acontecer que una persona no concurra al otorga-
miento del instrumento que l ley exige, o que no lo firme, sien-
do la firma la manera de expresar la voluntad, o bien, que el
instrumento sea nulo o defectuoso en la forma, caso en el cual
carece de eficacia, y este vicio se transmite a las declaraciones
de voluntad que contiene, las cuales pasan a ser, igualmente, in-
eficaces, razn por la cual el acto en que debieron concurrir es
nulo. Nos remitimos a todo lo expuesto anteriormente sobre
este punto.
T I T U L O II
ACTOS D E LOS ABSOLUTAMENTE INCAPACES
488.Las personas absolutamente incapaces carecen de

voluntad.El artculo 1682, inciso 2., del Cdigo Civil, sancio-
na con la nulidad absoluta los ctos celebrados por los abso-
lutamente incapaces, personas a quien la ley considera como
carentes en absoluto de voluntad capaz de producir efectos ju-
rdicos; por tanto, en los actos que ellos puedan celebrar falta
la manifestacin de voluntad respectiva, circunstancia que vicia
de nulidad los actos en que tengan intervencin directa.
Hemos demostrado ya qe en los actos que ejecutan los
absolutamente incapaces falta en absoluto la voluntad, porque,
de acuerdo con la ley, estas personas, si bien pueden manifes-

t a r al exterior sus deseos internos, y tienen "voluntad" comn-
mente hablando, a lo menos algunos, jurdicamente carecen en
absoluto de ella, por lo cual las manifestaciones de sus deseos
internos no producen efecto alguno; y si llegan a ejecutar un
acto, ste es nulo. En consecuencia, se t r a t a de actos en que
falta la voluntad en forma total, como si no hubiera concurri-
do el incapaz a su celebracin o ejecucin; por lo tanto, no cabe
hacer la distincin entre "falta de consentimiento" e "incapaci-
dad para consentir", porque estimamos que, tratndose de ab-
solutamente incapaces, son una misma cosa. En efecto, "la in-
capacidad para consentir" de estas personas es tan absoluta,
hay tanta ausencia de voluntad, como si dichas personas no hu-
bieran concurrido a la celebracin del acto o contrato (557).
489.Qu personas son absolutamente .incapaces.El- in-
ciso 1." del artculo 1447 del Cdigo Civil declara absolutamente
incapaces a los dementes, a los impberes y a los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito.
I.Los DEMENTES
490.Qu se entiende por "demente".La ley, al usar es-

ta expresin, ha querido referirse a todas aquellas personas que
estn privadas de razn, cuyas facultades mentales estn alte-
radas. E s necesario tomar en cuenta que, a la fecha de la dic-
tacin del Cdigo Civil, el estudio de las enfermedades menta-
les no estaba desarrollado como en la actualidad, lo cual ex-
plica la impropiedad de los trminos que a veces emplea para
referirse a los enajenados y enfermos mentales.
La palabra "demencia" indica, de acuerdo con la termino-
loga mdico-legal moderna, "un proceso de prdida de la inte-
ligencia, sobrevenido durante el curso de la vida"; pero el tr-
mino "demente" no puede tomarse en este sentido, sino en el
de "enfermo mental que sufre de determinadas formas mor-
bosas" (558); demente es aquella persona que tiene las facul-
tades mentales alteradas.
30
(557 Vanse Nos. 442 y siguientes.
(558) COUSIO MAC-VER, LUIS, Breve Curso de Medicina Legal,
pg. 195.
El artculo 17 dl "Reglamento General para la organiza-

cin y atencin de los servicios de salubridad mental y reclu-
sin de insanos" dice: "Los dementes se llaman tambin psi-
cpatas y se dividen en enfermos alienados y enfermos psi-
cpatas simples. Alienados son los enfermos que deben ser hos-
pitalizados por mandato de autoridad, a causa de ser anti-socia-
les, o peligrosos para s mismos o para terceros. Psicpatas sim-
ples son los enfrmos que pueden hospitalizarse voluntariamen-
te sin intervencin previa de autoridades, por ser presuntos de-
mentes cuyo estado mental permite considerarlos relativamente
sociales o inofensivos". Este reglamento adopta una terminolo-
ga propia, pero precisa el significado de la expresin "demente".
Don Jos Clemente Fabres opina que la palabra "demente
tiene dos significados, segn nuestro Cdigo Civil: estado habi-
tual de demencia, y enajenacin actual d la mente. En el pri-
mer sentido se toma para decretar la interdiccin y en el se-
gundo para calificar el valor de los actos y contratos del que no
est bajo interdiccin; as se desprende de los dos incisos del
artculo 465" (559).
En resumen, la palabra "demente" o "loco" significa en el
Cdigo Civil aquella persona que est con sus facultades men-
tales alteradas, que padece de una enfermedad mental, cual-
quiera que sea su denominacin tcnica o sus caractersticas
patolgicas.
"Designa la ley con la palabra demente a la infinita va-
riedad de personas que sufren de distintas formas de afeccio-
nes morbosas, ms o menos internas, que perturban sus facul-
tades, afectan a su inteligencia y a su juicio y les impide tener
verdadera voluntad" (560). A todas estas personas se les apli-
can las reglas que establece el Cdigo Civil, debido a la ampli-
tud que debe drsele al citado trmino "demente", o sea, todas
ellas son absolutamente incapaces.
Toda persona, por el hecho de ser "demente" o enajenada
mental, es absolutamente incapaz, porque el artculo 1447 no
exige ninguna otra condicin; y si ejecuta o celebra un acto o
contrato, adolece de nulidad absoluta. Pero, para establecer la
nulidad y para los efectos de la prueba, es necesario distinguir
si el demente se encuentra o no sometido a interdiccin.
(560) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 706, pg. 27.
491.Valor de los actos que ejecuta el demente que no se

encuentra en interdiccin.Si la persona a quien se supone con
sus facultades mentales perturbadas no est sometida a inter-
diccin, o internada en un manicomio u otro, establecimiento
similar, que para estos efectos es lo mismo, para poder obtener
la declaracin de nulidad absoluta del acto jurdico en que tuvo
intervencin, es necesario probar que, al tiempo de celebrar el
acto, se encontraba en un estado psicoptico. As lo establece
el inciso 2." del artculo 465 del Cdigo Civil, al disponer que
"los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa inter-
diccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los eje-
cut o celebr estaba entonces demente". "Los actos y contra-
tos de la persona no sujeta a interdiccin son nulos si en el mo-
mento de ejecutarlos o celebrarlos no estaba en intervalo lcido,
porque se estaba entonces demente: tal es la significacin de
esa palabra en el referido inciso" (561).
La Corte Suprema ha resuelto que "hay nulidad absoluta en
los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces,
como lo son los dementes, aunque se hayan ejecutado antes del
decreto de interdiccin, siempre que se logre probar que estaba en-
tonces demente. La accin de nulidad se concede sin distinguir
si se ha cumplido o no el acto o contrato nulo" (562). El ar-
tculo 510 del Cdigo Civil, refirindose al tutor o curador que
cae en demencia, establece que "la demencia del tutor o curador
viciar de nulidad todos los actos que durante ella hubiere eje-
cutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin"; considera
el legislador que la demencia, que priva de razn y voluntad, es
un vicio de tal magnitud que debe invalidarse todo lo actuado
por ese guardador en el ejercicio de sus funciones durante la
demencia aun cuando pueda haber actos que beneficien al pupilo.
492.Valor de los actos del demente que se encuentra so-
metido a interdiccin o internado en un manicomio u otro esta-
blecimiento semejante.El inciso 1." del citado artculo 465 del
Cdigo Civil establece que "los actos y contratos del demente,
posteriores al decreto de interdiccin sern nulos; aunque se
alegue, haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido".
Es decir, por el solo hecho de hallarse el demente en interdic-
(561) FABRES, JOSE CLKMENTE, obra citada, tomo III, pg:. 125.
cin, se presume de derecho, sin admitirse prueba en contrario,

que la persona se encontraba con sus facultades mentales per-
turbadas; por lo tanto, si una persona sometida a interdiccin
por demencia ejecuta un acto o celebra un contrato, bastar
probar que se encontraba n estado de interdiccin para obte-
ner la nulidad absoluta del acto o contrato: la interdiccin su-
pone la enajenacin mental continua, pues ni siquiera se admite
la alegacin de que el demente ejecut el acto jurdico en un in-
tervalo lcido. E s lgico que as sea, porque, para poder declarar
a la persoga en interdiccin, ha sido necesario acreditar pre-
viamente su estado habitual de demencia.
Se ha discutido si esta situacin rige respecto de todos
los actos que ejecute el demente, sean de familia o patrimonia-
les, o slo de estos ltimos. Segn algunos, la presuncin de de-
mencia que emana de l interdiccin no alcanza a los actos de
familia, como el matrimonio, respecto de los cuales puede pro-
barse que el interdicto obr en un intervalo lcido. As opina
don Manuel Somarriva, que da tres razones para sostener su tesis:
1.") El artculo 465 del Cdigo Civil, que establece la nulidad de
los actos de los sometidos a interdiccin, slo se refiere a los ac-
tos patrimoniales al hablar de actos* y contratos, pero no al
matrimonio, que tiene reglas propias; 2.") antes de la ley de
1884 no se dudaba acerca de la validez del matrimonio celebra-
do en esas condiciones. Cierto que el proyecto as lo deca tam-
bin expresamente; pero el hecho de rto haberse conservado la
disposicin correspondiente no signific un cambio de criterio,
como se lo manifest don Ricardo Letelier a don Luis Claro res-
pondiendo a una consulta qu ste le hiciera; y 3.") finalmente,
segn el artculo 30 de la Ley de Matrimonio Civil, los impedi-
mentos deben existir al momento de contraerse el vnculo. En
consecuencia, si el demente est en un intervalo lcido, quiere
decir que en ese momento no es tal y por lo tanto es capaz de
casarse (563). En cambi, otros autores opihan qu, al hablar
el artculo 465 de actos y contratos, incluye tanto a los actos de
familia como los patrimoniales, pues no distingue y en el tr-
mino "contrato" queda comprendido el matrimonio que a^ ley
misma califica de "contrato".
La regla dl artculo 465 citada se aplica a las persona?
(563) Derecho de Familia, N. 29, pg. 39.

que se encuentran internadas en establecimientos tales como

manicomios, casas de locos, etc., sea que se trate de una inter-
nacin voluntaria, solicitada por el propio sujeto, o por ss pa-
rientes, sea que se trate de una internacin de oficio, decre-
tada por la autoridad; o sea, a todas estas personas se las con-
sidera sometidas a interdiccin, y los actos que ejecuten se pre-
sumen de derecho nulos absolutamente. El. artculo 77 del Re-
glamento citado, que organiza estos servicios, as lo establece,
al disponer que "los actos ejecutados por individuos hospita-
lizados voluntariamente o de oficio, se tendrn como ejecu-
tados por un demente que. estuviere bajo interdiccin y se
sujetarn a las reglas establecidas en el Cdigo Civil respecto
de esta clase de actos". A continuacin, en el inciso 2., se refiere
al caso en que algn recluido salga o se fugue del estableci-
miento donde se encontraba internado, para lo cual da la si-
guiente regla: "Cuando los enfermos estn fuera del estableci-
miento en virtud de salidas provisorias o de fugas, se entende-
rn que se encuentran en la condicin del inciso precedente mien-
tras no se entere el plazo de tres meses que indican los artculos
60 y 66".
Por consiguiente, si transcurren ms de tres meses desde
que el internado se encuentra fuera del establecimiento en que
se hallaba recluido, desaparece la presuncin de. enajenacin
mental, y si celebra o ejecuta algn contrato u otro acto, ser
necesario probar que se encontraba en estado de demencia al
intervenir en su celebracin.
La misma situacin se presenta con respecto a los ebrios
consuetudinarios y otros toxicmanos que se halla contemplada
en la Ley de Alcoholes (N. 6179, de 29 de Marzo de 1938), la
cual cre los Institutos de Reeducacin Mental, como anexos de
la Casa de Orates, en los cuales deben ser internados. Si bien Jla
ley no estableci una disposicin semejante a la del artculo 77
del Reglamento recin transcrito, segn la cual los internados
en manicomios u otros lugares semejantes se consideran some-
tidos a interdiccin, el artculo 112 d la Ley de Alcoholes dis-
puso que, "a peticin de cualquiera de los miembros de la fami-
lia del asilado, podr nombrarse a ste un curador por todo el
tiempo que dure la hospitalizacin. Los dems asilados tendrn
pr curador al Director del Instituto". De aqu se desprende- que
"si puede nombrrseles curador es porque los considera incapaces,
ya que, segn los principios generales slo se les designa cu-

rador a los declarados en interdiccin. Al autorizar la ley de
Alcoholes el nombramiento de curador es porque estima que
los asilados se encuentran en una situacin que hace jurdica-
mente necesaria semejante designacin" (564).
493.Requisitos para que un demente pueda ser declarado
en interdiccin.Es importante determinar las circunstancias
que deben existir para que una persona que padece de una en-
fermedad pueda ser declarada en interdiccin, debido a las con-
secuencias que acarrea esta medida respecto de la validez de los
actos jurdicos que llegue a ejecutar.
Segn el artculo 456 del Cdigo Civil, "el adulto que se
halla en estado habitual de demencia deber ser privado de la
administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos".
1) En primer lugar, para que la persona pueda ser decla-
rada en interdiccin, debe tratarse de un adulto. Se compren-
de esta disposicin, porque, tratndose de impberes, stos son
absolutamente incapaces, sean o no dementes; si el demente es
menor adulto, y es hijo de familia, "podr el padre de familia
seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad,
llegada la cual deber precisamente provocar el juicio de inter-
diccin" (artculo 457 del Cdigo Civil).
Si el demente menor se halla sometido a tutela, "el tu^
tor no podr despus ejercer la curadura sin que preceda in-
terdiccin judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario
para provocar la interdiccin. Lo mismo ser necesaria cuando
sobreviene la demencia al menor que est bajo curadura".
2) El segundo requisito que seala el citado artculo 456
es que el individuo adulto sea demente, es decir, que padezca de
lina alteracin mental que lo prive de razn o juicio; segn lo
hemos afirmado, ste el sentido en que debe tomarse la palabra
"demente".
3) ?ero no basta que el individuo se encuentre demente, si-
no que es necesario que se halle en "estado habitual" de demen-
cia; en consecuencia, una alteracin pasajera de las facultades
mentales no autoriza su interdiccin.
4) Finalmente, don Luis Cousio agrega, como cuarto re-
(564) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N.

237, pg. 185.- En este sentido, COUSIO MAC-IVER, LUIS, obra citada,
pg. 249 y SOMARRIVA, MANUEL," Derecho de Familia, N. 768, pg. 596.
quisito, que la enfermedad mental habitual del adulto sea

de tal gravedad que prive al afectado de la posibilidad de "di-
rigirse a s mismo , o administrar competentemente sus nego-
cios", requisito genrico y comn a toda clase de tutelas y c-
ratelas establecido por el artculo 388 del Cdigo Civil (565).
La interdiccin constituye un juicio especial, que debe se-
guirse en contra del presunto demente o su representante legal.
Antes de declararse la interdiccin definitiva, puede solicitarse
y otorgarse la interdiccin provisoria del demente; pero tanto la
una como la otra deben ser inscritas, segn vimos, en el Re-
gistro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Con-
servador de Bienes Races, bajo pena de no ser oponible a
los terceros contratantes: se tratara de una inoponibilidad por
falta de publicidad (566). Igualmente, si se t r a t a de un marido,
el decreto de interdiccin debe subinscribirse al margen de la
respectiva partida de matrimonio, segn expresa disposicin del
N. 4. del artculo 4. de la ley 4808 sobre 'Registro Civil.
494.Rehabilitacin del demente declarado en interdiccin.
Los efectos de la interdiccin perduran indefinidamente; pero
"el demente podr ser rehabilitado para la administracin de
sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la
razn"; o sea, es necesario, para la rehabilitacin, que haya causa
fundada para estimar que el interdicto recobr su juicio en for-
ma permanente.
De acuerdo con los artculos 454 y 455 del Cdigo Civil, apli-
cables al caso del demente, para su rehabilitacin, debe seguirse
el mismo procedimiento y cumplirse con los mismos trmites
que para su interdiccin; y dictada la resolucin que lo declara
rehabilitado, debe ser inscrita en el Cohservador de Bienes Ra-
ces en la misma forma que el decreto que lo someti a nter-'
diccin. Una vez rehabilitado, puede el antiguo demente celebrar
toda, clase-de actos y contratos, si es mayor de edad, y si ejecuta
algn acto o contrato en un nuevo estado de demencia, ser
necesario probar que obr Con sus facultades mentales pertur-
badas. Por cierto que el hecho de haber estado sometido a inter-
diccin por demencia constituir una presuncin grave del hecho
que se trata de.demostrar.
(565) Obra citada, pgs. 233 y 234.

(566) Artculo 52, N. 4., del Reglamento del Registro del Conserva-
dor de Bienes Races.
456
Y si el enajenado mental rehabilitado vuelve a caer en de-

mencia habitual, "podr tambin ser inhabilitado de nuevo con
justa causa" (artculo 468, inciso 1.", del Cdigo Civil); es decir,
deben reunirse las mismas condiciones que autorizaron la pri-
mera interdiccin.
Finalmente, de acuerdo con el artculo 77 del Reglamento
sobre Atencin de Insanos ya citado, los efectos semejantes a
1a. interdiccin que se producen por la reclusin de un demente
en un manicomio u otro establecimiento desaparecen, o sea, se
produce una especie de rehabilitacin, cuando el enfermo se en-
cuentra fuera del establecimiento por ms de tres meses, en vir-
tud de salidas provisorias o fugas. Esto no tiene aplicacin si al
recluido'en un manicomio o en algn establecimiento similar lo
ha declarado ya en interdiccin la justicia ordinaria, porque slo
en virtud de un decreto expedido por ella misma puede rehabili-
trsele en la administracin de sus bienes.
495.El problema de los intervalos lcidos,Hemos visto
que la ley habla en algunas de sus disposiciones de los "inter-
valos lcidos", queriendo significar aquellos momentos en que
el demente habitual recobra el uso de sus facultades mentales,
de modo que desaparece la demencia y retorna la persona a
su plena capacidad.
Los intervalos lcidos tienen importancia jurdica cuando el
enajenado mental no est sometido a interdiccin, porque si se
solicita la nulidad absoluta de un acto o contrato ejecutado o
celebrado por una persona a quien se supone demente, s-
t a puede excepcionarse diciendo que ejecut el acto o celebr el
contrato en un intervalo lcido.
Si el demente se encuentra sometido a interdiccin, los in-
tervalos lcidos no tienen significacin jurdica, porque ellos no
se toman en cuenta ni impiden que se considere en estado habi-
tual de demencia al enajenado mental que los tenga (artculo 465,
inciso 1.", del Cdigo Civil), ni tampoco influyen en la validez
de los actos jurdicos que el demente pueda celebrar, .porque son
siempre nulos, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto sea-
lado. Sin embargo, dijimos que hay autores que piensan que esta
regla slo se refiere a los actos y contratos patrimoniales y no a
los del Derecho de Familia, y as, si un demente declarado en
interdiccin contrae matrimonio y prueba que obr en un in-
tervalo lcido, dicho contrato sera vlido.
Sin embargo, la psiquiatra moderna rechaza en absoluta-

to el concepto de intervalos lcidos, porque, merced a los ade-
lantos que ha experimentado esta ciencia, se ha llegado a esta-
blecer que, por regla general, no existen intervalos lcidos en-
tre los enajenados, ya que si bien es cierto que aparentemente
obran y razonan con normalidad, el estado de enajenacin men-
tal no ha cesado, sino que est latente y puede manifestarse en
cualquier momento (567).
En cambio, hay ciertas formas de enajenacin mental que
se manifiestan por accesos o ataques que sufre el enfermo men-
tal, pasados los cuales recobra su plena lucidez, an cuando pue-
da creerse con fundamento que hayan de repetirse. Tal ocurre
con la epilepsia y la psicosis manaco-depresiva; pero, segn el
criterio moderno, aqu no hay intervalos lcidos, sino que se
trata de "estados de salud mental".
496.Situacin jurdica de los actos ejecutados por personas
privadas de razn por otra causa que la demencia.Puede suce-
der que un acto jurdico sea ejecutado por un individuo qu, sin
estar demente o enajenado mental, est privado momentnea-
mente de razn, lo que puede ocurrir tratndose de alcohlicos
consuetudinarios y toxicmanos, o de personas hipnotizadas o
sonmbulas. Se presenta el problema de saber si estas personas,
que estn evidentemente privadas de razn en el momento de
ejecutar el acto o celebrar el contrato, caen dentro de la expre-
sin "demente" que emplea el Cdigo Civil.
Don Luis Claro opina que la expresin "demente" de que la
ley se sirve no slo comprende las diferentes formas en que la
demencia puede presentarse, sino todos aquellos casos en que la
persona, por cualquiera causa, se halle privada, an moment-
neamente, de razn.
As, el artculo 1005 del Cdigo Civil dice que "no son h-
biles para testar: 3,") el que se hallare bajo interdiccin por cau-
sa de demencia; 4.) el que actualmente no estuviere en su sano
juicio, por ebriedad u otra causa" (568).
Como ejemplo, cita al "hombre en estado de ebriedad que ha
perdido la razn, carece de inteligencia y de voluntad y es, por
lo mismo, incapaz de consentir. El mismo efecto puede producirse
(567) COUSIO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pg. 230.

cuando el contratante obra bajo la influencia de una violnta

pasin que domina su voluntad y obscurece su inteligencia".
La mayora de los autores opinan en sentido contrario:
estiman que el trmino "demente" slo ha sido empleado por
nuestro Cdigo Civil en el sentido de "enajenado o enferm men-
tal", afeccin que tiene ciertos caracteres de permanencia y
duracin; por lo tanto, no es posible considerar como "demente"
al que obra intoxicado por alcohol o por alguna droga* que le
produce una prdida de razn o un trastorno mental de corta
duracin. Estas personas, si ejecutan un acto o celebran un con-
trato, han obrado sin conciencia de lo que hacen, por lo cual al
acto le falta la voluntad o el consentimiento necesario para que
sea vlido.
Pero si el alcohlico padece de dipsoniana, no se t r a t a
ya de una persona que est intoxicada y privada moment-
neamente de razn o juicio, sino de un individuo que sufre de
una enfermedad o enajenacin mental propiamente tal; en suma,
se t r a t a de un "demente", de acuerdo con la terminologa del
Cdigo Civil, al que se le aplican las reglas generales que hemos
sealado para esta clase de incapaces. Lo mismo puede decirse
respecto de los toxicmanos habituales, que no pueden prescindir
de la ingestin de la droga, cualquiera que sea; no son personas
que sufren de una ausencia de razn ms o menos pasajera, sino
que se t r a t a de enajenados mentales o psicpatas, porque "an
en sus fases de normalidad, su personalidad est gravemente
alterada" (569).
Algunas disposiciones legales confirman la opinin de la ma-
yora, de la Cual participamos, en el sentido de que el trmino' "de-
mente" no incluye a los que se hallan privados de razn por otra
causa que no sea una enfermedad mental. Y as, el N." 4." del ar-
tculo 1005 del Cdigo Civil, que don Luis Claro cita en apoyo
de sus tesis, s una prueba en contra de su opinin, porque, al
disponer que "no es hbil para testar el que actualmente no
estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa", opone
este caso de privacin de razn "a la demencia, que contempla
en el N. 3." del mismo artculo, con lo cual hace una clara di-
ferencia entre la demencia, enajenacin mental pojr un lado, y
la privacin momentnea de razn por otro. Adems, el mismo
(569) COUSIO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pg. 250.

ejemplo que pone el N. 4. refuerza nuestra tesis, porque se re-

fiere al que "actualmente no estuviere en su sano juicio por
ebriedad u otra causa", o sea, contempla a la ebriedad u otra
causa semejante como causal de privacin de razn, y no de la
demencia.
En el artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil encon-
tramos una situacin semejante; en efecto, este precepto esta-
blece la inhabilidad para declarar como testigos n el juicio:
"2.) a los que se hallen en interdiccin por causa de demencia y
3.) a los que, al timpo de declarar, o al de verificarse los he-
chos sobre que declaran, se hallen privados de la razn, por .ebrie-
dad u otra causa"; o sea, hace la misma diferencia que el C-
digo Civil entre los dementes, por una parte, y los que se hallen
privados de razn por ebriedad u otra causa, por otra.
Pero, a pesar de estas diferencias, sea que el acto o contrato
haya sido ejecutado o celebrado por un demente, o por una per-
sona que se hallaba privada de razn o juicio, el acto es nulo ab-
solutamente, por disposicin expresa del artculo 1682 en el pri-
mer caso, y por faltar la manifestacin de voluntad o consenti-
miento en el segundo, requisito esncial para la validez de los
actos jurdicos.
II.Los IMPBERES
497.Quines son impberes.El segundo grupo de perso-

nas absolutamente incapaces lo constituyen los impberes, es de-
cir, "el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que
no ha cumplido doce" (artculo 26 del Cdigo Civil).
La razn de"ser de la incapacidad de estas personas es que,
debido a su poca edad y al desarrollo incompleto de sus facultades'
mentales, no pueden darse cuenta de lo que estn haciendo. Por
tal razn, la ley los considera como carentes en absoluto de vo-
luntad, y sanciona con la nulidad absoluta los actos jurdicos
que ejecuten.
Sin embargo, el artculo 723 del Cdigo Civil establece una
excepcin a este principio, al disponer, en su. inciso 1., que, "los
que no puedan administrar libremente lo suyo, no necesitan de
autorizacin alguna para adquirir'la posesin de una cosa mue-
ble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin
material legal; pero no pueden ejercer los derechos de posee-
dores, sino con la autorizacin que compete". Segn esta regla,

an los impberes pueden adquirir la posesin de cosas muebles,
siempre que concurran los requisitos sealados; pero no todos
los impberes pueden ejecutar este acto jurdico, sino que debe
tratarse de personas mayores de siete aos, porque el inciso 2. del
artculo 723 contempla una contraexcepcin; al efecto, dice que
"los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su vo-
luntad la posesin, sea para s mismos o para otros". Los infantes
son aquellos que no han cumplido siete aos ; es lgico suponer que
estas personas ni siquiera tienen la inteligencia o el discernimien-
to suficiente para adquirir la posesin de cosas muebles por muy
simple que sea esta clase de acto jurdico.
III.Los SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A ENTENDER

POR ESCRITO
498.La incapacidad del sordomudo radica en que n puede

darse a entender por escrito.La persona sordomuda que no es
capaz de darse a entender por escrito, es absolutamente incapaz
en razn de la imposibilidad que tiene de manifestar su voluntd
o su consentimiento, porque se t r a t a de un individuo en cierto
modo aislado del mundo, debido a los defectos de que padece, que
le impiden comunicarse con l.
"La incapacidad del sordomudo no proviene de la sordo-
mudez, no es la causa fsica la que determina la incapacidad; lo
que le hace incapaz es el hecho de no poder darse a entender por
escrito, porque el individuo est imposibilitado materialmente
para expresar su voluntad en trminos eficaces; ms que por la
sordomudez, se produce la incapacidad por su falta de instruc-
cin" (570).
Por esta'razn, basta el hecho de que sepa escribir, lo que
presupone leer, para qu, de absolutamente incapaz, de persona
que segn la ley carece en absoluto de voluntad, se transforme
en un individuo con plena capacidad civil. El artculo 472 del C-
digo Civil, dispone que "cesar la curadura cuando el sordo-
mudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por
escrito, si l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia
(570) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N.

242; pg. 188.
para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el

juez los informes competentes", lo que demuestra que no es la
sordomudez el elemento determinante de la incapacidad de esta
clase de personas, sino el hecho de no saber expresar su vo-
luntad por escrito.
499.La ley no toma en cuenta el momento en que la per-
sona adquiere el defecto."Se puede sostener que nuestro Cdi-
go Civil no distingue entre el sordomudo congito, es decir, el
que nace con el defecto y el que pasa a serlo despus, sino que
atiende nicamente a su instruccin, considerando que aqul que
ha aprendido a expresarse por escrito y, por lo tanto, a entendr
y a darse a entender por escrito, goza de la plenitud de la ca-
pacidad jurdica, mientras que el que no lo puede hacer, es in-
capaz de todo acto o declaracin de voluntad, aunque revele inte-
ligencia y pueda expresarse por medio de signos: la. ley quiere
que no haya duda alguna sobr la verdadera voluntad del sordo-
mudo" (571).
500.Es incapaz an el sordomudo que slo se puede dar a
entender por gestos.La ley exige que el sordomudo pueda
darse a entender por escrito, porque ser absolutamente incapaz
si no lo puede hacer, an cuando pueda darse a entender me-
diante gestos u otra manera, que no sea la escritura. "Cuando
el sordomudo posee el lenguaje gesticular artificial, adquiere
evidentemente parte de sus facultades, aunque exista, sin em-
bargo, gran diferencia entre las nociones que adquiera por la
educacin mmica y las que da la educacin oral; y por lo mis-
mo, esta manera de comunicar su pensamiento y su voluntad,
est muy lejos de tener la claridad y exactitud de la palabra
o de la escritura; y solamente llega a ser comprensible para las
personas que hacen vida- ntima con el sordomudo y que practi-
can con l su lenguaje mmico" (572).
501.Interdiccin del sordomudo.El sordomudo que no
puede" darse a entender por escrito, como absolutamente incapaz,
puede ser sometido a interdiccin, a semejanza de los dementes, y
nombrrsele uno o ms curadores que administren sus bienes.
Pero, a diferencia de lo que sucede en la interdiccin del demen-
te, no existe la interdiccin provisoria, que se decreta en la se-
cuela del juicio, ni tampoco es necesario inscribir el decreto de

interdiccin en el Conservador de Bienes Races, porque esta
medida, que tiende a darl publicidad a la interdiccin, hacin-
dola inoponible a terceros si no se cumple con ella, no se justi-
fica cuando el interdicto es un sordomudo, debido a que salta a la
vista el defecto, por lo cual el que celebra un contrato con l
puede darse perfecta cuenta de sii incapacidad.
Sin embargo, al igual que con respecto al demente, si el
sordomudo es el marido, la interdiccin debe subinscribirse al
margen de la respectiva partida de matrimonio (artculo 4.", N."
4.", de la ley 4808 sobre Registro Civil).
Y si sordomudo declarado en interdiccin logra manifestar
su voluntad por escrito, puede ser rehabilitado; as lo dispone
ti artculo 472 del Cdigo Civil que dice: "Cesar la curadura
cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser
entendido por escrito, si l mismo lo solicitare, y tuviere sufi-
ciente inteligencia para la administracin de sus bienes, sobre
lo cual tomar el juez los informes competentes". Como se pue-
de observar, el sordomudo no slo debe darse a entender por
escrito, sino entender lo que se le est diciendo o lo que ocurr;
sta ser la regla general, porque saber escribir implica saber-
leer y sabiendo leer, puede "entender" o comprender lo que su-
cede a su alrededor'.
IV.OTROS DEFECTOS FSICOS
502.Por grave que sea otro detecto fsico, no produce in-

capacidad legal absoluta.El Cdigo Civil slo ha considerado
como absolutamente incapaces a los tres grupos de individuos
sealados. En consecuencia, por grave que sea cualquier otro
defecto de que adolezca una persona, siempre, naturalmente que
pueda manifestar su voluntad en forma inequvoca, ser consi-
derada plenamente capaz; y as, el ciego, el sordo, el mudo, an
cuando no sepan leer y escribir, no adolecen de incapacidad y
pueden celebrar actos jurdicos plenamente vlidos.
Sin embargo, es posible que en una persona se renan dos o
ms defectos fsicos, que le produzcan de hecho una incapaci-
dad para entender o para manifestar su voluntad y darse a en-
tender a las dems personas.
Son incapaces jurdicamente? No lo son, porque las inca-
LA N U L I D A D ABSOLUTA. 463
pacidades son la excepcin, segn lo dispone expresamente, el

artculo 446 del Cdigo Civil al declarar que "toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapa-
ces", por lo cual estas disposiciones deben ser interpretadas res-
trictivamente. En. consecuencia, an cuando una persona sea
ciega y sorda, o bien muda y ciega a la vez, por esta sola
circunstancia no es incapaz y puede celebrar actos jurdicos v-
lidos, an cuando no pueda darse a entender por escrito, por-
que esto slo rige para los que padecen de sordera y mudez a
un tiempo, y no a los que ^tengan los otros defectos orgnicos
sealados.
Pero si debido a estas incapacidades fsicas (sordera, ce-
guera, mudez), la persona est impedida de manifestar en de-
bida forma su voluntad, porque no se da cuenta de lo que
est haciendo o de lo que le estn diciendo, o bien, porque es
incapaz de prestar coherentemente su consentimiento para l
celebracin de un acto jurdico, no pudiendo considerarse co-
mo manifestacin de voluntad los gestos, signos u Otras acti-
tudes similres que pueda hacer o adoptar la persona que pa-
dece de tales defectos, el acto o contrato en que tuvo intervencin
es nulo absolutamente, no por haber sido ejecutado o celebrado
por una persona incapaz, sino por faltarle l requisito esen-
cial de la voluntad o del consentimiento. En este caso, la nuli-
dad absoluta proviene de la aplicacin de las reglas generales
sobre la omisin de requisitos esenciales para la validez de los
actos jurdicos, y no de la circunstancia de haber tenido inter-
vencin en su generacin una persona absolutamente incapaz;
pero es necesario recalcar que slo procede la nulidad" del acto
jurdico cuando falte el consentimiento o la voluntad.
T I T U L O III
E L ERROR ESENCIAL
503.Concepto de error, y de error esencial en particular.

El error es el falso concepto que se tiene de una persona
cosa, la idea equivocada que se tiene de la realidad; puede ser
de derecho o de hecho, y constituye un vicio del consentimiento.
El error de derecho es el concepto equivocado que se tiene
respecto de una ley o de sus disposiciones y efectos. De acuer-

do con el artculo 1452 del Cdigo Civil, no vicia el consenti-
miento, porque la ley se presume de derecho conocida de todos
(artculo & del Cdigo Civil).
En cambio, el error de hecho recae sobre una cosa mate-
rial, sobre un derecho, o sobre una persona; atendiendo a la
gravedad que puede revestir, puede clasificarse en error esen-
cial u obstativo, error sustancial y error accidental. Nos ocu-
paremos nicamente de la primera clase de error.
El error esencial est contemplado en el artculo 1453 del
Cdigo Civil que dispone: "El error de hecho vicia el consenti-
miento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprs-
tito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfi-
ca de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador en-
tendiese comprar otra".
Por consiguiente, el error esencial puede recaer sobre dos
tipos de elementos del contrato: sobre la especie de acto o con-
trato que se ejecuta o celebra, es decir, sobre la naturaleza ju-
rdica misma del negocio, o sobre el objeto mismo de la conven-
cin, sobre la cosa que ha determinado la celebracin del acto o
contrato.
504.El error esencial impide la formacin del consenti-
miento.Como puede observarse, no se. trata aqu de un vicio
del consentimiento, como el citado artculo del Cdigo Civil ca-
lifica a esta clase de error, sino que se trata de un caso en que
no se produce el consentimiento. Debido al equivocado concepto
que tienen los contratantes sobre la naturaleza del contrato, o so-
bre la cosa que es el objeto del acto jurdico, las manifestacio-
nes de voluntades no se encuentran para formar el consenti-
miento necesario para que la convencin sea eficaz.
505.Confirmacin de los autores y de la jurisprudencia.
As opinan diversos autores, entre ellos don Luis Claro, quien
manifiesta: "En realidad, en estos casos no hay slo vicio del
consentimiento, sino que no hay en absoluto consentimiento: la
voluntad de una de las partes no se ha encontrado con la vo-
luntad de la otra parte; no han concurrido en el acto o contrato
por celebrar; o no han concurrido en la cosa o hecho que debe
formar el objeto de las obligaciones por contraer" (573).
Por tal razn, a estarcase de error se le denomina error
obstativo o error obstculo, porque impide o constituye un obs-
tculo a la formacin del consentimiento sobre los elementos
esenciales de la convencin. Confirma esta opinin lo resuelto
por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 4 de Abril de
1945, en la que resolvi que "el error sobre la identidad de la
cosa especfica de que se t r a t a es el qe se denomina "error
obstativo", o "error obstculo", que se opone a la formacin del
contrato impidiendo su existencia. En ese caso no existe en
absoluto' consentimiento. Al referirse al error sobre la identidad
de la cosa especfica que ha sido materia de un acto o contrato,
el legislador alude clara y evidentemente al error que se ha
producido en cualquiera de las partes que intervinieron en el
acto o contrato, sobre, la-cosa en s misma, es decir, sobre el
objeto en ipso corpore. La diferencia especfica a que se refiere
el artculo 1453 del Cdigo Civil no dice relacin con la que exis-
ta entre dos cosas de gnero diverso como entre una vaca y una
casa por ejemplo. Esa diferencia puede existir sa cual fuer
el gnero de la cosa materia de la convencin, bastando que el
error se produzca en la determinacin de la cosa" (574),
506.Sancin del error esencial segn los trminos del C-
digo Civil.-Nos queda por referirnos a la sancin aplicable al
acto o contrato en que incide error esencial.
De acuerdo con los trminos empleados por el legislador, el
error obstculo no impedira la formacin del consentimiento
sino que se tratara nicamente de un vicio de ste; en efecto,
el citado artculo 1453 del Cdigo Civil dispone que "el error de
hecho vicia el consentimiento" y no que "el error de hecho im-
pide la formacin del consentimiento".
Como J vicio del consentimiento, el error esencial est equi-
parado al error menos grave, denominado sustancial, porque
el artculo 1454 del mismo Cdigo, que contempla esta especie
de vicio, dice que "el error (sustancial) vicia asimismo el con-
sentimiento"; o sea, que el error sustancial vicia el consenti-
miento al igual o de la misma manera que el esencial. El Cdi-

30
go Civil, en consecuencia, los considera en un pie de igualdad en

cuanto a los efectos que producen y a la sancin aplicable.
Por esta razn, se podra afirmar con base legal que la
sancin que corresponde a un acto o contrato en el cual incide
un error esencial es la nulidad relativa, porque, como veremos
ms adelante, los vicios del consentimiento producen esta clase
de nulidad, y el Cdigo Civil considera al error obstculo como
uno de estos vicios.
Se podra argumentar, adems, en apoyo de la tesis de
la nulidad relativa, la circunstancia de que el fundamento mis-
mo de la nulidad absoluta lo constituyen infracciones e incum-
plimiento de disposiciones de orden pblico, que se han esta-
blecido para proteger los intereses generales de la colectivi-
dad; en cambio, en el caso del error esencial, no se vulnera
ningn precepto de orden pblico, sino que se t r a t a de una si-
tuacin que afecta nicamente a las partes que intervienen en
la convencin, por lo cual no hay ningn inters de orden p-
blico comprometido. En tal caso, se dice, no habra ningn in-
conveniente para que las partes, al darse cuenta del error, rati-
ficaran el contrato nulo porque la nulidad relativa puede ra-
tificarse.
507.La sancin del error esencial es la nulidad absoluta.
Basndose en la circunstancia de que cuando hay error esen-
cial sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o cele-
bra, o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata,
no hay consentimiento, porque las voluntades no pueden llegar
a concordar, se sostiene que esta especie de error produce la
nulidad absoluta del acto o contrato en que incide. Como lo he-
mos afirmado, la falta de consentimiento en una convencin
produce nulidad absoluta, y ste es uno de los casos en que hay
ausencia del acuerdo de voluntades.
Para los que sostienen la doctrina de la inexistencia, la au-
sencia del consentimiento acarreara la inexistencia de la con-
vencin, porque, al faltar ste, no se habra generado el acto ju-
rdico, no tendra existencia ante la ley; pero, segn lo explica-
mos al principio del presente captulo, creemos que la falta de
consentimiento es causal, dentro de nuestra legislacin positiva,
de nulidad absoluta; nos remitimos a todo lo dicho en esa opor-
tunidad sobre este punto.
En consecuencia, el problema queda reducido a determinar
si el error esencial produce la nulidad absoluta o la relativa del
acto en que incide. La cuestin es dudosa y discutible, por-
que existen razones de peso en favor de ambas opiniones. "El
texto permite creer en la nulidad relativa;.la sana razn y los
antecedentes histricos permiten creer en la nulidad a b s o r t a "
(575).
Sin embargo, nos inclinamos por la opinin que estima que;
la sancin del error esencial es la nulidad absoluta, porque sta
es la solucin que est conforme con los principios jurdicos que
informan a nuestra legislacin civil. En efecto, es un hecho in-
dudable que, cuando hay error esencial, no existe consentimien-
to, porque no se produc el acuerdo de voluntades. Esta- cir-
cunstancia, o ms bien, esta omisin, no puede producir nulidad
relativa, porque existe un precepto que sanciona con la' nulidad
absoluta un caso en que falta, igualmente, el consentimiento:
los actos de los absolutamente incapaces (artculo 1682, inciso
2.", del Cdigo Civil). Si Se estima que el error obstculo, en que
no hay consentimiento, produce nulidad relativa, no habra "la
debida correspondencia y armona" entre las diversas disposi-
ciones del Cdigo Civil, de que habla el inciso 1. del artculo
22, porque otro caso en que falta el consentimiento, ha sido san-
cionado con la nulidd absoluta.
No puede decirse que se t r a t a de aplicar la sancin por
analoga, porque creemos haber demostrado que el artculo 1681
del Cdigo Civil incluye a la falta de consentimiento entre las
causales de nulidad absoluta, y el error obstculo, al constituir
un caso en que se ha omitido ese requisito esencial, no, sera
sino una aplicacin del citado precepto a una situacin deter-
minada.
Estos argumentos en favor de la tesis de la nulidad abso-
luta son ms aceptables todava si consideramos que el artculo
1454 del mismo Cdigo, al hablar de que el error sustancial,
vicia asimismo el consentimiento, refirindose con sto l error
esencial, no est equiparando en todo a ambas clases de error
ni est sealando para uno y otro la misma sancin; slo dis-
pone que tanto el error esencial como el sustancial, vician, es
decir, constituyeh un defecto del consentimiento. En esto, nin-
(575) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo, IV, N.

150, pgs. 116 y 117.
guno de los preceptos est equivocado, porque es perfectamente

aceptable la idea de que el error obstculo es un vicio del con-
sentimiento, pero un vicio de tal magnitud e importancia que
produce su destruccin, al extremo que debe considerarse como
si aqul no existiese. Por otra parte, el error sustancial cons-
tituye un vicio del consentimiento de menor gravedad, que no
lo destruye enteramente.
Por lo tanto, creemos que el artculo 1454 del Cdigo Civil,
que t r a t a del error sustancial, al hacer referencia al artculo
1453, precepto que seala los casos de error obstculo, no quiere
significar por medio de la palabra "asimismo" que se t r a t a de
dos situaciones jurdicas idnticas, con las mismas consecuen-
cias y efectos, y por ende, con la misma sancin, sino que se
est refiriendo a que el error sustancial constituye un vicio
del consentimiento al igual que el error esencial u obstculo.
Pero en nada los equipara, ni en sus efectos ni en su sancin,
debido a lo cual es perfectamente posible que en un caso la
sancin aplicable sea la nulidad absoluta, y en el otro, la nu-
lidad relativa, diferencia que se debe a la distinta gravedad que
revisten ambos vicios: uno de ellos llega a destruir el consen-
timiento, hace desaparecer el acuerdo de voluntades o, mejor
dicho, impide que se forme, y el otro slo vicia el consenti-
miento sin destruir ese acuerdo de voluntades.
El hecho de que un caso tenga una sancin y el otro, otra
distinta, significa que un mismo vicio o defecto puede revestir
una gravedad diversa, segn las caractersticas que rena en
uno y otro caso, sin dejar de ser, por eso, el mismo vicio. Esto
es, precisamente, lo que sucede en el caso del error de hecho;
este defecto es siempre el mismo, porque su caracterstica de
ser el falso concepto que se tiene de la realidad, la conserva en
cualquiera forma que se presente. Y esta inmutabilidad de su ca-
rcter jurdico no impide que pueda revestir mayor o menor
gravdad, segn sean los elementos o requisitos del acto o con-
trato sobre que recaiga, porque de esto depende, precisamente,
la clasificacin que se acostumbra hacer del error: esencial, sus-
tancial y accidental.
En estos tres aspectos, el error es siempre un vicio de la
voluntad o del consentimiento, porque impide que la persona
tenga un verdadero conocimiento del acto que est ejecutando,
del objeto sobre que recae o de la persona del otro contratante.
Pero en estos tres casos, las consecuencias del error en la ma-

nifestacin de la voluntad no son las mismas. Si- se trata de
error esencial, el vicio es de tal gravedad que impide que se
produzca el consentimiento; en Cambio, si se trata de error sus-
tancial, el defecto no destruye el acuerdo de voluntades, sino
que slo lo vicia, lo deja imperfecto, por lo cual slo puede pe-
dirse la nulidad relativa del acto; y, finalmente, cuando se tra-
ta de un error accidental, que recae sobre elementos de poca
importancia en el acto o contrato, este vicio no merece sancin
alguna. An tuando siempre pueda ser considerado como de-
fecto de la voluntad, no ser, jurdicamente, "vicio del consen-
timiento".
Por lo tanto, es perfectamente posible que en un caso l
error produzca nulidad absoluta, y en otro, nulidad relativa.
508.Jurisprudencia.La Corte Suprema, en el fallo cita-
do ms arriba, acogi la opinin segn l cual el error esencial
impide la formacin del consentimiento y declar que "existe
error esencial si el arrendatario crey contratar sobre la exten-
sin de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el
arrendador con relacin a una cabida que es muy inferior a la
comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso es nulo el
contrato de arrendamiento" (576).
509.Razn de la ubicacin del artculo que se refiere al
error esencial.A qu se debe la ubicacin del error obs-
tculo entre los vicios del consentimiento? Don Luis Claro Solar
explica que "siguiendo a Pothier, los redactores del Cdigo in-
currieron en el mismo defecto que ese jurisconsulto, de colocar
el error vicio del consentimiento junto al error que impide que
el consentimiento se realice; y hay que tenerlo bien presente,
porque el error que vicia el consentimiento no se opone a su
formacin, sino que constituye un defecto, una enfermedad de
la voluntad declarada al formar la convencin, que puede ser
alegada por la parte que ha sufrido el error para anular su con-
sentimiento, y rescindir, el acto o contrato; y si no lo invoca, el
contrato queda s u b s i s t e n t e ^ produce sus efectos" (577).
(576) Revista, tomo 42, 2. parte, sec. l., pg. 50.

(577.) Obra citada, tomo XI, N. 769, pg. 150,
SEPTIMA CAUSAL
I N C A P A C I D A D E S E S P E C I A L E S PARA
EJECUTAR CIERTOS ACTOS
T I T U L O I
PRINCIPIOS GENERALES: NOCION, FUNDAMENTOS Y

EFECTO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
I.EN QU (CONSISTEN LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
510.Las incapacidades especiales son distintas de las in-

capacidades absoluta y relativa.Segn dijimos en oportunida-
des anteriores, capacidad "es la aptitud de una persona para ad-
quirir derechos y poderos ejercer por s misma", definicin que
incluye tanto a la capacidad de goce como la de ejercicio. El C-
digo Civil, al definir, la capacidad legal de una persona como
la facultad que tiene de "poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra" (artculo 1445, inciso final),
se est refiriendo a la capacidad de ejercicio, que supone la de
goce, o sea, la de poder ser titular de derechos, de poder d-
quirirlos para s. La incapacidad de ejercicio, nica a la cual se
refiere el Cdigo Civil, se clasifica, segn el artculo 1447, en
absoluta y relativa.
Hemos visto que las personas que padecen de incapacidad
"absoluta no pueden ejecutar actos jurdicos sino representa-
dos por sus representantes legales; y si ejecutan un acto ju-
rdico personalmente, ese acto es nulo de nulidad absoluta, por
expresa disposicin del artculo 1682 del Cdigo Civil. En cam-
bio, los actos de las personas relativamente incapaces, ejecu-
tados sin estar autorizadas o representadas por quien corres-
ponda, adolecen de nulidad relativa nicamente.
Adems de estas dos especies de incapacidad que afectan
a ciertas personas en atencin a condiciones o defectos f-
sicos de que puedan sufrir (absoluta), o a situaciones especiales

en que se pueden encontrar (relativa), la ley seala ciertas in-
capacidades especiales o particulares. Segn el inciso final del
artculo 1447, "adems de estas incapacidades .hay otras par-
ticulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto
a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
511.La incapacidad especial, supone una persona con una
calidad determinada frente a un acto tambin determinado.En
consecuencia, la incapacidad especial afecta nicamente a cier-
tas personas, impidindoles que puedan ejecutar actos espec-
ficos que la ley seala en cada caso; de modo que, para que
sea aplicable, se requieren dos condiciones: la persona misma
y el acto.
Si esas personas, que, por otra parte, son plenamente capa-
ces para celebrar o ejectuar vlidamente cualquier acto o con-
trato de la vida civil, celebran uno, para el cual son capaces,
el acto o contrato es vlido, porque la incapacidad sjo dice re-
lacin con el acto o contrato especfico que la ley seala.
Igualmente, el acto o contrato para cuya ejecucin o ce-
lebracin la ley considera incapaz a ciertas y determinadas
personas no tiene en s nada de reprobable, y puede, por lo ge-
neral, ser ejecutado por cualquier individuo, estando las ms
de las veces expresamente reglamentado por la legislacin. Pe-
ro si es ejecutado por aquellas personas, la ley no permite su
subsistencia y autoriza su anulacin, porque no quiere que esas
personas, que estn en situaciones especiales, celebren o eje-
cuten tales actos o contratos.
En consecuencia, en las incapacidades especiales existe una
relacin ntima entre la calidad o estado de que est revestida
una persona, y el acto especfico que realiza. Por tal motivo,
tratndose de una persona que no rena esa calidad o estado,
el acto puede ejecutarse sin ningn inconveniente; y en igual
forma, tratndose de otro acto diverso, la persona que tenga esa
calidad puede ejecutarlo vlidamente. La incapacidad especial se
produce, pues, por la conjuncin de dos circunstancias, que de-
ben coexistir: persona que rena ciertas condiciones o que ten-
ga un estado especial determinado por la ley, y acto cuya ce-
lebracin sea prohibida a esa persona.
Dado su carcter, la incapacidad particular est limitada
a uno que otro acto; en cambio, las incapacidades absoluta y
relativa son generales, porque abarcan, por regla general, todos

los actos y contratos que puede ejecutar o celebrar el incapaz.
II.NATURALEZA JURDICA DE LA INCAPACIDAD ESPECIAL
512.Opiniones de los seores Claro Solar, Arturo Ales-

sandri R. y Manuel Somarriva.Para don Luis Claro, la inca-
pacidad especial es una forma de incapacidad relativa, al decir
que "se comprende tambin en esta clase d incapacidad (rela-
tiva) la de aquellas personas que, siendo capaces de actos ju-
rdicos, la ley declara incapaces de actos determinados, en ra-
zn de un inters pblico o para la debida proteccin de los in-
capaces" (578).
No participamos de esta opinin, y creemos que la inca-
pacidad particular no es ni absoluta o relativa, y tiene un ca-
rcter propio, dado que ella no afecta a todas las manifestar
ciones de voluntad de una persona, sino slo en cuanto sta eje-
cuta un acto determinado.
Creemos que es ms acertada la opinin de los Sres. Ales-
sandri y Somarriva, que le dan un carcter propio a la incapa-
cidad particular, diferente de la incapacidad absoluta o relati-
va (579).
Los efectos de la incapacidad particular son diferentes de
los de las dos incapacidades generales, segn veremos, porque
ella puede dar origen tanto a una nulidad absoluta como a una
relativa, segn el caso; en cambio, cada especie de incapacidad
general da origen, nicamente, a nulidad absoluta o a nulidad
relativa, respectivamente. .
513.Opinin de don Alfredo Barros E.Para don Alfredo
Barros E., la incapacidad particular se diferencia de las dems
especies de incapacidad en que: "1.) La incapacidad general
inhabilita a las personas afectadas para la celebracin de cual-
quier contrato, sobre cualquier objeto y con respecto a toda
clase de personas; mientras que la incapacidad particular es una
prohibicin que afecta a ciertas personas para celebrar ciertos
y determinados actos, enumerados taxativamente por la ley. La
incapacidad particular, como prohibicin de celebrar un con-

(579) Citados por VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,
tomo IV, N. 264, pg. 211.
_LANULIDAD ABSOLUTA 473
trato determinado, afecta an a las personas que son plenamen-

te capaces para celebrar la generalidad de los contratos".
"2.") La incapacidad general no impide al afectado celebrar
contratos, siempre que lo haga por ministerio, o con la autori-
zacin de su representante legal, y con los dems requisitos que
la ley exige; mientras que la incapacidad particular impide en
absoluto la celebracin del contrato a la persona afectada por
la prohibicin, sea que lo celebre por s misma o por interpuesta
persona".
"3.") La incapacidad general puede producir nulidad abso-
luta o relativa, sea el incapaz absoluto o relativo; mientras que
la incapacidad particular, que es una prohibicin expresa de la
ley, fundada en razones de moralidad o conveniencia general,
acarrea objeto ilcito y produce siempre la nulidad absoluta del
contrato" (580).
Concordamos plenamente con el punto primero, que ya ha-
bamos enunciado. Respecto del segundo, creemos que consti-
tuye otra de las diferencias fundamentales entre la incapaci-
dad especial y las generales, y ello, por una razn muy expli-
cable: las personas a quienes se aplica la incapacidad particular
no son, por lo general, incapaces generales, o sea, no tienen
representantes legales; mal podran actuar representados por
stos. Se debe a que slo estn afectos a una incapacidad es-
pecial, y no general, por lo cual estn habilitados para celebrar
la mayor parte de los actos y contratos civiles.
Sin embargo, la afirmacin final del punto 2.", junto con
la tesis que se sustenta en el N." 3.", nos parece errada; de esta
materia nos ocuparemos ms adelante.
Creemos, pues, que la incapacidad particular es diferente
de las incapacidades d ejercicio generales, segn lo hemos di-
cho. En consecuencia, no es posible considerarla como incapaci-
dad de ejercicio.
En efecto, la incapacidad de ejercicio, sea absoluta o rela-
tiva, constituye un estado o calidad de la persona, un defecto
jurdico que la priva de la facultad de ejecutar actos vlidamen-
te, sin la autorizacin o ministerio de su representante legal; se
manifiesta en todo lo que haga el incapaz, y lo sigue "como la
sombra al cuerpo".
(580) O b r a c i t a d a , Ionio III, N." 36, pp. 53.

En cambio, la incapacidad particular no tiene ese carcter,

porque el individuo slo est impedido de realizar un tipo de
acto especfico, en las condiciones que la ley toma en cuenta
para establecer dicha incapacidad; en todo lo dems, la persona
es plenamente capaz.
514.Opinin de Eduardo Bacquet.A pesar de lo dicho,
en el sentido de que la incapacidad particular es distinta tanto
de la absoluta como de la relativa, rechazamos por completo la
doctrina sustentada por don Eduardo Bacquet, segn la cual,
la incapacidad particular que afecta a una determinada persona
sera una incapacidad d e goce. Dice as: "Tratando de encontrar
la verdadera naturaleza jurdica de la incapacidad particular, he-
mos llegado a la conclusin de que la institucin en estudio con-
siste en una incapacidad de goce, de carcter mixto .objetivo-
subjetivo, ya que considera el acto en funcin de las personas,
para establecer la prohibicin". Ms adelante, citando a don Da-
IO Marfull, expresa: "La incapacidad especial o particular de
que habla la ley es ms bien una incapacidad de goce, pues los
derechos "que emanan de los actos jurdicos a los que ella se re-
fiere, no pueden ser adquiridos por el incapaz mismo, ni a su
nombre, por ningn representante" (581).
515.Refutacin de esta doctrina.Creemos que la opinin
citada, ha llevado las cosas demasiado lejos, al suponer que la
incapacidad particular constituye una incapacidad de goce, o
sea, una incapacidad que supone en el sujeto una imposibilidad
de ser titular de un derecho; esta doctrina se aparta completa-
mente del concepto que ha dado el Cdigo Civil de la incapacidad
particular.
El Cdigo Civil la define, segn hemos visto, "como la pro-
hibicin qu la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos", o sea, la incapacidad deriva del hecho de estarle
prohibido por la ley ejecutar uno o ms actos determinados por
razones que ella misma establece. En consecuencia, la incapaci-
dad no proviene de que una persona adolezca de ella, o sea, que
no pueda ser titular de un derecho, por lo cual estara imposi-
bilitada para ejecutar e acto jurdico que a ese derecho se re-
(581) De las Incapacidades Particulares en el Cdigo Civil, Nos. 12 y

15, pgs. 23 y 24.
fiera, sino que, < a la inversa, la persona es incapaz porque la ley

le prohibe la ejecucin del acto, y no por otra causa.
Puede decirse, que un padre est privado de la capacidad
de goce para celebrar una compraventa con el hijo qu est ba-
jo su patria potestad? Puede sostenerse esa doctrina frente al
hecho de que ese padre, perfectamente capaz civilmente, puede
celebrar todas las compraventas que desee con otras personas
que no sean sus hijos de familia? La afirmativa nos parece con-
traria a toda lgica, porque, o se tiene el derecho de celebrar
compraventas, o no se tiene: en el primer caso, se tratara de
una incapacidad de goce, incapacidades que, por lo dems, han
desaparecido totalmente de nuestro Cdigo Civil; y en el se-
gundo, de una persona plenamente capaz, hbil para comprar y
vender.' Esto es lo que sucede con el padre respecto del hijo;
puede celebrar contratos de compraventa con todo el mundo,
salvo con el hijo, que se - halla bajo su patria potestad.
En consecuencia, la incapacidad particular debe ser mirada
y considerada en funcin de la prohibicin legal para celebrar
un acto jurdico determinado. Segn nuestra opinin, la .incapa-
cidad no es de goce, ni de ejercicio, ni absoluta ni relativa, sino
que se t r a t a de una incapacidad que, sin tener carcter origina-
rio, proviene de la circunstancia de estarle prohibida la ejecu-
cin de un cierto acto a una cierta persona. Prueba de ello es
que el Cdigo Civil no se refiere a ella en forma especial y de-
tallada, ni seala quin adolece de esta incapacidad, sino que de- -
clara expresamente que "consiste en la prohibicin, etc."; o
sea, la incapacidad proviene de la prohibicin de celebrar un
acto. Es natural que as sea; si la ley me prohibe celebrar un
contrato en ciertas condiciones, es evidente que soy incapaz para
ello, y as lo reconoce la. ley.
Pero llegar a decir que carezco de la capacidad de goce, que
no puedo ser titular de un derecho, es llevar las cosas demasiado
lejos, y darle un carcter jurdico a las cosas que ni el Cdigo
Civil ni un razonamiento simple le dan.
En realidad, se t r a t a d una mera cuestin de palabras, ya
que, como decamos, si a una persona se le prohibe realizar un
acto, es evidente que es incapaz para ello. Por qu razn no
puede ejecutar el acto en ciertas condiciones? Porque es in-
capaz para ello, por adolecer de una incapacidad de goce, o por-
que se lo prohibe la ley? Creemos que lo segundo, porque el
mismo Cdigo Civil lo dice, y establece la incapacidad especial en

funcin de la prohibicin legal; o sea, una persona sufre de inca-
pacidad especial cuando la ley le prohibe ejecutar un acto en de-
terminadas condiciones, o mejor dicho, tal incapacidad consis-
te precisamente en la prohibicin que tiene de ejecutar el acto
(artculo 1447, inciso final).
El Cdigo Civil no habra necesitado referirse a estas in-
capacidades; le habra bastado prohibir la celebracin de los
contratos y la ejecucin d los actos en las condiciones que con-
siderara inconvenientes; pero, para mayor claridad, se refiri
a las incapacidades particulares, eso s que junto a las otras
especies, definindolas como prohibiciones legales de ejecutar
ciertos actos.
En conclusin, rechazamos en absoluto la tesis de que es-
tas incapacidades puedan ser incapacidades de goce, porque ello
significara darles un carcter jurdico que no tienen, ni que la
ley ha querido atribuirles; se t r a t a simplemente de ciertas pro-
hibiciones, reducidas, que afectan a ciertas personas, y que con-
sisten en que no pueden ejecutar un acto o celebrar un contrato
Con otras o en determinadas condiciones, que, para cada caso,
la ley se encarga de sealar. Como consecuencia, podemos de-
cir que la persona, en el hecho, no puede celebrar el acto o con-
trato, no porque sea incapaz, sino porque la ley se lo prohibe,
y de esta prohibicin es que se deriva su incapacidad. Es la pro-
hibicin de la ley la que da origen a la incapacidad, y no la inca-
pacidad a la prohibicin, porque el Cdigo Civil en ninguna
parte ha dicho que, porque una persona es incapaz particular-
mente, se le prohibe celebrar actos jurdicos. Por el contrario,
ha prohibido el acto, sin decir que la persona es incapaz, en
ninguno de los preceptos especficos en que establece estas in-
capacidades, sino que en el inciso final del artculo 1447 decla-
r que las personas a quienes se prohiba la ejecucin o cele-
bracin de un acto contrato adolecan de una incapacidad par-
ticular la prohibicin, desde el punto de vista personal, se trans-
forma en una incapacidad.
Pero es preciso advertir que no todo acto prohibido por la
ley da origen a una incapacidad especial. Esta es nicamente
tal cuando afecta a cierta persona para ejecutar cierto acto;
debe estar limitada, pues, por la calidad de la persona, y las
circunstancias anexas al acto mismo. Por eso, Planiol dice:
"Sin embargo, no puede considerarse cualquiera disposicin pro-

hibitiva como creando una incapacidad especial verdadera. Pa-
ra que sea as, es preciso que ella afecte directamente la con-
dicin de personas que tengan una existencia jurdica recono-
cida. La prohibicin de contratar sin el respeto de ciertas so-
lemnidades o sobre un objeto fuera del comercio o con un fin
inmoral, crea una imposibilidad, pero no establece de ningn mo-
do una incapacidad propiamente tal" (582).
III.FUNDAMENTO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
516.En algunos casos, es el inters general y, n otros, el

individual de ciertas personas.Las razones que ha tenido en
vista la ley para establecer las incapacidades particulares o es-
peciales, o mejor dicho, para prohibir que ciertas personas eje-
cuten determinados actos en forma absoluta, o sin cumplir con
ciertas formalidades, son diversas.
Por una parte, la ley, en algunos casos, ha tenido en vista
razones de moralidad y de orden pblico, de proteccin a prin-
cipios fundamentales que podran ser violados con la celebracin
de un cierto acto, o con la inobservancia de los requisitos legales.
En otros, el legislador ha propendido a la proteccin de in-
capaces, de personas que podran ser perjudicadas al celebrar
actos con otras de las cuales dependen; as sucede con la ma-
yor parte de los actos que se prohibe celebrar respecto de bienes
de personas sometidas a patria potestad, potestad marital, o a
tutela o curadura.
Finalmente, la ley ha tenido que considerar el inters de
ios terceros, los cuales, mediante la celebracin de ciertos con-
tratos, podran ver burlados sus derechos, a l disminuir ficti-
ciamente el patrimonio de su deudor. Esta razn tiene ntima
relacin con los principios de orden pblico y de moralidad que
t r a t a de imppner el Cdigo Civil en todas las relaciones de ndole
jurdica, propendiendo a la equidad en los contratos.
Por consiguiente, las incapacidades especiales o particulares
son creaciones arbitrarias de la ley, que no responden, por regla
general, a causas fsicas que menoscaben la capacidad de enten-
dimiento de la persona, sino que se t r a t a de situaciones en que
(582) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 87, pg. 107.
la ley, por motivos de conveniencia pblica y general, o indivi-

dual, prohibe la celebracin de un acto o contrato sin el cum-
plimiento de determinadas formalidades, o en forma absoluta.
Para determinar con precisin cul es el motivo preponde-
rante que ha determinado al legislador a establecer las incapa-
cidades especiales, es decir', la prohibicin total o condicionada
de celebrar un acto especfico, es necesario examinar cada caso
en particular.
8 IV.ALCANCE Y EFECTOS DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.
517.Las incapacidades especiales pueden ser absolutas o

condicionadas al cumplimiento de determinadas formalidades.
Hemos repetido varias veces que la incapacidad especial o par-
ticular consiste, como dice el Cdigo Civil, "en la prohibicin que
la. ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos"
(artculo 1447, inciso final).
La prohibicin a que se refiere el Cdigo Civil puede ser
absoluta, total, que impida la ejecucin del acto jurdico en cual-
quiera forma que se haga; o bien, relativa, subsanable, "es decir,
que mediante el cumplimiento de ciertas formalidades habilitan-
tes, se pueda celebrar el acto vlidamente, porque lo que la ley
prohibe es que el acto o contrato se genere sin el cumplimiento,
por parte del incapaz particular, de uno o ms requisitos que
ella determina.
Planiol y Ripert,. refirindose a las incapacidades especia-
les, dicen: "Las incapacidades parciales o especiales no pue-
den resultar ms que de una disposicin legal, sea que sta de-
niegue la aptitud de una persona para convenir en tal especie de
convencin, sea que someta solamente el ejercicio de sta facul-
tad a ciertas medidas de proteccin individual o social" (583).
Reconocen, pues, que la prohibicin puede ser total, o solamen-
te referirse a la celebrcin d un acto o contrato .sin ilenar los
requisitos prescritos por la ly (584).

(584) En este sentido: Arturo Alessandri Rodrguez, citado por VO-
DANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N." 265, pg. 211;
CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, Nos. 108 y 109, pgs.
48 y 49; ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, obra citada, N. 185, pg. 113.
Este ltimo autor, sin embargo, sostiene que se trata de incapacidades
de goce, tesis que rechazamos.
518.Para don Alfredo Barros E., las incapacidades espe-

ciales son siempre absolutas.Disentimos, pues, de la opinin
de don Alfredo Barros, para quien, como vimos, la incapacidad
especial dara origen siempre a nulidad absoluta, porque se tra-
tara de actos prohibidos por la ley, que adoleceran de objeto
ilcito.
En realidad, el seor Barros se refiere slo a un caso de
incapacidad especial: aqul en que la ley prohibe en absoluto
la- celebracin del acto o contrato. No considera la posibilidad
de la celebracin de actos que la ley prohibe sin que se cumpla
con ciertos requisitos, por lo cual esta doctrina no est ajustada
a la verdad.
La tesis del seor Barros es incompleta, porque se basa en
que el trmino "prohibicin" que emplea el inciso 2. del ar-
tculo 1447 se refiere nicamente a aquellos casos en que la ley
impide en forma absoluta la celebracin de un acto o contrato;
pero en el Cdigo Civil existen muchos casos en que, a pesar de
usarse los trminos "se prohibe", "no es lcito" u otros seme-
jantes, no se trata de leyes prohibitivas, sino de disposicio-
nes imperativas, que condicionan la ejecucin o celebracin del
acto al cumplimiento de uno o ms requisitos. Ejemplo de lo que
decimos son los artculos 255, que dice que "no se podrn ena-
jenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo", lo
que parecera indicar una prohibicin absoluta, pero conti-
na diciendo "sin autorizacin del juez con conocimiento de cau-
sa"; 393, que dispone": "no ser lcito al tutor o curador, sin
previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o em-
pear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni
podr el juez autorizar estos actos, sino por capsa de utilidad
o necesidad manifiesta", etc.
Por consiguiente, al hablar el Cdigo Civil de "prohibicio-
nes" se est refiriendo tanto a aquellas que impiden en absoluto
la celebracin del contrato, como a aquellas que la prohiben sin
el cumplimiento de ciertos requisitos.
519.-r-La opinin de Eduardo Bacquet es similar a la del
seor Barros.Lo mismo cabe decir respecto de la doctrina sus-
tentada por Eduardo Bacquet, principal sostenedor de la tesis
que considera a la incapacidad particular como una incapacidad
de goce; para l "slo los casos de prohibicin absoluta son cons-
titutivos de incapacidad particular, ya que la letra de la ley es

clara en el sentido de que se t r a t a de prohibiciones y por ende,
no subsanables, las que deben producir nulidad absoluta, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 10 del Cdigo Civil" (585).
A pesar de todas las lucubraciones que hace con el ob-
jeto de demostrar que la incapacidad especial o particular cons-
tituye un caso de incapacidad de goce, independiente del hecho
de referirse a actos prohibidos por la ley, termina por recu-
rrir a la circunstancia de que se t r a t a de actos prohibidos pa-
ra determinar la sancin que lleva consigo la infraccin. Nos
da, pues, la razn, al considerar que la sancin que corresponde
a tales actos es en funcin de estar prohibidos, y no en funcin
de la incapacidad especial de la persona que los ejecuta; ms
an, no toma en cuenta para nada dicha incapacidad, sino que
se limita a decir que, tratndose de actos prohibidos por la ley,
su sancin es la nulidad absoluta, porque lo dice el artculo 10
del Cdigo Civil y resulta de los artculos 1466 y 1682. En con-
secuencia, reconoce implcitamente que- los actos son nulos, no
porque sean ejecutados por incapaces "de goce", como los de-
nomina, sino porque son prohibidos por la ley, que es lo que
decimos en lneas anteriores, y que corresponde a la verdad de
las cosas.
520.Tesis opuesta sostenida por don Luis Claro.Don Luis
Claro sostiene una doctrina radicalmente diversa. Para l, to-
das las incapacidades particulares son esencialmente subsana-
bles, porque s" refieren nicamente a actos que es posible eje-
cutar, cumpliendo con las formalidades que la ley prescribe.
Se expresa en los siguientes trminos: "La expresin prohibicin
no est empleada aqu en el sentido de un acto prohibido por la
ley en s mismo, que*tendra, por consiguiente, objeto ilcito y
producira la nulidad absoluta del acto. El acto en s mismo no
tiene nada de ilcito; la ley no lo prohibe, sino que declara que
no puede ser ejecutado por ciertas personas a pesar de la capa-
cidad general que stas tengan para ejecutar toda clase de ac-
tos; establece especialmente que ciertas personas no pueden v-
lidamente ejecutarlos y las hace incapaces para -realizarlos".
En todos esos casos, habra una incapacidad particular, una
incapacidad especial, que no permitira a esas personas ejecutar
(585) O b r a c i t a d a , N. 20, p g . 25.

LA N U L I D A D ABSOLUTA '481
vlidamente ciertos actos; y si intervienen en ellos, sin llenar los

requisitos legales, el acto realizado sera nulo relativamente, y
podra ser rescindido por demanda de las personas en cuyo be-
neficio la ley ha establecido la disposicin (586).
521.Refutacin de la doctrina del seor Claro.Tampoco
creemos que sta sea la verdadera doctrina, p o r cuanto ella
considera que los actos que la ley prohibe no son nulos abso-
lutamente, sino que la nulidad que se produce por ejecutar la
persona el acto para el cual es incapaz sera siempre, en con-
cepto de don Luis Claro, nulidad relativa.--Esta opinin est en
abierta contradiccin con el Cdigo Civil, el cual, en muchos ca-
sos, establece una incapacidad especial, que consiste en la pro-
hibicin absoluta para celebrar un acto o contrato.
Ejemplo de lo que decimos es el artculo 1798, que dispone:
"Al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los juces, abo-
gados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque
la venta se" haga en pblica subasta".
Esto constituye, a todas luces, y sin discusin posible, un
contrato prohibido por la ley, que, segn el artculo 1466, tiene
objeto ilcito, el cual" acarrea su nulidad absoluta (artculo
1682).-Cmo es posible sostener, entonces, que esta incapaci-
dad particular, produce slo nulidad relativa, y da lugar a la
rescisin del contrato? Esta opinin, que don Luis Claro expo-
ne expresamente en su obra, citando este mismo ejemplo, con-
traviene todos los principios fundamentales en que se basa la
. nulidad, porque significa desconocer que un acto que ha sido
prohibido, sin lugar a dudas, en forma absoluta por la ley, ten-
ga objeto ilcito, y negar que un objeto ilcito produzca nulidad
absoluta. La opinin de don Luis Claro, aplicable perfectamente
a aquellas incapacidades especiales que slo impiden la ejecu-
cin del acto jurdico sin el cumplimiento de ciertos requisitos,
vulnera lo dispuesto en los artculos 1466 y 1682 del Cdigo
Civil, si se hace extensiva a las prohibiciones legales absolutas.
Como decamos, las opiniones que expresa don Luis Claro
son perfectamente aplicables a los casos en que la incapacidad
especial no proviene de una ley prohibitiva, sino que de una ley

31
imperativa que ordena que,' al ejecutarse o celebrarse un deter-

minado acto o contrato, se cumpla con los requisitos que la ley
seala. En estos casos, es cierto lo que expresa el autor citado,
al decir que "la ley no prohibe el acto, sino que declara que no
puede ser ejecutado por ciertas personas, a pesar de la capaci-
dad, general que stas tengan para ejecutar toda clase de actos;
y si intervienen en ellos, sin llenar los requisitos legales, el acto
realizado es nulo relativamente; y puede ser rescindido por de-
manda de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido
la disposicin".
La sancin en tales casos est bien aplicada, porque cuan-
do la incapacidad relativa proviene de una prohibicin que con-
siste en que el acto o contrato no puede ser ejecutado sin el
cumplimiento de ciertos requisitos, la sancin es la nulidad re-
lativa, ya que la razn que ha tenido en vista el legislador para
establecer dichos requisitos o formalidades es el estado o ca-
pacidad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato;
pero bien puede haber sealado la ley otra sancin que la
nulidad.
522.Resumen.De lo dicho, podemos resumir nuestro pen-
samiento en la forma siguiente: el Cdigo Civil, al decir que las
incapacidades especiales consisten en prohibiciones que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados ac-
tos, no se est refiriendo nicamente a aquellas disposiciones de
ndole exclusivamente prohibitiva, que impiden la realizacin del
acto en toda forma, sino que en el trmino, "prohibiciones" es
menester incluir, adems, todos aquellos casos en que, para la
validez de un acto, se exige el cumplimiento de determinadas
formalidades o requisitos que, por regla general, han sido esta-
blecidos en consideracin al estado o calidad de las personas
que ejecutan o celebran el acto o contrato.
Por consiguiente, hay incapacidades especiales en virtud de
las cuales una persona no puede ejecutar cierto acto, bajo nin-
gn respecto, y otras que prohiben ejecutarlo sin el cumplimien-
to de determinados requisitos. En este segund caso, es posible
subsanar la incapacidad especial; y ello, mediante el cumpli-
miento de las formalidades legales que habilitan a la persona
para celebrar vlidamente el acto o contrato.
No opina as el seor Bacquet, quien, de acuerdo con la
doctrina que sustenta, manifiesta que "en cuanto al modo de
subsanar una incapacidad particular, no existe forma alguna de

hacerlo, de tal manera que el acto prohibido no podr reali-
zarse jams, y en caso de ejecutarse, ser absolutamente nulo,
salvo en cuanto la ley designe expresamente otro efecto que l
de nulidad para el caso de contravencin" (587).
Si bien esto es cierto respecto de las incapacidades que con-
sisten en prohibiciones absolutas, no lo es respecto de aquellas
que pueden ser subsanadas mediante el cumplimiento de los re-
quisitos o formalidades que establece la ley.
V.SANCIN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
523.Factores de que depende la sancin aplicable.No es

posible dar una regla general absoluta respecto de las sanciones
en que incurre una persona que adolece de incapacidad particu-
lar, al ejecutar el acto que le est prohibido; es necesario es-
tablecerla en cada caso especial. Sin embargo, en trminos ge-
nerales, se puede afirmar lo siguiente:
Los actos prohibidos por la ley, que no es posible ejecutar
en forma alguna, o sea, las disposiciones prohibitivas, estn san-
cionadas con la nulidad absoluta, porque adolecen de objeto il-
cito (artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil).
As lo ha reconocido an el mismo seor Bacquet, al decir que
"nicamnte los casos de prohibicin absoluta" son constitutivos
de incapacidad particular, ya que la letra de la ley es clara en
el sentido de que se trata de prohibiciones, y por ende, no sub-
sanables, las que deben producir nulidad absoluta, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 10 del Cdigo Civil (588).
Como lo hicimos notar, cuando lleg el momento de deter-
minar la sancin que corresponda a los actos ejecutados por
incapaces particulares, el citado autor tuvo que prescindir d
su tesis acerca de la naturaleza de la incapacidad que l con-
sidera de goce y basarse en la circunstancia de tratarse
de actos prohibidos; en consecuencia, tuvo que reconocer impl-
citamente que se trata de una nulidad que provena, no de la cir-
cunstancia de haber sido ejecutado el acto por una persona que
(587) Obra citada, N.J 30, pg. 29.

(588) Obra citada, N. a 20, pg. 25.
adoleca de incapacidad particular, sino del hecho de ser iin

acto prohibido' por la ley.
Por.qu sucedi esto? Porque las teoras no pueden apar-
tarse de la realidad de las. cosas y de la verdadera naturaleza
jurdica de las instituciones, y llegado el momento de aplicarlas,
si no concuerdan con la realidad, caen por su base. Esto explica
por qu la sancin que debe aplicarse en estos casos proviene
nica y exclusivamente dl hecho de tratarse de un acto prohi-
bido por la ley; porque la incapacidad particular proviene del
mismo hecho, y es por ello que se habla de que una persona es
incapaz para ejecutar un acto determinado.
Respecto de los actos cuya ejecucin est prohibida, sin que
se cumplan ciertas formalidades o requisitos, la sancin es la
nulidad relativa, por lo general, porque los requisitos se exigen
en consideracin al estado o calidad de las personas que ejecutan
o celebran el acto o contrato. La incapacidad, en este caso, es
subsanable, y ello se debe a que, en realidad, se trata de leyes
imperativas, que slo ordenan que se cumpla con ciertos requi-
sitos o formalidades en la ejecucin de un detrminado acto ju-
rdico.
Las leyes imperativas, segn dijimos, pueden tener distinta
sancin, segn se trate de requisitos que la ley prescribe pa-
ra el valor de .ciertos actos en consideracin a la naturaleza mis-
ma del negocio jurdico, o en atencin al estado o calidad de las
partes que los ejecutan. En el primer caso, la omisin de los
requisitos est sancionada con la nulidad absoluta; en el segun-
do, con la relativa (artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil).
- En el caso de algunas incapacidades particulares se t r a t a
de requisitos exigidos en atencin al estado o calidad de las
personas que ejecutan o celebran el acto o contrato, porque
precisamente es ese estado o calidad que ha determinado a la
ley establecerlos; en consecuencia, si son otras las personas
que en l intervienen, no es necesario cumplir con dichos re-
quisitos, y no existe ninguna incapacidad especial.
En cambio, cuando se t r a t a de otra especie de requisitos,
aquellos que se exigen en atencin a la naturaleza misma del
acto, no puede hablarse de incapacidades particulares, porque,
sea quien fuere la persona que lo ejecute, debe cumplirse siempre
con los requisitos legales. Esto no constituye incapacidad espe-
cial, porque se t r a t a de una prohibicin impuesta a todo el mun-
do de ejecutar el acto o contrato sin el cumplimiento de las for-

malidades o de los requisitos establecidos por la ley. Planiol
y Ripert, cuya opinin citamos en pginas anteriores, dicen que
"la interdiccin o prohibicin de contratar sin el cumplimiento
de ciertas formalidades no constituye incapacidad propiamente
tal" (589).
Al quedar excluida esta especie de requisitos, forzosamente
debe concluirse que son otros los requisitos que juegan en .esta
materia; en consecuencia, la prohibicin de celebrar actos y con-
tratos sin el cumplimiento de requisitos o formalidades que la
ley ha establecido en consideracin al estado o calidad de las
personas que en ellos intervienen, constituye una incapacidad
particular que est sancionada con la nulidad relativa.
Todo lo dicho es aplicable siempre que la ley no seale, en
forma expresa, otra sancin que la nulidad, sea que se trate de
actos prohibidos por la ley, o bien, de actos cuya ejecucin est
condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos o formalida-
des habilitantes; en tal caso, debe aplicarse la sancin sealada
y no la nulidad.
T I T U L O II
ESTUDIO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES

E N PARTICULAR
524.Clasificacin de las incapacidades especiales.Segn

sea la sancin qu acarreen, las incapacidades especiales pueden
clasificarse en tres categoras: a) Las sancionadas con la nu-
lidad absoluta; b) Las sancionadas con la nulidad relativa; y
c) Aquellas que reciben otra sancin que la nulidad. Nos refe-
riremos, e primer lugar, a estas ltimas, que no interesan a
nuestro estudio.
I.INCAPACIDADES ESPECIALES NO SANCIONADAS CON LA

NULIDAD
525.Matrimonio del menor.Segn los artculos 107 y 108

del Cdigo Civil, los hijos menores de edad, sean legtimos, na-

turales o ilegtimos, deben, obtener el consentimiento de sus pa-

dres o de las otras personas que dichos preceptos sealan, para
poder contraer matrimonio. La sancin por la inobservancia de
esta formalidad est sealada en el artculo 114 del citado
Cdigo.
526.Matrimonio del tutor o curador con la pupilaLos in-
cisos 1. y 2. del artculo 116 del Cdigo Civil, disponen que
"mientras que una mujer no hubiere cumplido veintin aos,
no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o ad-
ministre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores".
"Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor
o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila". La san-
cin la establece el inciso 3. del mismo artculo, segn el cual
"el matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin,
sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido,
a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corres-
ponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impon-
gan". Sin embargo, "no habr lugar a las disposiciones de este
artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o as-
cendientes cuyo consentimiento fuere necesario p a r a contraerlo"
(inciso final).
527.Segundas nupcias del varn.El artculo 124 del C-
digo Civil dice que "el varn viudo que teniendo hijos de pre-
cedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela
o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al in-~
ventario solemne de los bienes que est administrando y les per-
tenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera
otro ttulo. Para, la confeccin de este inventario se dar a di-
chos hijos un curador especial".
Y el artculo 127 del Cdigo citado dispone: "El viudo por
cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno
el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes h a administrado".
528.Segundas nupcias de la mujer."Cuando un matrimo-
nio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est em-
barazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos
seteta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nu-

lidad".
"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que
hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declara-
cin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso
del marido a la mujer" (artculo 128 del Cdigo Civil) . La san-
cin la establece el artculo 201, que dice: "Sern obligados so-
lidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la
mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nup-
cias, y su nuevo marido". E s t a es una prohibicin absoluta, por-
que prohibe terminantemente el matrimonio.
529.Incapacidad de ciertas personas para ejercer guardas.
El Cdigo Civil, en los artculos 497, 498 y 500 a 508 seala las
causas que impiden que una personas pueda ser tutor o curador
de otra. La contravencin est sancionada por el artculo 512,
que dice: "Los tutores o curadores que hayan ocultado las cau-
sas de incapacidad que existan al tiempo de deferrseles el car-
go, o que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos
a todas las responsabilidades de su administracin, perdern los
emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo".
"Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas por l, pondrn fin a la tutela
o curadura"; la excepcin la constituye el demente, que se rige
por la regla especial del artculo 510, al cual ya nos hemos re-
ferido.
En realidad, no se t r a t a aqu de la prohibicin de ejecutar
ciertos actos, segn la definicin de incapacidad especial del in-
ciso final del artculo 1447, sino de la incapacidad para ejer-
cer ciertos cargos, como son los de tutores y curadores.
II.INCAPACIDADES ESPECIALES SANCIONADAS CON LA

NULIDAD ABSOLUTA
530.En qu consisten.Son stas las que provienen de

prohibiciones absolutas de celebrar el acto, en cualquiera forma
que sea; puesto que se trata de un acto prohibido por la ley, la
sancin que le corresponde es la nulidad absoluta (artculos 10,
1466 y 1682 del Cdigo* Civil).
531.Prohibicin impuesta al tutor o curador de donar bie-

nes races del pupilo.El inciso 1." del artculo 402 del Cdigo
Civil lo prohibe en forma terminante, an cuando se haga con
decreto previo del juez.
532.Igual prohibicin respecto del padre sobre los bienes
del hijo.El artculo 256 del mismo Cdigo hace aplicable la
prohibicin citada al padre respecto de los bienes del hijo. Es-
tas prohibiciones tienen por objeto proteger el patrimonio de
los incapaces, que pueden sufrir perjuicio mediante la donacin
de los inmuebles.
533.Prohibicin impuesta al tutor o curador de comprar
o tomar en arriendo inmuebles pertenecientes al pupilo.El in-
ciso 2." del artculo 412 del Cdigo Civil dispone: "Pero ni an
de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races
del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibi-
cin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes legti-
mos o naturales". El fundamento de esta incapacidad es el mis-
mo que en los casos anteriores: medida de proteccin de los
intereses del incapaz.
534.Prohibicin para contraer matrimonio.En el matri-
monio, segn algunos (590), no cabe distinguir entre nulidades
absolutas o relativas; sea como sea, puede ser declarado nulo
por las causales que seala taxativamente la Ley de Matrimonio
Civil. Segn otros, la ley ha distinguido entre dos clases de nu-
lidades, pues, en ciertos casos, la nulidad puede ser pedida por
diversas personas, y en otros, slo por los cnyuges.
Entre esas causales de nulidad estn los llamados impedi-
mentos dirimentes, que son aquellos que obstan a la celebracin
del matrimonio; constituyen, por consiguiente, verdaderas inca-
pacidades especiales, ya que consisten en la prohibicin que afec-
ta a ciertas personas de ejecutar un determinado acto, en este
caso, el matrimonio.
Los impedimentos dirimentes, o sean, las incapacidades espe-
ciales para contraer matrimonio, estn sealadas en la Ley de
Matrimonio Civil, y son:
a) Vnculo matrimonial no disuelto (artculo 4.", N.h }.");
se evita, de este modo, la bigamia. En relacin con esta causal,
el artculo 120 del Cdigo Civil declara: "El matrimonio diseL

LA NULIDAD , ABSOLUTA 489
to en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo

pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chi-
lenas, no habilita a ninguno de los dos cnyuges para casarse
en Chile, mientras viviere el otro cnyuge".
b) Impotencia perpetua e incurable (artculo 4., N. 3.).
Debe existir en el momento de contraerse el matrimonio. Pue-
de recaer tanto sobre la facultad de realizar el acto sexual como
sobre la capacidad para engendrar o concebir. La jurispruden-
cia ha resuelto que ambas clases de impotencia anulan el matri-
monio, siempre que sean perpetuas e incurables y que hayan
existido al momento de celebrarse el matrimonio; adems, se
ha resuelto que este impedimento se refiere tanto al hombre co-
mo a la mujer (591).
c) El parentesco.El artculo 5. de la Ley de Matrimonio
Civil dispone: "Tampoco podrn contraer matrimonio entre s:
1. Los ascendientes o descendientes por consanguinidad o afi-
nidad; 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo
grado inclusive"'.
d) Homicidio.Segn el artculo 6." de la misma Ley, "el
cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el ase-
sino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer".
e) Adulterio.El artculo 8." de la citada- Ley dice: "La
mujer no podr contraer matrimonio con su co-reo en el delito
de adulterio".
La Ley de Matrimonio Civil contempla tres impedimentos
dirimentes ms, que consisten en la impubertad, la imposibilidad
para darse a entender de palabra o por escrito y la demencia (ar-
tculo 1.?, Nos. 2." y 5." de la Ley de Matrimonio Civil); o sea, se
trata de las personas que el artculo 1447 considera absoluta-
mente incapaces. Estas personas no slo no pueden contraer ma-
trimonio, sino que no pueden ejecutar ningn acto o contrato,
porque, o bien carecen de voluntad, o no la pueden manifestar
en debida forma.
535.Prohibicin de la compraventa entre el padre y el hijo
de familia.El artculo 1796 del Cdigo,Civil declara nulo el
contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de,
familia, disposicin aplicable a las compraventas entre adoptan-
(591) -Revista, t o m o 31, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 171.

te y adoptado, en virtud del artculo 31 de la ley N. 7613,

sobre Adopcin.
Es sta una prohibicin absoluta, que impide la celebracin
del contrato de compraventa entre las personas mencionadas, so
pena de nulidad absoluta.
La prohibicin afecta nicamente a las compraventas ce-
lebradas entre el padre o madre y el hijo de familia, es decir,
el hijo sometido a patria potestad; en consecuencia, no se
aplica al hijo que se ha emancipado por cualquiera de las causas
que sealan los artculos 265, 266 y 267 del Cdigo Civil.
La razn de ello es clara. En primer lugar, se t r a t a de una
disposicin excepcional, que slo debe aplicarse a lo expresa-
mente sealado en ella, o sea, al "hijo de familia", que ha sido
definido como el "hijo no emancipado" por l inciso 2." del ar-
tculo 240 del Cdigo Civil. Adems, respecto del hijo emanci-
pado no existen los mismos peligros que respecto del hijo de fa-
milia, pues, en este caso, l padre podra comprar por un
precio irrisorio los bienes del hijo, lo cual constituira un per-
juicio para ste, o celebrar contratos que tendieren a burlar
los derechos de los acreedores personales o del hijo.
a) Excepcin.Existe un caso de excepcin a la norma
prohibitiva del artculo 1796: consiste en que el padre y el hi-
jo de familia pueden celebrar contratos de compraventa sobre
bienes que formen parte del peculio profesional o industrial del
hijo, porque el artculo 246 del Cdigo Civil dispone que "el hijo
de familia se mirar como mayor de edad para la administracin
y goce de su peculio profesional o industrial".
El precepto citado rige para toda clase de ventas, sea que
recaiga sobre muebles o inmuebles; pero en este caso, el padre
no puede comprar un bien raz del hijo sin que lo autorice el juez
con conocimiento de causa, porque el artculo 215 del citado
Cdigo, que exige esa autorizacin, no .distingue. La omisin
de esta autorizacin vicia al contrato de nulidad relativa, como
veremos al referirnos a los actos d los relativamente incapaces.
b) Pblica subasta.El padre de familia no puede comprar
los bienes de su hijo no emancipado ni an cuando se vendan en
pblica subasta, porque si bien en este caso no existen en forma
tan aguda los inconvenientes que se pretenden evitar mediante
la prohibicin, la ley no ha distinguido, por lo cual, debe apli-
carse a cualquiera clase de compraventa.
c) Venta forzada.Lo mismo cabe decir respecto de las-ven-

tas forzadas: la ley no ha distinguido; por lo tanto no le s l-
cito al hombre distinguir. En consecuencia, la prohibicin alcan-
za an a las ventas que se hagan por el ministerio de la justicia.
536.Prohibicin de celebrar contratos de compraventa, en-
tre cnyuges.El mismo artculo 1796 declara nulo el contrato
de compraventa celebrado entre cnyuges no divorciados perpe-
tuamente.
Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, los fundamentos
principales de esta prohibicin son los siguientes:
"1) Estando prohibidas las donaciones irrevocables entre los
esposos una vez celebrado el matrimonio, nada se obtendra cort
esa prohibicin si se permitiere la venta, porque mediante sta
se haran donaciones de esa ndole. Si se permitiere la venta, ese
principio caa por su base, ya que no hay nada ms fcil que
simular una donacin bajo un contrato de venta".
"2) Si se hubiera autorizado la venta entre cnyuges se ha-
bra violado tambin la disposicin de la ley que permite las do-
naciones entre ellos nicamente hasta cierta cantidad de bienes
que la misma ley seala".
El artculo 1788 del Cdigo Civil establece que "ninguno
de los esposos podr hacer donaciones al otro por causa d ma-
trimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de
su propiedad que aportare".
"3) Finalmente, cualquiera de los cnyuges que fuera perse-
guido por sus acreedores, con el objeto de burlarlos, podra subs-
traer sus bienes del alcance d stos, vendindolos al otro. He
aqu la principal razn que el legislador ha considerado para pro-
hibir esta venta, desde que no habra mejor sistema para burlar
a aqullos que venden sus bines al otro cnyuge" (592).
En consecuencia, toda venta entre cnyuges que no estn
divorciados perpetuamente es nula absolutamente: lo es, por
tanto, la venta entre cnyuges separados total o parcialmente
de bienes, divorciados temporalmente.
En el caso del divorcio temporal, el marido conserva la po-
testad marital sobre la mujer y no se disuelve la sociedad con-
yugal, por lo que es de temer que ocurra cualquiera de las si-
(592) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N. u 357.

pgs. 397 y 398.
tuacions que sealamos al referirnos a los fundamentos de esta

prohibicin. >
Respecto de los cnyuges separados de bienes* si bien la so-
ciedad conyugal se disuelve cuando es total, o la mujer admi-
nistra libremente algunos bienes cuando es parcial, los cnyuges,
por lo general, siguen viviendo juntos y es de suponer que, co-
mo no estn divorciados, "mantengan entre ellos vnculos de afec-
to que e un" momento dado podran dar origen a cualquiera de
las situaciones que la ley ha tratado de evitar al establecer la
prohibicin del artculo 1796.
La ley prohibe la venta entre cnyuges; en consecuencia,
es vlido el contrato entre personas que an no tienen esa calidad
por no haber contrado matrimonio, o entre personas que han
dejado de tenerla por haberse declarado nulo el matrimonio. Pe-
ro una venta celebrada entre cnyuges, que dejan de serlo con
posterioridad, por haberse declarado la nulidad del matrimonio.,
sigue siendo nula, porque la nulidad absoluta que se produce en
la generacin del acto, no se sanea por haber desaparecido la
causa, que la motiv, sino que el acto conserva el vicio hasta que
se anula por sentencia judicial o hasta que transcurran quince
aos desde su celebracin.
El Cdigo Civil no ha distinguido acerca de los bienes que
pueden ser objeto de la venta entre cnyuges. Por consiguiente,
sea que se trate de bienes propios del marido o de la mujer, o
sociales, el contrato siempre adolece de nulidad absoluta; esto
se debe a que "la ley no ha tomado en cuenta a quin pertene-
cen i o s bienes para prohibir esta venta. Basta que se celebre en-
tre cnyuges y sobre bienes a los cuales uno de ellos tenga de-
recho para que sea nula. Teniendo derecho aqullos tanto a los
bienes propios como a los de la sociedad conyugal, es evidente
que a unos y otros se refiere la prohibicin" (593).
La venta entre cnyuges no divorciados perpetuamente es
nula de nulidad absoluta, an cuando los bienes se vendan en
pblica subasta, o en venta forzada por intermedio de la justi-
cia. La ley no ha distinguido.
El artculo 1796 del Cdigo Civil que establece la prohibicin
en estudio, tiene relacin con el"artculo 1725, N. 6.", del mismo C-
(593) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, obra citada, tomo I,

N. 361, pg. 402.
_LAN U L I D A D ABSOLUTA 493
digo, que dice: "El haber de la sociedad conyugal se compone de

los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados
para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expre-
sar as en las capitulaciones matrimoniales o en otro instru-
mento pblico otorgado al tiempo del aporte, designndose el va-
lor, y se proceder en lo dems como en el contrato de venta de
bienes races. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer
aporta, pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer
o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alter-
nativas".
Esta disposicin puede ser interpretada de dos maneras: en
sentido amplio, o restringido. Si se interpreta en forma amplia,
el artculo 1725, N. 6., constituira una excepcin al artculo
1796, porque se incluira en dicho "aporte" tanto a los inmuebles
que la mujer casada posee antes de su matrimonio como a los
que adquiere a ttulo gratuito durante l; en este ltimo . caso,
se tratara de una verdadera compraventa celebrada durante
el matrimonio, porque ella se desprendera del dominio de un
bien raz para recibir una cantidad de dinero.
En cambio, en sentido restringido, dicho artculo se aplicara
nicamente a los bienes que la mujer posea antes de contraer
matrimonio. En este caso, antes de casarse, la mujer hace ava-
luar el inmueble y se estipula que ella lo aporta a la sociedad,
conyugal, debiendo restitursele su valor en dinero; se tratara
de una compraventa celebrada antes que la mujer contraiga ma-
trimonio.
Cul de estas interpretaciones es la correcta? Creemos que
la segunda, y en esto seguimos a don Arturo Alessandri R., quien
da las siguientes razones para pensar as: "El artculo 1725 ha
dado a la palabra aporte el verdadero significado jurdico que
tiene, cual es, el de contribuir con cierta cantidad de bienes a
la obra comn".
"La ley ha distinguido en todos los casos los bienes apor-
tados al matrimonio y los adquiridos durante l, como sucede
con los Nos. 3." y 4." del artculo 1725; de modo que, al emplear
en el N." 6." la palabra aporte, se refiere a los bienes adquiridos
antes del matrimonio. La ley, al referirse a los bienes adquiridos
a ttulo gratuito durante el matrimonio, no habla de bienes apor-
tados, sino qu de adquisiciones, como puede verse en el artculo
1726".
Por consiguiente, el aporte a que se refiere el artculo 1725,.

N, 6., es aquel que la mujer hace de los inmuebles que haba ad-
quirido antes del matrimonio, y al efectuar la avaluacin y ope-
racin que seala el precepto citado, est celebrando una ver-
dadera compraventa, pero antes de tener el estado de mujer
casada.
La prohibicin del artculo 1796, es aplicable a todo con-
trato entre cnyuges? Diversas razones de orden legal e inter-
pretativo permiten llegar a la conclusin de que, salvo prohibi-
cin expresa, los cnyuges pueden celebrar entre s cualquier
contrato.
En primer lugar, la norma prohibitiva del artculo 1796
constituye una excepcin que, por lo mismo, slo debe aplicarse
al caso expresamente sealado en ella, o sea,, al contrato de
compraventa.
Adems, el artculo 1446 del Cdigo Civil declara capaces
a todos los que la ley no declara incapaces; y en este caso, la ley
ha declarado incapaces a los cnyuges para celebrar nica y
exclusivamente el contrato de compraventa entre s, y no otro
contrato.
Finalmente, los artculos 162 y 2128 del mismo Cdigo se
refieren expresamente al mandato celebrado entre marido y mu-
jer, lo que est probando que puede celebrarse toda clase de
contratos entre cnyuges, estn o no divorciados perpetuamente,
salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, como en el
caso del artculo 1796 del Cdigo Civil. Los Tribunales se han
pronunciado en favor de esta tesis, y han resuelto que "no cabe
aplicar a la dacin en pago el artculo 1796 del Cdigo Civil, que
prohibe la compraventa entre cnyuges no divorciados, por lo
que una dacin en pago efectuada entre ellos es vlida" (594).
537.Prohibicin que afecta a empleados pblicos y otros
funcionarios, de comprar bienes que se vendan por su ministe-
rio.El artculo 1798 dl Cdigo Civil dispone que "al emplea-
do pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particu-
lares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han inter-
venido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la
venta se haga en pblica subasta".
(600) Revista, tomo 33, 2." p a r t e , s e c . i;a, p g . 106.

a) Los empleados pblicos.La incapacidad particular s-

lo les impide comprar bienes que~vendan por su ministerio, es
decir, no pueden adquirir las cosas que se les ha encargado ven-
der; en consecuencia, pueden comprar las cosas que se vendan
por-ministerio d otros empleados, porque la prohibicin debe
aplicarse en los trminos exactos en que est redactada; la san-
cin, como en todos estos casos, es la nulidad absoluta.
Qu se entiende por empleado pblico para estos efectos?
Podra decirse que slo es aquel que forma parte de la Adminis-
tracin Pblica y est incorporado a la planta permanente o su-
plementaria. En tal forma, quedaran excluidos muchos otros fun-
cionarios que desempean una funcin pblica, pero que no pue-
den ser considerados "empleados pblicos" propiamente tales;
as sucedera, por ejemplo, con los funcionarios de instituciones
semifiscales.
Sin embargo, dada la intencin del legislador y conside-
rando que a la poca de la dictacin del Cdigo no existan
las diversas distinciones que hoy da se hacen, es necesario con-
cluir que en los trminos "empleados pblicos" deben incluirse
todos aquellos funcionarios que, sean o no nombrados por el
Presidente de la Repblica, ejercen una funcin pblica o de
inters general. Quedan sujetos a la prohibicin, pues, no slo
los denominados generalmente empleados pblicos, sino que an
los empleados de instituciones semifiscales, los empleados muni-
cipales, etc., porque existen respecto de stos las mismas ra-
zones para prohibirles comprar lo que se vende por su minis-
terio, cual es, el inters social y el deseo de evitar que cometan
abusos, perjudicando al dueo de las cosas vendidas, sea el Pis-
co o no.
La prohibicin se aplica tambin a los bienes que vendan
notarios y martilieros, pues ejercen funciones pblicas; pero
slo a la compra de bienes que se vendan por su ministerio, no a
la compra de bienes que vendan otros, ni a la de cosas de cuya
venta no estn encargados. Los Nos. 2. y 3. del artculo 88 del
Cdigo de Comercio confirman la prohibicin del artculo 1798,
al declarar que "se prohibe a los martilieros tomar parte en la
licitacin por s o por el ministerio de terceros y adquirir alguno
de los objetos de cuya venta se hallen encargados mediante con-
t r a t o celebrado con la persona que lo hubiere obtenido en el
remate".
Si el martiliero o el notario no actan en su carcter de

tales, o si se t r a t a de martilieros privados que no han recibido
nombramiento de nadie, no se les aplica la prohibicin del ar-
tculo 1798; pero, para la compra de cosas que se les ha encar-
gado vender, quedan sujetos, como mandatarios que son, a lo
dispuesto en los artculos 1800 y 2144 del Cdigo Civil respecto
de los mandatarios.
El artculo 10 del Cdigo de Minera seala una serie de
personas que estn sujetas a la prohibicin de adquirir perte-
nencias o cuotas en ellas, o sea, que padecen de una incapacidad
particular; ellas son:
"1.") Los Intendentes, dentro d la provincia de su mando,
los Gobernadores dentro de su departamento, y los gelogos e
ingenieros del servicio de minas del Estado;
2.) Los miembros de las Cortes de Apelaciones y los Jue-
ces Letrados en lo Civil, dentro de su respectivo territorio ju-
risdiccional ;
3.") Los Secretarios de los Juzgados de Letras en lo Civil,
los Conservadores de Minas y los empleados de estos funciona-
rios, dentro del respectivo territorio de sus oficios; y
4.)- El cnyuge no divorciado y los hijos de familia de las
personas expresadas en los nmeros anteriores".
E l inciso final dispone que la prohibicin se refiere nica-
mente a la adquisicin por ttulo entre vivos, mientras las per-
sonas sealadas desempean la funcin pblica. Pero la sancin
no est sujeta a la regla general, sino que es la que establece
el artculo 11 del mismo Cdigo, el cual dispone: "La contra-
vencin a lo dispuesto en el artculo anterior ser sancionada,
mientras la pertenencia o cuota este en poder del infractor, con
la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente
denunciare el hecho ante los tribunales. La accin correspon-
diente se tramitar en juicio sumario".
El inciso 2. del citado artculo seala, adems, una sancin
penal para el infractor de la prohibicin, que consiste en la in-
habilitacin especial temporal en su grado medio.
b) Jueces y otros funcionarios del orden judicial.El ar-
ticulo 1798 del Cdigo Civil seala, adems, una prohibicin que
afecta a "los jueces, abogados, procuradores o escribanos" y que
les impide comprar "bienes que se vendan a consecuenci del
litigio".
La prohibicin est destinada a impedir que,, los funciona-

rios nombrados se aprovechen de su posicin para lucrar o en7
riquecerse indebidamente, abusando de las personas que litigan,
y cuyos bienes se venden a consecuencia del litigio en que han
intervenido.
Esta incapacidad est repetida, respecto de los jueces, en
el artculo 321 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice:
"Se prohibe a todo jue comprar o adquirir a. cualquier ttulo
para s, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que
se - litiguen, n los juicios de que l. conozca".
"Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que
han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido
cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no com-
prende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa
de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la cali-
dad de heredero abintestato".
"Todo acto en contravencin a este artculo lleva consigo
,el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas que, conforme al
Cdigo Penal, haya lugar".
El precepto transcrito incluye en la prohibicin a la mu-
jer y a los hijos del juez y considera litigiosa la cosa hasta cin-
co aos despus que ha dejado de serlo. La prohibicin se en-
cuentra agravada, porque el juez no puede adquirir la cosa li-
tigiosa an cuando no se venda a consecuencia del litigio, pues,
la ltima disposicin citada no distingue, sino que prohibe la ad-
quisicin de cualquiera cosa sobre la que el juez ejerza o haya
ejercido jurisdiccin.
Esta prohibicin, en virtud del artculo 481 del Cdigo Or-
gnico de Tribunales, rige igualmente respecto de los fiscales,
defensores pblicos, relatores, secretarios y receptores.
La prohibicin es miuy amplia, porque comprende toda cla-
se de bienes, sean corporales o incorporales, muebles o inmue-
bles, y, tratndose de los jueces, no es necesario que el juicio
verse sobre ellos: basta que a consecuencia de l se vendan;
a la inversa, las cosas sobre que versa el juicio pueden ser com-
pradas por el abogado o por el procurador, siempre que no se
vendan a consecuencia del litigio.
Como, la prohibicin que establece el artculo 321 del/C-
digo Orgnico de Tribunales es ms amplia que la del artculo
1798 del Cdigo Civil, basta que los jueces y dems funciona-
32
rios que menciona el artculo 481 del Cdigo citado hayan in-
tervenido en el juicio para que queden inhibidos de poder com-
prar los bienes y derechos que son objeto del mismo, aunque
esos bienes y derechos no se venden a consecuencia del litigio.
Pero si los fiscales, relatores y dems funcionarios ante-
riormente nombrados no intervienen en el juicio, pueden com-
prar los bienes o derechos litigiosos, an cuando del litigio est
conociendo el tribunal ante el cual prestan ordinariamente sus
funciones.
' Si un abogado interviene como juez compromisario en un
litigio, en su calidad de juez, queda sujeto a la prohibicin del
Cdigo Orgnico con preferencia a la del Cdigo Civil; en con-
secuencia, no puede comprar bienes o derechos litigiosos some-
tidos a su conocimiento sino hasta cinco aos despus que han
dejado de ser litigiosos, aunque no se vendan a consecuencia del
litigio.
c) Regla comn.La prohibicin del artculo 1798 del C-
digo Civil se aplica indistintamente al empleado pblico respec-
to de los bienes que se vendan por su ministerio, y a los jueces
y dems funcionarios respecto de los bienes que se vendan a
consecuencia del litigio en que han intervenido, sea que la venta
se haga en pblica subasta o no; as lo establece la parte final
del artculo citado. Y es lgico que as sea, porque las razones
para prohibir la compra son las mismas.
538.Prohibicin que afecta a los administradores de es-
tablecimientos pblicos para vender los bienes que administran.
El artculo 1797 del Cdigo Civil dispone: "Se prohibe a los ad-
ministradores de establecimientos pblicos vender parte alguna
de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est com-
prendida en sus facultades administrativas ordinarias; salv el
caso de expresa autorizacin de la autoridad competente".
Qu se entiende por establecimientos pblicos? Como la
ley no los ha definido, es necesario darles su significado comn.
Segn esto, establecimiento pblico es cualquiera institucin que
realiza un fin de utilidad pblica y que depende del Estado; as,
por ejemplo, son - establecimientos pblicos la Beneficencia, los
Ferrocarriles del Estado, etc.
De los trminos en que est redactada la disposicin en
estudio, se desprende que no se t r a t a de una ley prohibitiva,
que prohiba a los administradores mencionados vender los bie-
nes pblicos, sino.de una ley imperativa, que condiciona la ven-

ta de esos bienes al cumplimiento de una formalidad o requisi-
to, cual es, la autorizacin de la autoridad competente. Segn
esto, la sancin sera la nulidad relativa, porque el requisito que
se habra omitido es exigido por la ley en consideracin al es-
tado o calidad de las partes que en el acto intervienen, y no en
atencin a la naturaleza de ste.
Pero en este caso, la situacin es otra, en atencin a la ca-
lidad de la persona que ejecuta el acto: en efecto, se t r a t a de fun-
cionarios pblicos que venden bienes pertenecientes a organismos
del Estado. Esta circunstancia lo hace quedar regidos por el
Derecho Pblico y no por el Derecho Privado, que no rige las
facultades de' los funcionarios pblicos.
Cabe, por lo tanto, aplicarles lo dispuesto en el artculo 4
de la Constitucin Poltica del Estado, que dispone: "Ninguna
magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden
atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este ar-
tculo es nulo".
Siendo ste un acto nulo por expresa disposicin" de nuestra -
Carta Fundamental, la nulidad que se produce es. la absoluta,
porque se trata de una contravencin al Derecho Pblico que
adolece de objeto ilcito, segn el artculo 1462 del Cdigo Ci-
vil. El administrador de establecimientos pblicos que venda
bienes comprendidos dentro de su administracin, sin obtener
la autorizacin que exige la ley, est obrando fuera de sus fa-
cultades, o sea, est contraviniendo al Derecho Pblico, que se-
ala sus funciones y facultades, por lo cual cae dentro de las
sanciones que establecen los artculos 4 de la Constitucin Po-
ltica del Estado y 1462 y 1682 del Cdigo Civil (595).
III.INCAPACIDADES ESPECIALES PROVENIENTES DE

DEFECTOS FSICOS
539.Fundamento de esta especie de incapacidad.Por ex-

cepcin, el Cdigo Civil y otras leyes se refieren a ciertas in-
capacidades especiales para ejecutar determinados actos jur-
(595) En este sentido: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la

Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N. 382, pg. 433.
dieos, que tienen su origen en defectos orgnicos de la persona

que los ejecuta y que le impiden darse cuenta cabal y completa
del acto o contrato que est realizando o presenciando; tales
defectos pueden ser la mudez, la ceguera y la sordera.
540.Incapacidad del mudo.Si una persona muda no sa-
be escribir, no puede otorgar testamento, porque se lo prohibe
el N. 5. del artculo 1005 del Cdigo Civil, que declara: "No
son hbiles para testar: 5.") Todo el que de palabra o por es-
crito no pudiere expresar su voluntad claramente*'.
Si lo hace, el testamento es nulo, por establecerlo as el
artculo 1006, que dispone que "el testamento otorgado durante
la existencia de cualquiera de las causas de. inhabilidad expre-
sadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente
deje de existir la causa".
A la misma conclusin permiten llegar los artculos 1022
y 1024, inciso 1., del Cdigo Civil, segn los cuales, el que. no
puede ser entendido de palabra slo puede Otorgar testamento
cerrado; a su vez, para poder testar en esta forma, es necesario
saber leer y escribir. En consecuencia, el mudo analfabeto no
puede otorgar un testamento vlido.
Por consiguiente, si el mudo sabe' escribir, puede otorgar
testamento, que ser siempre escrito, puesto que no puede ha-
cer sus declaraciones verbalmente. As lo dispone expresamente
el inciso 1." del artculo 1024 del Cdigo Civil, que dice: "Cuan-
do el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
slo podr otorgar testamento cerrado".
"El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la pala-
bra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y
har del mismo modo la designacin de su persona, expresan-
do, a lo menos, apellido y domicilio, y la nacin a que perte-
nece; y en lo dems, se observar lo prevenido en el artculo
precedente".
El mudo es igualmente incapaz para ser testigo en un tes-
tamento solemne (artculo 1012, N." 7, del Cdigo Civil) y en
un matrimonio (artculo 14, N. 4., de la Ley de Matrimonio
Civil), o en una inscripcin en el Registro Civil (artculo 16,
N. 4., de la ley 4808 sobre Registro Civil).
541.Incapacidad del ciego.Debido a la naturaleza espe-
cial de este defecto fsico, el Cdigo Civil ha dispuesto en el ar-
ticulo 1019 que "el ciego podr slo testar nuncupativamente y
ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Su tes-

tamento ser ledo en alta voz dos veces; la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos,
elegido al efecto por el testador. Se har mencin especial de
esta solemnidad en el testamento". Por consiguiente, slo puede
otorgar un testamento abierto, porque lo que constituye esencial-
mente esta clase de testamento es el acto por el cual el testador
hace sabedores a los testigos y al escribano, si lo. hay, de sus
disposiciones (artculo 1015, inciso 1.), y en el caso del ciego,
el nico medio por el que puede darse cuenta del acto que est
celebrando es mediante su lectura en alta voz.
El ciego no puede otorgar testamento cerrado, que es es-
crito, porque la disposicin del artculo 1019 es categrica: "el
ciego podr slo testar nuncupativamente". En consecuencia, no
tiene importancia si el ciego sabe escribir o no.
Pero, adems, es necesario que este testamento rena diver-
sos otros requisitos, establecidos en consideracin a la incapa-
cidad de que sufre el testador, y destinados a protegerlo. Estos
requisitos adicionales son:
a) El testamento abierto debe otorgarse siempre ante un
escribano, o funcionario que haga sus veces; no puede otorgarse
ante cinco testigos nicamente; b) en segundo lugar, debe ser
ledo en alta voz dos veces, en lugar de una: primeramente, por
el escribano o funcionario, y la segunda, por uno de los testigos
elegidos al efecto por el testador; c) finalmente, debe hacerse
mencin especial en el testamento mismo de la solemnidad con-
sistente en la doble lectura de las disposiciones.
L a omisin de cualquiera de estas formalidades vicia al tes-
tamento de nulidad absoluta. Si bien pudiera sostenerse que se
t r a t a de requisitos que la ley exige para el valor del acto en
consideracin al estado o capacidad de la persona que lo ejecu-
ta, y no en- atencin a la naturaleza del mismo acto, lo que es
perfectamente efectivo, porque la circunstancia de ser ciego el
testador es lo que-ha inducido a la ley a establecer estos requi-
sitos adicionales, no es la nulidad relativa la sancin que pro-
duce la omisin de cualquiera de ellos, como debera resultar de
la aplicacin del artculo 1682, inciso 1., del Cdigo Civil, sino
que la absoluta, porque sobre esta disposicin general prima la
regla particular del inciso 1. del artculo 1026 del mismo C-
digo. Esta disposicin, que dice que "el testamento solemne, abier-
to o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades

a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos pre-
cedentes, no tendr valor alguno", establece como sancin la
nulidad absoluta, al decir que el testamento, "no tendr valor
alguno". Esta es, como lo vimos al referirnos a la terminologa
del Cdigo Civil, una de las expresiones'que ste emplea para
significar que el acto es nulo absolutamente.
Fuera de esta incapacidad particular para otorgar testa-
mentos cerrados, el ciego no puede ser testigo en un testamen-
to solemne (artculo 1012, N. 5, del Cdigo Civil), en un ma-
trimonio (artculo 14, N. 4., de la Ley de Matrimonio Civil) y
en una inscripcin en el Registro Civil (artculo 16, N. 4., de
la ley N." 4808 sobre Registro Civil).
542.Incapacidad del sordo.Respecto a las personas que
padecen de sordera, el Cdigo Civil establece una incapacidad
para otorgar testamento, que, a la inversa del caso anterior, se
refiere a la prohibicin que tienen de otorgar un testamento so-
lemne abierto.
El inciso 1." del artculo 1024, que ya transcribimos, dispo-
ne imperativamente que "cuando el testador no pudiere enten-
der (caso del sordo) o ser entendido d viva voz, slo podr
otorgar testamento cerrado". En consecuencia, le est prohibido
al sordo otorgar un testamento abierto, por la razn muy lgica
de que es incapaz de darse cuenta de lo que constituye esencial-
mente esa, clase de testamento: la lectura en alta voz de las dis-
posiciones que en l se contienen, en presencia del testador, tes-
tigos y ministro de fe, si lo hubiere.
Por lo tanto, si el sordo no sabe escribir, no puede otorgar
testamento vlido alguno, porque, para poder otorgar uno ce-
rrado, el artculo 1022 del Cdigo Civil exige que el testador
sepa leer y escribir, y si no sabe, el testamento, cualquiera
que l sea, es nulo absolutamente. De aqu se desprende que el
.sordo analfabeto no puede testar en forma solemne, porque, por
una parte, se le prohibe otorgar testamento abierto y por otr,
es incapaz de hacerlo en forma de testamento cerrado. La Corte
Suprema, ha acogido esta doctrina al declarar nulo "el testa-
mento abierto otorgado por una persona completamente sorda
y analfabeta" (596).
(646) Revista,, tomo 28, 2.a parte, sec. 1., pg. 518.
Respecto del sordo rigen tambin las mismas incapacidades

para ser testigos en el otorgamiento de testamentos solemnes,
en un matrimonio o en una" inscripcin en el Registro Civil, que
la ley ha establecido para los mudos y los ciegos, de acuerdo
con las disposiciones legales citadas anteriormente. Esta prohi-
bicin, que afecta a los tres grupos de personas a que nos he-
mos referido, tiene su fundamento en la incapacidad de que su-
fren, lo que les impide darse cuenta del acto cuya celebracin
estn presenciando (ciegos y sordos), o bien, atestiguar en de-
bida forma los hechos que han presenciado.
CAPITULO III
C a r a c t e r s t i c a s f u n d a m e n t a l e s de
la n u l i d a d a b s o l u t a
SECCION 1.a
LAS CARACTERISTICAS EN GENERAL
543.-Caractersticas de la nulidad absoluta que la diferen-

cian de la relativa, La nulidad absoluta presenta ciertas ca-
ractersticas fundamentales que la diferencian de la nulidad
relativa o rescisin; pero desde luego conviene hacer presente
que ambas especies de nulidad, consideradas como tal, son igua-
les, y que, una vez declaradas por la justicia, producen unos
mismos efectos, porque frente a las consecuencias jurdicas que
se derivan de la declaracin judicial de nulidad, slo se habla
en trminos generales de "nulidad", expresin que comprende a
ambas especies. Prueba de ello es que el Cdigo Civil, en el T-
tulo XX del Libro IV, que t r a t a de la nulidad y de la rescisin,
se expresa, en lo relativo a los efectos de esta sancin, medante
ei trmino "nulidad" antes indicado, sin hacer diferencias entre
una y otra clase, al disponer, en el artculo 1687, que "la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada",
produce tales efectos; y en los artculos 1689 y 1690, seala
otra consecuencia de.la "nulidad" en general.
Por lo tanto, las caractersticas fundamentales de la nuli-
dad absoluta se refieren a otros aspectos diversos de las conse-
cuencias que produzca su declaracin por la justicia; y tales aspec-

tos dicen relacin con las personas que pueden solicitar la de-
claracin de nulidad absoluta, si es susceptible de ser ratificada
por las partes interesadas y el plazo en que se considera saneada.
Estos caracteres especiales estn expresamente contempla-
dos en el artculo 1683 del Cdigo Civil, que dispone: "La nu-
lidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sa-
biendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asi-
mismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el
inters moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin
de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de quince
aos".
Una sentencia de la Corte Suprema ha resumido en forma
clara las caractersticas de la nulidad absoluta al decir que
"la nulidad absoluta es de orden pblico y mira al inters ge-
neral de la sociedad y no a la calidad o estado de las perso-
nas, motivos que inducen hasta imponer al juez el deber x-
cepcional de declararla, an sin peticin de parte, cuando apa-
rece de manifiesto en el acto o contrato, y se permite alegarli
al jMinisterio Pblico y a todo el que tenga inters en elle
excepto al que ha ejecutado el acto o celebrado el contrati
sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba".
"Tl facultad, complementada con el deber de declarar di-
chas nulidades "an sin peticin de parte", no excluye la fa-
cultad de los interesados para recabar un pronunciamiento so-
bre el particular, sino por el contrario, lo hace ms ineludible,
porque no prosperara ni la excusa de no haber sido observa-
da" (597).
544.Fundamentos de estas caractersticas.Los trminos
de ese artculo manifiestan con toda claridad el carcter distin-
tivo y peculiar de la nulidad absoluta; "importa ella un vicio
tal y de tanta gravedad, que hallndose comprometida en la
contravencin a los preceptos legales que establecen los requi-
sitos -a que debe someterse el acto o contrato realizado, la mo-
ralidad o el prestigio mismo de lq. ley, puede y debe pedirse su

512
declaracin, no slo por las partes interesadas sino por los ter-
ceros, por todo aqul que tenga inters en que la nulidad sea
declarada y an piiede y debe ser declarada por el juez de oficio,
si aparece de manifiesto en el acto o contrato" (598).
545.Aspectos de la nulidad absoluta que constituyen sus
caractersticas esenciales.Los caracteres esenciales de la nu-
lidad absoluta dicen relacin con tres aspectos, a saber : perso-
nas que pueden alegar esta especie de nulidad; posibilidad de
ratificarla,- esto es, de sanearla mediante la renuncia de la ac-
cin respectiva, y tiempo en el cual se la considera saneada o
extinguida.
546.Quines la pueden alegar.Como consecuencia natu-
ral de estos fundamentos se deriva la facultad que tiene todo in-
teresado en el acto para solicitar su nulidad absoluta, an cuan-
do no haya intervenido,en su generacin; tambin puede soli-
citar la anulacin el Ministerio Pblico "en el solo inters de
la moral y de la ley", porque a l le corresponde velar por ellas,
y finalmente, se autoriza, y an, se obliga al juez que conoce de
un proceso para que la declare, porque en cierto modo a l tam-
bin le corresponde velar por que no" se infrinjan las leyes de
orden pblico y la moral. En buenas cuentas, la ley abre a todo
el mundo las puertas de la reclamacin para que puedan solici-
t a r la nulidad absoluta, debido a su naturaleza especial, que no
tiene por objeto proteger intereses particulares, sino sancionar
trasgresiones al orden pblico en materia civil y a la moral.
547.Ratificacin.Otra consecuencia que fluye de la natu-
raleza especial de esta clase de nulidad es la imposibilidad que
tienen las personas que han ejecutado el acto o celebrado el
contrato nulo, de ratificarlo. La ratificacin consiste en la re-
nuncia de la accin de nulidad que compete a alguno de los
que intervinieron en la ejecucin del acto jurdico, y ello es per-
fectamente posible en la nulidad relativa que est establecida
en proteccin y beneficio de ciertas personas, por lo cual slo
atae a intereses particulares, de modo que no hay inconvenien-
te en que el titular de la accin renuncie a ella, porque mediante
este acto slo afecta su propio patrimonio. En cambio, en la
nulidad absoluta existen intereses generales de orden pblico en
juego, debido a, lo cual, no puede permitirse que los contratan-
(598) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII, N. 1923, pg. 601.
tes o autores de un acto renuncien a la accin de nulidad, por-

que sta no les pertenece, exclusivamente, ni se trata exclusiva-
mente de sus propios intereses, sino que de los de la colectivi-
dad en general. Por tal motivo, no se acepta que el acto nulo de
nulidad absoluta pueda ser ratificado por los que lo ejecutaron.
Adems, sera ilgico permitir que las personas que cele-
braron el acto o contrato pudieran ratificarlo, conservando las
dems personas citadas en el artculo 1683 el derecho de pedir
o declarar la nulidad absoluta. An cuando la ratificacin del
acto por los interesados extinguiere el derecho de todas esas
personas para pedir la nulidad absoluta, sera contravenir princi-
pios fundamentales del Derecho autorizar tal ratificacin, por-
que llo equivaldra entregar la suerte de principios de orden
pblico a la voluntad de los particulares, los que mediante una
simple declaracin de su voluntad podran impedir la aplicacin
de una sancin civil, cuyos efectos interesan a la colectividad.
548.Saneamiento por el transcurso del tiempo.Al hablar
el artculo 1683 de que la nulidad absoluta no se sanea por un
lapso de tiempo que no pase de quince aos, se est refiriendo a
la prescripcin de la accin de nulidad absoluta. En doctrina pu-
ra, la nulidad absoluta no se sanea nunca debido a que no es .po-
sible que el Derecho consolide situaciones ilcitas, inmorales o
ilegales,"ni an por el transcurso del tiempo; pero la ley positiva
ha tenido que coordinar sus diversas disposiciones, razn por la
cual ha establecido el "saneamiento" de la nulidad transcurri-
dos quince aos, a fin de armonizar esta materia con las reglas
generales de la prescripcin. Estas reglas establecen l plazo
mximo de quince aos, pasados los cuales se consolidan todas
las situaciones jurdicas irregulares, pudiendo an adquirirse el
dominio de cosas, muebles e inmuebles; y siguiendo este prin-
cipio que informa a la legislacin positiva general, de dar a las
situaciones jurdicas una cierta estabilidad, la nulidad absoluta
se sanea, se considera desaparecida, despus d haber transcu-
rrido el plazo de quince aos. La ley, en esta materia, ha te-
nido que decidir qu es ms conveniente para la salvaguardia
de los intereses generales: si. permitir destruir una situacin
ya establecida, aun despus de quince aos, o dejarla subsistente,
considerndola saneada dl vicio que la afectaba. Desde todo
punto de vista es ms justo y conveniente para los intereses
de todos esta ltima solucin, porque son mayores los trastor-
nos que se produciran al anular un acto jurdico pasados quin-

ce aos de su celebracin, que considerarlo saneado^ y vlido des-
pus de ese plazo, an cuando en l se contengan disposiciones
contrarias ai orden pblico, a la moral o a la ley misma.
Por tal motivo, y a pesar de su repugnancia para estimar
consolidada una situacin anormal, como es la de los actos que
adolecen de nulidad absoluta, el Cdigo Civil ha tenido que re-
conocer que, pasado el plazo que contempla, de quince aos,
la situacin ilcita, anormal o ilegal ha perdido mucho de su vi-
cio reprobable, mxime si se considera que durante ese tiempo
no se ha solicitado la declaracin de nulidad absoluta por nin-
guna de las muchas personas que tienen derecho de hacerlo. En
consecuencia, tanto para consolidar una situacin anormal que
se ha mantenido durante tanto tiempo, como para sancionar la
negligencia.de las personas que estn facultadas para pedir la
nulidad absoluta, el Cdigo Civil prohibe que pasado el plazo
de quince aos se la pueda alegar. Jurdicamente, se trata de una
prescripcin extintiva de la accin de nulidad,- que en vez de se-
guir la regla general de- las acciones que se extingun por el
plazo mximo de diez aos, tiene una regla propia; adems, es
frecuente que la prescripcin extintiva de la accin de nulidad
sea simultnea con la prescripcin adquisitiva de la cosa, objeto
del contrato nulo, en cuyo caso sera prcticamente intil el
ejercicio de tal accin.
Esta caracterstica de la nulidad absoluta constituye otra
diferencia fundamental con la nulidad relativa, la cual, por re-
ferirse slo al inters particular de los autores del acto ju-
rdico, se sanea en un plazo mucho menor. Segn el Cdigo Civil,
artculo 1691, "el plazo para pedir la rescisin durar cuatro
aos", o sea, se establece un plazo de prescripcin muy corto,
pero que empieza a contarse desde que el titular de la accin es
plenamente libre, consciente y capaz para hacerla valer, por lo
cual es comn que dicho plazo est suspendido durante cierto
tiempo, mientras perdure la causa que origin la nulidad rela-
tiva.
SECCION 2.a
P E R S O N A S Q U E P U E D E N P E D I R LA D E C L A R A -
CION DE NULIDAD ABSOLUTA Y QUIEN
PUEDE DECLARARLA DE OFICIO
549.Enumeracin.El artculo 1683 del Cdigo Civil enu-

mera tres grupos eje personas que pueden actuar en lo concer-
niente a la declaracin de la nulidad absoluta de un acto o con-
trato. Son:
1."El juez que conoce de la causa en que se hace valer
el acto o contrato nulo, que est obligado a declarara si apa-
rece de manifiesto en l, an sin peticin de parte.
2."El Ministerio Pblico que puede pedirla en el solp in-
ters de la moral o de la ley.
3.Cualquier interesado en la declaracin de nulidad.
Adems, el citado precepto seala quien no puede alegar la
nulidad absoluta "la persona que ha ejecutado el acto o cele-
brado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo in-
validaba".
T I T U L O I
EL JUEZ PUEDE Y DEBE DECLARAR DE OFICIO

LA NULIDAD ABSOLUTA CUANDO APARECE DE
MANIFIESTO EN EL ACTO O CONTRATO
550.Se trata de una obligacin impuesta ial juez de la

causa."La' nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato" (artculo 1683 del Cdigo Civil).
Segn esta disposicin, no se trata de una facultad confe-
rida al juez, sino de una orden, de una obligacin que se le
impone, debido al carcter especial de la nulidad absoluta, que,
como lo hemos dicho tantas veces, tiende a proteger intereses
de orden general, por lo cual, si el juez comprueba que
en un acto o contrato existen disposiciones ilcitas o inmorales,,
o se ha infringido la ley, omitindose los requisitos que sta con-
sidera fundamentales para la validez del negocio jurdico en con-

sideracin a su naturaleza, debe declarar su nulidad de oficio.
Por consiguiente, al disponer el artculo 1683 que el juez
"puede y <debe" declarar de oficio la nulidad absoluta, le est im-
poniendo una obligacin legal, en resguardo de los intereses ge-
nerales; le reconoce la facultad de hacerlo, caso excepcional en
nuestra legislacin, y al mismo tiempo le impone la obligacin
de declararla. As lo establecen diversos fallos,, uno de los cuales
resolvi expresamente que, "al disponer el artculo 1683 del C-
digo Civil que "la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato",, concede a los jueces la facultad y an ms, les impone
la obligacin de declarar de oficio la nulidad absoluta, siempre
o en el solo caso que sta aparezca de manifiesto, es decir, con
toda claridad en el documento que da fe del acto o contrato"
(599).
Otra sentencia completa l sentido de la expresin en an-
lisis, al decir que "el empleo all del vocablo "poda" es una ma-
nera de conferir jurisdiccin o competencia y no tiene el sig-
nificado sinnimo de facultativo, sino el imperativo y obligatorio
que envuelve el concepto general de esa disposicin y otros pre-
ceptos que as lo manifiesten claramente y que su historia co-
rrobora" (600).
551.No es necesaria la peticin de parte.El artculo
1683 del Cdigo Civil. no condiciona la facultad del juez para
declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifies-
to en un acto o contrato a la peticin que .las partes le hagan
en este sentido; por consiguiente, an cuando ninguna de las
partes que intervienen en el juicio solicite la nulidad del acto
o contrato que se hace valer en l, si el juez considera que el
vicio que da origen a esa nulidad absoluta "aparece de manifies-
to", puede y debe declararla de oficio. En cambio, si el vicio no
aparece de manifiesto, el nico modo de que el juez pueda fallar
la pretendida nulidad del acto o contrato, ser si las partes le
plantean expresamente esa nulidad.
Del hecho de no ser necesario que las partes pidan la nu-
(599) Revista, tomo 25, 2.a parte, sec. 1., pg. ,936; tomo 2, 2.' parte,
sec. l., pg. 106.
(600) Revista, t o m o 33, 2." parte, sec. i; a , p g . 106.
lidad- del acto o Contrato para que el juez pueda declararla

de oficio, se desprend que el tribunal puede anular un negocio
jurdico an cuando ninguna de las partes que intervienen en
el litigio est autorizada para alegar la nulidad por haber "eje-
cutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo' o debiendo sa-
ber el vicio que lo invalidaba", prohibicin establecida por el
artculo 1683. As lo ha declarado una sentencia de la Corte
Suprema al fallar que "si bien el que ha celebrado un contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede
alegar la nulidad, tratndose en este caso de una nulidad ab-
soluta que aparece de manifiesto del contrato mismo, l tri-
bunal sentenciador puede y debe declararla de oficio, an sin
peticin de parte" (601). Esta conclusin es acertada, porque
la facultad que el artculo 1683 del Cdigo Civil confiere al
juez o tribunal es independiente de la peticin de nulidad que
hagan la partes, y an, de la circunstancia de si stas estn
o no autorizadas para alegar en juicio esa nulidad.
En cambio, si el juez o tribunal llamado a expedir senten-
cia definitiva no estima que aparece de manifiesto el vicio que
puede invalidar un acto o contrato, y si el que lo ejecut y ale-
ga la nulidad saba o deba saber ese vicio, no debe darse lugar
a la declaracin de nulidad absoluta; as se ha fallado (602).
Por otra parte, si las partes solicitan que se dicte resolu-
cin sobre si el acto es nulo o vlido, el juez debe hacerlo, an
cuando el vicio no aparezca de manifiesto en el instrumento pre-
sentado al juicio; si omite hacerlo, su sentencia adolecera de
un vicio de casacin en la forma, por falta de decisin del asunto
controvertido.
I.REQUISITOS PARA QUE EL' J U E Z O EL TRIBUNAL PUEDA

DECLARAR DE OFICIO L A NULIDAD ABSOLUTA DE U N ACTO O C O N T R A T O
1". Requisito: Debe existir un juicio
552.La declaracin de nulidad se puede hacer en primera,

o segunda instancia.Para que tenga aplicacin lo dispuesto en
el artculo 1683 del Cdigo Civil, es necesario que exista una
litis entre partes, que obliga al juez a dictar sentencia, en la

(602) Gaceta de los Tribunales, a o 1899, s e n t e n c i a 358," p g . 294.
cual puede hacer dicha declaracin; en'otras palabras, es nece-

saria una contradiccin legtima . (603).
La declaracin de nulidad puede hacerse en la sentencia de
primera o en la de segunda instancia, lo cual constituye una ex-
cepcin al principio segn el cual el Tribunal de Alzada slo
tiene competencia para pronunciarse sobre aquellas cuestiones
que se discutieron en primera instancia, sean de hecho o de de-
recho, y que han sido resueltas en el fallo apelado (604).
Se trata, pues, de uno de los casos en que se ampla la com-
petencia del tribunal de apelacin, porque ste se pronunciar
sobre cuestiones que no se discutieron en la primera instancia,
ni se resolvieron en el fallo apelado; as lo establece el artculo
209 del Cdigo de Procedimiento, Civil, que dispone, en su inci-
so 1., que "del mismo modo podr el tribunal de segunda ins-
tancia, previa audiencia del ministerio pblico, hacer de oficio
en su sentencia-las declaraciones que por la ley son obligatorias
a los jueces an-cuando el.fallo apelado no las contenga", y ste
es uno de los casos en que deben hacerse tales declaraciones.
.553.La declaracin de oficio de la nulidad no constituye
ultra o extra petita.Al estar autorizado el tribunal de primera
o segunda instancia para declarar de oficio la nulidad absoluta,
ah cuando ella no se haya hecho valer en el juicio, ni se haya
fallado en la sentencia de primera instancia, no incurre en las
causales de ultra o extra petita, que dan margen para la casa-
cin en la forma; an ms, el mismo precepto que se refiere a
estas causales hace la salvedad debida, al decir el artculo 768
del Cdigo de .Procedimiento Civil: "El recurso de casacin eh
la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las, causa-
les siguientes: N. 4. En haber sido dada ultra petita, esto es,
otorgando ms, de lo pedido por las partes, o extendindose a
puntos no sometidos a la decisin del Tribunal (extra-petita),
sin perjuicio de las facultades que ste tenga para fallar de
oficio en los casos determinados por la ley".
La Corte Suprema, en relacin con este punto, ha fallado
que "la ley procesal, consecuente con este principio, ha confe-
,
(603) Gaceta de los .Tribunales, ao 1925, 2." semestre, sentencia 118,
pg. 586.
(604) ECHAVARRIA LORC, ALBERTO, Los Recursos Procesales,
versin taquigrfica de las explicaciones de clase, de Gustavo Medrano,
pg. 33.
rido atribuciones especiales aL tribunal de alzada, para hacer de

oficio las declaraciones que por la ley son obligatorias a.los
jueces, an cuando el fallo apelado no las contenga; dejando
constancia en sus orgenes que esta facultad se refiere princi-
palmente a las declaraciones de nulidad que de oficio deben ha-
cer los jueces";
i
"Si la ley obliga a los jueces a resolver sobre las nulidades
absolutas, y exime al fallo de ultra-petita por tal motivo, es l-
gico que si no contiene tales declaraciones, no obstante que las
partes las hayan hecho notar, se incurre en falta de decisin del
asunto controvertido, pues se deja sin sancin una de las ms
singulares preocupaciones de inters pblico del legislador".
"Contribuye a estimar esa omisin como causal de casacin
en la forma la necesidad de que'el tribunal de fondo, sobre el
Cal tambin pesa la obligacin de declarar dicha nulidad ab-
soluta, tenga antecedentes de hecho bastante sobre el particular".
"En consecuencia, es nula porque omite la decisin del asun-
to controvertido la sentencia de segunda instancia que no se
pronuncia respecto a la declaracin de nulidad absoluta sobre
lo cual se hace peticin expresa al expresar agravios, por esti-
mar que no corresponde considerarla en esa instancia, por cuanto
no fu objeto de las excepciones deducidas" (605).
Esta sentencia establece la doctrina, que, por tratarse de
una obligacin impuesta a los jueces, no pueden dejar de decla-
rar la nulidad absoluta de^yn acto o contrato cuando el vicio
en l aparece de manifiesto, si las partes lo han hecho notar y
han formulado peticin expresa al respecto, porque lo contrario
significara omisin del asunto controvertido, por tratarse de una
materia sobre la cual debe pronunciarse el" tribunal en su sen-
tencia.
554.Naturaleza del juicio.Ceneralmente la declaracin
de nulidad se har en un juicio ordinario, que es el procedimien-
to aplicable cuando se discute la validez de un acto o contrato.
Pero es perfectamente posible que se declare nulo de oficio un
acto jurdico en cualquier otro juicio sometido a un procedi-
miento especial, porque no existe disposicin legal ni razn l-
gica que lo prohiba, y como er fin de la declaracin de nulidad
absoluta es sancionar y privar de sus efectos a, un acto que vul-

33
era disposiciones fundamentales, se cumple con l anulando de

oficio el acto jurdico, tanto en un juicio ordinario como en un
juicio especial. As se ha fallado respecto de un juicio ejecu-
tivo (606).
555.Requisitos del juicio.Hemos dicho que "para que
el juez pueda anular de oficio un acto o contrato, es menester
que exista un juicio o contradiccin legtima, entendindose por
tal la que se suscita entre quien propone una accin con derecho
o inters para formularla, en contra del tercero que pudiendo
oponer excepciones para enervarla, deba tambin sufrir la con-
secuencia de la ejecucin forzada de la sentencia que dirima la
contienda" (607), y ste es el nico requisito que se exige con
relacin al juicio mismo. No es necesario que las partes que in-
tervienen en l tengan calidades jurdicas especiales, excepto
que se trate de contradictores legtimos; as se ha fallado (608).
A pesar de la aparente simplicidad de estos principios, se
han suscitado divergencias en l prctica, las que han dado lu-
gar a sentencias contradictorias.
556.Condiciones sealadas por una sentencia para el ejer-
cicio de la facultad que tiene el juez de declarar de oficio la nu-
lidad absoluta de un acto o contrato.Refutacin.La Corte de
Apelaciones de Concepcin, en 1931, fall que "si bien es cierto
que el juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece
de manifiesto en un acto o contrato, a primera vista surge el in-
conveniente legal de que pueda invalidarse un acto jurdico que
interesa nicamente a terceros extraos al juicio- de cuyo pa-
trimonio forma parte y del cual se les privara a sus espaldas,
sin su noticia, sin ser odos en legal forma, y an ms, sin que
exista litis respecto de dicho acto, o sin qe por lo menos se pre-
tenda obtener consecuencias jurdicas de l" (609). En relacin
con esto, es necesario observad que el Cdigo Civil no condiciona
la declaracin de nulidad a si los interesados en el acto o con-
trato concurrieron o no al juicio ni da reglas respecto de esta
(606) Revista, tomo 42, 2." parte, see. 2.a, pg. 54.
pg. 586.
(608) Revista, tomo 4, 2." parte, sec..'1.a, pg. 290.
pg, 552.
situacin: basta que aparezca de manifiesto para que la justicia

se vea obligada a anular el acto o contrato.
Contina esta sentencia diciendo que "no existen tampoco
hasta el momento actual comprometidas razones de orden p-
blico que exijan la declaracin oficiosa de la nulidad, pues tales
razones de orden superior, slo aparecen y se hacen presentes
tan pronto como se pretende obtener consecuencias jurdicas del
acto nulo, llevndolo a la prctica o exigindose por persona ca-
pacitada su cumplimiento, mas no cuando el acto, despus de
realizado, contina formando parte d los drechos privados o
patrimoniales del individuo en forma slo potencial pasiva, sin
ser aducido o invocado por las partes a quienes interesa, exi-
gindose, o.su cumplimiento, o que surta todos o algunos de los
efectos que le son inherentes".
Diferimos totalmente de esta opinin, que entrega la deter-
minacin de cules son razones d orden pblico y cules no lo
son a los Tribunales de Justicia; creemos que esto cabe ni-
camente determinarlo a la ley, que est encargada de sealar
los preceptos de orden pblico, y la sancin que corresponde a
su infraccin. En consecuencia, basta que la ley haya estable-
cido como sancin la nulidad absoluta, para que la respectiva
infraccin deba ser considerada como violacin del orden pbli-
co, porque de otro modo no seria la nulidad absoluta el efecto
que se producira. Por lo tanto, "las razones de orden pblico"
estn determinadas de antemano por la ley, por lo que no le
corresponde al tribunal entrar a determinar si esas razones es-
tn o no comprometidas, porque si procede la nulidad absoluta,
quiere decir que lo estn, sin necesidad de ahondar ms en la
materia.
Adems, el hecho de que el acto o contrato que debe ser
anulado, "forme parte de los derechos privados o patrimoniales
del individuo en forma slo potencial o pasiva", no impide en
modo alguno, como supone la sentencia que analizamos, que
el juez lo declare nulo absolutamente, porque lo que a la
ley le interesa es si se han infringido o no los principios de orden
pblico que la han determinado a establecer los diversos requi-
sitos de los actos jurdicos, y no toma en cuenta la circunstancia
de si el acto se ha cumplido o no, si forma parte del patrimo-
nio del individuo del modo que la sentencia seala, o si ha
producido o no sus efectos. La ley tiene tanto inters en precaver
las consecuencias del acto, en evitar que llegue a tener eficacia

jurdica, como en ponerle fin a una situacin ya creada por el
acto que adolece de nulidad absoluta, porque tanto en uno cmo
en otro caso se han infringido los preceptos de orden pblico
que ella ha establecido. '
Este es el motivo por qu las razones de orden pblico que la
ley ha querido proteger no "aparecen y se hacen presentes tan
pronto como se pretende obtener consecuencias jurdicas del
acto nulo, llevndolo a la prctica o exigindose por persona ca-
pacitada su cumplimiento", como expresa el fallo que transcri-
bimos, sino que ellas existen desde que la ley seal los requi-
sitos fundamentales del acto, y sancion su inobservancia con
la nulidad; en ese momento qued irrevocablemente fijado el
carcter de preceptos de orden pblico que revisten y sera ne-
cesario un nuevo precepto legal para que dejaran d tener ese
carcter. Por consiguiente, es inexacto lo que afirma la senten-
cia en este punto, en el sentido de que se carcter se manifies-
ta slo cuando se exige el cumplimiento del acto.
Ms adelante, la resolucin en estudio agrega que "al lado
del inters pblico que exige que el juez vele por la concurren-
cia de ciertos requisitos o formalidades en la celebracin de los
actos jurdicos, surge tambin otro inters no menos general y
de orden superior que impone no llevar la oficiosidad del tri-
bunal ms all de cierto lmite; pues de- otra manera la inter-
vencin de la justicia, lejos de ser resguardadora del orden ge-
neral, se constituir perturbadora de l, promoviendo o, por lo
menos, amparando y dando acogida a conflictos entre los dere-
chos individuales, antes que ellos se produzcan entre los ver-
daderos interesados y an, no obstante su voluntad en contrario".
Tampoco tienen fundamento legal estas consideraciones, por-
que, precisamente, los intereses particulares e individuales de-
ben quedar, y quedan en el hecho, subordinados a los intereses
de orden general; luego, an cuando el acto nulo absoluta-
mente vaya a ser cumplido por todos los interesados, por estar
stos dispuestos a hacerlo, debe ser anulado por la justicia si
se le hace valer en juicio, porque se han vulnerado, mediante l,
disposiciones de orden pblico por el solo hecho de haberse cele-
brado en contravencin a "la ley, a las buenas costumbres o al
orden pblico,
En consecuencia, el juez, frente a un conflicto entre dispo-
sicines de orden publico e intereses privados, debe hacer primar

aquellas, porque se t r a t a de la proteccin de disposiciones que
afectan a la colectividad toda, an cuando los intereses particu-
lares sean vulnerados por la'decisin, judicial.
El hecho de que la justicia tenga que actuar an contra Ja
voluntad de las partes que celebraron el acto jurdico, anuln-
dolo. de oficio, nada tiene de reprobable como parece manifestar-
lo el fallo aludido, al decir que la intervencin del tribunal sera
perturbadora, pues tendra lugar no obstante la voluntad de los
interesados.
Dicha sentencia parece olvidar que el solo hecho de es-
tablecer el artculo 1683 la facultad de los jueces para declarar
de oficio la nulidad absoluta an sin peticin de parte, implica
el establecimiento de la supremaca de los intereses generales y
de las reglas de- orden pblico sobre los intereses particulares de
los individuos, porque autoriza a los tribunales para prescindir
enteramente de la voluntad y de las alegaciones denlas partes,
pudiendo declarar la nulidad absoluta en resguardo del orden
pblico an cuando la litis no verse sobre la validez del acto o
contrato que se hace valer en ella, pasando por encima de las
peticiones de los litigantes, siempre, naturalmente, que dicha nu-
lidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato..
La sentencia declara, por ltimo, "que el inters pblico que
debe cautelar el tribunal al declarar de oficio la nulidad del acto,
no est comprometido mientras el acto no es aducido o invocado
por aquellos a quienes interesa o afecta y permanece en estado
de pasividad en el patrimonio individual y, por el contrario, ese
mismo inters pblico general requiere que se evite la intromi-
sin de terceros extraos al patrimonio particular, invadiendo
las atribuciones privadas y personales del individuo, sin objetivos
graves y fundados, y ms an, sin objetivo algno. Como conse-
cuencia de lo dicho, puede sentarse la conclusin de que la obli-
gacin que la ley impone al jjuez de declarar de oficio la nulidad
de un acto slo puede ser ejercitada por ste, salvo el caso de
estar comprometida la moral o las buenas costumbres, cuando
se pretende obtener la aplicacin de tal acto,' invocndose ora co-
mo causa de pedir de la accin ejercitada, ora como preba de
ella, ora finalmente, como surtidor de algn efecto jurdico cual-
quiera que sea que tenga relacin o atinencia con los derechos
ventilados en el pleito".
Como dijimos en prrafos anteriores; "el. inters pblico que

debe cautelar el tribunal" est comprometido desde que se cele-
bra el acto jurdico que infringe las disposiciones de orden p-
blico, y no, como asevera el fallo citado, en el mo'mento en que
es aducido o invocado por aquellos a quienes interesa o afecta,
porque an cuando, el acto o contrato viciado permanezca en es-
tado de pasividad en el patrimonio individual, el orden pblico
se ve amagado por la posibilidad de que se exija el cumplimiento
de las obligaciones qe emanan del contrato o de los efectos del
acto, por lo cual, el solo hecho de ejecutarse el acto jurdico con
infraccin de los preceptos que establecen los requisitos con que
debe cumplirse, significa un atentado a las normas civiles de or-
den pblico. Adems, no es efectivo lo que afirma la sentencia,
en orden a qu el hecho de declarar de oficio la nulidad absoluta
de un acto o contrato constituira una intromisin de terceros
extraos al patrimonio particular, invadiendo las atribuciones pri-
vadas y personales del individuo, porque es necesario recordar
que la nulidad absoluta slo puede declararse cuando el acto o
contrato viciado es invocado en juicio, lo que presupone que se es-
t tratando de que produzca efectos jurdicos. Por tanto, la decla-
racin de oficio de la nulidad no significa inmiscuirse en modo
alguno en el patrimonio privado de una persona, porque es el
interesado mismo el que lleva el acto o contrato a conocimiento
de la justicia, y lo nico que hace sta es ejercitar una facultad
que le est expresamente reconocida por la ley; por otra parte,
si el interesado no aduc en apoyo de sus peticiones dicho acto
o contrato, nada tiene qe temer, porque la justicia'slo tiene
facultades para obrar dentro del marco del juicio, y no puede
estar anulando actos y contratos que no han sido hechos valer
en l.
Por consiguiente, la conclusin a que llega la sentencia en el
sentido de que "para que el juez pueda declarar de oficio la nu-
lidad, salvo estar comprometida la moral o las buenas costum-
bres, es necesario que el demandante tenga inters para solicitar
la nulidad", implica una distincin que el Cdigo Civil no ha he-
cho, y que no se justifica, porque aunque el acto o contrato no
sea contrario a la moral o a las buenas costumbres, la circuns-
tancia de ser nulo absolutamente indica que se ha trasgredido el
orden pblico, concepto tan digno de proteccin como los recin
nombrados, y causa suficiente para que el juez declare la nulidad
absoluta, an cuando el demandante no tenga inters en soli-

citarla. La sola celebracin de un acto o contrato en contraven-
cin a los preceptos de orden pblico que lo rigen, significa que
es necesario evitar que el acto jurdico produzca sus efectos,
por lo Cual el juez debe anularlo, an cuando la persona que lo
hace valer en juicio no tenga inters para solicitar dicha nuli-
dad absoluta, porque esta nulidad existe independientemente de
las personas que han ejecutado el acto o lo han hecho valer
en juicio.
557.Presencia de los interesados en el juicio.Tampoco es
necesario que todos los interesados en el acto o contrato concu-
rran al juicio para que se pueda declarar su nulidad absoluta de
oficio. En aplicacin de esta doctrina, la Corte Suprema ha fa-
llado que, para declararse de oficio la nulidad absoluta de una
compraventa de un inmueble celebrada entre una comunidad
formada por el marido y un tercero y otra comunidad formada
por la mujer no divorciada y el mismo tercero, no es necesaria
la concurrencia o citacin al juicio de uno de los vendedores
(610).
2." Requisito: En el juicio debe hacerse valer el acto o contrato

que est-viciado de nulidad absoluta
558.El juez slo puede comprobar la existencia del vicio

en el instrumento en que consta el acto o contrato.Este segun-
do requisito es evidente, porque, de otro modo, el juez no podra
comprobar si el negocio jurdico es nulo. En la prctica, se acom-
paar siempre el instrumento en que consta el acto o contratoj
ya que ste es el nico medio en que se puede hacer valer en
juicio, a fin de que el tribunal pueda apreciar si la nulidad apar
rece o no de manifiesto.
Si bien las obligaciones pueden acreditarse por cualquiera
de los medios de prueba que establecen el Cdigo Civil y el C-
digo de Procedimiento Civil, para que el juez pueda hacer uso
de la facultad que le confiere el artculo 1683, es preciso que se
le presente un documento en que conste el acto o contrato, en
vista del cual decidir si procede o no declarar de oficio la nu-
lidad.

Esta circunstancia ha sido reconocida por diversas senten-

cias, las cuales, al referirse a la declaracin de oficio de la nu-
lidad absoluta, hablan de que-la nulidad aparezca "en el instru-
mento de que da testimonio del acto o contrato" (611), y no se
ponen en el caso de que pueda constar en otra forma que no
sea un instrumento, sea ste pblico o privado. Esta conclusin
es lgica, porque slo en el instrumento puede aparecer de ma-
nifiesto el vicio o defecto que produce la nulidad absoluta.
3." Requisito: El vicio o defecto que origina la nulidad abso-

luta debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato
559.Circunstancias que deben concurrir.El requisito ms

importante y cuya aplicacin ha dado lugar a numerosas discu-
siones ante los Tribunales de Justicia, es el que exige el artculo
1683 del Cdigo Civil en orden a que "la nulidad absoluta apa-
rezca de manifiesto en el acto o contrato". Es1, pues, necesario
que el vicio aparezca de manifiesto y en el acto o contrato, o
como acabamos de decir, en el instrumento en que ste consta
y que se hace valer en el juicio.
560.Significado de la expresin "aparecer de manifiesto".
Ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de precisar
en diversas sentencias el significado exacto de los trminos "apa-
recer de manifiesto". A este respecto, la que ha dado una defi-
nicin ms completa es una muy reciente de la Corte Supre-
ma, que dice as : "El artculo 1683 del Cdigo Civil dispone tex-
tualmente: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de mani-
fiesto en el acto o contrato", y no habiendo sido definido por
el legislador el vocablo "manifiesto", ni correspondiendo a un
concepto tcnico de alguna ciencia o arte, es menester enten-
derlo en su sentido natural y obvio, el que, conforme al Dic-
cionario de la Lengua, tiene el significado de "descubierto",
"patente", "claro", "escrito en que se justifica y manifiesta una
cosa". Esclarecido esto, y si se tiene en cuenta que al emplear
dicho artculo. 1683 la palabra manifiesto, agreg todava, para
(611) Revista, tomo 22, 2. parte, sec. 1.a, pg. 936; tomo 28, 2.' parte,
sec. 1.*, pgs. 195 y 591; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.*, pg. 100; tomo 33, 2.
parte, sec. 1., pg. 165; tomo 35, 2.a parte, sec. 1., pg. 424.Gaceta de tos
Tribunales, ao 1928, 2. semestre, sentencia 164, pg. 738.
reafirmar y reforzar su sentido, la frase determinativa y restric-

tiva "en el acto o contrato", no es dable poner en duda que el
legislador al apartarse en esta situacin excepcional del prin-
cipio normativo general, segn el cual en materia civil los tri-
bunales no pueden adoptar un rol activo, sino que deben proce-
der a instancia de parte ha querido evidentemente dar a com-
prender que el vicio que provoque la declaracin oficiosa de nu-
lidad debe hallarse presente, constar, aparecer, estar patente, sal-
t a r a la vista, en el instrumento mismo que da constancia del
acto o contrato anulable y no que ese vicio resulte de la rela-
cin que exista o pueda existir entre ese instrumento y otros
elementos probatorios".
"Es nula, porque infringe el artculo 1683 del Cdigo Civil,
la sentencia que invalida de oficio, y sin exigencia de parte plan-
teada en la forma y oportunidad que contempla la ley ciertos
contratos de compraventa, por estimar que el artculo 1683 del
Cdigo Civil facultaba para declarar oficiosamente la nulidad
a pesar de que el antecedente constitutivo del vicio no figura
dentro de los trminos de dichos contratos, sino fuera de su
marco" (612).
La doctrina expuesta analiza claramente el problema y
sienta el principio fundamental: para que el juez pueda declarar
de oficio la nulidad absoluta, es necesario que ella est patente
y clara en el instrumento mismo que da constancia del acto o
contrato; si para llegar a establecer la existencia del vicio, es
necesario recurrir a otros antecedentes y medios probatorios, no
se puede considerar que "aparece de manifiesto en el acto o con-
trato".
As lo han entendido varias otras sentencias, al resolver
que "slo excepcionalmente cabe hacer la declaracin de oficio
cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato, es
decir, sin relacionarlo con antecedente alguno, ha de estar des-
cubierto, patente, claro, indudable, presente y visible en el ins-
trumento mismo y no resultar de raciocinios ms o menos pr-
ximos o de examen de probanzas" (613).
(612) Revista, tomo 44, 2." parte, see._l.\ pg. 91.

(613) Revista, tomo 10, 2. parte, sec. l . \ pg. 457; tomo 19, 2." par-
te, sec. 1.*, pg. 53; tomo 22, 2." parte, sec. 1., pgs. 780 y 936; tomo 25, 2.
parte, sec. 1.a, pg. 390; tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pg. 33; tomo 28, 2.
parte, sec. 1.", pgs. 195, 350 y 591; tomo 29, 2. parte, sec. 1., pgs. 50, 148
561.Cuando la nulidad absoluta proviene de la omisin de

una formalidad, aparece generalmente de manifiesto.A este
respecto, puede formularse la regla general de que "es propio
de la nulidad absoluta por defecto de formalidad aparecer de
manifiesto en el acto que de ella carece" (614), porque las for-
malidades tienen por objeto, en la mayora de los casos, dar testi-
monio fehaciente de la celebracin de un acto jurdico, consti-
tuir una prueba que sirva para acreditar la existencia del acto
o del contrato. Si se exige en ciertos casos instrumento pblico,
por el solo hecho de acreditar el negocio jurdico por medio de
un instrumento privado, aparece de manifiesto la nulidad ab-
soluta por omisin de un requisito de forma exigido para la va-
lidez del acto o contrato, porque la falta de formalidad es un
vicio que aparece a la simple vista, sin necesidad de tener que
recurrir a otros antecedentes para establecerlo.
Cuando el tribunal califica de nulidad absoluta aquella de
que adolece un acto jurdico y la declara de oficio, no necesita
expresara que procede ejercitando esta facultad. As se ha fa-
llado (615),
562;Carcter excepcional de estas disposiciones.Slo en
casos excepcionales se permite a los jueces hacer declaraciones
de oficio, por lo cual estas reglas son de excepcin y deben in-
terpretarse restrictivamente; as lo ha fallado la Corte Supre-
ma (616).
563.Si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o con-
trato, el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta.
Para que se pueda anular un acto de oficio, es necesario que el
vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato. A contrario
sensu "no procede declarar de oficio la nulidad si el vicio no
aparece de manifiesto en el acto o contrato"; as se ha fallado
(617).
y 2'50; tomo 30, 2. parte, sec. 1.', pg. 413; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.",. pg.
100; tomo 33, 2." parte, sec. 1.", pg. 165 y sec. 2.", pg. 65; tomo 35, 2."
parte, sec. 1.', pg. 424; tomo 43, 2." parte, sec. 1., pg. 518.
Gaceta de los Tribunales, ao 1926, 2." semestre, sentencia 167, pg.
690; ao 1928, 2." semestre, sentencia 164, pg. 738; ao 1940, 2."' semestre,
sentencia 138, pg. 576.
(614) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.a, pgs. 350 y 518.
(615) Revista, tomo 15, 2.a parte, sec. l . \ pg. 379.
(617) Revista, tomo 30, 2.a parte, sec. 1.a, pg. 413; tomo 33, 2.a parte',
sec. 2.", pg. 65.
Pero no slo no procede declarar de oficio la nulidad sino

que el juez no debe hacerlo (618), porque no est autorizado pa-
ra ello al no concurrir todos los requisitos que la ley seala para
que pueda ejercitar esta facultad.
En este caso, "no apareciendo de manifiesto en el acto' o
contrato un vicio de nulidad del mismo, la nica manera de que
el juez se pronuncie sobre esa nulidad es que las partes sometan
al fallo de la c a s a l a s peticiones de nulidad del negocio jurdico,
ya sea alegando la nulidad por va de accin o de excepcin"
(619); o sea, es necesario que una de las cuestiones sobre que
versa la litis, uno de los puntos discutidos sea la validez o nu-
lidad del acto o contrato que se hace valer en el juicio. No im-
porta la manera cmo se alegue la nulidad del acto; pero es ab-
solutamente indispensable que las partes, en forma explcita,
incorporen a la contienda la cuestin de la validez o nulidad del
acto o contrato, inclusin que puede hacerse directamente n ia
demanda o en la reconvencin, o en algunos de los escritos fun-
damentales en primera instancia, o en la expresin de agravios
en la segunda.
En consecuencia, aunque el recurrente haya formulado la
peticin de nulidad absoluta cuando alegaba verbalmente en la
vista de la causa, si el vicio no aparece de manifiesto, la senten-
cia que no declara la nulidad no infringe ninguna ley; al
contrario, se ajusta estrictamente a sus disposiciones (620). Lo
mismo puede decirse respecto de la sentencia que expresamente
"se niega a pronunciar de oficio una nulidad, que an en la hi-
ptesis de que debieran producirse los hechos en que se funda,
no aparecera d manifiesto en el contrato"; esta"sentencia aplica
correctamente el artculo 1683 del Cdigo Civil (621).
564.Sancin aplicable a la contravencin de este requi-
sito.Si el juez, a pesar de no aparecer de manifiesto el vi-
cio en el acto o contrato, declara la nulidad absoluta, sin que las
partes hayan discutido sobre la validez o nulidad del negocio ju-
rdico, la sentencia en que la declare es nula y susceptible de
(.618) Revista, tomo 2] 2. parte, sec. 2.a, pg. 64.

(619) Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 2." semestre, "sentencia 789,
pg. 2362.
(620) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. l . \ pg. 290.
ser recurrida por la va de la casacin en la forma; esta senten-

cia cae dentro del N. 4. del artculo 768 del Cdigo de Proe-.
dimiento Civil, que dispone que procede la casacin en la forma
cuando el juez ha dictado sentencia "extendindola a puntos no
sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad
que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados
por la ley", y en el presente, el juez careca de tal facultad;
as, por lo dems, se ha fallado (622). Y en otro caso, la Corte
Suprema, en una sentencia -muy reciente, ha declarado nula, por
infraccin del artculo 1683, la sentencia que invalida de oficio
y sin exigencia de parte, planteada en la forma y oportunidad
qe contempla la ley, ciertos contratos de compraventa, por es-
timar que el artculo 1683 del Cdigo Civil faculta para de-
clarar oficiosamente la nulidad a pesar de que el antecedente
constitutivo del vicio no figura dentro de los trminos de dichos
contratos, sino que fuera de su marco, por lo cual debe consi-
derarse que el vicio que acarrea la nulidad absoluta no aparece
de manifiesto en el acto o contrato que se presenta al juicio (623).
I I . C A S O S R E S U E L T O S POR LOS T R I B U N A L E S DE J U S T I C I A E N QUE

SE .DECLARA L A NULIDAD DE ACTOS J U R D I C O S O SE LA R E C H A Z A POR
APARECER O N O APARECER DE M A N I F I E S T O E L VICIO DE NULIDAD
A) Actos y contratos anulados de oficio por aparecer de

manifiesto el vicio de nulidad
565.La legitimacin.La Corte de Apelaciones de La Se-

rena resolvi que "procede declarar de oficio absolutamente nula
la legitimacin hecha en un instrumento pblico otorgado, se-
gn aparece de manifiesto, fuera del plazo fatal de treinta das,
a contar desde la celebracin del matrimonio" (624). En conse-
cuencia, estima que el plazo sealado es una solemnidad del acto
cuya omisin acarrea la nulidad absoluta del mismo.
As lo da a entender al declarar que "el artculo 208 del
Cdigo Civil es un precepto de orden pblico que dice relacin
con el estado civil de las personas y ha sido dictado con el pro-
v
(622) Gaceta de los Tribunales, a o 1913, 2." s e m e s t r e , s e n t e n c i a 789,
p g . 2362.
psito de velar por la correcta constitucin de familia", por lo

cul la infraccin al citado precepto constituye una violacin
del orden pblico, que es causal de nulidad absoluta.
Finalmente, la sentencia expresa que "no obsta a que se de-
clare la nulidad absoluta de la legitimacin otorgada fuera de
plazo lo dispuesto en el artculo 217 del Cdigo Civil, en su inciso
final, sobre impugnacin de la legitimacin, pues l se refiere
solamente a una de las causales que pueden hacer valer las per-
sonas que tienen derecho a impugnar la legitimacin, materia
distinta de esa nulidad, que es obligacin de los jueces declarar
cuando aparece de manifiesto del acto o contrato". Esta doctri-
na, de la cual nos hemos mostrado partidarios en pginas an-
teriores, estima que la nulidad absoluta que afecta a la lgiti^
marin es la misma que reglamenta el artculo 1683, salvas
ciertas reglas especiales, pero que no impiden que los tribunales
puedan declararla de oficio.
Pero "si la circunstancia de haberse producido" la legitima-
cin fuera del trmino de treinta das contemplado en el artculo
208 del Cdigo Civil no consta del acta de matrimonio de sus pa-
dres ni de la escritura pblica de legitimacin, considerados in-
dependientemente, sino de la comprobacin resultante del exa-
men de los instrumentos respectivos en relacin todava con un
tercer documento, el certificado de nacimiento del hijo, no pro-
cede declarar de oficio la nulidad absoluta de la legitimacin, pues
en dicho caso no cabe sostener que el vicio aparezca de manifies-
to del acto". As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de San-
tiago (625).
566.Nombramiento de partidor.Hemos citado en ocasio-
nes anteriores algunas sentencias que han considerado nulo el
nombramiento de partidor que no se ha hecho con la concurren-
cia de todos aquellos que tenan derecho para asistir al acto de
su designacin, porque la "concurrencia unnime" es un requi-
sito de validez del acto, exigido en consideracin a su naturaleza,
de modo que si alguno de los comuneros no asiste a la designa-
cin, sta es nula.
Se ha resuelto que "establecido por los jueces del fondo que
en el acto de nombramiento de partidor aparece de manifiesto
la circunstancia de no haber concurrido uno de los herederos,
(625) Revista, t o m o 43, 2. a parte, sec. 2. a , pg: 49.

aqullos han podido y debido, independientemente de la accin

de las partes, declarar de oficio la nulidad del nombramiento y
de la particin practicada, sin que al hacerlo hayan infringido los
artculos 1681, 1682 y 1348 del Cdigo Civil y 939 y 943 del
Cdigo de Procedimiento Civil" (626).
567.La compraventa.Se ha estimado que aprece dte
manifiesto la nulidad absoluta en una compraventa de un inmue-
ble, cuyo vendedor escuna comunidad formada por el marido y
un tercero, y el comprador otra Comunidad formada por la mu-
jer no divorciada perpetuamente y el mismo tercero. El artculo
1796 del Cdigo Civil declara nulo el contrato de compraventa cele-
brado entre cnyuges no divorciados, situacin que se presenta
en el caso en estudio; y como la nulidad aparece de manifiesto
en la escritura pblica en que se otorg la compraventa del
inmueble, pues en ella consta el carcter de marido y mujer que
tienen vendedor y comprador, respectivamente, la Corte declar
de oficio la nulidad del contrato (627).
Y en otro caso, en que tambin se declar de oficio la nulidad
absoluta,, la sentencia resolvi que "encontrndose los terrenos
vendidos en una zona en que los particulares no podan adqui-
rirlos sino con las formalidades prescritas por las leyes especia-
les dictadas para esa zona, de las cuales no se hallaba revestida
la compraventa en que los demandados apoyan sus excepciones
de prescripcin, los jueces del fondo que declaran su ineficacia
se ajustan a las disposiciones de los artculos 1683 y 1689 del
Cdigo Civil, que ordenan no admitir como ttulos bastantes los
que se presenten en estas condiciones y declamar de oficio la
nulidad que aparece de manifiesto en los actos y contratos, como
acontece con dicha compraventa" (628).
568.Concesin de aguas territoriales.La Corte Suprema
sent la siguiente doctrina en relacin con la concesin de cier-
tas aguas: "La concesin de aguas territoriales, o sea, de bienes
nacionales de uso pblico, emanada de una autoridad que ha
obrado sin facultades, es un acto nulo absolutamente, que no
puede producir efectos civiles".
"No procede sostener que no aparece de manifiesto esa nu-

(627) Revista, t o m o 19, 2. parte, sec. 1.', pg. 128.
LA N U L I D A D ABSOLUTA
lidad para ser declarada de oficio, porque en el decreto no apa-

rece la circunstancia en que esa se funda, de que el ro del cual
deben extraerse las aguas atraviese dos o ms territorios muni-
cipales, si en el decreto se indica que ese ro es el Bo-Bo, el
cual, segn las indicaciones geogrficas del pas, contenidas en
diversas leyes de la Repblica, atraviesa varios departamentos
de las provincias de Concepcin y Bo-Bo" (629).
Evidentemente, el defecto o vicio que afectaba a la concesin
"apareca de manifiesto" en el acto, de acuerdo con el concepto
que hemos dado de estas expresiones, porque no fu necesario re-
currir a otras probanzas para establecer el vicio de que adole-
ca el acto. Es cierto que no constaba en el acto mismo que l
ro cuyas aguas fueron concedidas atravesaba diversos terri-
torios municipales, hecho que acarreaba la nulidad de la conce-
sin; pero el. decreto deca que se trataba del Bo-Bo y cual-
quiera persona de mediana cultura sabe que este ro, uno de los
ms importantes de Chile, tiene forzosamente que atravesar di-v
versos territorios" municipales, debido a su extensin conside-
rable. Tampoco puede sostenerse que, para determinar el vicio que
produca la nulidad absoluta de la concesin, haya sido necesario
efectuar algn raciocinio porque, para saber que el Bo-Bo atra-
viesa diversos territorios municipales, no hay que efectuar nin-
gn raciocinio; basta con tener algunos conocimientos generales,
por lo cual an cuando este hecho no constase en el decreto de
concesin, la nulidad absoluta puede considerarse como "apare-
ciendo de manifiesto en el acto o contrato".
, 569.Promesa de venta.El Cdigo Civil exige, para la va-
lidez del contrato de promesa, que la promesa contenga un plazo
o condicin que fije.la poca de la celebracin del contrato (ar-
tculo 1554, N." 3.); pero adems, el N." 4." del artculo 1554
exige que en la promesa "se especifique de tal manera el contra-
to prometido que slo falten para que sea perfecto, la tradicin
de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".
Tratndose de contratos bilaterales, esto ltimo se ha en-
tendido generalmente en el sentido de que ambas partes queden
recprocamente obligadas a celebrar el contrato prometido a
la llegada del plazo o al cumplimiento de la condicin.
En otras palabras, la ley rechaza la promesa unilateral de
(629) Revista, t o m o 21, 2. p a r t e , s e c . 1. a , p g . 1034.

celebrar un contrato bilateral, en que slo una de las partes se

obliga a celebrar el contrato, mientras la otra se reserva la fa-
cultad de hacerlo' si lo desea. As lo ha reconocido la Corte Su-
prema, al declarar "nula una promesa de venta en el cual el due-
o se obliga a vender, siempre que el presunto comprador le
comunique su deseo de comprar en determinado tiempo, porque
falta en dicho contrato la voluntad expresa y manifiesta a vir-
tud de la cual las dos partes contratantes se imponen las obli-
gaciones correspondientes de comprador y vendedor, y falta la
especificacin o individualizacin que corresponde a la esencia o
naturaleza del contrato prometido. En consecuencia, carece de
valor legal y no puede exigirse el cumplimiento de un contrato
de promesa de vnta en el cual el dueo se obliga a vender un
inmueble a otra persona que por su parte no contrae obligacin
de ningn gnero y que, por el contrario, se reserva expresamen-
te la facultad de manifestar dentro de cierto tiempo, su deseo
de comprar la cosa que se le ofrece vender por el precio seala-
do" (630).
Por tal motivo, no se admite que la condicin contenida en
la promesa sea meramente potestativa de la persona que se obli-
ga, porque esta especie de condicin depende, para su cumpli-
miento, de la mera voluntad de esa persona, es decir, el hecho
se realiza "si ella lo quiere, si as lo desea". Si la promesa depen-
de de una condicin de esta naturaleza, la promesa se transfor-
ma en unilateral, ya que una de las partes se ha obligado a cele-
brar el contrato prometido, mientras que la otra lo celebrar, "s
quiere", y esto es precisamente lo que la ley no acepta. Adems,
en este caso, la promesa de un contrato bilateral sera nula,
como lo ha declarado la Corte Suprema, porque el contrato pro-
metido no se habra especificado "de tal manera-que slo falten,
para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban", porque si bien uno de los contratantes
consinti en el contrato prometido, el otro subordin la celebra-
cin de ese contrato a su mera voluntad, o sea, no se oblig en
el acto de celebrar la promesa.
La Corte Suprema ha reconocido la nulidad de tales pro-
mesas, al declarar que "es nula la promesa unilateral de venta
en que la obligacin del comprador depende de una condicin rae-
( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, sec. 1., p g . 518.

LA NULIDAD ABSOLTA 520
raniente potestativa, conforme se desprende de lo dispuesto en

los Nos. 3." y 4. del artculo 1554 del Cdigo Civil" (631).
Y rspecto del problema que nos ocupa, ei> cuanto a si el
vicio aparece o no de manifiesto en el acto o contrato, se fall
que "apareciendo de manifiesto la nulidad en la promesa de ven-
ta por depender la obligacin del promitente comprador de una
condicin meramente potestativa, el tribunal debe declarar de
oficio esa nulidad" (632).
En-otras palabras, la promesa que depende de una condi-
cin meramente potestativa, es nula absolutamente, y al apare-
cer esa condicin de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada de oficio.
B) Actos y contratos declarados vlidos por no aparecer de

manifiesto el vicio de nulidad absoluta
570.Firma de cheques."La nulidad absoluta no aparece

de manifiesto en el simple acto de extender cheques y endosarlos,
porque para comprobar si estos actos han constituido infraccio-
nes a la Ley de Cambios es menester recurrir a ella y reunir otras
pruebas para demostrar que mediante esos cheques se la ha in-
fringido" (633); es evidente *que en tal caso el vicio no puede apa-
recer de manifiesto en el cheque mismo, por lo cual no se renen
las condiciones necesarias para que el juez pueda hacer uso de la
facultad que le confiere el artculo 1683 del Cdigo Civil.
571.Contrato en que existi error de hecho.La Corte de
Apelaciones de Santiago ha estimado que la circunstancia de ha-
ber existido error de hecho sobre la identidad de la cosa espec-
fica materia de una compraventa, no basta para hacer aparecer
de manifiesto la nulidad absoluta, por lo cual no procede decla-
rarla de oficio (634).
'572.Albaceazgo fiduciario.El artculo 1312 del Cdigo Ci-
vil seala los requisitos de validez del albaceazgo fiduciario, uno
de los cuales, establecido en el N. 3. del citado artculo, es que
se exprese "en el testamento las especies o la determinada su-
ma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo";
(631) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.', pg-. 399.
(633) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.a, pg. 27,.
34
si falta este requisito o cualquiera de los otros, no valdr la dis-

posicin (artculo 1312, inciso final).
La Corte Suprema ha fallado, contemplando el problema des-
de el punto de vista de si la nulidad aparece o no de manifiesto
en uh caso semejante, que "la nulidad de una clusula testamen-
taria en la que se dispone que el remanente de los bienes, despus
de deducido el pago de legados y dems encargos, se distribuya
por el albacea fiduciario, nulidad fundada en no haberse indicado
la suma determinada o especies que deben entregarse al albacea
para cumplir su encargo, no es de aquellas que aparecen de ma-
nifiesto en el acto o contrato. En este caso, no puede decirse que
falta en absoluto el requisito del N. 3." del artculo 1312 del C-
digo Civil, sino a lo. ms que la forma en que el testador entendi
cumplirlo no satisface la exigencia dicha, punto de hecho que no
se presenta a primera vista como manifiesto, lo que hace que, an
decidido negativamente, no pueda estimarse que la nulidad que
resulta de esa falta de conformidad sea de aquellas que, apare-
ciendo de manifiesto, puedan declararse de oficio; luego, la sen-
tencia que no declar" de oficio esa nulidad no infringi el ar-
ticulo. 1683 del Cdigo Civil" (635).
De esta sentencia se deduce que" el vicio que habra acarrea-
do la nulidad no era de aquellos que pueden considerarse como
que "aparecen de manifiesto", porque si bien constaba en el acto
testamentario, en el instrumento mismo, era necesario, para es-
tablecerlo, efectuar ciertos razonamientos y lucubraciones jur-
dicas, circunstancia que impeda considerar1 al defecto de la dis-
posicin testamentaria como "patente, claro, visible, que se ob-
serva a primera vista", requisito indispensable, segn lo hemos
dicho, para que 'la nulidad "aparezca de manifiesto" de acuerdo
Con el tenor del artculo 1683 del Cdigo Civil.
573.Contrato de iguala."No puede declararse de oficio la
nulidad de la obligacin de pagar un honorario, que se funda en
que el abogado tena el carcter de Promotor Fiscal de Concep-
cin, si no aparece del contrato que ste tuviera esa calidad
cuando prest sus servicios, ni menos es patente la inhabilidad
legal en razn de ese cargo que le afectara para el ejercicio de
ki profesin de abogado, lo cual exige una declaracin previa con
audiencia del interesado".
(635) Revista, tofno 19, 2. parte, sec. 1. a , p g . 30.

"La declaracin de oficio de la nulidad absoluta slo tiene

lugar cuando consta o es patente en el acto o contrato mismo que
debe invalidarse, o sea, en el caso de que se trata, tal nulidad de-
bera constar en el contrato de mandato celebrado entre las par-
tes y por cuyo ejercicio una reclama de la otra, el honorario co-
rrespondiente" (636).
574.Nombramiento de partidor."Sentado como hecho de
la causa que, al iniciarse un juicio de particin, se sealaron to-
das las personas interesadas en ella, quienes fueron citadas, para
constituir el compromiso, a un comparendo que se celebr con la
concurrencia personal de. unos y las de los representantes legales
de los otros, es forzoso reconocer que la nulidad del nombramien-
to de partidor por la causal que se deduce, fuera de no ser abso-
luta, porque no se habra producido por la omisin de algn re-
quisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto
en consideracin a su naturaleza, no habra podido ser declarada
de oficio por el tribunal, porque el vicio o defecto n aparecera
de manifiesto en el acto mismo, y no obsta a esta conclusin el
Cjue no se haya citado a una. persona que ha invocado sus dere-
chos en el juicio y que obtuvo la posesin efectiva de la herencia,
de donde los deriva con posterioridad a dicho nombramiento de
partidor" (637). Se trata de otro caso en que el vicio no apareca
de manifiesto; porque no estaba patente y claro en el instrumen-
to en que se dej constancia del acto.
575.Objeto ilcito.Es un vicio que acarrea la nulidad
absoluta del acto, y uno de los casos en que lo hay es en la enaje-
nacin de la cosa embargada por decreto judicial; esta nulidad
puede y debe ser declarada por el juez de oficio, siempre, natu-
ralmente que aparezca de manifiesto en el acto mismo, o sea, que
en el instrumento que da f de la enajenacin aparezca en algu-
na forma que la cosa objeto del contrato se encuentra embarga-
da; de otro modo, el juez no puede proceder de oficio.
576.Donaciones.ME1 juez no puede declarar de oficio nu-
la una donacin, cuando el vicio no aparece de manifiesto en el
acto, en la escritura pblica que acredita la manifestacin de la
voluntad del donante" (638).
(636) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. 1.', p g . 780.

(637) Revista, t o m o 23, 2.a parte, sec. 1. a , p g . 129.
(638) Revista, t o m o 28, 2.a p a r t e , sec. 1.', p g . 591.
Si el vicio consiste en que se t r a t a de la donacin de una co-

sa de ms de veinte mil pesos que no ha sido insinuada, es me-
nester que en el mismo acto constitutivo de la donacin aparezca
el antecedente del valor de la cosa donada; asi se ha fallado (639).
Si es la escritura pblica la que debe exponer el acto de una
donacin de bienes races, es indudable que el juez debe ver en
ella, exponente del acto, si aparece de manifiesto algn vicio que
la afecte de nulidad absoluta, ya que de oficio n puede ir ms
all del contenido de ese instrumento, ni relacionar ste con
otros antecedentes del proceso (640).
En consecuencia, no puede declararse.de oficio absoluta-
mente nula una donacin de bienes races, por falta de insinua-
cin, aunque valga ms de veinte mil pesos, si en la escritura no
se expresa el valor de los bienes.
Si en el instrumento nada se dice acerca de la insinuacin,
pero tampoco se expresa el valor de la cosa donada, el vicio pro-
veniente de la falta de insinuacin no aparece de manifiesto en el
instrumento mismo, sino que para comprobarlo, sera menester
recurrir a otros antecedentes que dieran fe del valor de la cosa
donada. Otra cosa sera si este valor constare en el. instrumento
de donacin, porque en tal -caso se notara inmediatamente la
falta de la insinuacin sin necesidad de tener que hacer razona-
mientos jurdicos ni recurrir a otras pruebas, lo que basta para
hacer aparecer de manifiesto la nulidad absoluta de la donacin.
577.Dacin en pago.Se ha fallado que no procede decla-
rar de oficio la nulidad absoluta de la dacin en pago del in-
mueble al acreedor hipotecario, sin previo remate o tasacin, su-
poniendo que fuera nula, si. en la respectiva escritura de dacin
en pago no hay constancia fidedigna que el inmueble estaba hipo-
tecado, ni aparece en ese documento ni hay antecedentes que
permitan suponer que se hayan omitido los trmites de la tasa-
cin o subasta cuya ausencia constituira el fundamento de la
nulidad (641).
578.Falta de causa.Este es otro de los vicios que difcil-
mente pueden aparecer de manifiesto en los actos y contratos,
debido a que no es necesario expresar la causa en ellos. En efec-
(639) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.*, pg. 33; tomo 28, 2." parte,
sec. 1.', pg. 591.
(640) Revista, tomo 28, 2.\ parte, sec. 1.a, pg. 591.
:641) Revista, tomo 29, 2. parte, ,sec. 1.", pg. 50.
to, el artculo 1467 del Cdigo Civil dispone que "no puede ha-
ber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla". En consecuencia, para que se pueda declarar la nu-
lidad absoluta por falta de causa, ser necesario probar con di-
versos antecedentes que el acto o contrato carece de causa, o sea,
se deber destruir la presuncin legal que supone la existencia
de una causa real en todo negocio jurdico. Esto bsta para que
el vicio no aparezca de manifiesto y para, que, por lo mismo, la
'hulidad no peda declararse de oficio. As se ha fallado (642).
579.Actos jurdicos efectuados por personas absolutamente
incapaces.La circunstancia de haber intervenido n la ejecu-
cin de un acto o en la celebracin de un contrato, un absoluta-
mente incapaz, sea ste un demente, un impber o un sordomudo
que no puede darse a entender por escrito, no es de aquellos vi-
cios o defectos que aparecen de manifiesto en el instrumento mis-
mo en que consta el acto jurdico, sino que es necesario aducir
diversos antecedentes y rendir pruebas especiales para demos-
t r a r que la persona que intervino en la ejecucin del acto jurdico
padeca de una incapacidad absoluta; en efecto, el vicio, salvo
raras excepciones, no estar patente y claro, ni se descubrir a
primera Vista en el instrumento otorgado para dejar constancia
del acto o contrat. As se ha fallado (643).
580.Remate.El remate efectuado estando pendiente un
embargo sobre el bien subastado, es. nulo por ilicitud del objeto
(artculo 1464, N.u 3); pero si dicho embargo no aparece de
manifiesto en la respectiva escritura, no procede declarar de ofi-
cio la nulidad absoluta de ese remate (644).
581.Nombramiento de curador.Se ha fallado que, "admi-
tiendo que hubiera nulidad absoluta en la designacin de curador
cuyo discernimiento se hace por un juez incompetente, no puede
declararse de oficio dicha nulidad", porque el vicio no aparece
de manifiesto en el instrumento en que consta dicha designa-
cin (645).
582.Actos ejecutados por el tesorero de una Municipali-
dad.El tesorero de una Municipalidad debe actuar en represen-
tacin de la Corporacin observando los requisitos que la ley es-
(642) Revista, tojno 29, 2. parte, sec. 1.", pg. 148.

(644) Revista, tom 28, 2." parte, sec. 1.", pg. 195.
(645) Revista, tomo 28, 2. parte, sec. 1.% pg. 350.
tablece para tales actuaciones, y que se han establecido para sal-

vaguardiar los intereses de ella.
Por este motivo, se han anulado actos de tal tesorero, pol-
los cuales se pretenda obligar a la Municipalidad sin guardar los
requisitos legales, como sucede en el caso de la simple confesin
prestada por el tesorero en la preparacin de la va ejecutiva en
contra de la Municipalidad.
Y, con respecto a esta nulidad, se ha resuelto que "al estable-
cer el tribunal que del acto personal del tesorero municipal apa-
rece que se obliga a la corporacin sin guardar los requisitos le-
gales" y "que es cualidad propia de la nulidad absoluta por defec-
to de formalidad aparecer en el acto que carece de ella, la sen-
tencia no infringe el artculo 1683 del Cdigo Civil, puesto que de-
riva la declaracin de nulidad absoluta del solo examen del ttulo
y disposiciones de la ley" (646), lo que es suficiente para hacer
aparecer de manifiesto el vicio que acarrea la nulidad de la actua-
cin del tesorero, ya que, para comprobarla, slo ha sido necesa-
rio examinar el ttulo o instrumento en que consta dicha actua-
cin, sin necesidad de recurrir a otras pruebas.
El citado fallo agrega que "la nulidad absoluta que aparece
de manifiesto en el acto procede o debe ser declarada de oficio en
inters de la moral o de la ley, intereses evidentemente ligados a
la aplicacin de las leyes que cautelan la correcta administracin
de ios caudales pblicos y a cuyas disposiciones nadie puede vli-
damente renunciar", conclusin muy lgica, y que viene a confir-
mar lo que decamos respecto del carcter de orden pblico de
las normas que rigen la nulidad absoluta.
8 III.LIMITACIONES A LA FACULTAD DEL J U E Z DE DECLARAR

DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA.
PRIMERA LIMITACION
Saneamiento de la nulidad absoluta por el transcurso del tiempo

A
583.Efectos absolutos del saneamiento por el transcurso
del tiempo.Hemos dicho, al hacer una somera referencia al
saneamiento de la nulidad absoluta, que pasado el plazo mximo
de quince aos, aqulla se sanea, o sea, desaparece el vicio o de-
(646) Revista,, t o m o 28, 2. a parte, sec. 1., p g . 518.

fec'to del acto, por lo cual ste no puede ser atacado por la va
de la nulidad absoluta, ya que este saneamiento implica la pres-
cripcin de la accin de nulidad.
. Se plantea, entonces, el problema de si el juez puede decla-
rar de oficio la nulidad absoluta de un acto o de un contrato vi-
ciado, transcurridos quince aos desde su celebracin, es decir,
si el saneamiento implica slo la prescripcin de la accin de nu-
lidad absoluta que corresponde a los interesados obtener la decla-
racin de nulidad, o si el saneamiento afecta al vicio mismo de
que adoleca el negocio jurdico nulo, hacindolo desaparecer, y
consolidando en definitiva y para siempre, el acto jurdico.
Creemos, de acuerdo con los trminos empleados por el ar-
tculo 1683 y con el espritu general de la legislacin civil, -que el
juez no puede declarar de* oficio una nulidad absoluta que se ha
saneado por el lapso de tiempo, porque el citado artculo dispone
que es la nulidad absoluta misma la que. se sanea por el lapso de
tiempo de quince aos, o sea, se refiere al saneamiento de la nu-
lidad y no a ' l a prescripcin de las acciones de nulidad que co-
rrespondan a los interesados en. pedirla.
De modo que transcurridos esos quince aos, la nulidad ab-
soluta se sanea respecto de todo el mundo, y nadie puede pedir
su declaracin a la justicia, ni sta tiene la facultad de declarar-
la de oficio, porque la situacin jurdica inestable, o ms bien
atacable, se consolid definitivamente p o r , el transcurso del
tiempo.
584.El transcurso del tiempo consolida. las situaciones in-
estables y entre ellas, los actos nulos.Esta es la interpretacin.
que ms se ajusta al espritu de nuestra legislacin, segn el cual,
el transcurso del tiempo consolida los derechos y las situaciones
jurdicas en general, y hace, desaparecer los defectos o vicios de
que adolezcan. La ley, con muy buen sentido, estima, que se. pro-
ducen menos trastornos, y, por lo tanto, se salvaguardian mejor
los derechos de todos, si no se remueven situaciones jurdicas ya
establecidas y que han perdurado a, travs de un perodo de mu-
chos aos; tal sera el caso de un negocio jurdico nulo absolu-
tamente, que ha subsistido por ms de quince aos sin que nadie
haya reclamado de su validez. Habra conveniencia en que los
Tribunales pudieran declarar de oficio la nulidad absoluta de ese
acto o contrato, pasados quince aos desde su celebracin? C-
mo se protegen mejor el orden social y los intereses generales de
la colectividad: dejando subsistente el acto jurdico que adolece

de un vicio, por considerarlo saneado, o declarndolo nulo, y por
tanto, como no ejecutado, en cuyo caso las cosas deberan volver
al estado que se encontraban antes de la ejecucin del acto o de
la celebracin del contrato, o sea, en el estado en qu se hallaban
ms de quince aos atrs?
Es evidente que a los intereses generales de la sociedad con-
viene ms dejar subsistente un estado de cosas que ha existido
por ms de quince aos, aun cuando sea ilcito, inmoral o ilegal,
que removerlo y producir los trastornos consiguientes a la resti-
tucin de las cosas al estado que tenan quince aos atrs.
Es lgico suponer, entonces, que transcurrido el plazo mxi-
mo de quince aos que contempla ley, se saneen todos los vicios
de que puedan adolecer las situaciones jurdicas y que nadie, ni
aun la justicia, pueda ya invalidarlas.
585.Consecuencias de la aceptacin ele la tesis contraria.
L,a situacin sera grave si el acto o contrato fuera anulado de
oficio por la Justicia apenas transcurrido el plazo de quince aos,
pero mayores trastornos y mayor inestabilidad traera aun la de-
claracin de esa nulidad pasados veinte, treinta o cien aos, como
podra ocurrir si no se admite, como nosotros, que transcurridos
esos quince aos lo que se sanea, es la nulidad e s misma y
no es slo la accin de nulidad la que se extingue. Esta sola con-
sideracin, que pugna con todo buen sentido, basta para dese-
char la opinin contraria.
586.Argumentos que se podran esgrimir contra nuestra
opinin.Sin embargo, se podra decir en contra de la tesis que
sostenemos, que los motivos que inducen a los interesados a soli-
citar la nulidad y al juez a declararla de oficio, son completamen-
te diferentes, porque aqullos persiguen la declaracin de nulidad
para evitar que las alcancen o afecten las consecuencias que deri-
van del negocio jurdico, o sea, por motivos puramente patrimo-
niales, que dicen relacin con los intereses materiales de .los soli-
citantes ; en cambio, el juez tiene en vista la proteccin de princi-
pios superiores de conveniencia social, la defensa del orden p-
blico y de la moral, de la ley misma, por lo cual sera justo y l-
gico permitirle declarar la nulidad del acto o contrato que vulnera
los principios cuya defensa le encarga la ley, en cualquier tiempo.
Si bien son ciertos los fundamentos de la facultad que tienen
los jueces e interesados para declarar y solicitar la nulidad abso-
lut, respectivamente, y la diversidad de motivos que los guan

al hacer uso de tal facultad, no son, sin embargo, suficientes pa-
ra desvirtuar nuestra tesis, tanto porque el artculo 1683 del C-
digo Civil es explcito al respecto, cuanto porque sera una pro-
teccin bien ilusoria del inters social permitir que los Tribunales
pudieran declarar la nulidad ( absoluta de un acto jurdico en
cualquier tiempo, aun despus de transcurridos quince aos des-
de su celebracin.
587.Caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Santia-
go.La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de una
apelacin en un juicio sobre impugnacin de legitimacin, sent
la siguiente doctrina: "El tribunal no est facultado para decla-
rar de oficio la. nulidad de la legitimacin de una persona cuan-
do la accin del impugnador no puede alcanzar xito porque ca-
duc su derecho por no haberlo ejercitado oportunamente" (647).
Esta doctrina, a nuestro juicio, se pronuncia en forma clara
en favor de la tesis que sostenemos, o sea, que una vez saneada
la nulidad absoluta del acto por el transcurso del tiempo, ni aun
el juez puede declararla de oficio, porque el saneamiento borra
el vicio de que adoleca y convierte al acto en inatacable (648).
588.Transcurridos los plazos de sesenta y trescientos das
que establece el artculo 217 del Cdigo Civil para impugnar la le-
gitimacin, ni el juez puede anularla de oficio.Vencidos estos pla-
zos, cul es la situacin jurdica de la legitimacin? Subsiste o
no su nulidad, proveniente de haberse otorgado fuera del plazo de
treinta das que establece el inciso 3." del artculo 208? Es impor-
tante resolver la cuestin en un sentido U otro, porque las conse-
cuencias que derivan de la adopcin de una u otra solucin difie-
ren considerablemente.
Si estimamos que slp se t r a t a de casos especiales de pres-
cripcin extintiva de acciones, la legitimacin conserva su carc-
ter de nula, y puede ser ahulada de oficio por el tribunal; en cam-
bio, si se considera saneada la nulidad una vez transcurridos los
plazos anteriormente sealados, ni an el juez puede declararla
de oficio, de acuerdo con el principio que estimamos ms conforme
con el espritu del Cdigo Civil.
E s t a ltima solucin es la que acept, la sentencia cuya doc-
(648) Vase N. S83.
trina citamos, y que dice: "El tribunal no est facultado para

declarar de oficio la nulidad de la legitimacin de una persona
cuando la accin del impugnador no puede alcanzar xito por-
que caduc su derecho por no haberlo ejercitado oportunamente".
En otras palabras, sienta la doctrina de que los plazos que se-
ala el inciso final del artculo 217 constituyen trminos espe-
ciales, pasados los cuales debe considerarse a la legitimacin co-
mo saneada de todo vicio, y plenamente eficaz respecto de todo
el mundo. Se trata, pues, del saneamiento de la nulidad absoluta
de un acto jurdico, nulidad que provena del no cumplimiento de
un requisito de forma exigido para el valor del acto; y este sanea-
miento es, jurdicamente, el mismo a que se refiere el artculo
1683 en su parte final, con la nica diferencia de que en vez de
producirse al 'cabo de quince aos, se opera, al cumplirse brevsi-
mos plazos de das (sesenta y trescientos, segn el caso) .
Se comprende, pues, la importancia que reviste la sentencia
cuya doctrina hemos transcrito: el juez tiene como limitacin
de su facultad o, mejor dicho, de su deber de declarar la nulidad
absoluta que aparece de manifiesto en un acto o contrato, el sa-
neamiento de la misma; pasado el plazo del quince aos (o el espe-
cial que en algunos casos se establezca), el acto que adoleca de
nulidad absoluta, se sanea, se extingue la accin de los interesados
para destruir ese acto, y an, desaparec la facultad de los Tri-
bunales para declarar la nulidad que aparezca de manifiesto en el
acto, porque el saneamiento implica la destruccin del vicio o
defecto de que adoleca el negocio jurdico, y como tal, produce
efectos respecto de todo el mundo, porque el vicio desaparece no
slo respecto de los interesados, sino para todos.
SEC UNDA LIMITA CION
El Iribnnal de segunda instancia no puede declarar de oficio

una nulidad absoluta que f u rechazada en la sentencia de pri-
mera instancia, sin que se apelara de esa decisin
589.Jurisprudencia de la Corte Suprema en este sentido.

La otra limitacin a la facultad que tiene el juez para declarr de
oficio la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto, ha sido,
igualmente, reconocida por la jurisprudencia. En efecto, la Cor-
te Suprema ha establecido la siguiente doctrina: "Solicitada la nu-
lidad absoluta d un contrato, y en subsidio, que se declare rela-

tivamente nulo, y apelada la sentencia que acogi la nulidad re-
lativa y desech la absoluta, solicitndose en la expresin de
agravios que se rechace tambin-la nulidad relativa, la Corte no
puede* acoger de oficio la nulidad absoluta que es. materia de la
peticin principal de la demanda que desech el fallo de primera
instancia, y que a ese respecto no fu apelado. En consecuencia,
el fallo de alzada, que acoge de oficio esa nulidad absoluta, es
nulo, porque falla ultra petita" (649)..
A primera vista, la doctrina expuesta parece limitar la fa-
cultad de la Corte de Apelaciones para declarar de oficio la nuli-
dad absoluta que aparece de manifiesto en el contrato; pero estu-
diado el asunto con detenimiento se ve que ella es certada.
El juez de primera instancia desech la nulidad absoluta
del contrato, y acogi la nulidad relativa. Una de las partes ape-.
l, pero slo de la decisin del juez que acogi la nulidad relati-
va, y no de aquella parte del fallo que desech la nulidad abso-
luta. E n ' consecuencia, la sentencia de primera instancia, al no
ser recurrida, qued firme en lo que respecta a la nulidad absoluta.
El apelante, en la expresin de agravios, pidi que se recha-
zara tambin la nulidad relativa. El debate en segunda instancia,
qued circunscrito, por tanto, slo a la nulidad relativa.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones, adems de fallar la
cuestin de la nulidad relativa, declar de oficio la nulidad ab-
soluta del contrato, por el mismo vicio que sirvi de base a la
peticin de nulidad absoluta en la demanda de primera instancia.
Es evidente que la Corte de Apelaciones no tena facultad ni
derecho para pronunciarse sobre este punto, porque ya haba si-
do resuelto en primera instancia, y ninguna de las partes haba
reclamado de la decisin, contentndose as con lo resuelto por el
juez; al pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato, y
declararla d oficio, la Corte fall ultra-petita, pues se extendi
a un punto que no fu sometido a su decisin.
590.La facultad de una Corte de Apelaciones para declarar
(le oficio la nulidad absoluta est limitada por la cosa.juzgada que
emana de la sentencia de primera instancia.S podr argumen-
tar que la Corte de Apelaciones poda considerar la procedencia
de la nulidad absoluta, porque el artculo 209 del Cdigo de Pro-
(649) Revista, t o m o 19,.2. a parte, s e c . 1. a , p g . 392.

cedimiento Civil le confiere esa facultad, al disponer que "puede

el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio
pblico, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por
la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no
las contenga". Pero en el caso presente, el problema ya haba sido
resuelto en el fallo de primera instancia, y al no ser apelado en
esa parte, lo resuelto adquiri el carcter de sentencia firme
con fuerza de cosa juzgada. Es evidente que la Corte de Apela-
ciones no poda entrar a conocer de un problema ya resuelto, con
cuya solucin las partes estaban conformes, a menos que stas
mismas lo hubieran colocado bajo la competencia de la Corte, en
sus escritos de expresin de agravios, lo que no hicieron.
Por esta razn, estimamos muy acertada la consideracin
4 del fallo de la Corte Suprema, que cas en la forma la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones, y que dice lo siguiente: "Que
la Corte nombrada (de Concepcin) acogi la nulidad relativa
dicha; pero no se limit a resolver esta cuestin, sino que entr
a considerar, adems, Ja nulidad absoluta que podra afectar al.
contrato constitutivo de la sociedad "Alvarado con Sanhueza"
y estimando viciado ste de dicha nulidad, por la, misma causa
que sirvi de base a la primera peticin de la demanda, esto es,
por adolecer del objeto ilcito que antes.se ha expuesto, procedi
a declarar de oficio, en la. sentencia recurrida, nulo de nulidad
absoluta, el indicado contrato de sociedad".
Esta parte de la sentencia es la que resuelve el problema
y establece el principio fundamental: la Corte de Apelaciones no
puede declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato por
un vicio que, segn ella, aparece de manifiesto en l, cuando el
fallo de primera instancia, con carcter de sentencia firme, ha de-
clarado expresamente que no procede la nulidad absoluta que
se ha solicitado en la demanda, invocando la misma causal. Ya no
se t r a t a de una declaracin que la Corte, pueda hacer de oficio,
porque ha perdido su competencia para pronunciarse sobre este
punto, debido a que exactamente la misma cuestin fu resuelta
con anterioridad por la sentencia de primera instancia, la que en
esa parte ha adquirido el carcter de firme, por no haberse inter-
puesto recursos en su contra. Si las partes hubieran ampliado la
competencia de la Corte a la cuestin de la nulidad absoluta, sta
habra resuelto un punto sometido expresamente a su conocimien-
to; pero, dado que no lo hicieron, la Corte se extendi a puntos
no Cometidos a su conocimiento, circunstancia que haca proce-

dente la causal de casacin en la forma (artculo 768, N. .4.,
del Cdigo de Procedimiento Civil).
En resumen, la facultad de la Corte de Apelaciones para de-
clarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato en que el vicio
aparece de manifiesto no puede ejercitarse cuando el tribunal d
primera instancia se ha pronunciado sobre la cuestin en senten-
cia que tiene la fuerza de cosa juzgada en esa parte, declarando
que no procede la nulidad absoluta por el mismo vicio que la Cor-
te invoca para declararla de oficio.
Del mismo niodo, si en un juicio se declara que no hay nu-
lidad absoluta de un contrato por el vicio que se invoca, en otro
juicio diverso no podra el juez decretar de oficio la nulidad ab-
soluta del mismo contrato, fundado en idntico vicip, porque
existe cosa juzgada sobre.la materia: se trata de un asunto re-
suelto en forma definitiva, sobre el cual no puede versar nueva
discusin.
591.Caso en que la limitacin no rige.De lo expuesto se
desprende que si la Corte de Apelaciones declara de oficio la nu-
lidad absoluta del contrato, basndose en cualquier otro vicio que
no sea el mismo que se hizo valer en primera instancia al solicitar-
se esa nulidad, est obrando en uso de las atribuciones que la ley
expresamente le confiere, y su sentencia no adolecera de ningn
vicio de casacin en la forma, porque se tratara de un asunto que
no habra sido resuelto en primera instancia y que caera dentro
de su competencia.
TERCERA LIMITACION
o puede declararse la nulidad cuando la sancin establecida

por la ley es otra diversa
592.Principio al respecto.Por ltimo, nos queda por re-

ferirnos a un caso que no presenta mayores dificultades, y es que
el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta, aun cuan-
do el vicio o defecto aparezca de manifiesto en el acto o contrato,
si para este vicio o defecto se ha establecido expresamente otra
sancin distinta de la' nulidad absoluta.
En tal caso, el juez tampoco puede plicar de oficio la otra
sancin establecida por el legislador, porque en esta materia de-
be procederse con criterio restrictivo, por tratarse de disposi-

ciones excepcionales, y lo que el artculo 1683 del Cdigo Civil
autoriza al juez para declarar, es, exclusivamente, "la nulidad
absoluta" y no la otra sancin que haya podido sealar la ley.
Por tal motivo, aun cuando la infraccin cometida sea grave,
porque se han violado disposiciones de orden pblico que intere-
san a la colectividad toda, y el vicio aparezca de manifiesto, si
no hay peticin de parte, interesada, el juez nada puede hacer.
As lo ha entendido la Gorte de Apelaciones de Santiago en
una sentencia, en que se resolvi que "la nulidad producida por
estipularse intereses usurarios no es absoluta, porque si bien se
trata de un acto prohibido por la ley, sta seala otro efecto que
el de nulidad para los casos de contravencin como es la rebaja
de esos intereses. Por consiguiente, no puede el tribunal proce-
der de oficio y ordenar la rebaja de esos intereses" (650). Este
fallo establece claramente el principio, aunque comete el error
de denominar nulidad al efecto que produce la infraccin de las
normas sobre estipulacin de intereses, en circunstancias que la
sancin que impone, la ley al que infringe tales normas no revis-
te en modo alguno el carcter de nulidad, dado que esa infraccin
no destruye la estipulacin de intereses, que es el efecto propio
de toda nulidad, y slo autoriza para rebajarlos en la forma indi-
cada por la ley.
T I T U L O II
EL MINISTERIO PUBLICO PUEDE PEDIR LA DECLARA-

CION DE NULIDAD ABSOLUTA E N E L SOLO INTERES
D E LA MORAL Y DE LA LEY
593.El Ministerio Pblico representa ante los tribunales el

inters general de la sociedad y de la ley.El Ministerio Pbli-
co puede solicitar al tribunal la declaracin de la nulidad ab-
soluta de un acto o contrato, en el inters de la moral o de la
ley, o sea, como un medio de proteger las disposiciones de orden
pblico que hayan sido infringidas al ejecutarse el acto o ce-
lebrarse el contrato.

"El Ministerio Pblico es una magistratura especial, que au-

xilia a la administracin de justicia. Sus fines primordiales con-
sisten en representar ante los Tribunales de Justicia los intere-
ses generales de la Nacin, asegurar el mantenimiento del orden
pblico y velar por la correcta aplicacin de las leyes" (651).
Este organismo auxiliar de la administracin de justicia se
compone de los "Oficiales del Ministerio Pblico", que son el
Fiscal de la Corte Suprema, que es el jefe del servicio, y los
Fiscales de las Cortes de Apelaciones (artculo 350 del Cdigo
Orgnico de Tribunales). En consecuencia, no existen Oficiales del
Ministerio Pblico ante los Juzgados de Letras, sino solamente
ante las Cortes de Apelaciones y ante la Corte Suprema.
Como decamos, al Ministerio Pblico le est encargada la
representacin ante los Tribunales de Justicia del inters general
de la sociedad y de la ley, y es precisamente en ejercicio de esta
facultad que puede solicitar del tribunal ante el cual acta que
declare la nulidad absoluta de algn acto o contrato.
594.Tienen los Defensores Pblicos esta facultad?Don
Luis Claro Solar cree*que s; dice: "El ministerio de los defen-
sores pblicos, y el ministerio pblico, en las causas en que en
razn del ejercicio de sus funciones son llamados a intervenir,
tienen esta facultad que la ley les da de poder pedir la declara-
cin de nulidad de algn acto o contrato que se haga valer en el
proceso" (652)..
No participamos de esta opinin. Creemos que los nicos que
pueden solicitar la declaracin de nulidad son los oficiales del
Ministerio Pblico, y no los Defensores Pblicos, porque slo a
aqullos y no a stos,, ha confiado la ley la defensa del orden p-
blico y del inters general de la sociedad.
Los Defensores Pblicos, en cambio, slo tienen por misin
proteger los intereses particulares de los incapaces y dems per-
sonas a quienes la ley equipara a ellos; por lo tanto, no estn
facultados para solicitar la nulidad absoluta "en el inters de la
moral y de la ley".
Es cierto que el artculo 368 del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales autoriza a los defensores pblicos para provocar la accin
(651) ANABALON SANDERSON, CARLOS, Tratada Prctico de De-

recho Procesal Civil Chileo, tomo I, N. 593, pg. 265.
(652) Obra citada, tomo XII, N. 1929, pg. 610.
de la justicia en beneficio de las personas que l mismo precepto

seala (incapaces, fundaciones de beneficencia y obras pas),
siempre que lo estimen conveniente al exacto desempeo de di-
chas funciones. Ser, pues, posible que los defensores pblicos,
en defensa de los intereses que estn llamados a proteger, enta-
blen una accin de nulidad absoluta; pero, al obrar as, no lo
estn haciendo "en el inters de la moral y de la ley", o sea, no
estn actuando - en defensa de los intereses generales de la socie-
dad y del orden pblico, sino que proceden en defensa de los in-
tereses de algn incapaz o de algn establecimiento de beneficen-
cia, lo que no puede considerarse como "defensa del orden pblico
y de la ley".
En consecuencia, estimaios que el artculo 1683 del Cdigo
Civil se refiere nicamente al Ministerio Pblico que reglamenta
el actual Cdigo Orgnico de Tribunales y no incluye a los De-
fensores Pblicos.
595.Formas en que puede actuar el Ministerio Pblico.-
El artculo 354 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que
"el ministerio pblico obra, segn la naturaleza de los negocios,
o como parte principal, o como tercero, o como auxiliar del juez".
1) Como parte principal.Cuando el Ministerio Pblico obra
como parte principal, figurar en todos los trmites del juicio
(artculo 355, inciso 1., del Cdigo Orgnico de Tribunales), o sea,
deber intervenir en el litigio como si fuera demandante o de-
mandado.
2) Como tercero.Obra como tercero en todos aquellos ca-
sos en que el tribunal est en la obligacin de pedir su parecer
antes de que se dicte sentencia; as lo dispone el inciso 2." del
artculo 355 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice, refi-
rindose a las intervenciones del Ministerio Pblico en todos los
dems casos en que no acta como parte principal: "En los de-
ms casos bastar que antes de l sentencia o decreto definitivo
del juez o cuando ste lo estime conveniente, examine el proceso
y exponga las conclusiones que crea procedentes".
Uno de los casos en que el informe previo del Ministerio
Pblico es obligatorio es en la declaracin de oficio de la nulidad
absoluta de algn acto o contrato, cuando el vicio aparece de
manifiesto en el instrumento que deja constancia de ellos. En
efecto, el artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su
inciso 1., sienta la regla general segn la cual "el tribunal de
segunda instancia podr, previa audiencia del ministerio pbli-

co, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la
ley son obligatorias a los jueces, an cuando el fallo apelado no
las contenga" y la nulidad absoluta queda incluida entre aquellas
declaraciones.
3) Como auxiliar del tribunal.Finalmente, el Ministerio
Pblico puede intervenir en el juicio como auxiliar del tribunal.
Ello ocurre cuando ste, voluntariamente, dispone que se le pasen
los antecedentes a fin de conocer su opinin. Puede ordenarse la
audiencia del Ministerio Pblico en todos los casos en que el tri-
bunal lo estime conveniente, para mejor resolver el asunto contro-
vertido. EJ artculo 359 del Cdigo Orgnico de Tribunales dis-
pone que "puden los tribunales pedir el dictamen del respectivo
oficial del ministerio pblico en todos los casos en que lo estimen
conveniente".
596.Carcter en que acta el Ministerio Pblico cuando so-
lcita la declaracin de nulidad absoluta.Cmo acta el Minis-
terio Pblico cuando solicita que se declare la nulidad absoluta
de-un acto o contrato en el inters de la moral y de la ley? A
nuestro juicio, en cualquiera de las formas que hemos sealado,
porque bien puede el Ministerio Pblico actuar como parte prin-
cipal, entablando la demanda correspondiente, en la que solicita
la declaracin de nulidad absoluta de algn acto o contrato, en el
inters de la moral y de la ley. No existen inconvenientes para que
el Ministerio Pblico obre en la forma indicada, porque si llega a
a su conocimiento la ejecucin de uri acto o la celebracin de un
contrato en que, en forma flagrante y grave, se infrinja la moral
o la ley, bien puede dicho Ministerio solicitar la. nulidad abso-
luta en resguardo de las normas vulneradas.
Lo mismo puede decirse respecto de los casos en que el tri-
bunal decreta la audiencia previa del Ministerio Pblico, sea porque
la ley lo obliga a ello, sea porque lo estime conveniente para la
acertada resolucin del asunto controvertido. Si al estudiar los
antecedentes, el Ministerio Pblico estima que procede declarar la
nulidad absoluta del acto o contrato que se ha hecho valer en el
juicio, en inters de la moral y de la ley, puede solicitar esa de-
claracin del tribunal que conoce del litigio y puede, adems,
alegar sobre este punto en la vista de la causa.
Al solicitar la declaracin de nulidad absoluta, el Ministerio
Pblico ampla la competencia deF tribunal, y lo obliga a pronun-
35
ciarse sobre si procede o no dicha nulidad, incorporando este

punto a las cuestiones debatidas en el juicio, sobre las cuales de-
be recaer resolucin. Si el tribunal omite pronunciarse sobre la
peticin de nulidad formulada por el Ministerio Pblico, la senten-
cia adolecera del vicio de falta de decisin del asunto controver-
tido (653).
Finalmente, el Ministerio Pblico, adems de actuar como
parte principal, ejercitando la accin de nulidad o pidiendo la de-
claracin de sta en el informe que le ha sido requerido por el
tribunal, puede tomar la iniciativa, y sin esperar que se solicite
su opinin, puede pedir que se le enven los antecedentes de cual-
quier juicio en que estime que puedan estar afectados los in-
tereses cuya proteccin le encarga la ley.
As lo dispone l artculo 361 del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales, que dice:" "Pueden los oficiales del ministerio pblico hacer-
se dar conocimiento de cualesquiera asuntos en que crean se
hallan comprometidos los intereses cuya defensa les ha confiado
la ley".
"Requeridos los jueces por los oficiales del ministerio p-
blico, debern hacerles pasar inmediatamente el respectivo'proce-
so, sin perjuicio del derecho de los interesados para reclamar,
si lo estimaren conveniente, contra la intervencin de aqullos".
"Podrn,, sin embargo, denegar esta remisin, cuando creye-
ren comprometer con ella el sigilo de negocios que deben ser se-
cretos".
En consecuencia, si ese Ministerio estima que el orden pbli-
co y los intereses generales se encuentran comprometidos en un
juicio en que se hace valer un acto o contrato nulo de nulidad ab-
soluta, puede solicitar que se le enven los antecedentes, y despus
de estudiarlos, solicitar del tribunal respectivo la declaracin de
esa nulidad, en el inters de la moral y de la ley.
597.Utilidad de la disposicin que faculta al Ministerio P-
blico para pedir la declaracin de nulidad absoluta La dispo-
sicin en que se faculta al Ministerio Pblico para pedir la de--
claracin de la nulidad absoluta es muy conveniente, porque pue-
de suceder que en un juicio se pida la nulidad absoluta de un
(653) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, Los Recursos Procesales,

versin taquigrfica de las explicaciones de clase, de Gustavo Medrano,
pg. 33.
acto o de un contrato por quien no tiene derecho de alegarla,

debido a ,que "ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sa-
biendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", circuns-
tancia que impedir al juez acoger esa peticin. Y si, adems, el
vici no aparece de manifiesto en el instrumento mismo en que
se otorg el acto o contrato, el juez no podr declarar en forma
alguna dicha nulidad, porque ni podr acoger la peticin que le
formula la parte por la razn antedicha, ni podr, tampoco, de-
clararla de oficio, por no aparecer el vicio de manifiesto en el acto
o contrato.
En tales circunstancias, el acto no podra ser declarado nu-
lo, y no habra forma de sancionar la infraccin a las disposi-
ciones de orden pblico y de inters general de la sociedad ; por
tal motivo, la ley ha facultado al Ministerio Pblico para pedir
que se declare esa nulidad, en el inters de la moral y de la ley,
con el objeto de salvar el inconveniente que se producira en caso
de ocurrir el evento que sealamos. De modo que con la facultad
concedida al Ministerio Pblico, siempre habr alguna posibilidad
de que se declare por la justicia la nulidad absoluta del acto
o contrato, porque nunca dejar de haber alguien que pueda
solicitar dicha declaracin. En efecto, sea que las partes no ten-
gan el derecho de alegarla, sea que el juez no pueda declararla
de oficio, el Ministerio Pblico siempre podr pedir su declara-
cin, y en esa form pondr dentro de la competencia del juez la
cuestin de la validez o nulidad del acto jurdico, materia que,
debido a la prohibicin de las partes de alegarla, o del mismo ma-
gistrado para declararla de oficio, quedaba fuera de ella.
598.El Ministerio Pblico puede pedir la declaracin de
nulidad" absoluta an cuando no aparezca de manifiesto.No
existe ninguna disposicin que establezca que el Ministerio P-
blico est sometido a la misma limitacin que el artculo 1683
del Cdigo Civil seala a la facultad del juez para declarar de
oficio la nulidad absoluta: que el vicio aparezca de manifiesto
en el acto o contrato. Por consiguiente, puede solicitar la decla-
racin de esa nulidad aunque el vicio no aparezca en la forma
indicada.
Esta interpretacin es la que mejor cuadra con el espritu
que gui a la ley al establecer la institucin del Ministerio Pbli-
co, porque condicionar esta facultad a que el vicio aparezca de
manifiesto en el instrumento sera restringir enormemente su
campo de accin, e impedirle obtener la anulacin de los actos

que infrinjan las normas de orden pblico y en los cuales el vi-
cio no aparezca de manifiesto.
Es forzoso concluir, pues, que, para que el Ministerio P-
blico pueda pedir que se declare la nulidad absoluta de algn
acto o contrato, en el inters de la moral y de la ley, no es ne-
cesario que el vicio o'defecto que la produce aparezca de mani-
fiesto en el instrumento respectivo (654).
T I T U L O I I I
PUEDE ALEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA TODO EL QUE

TENGA INTERES E N ELLO
8 I . C O N D I C I O N E S Q U E SE EXIGEN P A R A Q U E U N A P E R S O N A T E N G A
I N T E R S E N ALEGAR L A NULIDAD A B S O L U T A DE U N
ACTO O C O N T R A T O
599.Fundamento de la regla legal en estudio.Finalmente,

el artculo 1683 del Cdigo Civil dispone que "la nulidad abso-
luta puede ser alegada por todo el que tenga inters en ello".
"Hallndose establecida la nulidad absoluta en inters general
de la sociedad, y no nicamente en inters de las personas que
ejecutan el acto o celbran el contrato, incurriendo en el vicio
que lo anula, la nulidad absoluta puede ser invocada por todo
el que tenga inters en ello, es decir, en que sea declarada la
nulidad y eliminados los efectos del acto o contrato nulo" (655).
Consecuencia de lo anterior, y dado el carcter de absoluta
que tiene esta especie de nulidad, es el hecho de que no slo las
partes que intervinieron en la celebracin del contrato o en la
ejecucin del acto pueden alegar la nulidad, sino todos aquellos
que de algn modo se vean afectados por las consecuencias ju-
rdicas que emanen de dicho contrato o acto. Esta es una
manifestacin del carcter de sancin a las infracciones del
orden pblico que tiene esta nulidad, porque las normas que Ta
( 6 5 4 ) E n e s t e s e n t i d o : C L A R O S O L A R , L U I S , obra c i t a d a , t o m o XII,
N." 1229, p g . 610.
(655) C L A R O S O L A R , L U I S , obra citada, t o m o XII, N. 1926, p g . 605.
rigen y que han sido establecidas para asegurar el mantenimien-

to de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones
que aseguren el orden social y econmico entre los individuos,
exigen una proteccin ms eficaz, y el medio de conseguir esta
eficacia ha sido generalizar lo ms posible el ejercicio de la
accin de nulidad absoluta, de modo que sean muchas las per-
sonas que la pueden hacer valer en juicio.
Al permitir l artculo 1683 del Cdigo Civil que cualquiera
persona que tenga inters pueda alegr la nulidad absoluta, ha
perseguido un doble propsito: por una parte, permitir a cada
cual proteger debidamente sus intereses, lo que se logra mediante
la destruccin del acto nulo; y, al mismo tiempo, sancionar eficaz-
mente la violacin de las reglas de orden pblico y de inters ge-
neral mediante la anulacin del acto que contiene la infraccin, lo
que se logra ampliando el nmero de personas que pueden solici-
tar la nulidad.
600.Significado de las expresiones "tener inters".Tanto
los autores como la jurisprudencia estn de acuerdo en que el
artculo 1683 del Cdigo Civil,.se refiere a las personas que tie-
nen un inters pecuniario o patrimonial en la, declaracin de
nulidad, o sea, la nulidad puede ser alegada por cualquiera perso-
na a quien aproveche su declaracin (656).
Don Luis Claro Solar dice que debe hablarse de inters
pecuniario, aunque no lo expresa la ley, porque no cabe en esta
materia un inters puramente moral, como es el que motiva la
intervencin del ministerio pblico. En los proyectos, incluso en
el de 1853, deca que podr alegarse "por todo el que tenga un
inters pecuniario en ello", pero la Comisin Revisora prefiri
la redaccin que daba Delviricourt a esta exigencia (que es la que
contiene nuestro Cdigo Civil), sin haber entendido dar a la dis-
posicin un alcance ms amplio que el que antes tena (.657). Y
el autor francs Copper Royer declara que "la ventaja que de-
be recoger el demandante debe ser de orden pecuniario; por tal
motivo, falta el inters al pedir la nulidad de una sociedad decla-
rada en quiebra y que ya ha sido liquidada" (658).
Los Tribunales de Justicia han entendido tambin que, p-
cese) En este sentido: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Los
Contratos, versin taquigrfica de las explicaciones de clase, pg. 95.
(657) CLARO SOLAR, LUIS,-obra citada, tomo XII, N. 1926, pg. 606.
(658) Traite des Socits, tomo II, captulo VII, N. 40, pg. 522.
ra alegar la nulidad absoluta, se necesita tener un inters pe-

cuniario o patrimonial en ello, Es as como la Corte Suprema,
en una sentencia de 1938, sent la siguiente doctrina: "No puede
sostenerse que carece de inters en pedir la nulidad aquel que
si se la declara, obtiene un provecho patrimonial" (659).
Y agreg: "El hecho de que el provecho exista o no real-
mente est librado a una apreciacin exclusivamente suya; dada
su calidad de antiguo dueo del bien enajenado", o sea, cada
cual debe determinar si la declaracin de nulidad le acarrea o
no un provecho patrimonial; pero an cuando el provecho que ob-
tenga sea ilusorio, siempre tiene inters en alegar la nulidad ab-
soluta.
Como consecuencia de lo anterior, la Corte concluye que
"el inters jurdico o de justicia es precisamente una derivacin
del inters econmico, porque ese inters de justicia se define
precisamente, por el concepto de lo que a cada uno pertenece
segn cada uno lo entienda, cierta o errneamente".
En otra sentencia, la Corte de Apelaciones de Valparaso
declar que "debe entenderse que ese inters sea de carcter
jurdico, o sea, que la ilicitud del acto o contrato haya lesionado
los derechos del que solicita la nulidad y, por esta causa, tiene
accin para reponer el mal o los perjuicios que se le hayan ori-
ginado con el acto o contrato ilcito" (660).
En resumen, se tiene inters en solicitar la declaracin de nu-
lidad absoluta cuando haya de obtenerse un provecho patrimo-
nial con la anulacin del acto o contrato (661); por consiguien-
te, las meras'expectativas no constituyen el inters que el ar-
tculo 1683 exige para poder deducir la accin de nulidad. As
se ha fallado (662).
601.Oportunidad y circunstancias en que debe producirse
el inters.-Conviene determinar en qu debe consistir el inte-
rs que autoriza para pedir la nulidad absoluta de un acto o
contrato, es decir, si dicho inters debe ser un derivado de la
celebracin del acto jurdico mismo, o de alguna circunstancia
pg. 1045.
,>\ ".''fi.TPAn ,ii)i ir-,\
posterior, y adems, en qu momento debe existir ese inters

para que se pueda alegar la nulidad.
Esta cuestin fu discutida en ln juicio en que un acreedor
hipotecario pidi la nulidad absoluta de la compraventa del bien
raz sobre que recaa la hipoteca efectuada por su deudor; este
bien raz, encontrndose en poder del nuevo adquirente, fu ms
tarde subastado en una ejecucin y el acreedor hipotecario re-
cibi en pago de su crdito slo una parte de la cantidad debida.
Por este motivo, solicit que se declarara nula la compraventa
efectuada por su deudor con el objeto de que el fundo, que ya
haba sido rematado en la ejecucin, volviera a poder del deu-
dor, aumentando as su solvencia. Bas su demanda en que el
inmueble fu enajenado estando embargado, o sea, que la venta
adoleci, de objeto ilcito, de acuerdo con el artculo 1464, N." 3.,
del Cdigo Civil, y justific su inters en alegar la nulidad de
un acto en el cual no tuvo intervencin, sosteniendo que, me-
diante la nulidad, el patrimonio del deudor se vera incrementa-
do con la restitucin del bien raz, que haba aumentado consi-
derablemente de valor, con lo cual aqul estara en condiciones
de cancelarle totalmente su crdito.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de Agos-
to de 1939, resolvi que no proceda la peticin de nulidad de
la compraventa formulada por el acreedor hipotecario, porque el
contrato mismo de compraventa en nada afectaba los derechos
del acreedor hipotecario, ya que el derecho de hipoteca no
se "alteraba con la venta en referencia, por tratarse de un
derecho real constituido en favor de terceros acreedores, del
mismo modo que esa transferencia en nada perjudicaba sus de-
rechos personales, s se consideraba que el bien vendido haba
quedado en su totalidad en poder de otro denlos codeudores so-
lidarios.
"Por consiguiente, aunque existiera el vicio de nulidad al
celebrarse la compraventa estando embargado el inmueble, los
acreedores hipotecarios en forma alguna pudieron sentirse agra-
viados y, por ende, ningn inters pudo asistirles para alegar
esa nulidad, lo que, legalmente, significa que carecieron de la
respectiva accin de nulidad, pues legal y positivamente, les era
indiferente a sus derechos, fueren reales o personales, que el
fundo, objeto de la venta, siguiere en poder de ambos codeudo-
res solidarios, o .de uno solo de ellos".
552 ARTURO ALESSANDRI B E S A
"En tales condiciones, hay que concluir que el demandante

carece de derecho para alegar dicha nulidad, porque el sentido
lgico y natural del articulo 1683 del Cdigo Civil, al disponer
que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga in~,
ters en ella, de suyo propio nos indica que son necesarios los
siguientes requisitos:
"a) que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad,
o sea, al producirse la infraccin que lleva consigo tal sancin; y
"b) que ese inters que nace de la lesin o perjuicio pro-
ducido por la infraccin, tenga en esa su causa jurdica y nece-
saria, requisitos ambos que no concurren en el presente caso,
segn se ha demostrado" (663).
La Corte Suprema, conociendo del recurso de casacin en
l fondo entablado contra la citada sentencia, lo declar inad-
misible, y sent la siguiente doctrina: "El acreedor hipotecario
no tiene inters alguno en que se declare la nulidad de la com-
praventa de la cosa hipotecada".
"La circunstancia de que un hecho jurdico posterior a la
venta traiga consecuencias que perjudiquen al acreedor hipo-
tecario, como es la subasta de la propiedad por un valor que no
alcanz a cubrirlo, no significa que el inters afectado por este
acto, lo fuera tambin por el anterior, dado que sin aquella su-
basta los derechos del acreedor no habran sufrido modificacin
ni perjuicio alguno".
"Al decir el artculo 1683 del Cdigo Civil que la accin de
nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters
en ello, se refiere al que tenga inters en la nulidad del acto o
contrato mismo que le afecta, y cuyos resultados propios le con-
viene eliminar" (664).
602.Conclusiones.No es necesario recalcar la importan-
cia de las conclusiones a que llegan las sentencias que hemos
transcrito, que establecen y definen con claridad la oportunidad
y las circunstancias en que debe producirse el inters necesario
para que una persona pueda solicitar la nulidad absoluta de un
acto o contrato.
Segn la doctrina que hemos expuesto, el inters pecunia-
tees ) Revista, tomo 39, 2. parte, sec. 1.", pg. 37; considerandos 17.,
18." y 21." de la sentencia de segunda instancia.
(684) Misma cita anterior,
rio consiste en el beneficio que la declaracin de nulidad ha de

producir para el interesado en alegarla, beneficio que se tradu-
ce en quedar liberado de las obligaciones que le impona el con-
trato que se anula o en un incremento de su patrimonio.
Este inters debe nacer, precisamente, del perjuicio que la
infraccin causante de la nulidad irroga a quien alega sta, o,
como dice la Corte de Apelaciones en su sentencia, ese inters,
debe tener "en esta infraccin su causa jurdica y necesaria".
En otras palabras, el inters en alegar la nulidad absoluta debe
ser una consecuencia directa del vicio causante de la nulidad y
no de un hecho posterior a la celebracin del acto o contrato
nulo. As sucedi en el caso que analizamos, en que el contra-
to de compraventa, en cuya celebracin se infringi la ley, por
adolecer .de objeto ilcito, no gener ningn inters en favor del
acreedor hipotecario- que le permitiera solicitar la nulidad ab-
soluta proveniente de ese objeto ilcito, porque este vicio no afec-
t en modo alguno a sus derechos, ni reales ni personales. Sus
derechos se vieron perjudicados por actos posteriores a dicha
compraventa, como fu la subasta del inmueble, actos que, -de
haber sido nulos, habran generado un inters para solicitar su
declaracin de nulidad, pero que en ninguna forma autorizaban
para pedir la anulacin del contrato anterior, que no perjudic
sus derechos.
De esta circunstancia, o sea, de la necesidad de que este in-
ters nazca precisamente del vicio que origina la nulidad, se de-
riva, como consecuencia lgica, que el inters en alegarla debe
existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir, en el mo-
mento en que se comete la violacin de ley que trae como con-
secuencia la nulidad absoluta del acto.
Por consiguiente, el que alega la nulidad absoluta debe te-
ner inters en ello en el momento mismo en que se ejecuta el
acto o se celebra el contrato en que se comete la infraccin que
acarrea s u nulidad. Si ese inters se manifiesta posteriormente,
como consecuencia de actos efectuados despus de la celebracin
del acto o contrato nulo, debe rechazarse la peticin de nuli-
dad absoluta, porque, en realidad, el peticionario no tiene el "in-
ters" que exige el artculo 1683 del Cdigo Civil, y cuyos re-
quisitos estamos sealando.
v En el juicio a que nos referimos, el inters en solicitar la
nulidad no existi al momento de celebrarse el contrato nulo.
554 ARTURO AT.ESSANDRI BESA
porque ni este contrato, como tampoco el vicio que contena,

afectaron en modo alguno, el patrimonio del solicitante; slo por
actuaciones posteriores vino a perjudicarse en sus derechos, y
fu slo entonces Cuando el acreedor hipotecario vino a tener
"inters" en solicitar la nulidad, pero no para evitarse los per-
juicios que pudo causarle la compraventa primitiva, sino para
evitar los efectos de actuaciones posteriores, que, como la su-
basta del fundo, causaron una disminucin en su patrimonio.
603.-Resumen de las condiciones que deben concurrir para
que una persona tenga inters en alegar la nulidad.En resu-
men, podemos sealar los siguientes requisitos para que se
considere, jurdicamente, que una persona tiene inters en ale-
gar o pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato:
1." Que se trate de un inters pecuniario o patrimonial, y
no de meras expectativas.
2." Que este inters pecuniario resida, precisamente, en ob-
tener la nulidad absoluta del acto o contrato, o sea, en obtener
que el negocio jurdico no produzca sus efectos.
3. Que este inters exista al tiempo de celebrarse el con-
trato o de ejecutarse el acto nulo, es decir, que sea este acto o
ese contrato, y no actuaciones posteriores, el que d origen a ese
inters.
4." Que este inters nazca precisamente de la lesin que
sufre su patrimonio al ejecutarse el acto o celebrarse el contra-
to en contravencin a la ley y que es la causa de que su patri-
monio se vea perjudicado; en otras palabras, que dicho inters
tenga en esa contravencin, determinante a su vez del perjuicio
pecuniario, su causa jurdica y necesaria.
604.Para poder solicitar la nulidad absoluta de un acto
o contrato, no es necesario haber intervenido en su generacin.
La ley no exige que quien solicita la declaracin de nulidad de
un acto o contrato haya intervenido en su ejecucin o en su ce-
lebracin; es necesario, nicamente, que tenga algn inters en
obtener la declaracin de nulidad, que de la anulacin del acto
obtenga un beneficio pecuniario. As lo ha resuelto la Corte de
Apelaciones de Santiago (665). >
En otra sentencia se reconoci expresamente este principio,
al hacer la diferencia entre "parte que intervino en la celebra-
( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, s e c . 1., p g . 518.

_ LA N U L I D A D A B S O L U T A 555
cin del contrato" e "interesado en dicho contrato"; y as se

fall que "la declaracin de nulidad de un contrato no puede
pedirse por persona que no intervino en l o que no tiene inte-
rs" (666). / '
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Concepcin fall
en una oportunidad que "el que no figura en un contrato en for-
ma alguna, no puede considerrsele con inters para demandar
la nulidad, y el tribunal no puede declarar esta nulidad si no
aparece de manifiesto en el contrato alguno de los defectos que
producen la nulidad absoluta" (667).
Rechazamos la afirmacin categrica que formula la sen-
tencia transcrita, en el sentido de que la persona que no figura
en forma alguna en un contrato no puede considerrsele con in-
ters para demandar su nulidad, porque. segn lo hemos demos-
trado, y as lo han resuelto otras sentencias, el inters puede
manifestarse en personas que nada han tenido que ver con la
celebracin del contrato, lo cual no impide que su inters nazca
precisamente del hecho.de haberse celebrado dicho contrato, que
contiene un vicio de nulidad absoluta. Esto sucede, pongamos
por caso, con los acreedores del que enajena algn bien;
es evidente que aqullos podrn solicitar la nulidad absoluta de
ese contrato, si contiene un vicio que d margen a esta sancin,
con el objeto de evitar que disminuya el patrimonio del deudor.
605.Prueba del inters en alegar la nulidad.Para pedir
eficazmente que se declare la nulidad absoluta de un acto o con-
trato, es necesario que el peticionario acredite ante el tribunal
que tiene un inters pecuniario en solicitarla.
Por el hecho de pedir la nulidad no se presume tener inte-
rs en ella: es necesario probarlo; si ese inters no se acre.dita
debidamente, la accin de nulidad ser rechazada, porque el ac-
tor carecera, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, de la fa-
cultad de ejercer dicha accin, por no reunir los requisitos le-
gales.
Aplicando el principio enunciado, la jurisprudencia ha re-
suelto que "si el demandante no prueba tener inters en la nu-
lidad del acto, y no prueba tampoco que un testamento no se

pg. 1089.
556 ARTURO AI.I5SSANDR BESA
ajust a la ley vigente en la poca de su otorgamiento, la de-

manda de nulidad debe ser rechazada" (668). Igual doctrina se
estableci en un juicio en que se peda la nulidad de una venta
por quien invocaba una promesa de venta (669), y por un acree-
dor hipotecario (670).
8 II.PERSONAS QUE TIENEN INTERS EN SOLICITAR LA NULIDAD

ABSOLUTA DE UN ACTO O CONTRATO
606.Terceros extraos al acto o contrato que tienen inte-

rs en alegar la nulidad.Por regla general, los principales in-
teresados en que se declare nulo un acto o contrato son las per-
sonas que lo han ejecutado o celebrado, y ese inters consiste en
evitar que ese acto o ese contrato produzcan sus efectos, por-
que as se liberan de tener que soportar los efectos o cumplir
las obligaciones que de ellos emanan.
Pero, al lado de las partes, existen diversos otros sujetos
que, por estar ligados jurdicamente en alguna forma con ellas,
tienen inters en que se declare esa nulidad para mantener in-
tacto el patrimonio de los contratantes o del autor o -autores
del acto. Esto sucede, por ejemplo, con los causahabientes o su-
cesores de aqullos, sean a ttulo universal o singular y con sus
acreedores.
A) Los herederos respecto de actos ejecutados por el causante

y aqullos y los legatarios respecto de la particin de la
herencia
607El heredero respecto de actos del causante, o como

representante de la persona de ste.Entre las personas ms
interesadas en que- se declare judicialmente la nulidad de un
acto o contrato ejecutado por una persona, se encuentran sus
herederos, a quienes importa mucho que el patrimonio de su
causante no sufra mermas, que a la larga redundaran en per-
juicio de ellos, pues la cuanta de la herencia disminuira.
Sin embargo, hay casos en que el inters que puede invo-
carse no es propio del heredero, es decir, no proviene originaria-

(669) Gaceta de los Tribunales, ao 1915, 2. semestre, sentencia 402,
pg. 1034.
mente de su calidad personal, sino que lo deriva de su causante,

qe celebr el acto o ejecut el contrato, el cual,' como parte en
l, tiene inters en que se declare la nulidad absoluta del nego-
cio jurdico, y transmite este inters a su heredero.
As lo ha reconocido la Corte Suprema, que, en relacin con
esta situacin, ha declarado que "si el demandante no tiene otro,
inters en la declaracin de nulidad que el derivado de su con-
dicin de heredero del que otorg el acto, condicin en la cul es
el continuador de la persona de ste, a quien representa para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, la
accin de nulidad que intenta, en virtud de ese inters, slo
puede corresponderle en representacin de su antecesor que ce-
lebr el contrato" (671).
E n aplicacin de este principio, se ha fallado que "el here-
dero del vendedor, como interesado en solicitar la nulidad de
ese contrato, puede alegarla" (672).
608.Los herederos y la particinSegn el artculo 1348
del Cdigo Civil, las particiones se anulan y se rescinden de la
misma manera y segn las mismas reglas que los contratos; en
consecuencia, los herederos que intervienen o deben intervenir
en una particin que les afecta, tienen el inters necesario
para pedir la declaracin de nulidad absoluta de esa particin.
Se ha fallado por eso, que "no puede sostenerse que ca-
rezca de inters para pedir la nulidad del nombramiento de par-
tidor, el heredero que. no fu tomado en cuenta para hacer tal
nombramiento" (673). Sin embargo, de acuerdo con la doctrina
ae la inoponibilidad, esta sentencia no sera acertada, porque di-
cho nombramiento no afecta al comunero que no intervino en el
acto de la designacin, o sea, no le empece, como tampoco le em-
pecen los actos qe pueda ejecutar el partidor en su carcter de
tal con posterioridad a su nombramiento.
Al t r a t a r del problema de la falta de concurrencia de uno
o ms coasignatarios, en el nombramiento de partidor, nos pro-
nunciamos en favor de la doctrina que acogi la Corte Suprema,
en el sentido de que dicho nombramiento, adems de ser inopo-
(673) Gacela de los Tribunales, ao 1921, 2." semestre, sentencia 53,
pg. 212.
nible, es decir, de no empecer o no afectar a los comuneros omi-

tidos, era nulo absolutamente, por no haberse cumplido con un
requisito que la ley seala para su validez en atencin a su na-
turaleza, cual es, la concurrencia de todos aquellos que tienen
derecho para asistir al acto de la designacin (674).
De acuerdo con esta tesis; creemos que el. fallo recin trans-
crito no se ajusta a los principios que hoy da son aceptados por
1a. doctrina y la jurisprudencia, porque si bien dicho nombra-
miento es nulo de nulidad absoluta, por haberse omitido la vo-
luntad del heredero que no concurri a l, por otra parte, este
heredero no tiene un inters pecuniario en solicitar esa nulidad,
porque ni dicho nombramiento ni los actos que el partidor pue-
da ejecutar una vez nombrado, lo afectan en su patrimonio. En
consecuencia, el heredero preterido no tiene inters pecuniario en
solicitar la nulidad del nombramiento de partidor o de la parti-
cin que se ejecutaron sin su consentimiento, porque no repor-
tara ningn beneficio patrimonial de la declaracin de nulidad,
ya que estos actos no han podido empecerle o afectarle en su
patrimonio: respecto del heredero preterido, se consideran- como
si no se hubieran efectuado.
Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones de Tal-
ca resolvi que "es improcedente la peticin de nulidad de una
particin formulada por los herederos omitidos en ella. Estos
herederos tienen derecho para exigir se cite a los interesados a
comparendo para proceder a la particin de la herencia o comu-
nidad indivisa" (675). Esta sentencia acoge la doctrina de la
inoponibilidad, porque considera que el heredero preterido no
queda afectado por la particin, a la que no concurri personal-
mente ni representado, por lo cual no tiene el inters qe exige
el artculo 1683 del Cdigo Civil para poder solicitar que se la
declare nula, y le reconoce el derecho de proceder a una nueva
particin, ya que la otra se considera, respecto de l, como no
efectuada.
609.Los legatarios y la particin.Semejante al caso an-
terior es el de unos legatarios con respecto a la particin en
que no tuvieron intervencin alguna. Por tal motivo, la Corte
Suprema fall que "no procede la demanda sobre nulidad de una
(674) V a s e N." 477.

particin interpuesta por acreedores de pensiones alimenticias

que no han sido parte ni han intervenido en la liquidacin, la
cual no puede surtir efecto contra ellos ni aprovechar en su
contra a las personas que tomaron parte en dicha operacin,
quedando a salvo a los demandantes sus derechos para hacer-
los valer como vieren convenirles" (676); al no concurrir con
su voluntad a la particin, sta no les empece, o sea, les es in-
oponible.
B) Los acreedores
610.Razn del inters de los acreedores para alegar la

nulidad de actos ejecutados por el deudor.Los acreedores pue-
den tener inters en solicitar la declaracin de nulidad de algn
'acto o contrato celebrado por su deudor, inters que se mani-
fiesta en que, por medio de la nulidad podrn evitar que el pa-
trimonio del deudor disminuya en perjuicio de sus crditos, - sea
porque aqul contrajo nuevas obligaciones, sea porque ha ena-
jenado bienes, con la consiguiente disminucin de su haber. En
consecuencia, tienen un evidente inters pecuniario en que se de-
clare nulo el acto o contrato; a fin de que el patrimonio del deu-
dor quede intacto, y no sufra disminuciones que hagan peligrar
los derechos que puedan hacer valer a su respecto.
611.El acreedor hipotecario tiene una situacin especial.
El acreedor hipotecario, sin embargo, no tiene en esta materia
una situacin igual a la de los dems acreedores, porque la cir-
cunstancia de ser titular de un derecho real de hipoteca sobre
un inmueble de su deudor, hace que su situacin sea mucho ms
slida y segura que la de los dems acreedores. Por tanto, se-
rn menos frecuentes los casos en que un acreedor hipotecario
tenga inters en solicitar la nulidad de un acto o contrato cele-
brado por el deudor, ni an cuando recaiga sobre el inmueble
hipotecado, porque siempre conservar la hipoteca en garanta
y seguridad de su crdito.
Por tal motivo, se ha fallado que "el acreedor hipotecario
no tiene inters para pedir la nulidad de la adjudicacin hecha
a otros acreedores hipotecarios en el juicio en que persegua el
pago de, su obligacin, por cuanto su nico derecho en la pro-
560 A R T U R O AI.I5SSANDR B E S A
piedad es el real de hipoteca que se ejercita sobre la cosa hipo-

tecada, sin consideracin de persona, el cual puede hacerse valer
contra el actual poseedor, sin que sea necesario anular el re-
mate" (677). La cuestin est bien fallada, porque en la espe-
cie el acreedor hipotecario no sufri menoscabo en sus derechos,
razn por la cual le era indiferente que dichos actos fueran nu-
los o vlidos; en consecuencia, no* tena un inters actual y pecu-
niario en que se declarare la nulidad absoluta de ese acto, y al
no tener ese inters, no poda ejercitar la accin de nulidad.
Igual opinin sustenta la Corte Suprema, en una sentencia
que ya citamos y cuya doctrina es la siguiente: "El acreedor
Hipotecario no tiene inters alguno en que se declare la nulidad
de la compraventa de la cosa hipotecada" (678), porque este
acto jurdico en nada afecta o menoscaba sus derechos, ya que
su derecho real de hipoteca no sufre alteracin alguna por el he-
cho de haberse enajenado el inmueble hipotecado.
Y agrega la sentencia: "La circunstancia de que un hecho
jurdico posterior a la venta traiga consecuencias que perjudi-
quen al acreedor hipotecario, como es la subasta de la propie-
dad por un valor que no alcanz a cubrirlo, no significa que el
inters afectado por este acto, lo fuera tambin por el anterior,
dado que sin aquella subasta los derechos del acreedor no ha-
bran sufrido modificacin ni perjuicio alguno".
Sin embargo, hay casos en que el acreedor hipotecario tiene
inters en solicitar que se declare nulo el contrato que el deu-
dor haya celebrado sobre el inmueble que le ha sido dado en
garanta, y en tal caso, "para que el acreedor hipotecario pueda
alegar la nulidad basta que al celebrarse el contrato nulo estu-
viera vigente la hipoteca y nada importa que se encuentre ya
cancelada al entablar la accin de nulidad"; as lo ha fallado la
Corte de Apelaciones de Santiago (679).
Preciso es advertir que "la circunstancia que el contrato de
compraventa fuera celebrado a favor de un tercero distinto del
que solicita la nulidad, no es obstculo para que ste pueda ale-
garla" (680), porque la nulidad absoluta, como su nombre lo
indica, produce efectos respecto de todo el mundo, cualquiera
que sea el vicio que la produzca, y puede solicitarla cualquiera
de las personas que seala el artculo 1683 del Cdigo Civil. En
consecuencia, el hecho de que se enajene una cosa embargada
sin que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, pro-
duce objeto ilcito, quien quiera que sea la persona a la cual se
transfiere el inmueble, y como consecuencia de este objeto il-
cito, el acto adolece de nulidad absoluta respecto de todos y
cualquiera de las personas a que nos hemos referido puede so-
licitar la declaracin de esa nulidad, an cuando ese embargo
no se haya decretado en su favor.
612.Acreedores en cuyo favor' se han embargado bienes
del deudor.Por otra parte, la persona a cuyo favor se ha de-
cretado la prohibicin de enajenar un bien determinado tiene el
inters que la ley exige para alegar la nulidad del contrato de
venta; as se ha fallado (681). Y tal conclusin es lgica, porque,
precisamente, lo que ha tratado de evitarse mediante el embar-
go, es la enajenacin de la cosa. Si se enajena, la convencin es
nula absolutamente, por adolecer de objeto ilcito, y este acree-
dor ser el ms interesado en que se declare la nulidad de la
enajenacin, a fin de que la cosa vuelva al patrimonio de donde
ha salido.
La Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de
Octubre de 1924, declar que "decretada una prohibicin de gra-
var y enajenar en beneficio de una persona y para asegurar los
resultados del juicio, su quebrantamiento no puede causar per-
juicios a otras personas para que de l se pudiera derivar el
inters de que trata el artculo 1683 del Cdigo Civil para optar
con l a pedir la nulidad de los contratos celebrados mientras
aquella prohibicin estaba vigente. L a s meras expectativas no
constituyen el inters que dicho artculo 1683 del Cdigo Civil
exige para poder deducir la accin de nulidad" (682).
Los trminos absolutos que emplea este fallo slo pueden
referirse, al inters que nace para la persona en cuyo favor se
decret la prohibicin de gravar y enajenar, por el hecho de ha-
brsela infringido, y no al inters que puedan tener otras per-
sonas como consecuencia de la celebracin del contrato, a quie-
nes conviene que se declare su, nulidad, porque, segn ya vimos,
36
la Corte de Apelaciones de Santiago, ha declarado que "la cir-

cunstancia que el embargo pendiente al celebrarse un contrato
de compraventa fuera decretado a favor de un tercero distinto
del que solicita la nulidad, no es obstculo para que ste pueda
alegarla" (683).
Para conciliar estos fallos, que parecen contradictorios, es
necesario analizar los casos sobre que versan. El primero de ellos
se refiere al inters en solicitar la nulidad que nace del hecho
de haberse celebrado el contrato con quebrantamiento de la pro-
hibicin de enajenar y gravar que exista sobre la cosa objeto del
contrato; o sea, el inters nace por el hecho de haberse infrin-
gido esa prohibicin, lo que perjudicaba pecuniariamente a la
persona en cuyo favor la decret la Justicia, porque ella trat
de evitar que la cosa saliera del patrimonio del deudor a fin de
asegurar el resultado del juicio, y mediante la accin de nulidad,
dicho bien vuelve al patrimonio de donde sali. Desde este punto
de vista, es evidente que la nica perona que tiene inters en
solicitar la nulidad ser aquella en cuyo favor se decret la pro-
hibicin, porque mediante ella lograr que la prohibicin se ha-
ga efectiva.
Pero al lado de esta persona puede haber otras que tambin
tengan inters en que se declare la nulidad absoluta* de la con-
vencin, an cuando el hecho mismo de haberse infringido la
prohibicin que pesaba sobre la cosa no las perjudique, ese in-
ters nacer de haberse enajenado la cosa; bajo tales circuns-
tancias, es evidente que la situacin no ser la misma que en el
caso citado ms arriba, ya que mientras en dicho caso el inte-
rs en solicitar la nulidad absoluta proviene de haberse in-
fringido la prohibicin de enajenar, en este otro el inters de-
rivar de la celebracin misma del contrato y no del incumpli-
miento de la prohibicin en particular.
613.Acreedores testamentarios.Se ha fallado que "el de-
recho que concede el artculo 1348 del Cdigo Civil para pedir
le nulidad o rescisin de las particiones de bienes segn las re-
glas de los contratos, slo est conferido a las personas que en
ella han sido partes, o han debido figurar como tales. En conse-
cuencia, no procede la demanda sobre nulidad de una particin
interpuesta por acreedores de pensiones alimenticias que no han

sido parte ni han intervenido en la liquidacin, la cual no puede

surtir efecto contra ellos ni aprovechar en su contra a las per-
sonas que tomaron parte en dicha operacin, quedando a salvo
a los demandantes sus derechos para hacerlos valer como vieren
convenirles" (684).
De aqu se deduce claramente que los acreedores de pen-
siones alimenticias que no han intervenido en la particin no
quedan afectados por sta, es decir, no les es oponible, porque
no han concurrido a ella con su voluntad; tal intervencin, por
lo dems, no es necesaria para la validez de la particin, porque
no se t r a t a de personas que han debido, intervenir como partes
en ese acto.
C) Otras personas
614.El albacea.Se ha fallado que "el albacea general

carece de personera para impugnar, en su calidad de tal, la clu-
sula del testamento en que se constituye un albaceazgo fiducia-
rio" (685), porque si bien esta ltima designacin lo perjudica, no
se t r a t a de un inters pecuniario suyo que est comprometido
en ese acto. Por el contrario, si algn menoscabo patrimonial re-
sulta de la constitucin de un albaceazgo fiduciario, repercutir
en contra de los herederos, que son los que estn pecunia-
riamente interesados en el cumplimiento de las disposiciones tes-
tamentarias y no en contra del albacea general, que slo est
encargado de cumplirlas.
615.El promitente comprador."No basta para probar que
un demandante tiene inters en un juicio de compraventa de una
propiedad el hecho de que invoque una promesa de venta sobre
ella, mxime si no logra probar que dicha promesa cumple con
los requisitos del artculo 1554 del Cdigo Civil, para que sea
obligatoria, ello an cuando el demandante sea arrendatario de
la cosa. No puede alegar la nulidad absoluta de la venta" (686).
As lo resolvi la Corte de Tacna. Esta sentencia confirma una
vez ms la necesidad que existe, para poder invocar la nulidad
absoluta de un contrato, que se trate de un inters real.

pg. 1034.
570 ARTURO ALESSANDRI .BESA
616.l comprador de im inmueble.Los que compran

un inmueble tienen un inters evidente en que se anulen los gra-
vmenes que puedan afectarlo. Por tal motivo, la Corte de Ape-
laciones de Valdivi resolvi que "los terceros adquirentes de
un inmueble afecto a hipoteca tienen inters en reclamar de la
ineficacia del gravamen, ya que, como actuales poseedores del
predio, responden de Tas cantidades a que estuviera obligada la
finca, y por tanto, tratndose de una nulidad absoluta por fal-
t a r el consentimiento de la mujer que contrat las hipotecas,
pueden ellos pedir su declaracin" (687).
617.El que h a sido despojado de una cosa.Finalmente,
como regla general, se ha fallado que "debe entenderse que tiene
inters para pedir la nulidad absoluta si la persona obtendra un
provecho con la restitucin del inmueble de que fu privado ile-
galmente" (688), porque es indudable que mediante la nulidad
absoluta obtendr la restitucin del inmueble de que fu despo-
jado, lo que le reportar un beneficio pecuniario, circunstancia
que le otorga el inters que exige el artculo 1683 para poder
entablar la accin de nulidad absoluta del acto jurdico.
ITT.QUIKN TIENE INTERS EN ALEGAR LA NULIDAD DEL

CONTRATO DE SOCIEDAD
618.Carcter especial del contrato de sociedad.El con-

trato de. sociedad presenta ciertas caractersticas especiales que
io diferencian de cualquier otro contrato patrimonial, y que pro-
vienen, principalmente, de que la sociedad forma una persona ju-
rdica distinta de los socios individualmente considerados. Esta
persona, al igual que todo sujeto de derechos, tiene un nombre,
un domicilio, una voluntad y un patrimonio propios.
Siendo as, es natural que existan acreedores de la sociedad
como persona jurdica, y acreedores personales de los socios que
carecen de derecho para perseguir los bienes sociales. Dada es-
ta dualidad de acreedores, la nulidad de una sociedad produce
efectos especiales, porque, al anularse ella, no slo se invalida
un contrato, sino que desaparece una persona jurdica que te-
na un patrimonio propio, el cual tambin desaparece.
Al extinguirse la personalidad jurdica de la sociedad, los

acreedores personales de los socios mejoran de situacin, pues
los patrimonios de estos ltimos se ven incrementados con los
aportes que hicieron a la sociedad, los cuales vuelven a su po-
der; en cambio, los acreedores sociales se ven perjudicados, por-
que si bien conservan sus crditos, ya no existe una sociedad
distinta de los socios sino un eonjunto de bienes, una comuni-
dad, que pertenece a los socios a prorrata de sus aportes. En es-
ta situacin deben concurrir con los acreedores de los socios en
el cobro de sus crditos, lo cual puede significarles un per-
juicio.
Esta diversa situacin da origen a ciertos problemas res-
pecto de los efectos de la nulidad de una sociedad que estudia-
remos al final de esta obra.
Por ahora, nos referiremos al inters que pueden tener cier-
tas personas para alegar la nulidad de la sociedad frente a otras
con las cuales estn ligadas por vnculos jurdicos.
619.Socios entre s."El asociado es, evidentemente, el
que puede, en primera lnea, demandar la nulidad de la sociedad
irregular a la cual ha imprudentemente adherido. Su inters es
cierto, aunque no fuera ms que para evitar d correr el riesgo
que sea un tercero quien haga reconocer la nulidad y de pro-
vocar la liquidacin en un perodo desfavorable" (689).
Tratndose de sociedades civiles, este principio es absoluto,
porque el Cdigo Civil no lo limita. En cuanto a las sociedades
comerciales, la situacin es diversa, porque el Cdigo de Co-
mercio, despus de declarar en el artculo 357 que "la omisin
de la escritura social o de su inscripcin en el registro de cd-
mercio produce nulidad absoluta entre los socios", dispone que
"los socios no podrn ajegar la nulidad del contrato, ni por va
de accin ni por va de excepcin, despus de disuelta la socie-
dad de hecho". De aqu se desprende, a contrario sensu, que
mientras subsista la sociedad de hecho, los socios pueden ale-
gar entre s la nulidad absoluta que, segn el artculo 357 del
Cdigo de Comercio, se produce entre ellos.
Los socios pueden alegar la nulidad como accin o como ex-
cepcin, pues as lo reconoce el Cdigo de Comercio.
(689) COPPER ROYEK, obra citada, tomo II, captulo VII, N." 34,
"pg. 500.
620.Socios y acreedores sociales.

a) Los socios frente a los acreedores sociales.Los socios
no tienen ningn inters en alegar la nulidad de la sociedad,
porque dicha nulidad no los libera del pago de sus respectivos
crditos. En efecto, el inciso 2." del artculo 357 del Cdigo de
Comercio, que establece la nulidad entre los socios, dispone que
"stos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros
con quienes hubieran contratado a nombre y en inters de la
sociedad de hecho".
Vemos en esto el deseo del legislador de evitar- que los efec-
tos de la nulidad alcancen a los acreedores sociales, quienes por
lo dems, pueden probar, por cualquiera de los medios que re-
conoce la ley, que en la constitucin de la sociedad se ha cum-
plido con todas las formalidades que prescribe la ley.
b) Acreedores sociales.Los acreedores sociales pueden
pedir la nulidad de la sociedad contra los socios; pero, general-
mente, no lo harn por los perjuicios que ello puede acarrearles,
porque su inters est en que la sociedad conserve su persona-
lidad jurdica para no tener que concurrir con los acreedores
personales de los socios.
Hay casos, sin embargo, en que un acreedor social puede
tener inters en pedir la declaracin de nulidad de la sociedad,
por ejemplo, cuando tenga "un inters pecuniario, jurdico y
legtimo en desligarse de un contrato a largo plazo, o cuando
desee hacer caducar la hipoteca conferida a otro acreedor"
(690); o "si la accin de nulidad es intentada por un acreedor
a plazo y este acreedor tiene inters en provocar una liquidacin
anticipada que detendr el curso de los negocios sociales si stos
fueran malos" (691).
621.Deudores de la sociedad.El artculo 363 del Cdi-
go de Comercio dispone que "el que contratare con una socie-
dad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse
por esta razn al cumplimiento de sus obligaciones".
Esto significa que el deudor de una sociedad no puede ex-
cusarse de cumplir con su obligacin a pretexto de que .la socie-
dad es nula y queda tan obligado como si la sociedad fuere vlida.
(690) HOUPIN y BOSVIEUX, Trait Gnral Thorique et Pratique

des Socits Civiles, 3." edicin, tomo I, N." 776, pgs. 922 y 923.
(691) COPPER ROYER, obra citada, tomo II, captulo VII, N. 36,
pg. 509.
Por consiguiente, los deudores de la sociedad, en cuanto a

tales, no tienen inters en pedir la declaracin de nulidad absolu-
ta de ella; pero si el deudor de la sociedad es, a la vez, acree-
dor de uno de los socios, o reviste otro' carcter que el de sim-
ple deudor de la sociedad, puede alegar dicha, nulidad en este
carcter, mas no en el de deudor de la sociedad nula.
622.Acreedores personales de los socios.Conjuntamente
con los socios mismos, sus acreedores personales son las per-
sonas ms interesadas en alegar la nulidad de la sociedad, por-
que as desaparece la personalidad jurdica que les impeda ejer-
cer, sus acciones sobre'los bienes aportados a la sociedad, ya
que, mediante la nulidad dl contrato :de sociedad, esos bienes
vuelven al patrimonio personal de los socios.
El inters de los acreedores personales de los socios en ale-,
gar la nulidad de la sociedad, es, pues, evidente: al declararse
la nulidad, desaparece la personalidad jurdica, de, la sociedad,
y los. aportes vuelven al ! patrimonio de cada socio, de donde se
considera que no han salido jams.
623.Deudores, personales de los socios.La nulidad de la
sociedad en nada los afecta, pues de todos modos estn obliga-
dos a cumplir sus obligaciones; en consecuencia, no, tienen inte-
rs alguno en alegar la nulidad d la sociedad en cuanto a ta-
les. Pero si, a ms de ser deudores personales de los socios,
fueren acreedores personales de ellos' o tuvieren otra calidad que
los autorice para alegar la nulidad de la. sociedad, entonces s
que pueden hacerlo; pero en este carcter, mas no en de deudo-
res personales de los socios.
624.Acreedores sociales entre s.Los acreedores sociales
valistas pueden tener inters en alegar la nulidad de la sociedad
para que mediante su declaracin por la justicia desaparezcan los
privilegios o hipotecas constituidos a favor de uno " ms acree-
dores sociales. En consecuencia, ante la demanda de preferen-
cia de algn otro acreedor, pueden oponer la nulidad de la so-
ciedad.
625.Acreedores sociales con acreedores personales de los
socios.Hemos visto el inters que estos ltimts tienen de pro-
vocar la declaracin de nulidad de la sociedad con el objeto de
hacer desaparecer la situacin privilegiada de aqullos, ya' que
anulda la sociedad," unos y otros concurren conjuntamente en
igualdad de condiciones.
SECCION 3.' 1
P E R S O N A S QUK, A P E S A R D E T E N E R EL I N T E R E S
E X I G I D O P O R LA L E Y , N O P U E D E N A L E G A R LA
NULIDAD ABSOLUTA DE UN ACTO O CONTRATO
T I T U L O I
PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES A LA EXCEPCION

ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 1683 DEL
CODIGO CIVIL
S I.REQUISITOS Y FUNDAMENTO DE LA EXCEPCIN
626,En que consiste la excepcin.El artculo 1683 del

Cdigo Civil seala una excepcin a la regla de que puede ale-
gar la nulidad absoluta de un acto o contrato todo el que ten-
ga inters en ello. Esta excepcin consiste en que no puede ale-
gar la nulidad en su favor "el que ha ejecutado el acto o cele-
brado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo in-
validaba".
62?.Requisitos de la excepcin.Dos son los requisitos que
deben concurrir para que tenga lugar esta excepcin:
1."Que se trate de una persona que haya intervenido en la
ejecucin del acto o en la celebracin del contrato como parte,
es decir, que haya concurrido con su voluntad a generarlo con
la intencin de producir los efectos jurdicos propios del acto
o contrato.
2."Que la persona que ejecut el acto o celebr el contra-
to como parte, haya intervenido en dicha ejecucin o celebra-
cin "sabiendo o debiendo saber el vicio" que lo invalidaba, es
decir, conociendo la causa generadora de la nulidad absoluta
del negocio jurdico.
628.Alcance de la expresin "sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba".Qu entiende el artculo 1683 del C-
digo Civil por los trminos transcritos ? '
Qu clase de conocimiento es el que debe tener la perso-
na que ejecut el acto o celebr el contrato?
Para negar el derecho de deducir la accin de nulidad al

que intervino en la ejecucin de un acto o en la celebracin de
un contrato, es menester que aqul tenga un conocimiento real
y efectivo del vicio o defecto que produce la nulidad absoluta.
No se trata aqu de la presuncin de conocimiento de la ley,
que establece el artculo 8." del Cdigo Civil, segn el cual la ley
so presume de derecho conocida de todos, sino que del conoci-
miento efectivo y real del vicio que incide en el acto o contrato.
Esto es evidente, porque, de otro modo, nunca podran los que
ejecutan o celebran un acto o contrato alegar su nulidad abso-
luta, ya que siempre la ley los considerara como sabedores del
vicio que afecta, al negocio jurdico. Adems, es preciso hacer
notar que el artculo 1683 se refiere exclusivamente al conoci-
miento que se tenga, no de la ley, sino del vicio o defecto que
acarrea la nulidad del acto; en otras palabras, dicho precepto
exige que el conocimiento recaiga sobre la circunstancia misma
que produce la nulidad absoluta (692).
La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha confirmado la
opinin que sustentamos, al resolver que "el artculo 1683 se re-
fiere al que con conocimiento material, real y efectivo del vicio,
celebra el contrato, a sabiendas de que es nulo" (693). Sin em-
bargo, en una oportunidad se aplic el criterio opuesto al decla-
rarse que "la nulidad de una donacin de bienes races en cuan-
to excede de dos mil pesos por no haberse insinuado, es abso-
luta, y no podra ser alegada por el que ejecut el acto sabien-
do o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido co-
nocer esa omisin por estar ella prescrita en la ley" (694).
629.Epoca en que debe tenerse este conocimiento.Se ha
fallado que el artculo 1683 del Cdigo Civil impide alegar la
nulidad absoluta a la persona que, en el momento de ejecutar
el acto o celebrar el contrato en que es parte, conozca el vicio
que ha de producirla (695). Adherimos plenamente a esta opi-
nin, segn la cual la persona debe conocer, en el momento mis-
(692) En este sentido: CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII,
N." 1927, pg. 609; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo
IV, N." 420, pg. 325.
(695) Revista, tomo 43, 2.-' parte, sec. 1., pg. 399.
mo en que celebra el contrato o ejecuta el acto, que este adolece

de un vicio que acarrear su nulidad absoluta.
Tal interpretacin concuerda con los trminos que emplea el
artculo 1683 para establecer esta regla de excepcin; en efecto,
dicho precepto se refiere al que "ha ejecutado" el acto o contra-
to, "sabiendo" etc., es decir, usa el gerundio en relacin con "ha
ejecutado", con lo cual establece la necesidad de que el "hecho
de saber" ocurra cuando "ha ejecutado" el acto o contrato, que
la ejecucin del acto o contrato y el conocimiento del vicio sean
simultneos, y no uno posterior al otro.
Por lo tanto, si el conocimiento del vicio se produce con pos-
terioridad a la celebracin del contrato o a la ejecucin del acto,
de modo que, al manifestar su voluntad, la parte no saba ni
deba saber que ella contena un vicio q defecto constitutivo de
una causal de nulidad absoluta, la persona que interviene co-
mo parte eij. el acto o contrato\pued solicitar la declaracin de
esta nulidad an cuando despus se d cuenta que el acto o
contrato es nulo.
630.El conocimiento del vicio por parte del que alega la
nulidad absoluta debe ser probado.Como el conocimiento del
vicio que invalida el acto o contrato supone dolo, para que cause
los efectos que la ley le asigna, debe ser probado, sin que baste
para demostrar su existencia la presuncin del conocimiento de
la' ley qe establece el artculo 8." del Cdigo Civil; en efecto, el
dolo se presume en muy contados casos, por lo cual en la gene-
ralidad de las situaciones ser necesario probarlo, y ste es una
de ellas. As se ha fallado (696).
631.Razn de la distincin entre "sabiendo" y "debiendo
saber".El artculo 1683 del Cdigo Civil no se contenta con
prohibir el ejercicio de la accin de nulidad al que conoca real
y efectivamente el vicio que la produce, sino que establece igual
prohibicin respecto del que "deba saber" aquella circunstancia.
Esta distincin se debe a que ambas situaciones pueden pre-
sentarse en la prctica. Puede ocurrir que la persona que alega
la nulidad conoca efectivamente el vicio que invoca en apoyo
de su demanda, o'sea, que obr con plena conciencia del defecto
de que adoleca el acto o contrato., En cambio, en otros casos,
puede racionalmente suponerse o presumirse ese conocimiento
(696) Revista, t o m o 43,'2." parte, sec. 1.", p g . 399.

en quien alega la nulidad, porque se rene tal cmulo de cir-

cunstancias que slo por una grave negligencia de su parte no
tiene noticia efectiva del vicio que causa la nulidad absoluta.
Y as, hay casos en que, cumplidas las medidas de publicidad
que prescribe la ley, sta supone fundadamente que, con media-
na diligencia, la persona que celebra el contrato ha debido co-
nocer el vicio que lo invalidaba; el hecho de que no tenga noti-
cia de l implica tanto descuido, que casi constituye dolo o mala
fe, por lo cual la ley, en resguardo del orden pblico, y para cas-
tigar ese descuido, prohibe que esta persona alegue la nulidad
absoluta del contrato, por considerar, con mucha razn, que
"deba saber el vicio que lo invalidaba".
Esto sucede, por ejemplo, con el que compra un inmueble
sobre el cual se ha decretado una prohibicin de gravar y ena-
jenar, que se encuentra debidamente inscrita. Esta compraven-
ta es nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito, pero el
comprador del inmueble debi saber el vicio que invalidaba el
contrato, porque la prohibicin haba cumplido con los trmites
legales de publicidad, y slo por un descuido o negligencia gra-
ve, aqul no tuvo conocimiento de ella, lo que podra haber evi-
tado con mediano cuidado, estudiando previamente los ttulos
del inmueble.
Se ha fallado, por eso que "adjudicado a un ejecutante una
propiedad del deudor que se encontraba embargada por decreto
judicial, y sin la autorizacin del juez que decret dicho em-
bargo, no puede, aqul solicitar la nulidad del acto, fundado en
que hay objeto ilcito, porque estaba obligado a saber el . vicio
que lo invalidaba" (697).
En este caso, como en otros semejantes, la ley presume con
mucha razn que la persona debi saber el vicio que carreara
la nulidad absoluta, porque se tomaron todas las medidas posi-
bles o se reunieron todas las condiciones exigidas para hacer p-
blico y notorio ese vicio, y si el contratante o el ejecutante del
acto, no supo del vicio, esta ignorancia se debi a un descuido
grave de su parte, que poco se diferencia de la mala fe, por lo
cual la ley lo sanciona negndole el "derecho de pedir que se de-
clare nulo el acto o contrato en que intervino como parte.

pg. 58.
Finalmente, citaremos una sentencia que, resumiendo lo

dicho sobre este punto, manifiesta: "Al establecer el artculo 1683
del Cdigo Civil que no puede alegar la nulidad "del acto el que
lo ejecut o celebr "sabiendo" o "debiendo saber" el vicio que
lo invalidaba, distingue dos situaciones perfectamente definidas:"
la primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio, por el
que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra
"sabiendo", y la segunda, relativa a la obligacin de conocerlo,
en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales,
situacin esta ltima expresada en las palabras "debiendo sa-
ber".
"Es nula porque infringe el artculo 1683 del Cdigo. Civil
la sentencia que reconoce al vendedor el derecho de reclamar la
nulidad de la compraventa celebrada mientras estaba pendiente
una prohibicin de enajenar el bien raz dictada en su contra,
prohibicin no inscrita, porque el vendedor, demandado en el jui-
cio, en que se dict la prohibicin, estaba obligado a saber el vi-
cio que lo invalidaba" (698).
632.Fundamento de la excepcin del artculo 1683 del C-
digo CivilLa ley, al establecer la prohibicin del artculo 1683
que estamos analizando, tom en cuenta consideraciones de mo-
ralidad, y quiso sancionar la reticencia en que incurre una per-
sona que celebra un contrato, a sabiendas de que adolece de un
vicio que acarrea su nulidad absoluta, porque esto significa que
lo est celebrando con plena conciencia de que est infringien-
do disposiciones de orden pblico y de inters general, que la
ley tiene mucho inters en proteger, lo que constituye una ac-
cin reprobable.
Adems, sera contrario a toda lgica que una persona pu-
diere solicitar la nulidad de un contrato que celebr a sabiendas
de que es nulo, porque as se le dara el medio de eludir el cum-
plimiento de las obligaciones que de l provengan.
La Corte de Apelaciones de Talca seal con precisin el
fundamento de esta regla excepcional al fallar que "la prohibi-
cin del artculo 1683 es una sanCin instituida por el legislador
para castigar el dolo puesto en juego por aquel que ejecuta un
acto o celebra un contrato con pleno y cabal conocimiento del
vicio que lo anula" (699).
(699) Revista, t o m o 34, 2." parte, sec. 2., p g . 33.
Igual doctrina sustentan otras sentencias, segn las cuales

la prohibicin citada la ha establecido la ley "por consideracio-
nes de moralidad" (700), o bien, "para impedir que as abuse
el contratante de su propia inmoralidad, y porque repugna que
el que celebra el acto o contrato en esas condiciones, sea el mis-
mo que, prevalecindose de esas circunstancias, alegue la nuli-
dad; en consecuencia, lo que la ley sanciona es el dolo del con-
tratante" (701).
Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, la prdida del de-
recho de alegar la nulidad absoluta en el caso del artculo 1683
constituye una reparacin en especie del dao causado a la otra
parte por el contrato nulo, cuyo vicio se conoca. "Reparar un
dao es hacerlo cesar, restablecer el estado de cosas existentes
al tiempo del delito o cuasidelito y que ste destruy."De ah
que, en principio, la reparacin debe ser en especie; pero ello
no obsta a que pueda hacerse en equivalente. Es en especie cuan-
do consiste en la ejecucin de actos o en la adopcin de medidas
que hagan desaparecer el dao en s mismo, siempre que esos
actos o medidas no sean la mera cesacin del estado de cosas
ilcito creado por el delito o cuasidelito. Si estas medidas consis-
ten en la mera cesacin de este estado, no hay propiamente re-
paracin; sta slo es tal cuando se refiere a un dao distinto
de la simple alteracin del orden jurdico producido por el he-
cho ilcito. As, la restitucin del objeto robado, hurtado o re-
tenido injustamente, la extincin de una servidumbre usurpa-
da, etc., no son propiamente reparaciones en especie. Lo es, en
cambio, la prdida del derecho de alegar la nulidad absoluta
segn el artculo 1683. No puede haber una reparacin ms efi-
caz que obligar a su autor a cumplir el acto o contrato, ya que
as se impide que el otro contratante sufra el perjuicio que po-
dra irrogarle la invalidacin del mismo acto o contrato" (702).
633.La prohibicin del artculo 1683 se aplica igualmen-
te a los incapaces?Si un incapaz celebra personalmente un
acto o contrato nulo absolutamente, conociendo el vicio que pro-
duce la nulidad, queda o no afectado por la prohibicin del ar-
tculo 1683 en cuanto.se le impide alegar aqulla?
(701) Revista, tomo 39, 2.-' parte, sec. 1.a, pg. 149.
(702) De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chile-
no, N." 440, pgs. 533 y 534.
La Corte Suprema se ha pronunciado por la afirmativa,

al fallar que "la calidad de relativamente incapaz que corres-
ponde a la mujer bajo potestad marital no la coloca fuera del
alcance del artculo 1683 del Cdigo Civil que prohibe alegar
la nulidad absoluta al que celebr el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, ya que no existe pre-
cepto legal alguno que autorice semejant excepcin" (703).
Esta cuestin est bien resuelta, porque se necesitara una
regla expresa para que la citada prohibicin no afectara al in-
capaz que celebra el contrato o ejecuta el acto, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba, y la ley no ha estable-
cido tal excepcin.
I I . C A S O S E N Q U E SE CONSIDERA Q U E U N A P E R S O N A CONOCE
E L VICIO Q U E INVALIDA E L ACTO O CONTRATO
CELEBRADO POR ELLA
634.Enajenacin (le cosas embargadas o prohibidas de

enajenar por decreto judicial.El caso ms frecuente en que
la persona que acta como parte en un acto o contrato sabe o
debe saber el vicio que lo invalida, es aquel que se refiere a la
enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial.
La ley ha establecido diversos requisitos para dar publici-
dad a las prohibiciones o embargos que puedan recaer sobre
los bienes, especialmente, sobre inmuebles, de modo que, cum-
plidas todas ellas, los terceros estn en situacin de conocer el
verdadero estado de la propiedad o se presume que lo saben.
En consecuencia, "estando inscritas las prohibiciones de
gravar y enajenar los bienes de una herencia, la nulidad abso-
luta de que adolece la venta hecha a pesar de esta prohibicin,
no puede ser invocada por la vendedora que supo o debi saber
el vicio que invalidaba dicha enajenacin" (704), ya que cual-
quiera persona, con mediana diligencia, hubiera podido tomar
conocimiento del vicio. As se ha fallado, como igualmente res-
( 7 0 3 ) Revista, t o m o 29, 2. parte, sec. 1.", p g . 148; t o m o 22, 2. a parte,

sec. 1.", p g . 797.
pecto de una adjudicacin en un juicio ejecutivo (705) y de una
compraventa (706).
La Corte Suprema, en sentencia de 7 de Agosto de 1940,
acogi la doctrina segn la cual, "las prohibiciones de celebrar
actos y contratos y los embargos que recaigan sobre bienes ra-
ces, para que produzcan sus efectos legales respecto d terce-
ros, deben inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes
Races; pero con relacin a las partes litigantes surten efec-
tos desde que llegan a noticia del afectado por la notificacin
hecha con arreglo a la ley; de suerte que, conocido el decreto
judicial que las ordena, no puede alegar ignorancia o desco-
nocimiento de que le est vedado disponer libremente del bien
sujeto a esas medidas. En consecuencia, en este caso y aun-
que no est inscrita la prohibicin de enajenar, el demandado
no puede alegar la nulidad de la compraventa del bien raz
sobre el cual recay esa medida, porque las inscripciones se
exigen por via.de publicidad, a . f i n de que la prohibicin sea
oponible a terceros que no sean parte en el juicio".
"Al establecer el artculo 1683 del Cdigo Civil que no pue-
de alegar la nulidad del acto el que lo ejecut o celebr "sabien-
do" o "debiendo saber" el vicio que lo invalidaba, distingue dos
situaciones perfectamente definidas: la primera, relativa al co-
nocimiento personal de ese vicio, por el que ejecuta el acto o
celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo",, y la
segunda, relativa a la obligacin de conocerlo, en virtud de de-
ducirse del contexto de otros preceptos legales, situacin esta
ltima expresada en las palabras "debiendo saber"; el caso tpi-
co del que deba saber el vicio lo constituye la parte litigante a
quien se notific la prohibicin recada sobre el inmueble, y aun
cuando era imposible probar que dicha persona conoca el vicio,
se le aplica la prohibicin del artculo 1683, en atencin a que
se trata de una persona que deba saber el vicio, que no poda
menos que conocerlo, dadas las circunstancias especiales en que
se presentaba".
En consecuencia, "es nula porque infringe el artculo 1683
del Cdigo Civil la sentencia que reconoce al vendedor el dere-
cho de reclamar la nulidad de la compraventa celebrada mien-
pg. 58.
tras estaba pendiente una prohibicin de enajenar el bien raz

dictada en su contra, prohibicin no inscrita, porque el vende-
dor demandado en el juicio en que se dict la prohibicin, es-
taba obligado a saber el vicio que lo invalidaba" (707).
635.Mandato nulo."El mandante que ha otorgado un
mandato nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo inva-
lidaba, no puede solicitar la nulidad del acto otorgado en cum-
plimiento del mandato nulo, y que se deriva de esta circunstan-
cia" (708), porque saba o deba saber el vicio que acarreara
tanto la nulidad absoluta del mandato como la de los actos eje-
cutados en su cumplimiento. Segn vimos, los actos ejecutados
por un mandatario en virtud de un mandato nulo, son vlidos,
aunque inoponibls al mandante por faltar en ellos la voluntad
de quedar obligado por los efectos del acto, pero que, en su ce-
lebracin, concurri la voluntad del mandatario, y esto basta
para que el acto se generara vlidamente.
636.Donacin nula por falta de insinuacin.Tambin se
ha fallado que "la nulidad de una donacin de bienes races en
cuanto excede de $ 2.000 por no haberse insinuado, es absoluta,
y no podra ser alegada por el que ejecut el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer
esa omisin por estar ella prescrita en la ley" (709).
Esta sentencia estima que la presuncin del conocimiento
de la ley que establece el artculo 8." del Cdigo Civil importa
el conocimiento-que prescribe el artculo 1683 de ese Cdigo. Con-
sideramos inaceptable esta doctrina, porque, segn dijimos, lo
que exige el citado precepto es un conocimiento real y efectivo
del vicio que afecta al acto o contrato, sin que baste el conoci-
miento presunto y ficticio de la ley que supone el articulo 8."
ya citado.
637.Ampliacin en pas extranjero de las facultades de
un curador que actuara en Chile.Finalmente, una sentencia de-
clar que "no procede que las mismas personas que solicitaron
y obtuvieron de los tribunales italianos que se ampliaran las
facultades y atribuciones del curador que vendra a Chile, re-
clamen despus ante la Justicia chilena de esa ampliacin de
, ( 7 9 9 ) Revista, t o m o 33, 2.a parte, sec. 1.", p g . 504.

( 8 0 0 ) R e v i s t a , , t o m o 42, 2.a parte, sec. 2.", p g . 54.
( 8 0 1 ) Revista, t o m o 26, 2.a parte, sec. 1. a , p g . 332.
LA NULIDAD ABSOL,UTA 577
facultades, ni puede sostenerse que el tribunal de Genova care-

ca de jurisdiccin intrnseca para ampliarlas, porque la ley ita-
liana se lo permite; falta de atribuciones intrnsecas que no pue-
den alegarla los mismos que formularon la peticin en benefi-
cio propio, o sea, los interesados en la interdiccin; como igual-
mente,, stos mismos no pueden pedir la nulidad de la designa-
cin de curador provisorio, si todos ellos concurrieron, como in-
teresados, al tribunal en demanda de esta designacin, y qe
lo contrario importara violentar el espritu de orden y ordena-
cin racional que lleva envuelta en s toda ley, tolerar o permi-
tir que los mismos interesados que obtuvieron esa, designacin,
pudiern a posteriori pedir que se anulare lo que ellos mismos
obtuvieron, crendose as nulidades para hacerlas valer despus
en su propio beneficio" (710).
III.CONSECUENCIAS Q U E SE DERIVAN DEL H E C H O DE CONOCER

E L VICIO QUE AFECTA A UN ACTO O CONTRATO
638.Imposibilidad de alegar la nulidad absoluta como ac-

cin y como excepcin.La consecuencia del conocimiento del
vicio a que se refiere el tantas veces citado artculo 1683 es im-
pedir que la persona que celebr el contrato o que ejecut el
acto con tal conocimiento, pueda alegar la nulidad absoluta de l.
Quien celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba, no puede alegar la nulidad ni por
va de accin, sea en una demanda o en una reconvencin, ni
por va de excepcin; ms an, ni siquiera puede invocar esa
nulidad en sus alegatos orales ante las Cortes.
De acuerdo con este principio, se ha fallado que "el artculo
1683 del Cdigo Civil prohibe alegar la nulidad absoluta fiel ac-
to a quien 10 ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba, razn por la cual, adems, el juez se t halla
impedido de tomar en cuenta sus alegaciones relativas a hechos
que dic establecidos en los autos y que, en vista de lo rgido
de la disposicin que faculta y que an obliga al juez a pro-
ceder de oficio, bien pudiera quedar fuera de la prueba ofre-
cida por el interesado en demostrar la nulidad del acto que l
mismo haba otorgado, por una circunstancia que haba calla-
dlo) Revista, t o m o 28, 2." parte, 1 sec. 1. a , p g . 722.
37
do a sabiendas del defecto que pretend aprovechar en su fa-

vor" (711); en otras palabras, el juez y las Cortes, deben p r o -
ceder con prescindencia absoluta de todo cuanto la persona di-
ga en orden a demostrar que el acto o contrato es nulo abso-
lutamente.
639.Ambito que reconoce don .Jos Clemente Fabres a
las consecuencias de la excepcin del artculo 1683.Segn don
Jos Clemente Fabres (712), la prohibicin establecida por el
artculo 1683 "no tiene lugar sino cuando el vicio no apare-
ce de manifiesto en el acto o contrato. Es intil alegar la nu-
lidad si el juez debe declararla de oficio; pero si el juez no
puede ni debe declararla de oficio, es importante y necesaria
tal alegacin. El artculo 1683 dice que el juez puede y debe
declararla, pero slo cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato; luego n puede ni debe hacerlo a peticin del que
no puede alegarla cuando aparece de manifiesto",' opinin con
la cual estamos de acuerdo.
Ms adelante se pregunta "Qu vicio es el que puede que-
dar oculto o no aparecer de manifiesto en el acto o contrato?
Tres son las causas que producen la nulidad absoluta: objeto
o causa ilcita, falta de formalidad o requisito peculiar e inca-
pacidad absoluta. Los requisitos peculiares y la incapacidad
deben aparecer de manifiesto; slo el objeto o causa ilcitos
pueden quedar ocultos; de manera que slo a estos ltimos
puede referirse la prohibicin que se hace de alegar la nuli-
dad al que ejecut el acto o celebr el contrato con conoci-
miento real o presuntivo del vicio. Tal sera un documento
otorgado por una deuda contrada en juegos prohibidos, en que
no se expresase la causa del crdito. El juez no debera de-
clarar de oficio esta nulidad, porque no aparece de manifiesto,
ni podra alegarla el deudor, porque lo otorg con conocimien-
to del vicio que no aparece de manifiesto" (713).
En esta materia, disentimos completamente de la opinin
transcrita, en primer lugar, porque las causas de nulidad, se-
gn se ha dicho, son ms numerosas que las all "mencionadas;
en segundo trmino, la afirmacin de que hay vicios que apa-
recen siempre de manifiesto, como son la incapacidad absoluta
(711) Revista, t o m o 28, 2." parte, s e c . 1., p g . 591.
(712) O b r a c i t a d a , t o m o III, p g . 159.
(713) O b r a c i t a d a , t o m o III, p g s . 155 y 156.
y la falta de formalidades o requisitos, no es del todo exacta,

porque si bien es cierto que es propio de la nulidad absoluta por
defecto de formalidades aparecer de manifiesto en el acto que
carece de ellas, como lo ha declarado una sentencia de nuestros
Tribunales (714), los dems vicios, como la incapacidad abso-
luta y la falta de requisitos internos propios del acto, no siem-
pre aparecen de manifiesto, ni hay razn para suponer que
siempre aparezcan en esta forma. Los Tribunales han recono-
cido esta circunstancia, al resolver que, "segn el artculo 1683
del Cdigo Civil, la nulidad absoluta slo puede declararse de
oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y por
tanto, no procede hacer semejante declaracin si el vicio no se
descubre a primera vista, ni est patente, como sucedera en
el caso en que constara que compareciere al acto un demente,
impber q sordomudo que no puede darse a entender por escri-
to" (715). Los dems vicios que producen nulidad absoluta, y
que no han sido mencionados por Fabres, tampoco aparecen
siempre de manifiesto; por el contrario, es mucho ms comn
que no aparezcan.
En consecuencia, cualquier vicio puede quedar oculto, en
cuyo cao el juez no podra declarar de oficio la nulidad absoluta
resultante de l, ni menos alegarla la persona que ejecut el
acto o celebr el contrato con conocimiento de la existencia de
ese vicio.
Y prosigue diciendo Fabres, en apoyo de su tesis, que "la
interpretacin que damos al artculo 1683 del Cdigo Civil que
niega el derecho de alegar la nulidad al que ejecut el acto o
celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, guarda perfecta consonancia con las disposiciones
de los artculos 1468 y 1687. En estos artculos, se declara que
no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto
o causa ilcita a sabiendas; luego, es legtimo deducir, a con-
trario sensu, que puede repetirse lo que se ha dado o pagado
a consecuencia de un acto o contrato con nulidad producida
por cualquiera de los otros vicios, incapacidad absoluta o fal-
ta de formalidad o requisito peculiar, an cuando se haya eje-
cutado el acto o celebrado el contrato con conocimiento del vi-
cio. A no ser as, el Cdigo habra dicho: "No se podr re-
petir lo que se haya dado o pagado por un acto o contrato nu-

lo"; y si esta regla se encontrase consignada en algn otro
articulo, o hubiere querido establecerla el legislador en el ar-
ticulo 1683, no habra vuelto a repetir, en el articulo 1687, que
slo no puede recobrarse lo dado o pagado por objeto o causa
ilcita".
"Si hay derecho en aquel caso para repetir lo dado o pa-
gado por un acto o contrato nulo, aunque se haya ejecutado o
celebrado con conocimiento del vicio, es tambin legtimo de-
ducir que la nica nulidad que no puede alegar el que ejecut
el acto o celebr el contrato, es la proveniente de causa u ob-
jeto ilcito, que no aparecen de manifiesto y fueron o debieron
ser conocidas por el que ejecut el acto o celebr el contrato"
(716).
Sostiene, pues, este autor, que las partes que ejecutan o
celebran un acto o contrato que adolece de causa u objeto il-
cito, nunca pueden alegar la nulidad que proviene de esas cir-
cunstancias, porque en todo caso saben o deben saber el vicio.
Don Luis Claro Solar refuta esta tesis, y dice que "es in-
exacta la doctrina en cuanto se funda en la suposicin de que
el objeto y la causa ilcita deben ser siempre conocidos por las
partes. De acuerdo con esta presuncin de conocimiento de la
ley, jams podran las partes solicitar la declaracin de la nu-
lidad absoluta, puesto que si tal presuncin se aplica al objeto
y a la causa ilcitos, deberan aplicarse tambin a los dems
requisitos de validez, tanto internos como externos; y habra
que llegar a la conclusin de que el vicio habra sido o debera
haber sido sabido de las dos partes".
"No es exacto, pues, que el objeto ilcito y la causa ilcita
sean siempre vicios ocultos que no puede el juez declarar de
oficio; ni es exacto que los vicios ocultos sean o deban ser
siempre conocidos de los contratantes y no pueden stos ale-
gar la nulidad que producen. Una de las dos partes puede ig-
norar la existencia del vicio y podr alegar la nulidad que le
est prohibido alegar a la otra parte, que ha conocido el vicio
y lo ha mantenido oculto precisamente para poder llevar a
efecto el acto o contrato en que incide" (717).
(716) O b r a - c i t a d a , t o m o III, p g s . 158 y 159.

(717) O b r a c i t a d a , t o m o X I I , N. 1927, p g . 609.
IV.CONTRADICCIN APARENTE EN QUE INCURRE EL ARTCULO

1 6 8 3 DEL CDIGO CIVIL
640.Exposicin del problema.Algunos han credo ver

na contradiccin entre l disposicin del artculo 1683 del C-
digo Civil que faculta al juez para declarar de oficio la nuli-
dad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato,
y la del mismo artculo que prohibe alegar esta nulidad al que
ejecut el acto o celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber
el. vicio que lo invalidaba, porque mientras, por una parte, se pro-
hibira alegar la nulidad a las personas a quienes ella interesa,
por otra, el juez podra declararla de oficio, con lo cual la sancin
impuesta al contratante doloso desaparecera, ya que ste, por
otro camino lograra aprovecharse de esa nulidad.
El autor que hace notar la contradiccin es don Jos Cle-
mente Fabres, que se expresa en los siguientes trminos: "La-
obligacin que el artculo 1683 del Cdigo Civil impone al juez,
puede hallarse en conflicto con la negativa del derecho de ale-
gar la nulidad absoluta, qu se hace l que ejecut el acto o
celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. En este conflicto, csa la obligacin del juez de
declarar de oficio la nulidad, o cesa la negativa de alegarla?
Tal es la cuestin que presenta el artculo que nos ocupa" (718).
Hace derivar esta cuestin de la opinin que sustenta, se-
gn. la cual la nulidad absoluta s produce ipso jure, y lo que
es nulo, no existe; en otras palabras, asimila la nulidad a
la inexistencia, y sostiene que sta se produce por el solo mi-
nisterio de la ley. Por consiguiente, afirma que eS intil la ac-
cin de nulidad, ya que basta "ejercitar la accin que competa
contra, 'el que ejecut el acto o celebr el contrato nulo, o con-
tra sus bienes, como si no hubiera ejecutado el acto o celebrado
l "contrato" (719), porque lo nulo es lo que no existe.
Adems, con la facultad dada al juez de declarar la nu-
lidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o con-
trato, se obvian las dificultades, ya que, mediante tal decla-
racin, el acto ser considerado definitivamente como no eje-
cutado o celebrado, sin necesidad de alegacin de parte.
Existe slo un caso, afirma Fabres, en que el vicio no apa-
rece de manifiesto, y tal vicio es la causa u objeto ilcito, se-

gn ya lo dijimos; en este caso, el juez no puede declarar la
nulidad de oficio. Y como las partes ejecutaron el acto o cele-
braron el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
anulaba, tampoco podran ejercitar la accin de nulidad; y es
el nico caso ,en que, segn Fabres, podran hacer uso de ella,
ya que "es intil alegar la nulidad si el juez debe declararla de
oficio" (720).
La conclusin a que llega es que la nulidad, ms que ac-
cin, es excepcin, y la puede oponer la persona a quien se de-
manda el cumplimiento de un contrato; y basta que la oponga,
y que el vicio aparezca de manifiesto, para que el juez la de-
clare de oficio. Pero si se trata de objeto y causa ilcita, "los
que ejecutaron el acto o celebraron el contrato con conocimien-
to real o presunto del vicio, no pueden oponer este vicio cuando
no aparece de manifiesto, porque entonces no puede declararla
el juez de oficio".
"Los nicos vicios que la ley supone que pueden quedar
ocultos", concluye, "son el objeto o la causa ilcita, y stos
son, por consiguiente, los nicos que no pueden oponer los que
ejecutaron el acto o celebraron el contrato a sabiendas del vi-
cio, lo que no importa otra cosa que rehusar la prueba que se
ofrezca del vicio" (721).
Tal es la interpretacin que da al artculo 1683 y la con-
clusin a que llega la basa en el hecho de aparecer o no el
vicio de manifiesto: si el vicio aparece de manifiesto en el ac-
to o contrato, no es necesario alegar la nulidad absoluta, por-
que el juez la declarar de oficio de todas maneras; pero basta
la circunstancia de que no aparezca de manifiesto para que al
juez le est vedado hacer tal declaracin. Por tal motivo, y co-
mo consecuencia de lo anterior, las partes no pueden alegar el
vicio, y este hecho basta para suponer que el que ejecut o
los que celebraron el contrato tienen conocimiento de l. Agre-
ga que el nico vicio que no aparece de manifiesto es el objeto
o la causa ilcita.
641.Refutacin de la opinin de Fabres.Ya hemos de-
mostrado en el nmero anterior que la afirmacin de Fabres
en el sentido de que el nico' vicio que no puede aparecer de
manifiesto en el acto o cohtrato es l causa o el objeto ilcito,

es falso y no corresponde a la realidad, porque tanto esta cau-
sal de nlidad absoluta como todas las dems, incluyendo las
que este autor omite mencionar, pueden a Veces aparecer de ma-
nifiesto en el acto o contrato, y en otras, no ser visibles en el
documento mismo.
* Segn la afirmacin de Fabres, -en todos los casos en que
el vicio no apareciere de manifiesto en el acto o contrato, las
partes que lo ejecutaron o celebraron no podran alegar la
nulidad absoluta, porque, al no aparecer de manifiesto, el juez
no podra declararla de oficio, y porque esto implicara que
as partes tienen conocimiento o deben tenerlo del vicio de nu-
lidad, de acuerdo con la presuncin de conocimiento de la ley
del artculo 8. del Cdigo Civil que, segn hemos dicho, no
tiene aplicacin en esta materia.
Esta subordinacin del ejercicio de la accin de nulidad
absoluta a la circunstancia de aparecer el vicio de manifiesto o
no en el acto o contrato es enteramente antojadiza y arbitra-
ria. En efecto, en ninguna parte ha dicho el Cdigo Civil que
ello sea as. Adems, aceptar esta doctrina sera eliminar por
completo la accin d nulidad, que el mismo artculo 1683 con-
cede, porque slo podra declarars la nulidad absoluta cuan-
do el vicio apareciere de manifiesto en el acto o contrato, ne-
gndole a las partes el derecho de alegarla en los mltiples
casos en que, no apareciendo de manifisto, tampoco han te-
nido conocimiento del vicio .en el momento de celebrar el con-
trato o de ejecutar el acto, porque, repetimos, no es la presun-
cin del artculo 8." del Cdigo Civil la que se aplica, sino que es
necesario un conocimiento efectivo del vicio, segn lo demos-
tramos en su oportunidad.
642.La accin de nulidad es independiente de la facul-
tad que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad abso-
luta que aparece de manifiesto.Creemos que l accin de nu-
lidad existe en todo caso, sea que el vicio aparezca de manifies-
to o no en el acto o contrato. Cundo no 'aparezca en esa for-
ma, la nulidad deber alegarse necesariamente, ya que el juez
no podr declararla de oficio. Y, aunque el vicio aparezca de
manifiesto, convendr alegarla a fin de llamar la atencin del
juez sobre su existencia.
La accin de nulidad es, pues, indispensable para lograr
que se declare la nulidad cuando el vicio no aparece de manifies-

to, y la declaracin oficial es la nica forma en que la nulidad
puede producir sus efectos: como veremos its adelante, segn
se desprende de los artculos 1687 y 1689 del Cdigo Civil, no
existe nulidad ipso jure, sino que es necesaria una resolucin
judicial que declare la nulidad del acto o contrato.
Esta accin puede ejercerse por todo el que tenga inters
en que se declare la nulidad, an por las partes que intervi-
nieron en su celebracin; esta regla es amplia. La nica limita-
cin que establece la ley es la prohibicin para ejercerla al que
"ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba". Repetimos que sta
es la nica limitacin que la ley impone al ejercicio de la accin
de nulidad; en consecuencia, carece de base la doctrina que ex-
pone Fabres, en el sentido que slo procede el ejercicio de la
accin de nulidad cuando el vicio que la origina aparece de ma-
nifiesto en el acto o contrato, porque slo entonces puede decla-
rarla el juez de oficio.
La facultad del juez para declarar de oficio la nulidad
cuando el vicio que aparece de manifiesto es totalmente inde-
pendiente del ejercicio de la accin de nulidad por parte de los
interesados en obtener su declaracin, y los fundamentos de
uno y otro son completamente diferentes, por lo cual no existe
ni puede existir la contradiccin que anota Fabres.
Segn hemos dicho, el juez, al hacer uso de la facultad
que le confiere el artculo 1683, est sancionando actos que in-
fringen disposiciones de orden pblico-y reglas que interesan
a la sociedad toda; en consecuencia, el juez acta en defensa
de principios superiores de Derecho, y de la colectividad mis-
ma. En cambio, cuando un interesado solicita la declaracin 'de
nulidad de un acto o contrato, lo hace movido por un inters
puramente individual y pecuniario, o. sea, su accin slo tiene
por objeto proteger su patrimonio, evitar que sufra menoscabo
por el cumplimiento del acto o de contrato que lo afecta.
643.La supuesta contradiccin del artculo 1683 del C-
digo . Civil no existe.Como puede verse, los fundamentos de
Ir. facultad del juez para declarar la nulidad de oficio, y la que
tienen los interesados para solicitar dicha declaracin, son dis-
tintos y no se contraponen, porque sus objetivos son diversos.i
El hecho de que a veces coincidan, no significa que haya con-
traposicin entre ellas, pues mediante la declaracin de la

nulidad se logran ambos objetivos: proteger los intereses ge-
nerales de la colectividad y los particulares de cada interesado
en dicha nulidad.
Tampoco hay contradiccin en que, en un caso determi-
nado, pueda el juez ejercitar su facultad de oficio a pesar de estar
prohibido a las partes solicitar la declaracin de nulidad; en tal
caso, la ley sanciona a la parte dolosa, que ha contratado a sa-
biendas del vicio que invalidaba el contrato, prohibindole que
alegue la misma nulidad de que tena conocimiento al manifes-
tar su voluntad. Pero como el vicio aparece de manifieste} en el
acto o contrato, el juez puede, a pesar de la prohibicin que pe-
sa sobre las partes contratantes, declarar la nulidad de oficio,
porque es ms importante la defensa de los intereses, generales
de la sociedad que sancionar la actitud dolosa del que celebr
el contrato o ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
Por lo tanto, en un caso como el que anotamos, el juez
puede y debe declarar de oficio lanulidad absoluta, aun cuando
las partes no puedan pedir que se la declare, porque, como de-
camos, ante todo est la defensa del inters general, del orden
pblico y de la moral, sin que tenga importancia que, mediante
l declaracin del juez, se beneficien las partes que carecan de
la facultad de solicitar la nulidad absoluta, por tener conoci-
miento del vicio, que la produce. s
Este caso puede presentarse tratndose de cualquiera de
las causales de nulidad absoluta que hemos analizado, porque
cualesquiera de ellas puede aparecer de manifiesto en el acto o
contrato, inclusive la causa u objeto ilcito. No procede soste-
ner, como Fabres, que este vicio, por ser el nico que no apa-
rece de manifiesto en el acto o contrato, no puede ser invocado
por las partes para solicitar la nulidad, porque el juez no po-
dra declararla de oficio.
Las partes que celebraron el acto o contrato pueden alegar
la nulidad, cuando no conocan el vicio al momento de celebrar
aqul, aunque el juez no pueda declarar de oficio dicha nuli-
dad, porque en ninguna parte el Cdigo ha establecido la su-
bordinacin que seala Fabres. Adems, si as fuera, no tendra
objeto la disposicin del artculo 1683 que permite a cualquier
interesado solicitar la declaracin de nulidad, porque bastara
con establecer la facultad del juez para lograr el propsito per-

seguido por la ley.
Estimamos, pues, equivocada la doctrina de Fabres, como
asimismo las consecuencias que de ellas hace derivar.
644.Opinin de don Luis Claro Solar.Don Luis Claro
Solar se pronuncia en contra de la doctrina de Fabres, y dice
que la pretendida contradiccin de que hemos hablado no exis-
te. Adems, "es inexacta la doctrina en cuanto se funda en la
suposicin de que el objeto y la causa ilcitos no aparezcan ja-
ms de manifiesto, y deban ser siempre conocidos por las par-
tes. D acuerdo con esta presuncin de conocimiento de la ley,
jams podran las partes solicitar la declaracin de nulidad ab-
soluta, puesto que si tal presuncin se aplica al objeto y a la
causa ilcitos, debera aplicarse tambin a los dems requisitos
de validez tanto internos como externos; y habra que llegar a
i? conclusin de que el vicio habra sido sabido o debera haber
sido sabido de las dos partes. La aparente contradiccin entre
las dos disposiciones del artculo 1683 aparecera siempre, ya
que por una parte apareciendo el vicio de manifiesto en el acto
o contrato, el juez debera declarar de oficio la nulidad, y por
la otra, ninguna de las que haban intervenido en el acto o con-
trato poda alegarla".
"No.es, pues, exacto que el objeto ilcito y la causa ilcita
sean siempre vicios ocultos que no puede el juez declarar de
oficio; ni es exacto que los vicios ocultos seah o deban ser siem-
pre conocidos de los contratantes, y no puedan stos alegar la
nulidad que producen. Una de las dos partes puede ignorar la
existencia del vicio y podr alegar la nulidad que le est prohi-
bido alegar a la otra parte que ha conocido el vicio y lo ha
mantenido oculto precisamente para poder llevar a efecto el ac-
to o contrato en que incide" (722) %
645.Excepcin a la prohibicin del articulo 1683.La pro-
hibicin que establece el artculo 1683, para alegar la nulidad,
y que afecta a aquellos que han ejecutado el acto o celebrado
el contrato,- sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida-
ba, es de aplicacin general.
Pero tiene una excepcin contemplada en el artculo 360
del Cdigo de Comercio, que complementa al artculo 357 del
(722) O b r a c i t a d a , t o m o X I I , N. 9 2 7 , p g . 607.*
mismo Cdigo. Este ltimo artculo dispone que "la omisin de

la escritura social o de su inscripcin en el registro de comer-
cio produce nulidad absoluta entre los socios", con lo cual que-
dan a salvo los derechos de terceros a quienes esta nulidad pue-
de perjudicar.
Y el artculo 360 declara que "los socios no podrn alegar
la nulidad del contrato ni por va de accin ni por va de excep-
cin despus de disuelta la sociedad de hecho"; a contrario sen-
su, los socios pueden alegar esa nulidad mientras subsista la
sociedad de hecho, y, de acuerdo con el artculo 357, pueden ale-
garla entre s, pues, la nulidad se produce entre ellos.
Es evidente que. el artculo 360 del Cdigo de Comercio de-
ba primar sobre el artculo 1683 del Cdigo Civil, porque se tra-
ta de una disposicin especial del Cdigo de Comercio que ac
aplica nicamente a las sociedades mercantiles: luego, los socios
pueden alegar la nulidad de la sociedad an cuando hayan ce-
lebrado el contrato^ sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (723).
T I T U L O II
PROBLEMAS A QUE HA DADO ORIGEN LA

APLICACION DE LA PROHIBICION EXCEPCIONAL DEL
ARTICULO 1683 DEL CODIGO CIVIL
646.En qu consisten.Cuestin arduamente discutida
ante los Tribunales es la referente a saber si la prohibicin pa-
ra alegar la nulidad que establece el artculo 1683 del Cdigo
Civil respecto del que ejecuta el acto o contrato, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba, afecta igualmente a sus
herederos.
Es decir, el heredero de quien, ejecut el acto o celebr el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adoleca,
puede pedir la nulidad de ese acto o contrato? La inhabilidad
que afecta a su causante, se- trnsmite tambin a l?
Idntico problema se presenta respecto del cesionario de
(723) En este sentido: PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, to-

mo II, pg. 112; PULIDO MORGAN, ALBERTO, De la Nulidad en el Con-
trato de Sociedad, N." 76, pg. 141.
588 ARTURO T.ESSANDRI BESA
derechos hereditarios que provienen de quien no pudo alegar

la nulidad por la circunstancia anotada, y del representado, cu-
yo representante celebr el acto o contrato sabiendo o debien-
do saber el vicio que lo invalidaba. '
A todas estas personas, aun cuando no han intervenido per-
sonalmente en la celebracin del contrato o en la ejecucin del
acto, les alcanzan sus efectos; esta circunstancia basta para que
tengan inters en alegar su nulidad.
S I . S I T U A C I N DE LOS HEREDEROS DEL Q U E E J E C U T O CELEBR

E L ACTO O CONTRATO SABIENDO O DEBIENDO SABER
E L VICIO Q U E LO INVALIDABA
647.El heredero del que ejecut el acto tiene inters en

alegar la nulidad.El heredero representa la persona del cau-
sante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trans-
misibles (artculo 1097 del Cdigo Civil).
Es evidente, entonces, que el heredero tiene un inters ma-
nifiesto en alegar la nulidad de que puedan adolecer los actos
y contratos celebrados por su causante para evitar que sus efec-
tos le alcancen.
648.Doctrina aceptada por la Corte Suprema.La juris-
prudencia de la Corte Suprema ha sido uniforme en el sentido
de negar al heredero l derecho de alegar la nulidad absoluta
del acto o contrato que ejecut o celebr su causante, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En diversas opor-
tunidades -ha dicho que "el heredero de la persona que compra
una propiedad a sabiendas de que estaba sujeta a una prohibi-
cin judicial de gravar y enajenar no puede solicitar, en ese ca-
rcter, que se declare la nulidad de ese contrato celebrado por
su causante, fundndose en que, segn el artculo 1464 del C-
digo Civil, hubo objeto ilcito, pues carece de derecho para ac-
cionar en este caso" (724).
En otra sentencia, la misma Corte dijo que "en vista de ca-
recer el heredero del derecho de alegar la nulidad absoluta del
acto o contrato que fu ejecutado por su causante con conoci-
miento del vicio que lo afectaba, el cesionario a quien dicho he-
(724) Revista, t o m o 19, 2." parte, sec. 1.", p g . 325; t o m o 25, 2. a parte,
sec. 1. a , p g . 390.
redero transfiere sus derechos tampoco adquiere el derecho de

pedir que se declare la nulidad absoluta" (725).
649.Sentencia en que- la Corte Suprema expone detenida-
mente su doctrina.Cuatro aos ms tarde, la misma Corte
Suprema, pronuncindose sobre un caso en que se discuta el
problema de que nos estamos ocupando, sent la siguiente doc-
trina; confirmando as su jurisprudencia anterior. "Estn inha-
bilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que
ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podran invocar por
una parte el carcter de herederos para demostrar el inters
que tienen para pedir la declaracin de la nulidad absoluta del
acto, y desentenderse de ese carcter para evitar que les alcan-
ce la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para alegar
la nulidad".
"Los herederos representan y continan la persona del di-
funto sin solucin de continuidad alguna, le suceden en todos
sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con
las mismas calidades y vicios; salvo ciertas situaciones perso-
nalsimas del de cujus, son la misma persona que l, no pue-
den ni ms ni menos que ste en lo que actan en su represen-
tacin y sin derecho propio: el muerto vive en el heredero".
"No procede conferir al heredero un derecho que no slo
no radicaba en su causante, sino que le empeca a l una expre-
sa prohibicin, debiendo advertirse que el derecho para sustan-
ciar la accin lo arranca precisamente del inters que le nace
por ser heredero de aquel que no poda accionar".
"Eso no significa que se haga al heredero responsable del
dolo o culpa ajenos, pues no cabe identificar el dolo mismo, que
es personalsimo y que nace y muere con el autor, con sus con-
secuencias o efectos civiles que por ser de carcter econmico
se transfieren o transmiten de acuerdo con las leyes generales".
"No radica en el heredero un derecho que nunca habra
existido en el causante y que mal puede nacer espontneamente
en favor de herederos o cesionarios del que suscribi el con-
trato".
"Importara una burla de la prohibicin legal dejar al con-
tratante vicioso en situacin de ceder derechos que no tiene o

de alimentar la confianza que sus herederos pudieran hacer uso

de una accin que le estaba vedada".
"No es de extraar que los herederos carguen con esa cla-
se de responsabilidades como si ficticiamente hubieren cometi-
do ellos mismos el acto que adolece de nulidad absoluta, porque
en rigor se trata de las consecuencias y responsabilidad civil
que les comprende de la misma manera que el heredero del que
ha cometido un delito o cuasi-delito carga con las indemniza-
ciones correspondientes".
"Si se facultara a los herederos para alegar la nulidad por
no haber tenido ingerencia en el dolo que la origina, con la mis-
ma lgica habra que concederles la facultad para excepcionar-
se sosteniendo que la. nulidad que se solicita en su contra s
consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe per-
judicar".
"Si aun tratndose de incapaces que han inducido con do-
lo al acto o contrato, no se les permite a ellos ni a sus herede-
ros alegar la nulidad, con mayor razn debe sostenerse que tal
prohibicin abarca tambin a los herederos y cesionarios de los
capaces. Habra sido redundante agregar que la prohibicin de
alegar la nulidad que establece el artculo 1683 del Cdigo Ci-
vil abarca a los herederos y cesionarios y, por el contrario, pa-
ra que esa inhabilidad no les afectara sera necesario que ex-
presamente se les excluyera".
"La interpretacin que antecede es la que mejor se aviene
con la naturaleza de la nulidad absoluta que' no se ha estable-
cido en consideracin a la calidad o estado de las personas si-
no en inters de la moral o de la ley, de manera que la lleva en
s el acto o contrato viciado donde quiera que vaya, en manos
de quien quiera que se encuentre" (726).
650.Refutacin de don Gonzalo Barriga.Don Gonzalo
Barriga Errzuriz (727), en un comentario a la sentencia que
reproducimos, ataca las conclusiones a que llega, y sostiene que
la prohibicin del artculo 1683 que afectaba al causante no al-
canza a sus herederos. Transcribiremos las partes ms impor-
tantes de este comentario, que analiza y resuelve el problema
con gran precisin, claridad y acierto.
(815) Revista, t o m o 39, 2.a parte, sec. 1. a , p g . 505.

(816) Revista, t o m o 37, 2." parte, sec. 1.a, p g . 383.
LA NILIDAD ABSOLUTA 597
a) Argumento basado en la historia fidedigna del estable-

cimiento de la disposicin.Al efecto, aduce la historia fidedig-
na del establecimiento de la ley, de la cual resulta que la pro-
hibicin del artculo 1683 fu traducida de una frase de Delvin-
court, quien explicaba que el fundamento de la regla era que
"nadie poda alegar su propia inmoralidad"; luego, los herede-
ros -del causante inmoral pueden alegar la nulidad absoluta,
porque no estaran alegando su propi inmoralidad, sino la aje-
na, la del .causante, que fu la que di origen a la nulidad
absoluta.
b) Argumento que se basa en el carcter de inhabilidad in-
transmisible que reviste la -prohibicin del artculo 1683.En
segundo lugar, considera que la prohibicin que establece el ar-
tculo 1683 constituye una verdadera inhabilidad y "por su na-
turaleza, las inhabilidades no se transfieren ni se transmiten".
El concepto de inmoralidad es, por otra parte, subjetivo y no
cabe atriburselo a una persona qu no ha incurrido en culpa,
y culpa consciente y voluntaria, requisito esencial para que
pueda existir inmoralidad. Esta no se transmite de padre a hi-
jos, ni de causante a herederos, sino que es inherente a la per-
sona que ha cometido el acto ilcito.
En consecuencia, el fundamento filosfico de la regla del
artculo 1683 no se compadece con la doctrina sustentada por
la sentencia que transcribimos.
"Se trata, adems, de una verdadera incapacidad o inhabi-
lidad, y como tal, siendo una regla de excepcin, debe interpre-
tarse restrictivamente, circunscribindose al nico caso a que
la ley literalmente se refiere, y por tanto, si dentro de los tr-
minos literales de la ley no cabe comprender a los herederos,
legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o inca-
pacidad".
"La Corte Suprema ha credo justificar su doctrina", dice
el seor Barriga, "fundndose en el principio de que los here-
deros representan y continan la persona del difunto, sin fi-
jarse que ello es con el determinado objeto de sucederle en to-
dos los derechos y obligaciones transmisibles, y que la inhabili-
dad para alegar la nulidad no es ni un derecho ni una obliga-
cin, sino una incapacidad o inhabilidad para ejercitar una
accin".
La prueba de que la regla del artculo 1683 es excepcional
y no puede extenderse a otros casos ,que los que expresamente

te sealan lo constituye el artculo 1685 del Cdigo Civil cuyo
texto es el siguiente: "Si de parte del incapaz ha habido dolo
para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesio-
narios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de- ma-
yor edad o de no existir la interdiccin u otra causa de incapa-
cidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamien-
to de nulidad". "Si la inhabilidad para alegar la nulidad que
afecta al causante se transmitiera al heredero, segn los prin-,
c-ipios generales, evidentemente no habra tenido para qu refe-
rirse esa disposicin a los herederos en la forma expresa que
lo ha considerado necesario hacer".
"El artculo 1685 del Cdigo Civil se refiri expresamente a
los herederos porque de lo contrario no les habra afectado la
inhabilidad para alegar la nulidad, y, por la misma razn, si el
artculo 1683 inmediatamente anterior, se refiri nica y exclu-
sivamente al que ejecut o celebr el contrato, no puede hacer-
se extensiva la inhabilidad al heredero, quien no se refiri di-
cha isposicin legal". Esta, y no la que hace Ja Corte Supre-
ma, es la verdadera interpretacin de estos artculos.
c) Argumento que se funda en que el heredero que pide
la declaracin de nulidad lo hace en virtud de un derecho pro-
pio que le confiere la ley, y no como heredero del causante que
ejecut el acto.Dice la Corte Suprema que el heredero no tie-
ne derecho para alegar la nulidad absoluta, pues su causante
careca de l, a lo cual el seor Barriga responde en los trminos
siguientes: "El heredero, para alegar la nulidad, no tiene para
qu invocar ese derecho como adquirido del causante, ya que
ejercita un derecho que le es propio y que le corresponde a vir-
tud de la ley que se lo confiere por el solo hecho de tener inters
en alegar la nulidad absoluta. Los herederos, si bien pueden de-
rivar el inters para' alegar la nulidad absoluta de su carcter
de tales, no tienen para qu fundarse en esa calidad para pedir
su declaracin, ya que les basta invocar el inters en que se de-
clare nulo el acto o contrato, para que puedan alegar la nuli-
dad, conforme lo autoriza el mencionado artculo 1683".
"Nada importa, pues, que el causante no haya tenido el de-
recho para invocar la nulidad, si los herederos tienen inters
en que se declare, ya que esto es suficiente para que la puedan
invocar sin hacer valer su calidad de herederos. Es la calidad
la que les da el inters para pedir la nulidad, pero el derecho a

alegarla se los da la ley, y no se deriva de aquella'calidad sino
de ese inters y, por tanto, al alegarla, obran en nombre pro-
pio y no como herederos, ejercitando esa facultad que la ley
otorga a cualquiera que tenga inters en que la nulidad se de-
clare. De manera que nada importa que el causante no haya
tenido derecho a alegar la nulidad, porque no emana de l el de-
recho que ejercitan sino de la misma ley que se los otorga en
consideracin al inters que tienen en que esa nulidad se de-
clare".
A nuestro juicio, ste es uno de los argumentos fundamen-
tales en pro de la tesis que sostiene don Gonzalo Barriga, que
se ajusta enteramente a la realidad de las cosas. En efecto, el
heredero, como tal, tiene un inters pecuniario evidente en que
se anulen los actos y contratos celebrados por su causante,
puesto que, dada su calidad de herederos, tendr que darles cum-
plimiento, con lo cual su patrimonio sufrir menoscabo. En con-
secuencia, el heredero tiene un inters propio, originario, en que
se declare esa nulidad, inters que no proviene del causante, si-
no que le pertenece exclusivamente, porque- dice relacin con su
patrimonio propio, porque los efectos del acto o contrato van
a afectarlo personalmente. Debido a esta circunstancia, el here-
dro no necesita invocar un derecho que no tena su causan-
te, porque la ley le otorga una facultad propia, que nace de
circunstancias que dicen relain exclusivamente con l, y no
con el causante. Al tener ese inters propio, puede pedir la nu-
lidad absoluta, porque es indiscutible que no ejecut ni cele-
br el acto o contrato personalmente ni puede sostenerse lo
contrario con fundamento, pues, an cuando sea heredero y
representante de la p e r s o n a del causante, esta ficcin o pue-
de llevarse tan lejos como para, suponer que fu l quien celebr
el contrato o ejecut el acto en que su causante intervino co-
mo parte.
d) La prohibicin del artculo 1683 tiende, a evitar que
quien ejecut el acto con conocimiento del vicio que lo inva-
lidaba se aproveche de su propia mala fe.Ms adelante, el au-
tor que citamos dice: "La ley slo pretende sancionar al que
ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo sa-
ber el vicio que lo invalidaba para impedir que as abuse de
su propia inmoralidad, y porque moralmente repugna .que el
38
que celebra el acto o contrato en esas condiciones sea el mis-

mo que prevalindose de esas circunstancias alega la nulidad.
Pero es menester tener muy presente que es una sancin o un
castigo para el que celebra el contrato o ejecuta el acto en ta-
les condiciones y que no establece en beneficio de la otra parte,
sino en inters de la moral y de la ley".
Respecto de la parta de l sentencia en que la Corte sos-
tiene que "si se les otorgara derecho a los herederos para de-
mandar la nulidad absoluta fundado en que ellos no han tenido
ingerencia alguna en el dolo que la origina, con misma lgi-
ca habra que concederles la facultad de excepcionarse sostenien-
do que la nulidad que se solicitara contra ellos es consecuencia
de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar", el seor
Barriga argumenta que "es necesario considerar, en primer tr-
mino, que la nulidad absoluta de que se est tratando no ema-
na del dolo que produce slo nulidad relativa, y en segundo lu-
gar, que la inhabilidad para alegar la nulidad en el carcter de
tal, como hemos dicho, no se transmite, pues el heredero slo
sucede al causante en los derechos y obligaciones transmisibles;
y si se puede alegar la nulidad en contra del heredero del cau-
sante es en cuanto titular de un derecho u obligacin -que ha
adquirido de l. Si se demanda al heredero la nulidad de la com-
pra de una cosa adquirida por el causante, es porque el herede-
ro ha adquirido el dominio de la cosa en el carcter de herede-
ro y porque pesan sobre l las obligaciones del causante, una
de las cuales consiste en responder de los actos y contratos que
ejecuta o celebra".
. "Adems, la ley en parte alguna ha establecido que la nu-
lidad slo pueda - solicitarse en contra" del que ejecut el acto
o celebr el contrato, por lo cual s necesario aplicar las re-
glas generales, mientras que al establecer l a inhabilidad para
alegar la nulidad, se refiere determinadamente a ese".
"La ley slo indica quin puede ejercitar la accin de nu-
lidad absoluta, pero no contra quin se puede ejercitar, y no
establece esa nulidad como una sancin por el dolo en que se
haya podido incurrir en la ejecucin del acto o celebracin del
contrato, por lo cual y dado lo anteriormente expuesto, no ca-
be equiparar las dos situaciones a que se refiere la Corte Su-
prema para decir que los herederos en contra de los cuales se
entabla la nulidad, deberan poder excepcionarse alegando que
fu su causante el que incurri^ en dolo, si se sostiene que a

los herederos del que estaba inhabilitado para alegarla no les
afecta la misma incapacidad".
Finalmente, el seor Barriga critica la afirmacin que ha-
ce la sentencia que comenta, segn la cual la interpretacin
que prohibe al heredero alegar la nulidad en el caso que ana-
lizamos "se ayiene mejor tambin con la naturaleza misma de
la nulidad absoluta que no se ha establecido en consideracin*
a, la calidad o estado de las personas, sino que en inters -de
lu moral o de la ley, de manera que puede decirse, permitien-
do la figura, la lleva en s el acto o contrato viciado donde
quiera que vaya y en manos de quien quiera se encuentre", y
funda su crtica en que considera que d esos principios "se de-
duce una interpretacin contraria, ya que siendo as y no ha-
bindose establecido la nulidad absoluta respecto de determi-
nada persona, sino con relacin al acto mismo, con el cual va
a todas partes, es lgico que la nulidad se produzca con res-
pecto al mayor nmero de personas posibles, salvo que expre-
samente la' ley le impida alegarla; y, por tanto; si la ley slo
se refire al que interviene en el acto o contrato para impedir-
le que la alegue, no cabe extender la inhabilidad a los .here-
deros".
651.Principios fundamentales al respecto.Fluyen ntida-
mente de este .comentario los principios fundamentales aplica-
bles al problema en estudio. Consisten en que:
1) La prohibicin de alegar la nulidad absoluta del acto
o contrato al que lo ejecut o celebr, sabiendo o debiendo sa-
ber el vicio que en l incida, constituye una inhabilidad que
impone la ley a la parte inmoral que pretende invocar su pro- -
pia. inmoralidad para beneficiarse pecuniariamente.
2) En su carcter de inhabilidad, la disposicin que la es-
tablece es una norma excepcional,, que debe interpretarse res-
trictivamente, por lo que slo es aplicable a las personas que
la disposicin seala especfica y literalmente, esto es, a la per-
sona misma que celebr el contrato o ejecut el acto, al que
tuvo intervencin directa en la generacin del negocio nulo.
3) La inhabilidad del artculo. 1683 es una sancin, un cas-
tigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jur-
dico con conocimiento del vicio que lo invalida, y que despus
pretende aprovecharse de su propia inmoralidad; no se trata
de un acto celebrado con dolo o engao, porque stos estn

sancionados con la nulidad relativa, sino que la ley no acepta
sjue una persona pueda aprovecharse en beneficio propio de una
circunstancia inmoral, que la misma ley repudia.
4) Las inhabilidades no se transmiten ni se transfieren,
porque son personalsimas, y porque su objeto es sancionar a
la persona que ejecut el acto inmoral. Por lo tanto, la prohi-
bicin del artculo 1683, como inhabilidad que.es, no se trans-
mite a los herederos del causante.
5) La facultad de los herederos para alegar la nulidad
absoluta, no deriva del causante, que careca de ese derecho,
sino que es la propia ley la que se las concede, con prescinden-
cia de la situacin de aqul; en consecuencia, al entablar la ac-
cin de nulidad absoluta, estn ejercitando un derecho que les
es propio.
6) El derecho que la ley concede en forma directa a los
herederos para alegar la nulidad, proviene de que ellos tienen
personalmente el inters que exige el artculo 1683 para que se
declare la nulidad. No obsta a que los herederos puedan ejerci-
t a r la accin de nulidad el hecho de que su causante haya ca-
recido de esta accin, porque la prohibicin del artculo 1683 no
niega al causante su inters en la nulidad absoluta; slo le pro-
hibe alegarla, y nada se opone a que ese inters se transmita a
sus herederos.
Tampoco obsta a que los herederos puedan ejercitar la ac-
cin de nulidad absoluta, el hecho de que su inters nazca en el
momento de morir el causante, y que no lo hayan tenido an-
tes. La ley no seala plazo o poca determinada en que debe
producirse ese inters; slo exige que se le tenga en el momen-
to de alegar la nulidad absoluta.
652.Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso
que acoge ampliamente la doctrina del seor Barriga.Con
posterioridad a la sentencia de la Corte Suprema y al comen-
tario que de ella hizo don Gonzalo Barriga, la Corte de Apela-
ciones de Valparaso, en sentencia de 31 de Julio de 1935, acep-
t ampliamente y en todas sus partes la doctrina expuesta por
aqul en su citada crtica al fallo de la Corte 'Suprema, y de-
clar, en consecuencia, que un heredero puede alegar la nulidad
absoluta de un acto jurdico ejecutado por su causante aunque s-
te hubiera estado impedido de hacerlo por haber celebrado el acto
conociendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba (728).

653.Sentencia de la Corte Suprema posterior a a citada
en el nmero anterior.A pesar de la amplia aceptacin que
mereci el citado comentario por parte de la Corte de Valpa-
raso, que. sent nueva jurisprudencia .sobre este punto, llegan-
do a conclusiones que verdaderamente se ajustan a la letra, al
espritu y a la historia fidedigna del establecimiento del artculo
1683, la Corte Suprema, en sentencia de 24 de Octubre de 1938,
rechaz la doctrina acogida por la Corte de Valparaso y volvi
a fallar n el mismo sentido que lo haba hecho en sentencias
anteriores.
La doctrina de la Corte Suprema es la siguiente: "Si el
demandante no tiene otro inters en la declaracin de nulidad
que el derivado de su condicin de heredero del que otorg el
acto, condicin en la cual es el continuador de la persona de
ste, a quien representa para sucederle en todos sus derechos
y obligaciones transmisibles, la accin de nulidad que intenta en
virtud de ese inters slo puede corresponderle en representa-
cin de su antecesor que celebr el contrato".
"En consecuencia, el heredero de quien celebr el contra-
to sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba est in-
habilitado para alegar la nulidad del mismo".
"Ello no significa que el heredero sea responsable del do-
lo o culpa de su antecesor, sino slo que, como tal, no puede
invocar un derecho que no tena su causante y que, adems,
no emana del contrato cuya nulidad se pretende obtener".
"De lo contrario, se permitira burlar la prohibicin legal,
pues se permitira que despus de los das del contratante cul-
pable, pudiera pedir la declaracin de nulidad el llamado a su-
cederle slo y precisamente en sus derechos y obligaciones
transmisibles".
"Si cuando el dolo es imputable a un incapaz, conforme al
artculo .1685 del Gdigo Civil, no se permite^ a l ni a sus he-
rederos alegar la nulidad, con mayor razn aquella prohibicin
para alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y
cesionarios de las personas capaces. En consecuencia, es. nula
la sentencia que acoge la nulidad absoluta de un contrato in-
vocada por el heredero de quien lo. celebr, sabiendo o debien-
(728) Revista, tomo 33, 2." .parte, sec. 2.a, p g . 65.

do saber el vicio que lo invalidaba, porque infringe el artculo

1683 del Cdigo Civil" (729).
654.Crtica a la sentencia precedente.Esta sentencia in-
curre, a nuestro juicio, en un triple error: en iprimer lugar,
considera a la inhabilidad que afecta al contratante que cele-
br el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo inva-
lidaba, no como tal inhabilidad, sino como la carencia de un
derecho transmisible, por lo cual la hace aplicable igualmente
al heredero de ese contratante; esta es la conclusin que se
desprende de la sentencia cuando dice que "si el causante no
tena el derecho de alegar la nulidad, tampoco lo tiene el he-
redero".
En segundo lugar, la Corte Suprema considera que el in-
ters del demandante para alegar la nulidad deriva nicamen-
te de su condicin de heredero del que celebr el contrato, a
quien representa; luego, "la accin de nulidad que intenta en
virtud de ese inters slo puede corresponderle en representa-
cin de su antecesor que celebr el contrato".
Este es, a nuestro juicio, el error fundamental de la sen-
tncia, porque si bien el inters del heredero para alegar la nu-
lidad proviene de su calidad de heredero, el derecho para alegar-
la se lo otorga la ley, en razn de ese inters, pero no como un
derecho derivado de su causante. El heredero que alega la nulidad
est invocando un derecho propio, y no uno que perteneca a su
causante. La' accin de nulidad no le corresponde "en represen-
tacin de su antecesor que celebr el contrato", como afirma la
Corte Suprema, sino por derecho propio, porque a ley se lo ha
conferido directamente, sin consideracin a persona alguna, en
atencin a que tiene inters en dicha nulidad. No se trata, pues,
de una accin qe corresponda al causante, ni que se ejerza en
su nombre, porque ste careca de ella; se t r a t a de un derecho
propio que la ley confiere a todo el que tiene inters en que se
declare nulo un acto o contrato, sea ste heredero del que lo
celebr, o cualquiera otra persona.
No hay razn para hacer un distingo entre un heredero
que tiene inters en alegar la nulidad absoluta de un acto o con-
trato ejecutado por su causante, y un tercero cualquiera que
pueda tener ese mismo inters, y negar al primero la facultad de

entablar l accin correspondiente nicamente por estar reves-

tido de la calidad de heredero.
Adems, debe tenerse presente que el causante tena inters
en alegar la nulidad. Lo que el" artculo 1683 le prohiba era
alegarla, pero en ningn momento lo priva de dicho inters. Es
evidente que este inters se transmite al heredero, que se hall
colocado respecto del acto o contrato en la misma situacin del
causante que lo ejecut o celebr; y por el solo hecho de tener
ese inters el heredero, aunque sea derivado de su calidad de
tal, la ley le concede el derecho de alegar la nulidad, como una
facultad privativa de l, y que ejerce en su nombre propio y no
en representacin de su causante.
Finalmente, el tercer error que podemos sealar consiste
en la analoga que establece la sentencia entre el artculo 1683
y el artculo 1685. Segn el seor Barriga, la interpretacin co-
rrecta es la contraria, por cuanto el artculo 1685 viene a- con-
firmar la tesis de que el artculo 1683 establece una verdadera
inhabilidad con respecto al que celebr o ejecut el contrato
o el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
inhabilidad que, por su naturaleza, es personalsima y no s trans-
fiere ni se transmite a otras personas; por lo tanto, el artculo
1685 tuvo que establecer expresamente, y como una regla de
excepcin, que la inhabilidad que l instituye respecto del in-
capaz que emple dolo para inducir al acto o contrato, se trans-
fiere a sus cesionarios y se transmite a sus herederos. En otras
palabras, el artculo 1685 establece la excepcin a la regla en
materia de inhabilidades, pero sin referirse a la del artculo
1683, y como en ste nada se dice respecto de dicha inhabilidad,
sigue la regla general.
La sentencia que analizamos vulnera tambin un princi-
pio de hermenutica legal, al servirse de la analoga en un ca-
so de excepcin, el cual debe ser interpretado restrictivamente.
En efecto, el artculo 1683, que establece la prohibicin de ale-
gar la nulidad, como que constituye una regla de excepcin al
principio general de que todo interesado puede alegar la nuli-
dad absoluta, y como norma que impone una sancin, debe ser
interpretada restrictivamente: no puede extenderse su aplica-
cin a otros casos que los que expresamente contempla.
En consecuencia, no cabe asimilar la regla del artculo 1685,
que seala un caso semejante, a la del artculo 1683, a pretexto
de que si en un caso la inhabilidad para alegar la nulidad pasa

a los herederos y cesionarios del que indujo mediante dolo a
celebrar el acto o contrato, en el otro debe suceder lo mismo
respecto de los herederos y cesionarios del que celebr el acto
o'contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Adems, como dice la Corte de Apelaciones de Valparaso,
la situacin que reglan los artculos 1683 y 1685 no es idntica,
porque no es lo mismo celebrar un acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalida, que usar de dolo para in-
ducir a otro a celebrar un acto o contrato. En efecto, en el
primer caso se t r a t a de una actitud pasiva del que ejecuta el
acto o contrato, de quien, conociendo o debiendo conocer el vi-
cio, nada hace para impedir que se celebre Un contrato o un ac-
to nulo. En cambio, en l segundo, un incapaz, haciendo uso de
maquinaciones fraudulentas con el objeto de inducir a engao,
logra celebrar un contrato o ejecutar un acto; esto implica ac-
cin encaminada hacia un fin determinado. En el caso del ar-
ticulo 1683 se t r a t a de un vicio inherente al acto mismo, en el
que la parte no tiene intervencin directa; en cambio, en el se-
gundo, el vicio se refiere al consentimiento de la otra parte,
que ha sido inducida a error mediante dolo, y a quien se pre-
tende perjudicar.
No cabe, pues, utilizar el artculo 1685 para determinar el
alcance de la prohibicin del artculo 1683, tanto porque no
puede invocarse la analoga para interpretar un precepto de ex-
cepcin, cuanto porque no se t r a t a de casos similares.
De todo lo dicho se desprende que el temor que expresa
la sentencia, de que, mediante la interpretacin que ella recha-
za, "se permitira burlar la prohibicin legal, pues s permi-
tira que despus de los das del contratante culpable, pudiera
pedir la declaracin de nulidad el llamado a sucederle slo y
precisamente en sus derechos y obligaciones transmisibles", no
tiene fundamento, porque an cuando el heredero pueda soli-
citar la nulidad absoluta despus de muerto el causante que
celebr dicho acto o contrato, no se vulnera de este modo la
prohibicin del artculo 1683, porque ella no se refiere sino a
ese causante, y no al heredero, y por mucho que se ample la
ficcin de que el heredero ocupa el lugar del causante, no pue-
de llegar a sostenerse que intervino personalmente en la cele-
bracin del contrato o en la ejecucin del acto que fu obra del
causante. Por lo tanto, no hay inconveniente para que el he-

redero ejercite la accin de nulidad, porque no est vulnerando
ninguna .prohibicin legal.
II.SITUACIN DE LOS CESIONARIOS
655.Es anloga a la de los herederos.El mismo proble-

ma se presenta respecto de un cesionario a quien se transfieren
los derechos de una persona que careca de la facultad de ale-
gar la nulidad por impedrselo la prohibicin del artculo 1683.
Puede este cesionario alegar la nulidad absoluta del acto o
contrato que el cedente ejecut, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba?
656.J[tffisprudencia de la Corte Suprema; su crtica.La
Corte Suprema, en consonancia con la doctrina que ha acep-
tado respecto de los herederos, resolvi que "si el cedente ca-
reca del derecho para reclamar la nulidad absoluta de un acto
celebrado por la persona de quien era heredero, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba, con igual incapacidad
transfiere su derecho al cesionario".
"Si al heredero le afecta la misma incapacidad que impe-
da al causante instaurar la accin de nulidad, la cesin del de-
recho hereditario que a aqul le corresponda, lo transfiere al ce-
sionario con las mismas calidades y vicios y lo coloca en idn-
tica situacin que el cedente en todo lo que favorezca o perjudi-
que a lo que es materia de la cesin" (730).
Esta sentencia aplica nuevamente el criterio de que la in-
capacidad que establece el artculo 1683 para aquel que inter-
vino en la celebracin del acto o contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, se aplica a todos aquellos a
quienes se transfieren o transmiten sus derechos; o sea, se pro-
duce la situacin que reglamenta el artculo 1685.
De acuerdo con lo que hemos dicho respecto de los here-
deros, no creemos que la doctrina sentada por la Corte Supre-
ma sea la verdadera. En efecto, es aplicable al cesionario todo,
cuanto dijimos con relacin a los herederos del que ejecut el ac-
to o celebr el contrato; por lo tanto, consideramos que el ce-
sionario de los derechos de una persona que careca de la fa-
cuitad de alegar la nulidad absoluta, tiene- un inters evidente

en que se declare la nulidad de un acto o contrato que est in-
cluido en la cesin, y de cuyos efectos estar obligado a res-
ponder.
El solo hecho de tener ese inters, an cuando derive de
l;i circunstancia de ser cesionario, lo faculta para alegar la nu-
lidad absoluta, porque la- ley le otorga directamente este dere-
cho, precisamente por tener inters en la declaracin de nulidad.
Ei cesionario no deriva esta facultad de su cedente, sino que
la ley se la confiere directamente, an cuando el inters que
es su antecedente necesario, provenga del hecho de ser cesio-
nario de determinados derechos.
En el caso a que se refiere la sentencia transcrita, tanto el
heredero del causante que no pudo alegar l nulidad absoluta,
por. prohibrselo el artculo 1683, como el cesionario de los de-
rechos del heredero, podan entablar la accin de nulidad para
obtener la invalidacin del acto o contrato que el causante
celebr con conocimiento del vicio que lo invalidaba, porque si
bien su inters en alegar dicha nulidad proviene de sus calida-
des de heredero y cesionario, respectivamente, el derecho de
alegarla se los confiere la ley directamente atendido ese inters.
En consecuencia, creemos que el cesionario puede solicitar
la nulidad absoluta de algn acto o contrato que se encuentre
comprendido en la cesin, siempre que tenga inters en que se
declare esa nulidad, an cuando el cedente haya carecido de
ese derecho.
I I I . L O S REPRESENTANTES LEGALES Y C O N V E N C I O N A L E S FRENTE

A LA PROHIBICIN DEL A R T C U L O 1683
657.Teoras que explican la representacin.La repre-

sentacin es una institucin en virtud de la cual los efectos del
acto o contrato ejecutado por una persona no alcanzan a su
patrimonio, sino afectan al representado en cuyo nombre se
celebr dicho acto o contrato. De este modo se alteran las con-
secuencias normales de toda declaracin de voluntad, que, por
regla general, afectan a la persona que la ha expresado.
Cuatro son las teoras que se han formulado para explicar
el mecanismo de la representacin:
1." La primera se denomina teora de la ficcin. Segn
ella, "la representacin es una ficcin legal, por la cual se repu-

ta que en el acto celebrado por el representante ha sido el re-
presentado quien ha intervenido nica y exclusivamente". Se-
gn don David Stitchkin, esta doctrina no. explica nada, y as
opinan diversos autores.
"En efecto, en la teora de la ficcin podra decirse: a)
que el verdadero contratante es el representante, pero que, en
virtud de una ficcin, se reputa que lo es el representado; b)
o bien, que es ste el verdadero contratante, pero que en vir-
tud de la ficcin habla y acta por l su representante; c) o
bien, que en realidad son ambos, representado y representante,
quienes cooperan a la formacin del negocio, pero que en vir-
tud de una ficcin, se reputa que ha sido el primero quien ha
intervenido exclusivamente en l" (731).
Otro inconveniente de esta teora es que ella slo es apli-
cable a la representacin convencional, porque no es posible
pretender que, tratndose de un representante legal, haya de
considerarse, mediante la ficcin, que fu el incapaz quien ver-
daderamente ejecut el acto o celebr el contrato.
2." Teora del nuntius.Esta teora, - formulada por Savigny,
pretende explicar la representacin mediante una aplicacin del
concepto del "nuntius" o mensajero.
"El nuntius es simplemente un mensajero cuyo rol consis-
te en transmitir la voluntad del que lo enva, en tal forma que
el contrato se celebra real y verdaderamente entre l repre-
sentado y el tercero. El representante no ha hecho otra cosa
que transmitir, ms o menos mecnicamente, la voluntad del
representado" (732).
En consecuencia, el representante es un smpl portador de
la voluntad de la persona a quien representa, y an cuando
obre conforme a su criterio, con amplitud de facultades, se le
considera siempre bajo tal carcter de mensajero.
A esta doctrina' se le hace la misma crtica que a la an-
terior: no se puede explicar mediante ella la representacin le-
gal, porque no puede suponerse que el representante legal sea
el mensajero que transmite la voluntad de la persona por
quien acta, porque en el caso de los incapaces, stos carecen
f731 > La Representacin en los Actos Jurdicos, pg. 68.

(732) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pg. 69.
de voluntad y, precisamente, por eso se les da un representante;

en consecuencia, mal puede el nuntius ser portador de algo que
no existe.
3. Teora de la cooperacin.Segn el autor alemn Mit-
teis, la representacin se explicara por la cooperacin de las vo-
luntades del representado y del representante, que concurren
ambas en la formacin del acto jurdico. Ya no es entonces el
representado quien manifiesta exclusivamente su voluntad con-
tractual, como lo sostiene Savigny, ni tampoco el representante.
En realidad, son ambos quienes cooperan en la formacin del
negocio, apareciendo ambas voluntades como una sola, frente
a la del otro contratante.
Segn esta teora, "en los actps jurdicos, ni el repre-
sentante ni el representado puede ser considerado como nico
contratante. Por el contrario, cada uno de ellos acta; es la
voluntad de cada uno la causa jurdica determinante de la de-
claracin. As, el acto jurdico resulta de la voluntad misma
del representante y del representado, y para apreciar su efica-
cia es necesario remitirse a cada una de estas voluntades"
(733).
La intervencin que cabe a la voluntad del representante
vara de importancia segn las instrucciones que le haya da-
do el representado, y mientras ms detalladas sean las ins-
trucciones a que debe sujetarse, menqr ser su intervencin en
la generacin del acto o contrato; pero siempre- cabe alguna
intervencin al representante, porque es l quien celebra el ac-
to o el contrato.
Segn Stitchkin, la objecin fundamental a esta teora es
que ella confunde dos actos jurdicos completamente indepen-
dientes, celebrados en pocas distintas, con fines distintos y
que pueden existir el uno sin el otro, cuales son, el poder con-
ferido al representante y el acto mismo ejecutado por ste (734).
Tampoco explica esta teora los casos de representacin le-
gal en favor de incapaces, que cuando adolecen de incapacidad
absoluta, no pueden intervenir en forma alguna en la celebra-
cin del acto o contrato.
4." Teora de la representacin-modalidad del acto jurdi-
, J
(733) Citado por DAVID STITCHKIN, obra citada, pg. 72.
(734) Obra citada, pg. 73. '
oo.Esta doctrina, que es la ms moderna, y a la cual ya nos

hemos referido en oportunidades anteriores, considera que la
representacin es una modalidad de los actos jurdicos, moda-
lidad que consiste en que los efectos jurdicos del acto o con-
trato celebrado por el representante se radican en el patrimo-
nio del representado.
El que verdaderamente celebra el a,cto o contrato, el que
manifiesta su voluntad para generarlo, es el representante; el
representado slo debe expresar su voluntad de quedar obliga-
do por el acto, sea otorgando poder al representante con ante-
rioridad la celebracin del acto, sea con posterioridad a ella,
mediante la aceptacin de los actos y contratos celebrados en
su nombre.
En consecuencia, es el representante quien celebra real y
verdaderamente el acto o contrato, por l o ' cual los requisitos
que exige la ley para que un acto o declaracin de voluntad sea
vlido, deben concurrir en el representante. En cambio, como los
efectos del acto se van a radicar en el patrimonio del represen-
tado, este patrimonio ha de ser susceptible de experimentar ta-
les efectos (735)
5. La representacin en el Cdigo Civil chileno.La re-
presentacin en nuestro Cdigo Civil h a sido considerada como
una institucin jurdica propia; as lo prueba el artculo 1448
que se*refiere a ella en forma especial, cuando- dice: "Lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del re-
presentado iguales efectos que si hubiese contratado el mis-
mo". Adems, la ubicacin del citado precepto en el ttulo re-
ferente a las declaraciones de voluntad, que contiene las re-
glas generales, permite afirmar que la representacin puede
tener lugar en cualquier acto, salvo las excepciones que el mis-
mo Cdigo Civil seala: ejemplo de estas ltimas es el testa-
mento, que debe ser siempre un acto personalsimo (artculo
1004).
La representacin voluntaria se genera, por lo general,
mediante el contrato de mandato; este contrato no lleva ne-
cesariamente envuelta la idea de representacin, porque de otro
modo el mandatario nunca podra obrar a s propio nombre.
(735) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pg. 78.

Sin embargo, cada vez que el mandatario obra "por cuenta"

de su mandante, hay representacin en favor del mandante;
por consiguiente, la representacin en el mandato s de aquellas
cosas que son de la naturaleza del contrato, qu se entienden
pertenecerle sin necesidad de ua clusula especial.
-Respecto de la representacin legal, no es necesario dar
mayores explicaciones, porque es la ley quien seala sus
efectos.
658.Aplicacin de la prohibicin del artculo 1683 al re-
presentado.Puede un representado pedir la nulidad absolu-
ta de un acto o contrato que su representante ejecut o cele-
br a nombre de l; sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba ? Se considera que el representante, por ser el su-
jeto activo y- pasivo de los derechos que d tal acto y contrato
emanen, sabe o debe saber igualmente el vicio que lo afectaba?
La solucin del problema depende de la doctrina que se
acepte para explicar el funcionamiento de la representacin en
los actos jurdicos.
Si se adopta la teora de la ficcin, que supone que es el
representado el que verdaderamente formula la declaracin de
voluntad, y an, si, se acepta la del nuntius, que considera al.
representante como el portador de la voluntad del represen-
tado, es menester llegar a la conclusin, un poco forzada, que
el representado no puede pedir la nulidad absoluta del acto o
contrato que ejecut o celebr el representante, sabiendo o de-
biendo saber el vicio de que adoleca. Como se supone que es
la voluntad del representado la que verdaderamente interviene
en la celebracin del acto o contrato, es l, por consiguiente,
quien conoca o deba conocer el vicio que lo invalida; por lo
tanto, el representado no podra solicitar la nulidad absoluta
de ese acto o contrato.
Est interpretacin se logra mediante cierta exageracin
de ambas teoras, y es, por eso, algo forzada, porque significa
llevar muy lejos la ficcin d que s el representado quien in-
terviene en el acto- o contrato. Ello significa hacerlo sabedor de
una circunstancia que ignoraba h absoluto, y se le supone co-
metiendo un acto1 doloso, Culpable e inmoral en. el cual no tuvo,
en realidad, ninguna intervencin personal y directa, puesto que
el dolo y la culpa se debieron a la actitud de otra persona di-
versa.
A la misma conclusin podra llegarse mediante la aplica-

cin de la doctrina de la cooperacin de voluntades, porque sta
considera que ambas voluntades, la del representante y la del
representado, cooperan a la formacin del negocio jurdico, y
ante el otro contratante, constituyen una sola voluntad. En con-
secuencia, si el representante celebr el acto o contrato cono-
ciendo el vicio de que adoleca, su voluntad, conjuntamente con
la del representado, est viciada, y ninguno de los dos podra
solicitar la nulidad.
Sin embargo, la solucin expuesta es discutible, porque
podra sostenerse que ambas voluntades conservan su indivi-
dualidad, y, por consiguiente, si el representante conoca el vi-
cio, l no podr solicitar la nulidad, pero s el representado, por-
que la voluntad de ste no estara viciada, dado que no inter-
vino personalmente en la ejecucin del acto o contrato.
Finalmente, aplicando la teora de la representacin-moda-
lidad, se llega a la conclusin indiscutible de que siendo el re-
presentante quien contribuye con su exclusiva voluntad a la
generacin del acto o contrato, en la cual el representado no
tiene intervencin alguna, es a l a quien , afecta la prohibicin
del artculo 1683, y no al representado, porque lo que la ley
sanciona es el hecho inmoral y culpable de celebrar un acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida, y
esta sancin debe recaer sobre el que efectivamente intervino
en la generacin del negocio jurdico, sobre el que realiz ese
hecho, que es el representante, y no el representado, cuya vo-
luntad no ha jugado papel alguno en dicha celebracin.
Segn se ha dicho, el acto o contrato nace a la .vida ju-
rdica por la concurrencia o por la manifestacin de voluntades
del representante y del tercero, si lo hay; el representado slo
manifiesta su voluntad de quedar obligado por los efectos del
acto que ya se ha. ejecutado, que ya ha nacido a la vida jur-
dica. En consecuencia, los vicios que puedan afectar al acto
en su formacin se deben a las voluntades de los que intervie-
nen en ella, y si el acto adolece de un vicio que causa su nu-
lidad absoluta, y este vicio es conocido de las partes que lo
ejecutan o acuerdan, sern estas partes, nica y exclusivamen-
te, quienes no podrn alegar la nulidad absoluta de que ado-
lece dicho acto jurdico.
La doctrina de la representacin-modalidad es perfecta-
mente aplicable en Chile, dados los trminos que emplea el ar-

tculo 1448: "El legislador chileno ha considerado al represen-
tante como el genrador del acto para cuya ejecucin lo fa-
cult el representado y, consiguientemente, en el represen-
tante ha visto al verdadero contratante y ha considerado que
es la voluntad de ste, concurriendo con la del tercero, la que
da nacimiento al acto o contrato que afectar al poderdante"
(736).
Forzoso es concluir que, de acuerdo con esta doctrina, el
representado que ignoraba el vicio de que adoleca el acto o con-
trato celebrado por su representante, puede alegar la nulidad
absoluta de este acto o contrato, aun cuando el representante
que lo ejecut o acord haya conocido o debido conocer ese vicio.
659.Tendencia de la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma.Nuestros Tribunales, aplicando a la representacin la teo-
ra de la ficcin, que se encontraba en boga hasta no hace mu-
cho, y exagerando su interpretacin, han resuelto en nume-
rosas oportunidades que el representado que no conoca el- vi-
cio que invalidaba el acto o contrato ejecutado o acordado a su
nombre por su representante, no puede solicitar la nulidad ab-
soluta de dicho acto o contrato, si el representante conoca o
deba conocer ese vicio, porque, debido a la ficcin, se supone
que fu el representado y no el. representante quien ejecut el
acto jurdico, y como este ltimo conoca el vicio, se presume
que tambin lo era conocido del representado, por ser una mis-
ma persona. En consecuencia, no han dado lugar a las acciones
de nulidad absoluta ejercitadas por quienes actuaron represen-
tados en- la celebracin de actos y contratos nulos absolutamente.
Y as, la Corte Suprema declar que "cuando la ley dispo-,
ne que no puede alegar la nulidad absoluta el que ha interve-
nido a sabiendas en el acto nulo, se refiere tambin al qe ha
obrado representado por otro" (737); y en otro fallo posterior,
resolvi que "no pueden pedir que se declare la nulidad absolu-
ta de un acto las personas que han intervenido en l por medio
de sus representantes legales. Celebrado un acto por el repre-
(736) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pgs. 85 y siguientes; en este

mismo sentido, CARMONA PERALTA, JUAN D E DIOS, obra citada, N.
201, pg. 95.
(737) Gaceta de los Tribunales, ao 1923, 2. semestre, sentencia 50,
pg. 321.
sentante legal, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali-

daba, los representados, conforme al artculo 1683, no pueden
alegar la nulidad absoluta del acto, ya que segn el artculo 1448
del mismo Cdigo, "lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo" (738). ,
660.Voto disidente de los Ministros seores Trueco y
Mac-Iver.Don Jorge Sols de Ovando, en un . artculo sobre la
Representacin y el Mandato (739), comenta una sentencia que
contiene un voto disidente de los Ministros de la Corte Supre-
ma, seores Humberto Trucco y Malcom Mac-Iver, en que di-
jeron que "la ley slo prohibe alegar la nulidad absoluta al que
ejecut el acto o celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba; que cuando el acto era ejecutado por
otro, representante, mandatario o causante, no poda afectar al
mandante, representado o causa-habiente que no haba ejecu-
tado el acto, porque sera contrario a la equidad imputarle un
hecho ajeno en que no le cupo intervencin, y porque, tratn-
dose de un precepto de excepcin que slo afecta al que celebr
el acto o ejecut el contrato, no poda extenderse a otras perso-
nas" (740). Este voto seal el camino de la evolucin que de-
ba seguir l jurisprudencia.
Dichos magistrados abogan, pues* por la adopcin de la doc-
trina segn la cual el nico responsable del dolo o culpa que
significa celebrar un acto o contrato conociendo el vicio de nu-
lidad absoluta de que adolece, es la persona que efectivamente
concurri a su celebracin y no aquella en cuyo nombre se cele-
br, que no tuvo intervencin personal en la generacin del ne-
gocio jurdico.
661.Sentencia de la Corte de Apelaciones d Talca, que
acoge la nueva doctrina.Crtica.De acuerdo con estas opinio-
nes, la Corte de Apelaciones de Talca, precis con claridad la
nueva doctrina (741). En efecto, estableci que en- las ventas
forzadas, el juez es el representante' legal del deudor, y que
(738) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.", pg-, 205.
(739) Revista, tomo 41, 1.a parte' (Seccin Derecho), pg. 146.
pg. 121.
37
610 ARTURO ALESSANDRI IlESA
si dicho contrato adolece de algn vicio de nulidad absoluta, el

vendedor tiene derecho de alegarla porque la prohibicin del'ar-
tculo 1683 del Cdigo Civil se refiere exclusivamente al que
ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba; que es obvio que tratndose de las
ventas forzadas en que el vendedor ejecutado es representado
por el juez, en virtud de una especie de ficcin legal, esa volun-
tad generalmente no existe y an, es contraria a la celebracin
del contrato y procedimiento de apremio que le sirve de base
(Cons. 6); que la conclusin anterior es an ms evidente s se
considera que la prohibicin analizada es una sancin institui-
da por el legislador por el dolo puesto en juego por el que eje-
cuta un acto o celebra un contrato con pleno y cabal conoci-
miento del vicio; que el dolo es una actitud personalsima, equi-
valente al delito mismo, que origina una responsabilidad que no
puede trasladarse de una persona a otra, ni transferirse por ac-
to entre vivos, ni transmitirse por causa de muerte (Cons. 7);
que no se opone a lo expresado la regla contenida en ei artculo
1448, segn la cual lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representar-
la, produce respecto del representado iguales efectos que si hu-
biese contratado l mismo, porque ese precepto se refiere in-
cuestionablemente a la ejecucin de actos lcitos, no prohibidos
por la ley o no sancionados como delito (Cons. 9). Esta senten-
cia adopta la verdadera doctrina con todas sus consecuencias.
Sin embargo, no estamos de acuerdo con dos de los concep-
tos que ella contiene, y nos merecen crtica.
La primera crtica que podemos formular, y que hace
igualmente el seor Sols de Ovando, consiste en que el fallo no
debi decir que el juez obra en representacin del ejecutado "en
virtud de una especie de ficcin legal", porque esto implica
aceptar en parte la tesis de la ficcin, teora que no se compa-
dece en absoluto con la doctrina que, en general, acepta la sen-
tencia, referente a que la representacin constituye una moda-
lidad de los actos jurdicos, en virtud de la cual, el acto na-
ce por la manifestacin de voluntad del representante y del
tercero, pero produce sus efectos respecto del representado. En
este caso, el juez acta como representante, y los efectos se pro-
ducen para el ejecutado; pero no en virtud de ninguna ficcin,
sino debido a la modalidad especial del acto jurdico.
El otro punto que nos merece reparos es aquel en que la

sentencia considera que la actitud del que celebra un acto o
contrato con conocimiento del vicio que lo invalida, constituye,
jurdicamente, dolo, considerado ste en el sentido que le da el
Cdigo Civil como vicio del consentimiento,- o sea, como maqui-
nacin fraudulenta destinada a inducir a engao al otro contra-
tante; as lo expresa el fallo al decir que "la prohibicin del ar-
tculo 1.683 est destinada a sancionar el dolo puesto en jue-
go por el que ejecuta un acto o celebra un contrato con pleno
y cabal conocimiento del vicio".
Hemos dicho anteriormente que la actitud del contratante
que celebra el acto o contrato con conocimiento del vicio, no
constituye "dolo", considerado ste en su sentido de vicio del con-
sentimiento, como maquinacin fraudulenta que tienda a indu-
cir a error, o a engaar a otra persona. En efecto, no puede
considerarse que el contratante que saba el vicio que invalida-
ba el contrato que ejecuta, sea culpable de "dolo", porque no
ha ejecutado ninguna accin tendiente a engaar al otro con-
tratante, sino que, ms bien, estuvo reticente en hacer saber
el vicio que anulara dicho contrato. La nica actividad que
despliega es celebrar la convencin manifestando su voluntad
en el sentido de producir efectos jurdicos; pero no trata de en-
gaar al otro contratante.
Si bien la actuacin de ese contratante no constituye espe-
cficamente "dolo", puede decirse que su actitud es culpable, in-
moral, y an "dolosa", en el sentido de que es ilcita e incorrec-
t a ; por tal motivo, la ley sanciona al contratante negndole el
derecho de alegar la nulidad absoluta, impidindole as alegar su
inmoralidad en beneficio propio. Nos remitiremos a lo dicho so-
bre esta materia en oportunidades -anteriores.
662.Fallo de la Corte Suprema adverso ai citado en el n-
mero anterior.Contra la sentencia citada, se dedujo recurso de
casacin en el fondo, que fu acogido por la Corte Suprema en
sentencia de 19 de Julio de 1938. Este fallo, que est en concor-
dancia con todos los que haba dictado la misma Corte, rechaza
la doctrina contenida en el voto de los Ministros Trueco y Mac-
Iver y en la sentencia de la Corte de Talca.
La Corte Suprema dijo que "el que subasta una propiedad
a sabiendas de que sobre ella existen embargos y prohibiciones
pendientes, est inhabilitado para alegar la nulidad derivada de
esa circunstancia. En consecuencia, es nula porque infringe los

artculos 1683 y 1448 del Cdigo Civil la sentencia que acoge esa
nulidad a peticin del que intervino en el contrato a sabiendas
del'vicio que la origina".
"No cabe hacer distincin entre la intervencin directa en
el acto o contrato nulo y la celebracin por representante, dado
lo que el artculo 1448 del Cdigo Civil dispone; no procede sos-
tener que el legislador en el artculo 1683 del Cdigo Civil al es-
tablecer la inhabilidad para alegar la nulidad respecto del que
intervino en el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vi-
cio que lo invalidaba, ha querido sancionar el dolo del contra-
tante directo y que por ser prsonalsimo dicho dolo, la priva-
cin de la accin de nulidad no puede referirse a otro que a ese
contratante, pues si ello es verdad en lo penal no lo es en lo
civil". '
"Adems, en el caso de subasta en juicio ejecutivo en que
el juez interviene en representacin del vendedor, que es el eje-
cutado, ste puede llamar la atencin del vicio y si no lo hace
incurre en una omisin grave y no obra lcitamente al preparar
con su silencio la ineficacia del pago de la deuda por la cual se
le ejecuta" (742).
663.Comentario de la sentencia mencionada en el nmero
precedente.Lo que sanciona el artculo 1683 es una actitud in-
moral y reprobable del contratante, que slo tiene relacin di-
recta con l, y por consiguiente, es personalsima y no afecta
sino a dicho contratante. En consecuencia, carece de base el ar-
gumento de la sentencia segn el cual el dolo, en materia ci-
vil, afecta a otras personas fuera de su autor, lo que se demos-
trara con el examen de los artculos 2316, 2320 y 2321 del C-
digo Civil citados por el considerando 14 de dicha sentencia; sin
embargo, tales artculos nada prueban, porque nicamente se
refieren a las consecuencias pecuniarias de los delitos y cuasi-
delitos, y se limitan a decir que esa responsabilidad pecuniaria
puede afectar a otros que no sean los verdaderos autores del
delito o cuasidelito.
En el caso presente, no se-trata de indemnizaciones en di-
nero o de otra clase de responsabilidad pecuniaria, sino de la pri-
vacin de un derecho, sancin que no tiene por qu afectar a per-
( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2. a p a r t e , s e c . 1., p g . 518.

sona distinta de la sealada por la ley, ya que esta sancin es algo

muy diferente de la otra, que se reduce a pagar una suma de di-
nero, obligacin perfectamente transferible y transmisible. Por lo
tanto, la sancin del artculo 1683 no puede estimarse como un
castigo que produzca consecuencias pecuniarias, que hayan de
afectar a otras personas diversas del contratante culpable.
Jurdicamente, pues, y de acuerdo con la teora de la re-
presentacin-modalidad, la Corte debi haber permitido al ejecu-
tado ejercer la accin d nulidad, porque no intervino perso-
nalmente en la celebracin del contrato, sino que actu el juez
en su nombre, y la prohibicin del artculo 1683 se aplica ni-
camente al que contrata personalmente; o sea, en el caso en
examen habra sido al juez mismo, y no al ejecutado, a quien
habra afectado la inhabilidad con que ese artculo sanciona al
contratante inmoral.
664.Sentencia de la Corte Suprema en que acoge la doc-
trina de la representacin-modalidad.Tres anos ms tarde, la
Corte Suprema acoge la teora de la representacin-modalidad
de los actos jurdicos, reconociendo expresamente, en una sen-
tencia de 29 de Julio de 1941, que la prohibicin del artculo
1683 no alcartza al. que obr representado en la ejecucin o ce-
lebracin del acto o contrato, an cuando su representante su-
piera o debiera saber el vicio que lo invalidaba.
La doctrina de esta sentencia es la siguiente: "El artculo
1683 del Cdigo Civil traduce el principio del Derecho Romano
de que "nadie puede ser odo cuando alega su propia torpeza"
(nemo auditur turpitudium allegans) y establece una verdadera
incapacidad o inhabilidad que, como tal, siendo una regla de ex-
cepcin, debe interpretarse restrictivamente al nico caso a que
te ley literalmente se refiere".
"La ley slo sanciona al que ejecuta el acto o celebra el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
para impedir que as abuse de su propia inmoralidad, y porque
repugna que el que celebra el acto o contrato en esas condicio-
nes sea el mismo que, prevalindose de esas circunstancias
alegue la nulidad. El dolo, que es lo que la ley castiga negando
la accin de nulidad, es un acto personalsimo".
"La representacin autoriza al representado para ejecutar
actos lcitos a nombre del representado, pero no para ejecutar
^ctos ilcitos violatorios de la ley".
614 ARTURO AI.I5SSANDR B E S A
"En consecuencia,, el ejecutado que fu representado por

el juez en la escritura de adjudicacin que se extendi mientras
estaban vigentes unos embargos, puede solicitar la nulidad ab-
soluta, ya que no se puede imputar a l el acto .ilcito que vicia
de nulidad la escritura" (743).
Esta es la consagracin defintiva de los verdaderos princi-
pios qe rigen en esta materia, y que los autores venan preco-
nizando desde haca tiempo. As, en su primera parte, la senten-
cia reconoce a la prohibicin del artculo 1683 el carcter de una
verdadera inhabilidad legal para ejercitar una accin civil, ca-
rcter que le atribua don Gonzalo Barriga en el comentario ci-
tado, y que ms tarde fuera confirmado por la sentencia de la
Corte de Valparaso que lo acogi en todas sus partes. Al ser
inhabilidad, la Corte concluye acertadamente que la interpreta-
cin de ese precepto debe ser restrictiva.
Tambin dice esta sentencia que el fundamento de la pro-
hibicin del artculo 1683 consiste en que no es posible permitir
a una persona que obtenga un beneficio pecuniario de su propia
inmoralidad.
Igualmente, el fallo resuelve un punto discutido en materia
de representacin, que se refiere al caso en que el representan-
te ejecute actos dolosos en nombre del representado. Segn esta
sentencia, la representacin slo autoriza al representante pa-
ra ejecutar actos lcitos en nombre de aqul; ello implica la
aceptacin de otra consecuencia que se deriva de la doctrina de
la modalidad, segn la cual es el representante quien verdadera
y realmente otorga el acto o contrato. En consecuencia, el dolo
en que pueda incurrir no afectar al representado, que no tuvo
parte en ese dolo (744).
665.Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que
acoge la teora de la representacin-modalidad.La Corte de
Apelaciones de Temuco, en sentencia de 29 de Mayo de 1939,
siguiendo igualmente las nuevas ideas sobre esta materia, acogi
la doctrina de la representacin-modalidad, y dijo que "no pro-
cede declarar la nulidad de un acto o contrato celebrado por un
representante,. si las causales invocadas en nada afectan al con-
sentimiento y dems requisitos necesarios para la validez del

(744) En este sentido: VILLAGRAN CABRERA, GUSTAVO, Del Dolo
y la Mala Fe de los Representantes, N." 52, pgs. 61 y 62.
acto, con relacin al representante, sino que ataen al represen-

tado" (745).
Si bien esta sentencia no se refiere directamente al alcance
de la prohibicin del artculo 1683, tiene importancia en cuanto
determina cul es la teora sobre l a representacin que acepta,
porque segn sea esta teora, as ser la amplitud que se d a
la prohibicin del. artculo 1683.
. Esta sentencia fu invalidada por la Corte Suprema. Este
tribunal acogi el recurso de casacin en el fondo deducido en
su contra; a su juicio, esa sentencia haba violado el artculo
1448 del Cdigo Civil, porque, en conformidad a l, la represen-
tacin descansa en una "ficcin". En consecuencia, 'la Corte Su-
prema rechaz abiertamente el concepto de representacin-mo-
dalidad aceptado por la Corte de Temuco. ,
666.Conclusiones.Cuanto hemo expuesto sobre este pun-
to, nos permite llegar a la conclusin de que el representado
puede alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que eje-
cuta su representante en nombre del representado, aunque dicho
representante, al ejecutarlo, supiera o debiera saber el vicio que
lo invalidaba.
Esta interpretacin, se conforma mejor con la lgica y la jus-
ticia, porque resulta duro e injusto hacer responsable una per-
sona del hecho ilcito cometido por otra en la ejecucin de un
acto jurdico, mxime cuando esa persona no tuvo intervencin
alguna en esa ejecucin, y ms an, no pudo participar de dicho
hecho ilcito por no tener conocimiento del vicio que invalidara
el negocio jurdico.
Don Luis Claro Solar opina en el mismo sentido. Segn l,
la resolucin de la Corte Suprema que prohibe al representado
alegar la nulidad absoluta, fundada en que era l quien haba
ejecutado el acto o celebrado el contrato a sabiendas del vicio,
se basa en un error, "puesto que el dolo, que es lo que la ley
castiga negando la accin de nulidad, es un acto personalsimo;
y por otra parte, la representacin autoriza al representante
para ejecutar actos lcitos a nombre del representado, pero no
para ejecutar actos ilcitos y violar la ley" (746).
Don Jorge Sols de Ovando, en el comentario citado, expresa
i
(745) Revista, tomo 40, 2* parte, sec. 1.a, pg. 304.

' (746) Obra citada, tomo XII, N. 1928, pg. 610.
que "la verdadera doctrina es la que establece que el mandan-

te no est obligado, a virtud de la representacin, por los actos
dolosos, de mala fe, o que importen un delito o cuasi-delito civil
o criminal, que pueda cometer el mandatario en el desempeo
del cargo, o sea, de actos ilcitos. El mandato es slo para rea-
lizar actos lcitos y si el mandatario ejecuta actos ilcitos, se sa-
len del mandato y caen bajo su responsabilidad" (747).
Don Arturo Alessandri Rodrguez opina en forma similiar, y
sostiene que como la prohibicin del artculo 1683 "es una pe-
na impuesta al que conoci o debi conocer el vicio que invali-
daba el contrato en que una de las partes actu representada por
otra, sta podr pedir la declaracin de nulidad, aunque el repre-
sentado conociera o debiera conocer ese vicio, pues el dolo es per-
sonalsimo y no se puede incurrir en l por cuenta ajena, sin
que Obste a ello el artculo 1448, porque el representante o
mandatario slo tiene facultad para obligar a su representado
en los actos incluidos en su mandato o representacin y no con
los actos ilcitos o dolosos que pueda ejecutar. El no tiene po-
der para obrar con fraude o dolo" (748).
Vemos, pues, que la opinin de estos tres autores concuer-
da en estimar que la prohibicin del artculo 1683 no se apli-
ca al que obr representado por otro en la celebracin del ac-
to o contrato nulo.
667.Caso del representado que conoca o deba conocer el
vicio que invalidaba el acto o contrato ejecutado o celebrado a
su nombre por su representante.Veamos, ahora, el caso en que
el representado, a cuyo nombre se celebra el acto o contrato nu-
lo, conoca o deba conocer el vicio que lo invalidaba. Puede
solicitar, en tal caso, la nulidad absoluta de ese acto o contrato?
Examinemos las razones en pro y en contra.
Para aplicar la prohibicin del artculo 1683, la ley exige
dos requisitos: 1." que se haya "ejecutado el acto o celebrado
el contrato, y 2." que se le haya ejecutado "sabiendo o debien-
do saber el vicio que lo invalidaba"; o sea, exige la conjuncin
de estas dos circunstancias: intervencin personal en la celebra-
cin del acto o contrato, y conocimiento del vicio que lo afecta.
Si una de ellas no concurre en una persona determinada, no pro-
. (747) Revista, t o m o 40, 1." parte, (Seccin D e r e c h o ) , pg. 146.

(748) Los Contratos, pg. 90.
cede aplicarle la prohibicin de alegar la nulidad absoluta; lue-

go, se dice, el representado, aunque haya tenido conocimiento del
vicio, podra alegar la nulidad absoluta, porque no concurri
personalmente a la celebracin del acto o contrato, ya que ste
fu celebrado por su representante legal o convencional.
No creemos que esta conclusin, que dentro de una lgica
rigurosa no merece reparo, sea aceptable, porque el Derecho no
puede desentenderse de la moral ni del buen sentido. Y no se
compadece con la moral y el buen juicio admitir que el represen-
tado, que permite que se celebre un acto nulo en su nombre con
pleno conocimiento del vicio que lo invalida, pueda alegar des-
pus su nulidad a pretexto de que no intervino en su cele-
bracin.
En el N." 662 citamos una sentencia de la Corte Suprema
en que se neg la facultad de solicitar la nulidad absoluta al
ejecutado, que, en la enajenacin de un bien suyo, obr represen-
tado legalmente por el juez, pero que conoca el vicio que inva-
lidaba dicha enajenacin, a pesar de lo cual guard silencio so-
bre l (749).
Aunque esta sentencia, segn vimos, no se ajusta a la mo-
derna doctrina que considera la representacin como una mo-
dalidad de los actos jurdicos, es, evidentemente, justa, porque
sanciona al ejecutado culpable, que pretendi, mediante su si-
lencio, dejar un vicio en la enajenacin que le permitiere pedir
su nulidad ms tarde.
El seor Stitchkin, refirindose a la cuestin de la buena o
mala fe del representante, expresa que "as como los vicios del
consentimiento han de buscarse en el representante, que es
quien celebra el acto, tambin la buena y mala fe y el conoci-
miento o la ignorancia de ciertas circunstancias que traen con-
secuencias jurdicas, han de buscarse en la persona del repre-
sentante".
"Existe, sin embargo, una excepcin a este principio: la
mala fe deJ. representado se tomar siempre en consideracin,
an cuando el representante haya actuado de buena fe. As lo
han entendido todas las legislaciones, incluso la alemana, ba-
sndose en que la buena fe debe presidir toda negociacin jur-
dica, pues no debe permitirse que un representado de mala fe
(837) Revista, t o m o 41, 2." parte, s e c . 1.", p g . 252.

se ampare en la buena fe de un representante o en la ignoran-

cia de ste de alguna circunstancia conocida por l, ya qu ello
sera un medio fcil que se dara al representado para burlar la
ley" (750).
Estos argumentos son aplicables al caso en estudio, porque
se trata, precisamente, de un representado de mala f, que per-
mite la celebracin de un acto o contrato que contiene un vicio
de nulidad absoluta, que acarrear su destruccin posterior, y
del cual tiene conocimiento.
Stitchkin dice, adems, que "nuestro Cdigo Civil no contie-
ne una disposicin que resuelva expresamente el caso (represen-
tado que obra de mala fe, en general), pues basndonos en el
artculo 678, segn el cual, si la tradicin se hace por medio
de mandatarios o representantes legales, el error de stos inva-
lida la tradicin, creemos que si el legislador ha tomado en
cuenta el consentimiento del representante para determinar los
vicios que pueden invalidar el acto, es porque ha considerado a
este ltimo como el verdadero contratante, en todo sentido, y
en consecuencia, en l debemos buscar, tambin, las condicio-
nes de buena o mala fe, conocimiento o ignorancia que la ley
considera para graduar la responsabilidad de las partes contra-
tantes". Esto mismo es aplicable al caso que estamos analizan-
do, porque la ley slo se refiri al que interviene personalmen-
te como parte en la ejecucin del acto o en la celebracin del
contrato, y no al que obra representado por otro.
Agrega el autor citado que "aceptamos, sin embargo, de
acuerdo con el criterio que seala l cdigo aleirn, que las
normas de buena fe que deben imperar e la vida jurdica de
los individuos, hacen tomar en cuenta tambin, la mala fe del
representado o el conocimiento que ste tenga de- circunstan-
cias que aumenten su responsabilidad, pues no es posible que
se prevalezca de la buena fe de otra persona para causar per-
juicios en el patrimonio ajeno" (751). En apoyo de su tesis, cita
las disposiciones del Cdigo de Comercio, de donde resulta que
este cuerpo de leyes se refiere, al t r a t a r del seguro, a la buena
o mala fe del representado; en efecto, el articulo 1229 dispo-
ne que "es de ningn valor el seguro contratado con posterio-
( 7 5 0 ) Obra citada, p g . 109.

( 7 5 1 ) Obra -citada, p g . 109.
LA NULTDA ABSOLUTA 619
ridad a la cesacin de los riesgos, si al tiempo de firmar la p-

liza el asegurado o su mandatario tuviere conocimiento de la
prdida de los objetos asegurados, o el asegurador de su feliz
arribo. Este conocimiento puede acreditarse por cualquiera de
los medios probatorios que admite este Cdigo".
688.Conclusin.Los principios expuestos son enteramen-
te aplicables a la prohibicin del artculo 1683. En consecuencia,
creemos que el representado, que conoca o deba conocer el vi-
cio de que adolece el acto o contrato celebrado por su represen-
tante, no puede alegar su nulidad absoluta, aunque este ltimo
haya ignorado ese vicio.
Lo contrario importara permitir al representado inmoral
aprovecharse de s actitud ilcita. Esto destruira el principio que
expone Stitchkin, segn el cual "las normas de buena fe deben
imperar en la vida jurdica de los individuos". Amparndose
en que l no tuvo intervencin directa en la celebracin del ac-
to o contrato, el representado podra fcilmente burlar esa
norma de buena convivencia social (752).
La prohibicin del artculo 1683 se extiende, pues, al repre-
sentado de mala fe que conoca o deba conocer el vicio que in-
validaba el acto o contrato celebrado en su nombre, como un
medio de castigar su inmoralidad y de evitar que la aproveche
en beneficio propio. Y as como opinamos que era exagerar la
teora de la ficcin negar al representado en un acto jurdico
el derecho de alegar su nulidad, cuando quien tena conocimien-
to del vicio era su representante, creemos igualmente que cons-
tituye una exageracin peligrosa para el orden pblico y la li-
citud en las relaciones jurdicas considerar al representado tan
ajeno a la celebracin del acto, al extremo de no alcanzarle la
sancin del artculo 1683 aplicable al que conoca o deba co-
nocer el vicio que invalidaba ese acto jurdico. Este conocimien-
to y el silencio consiguiente implican una mala fe o culpa mani-
fiesta, que debe ser sancionada.
En consecuencia, preciso es aplicar la teora de la repre-
sentacin-modalidad en consonancia con el principio de que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo, como sucedera si
se autorizare al representado de mala fe para alegar la nulidad
absoluta, porque ese principio informa toda la legislacin civil.
(752) Revista, t o m o 36, 2." parte, sec. 1., pg. 104.

Mediante la conjuncin de ese principio y de esa tecina,

se puede afirmar que la prohibicin del artculo 1683 afecta
an al que intervino en la clebracin de un acto o contrato
nulo, representado por otro,, cuando ese representado saba o
deba saber el vicio que lo invalidaba; as se salvaguardia el
principio antes, mencionado, y se sanciona la mala fe del re-
presentado.
CAPITULO IV
A s p e c t o s p r o c e s a l e s de la n u l i d a d
t i t u l o i
FORMAS DE HACER VALER LA NULIDAD

ABSOLUTA EN JUICIO
669.-La nulidad absoluta puede hacerse valer como ac-

cin o como excepcin.La nulidad absoluta da origen a la
accin de nulidad, que es el medio para obtener que los Tri-
bunales de Justicia declaren' nulo algn acto o contrato. La
accin de nulidad, como tal, se hace valer mediante la corres-
pondiente demanda o reconvencin.
Asimismo, la nulidad puede oponerse como -una defensa
de fondo en el juicio en que se demande el cumplimiento del
acto o contrato nulo: constituye una excepcin perentoria,
que tiende a destruir la accin deducida.
I.LA ACCIN DE NULIDAD
670.El ejercicio de la accin de nulidad se traduce en la

interposicin de una demanda judicial.La accin de nulidad
es el medio de h^cer valer en juicio la nulidad absoluta. Esto,
prcticamente, se traduc en la presentacin de la correspon-
diente demanda ante el tribunal competente.
La accin de nulidad tiene una existencia efectiva, por-
que es uno de los medios de que se puede valer una persona pa-
622 ARTURO ALESSANDRI BSA
ra obtener de la justicia la. declaracin de nulidad absoluta de

un acto o contrato. El mismo Cdigo Civil se refiere implci-
tamente a ella, al enumerar las personas que "pueden alegar-
la", es decir, "hacerla valer en juicio", lo que slo es permi-
tido a quien es titular de la accin correspondiente; y, co-
mo lo ha declarado la Gorte Suprema, "la facultad de los jue-
ces de declarar de oficio la nulidad absoluta, complementada
con el deber de declararla "an sin peticin de parte", no ex-
cluye la facultad de los interesados para recabar un pronuncia-
miento sobre el particular, sino, por el contrario, lo hace. ms
ineludible, porque no prosperara ni la excusa de no haber sido
observada" (753).
La accin de nulidad nace del hecho de que el acto o con-
trato adolezca de nulidad absoluta producida por cualquiera de
las causales que hemos enumerado y analizado con anterioridad;
de lo cual se deduce que, para que una persona pueda solicitar
mediante una demanda judicial la nulidad de un acto jurdico,
es necesario que la ley, expresamente, considere nulo ese acto.
671.Naturaleza de la accin de nulidad.La accin de
nulidad, de acuerdo con la clasificacin que hace el articul 578
del Cdigo Civil, es personal, porque emana de un derecho per-
sonal, o sea, de "aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas
personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas". As lo han reco-
nocido expresamente algunas sentencias de nuestros Tribunales,
al decir que "la accin de nulidad de un acto es de carcter per-
sonal, porque nace de un derecho personal, como es el que tiene
cualquiera de los contratantes o terceros a quienes esos contra-
tos puedan lesionar en sus respectivos derechos, para reclamar
su nulidad, su infraccin de "la ley en los casos por sta previs-
tos" (754).
La accin de nulidad no pierde su carcter de tal por el
hecho de hacerla aparecer bajo una forma distinta; si lo que
se persigue es la declaracin de nulidad de un acto o contrato,
la accin ejercida es la de nulidad, an cuando el actor le d
otra denominacin y t r a t e de presentarla con un carcter diver-
so. As lo ha declarado la Corte Suprema al fallar que "no pro-
(753) Revista, t o m o 36, 2.* p a r t e , s e c . 1. a , p g . 104.

(754) Revista, t o m o 28, 2. a p a r t e , s e c . 1. a , p g . 644.
cede sostener que se ha entablado la accin de ilegitimidad cuan-

do sta es slo el fundamento para pedir la nulidad de la pose-
sin efectiva concedida a ciertas personas en el carcter de
parientes legtimos, que es la declaracin que se solicita" (755).
Y, por el contrario, hay peticiones qu no constituyen pro-
piamente ejercicio de la accin de nulidad por no reunir sus ca-
racteres jurdicos. A este respecto se ha fallado que "solicitado
nicamente que se agregue a los autos con citacin, un cer-
tificado de prohibicin vigente al inscribirse la compraventa en
que se funda la demanda, la sentencia que afirma que no se ha
pedido de un modo formal la nulidad de la antedicha inscrip-
cin, no contrara el texto literal de ese escrito, ni desatiende,
pr tanto, el mrito del proceso" (756).
672.Titulares de la accin de nulidad.Son los que se-
ala el artculo 1683, a que ya nos hemos referido en captulos
anteriores (757).
673.Contra quien debe dirigirse."La accin de nulidad
de un contrato" ha dicho la Corte Suprema, por ser personal, "de-
be dirigirse contra las - personas que lo han celebrado, aparte
de las otras, que de ellas derivan los derechos; de donde se de-
duce que si no s dirige la accin en contra d aqullas, la sen-
tencia que se dicta no podra obligarlas, no obstante ser ellas
las que celebraron los contratos de cuya nulidad depende la
de los celebrados posteriormente sobre la misma cosa" (758).
La accin d e ' nulidad proviene, del derecho personal que
nace de la nulidad absoluta, del derecho que slo puede exi-
girse de ciertas personas que por un hecho suyo han contrado
ias obligaciones correlativas; en consecuencia, es en contra de
aquellas personas, que dieron origen al contrato nulo, que de-
be ejercerse la accin de nulidad, porque lo que interesa al ac-
tor es que el contrato o acto mismo sea declarado nulo con
el objeto de que todos sus efectos y consecuencias jurdicas
posteriores tengan que desaparecer, volviendo las cosas al es-
tado en que se encontraban antes de celebrarse dicho acto o
contrato. Esta situacin presenta especial inters cuando el ac-
(756) Revista, tomo 22, 2." paite, sec. 1.., pg. 936.
(757) Vanse Nos. 593 y siguientes.
(758) Revista, tomo 27, 2." paite, sec. 1.a, pg. 612.
624 ARTURO ALESSANDRI IlESA
to o contrato ha sido ya ejecutado, y las cosas que fueron ob-

jeto de l, han pasado a otras personas.
a) En los contratos en general.Varias otras sentencias
adems de l recientemente citada, confirman el principio que
acabamos de exponer. Y as, se ha fallado, tratndose de la nu-
lidad de ciertos contratos, que "la accin de nulidad no debe
dirigirse contra el actual poseedor sino que contra los que con
ella van a ser afectados, y es inaceptable si el primer afectado
no es demandado" (759), refirindose en esta forma al que fu
parte en el contrato inicial que di origen a las enajenaciones
posteriores de la cosa cuya restitucin se persigue mediante el
ejercicio de la accin de nulidad. Se ha fallado, igualmente, que
"la declaracin de nulidad de un contrato debe pedirse en con-'
tra de los que prestan el consentimiento para su celebracin que
son los nicos ligados por el vnculo jurdico que se t r a t a de
anular, y no procede pedirla demandando al tercer poseedor que
despus adquiri la propiedad que haba sido materia del con-
trato" (760).
Pero no slo es necesario dirigir la accin de nulidad con-
tra los que celebraron el contrato, sino que no debe omitirse
a ninguno de ellos. De lo contrario, se declarara nulo el con-
trato sin or a uno de los afectados, y nadie puede ser condena-
do sin ser odo. Es imposible, adems, que se declare nulo un
contrato respecto de algunos de los que intervinieron en su ce-
lebracin, y quede subsistiendo vlidamente respecto de otros
que no fueron citados al juicio en que se discuti su validez,
porque el contrato o es vlido o es nulo respecto de todo el
mundo, ya que se t r a t a de un carcter propio del contrato, sin
relacin con determinadas personas. Por tal motivo, la Corte
Suprema ha declarado que "no procede declarar la nulidad de
un contrato en un juicio qe no se ha seguido con una de las
partes que intervino en su celebracin" (761).
Si el contratante ha muerto, "el heredero de la persona
que celebr el contrato es legtimo contradictor para pedir en
contra suya la nulidad de ese contrato" (762), porque el he :
redero representa al causante en todos sus derechos y obligacio-
(759) Revista, tomo 27, 2.' parte, sec. 1.a, pg. 612.
(760) Rpvista, tomo 33, 2.a parte, seo. 1.a, pg. 11.
(761) Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. l.\ pg. 38.
37
nes transmisibles, o sea, se coloca en su lugar y le afectan,- por
tanto, todas las consecuencias jurdicas que se deriven de los
actos ejecutados por el causante; en consecuencia, le afectar
tambin la nulidad de tales actos.
b) En los remates en juicios ejecutivos.Se ha fallado que
"no procede declarar la nulidad de la adjudicacin de un bien
raz en juicio seguido slo contra el actual poseedor, o sea, si
la,accin no se la dirige contra el adjudicatario con quien co-
rrespondera discutir el valor legal de tal' adjudicacin" (763).
"No es legtimo contradictor para litigar acerca d la vali-
dez de un contrato de compraventa en remate el actual posee-
dor del fundo a que la venta se refiere, si ste no fu parte en
l, ni es heredero de alguna' de las que figuraron como tales".
(764), porque, de acuerdo con el principio general ya enunciado,
la accin de nulidad debe'ejercitarse en contra de los que tuvie-
ron intervencin directa en el contrato, cuya nulidad se persi-
gue, o en contra de sus herederos. N cabe, pues, dirigirse ni-
camente contra el actual poseedor de la cosa, cuya restitucin-
a su antiguo dueo se trata de obtener mediante la declaracin
de nulidad del contrato.
c) En las particiones.--Respecto de las particiones cabe
aplicar el mismo principio que rige en materia de contratos : la
accin de nulidad en contra de ellas debe dirigirse contra todos
los que figuraron como partes en el acto particiona.
d) En una escritura pblica.La nulidad de una escritu-
ra pblica debe discutirse con sus otorgantes (765).
674.Circunstancias que no obstan al ejercicio de la accin
de nulidad.a) La Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casacin en la forma, ha resuelto que "la'aprobacin del laudo y
ordenata dictados por el rbitro no poda impedir a los deman-
dantes el ejercicio de la accin de nulidad, en atencin a lo
dispuesto por el artculo 1348' del Cdigo Civil, de que las par-
ticiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn
las mismas reglas que los contratos, razn por la qe, de se-
guro, el juzgado, al pronunciarse sobre dicha aprobacin, re-
serv expresamente esas acciones a los interesados que la obs-
(765) Gaceta, de los Tribunales, ao 1915, 2." semestre, sentencia 446,
pg. 1.151.
taculizaban, al agregar a su resolucin como se ha expresado

anteriormente, la siguiente frase: "sin perjuicio de los dere-
chos que se puedan hacer valer en forma legal" (Cons. 5.")
(766).
Esta jurisprudencia es, desde todo punto de vista, ajusta-
da a la ley. En efecto, la aprobacin judicial de la particin es
un trmite procesal con que culmina ella, y le da fuerza legal
para que sea obligatoria cumplirlo.. Pero tal aprobacin no im-
plica el saneamiento o desaparicin de cualquier vicio de nuli-
dad que pueda contener dicha particin, materia de ndole sus-
tantiva y no procesal; adems, en ningn caso ha dicho la ley
que el ejercicio de la accin de nulidad queda subordinado a
la aprobacin por la justicia del laudo y ordenata con que ter-
mina la particin.
b) Otro caso en que trmites meramente procesales no
impiden el ejercicio de la accin de nulidad concedida por el C-
digo Civil, ha sido resuelto por la Corte de Apelaciones de San-
tiago, quien declar, en el considerando 9. de su sentencia, "que
el hecho de que se hallaban ejecutoriadas las resoluciones des-
tinadas a extender la escritura de adjudicacin y cancelar los
embargos en el juicio ejecutivo, no es bice para declarar la
nulidad de la enajenacin reclamada, ya que ahora no se trata
de una cuestin procesal, sino sustantiva, relacionada con el
vicio de ilicitud del objeto sobre el cual recay la declaracin
de voluntad contemplado en el N. 3." del artculo 1464 del C-
digo Civil al efectuarse la adjudicacin del bien de que se trata
al ejecutante" (767).
Nuevamente se declara que el cumplimiento de actuacio-
nes procesales no sanea los vicios de nulidad absoluta que pue-
dan afectar al acto o contrato, porque siendo sta una materia
sustantiva, que se refiere a la constitucin orgnica misma del
acto, a un vicio que afecta a su eficacia civil, nada tiene que ver
con que tales actuaciones se hayan realizado o no. Por. tal mo-
tivo, ni an el hecho de que se hallen ejecutoriadas las respec-
tivas resoluciones, impide el ejercicio de la accin de nulidad.
c) Respecto del testamento abierto otorgado ante cinco tes-
tigos, la ley prescribe que se proceda a su publicacin con arre-
glo al artculo 1020 del Cdigo Civil. El cumplimiento de las
(766) Revista, t o m o 38, 2. p a r t e , s e c . 1., pg-, 176.
(767) Revista, t o m o - 3 4 , 2." p a r t e , s e c . I.1', p g . .148.
627
formaliddes prescritas por ese' artculo no da patente de vli-

do al testamento, ni impide, por lo tanto, el ejercicio de la ac-
cin de nulidad, porque el juez no est facultado en ese caso
para examinar su validez.
Se ha fallado que "pedida la protocolizacin de un testa-
mento abierto otorgado ante cinco testigos y practicadas las
diligencias prevenidas en el artculo 1020 del Cdigo Civil, el
juez correspondiente no puede negarse a la publicacin y pro-
tocolizacin del mismo, a pretexto de existir vicios de nulidad
en su otorgamiento si en su forma' externa aparece otorgado
con arreglo a la ley".
"Esta diligencia es un mero trmite que tiene por objeto
incorporar a un registro pblico un testamento que no ha si-
do otorgado ante notario y no importa reconocer su validez,
por lo cual no impide que los interesados puedan ejercitar
despus sus derechos al respecto y an al mismo juez al de-
clararlo nulo de oficio cuando, ya protocolizado, se presente a
la justicia para hacer valer derechos que de l deriven" (768).
Idntica solucin rige respecto del testamento cerrado que
el juez orden abrir o inscribir: tal resolucin nada resuelve so-
bre la validez del acto testamentario, slo da cumplimiento a
un trmite establecido por la ley.
As lo ha reconocido la Corte Suprema, al resolver que
"la resolucin ejecutoriada que ordena inscribir el testamento
no obsta a lo que se resuelva en el juicio de nulidad del testa-
mento solemne cerrado por tener el sobre- demostraciones cla-
ras e indiscutibles de haber sido abierto y pegado, ya que esa
resolucin slo habra ordenado el cumplimiento de una exi-
gencia legal, pero nada habra resuelto' sobre la validez o exis-
tencia de aquel acto, ni mucho menos sobre las cuestiones que
son materia del presente juicio que constituyen causa y cosa
pedida muy extraas y diferentes 'a las que pudo abarcar aque-
lla resolucin relativa a la inscripcin" (769).
d) Para que se pueda entablar la accin de nulidad, bas-
ta que el acto o contrato adolezca de un vicio de nulidad ab-
soluta, an cuando la causa que la origin desaparezca pos-
teriormente. El hecho d si un acto est viciado o no se deter-

(76!)) Rt vista, tomo 29, 2. parte, sec. l., pg. 8.
mina en el momento en que se celebra, en el instante en que

se perfecciona. Si en esa oportunidad, el acto o contrato infrin-
ge la ley en lo relativo a los requisitos de Validez que debe re-
unir, dicho negocio jurdico queda afectado para siempre por el
vicio de nulidad, an cuando el vicio desaparezca ms tarde:
la accin de nulidad ser, pues, siempre' procedente mientras no
se extinga por la prescripcin.
Aplicando estos principios, la Corte de Apelaciones de San-
tiago declar que "es nula de nulidad absoluta, porque existe
objeto ilcito, la compraventa de una cosa embargada celebrada
sin consentimiento del acreedor ni autorizacin judicial. La cir-
cunstancia de que el acreedor despus alce el embargo no sub-
sana esa nulidad, pues basta que la prohibicin sea actual al
momento de celebrarse el contrato; el "simple alzamiento poste-
rior del embargo no significa ratificacin, ni procede sta por
tratarse de una nulidad absoluta".
"Aunque a la fecha de la 'inscripcin de la compraventa
de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por
eso deja de ser nula la compraventa; en consecuencia, par'a
que el acreedor hipotecario pueda alegar la nulidad, basta que
al celebrarse el contrato nulo, estuviere vigente la hipoteca y
nada importa que se encuentre ya cancelada al entablar la ac-
cin de nulidad" (770).
e) Finalmente, "la accin de nulidad absoluta se concede sin
distinguir si se ha cumplido o no el acto o contrato nulo" (771),
porque lo que interesa es que desaparezca el acto jurdico vicia-
do, sea que haya o no producido sus consecuencias jurdicas.
Si el acto no se ha cumplido, puede invalidarse con un fin
preventivo, para evitar que produzca los efectos que le son
propios.
Si el acto o- contrato ya ha producido sus efectos, procede
igualmente la accin de nulidad para que las partes sean resti-
tuidas al estado que tenan antes de celebrarse el acto o con-
trato nulo.
675.Procedimiento a que est sujeto el ejercicio de la
accin de nulidad.La accin de nulidad absoluta se tramita en
conformidad al procedimiento del juicio ordinario que reglamen-
ta el Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.
(770) Revista, t o m o 31, 2. a p a r t e , sec. 1. a , pg-, 37.
(771) Revista, t o m o 3, 2. p a r t e , s e c . 1., p g . 201.
Sin embargo, la nulidad procesal,. esto es, la que proviene

de la omisin de trmites o requisitos de carcter procesal, slo
puede reclamarse en el juicio en que se produjo y en los plazos
y por los recursos que seala el Cdigo de Procedimiento Civil.
As lo ha fallado la Corte Suprema, al declarar que "es
inaceptable la accin de nulidad de la subasta y adjudicacin
del inmueble embargado en un juicio ejecutivo y la reivindi-
catora consiguiente, deducidas en un juicio ordinario contra
el rematante y fundadas en no haberse fijado carteles y pu-
blicado avisos en la forma y por el tiempo ordenados en la
ley" (772), porque esa nulidad debe hacerse valer dentro del
juicio ejecutivo mismo.
Igualmente, ese 'tribunal ha resuelto que "no procede de-
clarar en un juicio ordinario la nulidad de la adjudicacin hecha
en un juicio ejecutivo, que el demandante funda en la incompe-
tencia del juez que intervino, si sta no ha sido declarada ni si-
quiera se reclam de ella" (773).
En ambos casos, el acto jurdico impugnado reviste el do-
ble carcter de acto civil y de actuacin procesal, porque por
un lado existe una compraventa,forzada, en que el juez, acta
como representante del vendedor ejecutado, y por otro, se trata
de trmites de procedimiento. En consecuencia "los vicios que
hagan nula la formacin de la relacin procesal traern consi-
go la imperfeccin en la representacin del deudor que el juez
asuma para la venta de sus bienes".
"Sin embargo, debe recordarse que los vicios de la repre-
sentacin que asume el juez, tienen su origen en vicios de la
relacin procesal, vicios que son de procedimiento y de los
cuales debe reclamarse, en consecuencia, oportunamente y en
forma, antes de que ellos se saneen por pasar en autoridad de
cosa juzgada la sentencia de remate. Ejecutoriada sta, se sa-
nearn todos los vicios de la relacin procesal y se sanear
asimismo la representacin asumida por el juez, la cual en un
principio fu imperfecta".
"Dentro de esta idea, el deudor cuyos bienes se han ena-
jenado por un juez que no tena su representacin por no es-
tar constituida debidamente la relacin procesal, para poder
(714) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.a, pg. 350.

630
conseguir la ineficacia de la venta forzada, deber previamen-

te pedir y obtener la nulidad de todo el proceso." Declarada s-
ta, se producir como consecuencia inmediata la ineficacia de
la venta y el deudor se encontrar as en situacin de desco-
nocer todos los efectos de sta" (774).
Como dijimos, la accin de nulidad da origen a un juicio de
lato conocimiento. Se ha fallado, por eso, que la nulidad abso-
luta no puede ser declarada' en un incidente o en una tercera
del juicio ejecutivo, ni en un juicio posesorio, ni en forma inci-
dental en un juicio ante rbitros, ni en un juicio especial de
cuentas, ni tampoco en un incidente de la gestin judicial sobre
venta voluntaria en pblica subasta (775) .
676.Pueden los terceros que avienen a un juicio ejecu-
tivo ejercitar la accin de nulidad absoluta?La Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia de Junio de 1945, ha re-
suelto negativamente, al fallar que "en el juicio ejecutivo, los
terceros slo pueden intervenir en alguna de las formas que
seala el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil, y no
cabe considerarlos como coadyuvantes de las partes, rii consi-
derar su peticin para que se declare la nulidad absoluta del
contrato que sirve de base a la ejecucin" (776). Se basa la
Corte en que el citado artculo 518 es taxativo, y seala la
nica forma en que terceros pueden avenir a un juicio ejecu-
tivo, enumerando asimismo, en forma taxativa, las nicas ac-
ciones que pueden hacer valer. Fuera de esto, no es posible con-
siderar a ese tercero como coadyuvante, porque su intervencin
est limitada por el citado precepto, que slo contempla tres
clases de terceras, siendo toda otra especie improcedente.
677.Cuanta de los juicios en que se ejercita la arcin
de nulidad.La cuanta de la materia en los asuntos civiles
se determina por el valor de la cosa disputada (artculo 115
del Cdigo Orgnico de Tribunales). En consecuencia, para de-
terminar la cuanta de un juicio en que se ejercita la accin
de nulidad absoluta, ser necesario considerar el valor de la
(774) VELOSO CHAVEZ, RAFAEL, Manual del Juicio Ejecutivo,

pg. 100.
(775) Vase la jurisprudencia citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SA-
LAZAR, obra citada, pgs. 41 y siguientes.
(776) Revista, tomo 42, 2." parte, sec. 2.^, pg. 54.
LA NULIDAD AliSOLlITA 631
cosa sobre que versa el juicio y que fu objeto del acto o con-
trato que se t r a t a de anular.
El artculo 116 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispo-
ne' que' "si el demandante acompaare documentos, que sirvan
de apoyo a su accin y en ellos apareciere determinado el va-
lor de la, cosa disputada, se estar, para determinar la compe-
tencia, a lo que conste de dichos documentos". En relacin
con esta regla, la Corte Suprema, en un juicio en que se discu-
ta la validez de una compraventa, declar que "solicitada la nu-
lidad de la compraventa de unas propiedades y la consiguiente
restitucin de stas, cuyo precio aparece de las escrituras acom-
paadas, debe considerarse este valor como la cuanta del jui-
cio; y ello no obsta a que en la demanda se invoque la simula-
cin como base de la demanda, ni que' el juez, al fijar el papel
sellado que debe usarse, lo haga considerando como de cuanta
indeterminada" (777).
El artculo 121 del mismo Cdigo estatuye que "si en una
misma demanda se entablaren a la vez varias acciones, en los
casos en que puede esto hacerse conforme a lo prevenido en el
Cdigo de Procedimiento, se determinar la cuanta del juicio
por el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas".
De acuerdo con este precepto, se ha fallado que "la cuanta
de la cosa litigada en un juicio en que se solicita la declara-
cin de nulidad de la particin de un inmueble y de .la nulidad
de una hipoteca constituida sobre el mismo inmueble, debe es-
timarse por los valores que representen en conjunto las di-
versas acciones entabladas, o sea, el valor de la propiedad
afectada por la accin de nulidad y el monto de la hipoteca
cuya nulidad se pide".
"Aunque el demandante no pueda reclamar en ltimo tr-
mino sino la porcin o cuota que le corresponda sobre el re-
ferido inmueble, siempre debe considerarse para dichos efec-
tos el valor ntegro de la propiedad y de la hipoteca, ya que
la accin de nulidad de la particin, en caso de proceder, com-
promete tanto los derechos de dominio que respecto del in-
mueble tiene el demandado, como la hipoteca constituida so-
bre el expresado inmueble" (778).
(777) Revista, t o m o 43, 2." p a r t e , sec. 1.', p g . 93.

632
Hay actos que quedan sujetos, en cuanto a su validez o nu-

lidad, a las reglas generales que da el Cdigo Civil sobre esta
materia, pero cuya cuanta es casi imposible determinar. Para
salvar esta dificultad, el Cdigo Orgnico de Tribunales dispone
en el artculo 130: "Para el efecto de determinar la competen-
cia, se reputarn de mayor cuanta los negocios que versen so-
bre materias que no estn sujetas a una determinada aprecia-
cin pecuniaria", y entre las qu cita expresamente, se encuen-
tran, en el N." 1.", "las cuestiones relativas al estado civil de las
personas", en el N." 3.", "las que versen sobre validez o nulidad
de disposiciones testamentarias", y en el N. 4.", "las relativas
al nombramiento de tutores y curadores y a la administracin
de estos funcionarios".
En consecuencia, el juicio en que se discuta la validez de
cualquier acto jurdico que se refiera al estado civil de una
persona, como sera la legitimacin, as como aquel en que se
pida la nulidad de disposiciones testamentarias o del nombra-
miento de un tutor o curador, por ser de cuanta indetermi-
nada, se reputarn de mayor cuanta.
678.Incompatibilidad de la accin de nulidad con otras
peticiones de la demanda.Mediante el ejercicio de la accin
de nulidad se t r a t a de obtener la declaracin de nulidad abso-
luta de un acto o contrato.
En consecuencia, la accin de nulidad es enteramente in-
compatible con cualquiera otra peticin, que, an cuando ten-
ga por objeto dejar sin efecto el acto o contrato celebrado, se
base en la validez del mismo, en su plena eficacia iurdica.
Por tal motivo, se ha fallado que "la nulidad y la resolu-
cin de un contrato son cosas que no pueden solicitarse con-
juntamente, pues son derechos incompatibles, an cuando una
y otra tienen por objeto obtener que. se deje sin efecto el con-
trato, dado que se resuelve lo que es vlido, y se anula o se
rescinde lo que adolece de un vicio constitucional" (779).
La resolucin de un contrato proviene del cumplimiento
de la'condicin resolutoria, o, como dice el artculo 1567 del C-
digo Civil, que seala los modos de extinguirse las obligaciones,
se opera "por el evento de la condicin resolutoria". Para que
ella se produzca, es necesario, por tanto, que el acto sea plena-
(779) Revista, t o m 23, 2." parte, sec. 1., pg. 354.

mente vlido, y lo que es ms, est produciendo sus efectos, es

decir, que las obligaciones que de l provengan sean exigibles,
porque la resolucin tiene como causa la circunstancia de que
el deudor no cumpla con su obligacin.
679.Excepciones que 110 se pueden oponer a la accin de
nulidad."Ejercitada la accin de nulidad absoluta de un ac-
to o contrato por haber faltado el consentimiento del repre-
sentado, son improcedentes las excepciones de ratificacin y
prescripcin ordinaria"; as se ha fallado <780).
Esta sentencia, por una parte, confirma lo dispuesto en
el artculo 1683 del Cdigo Civil en el sentido de que la nulidad
absoluta no admite ratificacin, y, por otra, rechaza la excepcin
de prescripcin ordinaria, que no es procedente en vista de
la nulidad absoluta de qiie-adolece el contrato en que esa pres-
cripcin se funda. En efecto, el artculo 2507 del Cdigo citado
exige, para poder ganar la prescripcin ordinaria, "posesin re-
gular no interrumpida,, durante eL tiempo que las leyes requie-
ren", y el artculo 700 del mismo Cdigo seala, entre los requi-
sitos de esa posesin regular, el justo ttulo.
Si no hay justo ttulo, no puede haber posesin regular,
ni puede, por consiguiente, existir prescripcin ordinaria, ya
que faltara uno de los requisitos que la ley exige.
Esta es la situacin que se presentaba en el caso en estu-
dio, porque el artculo 704 del Cdigo Civil declara que "no es
justo ttulo: N." 3." El que adolece de un vicio de nulidad"; y
precisamente, lo que se estaba discutiendo en el juicio era la
validez del ttulo.
S II.LA EXCEPCIN DE NULIDAD
680.Constituye una excepcin perentoria.La otra for-

ma de hacer valer la nulidad en juicio consiste en oponerla co-
mo excepcin a la demanda.
Si bien el Cdigo de Procedimiento Civil se ha referido es-
pecialmente a la nulidad como excepcin en el juicio ejecutivo,
caso al cual nos referiremos ms adelante, nada dijo sobre la
excepcin de nulidad que se opone en un juicio ordinario.
681.Importancia de esta excepcin.La alegacin de la
nulidad por el demandado tiene especial importancia cuando el
(728) Revista, tomo 33, 2." .parte, sec. 2.a, pg. 65.
C.T4 AKTU.RO AI.ESANDR1 ESA
vicio que la origina no aparece de manifiesto en el acto o con :

trato, porque en tal caso el tribunal estara imposibilitado para
declararla de oficio; pero, mediante esa alegacin, pasa a tener
competencia .para pronunciarse sobre ella, ya que las partes le
han sometido expresamente la decisin de ese punto. De ah que
si el demandado no opone la nulidad como excepcin, y no apa-
rece de manifiesto, el juez no puede pronunciarse sobre ella; as
lo han entendido los tribunales al fallar que "no habindose
opuesto en el juicio la excepcin de ser nulo el legado por no per-
tenecer al testador las especies asignadas, debido a lo cual el tri-
bunal no declar ni pudo declarar esa nulidad, no procede acoger
la infraccin del artculo 1107 del Cdigo Civil que se hace valer
contra el fallo recurrido, cuanto ms que el recurrente no ha
afirmado ni alegado que las especies objeto del legado no fue-
ran del testador" (781).
682.La nulidad que se opone a la demanda, es excep-
cin perentoria o reeonvencin?Debido a la falta de regla-
mentacin especial que anotbamos con respecto a la excepcin
de nulidad absoluta que se alegue en n juicio ordinario, se ha
suscitado el problema, muy discutido, de saber si la nulidad del
acto o contrato que se invoca por el demandado constituye ni-
camente una excepcin perentoria, destinada a destruir la c-
cin deducida, o sus fundamentos, o si dicha alegacin da ori-
gen a una verdadera reconvencin, en la cual el demandado se
transforma en demandante, ejercitando la accin de nulidad en
contra del otro litigante. En este ltimo caso, no se tratara ya
de la nulidad absoluta hecha valer como excepcin, sino del ejer-
cicio de la accin de nulidad. La aceptacin de esta tesis im-
plicara establecer que el nico caso en que la nulidad podra
ser alegada como excepcin sera en el juicio ejecutivo, por ex-
presa disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, mas no
en los juicios ordinarios, porque siempre sera considerada la
alegacin de nulidad como el ejercicio de una accin, no de una
excepcin. Todo escrito de contestacin a la demanda vendra
a ser as una verdadera reconvencin.
Tiene importancia determinar la naturaleza jurdica del
trmite procesal en que se alega la nulidad absoluta por parte
del demandado, porque la tramitacin del juicio es distinta se-
gn se t r a t e de un escrito de contestacin ~a la demanda o de

una reconvencin. En este segundo caso, el procedimiento or-
dinario sufre una modificacin, que consiste en un aumento de
los- escritos fundamentales con que se tramita el juicio ordina-
rio; ese escrito adicional se denomina dplica de-la reconven-
cin, y a l se refiere el inciso 2." del artculo 316 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que dispone que "de la rplica de la recon-
vencin se dar traslado al demandante por seis das".
Por consiguiente, si la nulidad absoluta opusta por el de-
mandado es considerada como excepcin, no es necesaria la d-
plica de la reconvencin; en cambio, si se la considera como el
ejercicio de la accin de nulidad, lo que transformara a la con-
testacin en reconvencin, dicho trmite es indispensable.
Interesa tambin determinar si la alegacin de nulidad ab-
soluta es o no reconvencin, porque si lo es, la sentencia que
acoge la demanda debe pronunciarse expresamente sobre la ac-
cin deducida en dicha reconvencin, y si no lo hace, sera nula
por haber omitido la decisin del asunto controvertido. En cam-
bio, si esa alegacin es estimada como una simple excepcin pe-
rentoria, basta que la sentencia se pronuncie sobre la demanda
principal sin que necesite pronunciarse expresamente sobre si
es o no nulo el acto o contrato, porque, al decidir sobre la de-
manda, implcitamente est decidiendo sobre la eficacia de aqul.
683.Jurisprudencia sobre la cuestin propuesta.La ju-
risprudencia se ha mostrado vacilante respecto a este problema:
a veces ha acogido la tesis de que la nulidad absoluta consti-
tuye una excepcin perentoria, y en otras, que es materia de re-
convencin.
En una sentencia de 1921, la Corte Suprema resolvi que
"es improcedente una peticin de nulidad si, al alegarla para
enervar el valor de una escritura en que se apoya la demanda,
no se deduce como reconvencin" (782).
En cambio, algunos aos despus, el mismo tribunal fa-
ll que "las peticiones formuladas en la reconvencin para que
se declare nulo el contrato cuyo cumplimiento se solicita, no
pueden considerarse como reconvenciones, sino como excep-
ciones opuestas a la accin deducida, ya que no se trata de ob-
(782) Revista, t o m o 19, 2. p a r t e , s e c . l.<>, pg-, 53.

ARTURO AT.KSSANDRI BliSA
tener o exigir un derecho, sino de destruir o enervar las pre-

tensiones del demandante" (783).
Esta afirmacin podra rebatirse diciendo que el deman-
dado, al oponer a la demanda la nulidad absoluta, est ejer-
ciendo la accin de nulidad que le confiere la ley, y an cuan-
do no t r a t a d "obtener o exigir un derecho", est solicitan-
do al tribunal un pronunciamiento expreso sobre la validez del
acto o contrato hecho valer en el juicio. Esta circunstancia po-
dra dar margen para sostener que, en vista de la peticin del
demandado, lo que est haciendo es ejercer una accin, y no
oponer una excepcin perentoria.
Tiempo despus, la Corte Suprema volvi a su doctrina an-
terior, y dijo que "no procede pronunciarse sobre la nulidad
alegada por el demandado en segunda instancia si ella no fu
materia de reconvencin" (784).
En. un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Temuco
acept tambin la doctrina que haba consagrado esta ltima
sentencia de la Corte Suprema. En el considerando 12 de su
sentencia, dice "que el Fisco ha sostenido en su escrito de con-
testacin a la demanda que el contrato es ineficaz o inexistente
por falta de consentimiento, debido al error fundamental en
que incurrieron las partes acerca de la identidad de lo arren-
dado, ya que Una entendi dar en arriendo una cosa y la otra
en arrendar otra muy diversa; y ha opuesto a la demanda la
excepcin derivada de un vicio del consentimiento, pero el tri-
bunal por la va de la excepcjn no puede declarar la nulidad
del contrato. Sin embargo, lo har por la va reconvencional,
seguida subsidiariamente por el Fisco" (785).
Estos fallos permiten llegar a la conclusin de que la ju-
risprudencia de la Corte Suprema como la de las Cortes de Ape-
laciones tiende a uniformarse en el sentido de que es necesario
alegar la nulidad absoluta contra l demanda, por la va de
la reconvencin, y no basta que slo se la oponga como una
simple excepcin perentoria.
A pesar de- lo dicho, la cuestin es discutible, por las
razones que ya dimos, y, adems, porque el artculo 464, N."
14, del Cdigo de Procedimiento Civil, seala entre las excep-
(785) Revista, t o m o 42, 2 p a r t e , seq. 1.", pg. 551.
ciones que el ejecutado puede oponer a la demanda ejecutiva,

"la 'nulidad de la obligacin", lo que demuestra que, en con-
cepto de la ley, la nulidad puede alegarse como excepcin.
En nuestra modesta opinin, no creemos que sea necesa-
rio oponer la nulidad absoluta mediante una reconvencin; pue-
de formularse como una excepcin perentoria destinada a des-
truir la accin entablada. La reconvencin tiene por objeto la
economa del pleito y en elfa se permite, y tal es su objeto
primordial, que el demandado accione a su vez contra el de-
mandante, aun cuando este nuevo litigio nada tenga que ver
con la demanda principal; as se evita un nuevo juicio, pudien-
do las partes discutir dos cuestiones enteramente separadas en
un solo juicio. La nulidad absoluta, opuesta como excepcin,
no es un asunto diverso e inconexo, sino que est ntegramente
ligada con la accin deducida. En consecuencia, si la nulidad
absoluta rene los caracteres de una excepcin, no parece ra-
zonable exigir que slo se alegue por la va de la reconvencin.
Si en el juicio ejecutivo est expresamente considerada como
excepcin, no se ve por qu en el juicio ordinario no ha de po-
der tener ese mismo carcter.
684.Personas que pueden oponer la nulidad absoluta
como excepcin.Siendo la excepcin de nulidad una de las
formas de alegar la nulidad absoluta, se le aplican los prin-
cipios generales ya sealados. Por consiguiente, slo podrn
alegarla las personas mencionadas en el artculo 1683 del C-
digo Civil. Nos remitimos a lo que hemos dicho anteriormente
sobre el particular.
685.Procedimiento.Respecto del procedimiento, es ne-
cesario advertir que la declaracin de nulidad es materia de
un juicio de lato conocimiento, por lo cual no procede pronun-
ciarse sobre ella cuando se opone como excepcin en un litigio
que no sea un juicio ordinario.
La excepcin importante que tiene este principio la cons-
tituye el N." 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que dispone expresamente que se puede oponer como ex-
cepcin a la demanda ejecutiva la nulidad de la obligacin, co-
mo tambin la del ttulo.
686.La nulidad absoluta de un acto o contrato puede
ser discutida y declarada en juicio ejecutivo.Dado lo dispues-
to en el artculo 464 recientemente citado, esta conclusin no
es discutible y as lo ha resuelto la Corte Suprema. Este tri-

bunal, en sentencia de 19 de Agosto de 1943, sent la siguien-
te doctrina: "Es errado sostener que en un juicio ejecutivo no
procede discutir la validez del convenio que le sirve de ttulo,
por considerar* que se transformara de juicio ejecutivo en li-
tigio declaratorio de derecho y que, dada la naturaleza de los
juicios ejecutivos, no cabe resolver en ellos cuestiones que, le-
jos de conducir a la finalidad de obtener que se cumpla una
obligacin, tendran como consecuencia que se hagan declara-
ciones de las cuales depender la existencia o inexistencia de
la obligacin cuyo cumplimiento se persigue".
"Dicha conclusin jurdica no se compadece con el texto
-del nmero 14 del artculo 486 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil (hoy artculo 464), que contempla expresamente la excep-
cin de nulidad de la obligacin como una de las que el eje-
cutado puede oponer a la ejecucin, lo que demuestra que esa
nulidad, opuesta como excepcin, debe discutirse en el juicio,
a lo que procede agregar que las cuestiones relativas a la exis-
tencia o inexistencia de la obligacin reclamada ejecutivamen-
te son de tal manera inherentes a algunas de las excepciones
que contempla el artculo 486 (464), que no se comprende so-
bre qu otra materia podra recaer la decisin, si ellas se for-
mulan oportunamente y en forma - legal, como ocurre, por ejem-
plo, con la falsedad del ttulo, que autoriza el N." 6 de ese
precepto".
"Corrobora esa doctrina el artculo 500 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil (hoy 478), segn el cual el tribunal debe con-
ceder siempre la reserva que se solicita para discutir en juicio
ordinario la excepcin que "no se refiere a la existencia de la
obligacin misma que ha sido objeto de la ejecucin, y slo
cuando existen motivos calificados, la reserva de las excep-
ciones que se refieren a la existencia misma de la obliga-
cin" (786).
Esta sentencia resuelve clara y enfticamente el proble-
ma, y ante el peso de sus argumentos no cabe duda de que en el
juicio ejecutivo se puede discutir no slo validez de la obli-
gacin misma, sino la del ttulo en que se basa la ejecucin,
porque, como lo expone el fallo citado, el artculo 464 permite
(786) Revista, t o m o 41, 2." parto, aoc. 1. a , pg. 122.

oponer la nulidad como excepcin. Si no se puede discutir esta

excepcin en dicho juicio, qu objeto tendra ella?
687 Nulidad absoluta opuesta en un juicio ejecutivo.
El artculo 464, N. 14, del Cdigo de Procedimiento Civil, an-
tes citado, dispone expresamente que. la nulidad de la obliga-
cin es una de las excepciones en que se puede fundar la opo-
sicin del ejecutado para que sea admisible.
Los artculos 465 y siguientes reglamentan la tramita-
cin a que se encuentran sometidas las excepciones que opon-
ga el demandado en s escrito de oposicin.
688.Qu especie de nulidad puede oponerse a la deman-
da ejecutiva.Se ha discutido si el N. 14 del artculo 464 del
Cdigo de Procedimiento Civil, al hablar d la nulidad de la
obligacin como una de las excepciones que puede oponer el
ejecutado, ha incluido ambas especies de nulidad, absoluta y
relativa, o solamente la absoluta.
Don Eliodoro Astorquiza, en sus "Apuntes sobre el Juicio
Ejecutivo", opina que "la ley en este caso ha querido referirse
slo a la nulidad absoluta y no a la relativa, cuyo verdadero
nombre es el de rescisin. Hay, desde luego, una razn respe-
table en. apoyo de este parecer: el Cdigo de Enjuiciamiento
espaol, que es la base y el modelo del nuestro, por su espritu
y por su letra, slo comprende en este caso la nulidad abso-
luta". Agrega este autor qe, al emplear la palabra "nulidad",
el Cdigo ha querido referirse a la nulidad absoluta, pues, de
lo contrario, habra agregado el trmino "rescisin"; apoya
su tesis en algunos ejemplos en que el Cdigo Civil usa la pa-
labra "rescisin", como en el caso de la lesin enorme (787).
El seor Veloso Chvez refuta esta opinin, de la cual di-
sentimos tambin, y dice que "no obstante, a pesar de las sus-
tanciosas observaciones transcritas y dando mayor fuerza al
argumento basado en el principio de hermenutica que impide
al - interpretador distinguir all donde la ley no distingue, en
Ja prctica se ha entendido que la excepcin de nulidad se re-
fiere tanto a la absoluta como a la relativa" (788).
Nos queda por agregar que esta ltima conclusin es l-
gica, porque son muchos los casos en que la ley habla nica-
(787) Citado por RAFAEL VELOSO CHAVEZ, obra citada, pg-. 100.
(788) Obra citada, pg-, 101.
640 ARTURO AI.I5SSANDR B E S A
mente de nulidad, para referirse a ambas clases; adems,

existen iguales razones para que un ejecutado oponga tanto la
nulidad absoluta como la relativa, ya que las dos tienden a
enervar la accin deducida, demostrando que la obligacin cuyo
cumplimiento se exige, no existe, por ser nulo el contrato de
que provienen; y una vez declarada la nulidad absoluta o la
relativa, una y otra producen los mismos efectos: la destruc-
cin jurdica del acto o contrato. Los tribunales han aceptado
esta interpretacin, al declarar expresamente que "hay accin
y excepcin de nulidad relativa" (789).
689.Reserva de derechos n el juicio ejecutivo.En el
juicio ejecutivo existe la institucin denominada "reserva de
derechos", destinada a ' evitar que la sentencia dictada en el
juicio ejecutivo produzca el efecto de cosa juzgada respecto de
un juicio ordinario posterior, y que consiste, como su nombre
lo indica, en la reserva que otorga el juez, sea al demandante,
sea al ejecutado, para que sus acciones, o sus excepciones, res-
pectivamente, sean discutidas latamente en un juicio ordinario
posterior.
La situacin del ejecutado es la que nos interesa. De
acuerdo con el artculo 473 del Cdigo de Procedimiento Civil,
si el ejecutado deduce oposicin la nulidad, pongamos-por ca-
so y no tiene medios de justificarla en el trmino de prueba,
dada la reglamentacin del juicio ejecutivo, puede hacer pre-
sente estas circunstancias en su escrito de oposicin y pedir
que se le reserve su derecho para discutir la misma cuestin en
juicio ordinario, y que no se haga pago al acreedor a menos que
caucione las resultas del juicio ordinario (790).
Si el ejecutado hace uso de este derecho, el tribunal debe
dictar sentencia de pago o de remate, segn el caso, concedien-
do dicha reserva y accediendo a la caucin previa que debe ren-
dir el ejecutante para llevar a efecto el cumplimiento de la sen-
tencia dictada en el juicio ejecutivo, caucin que tiene su fun-
damento en que dicha sentencia puede quedar sin efecto si en
el juicio ordinario posterior, en que se discuta la excepcin
opuesta, se Comprueban los hechos en que se la funda. Si es la

(790) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, El Juicio Ejecutivo, ver-
sin taquigrfica de sus clases de Gustavo Medrano, revisadas por el Pro-
fesor, pg. 65.
LA N U L I D A D ABSOLUTA
nulidad de la obligacin la que se ha hecho valer, la circuns-

tancia de ser acogida implica que las cosas vuelven al estado
que tenan antes de celebrarse el contrato cuyo' cumplimiento
se persegua por la va ejecutiva.
Concedida la reserva al ejecutado, y condicionado el cum-
plimiento de la sentencia a la caucin que debe rendir el eje-
cutante, el ejecutado'tiene un trmino de quince das para de-
ducir demanda ordinaria, plazo que se cuenta desde que se le
notific la sentencia definitiva pronunciada en el juicio eje-
cutivo.
Transcurridos dichos quince das sin que el ejecutado de-
duzca demanda ordinaria, ejercitando como acciones las excep-
ciones respecto de las cuales pidi reserva de derechosen el
caso propuesto, la accin de nulidad pierde el derecho de ejer-
citarlas, y se extingue la caucin que el ejecutante hubiese ren-
dido (791).
El artculo 478 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su
inciso 1.", contempla otro caso de reserva de derechos por par-
te del ejecutado, que tambin se aplica, y en igual forma, al
ejecutante. Cualquiera de ellos, antes de dictarse sentencia,
puede pedir que se le reserven, para un juicio ordinario, sus
excepciones o acciones.
Frente a esta peticin, el tribunal puede encontrarse en
dos situaciones:
1) Que la reserva se solicite para acciones o excepciones
que miran a la existencia misma de la obligacin cuyo cum-
plimiento se persigue ejecutivamente. En tal caso, el tribunal
puede acceder a la. reserva, si estima que existen motivos ca-
lificados para concederla; esta situacin es la que se presenta
cuando la excepcin se funda en la nulidad de la obligacin, ya
que sta dice relacin con su existencia misma.
En este sentido, se ha fallado que "si la nulidad de la obli-
gacin se alega en un juicio ejecutivo, el juez debe resolver
si concurren los motivos calificados que la ley exige para de-
clarar la reserva solicitada. Si existen en el juicio pruebas su-
ficientes respecto de la nulidad de la obligacin que se discute,
y se trata, adems, de una cuestin de mero derecho, no pro-
cede acceder a la reserva por no existir motivos calificados
(791) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, obra citada, pg. 66.

41
642 ARTURO A L E S S A N D R I B E S A .
que la autorizacin" (792). En este caso, la nulidad puede acre-

ditarse en el mismo juicio ejecutivo, y el problema no nece-
sita ser discutido en un juicio ordinario posterior.
2) Si la reserva se solicita para acciones o excepciones
que no se refieren a la existencia misma de la obligacin, el
juez debe concederla siempre..
Respecto de la reserva de derechos concedida en estos ca-
sos, existe 1a. misma obligacin que en el caso anterior, de en-
tablar demanda ordinaria dentro del plazo de quince das.
690.Para que la nulidad pueda oponerse como excep-
cin, no es necesario que haya sido declarada en un juicio an-
terior.Para que la nulidad de la obligacin pueda oponerse
como excepcin en un juicio ejecutivo, no es necesario que ha-
ya sido declarada en un juicio ordinario anterior (793); tanto
es as que, precisamente, se conceden las reservas de derechos
para que esa nulidad pueda ser discutida y declarada en un
juicio ordinario posterior. Dems est decir que si dicha nuli-
dad ha sido declarada en juicio por tribunal competente, su
defensa ser mucho ms fcil y efectiva, pues bastar con
acompaar copia de la sentencia en que se declar nulo el con-
trato cuyo cumplimiento ejecutivo persigue el ejecutante.
691.La nulidad absoluta puede declararse an cuando
haya otro juicio que verse sobre ella.El hecho de existir un
juicio ordinario del ejecutante en contra del ejecutado sobre
la nulidad del mismo contrato en que se apoya la ejecucin, o
iniciado por el segundo en contra del primero, no es obstculo
legal para que en el juicio ejecutivo se falle, la excepcin de
nulidad opuesta oportunamente; la circunstancia de haberse
iniciado por el. ejecutante o por el ejecutado semejante juicio,
no importa una renuncia a esa excepcin. As se ha fallado por
la Corte de Apelaciones de Santiago (794).
(793) SEPULVEDA TITUS, HUMBERTO, De las Excepciones en el
Juicio Ejecutivo a travs de la Jurisprudencia, N." 131, pg. 119.
T I T U L O II
OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ALEGAR LA NULIDAD

COMO ACCION O COMO EXCEPCION
692.La oportunidad para alegar la nulidad absoluta debe

considerarse desde tres aspectos diferentes.El problema de la
oportunidad procesal para alegar la nulidad absoluta se pre-
senta especialmente con respecto a la excepcin de nulidad ms
que a la accin, pues sta, por lo general, se hace valer en la
demanda, Veremos, sin embargo, que la accin de nulidad ejer-
citada en una demanda puede ser improcedente, por no haber-
se hecho valer en el juicio en que se ejecut o celebr el acto
cuya nulidad se persigue.
Nos referiremos indistintamente a la accin y a la excep-
cin de nulidad. Ambos aspectos los incluiremos en las expre-
siones "alegacin de la nulidad", o sea, el acto por el cual una
de las partes interesadas solicita del tribunal que se pronuncie
sobre la nulidad de un acto o contrato.
La oportunidad procesal para alegar la nulidad absoluta
debe considerarse desde tres aspectos diferentes: en cuanto a
la instancia del juicio en que puede alegarse, en cuanto al mo-
mento en que debe invocarse dentro de una instancia, y en cuan-
to al juicio en que puede o debe alegarse.
I.OPORTUNIDAD EN RELACIN CON LA INSTANCIA DEL JUICIO
693.La nulidad absoluta no puede ser alegada en segun-

da instancia cuando no lo fu en primera.El inciso 1. del ar-
tculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado taxa-
tivamente las excepciones que pueden oponerse en cualquier
estado de la causa, y an, en- segunda instancia. Son las ex-
cepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago
efectivo de la deuda, cuando sta se funda en un antecedente
escrito.
Por consiguiente,' no cabe alegar la nulidad absoluta en
segunda instancia por primera vez en el juicio, y as se ha fa-
llado. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casa-
cin en la forma, sent como regla general que "es extempor-
nea la peticin de nulidad propuesta en segunda instancia" (795).

Este principio es comn a todas las partes de un juicio, es de-
cir, se aplica tanto al demandante que pretende hacer valer la
nulidad como accin, como al demandado que pretende oponerla
como excepcin.
En otra sentencia, ese mismo tribunal dijo que "es inopor-
tuna la peticin deducida en segunda instancia para que se de-
clare nula la inscripcin de la compraventa en que se funda
la demanda, porque, atendido su objeto, importa una excep-
cin que, conforme a los artculos 299, N." 3.u, y 300 del Cdigo
de Procedimiento Civil, no procede oponerla en esa poca. En
consecuencia, la sentencia que manifiesta que no se pidi opor-
tunamente dicha nulidad, se ajuste a la ley procesal" (796).
Lo dicho no obsta para que las partes puedan llamar la
atencin del tribunal a algn vicio que aparezca de manifiesto
en el acto o contrato, con el objeto de que ste declare la nuli-
dad absoluta de oficio. Como tal advertencia no constituye pro-
piamente una alegacin de la nulidad, puede hacerse tanto en
los escritos que se presenten en segunda instancia, como en los
alegatos rales que hagan los abogados en la vista de la causa.
As lo ha resuelto la Corte Suprema; despus de analizar
el carcter de la nulidad absoluta y la facultad que la ley con-
fiere al juez de declararla de oficio, expresa que, "a pesar de
que el cuasi-contrato de litis contestatio no puede alterarse en
la expresin de agravios, fuera de los casos autorizados, es. for-
zoso aceptar, para dar cabida a los fundamentos bsicos que in-
forman las nulidades absolutas, que esa regla sufre tambin
una modificacin cuando se t r a t a de ellas, y se permite alegar-
las o modificarlas en cualquiera etapa del juicio, puesto que es
una simple manera de coadyuvar al cumplimiento de un deber
que no es lcito a los jueces evadir. Consecuente con este -prin-
cipio, la ley procesal ha conferido atribuciones especiales al tri-
bunal de alzada para hacer de oficio las declaraciones que por
la ley son obligatorias a los jueces, an cuando el fallo apelado
no las contenga; dejndose constancia en sus orgenes que esta
facultad "se refiere principalmente a las declaraciones de nu-
lidad que de "oficio deben hacer los jueces" (797).
,(799) Revista, tomo 33, 2.a parte, sec. 1.", p g . 504.

(800) R e v i s t a , , tomo 42, 2. a parte, sec. 2.", pg. 54.
(801) Revista, tomo 26, 2. a parte, sec. 1. a , p g . 332.
II.OPORTUNIDAD EN RELACIN, CON EL MOMENTO EN QUE LA

NULIDAD PUEDE ALEGARSE DENTRO DE LA INSTANCIA
694.Lo normal es alegar la nulidad en la demanda Si

se trata del demandante, ste deber, naturalmente, alegar la
nulidad en su demanda, o en la ampliacin o rectificacin que
de ella haga con arreglo al artculo "261 del Cdigo de Procedi-
miento Civil.
695.Puede alegarse por primera vez la nulidad en el es-
crito de rplica?Si el demandante aleg la nulidad n la de-
manda, en la rplica podr ampliar, adicionar o modificar su
accin, agregando nuevos fundamentos, suprimiendo otros, etc.
Pero si no aleg la nulidad en la demanda, no podr alegarla
en la rplica; ello importara alterar la accin principal del jui-
cio, y esto lo prohibe el artculo 312 del Cdigo de Procedimien-
to Civil.
La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que "enta-
blada una demanda, reivindicndose unos terrenos, puede am-
plirsela en la rplica pidiendo que se declare la nulidad de los
ttulos invocados por el demandado pn sus excepciones y no cabe
sostener que sea sta una alteracin de la accin, porque "al-
terar" significa "cambiar una cosa por otra" y en ese caso se
mantiene ntegramente la accin y se dan los elementos jur-
dicos que, a juicio del actor, destruyen la excepcin del deman-
dado, sin que la peticin de nulidad reemplace la reivindicatora
entablada".
"En consecuencia, procede anular de oficio la sentencia que
no se pronuncia sobre la peticin de nulidad, ni hace las con-
sideraciones de hecho o de derecho correspondientes, estiman-
do errneamente que ella importa una alteracin de la deman-
da, por lo cual considera esa peticin- formulada en el escrito
de rplica nicamente como base de la peticin de nulidad y
no como fundamento que enervara la excepcin de dominio
opuesta por el demandado" (798).
696.En el juicio ejecutivo, la nulidad no puede ser (ob-
jeto de un incidente.En el juicio ejecutivo, el Cdigo de Pro-
cedimiento Cjvil dispone que todas las excepciones deben opo-
nerse en un solo escrito, que corresponde a la contestacin de
,1a demanda del juicio ordinario (artculo 465, inciso 1.-); por
lo tanto, "en el juicio ejecutivo la nulidad no puede alegarse en
forma incidental con posterioridad al escrito en qu el ejecutado
se opone a la ejecucin". As se ha fallado (799).
Se ha resuelto, asimismo, que "la peticin del ejecutado en
que hace suya la de los terceros que advienen al juicio ejecutivo,
para que se declare la nulidad del contrato que sirve de base a
la ejecucin, importa introducir una excepcin fuera de la opor-
tunidad que la ley establece, por lo cual debe rechazarse"- (800).
El ejecutado, aprovechndose de la peticin de nulidad for-
mulada por los terceros que advinieron al juicio, la hizo suya co-
mo un medio de' alegar la nulidad que omiti invocar en su escri-
to de excepciones. Por esta razn, el tribunal fall bien; mediante
una argucia legal, el ejecutado pretenda oponer una excepcin
fuera de la nica oportunidad que le concede la ley para hacerlo.
Se ha fallado por ltimo, que "no es posible aceptar la alegacin
de la nulidad dspus de terminada la ejecucin por sentencia fir-
-me, porque, acoger este procedimiento, sera otorgar a las partes
la facultad de alargar a su voluntad los juicios, dndoles una
duracin indefinida" (801).
' III.OPORTUNIDAD PROCESAL EN RELACIN CON EL JUICIO EN

' QUE PROCEDE ALEGAR LA NULIDAD -
697.El problema se presenta especialmente en el juicio

ejecutivo.Nos queda por referirnos al problema consistente en
determinar en qu juicio debe alegarse la nulidad absoluta. Esta
cuestin se presenta especialmente en los juicios ejecutivos, en
que se permite-en forma expresa alegar la nulidad como excep-
cin por parte del ejecutado, por lo cual es necesario deter-
minar si la nulidad opuesta como excepcin puede ser decla-
rada judicialmente en l, o si es necesario que lo sea en un
juicio ordinario diverso.
Adems, si el juicio ejecutivo termina por sentencia de re-
mate, es menester proceder, dentro del procedimiento de apre-
mio, a la subasta y adjudicacin posterior de los bienes embar-
gados. Cabe entonces averiguar si la nulidad de esos actos jur-
,(799) Revista, tomo 33, 2.a parte, sec. 1.", pg. 504.
(800) Revista,, tomo 42, 2.a parte, sec. 2.", pg. 54.
dicos, en caso de existir, debe ser alegada dentro del mismo

juicio en que se celebraron o si dicha nulidad puede ser materia
de un litigio posterior.
698.-La nulidad puede alegarse en un juicio ejecutivo.
Dado el hecho de que el artculo 464 del Cdigo de Procedimien-
to Civil" permite, en su N. 14., oponer como excepcin la nuli-
dad de la obligacin, no nos parece dudoso que la nulidad, si Se
alega oportunamente, pueda ser declarada dentro de un juicio
ejecutivo.
La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que si en un
juicio ejecutivo se opone la excepcin de nulidad, fundada en que
la obligacin carece de causa, la declaracin de esta nulidad es
materia de un juicio de lato conocimiento (802).
. En otro caso,, se resolvi que, "solicitado el cumplimiento
ejecutivo de una de las obligaciones derivadas de un contrato de
arrendamiento celebrado por escritura pblica otorgada ante el
competente funcionario, no procede acoger en el juicio ejecutivo
la excepcin de nulidad de la obligacin que se funda en que, ha-
bindose estipulado qu si el atraso en el pago de las mensuali-
dades se prolonga por ms de dos meses quedar sin valor ni
efecto el contrato, ste es nulo por no haberse pagado las men-
sualidades en la forma estipulada; nulidad esa que debe dedu-
cirse en juicio distinto, en forma legal" (803).
En nuestra opinin, no se trataba en la especie de la nuli-
dad del contrato, sino de su resolucin, proveniente del incumpli-
miento de las obligaciones que genera: la estipulacin de que el
atraso en el pago de' las mensualidades, que se prolongue por ms
de dos meses, traer como consecuencia que el contrato quede sin
valor ni efecto; constituye un pacto comisorio, en que se estipula
que por el no pago de las mensualidades, se resuelve el contrato
de arrendamiento. Por lo tanto, an cuando las partes hayan em-
pleado los trminos "quede sin valor ni efecto el contrato", esto
no constituye, jurdicamente,' nulidad, sino la estipulacin expresa
de la condicin resolutoria, que el artculo 1498 del Cdigo Ci-
vil entiende comprendida en todo contrato bilateral.
Segn dijimos, es la ley la que seala las causales de nulidad
absoluta, ya que es ella la nica que puede establecer esta espe-
(714) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1. a , pg. 3 5 0 .

ci de sancin civil; el nico caso de excepcin lo constituye el

seguro, en que el Cdigo de Comercio autoriza su rescisin para
t;i caso de no cumplirse con las obligaciones estipuladas. Fuera
de este caso, es la ley quien nicamente puede sealar las cau-
sales de nulidad.
699.Declaracin de la nulidad del nombramiento de un
curador en un juicio ejecutivo.En un juicio ejecutivo no es da-
ble discutir la validez o nulidad de un nombramiento de curador;
esto slo puede ser materia de un juicio ordinario. As lo ha fa-
llado la Corte Suprema, en los siguientes trminos: "No procede
oponer en un juicio ejecutivo la excepcin de nulidad y de no
tener el ttulo fuerza ejecutiva, fundndose en que la resolu-
cin que suspende los efectos de un decreto de interdiccin
provisoria, anula, por el mismo hecho, el nombramiento de cu-
rador y los actos de administracin ejecutados por ste, entre
los cuales figura el que da origen a la ejecucin".
"No procede discutir en un juicio ejecutivo la validez o nu-
lidad de ese nombramiento, hecho por resolucin judicial, de que
no se trat en la instancia sobre la suspensin de la interdiccin;
debe discutirse en un juicio ordinario, porque en los juicios eje-
cutivos se trata de llevar a efecto lo ya resuelto por la autoridad
pblica o lo que consta de un ttulo a que la ley da tanta fuerza
como la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y cuan-
do la nulidad del ttulo se funda en la nulidad de una sentencia,
es de rigor obtener primero la declaracin de nulidad de esta
ltima para que tambin sea nulo el ttulo" (804).
700.Nulidad de las enajenaciones de bienes del cjecuta-
tt a que da lugar el procedimiento de apremio.Como decamos
ms arriba, en los juicios ejecutivos es frecuente que el procedi-
miento dfe apremio termine con la subasta y adjudicacin de los
bienes embargados, actos jurdicos que pueden adolecer de un
vicio de nulidad. Es preciso reclamar de esa nulidad dentro del
mismo juicio ejecutivo, o puede entablarse un juicio ordinario en
que se discuta la validez o nulidad de tales actos?
Hay que distinguir si la nulidad de la venta o adjudicacin
del bien embargado se funda en un requisito que dice relacin
con el contrato mismo de compraventa, como el objeto ilcito u
otro anlogo, o en la omisin de trmites o requisitos exigidos
(804) Revista, tomo 22, 2." p a r t e , sec. 1. a , pg. 1115.

por la ley procesal, como la no publicacin de los avisos prescritos

por la ley, etc.
En el primer caso, la nulidad debe invocarse en otro juicio
distinto; no puede hacerse valer dentro del mismo juiqio ejecuti-
vo, porque tal nulidad no es procesal. En el segundo caso, en
cambio, como la nulidad es de esta ltima especie, slo puede
hacerse valer en el mismo juicio ejecutivo ejercitando los recur-
sos y dentro de los plazos que el Cdigo de Procedimiento Civil
seala. As lo ha resuelto la jurisprudencia.
Entre los numerosos fallos que existen sobre la materia, po-
demos' citar una sentencia de la Corte Suprema, cuya doctrina
es la siguiente: "No procede solicitar en un juicio ordinario que
se declare la nulidad de la adjudicacin hecha a favor del ejecu-
tante, fundndose en que ste no pudo entablar accin ejecutiva
sino de desposeimiento, por no ser ejecutado su deudor personal,
pues, en caso de ser viable esa alegacin, debi hacerse valer en
el mismo juicio ejecutivo, oponiendo las correspondientes excep-
ciones; y no es posible aceptarla despus de terminada la ejecu-
cin por sentencia firme, porque, acoger este procedimiento, se-
ra otorgar a las partes la facultad de alargar a su voluntad los
juicios, dndoles una duracin indefinida" (805).
En el mismo sentido se pronuncia otra sentencia, que decla-
r: "Es inaceptabl la accin de nulidad de la subasta y adjudi-
cacin del inmueble embargado en un juicio ejecutivo y la rei-
vindicacin consiguiente, deducidas en juicio ordinario contra el
rematante y fundadas en no haberse fijado carteles y publicado
avisos en la forma y por el tiempo ordenados en la ley" (806).
El fundamento de esta doctrina h sido expuesto en otro fa-
llo, en el cual se dice que "el remate, el acta de remate y los
hechos en que se funda su nulidad, son actuaciones del juicio
ejecutivo y suponiendo que ellos produzcan nulidad, sta debe
hacerse valer en el proceso en que inciden y no en juicio poste-
rior diverso" (807).
Finalmente, se resolvi que "no procede declarar en un jui-
cio ordinario la nulidad de la adjudicacin hecha en un juicio
ejecutivo, que el demandante funda en la incompetencia del juez
(805) Revista, tomo 26, 2. a p a r t e , sec. 1. a , pg. 332.

(806) Revista, tomo 18, 2." p a r t e , sec. 1. a , pg. 462.
(807) Revista, tomo 19, 2. a parte, sec. 1", pg. 260.
que intervino, si sta no ha sido declarada, y ni siquiera se re-

clam de ella" (808).
70.1.La nulidad de actuaciones regidas por el Cdigo de
Minera.Puesto que la oposicin a la peticin de mensura slo
puede fundarse en las tres causales que taxativamente enumera
el artculo 43 del Cdigo de Minera, cualquier otro vicio de nuli-
dad que se invoque respecto de la constitucin de la propiedad,
minera, deber ser materia de un juicio ordinario y no puede ha-
cerse valer dentro del juicio sumario sobre oposicin a la men-
sura. As lo ha resuelto la Corte Suprema (809).
TITULO III
PRUEBA DE LA NULIDAD
702.La nulidad debe ser probada.La nulidad, en su ca-

rcter de sancin civil, no se presume, porque todo acto jurdico,
una vez celebrado, lleva en s una presuncin de validez. Es, pues,
necesario probar que un acto o contrato es nulo por adolecer de
un vicio para el cual la ley establece expresamente la nulidad
como sancin:-
703.A quien corresponde probar la nulidad.El peso de la
prueba recae sobre el que alega la nulidad, sea ste el demandan-
t que entabla la accin de nulidad, o bien el demandado que la
opone como excepcin, porque, al afirmarse que un acto o con-
trato es nulo, se est,tratando de destruir una situacin jurdica
ya establecida. Todo el que pretende demostrar la ineficacia de un
acto o contrato que otorga derechos a las partes y crea, por lo
mismo, situaciones jurdicas .permanentes, debe probarlo.
704.Jurisprudencia.La jurisprudencia es uniforme en es-
te sentido.
La Corte Suprema ha resuelto que "s improcedente una pe-
ticin de nulidad si, al formularla, no se precisan ni se determi-
nan los vicios en que se la funda" (810).
Respecto del peso de la prueba, el mismo tribunal ha fallado
que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la
(808) Revista, t o m o 24, 2. parte, sec. 1.'," p g . 43.

(809) Revista, t o m o 41, 2. parte, sec. 1, p g . 404.
(810) Revista, t o m o 19, 2. parte, sec. 1.", p g . 53.
obligacin por carecer de causa real y lcita, debe probarla. Si

bien la ley establece que toda obligacin debe tener causa real y
lcita; no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual
esta omisin no puede acarrear por s sola la nulidad".
"Opuesta por el ejecutado , la excepcin de nulidad de la obli-
gacin fundada en que carece de causa real y lcita, incumbe a
ste justificarla, y si no cumple con esta obligacin, debe dese-
charse la excepcin y acogerse la demanda ejecutiva" (811).
Tratndose de la impugnacin de la validez de un testamen-
to, la Corte Suprema ha declarado que "incumbe a la parte que
alega la nulidad del testamento probar que las formalidades cu-
ya omisin es causa de nulidad, no s llenaron en la forma de-
bida" (812).
705.Medios de prueba de que se puede hacer uso.Para
demostrar la existencia de la nulidad, puede hacerse uso de todos
los medios de prueba que la ley franquea.
Tratndose de la prueba, admisible respecto de la nulidad de
un instrumento pblico, se ha suscitado, sin embargo, discusin,
en vista de lo que dispone el artculo 429 del Cdigo de Procedi-
miento Civil. Pero las opiniones estn hoy uniformadas en el sen-
tido de que la nulidad de un instrumento pblico, aunque ste
sea una escritura pblica, puede probarse por todos los medios
probatorios, inclusive testigos, porque el artculo 429 del Cdigo
de Procedimiento Civil se aplica nicamente cuando se trate de
impugnar la autenticidad de la escritura misma.
Se ha fallado, que "son admisibles todos los medios probato-
rios para probar que un testamento es falsificado, y, por lo tanto,
nulo, a pesar de lo dispuesto en el artculo 1700, que slo se re-
fiere a los instrumentos verdaderos" (813),
Don Arturo Alessandri Rodrguez, dice, por su parte: "En
materia civil la falsificacin de un instrumento pblico, su falta
de autenticidad, se establecer por todos los medios de' prueba
que la ley acepta para establecer el fraude" (814).
Relacionada con esta materia, conviene citar una sentencia
(811) Revista, tomo 15, 2.a parte, sec. 1.", pg. 292; tomo 37, 2.a
parte, sec. 1.a, pg. 383.
(814) Teora de las Obligaciones, versin taquigrfica de sus clases
de Ramn Latorre Ziga, pg. 440.
de la Corte Suprema en que declar que "el hecho que ciertos

instrumentos tengan valor de escritura pblica no impide que
se pueda probar por los medios legales correspondientes, que el
acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de cau-
sa" (815).
Esta doctrina est ajustada a derecho, porque probar la
falta de causa de un contrato, que consta por escritura pblica,
;
no significa impugnar la validez o el valor probatorio de esta
ltima, sino destruir la simple presuncin legal de que todo con-
trato tiene una causa real y licita,- que no es necesario expre-
sar. El contrato, que constaba por escritura pblica, no expre-
saba la causa, por lo cual el mrito probatorio de la escritura
no alcanzaba a ese elemento fundamental, el que nicamente
se presumi existir; en consecuencia, era perfectamente posible,
sin atentar contra el valor de plena prueba que tiene la escri-
tura pblica, demostrar en el juicio, mediante cualquier medio
legal de prueba, que dicho contrato careca de causa, lo que
acarreaba su nulidad absoluta. Lo nulo era el contrato y no la
escritura pblica, que no tena defectos que pudieran acarrear
su invalidacin.
706.Apreciacin de la prueba por el tribunal.Los jue-
ces del fondo son soberanos para apreciar la prueba rendida
acerca de la existencia del vicio generador de la nulidad del
acto o contrato de que se trata.
La Corte Suprema ha dicho qu "es facultad privativa de
los jueces decidir soberanamente si los hechos que se le some-
ten son o no constitutivos de fuerza de naturaleza tal, que pue-
da acarrear la nulidad del contrato" (816). Si bien esta sen-
tencia se refiere a un caso de nulidad relativa, causada por un
vicio del consentimiento, el principio que sienta es perfectamen-
te aplicable a la nulidad absoluta.

T I T U L O IV
CALIFICACION DE LA NULIDAD E N ABSOLUTA

O RELATIVA
707.Por regla general, las partes, al alegar la nulidad, la

califican de absoluta o relativa.La parte demandante, al ale-
gar la nulidad, y el demandado, al oponerla como excepcin,
acostumbran calificar la nulidad de absoluta o relativa, sea-
lando, al mismo tiempo, las causales que la producen, requisito
exigido por. el Cdigo "de Procedimiento Civil para que sea pro-
cedente la accin o la excepcin deducidas.
Sin embargo, la cuestin de calificacin de la nulidad en
absoluta o relativa ha dado origen a diversos' problemas, que
dicen relacin, sea con la falta de calificacin por parte de los
litigantes, sea con la errada calificacin hecha por stos.
I . F A L T A DE CALIFICACIN POR PARTE DEL QUE ALEGA LA

NULIDAD O DEL JUEZ QUE LA DECLARA
708.No es necesario calificar la nulidad ni en la solicitud

en que se alega, ni en la sentencia.Si la parte que alega la nu-
lidad no la califica de absoluta o relativa, sino que se limita a
pedir que se anule un acto o contrato por tal o cual motivo, su
peticin es perfectamente aceptable, y si el juez la acoge, tam-
poco necesita calificarla; la ley no lo exige.
sto no obsta para que el tribunal, al acoger la nulidad
alegada, la califique de absoluta o relativa, segn sea la cau-
sal que se haya hecho valer, ya que su misin es fallar con
arreglo a la ley.
709.Caso en que las partes discutan acerca de la califi-
cacin de la nulidad.Sobre sta materia, la Corte Suprema ha
fallado que "las apreciaciones y calificaciones que hayan he-
cho las partes en el curso del juicio sobre la significacin de la
accin entablada, 'sosteniendo los demandantes que es absolu-
ta la nulidad por ellos invocada y los demandados que slo se
t r a t a de la relativa, no alteran la esencia de la accin entabla-
da en la demanda y en la parte petitoria de la rplica, cuando
esta accin principal est dirigida a dejar sin efecto una adju-
dicacin hecha en la particin de los bienes de una comunidad

por adolecer de nulidad el convenio a virtud del cual se llev
a efecto, pudiendo esta nulidad ser absoluta o relativa, segn
las causas que la originaron y que el juez debe tener presentes
para determinarla en la sentencia" (817).
710.La falta de calificacin de la nulidad no da lugar a
casacin en la forma.La Corte de Apelaciones de Temuco, en
sentencia de 29 de Septiembre de 1930, acogi una demanda de
nulidad en que no se especificaba de qu clase de nulidad se
trataba. Refirindose a este punto, el citado tribunal declar
que "es inoficioso entrar a distinguir qu clase de nulidad se
ha producido con respecto a los diversos contratos, tanto por-
que ello no es materia de la litis, ya que, como se ha dicho, en
la demanda se pide simplemente la declaracin de nulidad del
contrato, cuanto porque la nulidad derivada de causales de nu-
lidad absoluta o relativa, una vez declarada, produce los mis-
mos efectos" (818).
A nuestro juicio, este ltimo argumento es decisivo: la nu-
lidad, sea absoluta o relativa, produce unos mismos efectos. No
tiene, por tanto, importancia que en la sentencia no se especi-
fique de qu clase de nulidad se trata.
Contra la citada sentencia, se dedujo recurso de casacin
en la forma, que el recurrente bas en la falta, de decisin del
asunto controvertido, debido a que la sentencia recurrida decla-
r que era inoficioso pronunciarse sobre qu clase de nulidad
era la alegad^.
La Corte Suprema desech este recurso, considerando "que
la causa de pedir, o sea, el fundamento inmediato del derecho
deducido en este juicio es una serie de actos que, segn el de-
mandante, adolecen de vicios que producen la nulidad absoluta
de ellos; pero en la conclusin solicita simplemente la nulidad;
que la litis se trab sin que el demandado hiciera defensas es-
peciales u opusiera excepciones procedentes slo para el caso
de tratarse de nulidades absolutas o nulidades relativas; que lo
expuesto en ambos considerandos lleva a la conclusin de' que
no puede sostenerse que a Corte, al acoger la demanda, h a y a '
dejado de fallar el asunto controvertido, por expresar que es

pg. 51, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pg. 47.
inoficioso distinguir la clase de nulidad producida, puesto que

en todo caso ello significa que es aceptable la accin, sea que
se trate de nulidad absoluta o relativa, lo que puede slo im-
portar un error de fondo; siendo de valor, por lo dems, que la
cita que se hace en la sentencia del artculo 1682 del Cdigo
Civil manifiesta claramente que se ha fallado la nulidad. abso-
luta" (819).
En otro caso semejante, la Corte de Apelaciones de Con-
cepcin, confirmando sin modificacin la de primera instancia,
hizo suya por este acto la declaracin de nulidad de una obli-
gacin, sin especificar si se trataba de nulidad absoluta o re-
lativa.
Contra esta sentencia se recurri de casacin en la forma,
fundndose en que, al declararse la nulidad de la obligacin con-
trada en la 'escritura que sirve de base a la demanda ejecuti-
va, no hay verdadera decisin del asunto controvertido, por
cuanto no se especifica si se t r a t a de la nulidad relativa o de
la nulidad absoluta de esa misma obligacin. Para las partes,
deca el recurrente, no puede ser indiferente que se trate de una
u otra de esas nulidades, cuyos efectos jurdicos son sustancial-
mente diversos.
La Corte Suprema rechaz el recurso, teniendo presente
"que se objeta la sentencia recurrida porque, al aceptar la ex-
cepcin de nulidad sin especificar si es absoluta o relativa, ha
incurrido en el vicio de casacin contemplado en el N. 5. del ar-
tculo 942 (hoy 768) del Cdigo de Procedimiento Civil en re-
lacin con el N. 6." del artculo 193 (hoy 170) del mismo C-
digo; que aparece de la 'parte expositiva de la sentencia de
primera instancia, confirmada por la de segunda, que los eje-
cutantes y los ejecutados estn de acuerdo en que la excepcin
de nulidad de la obligacin se refiere a'la nulidad absoluta; que
la misma sentencia declara que se acogen las excepciones opues-
tas, y esta declaracin importa resolver la nulidad absoluta, ex-
presamente discutida por las partes y no la relativa, que no ha
sido motiyo del juicio" (820).
(819) Gaveta de los Tribunales, ao 1932, 1er. semestre, sentencia

11, pg. 51.
656
II.ERRADA CALIFICACIN DE LA NULIDAD
711.En qu consiste el problema.No se t r a t a aqu, co-

. mo en el caso anterior, de' una alegacin de nulidad sin especi-
ficar su especie, sino que el demandante o el demandado alegan
una clase determinada de nulidad, pero las causales en que la
fundan no corresponden a esa especie, sino a la otra. Se alega,
por ejemplo, la nulidad absoluta fundada en un vicio que slo
produce nulidad relativa o vice-versa.
El problema consiste en saber si el tribunal, ante un caso
de esta naturaleza, estara facultado para declarar la nulidad,
dndole a sta su verdadera calificacin, atendidas las causa-
les que invoca el que la alega. En otros trminos, el tribunal
queda ligado o no por la calificacin que de la nulidad haga
la parte que la aleg? En caso afirmativo si, por ejemplo,
declara la nulidad relativa cuando la alegada fu la absoluta,
o vice-versa su sentencia estara viciada de nulidad y dara
base a un recurso de casacin en la forma por ultra petita.
712.Jurisprudencia.La jurisprudencia, en ocasiones, se
ha inclinado en el sentido de que el juez queda ligado por la
calificacin hecha por la parte que aleg la nulidad como ac-
cin o como excepcin.
As, la Corte de Apelaciones de Valdivia declar que "es
casable de oficio, por fallar ultra petita, la sentencia que decla-
ra la nulidad relativa de una escritura pblica, cuando lo que
se ha pedido es la absoluta" (821).
La Corte de Apelaciones de Valparaso ha dicho que "pe-
dido en la demanda que se declare la nulidad absoluta de cier-
tos actos, fundndola en vicios que slo dan origen a una nu-
lidad relativa, el tribunal no podra acoger aqulla por no co-
rresponder a los antecedentes jurdicos en que se basa, ni acep-
t a r sta, que no ha sido formulada por el actor, y que no pue-
de declararse* de oficio" (822). Igual doctrina acogi la Corte
de Apelaciones de Talca (823). '
La doctrina, admitida por la jurisprudencia pierde su seve-
ridad si se han alegado ambas especies de nulidad, porque, en
(823) Gaceta de los Tribunales, ao 1932, 1er. semestre, sentencia
29, pg. 551.
LA N U L I D A D ABSOL,UTA 657
37
tal caso, la peticin de nulidad absoluta de un acto jurdico no
obsta para que el tribunal declare la nulidad relativa (824).
713.Crtica a la jurisprudencia citada en el nmero an-
terior.Disentimos de la jurisprudencia sealada porque no nos
parece racional que el juez pueda quedar ligado a la califica-
cin que hagan las partes, la que muchas veces puede ser, y
es, errnea, en un punto esencialmente de derecho como es ca-
lificar una nulidad de absoluta o relativa. Es posible que la re-
solucin de un asunto de esta especie, en que, a veces, debe
resolverse sobre la sancin de infracciones de reglas de orden
pblico, en que est interesada la sociedad toda, quede a mer-
ced de una errada calificacin de las partes?
As sucedera si se alega una nulidad relativa basndola
en vicios que producen nulidad absoluta; si el vicio no apare-
ce de manifiesto en el acto o contrato, el juez estara imposi-
bilitado para declarar esa nulidad absoluta, porque lo pedido
por las partes no fu esta especie de nulidad, sino la relativa,
y si declara aqulla, su sentencia sera nula por fallar ms all
de lo pedido, o sea, ultra petita.
Se comprende la inconveniencia de una doctrina semejante,
que deja a los jueces ligados por entero, en lo concerniente a
un problema de derecho, a las apreciaciones de las partes, an
cuando sean erradas.
Adems, las cosas en derecho son lo que por su naturale-
za son y no lo que las partes quieren que sean. Por lo tanto, para
determinar la verdadera naturaleza de una situacin jurdica,
es necesario prescindir del carcter que le atribuyan las partes,
y estarse a lo que verdaderamente es, atendida la calificacin
que de ella haga la ley o la que se desprenda del examen de
sus componentes y elementos.
714.Jurisprudencia que reconoce a los tribunales plena li
bertad para hacer calificaciones jurdicas*El principio qe
acabamos de enunciar ha sido-aplicado en muchas ocasiones por
los tribunales, que, de este modo, prescinden de la calificacin
que hayan hecho las partes de un acto o contrato, y se estn
a la verdadera naturaleza que resulte del anlisis de sus ele-
mentos. Es asi como citamos ms arriba una sentencia que de-
clar expresamente que, a pesar de la calificacin de una ac-
(824) Gaceta de los Tribunales, ao 1909, 1er. semestre, sentencia
83, pg. 131.
cin hecha por las partes, su verdadero carcter era otro; la

sentencia fall expresamente que "no procede sostener que se
ha entablado la accin de ilegitimidad cuando sta es slo el
fundamento para pedir la nulidad de la posesin efectiva con-
cedida a ciertas personas en el carcter de parientes legtimos,
que es la declaracin que se solicita" 825).
Otro caso en que los tribunales se han apartado de la ca-
lificacin hecha por las partes de un acto jurdico, y le han re-
conocido su verdadero carcter, lo constituye la sentencia que
declar la nulidad absoluta de una compraventa que, por fal-
tarle el precio, careca de causa. A pesar de que las partes es-
tipularon un precio, y calificaron as la obligacin del compra-
dor, la Corte Suprema, haciendo caso omiso de esa calificacin,
di su verdadero carcter a las prestaciones a que se oblig ese
comprador, declarando que no constituan, jurdicamente, pre-
cio de una compraventa, por tratarse, en el hecho, de disposi-
ciones de ltima voluntad y de una renta vitalicia (826).
La Corte de Apelaciones de Talca resolvi que "el magis-
trado tiene facultades legales bastantes para apreciar las con-
diciones legales de la accin, a despecho del silencio que a ese
respecto hayan guardado los interesados en sus escritos funda-
mentales, ya que en tales casos la doctrina verdadera y um-
versalmente seguida, es la de que los jueces no estn restringi-
dos para la aplicacin de la ley f or la voluntad de las partes,
ni estn constreidos a juzgar nicamente con arreglo a los es-
tatutos alegados por ellos. La exactitud de este principio cobra
mayor relieve si se recuerda que la sentencia envuelve un con-
cepto individual y categrico del juez, basado en la norma ju-
rdica que le es conocida, o en la equidad a falta de aqulla, y
que l aprecia segn su criterio sobre dos trminos de discu-
sin promovidos por las partes litigantes, nico punto en que
stas son soberanas" (827).
Idntico principio ha consagrado la Corte Suprema. En una
oportunidad dijo: "Las acciones judiciales se caracterizan y dis-
tinguen por los hechos que se aducen como fundamento o cau-
sa de pedir, y son stos, por lo mismo, los que el tribunal est
(826) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. l.n, pg. 973.
pg. 151.
en el deber de considerar para aplicarles las disposiciones lega-

les que los sigan, y no aquellas que el actor crea o invoca como
las pertinentes a sus derechos" (828). Y en otra, que "co-
rresponde a los jueces aplicar las leyes o principios jurdicos
que sean pertinentes a las peticiones de las partes, y esto, an
cuando ellas no lo citen en apoyo de sus pretensiones o invo-
quen otros que no tengan atinencia alguna" (829).
715.Opinin de Rodrguez Salazar respecto de la facultad
del juez para calificar la nulidad.Crtica.Rodrguez Salazar,
comentando estas "tres sentencias, expresa que "de las senten-
cias transcritas pudiera desprenderse que el tribunal, para de-
clarar una nulidad, debe slo atenerse a los hechos invocados
independientemente de la "calificacin" que les d el actor.
Acreditada en autos una circunstancia generadora de nulidad,
el juez debera concretarse a aplicarles los preceptos legales
que segn su criterio le corresponde. Al alegar una nulidad, no
basta otra cosa al actor que invocar el vicio que la constituye,
sealar los hechos que originan ese vicio y probarlos, a fin de
que el juez, aplicndoles la ley, resuelva la sancin que les est
sealada. El "objeto" de la accin sera obtener se declare ju-
dicialmente la ineficacia civil de un acto que la ley declara nu-
lo o rescindible; establecer o juzgar qu preceptos, qu razo-
namientos legales o todava, qu causal o especie de causal con-
duce a esta declaracin pedida por el actor, ya sera un examen
o conocimiento de la procedencia misma de la accin, juzga-
miento ste que caera por entero dentro de la jurisdiccin del
tribunal" (830).
Este comentario exagera algo la pasividad de las partes en
cuanto a la calificacin de la accin que entablan, porque las
reduce a deducir la accin de nulidad, sini necesidad de deter-
minar si se trata de nulidad absoluta o relativa, y a probar los
hechos en que fundan la causal invocada; y an esta causal se-
ra determinada, a base de los hechos comprobados en el juicio,
por el tribunal que conoce del litigio.
Esta interpretacin lleva demasiado lejos la pasividad de
(828) Gaceta de los Tribunales, a&o 1931, 1er. semestre, sentencia
11, pg. 93.
pg. 54.
(830) Obra citada, pg. 50, nota 24.
660 ARTURO AI.ESSANORI BESA
las partes en lo que la determinacin de la naturaleza jurdica

de la accin se refiere; por lo tanto, disentimos de ella en cuan-
to creemos que las partes estn facultadas para calificar de ab-
soluta o de relativa la nulidad que invocan como accin o ex-
cepcin, pudiendo asimismo sealar los hechos en que la fun-
dan, y que constituyen la causal que da origen a la nulidad. En
consecuencia, les es permitido calificar los hechos como causa-
les de tal o cual especie de nulidad y derivar de ellos las con-
secuencias jurdicas que estimen procedentes.
Pero creemos tambin que el juez no est obligado a res-
petar la calificacin de la nulidad hecha por las partes por las
razones que ya expresamos; el juez puede, por tanto, y sin que
su sentencia adolezca del vicio de ultra petita, dar a la nulidad
que declara una calificacin diversa de la que le atribuy la
parte que aleg la nulidad. No puede decirse que, en tal caso,
el juez proceda de oficio, porque la nulidad le fu pedida por la
parte, eso s que mal calificada, y lo nico que hace el juez es
limitarse a darle su verdadera -calificacin.
716.Sentencia en que se reconoce al juez la facultad de
calificar la nulidad alegada por las partes.Por estas razones,
estamos plenamente de acuerdo con una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Tacna que dice: "Si bien el demandante, que
obra en este juicio en el carcter de representante legal de su
mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la tran-
saccin y de hipoteca (que en realidad son nulas relativamente,
segn lo reconoce el fallo), este error jurdico sobre la califica-
cin de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con
el carcter de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio,
sino a pedimento de parte" (831).
Esta sentencia resume todo cuanto decamos, y recalca una
circunstancia importante: el juez que declara una nulidad dis-
tinta de la que invoca el actor o el demandado no falla ultra
petita, no la declara de oficio, sino que lo hace a peticin de
parte, basado en la misma causal que se invoca como fundamen-
to de la peticin de la otra especie de nulidad, porque el hecho
de que el litigante yerre en la calificacin jurdica de su ac-
cin no significa que no haya solicitado la nulidad.
(831) Gaceta de los Tribunales, ao 1909, 1er. semestre,- sentencia

83, pg. 131.
Adems, cabe considerar que el juez, al declarar la nulidad,

lo hace por la misma causal que se invoc en el juicio, y no por
una diferente, en cuyo caso s que habra ultra petita.
717.Conclusin.En resumen, puede establecerse como
principio fundamental a este respecto que el juez tiene plena
libertad- para calificar la nulidad en forma diversa de como lo
ha hecho el solicitante de la nulidad; al proceder as, no falla
ultra petita, siempre, naturalmente, que la nulidad sea declara-
da por las mismas causales invocadas por la parte. No hay ul-
t r a petita, porque la sentencia recae sobre una cuestin la
declaracin de nulidad que fu sometida al fallo del tribunal.
Esta circunstancia no se altera por el hecho- que la nulidad ha-
ya-sido mal calificada por quien la alega, porque la aplicacin
del derecho al caso de autos es de la incumbencia del tribunal,
el cual debe aplicar la ley que corresponda con prescindencia
de lo que las partes crean o sostengan sobre el particular. La
misin de los tribunales es fallar las acciones y excepciones ale-
gadas por las partes, pero con arreglo a derecho.
Claro est que si el juez declara la nulidad por una causal
no invocada por la persona que aleg la nulidad, entonces s que
falla ultra petita, porque habra extendido su fallo a un punto no
sometido a su decisin. Al considerar una causal distinta de las
hechas valer por las partes, el juez procede de oficio, lo que le
est prohibido, salvo casos muy excepcionales, y ampla su com-
petencia al conocimiento de cuestiones y antecedentes que las
partes no invocaron.
Rodrguez Salazar, refirindose a este punto, comenta acer-
tadamente que "si la sentencia acoge un motivo de nulidad dis-
tinto del hecho valer por las partes, esto es, acoge un vicio o
causal no alegada, aqu s que parece evidente que pudiera ha-
blarse de un fallo extendido ms all de las peticiones concre-
tas de las partes. La accin de nulidad se identifica con el vicio
o causal que lo genera. Acoger, o ms bien, declarar una causal
de nulidad no invocada, importara, pues, acoger una accin que
no se ha deducido en el pleito. Incurre en este caso el tribu-
nal en un vicio de fondo o meramente de forma? La Corte Su-
prema, en sentencia de 15 de Noviembre d 1935 resolvi:
"Que si los jueces del fondo hubieran acogido un motivo de nu-
lidad de la obligacin, que no se hubiera hecho valer en el cur-
so de la litis, se habra producido una causal de casacin en la

forma y no en el fondo" (832).
Este comentario contiene el principio fundamental: "La ac-
cin de nulidad se identifica con el vicio o causal que la gene-
r a " ; en efecto, tal causal produce tal especie de nulidad. Por
lo tanto, fallar otra causal diversa de la invocada en el juicio
importa alterar la causa de pedir de la accin deducida y, con-
secuencialmente, la accin misma.
III.IMPORTANCIA PROCESAL DE LA CALIFICACIN
718.De la calificacin dependen las caractersticas de la

nulidad.Como dijimos, la calificacin de la nulidad en abso-
luta o relativa puede omitirse cuando ella es declarada, pues
la nulidad, sea de una u otra especie, produce unos mismos
efectos.
Sin-embargo, la determinacin de si la causal invocada pro-
duce nulidad absoluta o relativa tiene importancia en el juicio,
porque de ella dependen las personas que pueden alegar la nu-
lidad, y el plazo en que se sanea.
Es lo que puede suceder si quien no tiene el derecho de ale-
gar la nulidad relativa deduce la accin de nulidad absoluta,
fundndola en una causal que slo da origen a aqulla; la ac-
cin sera improcedente, porque el actor no estara facultado
para solicitar la nulidad, debido a que el verdadero carcter de
la nulidad alegada es el de relativa, y sta no puede ser pedida
por cualquier interesado, sino nicamente por la persona en
cuyo beneficio la ha establecido la ley. Lo mismo sucede si el
que alega la nulidad, creyndola absoluta, lo hace despus de
transcurrido el plazo de cuatro aos contado desde que desapa-
reci su causa, y se trata, en realidad, de una rescisin ; en este
caso, la accin o la excepcin de nulidad se encuentran extin-
guidas por' haberse saneado el acto o contrato.
A la inversa, si quien tiene derecho de alegar la nulidad re-
lativa, lo hace antes de transcurrido el plazo de saneamiento de
la rescisin, y de la calificacin que hace el tribunal resulta que
dicha nulidad es absoluta, su accin o excepcin puede ser re-
chazada por ser" quien la alega uno de los que intervinieron en
(832) Obra citada, pg. 50, nota 24.

la celebracin del acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el

vicio que lo invalidaba.
Hay, sin embargo, casos en los cuales el tribunal debe ca-
lificar la nulidad necesariamente. As ocurre cada vez. que se
rechace la nulidad por una circunstancia propia de la especie a
que ella pertenece. Si, por ejemplo, despus de vencido el pla-
zo de prescripcin de la accin rescisoria, se alega una nulidad
que se presume absoluta, cuando en realidad es relativa, el tri-
bunal, para poder rechazar la rescisin, debe calificar la nuli-
dad solicitada, ya que slo puede negar lugar a ella si es rela-
tiva.
T I T U L O V
FALLO DE LA NULIDAD ALEGADA E N E L JUICIO
719.Cuando se alega la nulidad en juicio, la sentencia de-

be declararla procedente o improcedente.El juez debe pronun-
ciarse sobre la peticin de nulidad, sea denegndola por no ser
procedente o por no estar debidamente probada la causal, sea
declarando nulo el acto o contrato que se hace valer en el jui-
cio, y esta resolucin es obligatoria, porque las partes, al ale-
gar la nulidad, la incluyen entre las cuestiones debatidas en el
juicio. Si no lo hace, faltara la decisin del asunto controver-
tido, y la sentencia sera nula.
720.La sentencia debe pronunciarse sobre todas las cau-
sales invocadas.Si las causales en que se funda la nulidad ale-
gada son varias, la sentencia debe pronunciarse sobre todas
ellas, aunque slo acoja ,una o ms. De lo contrario, la senten-
cia sera nula, porque omitira la decisin del asunto contro-
vertido. As lo ha declarado la Corte Suprema cuando dice:
"Opuesta por el demandado la excepcin de nulidad absoluta de
la obligacin por falta de causa y por el coadyuvante la misma
excepcin, pero basada en que la causa sera ilcita, es nula
por omisin de resolucin del asunto controvertido, la senten-
cia que, al referirse a esta excpcin, slo considera la fundada
en falta de causa y prescinde en absoluto de la misma excep-
cin fundada en la causa ilcita" (833).
(837) Revista, tomo 41, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 252.

En un caso en que se ejercit la accin de nulidad funda-

da en distintas causas, se declar que "la sentencia que dese-
cha la demanda fundada en varias causales o acciones distin-
tas de nulidad, debe apreciar separadamente su valor e impor-,
tancia y debe pronunciarse sobre cada una de ellas. En conse-
cuencia, es nula porque omite la decisin del asunto controver-
tido, la sentencia que desecha una demanda fundada en tres
causales o acciones distintas.de nulidad, y que no aprecia ni
se pronuncia sobre una de ellas" (834).
Si se rechazan las diversas causales de nulidad invocadas,
el tribunal de casacin no necesita pronunciarse sobre posibles
infracciones de los artculos que se refieren a la nulidad abso-
luta. As lo ha fallado la Corte Suprema, la cual declar que
"desechadas las diversas causales en que se persigue la decla-
racin de la nulidad de los contratos, no procede pronunciarse
sobre las infracciones de los artculos 1681, 1682 y 1683 del
Cdigo Civil, que por la ndole de estos preceptos, quedan sub-
ordinados, como lo reconoce implcitamente el recurrente, a la
comprobacin de alguna de las causales de nulidad que se in-
vocan respecto de dichos contratos" (835).
721.La sentencia no puede pronunciarse sobre casales de
nulidad no alegadas,A la inversa, sea que se acoja o rechace
la nulidad, el tribunal no puede fundarse, para ello, en causales
no alegadas por las partes. Si lo hiciere, fallara ultra petita.
Se ha fallado, por eso, que "pedida la nulidad de un remate ju-
dicial en virtud de ciertas causales, declarada esta nulidad en
primera instancia, y precisadas las acciones y excepciones de
las partes en los escritos de expresin de agravios y adherimien-
to a la apelacin, falla ultra petita el tribunal de alzada que
desecha la demanda, declarando inadmisibles las causales de nu-
lidad en virtud de una excepcin nueva: la de que la sentencia
de remate debe llevarse adelante mientras no haya sido anu-
lada o modificada en un juicio previo entre legtimos contradic-
tores" (836).
El tribunal no poda tomar en consideracin esa excepcin,
porque no fu alegada oportunamente; al hacerlo, modific los
,(799) Revista, tomo 33, 2.a p a r t e , sec. 1.", p g . 504.

(800) Revista,, tomo 42, 2.a parte, sec. 2.", pg. 54.
(801) Revista, t o m o 26, 2.a p a r t e , sec. 1. a , p g . 332.
fundamentos de la litis e incurri en un vicio de casacin de

forma.
722.Caso en que el tribunal de alzada no puede declarar
de oficio la nulidad absoluta.Tambin falla ultra petita el tri-
bunal de alzada que, conociendo de un recurso de apelacin,
declara de oficio una nulidad absoluta que haba sido rechaza-
da en primera instancia por el juez, y de cuya resolucin las
partes no haban apelado: stas, al no apelar de esta decisin
de la sentencia, permiten que sta pase en autoridad de cosa
juzgada, o sea, transforman la cuestin debatida en una cues-
tin resuelta definitivamente por una sentencia firme. Esto im-
pide a la Corte de Apelaciones declarar esa misma nulidad por
la causal que se invoc en primera instancia.
Es cierto que el tribunal est facultado para hacer las de-
claraciones de oficio que seala la ley, y la nulidad absoluta
es una de ellas. Pero esto no tiene lugar cuando sobre esa nu-
lidad existe ya un pronunciamiento judicial, que rechaza di-
cha nulidad, pronunciamiento que tiene la fuerza de cosa juz-
gada. Por lo tanto, la Corte no puede, sin cometer una infrac-
cin, pronunciarse sobre un punto que ya ha sido resuelto por
sentencia firme. La Corte habra podido emitir una resolucin
al respecto si alguna.de las partes hubiera apelado de ese pun-
to de la sentencia; pero esto no sucedi, pues las partes se con-
formaron con lo resuelto en primera instancia respecto de la
nulidad absoluta.
As lo ha resuelto la Corte Suprema en una sentencia
cuya doctrina es la siguiente: "Solicitada la nulidad absoluta
de un contrato, y en subsidio que se declare nulo relativamen-
te, y apelada la sentencia que acogi la nulidad relativa y de-
sech la absoluta, solicitndose en la expresin de agravios que
se rechace tambin la nulidad relativa, la Corte no puede aco-
ger de oficio la nulidad absoluta que era materia de la peticin
principal de la demanda que desech el fallo de primera instan-
cia, y que a ese respecto no fu apelado. En consecuencia, el
fallo de alzada que acoge de oficio esa nulidad absoluta, es nulo
porque falla ultra petita" (837).
Cabe advertir que la imposibilidad de la Corte para decla-
rar esa nulidad absoluta se refiere nicamente a la nulidad pro-
(837) Revista, tomo 41, 2." p a r t e , s e c . 1.", p g . 252.

veniente de la misma causal que se invoc en primera instancia.

porque si el tribunal de alzada estima que existe otro vicio de
nulidad diverso de aqul, puede y debe declararla de oficio si
el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato.
T I T U L O VI
ABANDONO DE LA INSTANCIA EN LOS JUICIOS E N QUE

SE ALEGA LA NULIDAD
723."Efectos que produce el abandono de la instancia.

De los artculos 152 y 156 del Cdigo de Procedimiento Civil re-
sulta que si en un juicio, en que se declara abandonada la ins-
tancia, se ha entablado una accin de nulidad, o sta se ha he-
cho valer como excepcin, las partes pueden alegarla en otro
juicio diverso, porque lo nico que se extingue es el derecho de
proseguir el mismo juicio que se abandon.
724.Sentencia que contraviene al principio sealado.Sin
embargo, y a pesar del texto claro del artculo 156 citado, la
Corte Suprema, n sentencia de 16 de Agosto de 1946, decla-
r que "el abandono de la instancia no hace caducar nicamente"
derechos procesales, sino que, adems, extingue derechos de
naturaleza civil, como es el de no poder alegar la interrupcin
civil de la prescripcin, y de no poder alegar la nulidad abso-
luta en la enajenacin, sin permiso del juez, de los objetos so-
bre cuya propiedad se litiga, en que hay objeto ilcito" (838).
En nuestra opinin, esta doctrina, en lo que se refiere a la
alegacin de la nulidad absoluta, contraviene directamente lo
dispuesto en el artculo 156 citado, que establece todo lo con-
trario, o sea, que las acciones y excepciones de las partes no
se extinguen.
La doctrina de la Corte no tiene justificacin alguna ante
la ley, y tal justificacin no se encuentra ni an en las consi-
deraciones de la sentencia.
El pleito vers sobre si el abandono de la instancia era o
no una prescripcin de derechos procesales, cuestin de la cual
dependa la aplicacin a ella de las disposiciones transitorias de
(646) Revista,, tomo 28, 2. a p a r t e , sec. 1., p g . 518.

la ley N. 6162 que modific diversos plazos de los Cdigos Ci-

vil, de Comercio y de Procedimiento Civil. E n el considerando
8. de la sentencia de la-Corte Suprema, se dice expresamente,
en apoyo de la tesis de que el abandono de la instancia impor-
ta una verdadera prescripcin, que "en favor de la tesis que se
est sustentando, puede agregarse que el abandono de la instan-
cia no hace caducar nicamente derechos procesales, como son
la prdida del derecho de continuar el procedimiento y de ha-
cerlo valer en un nuevo juicio y la prdida del derecho de man-
tener las medidas precautorias que se hubieren obtenido para
asegurar el resultado de la accin con arreglo a los preceptos
del Cdigo de Procedimiento Civil, sino que, adems, extingue
derechos de naturaleza civil".
"Esta doctrina se corrobora con la consideracin de que la
terminacin del pleito derivada del abandono de la instancia
envuelve otras consecuencias que pueden ser la causa de la pr-
dida de otros derechos civiles para los litigantes. As, al desa-
parecer con el abandono el objeto ilcito que, de acuerdo con lo
preceptuado en el artculo 1464, N." 4.", del Cdigo Civil, hay en
la enajenacin, sin permiso del juez de la causa, de las especies
cuya propiedad se litiga, eventualmente el actor pierde el de-
recho de hacer valer esa causal de nulidad absoluta con respec-
to a la enajenacin de las cosas que han sido objeto del juicio".
Este es el considerando en que la Corte Suprema explica l
doctrina que hemos transcrito. En efecto, supone que, con la
desaparicin del juicio, como consecuencia inmediata de la de-
claracin de estar abandonada la instancia, desaparece el vicio
que produca la nulidad absoluta, por lo cual sta desaparecera
tambin. Al no existir la nulidad, no puede hacerse valer la ac-
cin correspondiente.
725.Comentario a la sentencia citada en el nmero an-
terior.Aqu radica el error del fallo aludido, porque supone
que, desapareciendo el vicio; desaparece la nulidad absoluta que
afectaba al acto o contrato, junto con la accin para lograr su
declaracin judicial. Sin embargo, la sentencia no precisa si las
cosas fueron o no enajenadas durante el juicio, por lo cual es-
tudiaremos las dos situaciones que se pueden presentar.
a) Las cosas se enajenan mientras el litigio est pen-
diente.Si las cosas sobre cuya propiedad se litiga se enaje-
naron mientras exista el litigio, la enajenacin es nula de nu-
lidad absoluta, de acuerdo con los artculos 1464, N. 4., y

1682 del "Cdigo Civil. Esta nulidad. subsiste an cuando desa-
parezcan las causas que la produjeron, porque un acto nulo ab-
solutamente no pierde su carcter de tal, a menos que transcu-
rran quince aos desde su celebracin, pasados los cuales la nu-
lidad se sanea.
Si se considera que la nulidad absoluta de un acto jurdi-
co desaparece junto con desaparecer la causa que la produjo,
esta interpretacin infringe disposiciones claras y concretas del
Cdigo Civil, que dispone, en su artculo 1683, que la nulidad
absoluta no puede ser ratificada por las partes, y lo que es ms
importante en este caso, que no puede sanearse por un .lapso
de tiempo que no, baje de quince aos. Por consiguiente, la
nica circunstancia que sanea una nulidad absoluta es el lapso
de tiempo superior a quince aos; cualquier otro hecho no pro-
duce este efecto. Aceptar, como lo hace la sentencia que anali-
zamos, que la desaparicin de la causa de la nulidad acarrea
la extincin de sta, importa admitir una forma de saneamien-
to de la nulidad absoluta que la ley no contempla.
Son muchas Jas sentencias que han resuelto que la nulidad
absoluta puede solicitarse' an cuando haya desaparecido la cau-
sa que la origin; citaremos slo una, a la cual ya hemos
hecho referencia, y que resolvi que, "aunque a la fecha
de la inscripcin de la compraventa de la cosa embargada se
haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula esa
compraventa" (839).
. b) Las cosas no se enajenan mientras pende el juicio.
Veamos el otro caso: no se enajena el bien durante el litigio.
En esta situacin no hay nulidad absoluta, porque no hay in-
fraccin alguna de ley, por lo cual tampoco ha nacido la co-
rrespondiente accin de nulidad; y no slo no hay nulidad, si-
no que nunca la ha habido, y no puede hablarse de posibles ac-
ciones de nulidad por el hecho de litigarse la propiedad de una
o ms cosas.
La afirmacin de la sentencia de la Corte Suprema, en el
sentido de que, desaparecida la causal de nulidad del artculo
1464, N. 4, del Cdigo Civil, "el actor pierde eventualmente el
derecho de hacer valer esa causal de nulidad absoluta con res-
(646) Revista,, tomo 28, 2.a p a r t e , s e c . 1., p g . 518.

pecto a la enajenacin de las cosas que han sido objeto del jui-
cio" no corresponde, pues, a ninguna realidad efectiva,, porque
el derecho de pedir la nulidad nace cuando existe una nulidad;
pero si no se ha celebrado ningn acto nulo, no existe ninguna
accin de nulidad, y el actor de que habla el fallo no es titular
de ninguna accin de esta especie. Cmo puede decirse, enton-
ces, que pierde el derecho de hacer valer la nulidad si nuncd
lo ha tenido, ni lo tiene actualmente? Para perder algo, es me-
nester tenerlo, y si no se tiene un derecho, es imposible per-
derlo.
Posiblemente, el fallo se refiere a la expectativa de que se
produzca la nulidad absoluta; pero esto no deja de ser una me-
ra expectativa, una probabilidad, una cosa que puede suceder,
pero que no constituye en forma alguna un derecho.
Tambin es posible que la sentencia quiso decir otra cosa
de lo que literalmente expresa y es que con motivo del aban-
dono de la instancia y la consiguiente terminacin del juicio,
la cosa cuya propiedad se litigaba puede ser enajenada libre-
mente, sin que esa enajenacin est viciada de nulidad abso-
luta. Si es as, nos parece un modo muy raro de decirlo, porque
el sentido claro de la sentencia nos indica que ella considera que
la desaparicin de la causa de la nulidad, en este caso el litigio
que termina por el abandono de l a ' instancia, hace perder el
derecho de alegar la nulidad al actor; y no comprendemos p l
sera esa nulidad, cuando la enajenacin supuestamente nula,
no se ha efectuado.
Por consiguiente, hayase efectuado la enajenacin de la co-
sa cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del
litigio o no, el actor no pierde el derecho de alegar la nulidad
absoluta porque el juicio termina por haberse declarado aban-
donada la instancia; y hacemos esta afirmacin, porque, en el
primer caso, la enajenacin contina siendo nula de nulidad ab-
soluta, an cuando desaparezca la causa que la origin, y en el
segundo, porque el actor no puede perder un derecho que nun-
ca tuvo, porque la enajenacin no se celebr.

La Nulidad y La Rescisión

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

La Nulidad y La Rescisión

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ARTURO ALESSANDRI BESA

Q D BHAR EDTTORES UDft.

EDIAR EDITORES LTDA.

La nulidad, que, por su misin mantenedora del imperio de

nes de inters que se tratan en esta Parte, podemos mencionar

tudiosos y profesionales, pues se han consultado las obras ex-

Luis BARRIGA ERRZURIZ

ALESSANDRI RODRGUEZ, A R T U R O : De la Compraventa y de la Promesa

BALTRA C O R T S , ALBERTO: Ensayo de una Teora General de los Actos

ESCRBAR MANDIOLA, H C T O R : De la Prescripcin Extintiva Civil.

PETIT, EUGNE: Trait lmentaire de Droit Romain: 9 . A edicin.

dicos>, publicada bajo la direccin de Luis Barriga Errzuriz).

Revista de Derecho y Jurisprudencia.

CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD

1.Definicin de la nulidad.La ley civil se ha encargado

( ) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2.* parte, sec. l . \

INFRACCIONES QUE ESTAN SANCIONABAS CON

5.Toda infraccin legal es sancionada.La ley, por lo ge-

(2) ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, De la Inobservancia de la Ley

ms, existen muchos otros requisitos propios a cada acto jur-

Sin embargo, cabe advertir que, en nuestra legislacin posi-

LA NULIDAD E N E L CODIGO CIVIL

I.ANTECEDENTES HISTRICOS DETERMINANTES DE LA UBICACIN

8.El Cdigo Civil chileno sigui al Cdigo Civil francs.

. , Por esta razn, la doctrina de los autores ha sido muy

II.VERDADERO CARCTER DE LA' NULIDAD

10.Ubicacin de las'reglas relativas a la nulidad en el C-

el artculo 1567, que' dispone que "las obligaciones se extinguen,

(3) CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, y

antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra conven-

(5) Obra citada, t o m o n i , p g . 144.

efectos que no peden ser destruidos una vez producidos, o que

(6) Obra citada, tomo XII, N. 1957, pg. 632,

que se reputan no haber existido jams. En cambio, la nulidad

(9) PLANIOL y RIPERT, Trait Elmentaire de Droit Civil, 11.' edi-

Adems, es preciso tener presente que la nulidad es una san-

CAMPO DE APLICACION DE LAS REGLAS DE LA

I . A L C A N C E DEL ARTCULO 1 6 8 1 DEL CDIGO CIVIL

20.Regla general.Antes, de entrar a establecer cul es el

( 1 0 ) Gaceta de los Tribunales, a o 1923, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 98,

muestra que hay situaciones en que la ley no considera, a deter-

(11) Revista, tomo 35, 2.' parte, sec. 1.*, pg. 1.

"de una escritura pblica de remate la circunstancia de no

(15) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.', pg. 375.

falta de autorizacin especial citada es causa de inoponibilidad,

(22) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. l . \ pg. 445.

nulidad del acto en el cual debieron concurrir, o en el que se co-

tener valor en ciertas circunstancias",.de donde, se deduce que son

mero anterior, y que trataremos con mayor detenimiento al ha-

I I . A C T O S JURDICOS QUE PUEDEN SER DECLARADOS NULOS

24.Principio general.De lo dicho en los Nos. 20 y 21, h e -

damente los diversos actos jurdicos que pueden ser invalidados

25.Los contratos "legalmente celebrados".Eri primer lu-

dos aquellos de ndole patrimonial, sea que estn regidos por el

la, adems de sealar quin puede pedir dicha nulidad, y la

28.Dems actos jurdicos bilaterales.La nulidad, segn

nales las pueden declarar nulas, como ha sucedido en diversas

as pueden verse arrastradas a ella contra su voluntad; pero al

Civil, las particiones de bienes, y lo que en ellas se resuelva, pue-

(40) Revista, tomo 26, 2. parte, sec. 1.*, pg. 241.

se produce en otros juicios en los cuales se generan actos jurdi-

carcter de juicio ms que de convencin, limitan considerable-

(44) Entre ellos, don Fernando Alessandri Rodrguez, en la obra cita-

generales que fijan la duracin de esta especie de acciones (ar-