La teora de la argumentacin jurdica

1. Introduccin.

La Teora de la argumentacin jurdica, son aquellos estudios

jurdico filosficos, que esgrimen las diversas corrientes de
pensamiento respecto al contenido de las premisas
argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del
Derecho, por lo que en el presente trabajo sealaremos en
primer lugar el significado de la palabra argumentar, as como
el de argumentacin jurdica. De igual forma, cual es la
evolucin histrica de la argumentacin jurdica, as como las
principales teoras precursoras, la teora estndar, y
concluyendo con la nueva teora en Iberoamrica.
 2. Qu es Argumentar
Es dar razonamientos que se sirvan para demostrar una proposicin. Deducir, inferir
consecuencias o razones en apoyo de una cosa. Es un dilogo en el que un sujeto (el
enunciador) presenta una serie de argumentos con los que pretende modificar
la conducta de otro sujeto (el enunciatario), de forma que ste ltimo acepte
la tesis propuesta por el primero.
La palabra argumento puede usarse para indicar cualquier enunciado que afirma algo. El
argumento, por tanto, niega todo lo que le contradice. La expresin 'argumento' es ms o
menos sinnima de 'argumentacin', salvo que mientras que 'argumentacin' designa
tambin la actividad de argumentar, 'argumento' se refiere a la
especfica estructura discursiva en la cual el argumento se presenta. En la prctica el
argumento jurdico es uno de los ms frecuentes y reviste una gran importancia en el
mbito jurisdiccional, pues con l se recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus
vertientes principales.[1]
Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de
una determinada tesis que se trata de sostener o refutar. Esa actividad puede ser muy
compleja y consistir en un numero muy elevado de argumentos, conectados entre si de
muy variadas formas.
Por ejemplo, una sentencia reciente del tribunal constitucional espaol sobre la
constitucionalidad o no de la ley sobre tcnicas de reproduccin asistida (LTRA) ocupa
casi 50 pginas. As el tribunal entiende que el LTRA en su conjunto no vulnera la reserva
de la ley orgnica, porque el articulo 15 de la constitucin espaolase refiere que la LTRA
no desarrolla ese derecho fundamental y en consecuencia no es necesario que adopte la
forma especifica de ley orgnica; que permitir a la mujer decidir libremente la suspensin
de un tratamiento de reproduccin asistida no afecta al contenido esencial del derecho a
la vida, ni supone admitir tcitamente un nuevo supuesto de aborto, ya que esa decisin
solo puede tomarla hasta el momento en que se haya producido la transferencia de
embriones al tero materno o no permitir la fertilizacin de
cualquier mujer con independencia de que el donante sea su marido o del hecho de que
este o no vincula matrimonialmente no vulnera el ncleo esencial de la institucin familiar,
ya que la familia protegida constitucionalmente no es nicamente la familia matrimonial.
Todos esos argumentos y muchos otros que cabe encontrar en esa sentencia constituyen
una misma argumentacin, porque se inscriben dentro de un proceso que comienza con
el planteamiento de un problema y termina con una respuesta. De manera que podemos
distinguir entre la argumentacin en su conjunto cada uno de los argumentos que se
compone y los conjuntos parciales d argumentos dirigidos a defender o combatir una tesis
o una conclusin. As el primero de los argumentos recogidos forma una lnea con varios
otros, dirigidos a probar que la ley en cuestin no vulnera la reserva de la ley orgnica.
Embarcarse en una actividad argumentativa significa aceptar que el problema de que se
trata ha de resolverse mediante razones que se hacen presentes por medio
del lenguaje oral o escrito. Argumentar supone, pues, renunciar al uso de la fuera fsica o
de la coaccin psicolgica como medio de resolucin de problemas. Adems en una
argumentacin pueden distinguirse varios elementos: aquello a lo que se llega, la
conclusin, y los criterios que controlan el paso de las premisas a la conclusin, esto es,
la inferencia.
 3. Argumentacin jurdica
La argumentacin jurdica es un proceso cognitivo especializado
(terico o practico) que se realiza mediante concatenacin de
inferencias jurdicas consistentes, coherentes, exhaustivas,
teleolgicas, fundadas en la razn suficiente, y
con conocimiento idneo sobre el caso objeto de la argumentacin. La
argumentacin jurdica se concretiza relacionando premisas, a
la luz vinculante de los principios y dems cnones lgicos
pertinentes, para obtener secuencial y correctamente, conclusiones
que, segn el caso, afirme o nieguen la subsuncin del hecho en
la hiptesis jurdica o afirmen o nieguen la validez o invalidez o la
vigencia formal o real de la norma jurdica dada o afirmen o nieguen la
pertinencia o impertinencia, o la aplicabilidad o inaplicabilidad o la
compatibilidad incompatibilidad de la norma jurdica al caso concreto.
 4. Teoras precursoras de la argumentacin jurdica

A manera de antecedente, como teoras precursoras de la argumentacin jurdica,

esbozaremos la siguiente evolucin histrica:

El Estado absolutista: antes del siglo XIX, el juez no

motivaba por que actuaba en nombre del rey.
El Estado de derecho: surgieron los sistemas
parlamentarios. Los jueces eran simples aplicadores
de la ley, solo interpretaban gramaticalmente la ley.
El Estado constitucional de derecho: adems de
interpretar literalmente la norma lo hacia de manera
sistemtica
Estado social de derecho: es la interpretacin
funcional, en el cual la ley se interpretara de acuerdo
a sus fines, contexto histrico que se dio, intencin del
legislador. Por sus consecuencias, entre otros, la
legitimacin de los jueces depende de su
argumentacin para resolver los juicios1

A continuacin, y de manera sucinta sealar algunos de los principales autores e

investigadores de la materia, as como sus estudios al respecto:

4.1. Perelman y la Nueva Retrica

Cham Perelman, filsofo belga nacido en 1912, seguidor en sus inicios de la
lgica formal, sus estudios posteriores respecto a la Justicia, lo llevaron a
proponer una serie de criterios valorativos subjetivos, que pueden variar segn el
tipo de sociedad, ideologa, tiempo y mbito de aplicacin.

4.2. La Lgica Informal de Toulmin

Stephen Edelston Toulmin. Filsofo britnico, nacido en Londres en 1922. Es
autor, de "El puesto de la razn en la tica" en 1950 y de la triloga "La
comprensin humana", cuya publicacin inici en 1972, sobre la idea de
racionalidad.

4.3. La Tpica Jurdica de Theodor Viehweg

Theodor Viehweg filsofo alemn nacido en 1907, conceptualiz
la Tpica de Aristteles como una serie de puntos de vista utilizados y aceptados
en todas partes, que se esgrimen a favor o en contra y que el expositor debe
seleccionar para potenciar una determinada tesis.
 5. Teora Estndar de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy

En la prctica el argumento jurdico es uno de los ms frecuentes y reviste una

gran importancia en el mbito jurisdiccional, pues con l se recurre a la
jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales. La teora de la
argumentacin o del debate, abraza las artes y las ciencias del debate civil,
dialctica parlamentaria, dilogo, conversacin y por supuesto la persuasin.
Estudia las reglas de la inferencia, la lgica y las reglas de procedimiento en
ambos sistemas. La argumentacin se preocupa principalmente de llegar a
conclusiones a travs del razonamiento lgico, es decir, afirmaciones basadas en
premisas. Aunque en la teora de la argumentacin se incluye el debate y la
negociacin, las cuales estn dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo
acuerdo aceptables, su principal motivacin circunscribe la rama del debate social
en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia
es con frecuencia el medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o
propios intereses en un dilogo racional, en simples coloquios o durante el
proceso de argumentacin o defensa de ideas. La argumentacin es usada en la
ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de
evidencias. Los estudiantes de argumentacin estudian las racionalizaciones post
hoc mediante las cuales un individuo organizado puede justificar decisiones que
han sido realizadas de forma irracional.
Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman en
su Tratado de la argumentacin, cuando menciona: El argumento de prestigio que
se caracteriza con ms claridad es el argumento jurdico, el cual utiliza actos o
juicios de una persona o de un grupo de personas como el medio de prueba a
favor de una tesis.
A tal efecto pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de argumento
de autoridad por el rgano que emite las tesis, en este caso el Tribunal Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, quien emite su criterio revistindolo de las
juicios que lo sustenten. As, por ejemplo: Los anteriores argumentos son
fundados y suficientes para revocar la sentencia que se revisa, atendiendo a que
el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el sentido de que la
inconstitucionalidad de una ley no deriva de su contradiccin con otra ley ordinaria,
sino de su pugna con la Constitucin Federal, ello, con independencia que con
motivo de la citada contradiccin que se aduce se invocan como infringidas las
garantas de legalidad y seguridad jurdica, pues tal infraccin slo se reclama en
va de consecuencia, pero no como una violacin directa a un precepto
constitucional.
 6. Manuel Atienza y La Nueva Teora de la Argumentacin Jurdica

6.1 En Iberoamrica: apartndose de PARETO, ALEXIS Y ATIENZA

En Iberoamrica se est desarrollando una postura que distingue entre la
Argumentacin Jurdica del Juez Inquisitivo frente a la Argumentacin Jurdica
para un modelo procesal adversarial donde interesa el debate crtico como medio
para solucionar o esclarecer el conflicto.
LEANDRO VERGARA, Profesor de la Universidad de Buenos Aires ,Argentina
(UBA), es un valiente maestro que ha desestimado la teora Paretiana de
Alexis,por cuanto ha desarrollado un mtodo en que prueba que la ponderacin es
un sistema de privilegio y sacrificio, o sea que el fin no justifica los medios, lo cual
no es correcto para amrica latina y los pases en desarrollo, donde la
concentracin de la riqueza es unas pocas personas, no puede seguir
privilegiando a stas en desamparo del resto del pueblo que es el 99% de la
poblacin ,lo cual sigue generando violencia y resentimiento , porque al privilegiar
un principio otro queda sin amparar lo cual genera desequilibrio, insequidad y con
lo cual nunca amrica latina y los pases en desarrollo o tercer mundo no tendrn
una paz duradera, una justicia eficaz y equitativa. Con la teora de Alexis muchos
jueces y magistrados han tratado de impresionar a sus colegas y la comunidad
jurdica tercermundista que ahora los han desenmascarado porque nunca estar
el mismo juez fallando o decidiendo los casos , que no son todos iguales, y con la
misma balanza, la cual no han dicho donde la venden o se consigue.Por esto
debemos aplicar nuestros propios principios consagrados en nuestras
constituciones polticas y olvidarnos de lo de Wilfredo Pareto y su desarrollador
Robert Alexis y si estos jueces insisten en tal perversas teoras que los nombren o
elijan en Alemania que el 99% no aprobaran el examen de ingreso.
7. Bibliografa

Atienza, Manuel: El derecho como argumentacin.

Ariel Derecho, Barcelona, 2006 (pp. 316).
Moreno Cruz, Rodolfo. Boletin Mexicano de derecho
comparado (enero-abril 2012) Argumentacin jurdica,
por qu? para qu?
Ureta Guerra, Juan Antonio, Tcnicas de
Argumentacin Jurdica para la litigacin oral y
escrita. Jurista Editores, La Lima, Per, 2010.
 ndice

1. Introduccin
2. Qu es argumentar
3. Argumentacin Jurdica
4. Teoras precursoras de la argumentacin jurdica

4.1 Perelman y la Nueva Retrica

4.2 La Lgica Informal de Toulmin

4.3 La Tpica Jurdica de Theodor Viehweg

5. Teora Estndar de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy

6. Manuel Atienza y La Nueva Teora de la Argumentacin Jurdica

6.1 En Iberoamrica: apartndose de PARETO, ALEXIS Y
ATIENZA.
7. Bibliografa.