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Dialnet AdministracionPublicaYLosPrincipiosDelDerechoAdmin 5165147 PDF
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RESUMEN
The Draft Law on Perus Public Administration Framework is the first legal
instrument that develops the fundamental standards of the organization and
functioning of public administration. This piece seeks to reflect and provide
1 Miembro del rea de Derecho Administrativo de Linares Consultores, Lima, Per. Abogado
de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas ( upc), Lima, Per. Adjunto de ctedra
de los cursos de Derecho Administrativo en la upc, pucp y en la Universidad esan, Lima,
Per. Correo-e: pierorv28@gmail.com Fecha de recepcin: 2 de febrero de 2015. Fecha
de modificacin: 23 de marzo de 2015. Fecha de aceptacin: 3 de abril de 2015. Para citar
el artculo: Rojas, P. (2015). Administracin pblica y los principios del derecho admi-
nistrativo en Per. Revista Digital de Derecho Administrativo n. 13, Universidad Externado de
Colombia, pp. 193-209.
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critical commentary on how this bill deals legally with the concept of public
administration and its main principles governing its operation.
Keywords: Public Administration, Public Entity, Principles of Administra-
tive Law, Draft Law on Public Administration Framework, Administrative Law.
INTRODUCCIN
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La administracin pblica, tal como hoy la conocemos, nace con una clara
dependencia del principio de separacin de poderes y, como consecuencia, de
la diferenciacin de funciones entre esos mismos poderes2. Aunque sea posible
identificar en el Antiguo Rgimen algunas de las funciones que actualmente
ejerce la administracin, esas funciones eran realizadas bajo un rgimen jurdico
diferente. En trminos especficos, la distincin de los tradicionales poderes
pblicos, y la atribucin a cada uno de ellos de una funcin especfica: legislar,
juzgar o administrar, es el presupuesto poltico de existencia de un derecho
administrativo y de reglas aplicables a la organizacin administrativa. Ahora
bien, en sus inicios como disciplina autnoma, y hasta el ltimo tercio del
siglo xix, la organizacin en sus dimensiones subjetiva como el conjunto de
orgnos que integran la administracin pblica y funcional como funcin
de determinar cul es la estructura de la administracin fue objeto de pocos
desarrollos3. En el contexto francs y de otros pases que adoptaron un modelo
centralista de organizacin, la administracin pblica tiende en esta poca a
identificarse con el poder ejecutivo. La identidad entre el sujeto y la funcin
durante este perodo, permite conceptualizar con nitidez tanto a la administra-
cin pblica como a la funcin administrativa. La primera se identifica con el
poder ejecutivo, la segunda consiste en la actividad desarrollada por ese sujeto.
De acuerdo con este concepto subjetivo, solo al poder ejecutivo, esto es, a la
administracin pblica, se le aplica el peculiar rgimen jurdico que es el de-
recho administrativo (Garca de Enterra y Ramn Fernndez, 2002, p. 28).
A partir del ltimo tercio del siglo xix la doctrina comienza a cuestionarse
acerca de esa correspondencia entre poder ejecutivo y funcin administrativa.
A partir de ese momento se intenta determinar cul es el contenido de la fun-
cin que permite caracterizar a la administracin pblica. En otras palabras,
se produce una ruptura entre el sujeto y la funcin. Por consiguiente, habr
administracin pblica donde se realice la actividad, con independencia de
2 Para mayor informacin sobre el principio de separacin o divisin de poderes, cfr. Gar-
ca de Enterra, E. y Ramn Fernndez T. (2002). Curso de Derecho Administrativo, t. i. Ma-
drid: Civitas; Santofimio Gamboa, J. (2007). Tratado de Derecho Administrativo, t. i. Bogot:
Universidad Externado de Colombia; cfr., adems, sentencia del Tribunal Constitucional
peruano recada en el expediente n. 01761-2008- aa de 7 de abril de 2010.
3 Forsthoff, Ernst (1958). Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios
Polticos y Constitucionales, pp. 546 y 547.
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servicio del Congreso (art. 54 cp) o del poder judicial (art. 143 cp), del Tribunal
Constitucional, y otras organizaciones constitucionales (arts. 20, 82, 84, 87,
150, 151, 158, 161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 cp). Adems, se incluiran
todos los entes que legalmente son autnomos, instrumentales o no, indepen-
dientes o dependientes de otras administraciones pblicas (Abrua y Baca,
2014, p. 12). Por tanto, los entes jurdicos-privados no son administraciones
pblicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante de su
capacidad jurdica, aunque, por excepcin, y previa habilitacin legal, podrn
ejercer por delegacin potestades administrativas, actuando entonces a ciertos
efectos como administraciones pblicas.
Los organismos que integran la administracin pblica lo hacen porque,
adems de ostentar la capacidad de ejercer potestades pblicas, tienen unas
caractersticas jurdico-formales determinadas que los diferencian. Ms all
de su reconocimiento constitucional, es preciso interrogarse acerca de si el
ordenamiento jurdico peruano recoge alguna norma que desarrolle un con-
cepto nico de administracin pblica, as como su estructura.
En derecho peruano existen una serie de disposiciones normativas cuyo
enfoque vara segn el objeto jurdico tutelable. A manera de ejemplo, el ar-
tculo 1. de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley n. 27444,
considera que son entidades de la administracin pblica: 1. El poder ejecutivo,
incluyendo ministerios y organismos pblicos descentralizados; 2. El poder
legislativo; 3. El poder judicial; 4. Los gobiernos regionales; 5. Los gobiernos
locales; 6. Los organismos a los que la Constitucin Poltica de Per y las le-
yes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y
programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen,
y 8. Las personas jurdicas de derecho privado que prestan servicios pbli-
cos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o
autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Esto ltimo,
a pesar de la ausencia de reconocimiento constitucional de estos sujetos de
derecho privado. Precisamente, si bien se establece una lista de las entidades
que forman parte de la administracin pblica, cabe resaltar que nos llama la
atencin lo establecido en los numerales 2, 3 y 8 lpag. Dichos numerales es-
tablecen que son entidades de la administracin pblica las personas jurdicas
bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin ad-
ministrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado; el
poder judicial y el poder legislativo, lo cual, se insiste, no guarda relacin con
la doctrina de derecho administrativo contempornea, ni con lo establecido
en la Constitucin Poltica.
El mismo problema ocurre con la Ley n. 27785, Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, la cual en
sus literales f) y g) del artculo 3. establece que las empresas del Estado, as
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Los rganos auxiliares de los Poderes legislativo, judicial y del Tribunal Constitu-
cional ejercen funcin administrativa: contratan, asumen y administran personal
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Lo aqu expuesto lleva a reconocer que en Per existe una diversidad de nor-
mas de derecho pblico cuyo mbito de aplicacin se exitende a sujetos de
derecho privado y a entes que no son de carcter administrativo, generando
una aplicacin transversal del derecho administrativo en la actualidad. Sin
embargo, se hace enfsis en que existe una anomala al sealar que dichos
entes son considerados como entidades de la administracin pblica, ya que
los mismos tienen una funcin distinta a la administrativa (gestin econmica,
legislar y juzgar).
Por el lado de la organizacin administrativa, hay normas de derecho p-
blico, como la Ley n. 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo 4; la Ley n.
27972, Ley Orgnica de Municipalidades5; la Ley n. 27867[6], Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales; la Ley n. 27658, Ley Marco de Modernizacin de
la Gestin del Estado7, entre otras, que regulan diferentes aspectos especficos
4 Artculo 1: Objeto de la Ley. La presente Ley Orgnica establece los principios y las normas
bsicas de organizacin, competencias y funciones del Poder Ejecutivo, como parte del
Gobierno Nacional; las funciones, atribuciones y facultades legales del Presidente de la
Repblica y del Consejo de Ministros; las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los Gobier-
nos Regionales y Locales; la naturaleza y requisitos de creacin de Entidades Pblicas y los
Sistemas Administrativos que orientan la funcin pblica, en el marco de la Constitucin
Poltica del Per y la Ley de Bases de la Descentralizacin.
5 Artculo 1: Los gobiernos locales son entidades bsicas de la organizacin territorial del
Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos, que insti-
tucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de las correspondientes
colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la poblacin
y la organizacin.
6 Artculo 1: Objeto y contenido de la Ley. La presente Ley Orgnica establece y norma la
estructura, organizacin, competencias y funciones de los gobiernos regionales. Define
la organizacin democrtica, descentralizada y desconcentrada del Gobierno Regional
conforme a la Constitucin y a la Ley de Bases de la Descentralizacin.
7 Artculo 1: Declrase al Estado peruano en proceso de modernizacin en sus diferentes
instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de
mejorar la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio
del ciudadano.
Artculo 3: La presente Ley es de aplicacin en todas las dependencias de la Administra-
cin Pblica a nivel nacional.
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Las normas del proyecto contienen una enumeracin de las entidades que
forman parte de la administracin pblica peruana, con el fin de establecer su
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CONSIDERACIONES FINALES
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BIBLIOGRAFA
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G arrido Falla, Fernando (1994). Tratado de Derecho Administrativo, t. i, 12. ed. Ma-
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Aires: Fundacin de Derecho Administrativo.
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