2.2.2.

Medidas temporales sobre el fondo

a)Medidas temporal sobre el fondo
En el caso de estas medidas cautelares, lo que se persigue es la ejecucin anticipada
de lo que el juez de trabajo va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de esta. El juez evaluar que la decisin pueda ser revertida y o
afecte el inters pblico. El artculo 55 de la NLPT recoge un supuesto especial de
procedencia, que es el de medida especial de reposicin provisional del trabajador, que
constituye una disposicin con un contenido bastante novedoso para los procesos
laborales ante la justicia ordinaria aunque no en la teora general del proceso cautelar,
pues ya tiene su antecedente en el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil que regula las
medidas cautelares temporalessobre el fondo.
En trminos simples estas medidas, entre las cuales identificamos la reposicin
provisional contenida en el artculo 55 de la NLPT, tienen como objetivo la ejecucin
anticipada de lo que el juez resolver finalmente en la sentencia. Se trata de que el juez
anticipe su fallo por la existencia de una especial urgencia de tutela y, como es lgico,
por la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante.
Bajo esa premisa, la medida cautelar de reposicin provisional se sita en el contexto
de un proceso cuya pretensin principal es la reposicin del trabajador ante la justicia
ordinaria, cuando el demandante acredite los requisitos ya estudiados: apariencia o
verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y el ofrecimiento de
contracautela. Tienen especial procedencia cuando el demandante:
a) Haya sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante
o trabajador discapacitado.
b) Haya estado gestionando la conformacin de una organizacin sindical.
c) El fundamento de la demanda sea verosmil.
A nuestro criterio, el solicitante deber situarse en cualquiera de los supuestos
detallados en los literales
a) y b), empero, en ambos casos deber cumplir con el requisito establecido en el literal
c). En otras palabras, no bastar que el trabajador se site en alguno de los supuestos
indicados para que se le conceda la medida de reposicin provisional, sino que siempre
deber existir verosimilitud o apariencia de derecho en su solicitud cautelar.
Enfatizamos que esta medida de reposicin provisional es aplicable en todos los casos
en los que la pretensin del trabajador demandante consista en la reposicin en su
puesto de labores, no nicamente en los supuestos antes referidos en los que es
especialmente procedente. La norma no excluye a los dems supuestos de nulidad de
despido, por ejemplo, aquel trabajador que es despedido por haber participado en una
queja o proceso contra el empleador, siempre que demuestre la verosimilitud de su
derecho y cumpla con los dems requisitos generales para su otorgamiento. En el
entendido que se trata de una medida cautelar por la cual el juez anticipa el posible fallo
de su sentencia, si estando vigente la reposicin provisional la sentencia final declara
fundada la demanda interpuesta por el trabajador no ser necesario que se inicie
propiamente la etapa de ejecucin, pues se entender que la sentencia ya ha sido
ejecutada. Por el contrario, si la sentencia declara infundada la demanda, la medida
cautelar queda cancelada de pleno derecho aun cuando aquella sea impugnada, salvo
que excepcionalmente el juez conceda mantener la vigencia de la medida si el
trabajador demandante ofrece contracautela de naturaleza real o fianza solidaria, y ya
no de naturaleza personal (caucin juratoria).
b) Asignacin anticipada (provisional)
Esta medida cautelar guarda un objetivo similar al anterior, y en los procesos laborales
existe un supuesto especial de procedencia en caso de demandas de nulidad de
despido, recogido por el artculo 56 de la NLPT.
Esta medida guarda relacin con el artculo 41 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), que contempla
la posibilidad de conceder en los procesos de nulidad de despido una asignacin
provisional al trabajador mientras dura el trmite del proceso. No se dispone la
reposicin provisional, sino nicamente la entrega de un monto dinerario, a las resultas
de la decisin final. El monto de la asignacin provisional no podr exceder del
equivalente a la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador antes
del despido, y se abona con cargo a la compensacin por tiempo de servicios (CTS) del
trabajador. Justamente por esta ltima razn, si la sentencia final ordena la reposicin
del trabajador el empleador debe restituir los depsitos ms sus intereses y, si a su vez
ordena el pago de remuneraciones devengadas desde la fecha de despido hasta la
efectiva reposicin del trabajador, las asignaciones entregadas se deducen de estas.
Naturalmente, si la sentencia firme declara infundada la demanda, el empleador no
quedar obligado a restituir los depsitos de CTS ni sus intereses.
2.2.2.1. Asignacin anticipada
Una de las medidas cautelares que recoge expresamente nuestra Nueva Ley Procesal
del Trabajo es la de asignacin provisional, la cual consiste en concederle anticipada y
temporalmente a la parte peticionante una cantidad fija mensual que no podr exceder
del monto de su ltima remuneracin y con cargo a su compensacin por tiempo de
servicios, ello con el objeto de que el demandante no pueda sufrir un perjuicio irreparable
en razn de la no percepcin de su remuneracin a causa del cese. Cabe precisar que
es un requisito sine qua non para la procedencia de esta medida cautelar que el
solicitante pretenda la reposicin, caso contrario esta medida es inviable.
Es preciso indicar que el artculo 41 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
seala que en el caso de accin por nulidad del despido el juez podr, a pedido de
parte, ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su monto el que no podr
exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha
asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la
compensacin por tiempo de servicios que an conserve en su poder Asimismo, esta
norma indica que si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario
de la misma hasta agotar el importe del depsito y sus intereses. Finalmente, dispone
que si la sentencia ordena la reposicin, el empleador restituir el depsito ms los
respectivos intereses con cargo a las remuneraciones cadas a que se refiere el artculo
anterior.
Precisamente la Nueva Ley Procesal del Trabajo canaliza este dispositivo, e incluso lo
precisa sealando que la asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el
saldo de la reserva por la compensacin por tiempo de servicios que an conserve en
su poder, y que si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario
de la misma hasta agotar el importe del depsito y sus intereses.
Cabe recalcar que a diferencia de la Ley N 26636, que permite la asignacin provisional
en cualquier caso de impugnacin del despido o de pago de beneficios sociales, la
Nueva Ley Procesal del Trabajo restringe la utilizacin de esta medida cautelar solo a
los casos en los cuales el solicitante tiene como pretensin principal la reposicin. Por
nuestra parte consideramos que ello es correcto, pues resultaba ilgico que cuando la
pretensin del actor no era la reposicin y se conceda una medida restitutoria, lo que
en buena cuenta se haca era desnaturalizar la pretensin, ya que exista idoneidad y
razonabilidad de la medida.
La medida cautelar de asignacin provisional es especial y excepcional, por ello,
adems de las caractersticas comunes de toda medida cautelar, reviste ciertas
particularidades que pasamos a notar:
a. Solo procede cuando la pretensin principal es la reposicin, ergo, cuando el
demandante alega la existencia de un despido nulo basado en cualquiera de las
causales contenidas en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, y el artculo 8 de la Resolucin Ministerial N 376-2008-TR
b. Su concesin depende del cumplimiento de los requisitos generales o comunes,
pero especialmente de la acreditacin de la verosimilitud del derecho que pueda hacer
el solicitante, esencialmente de que dicha asignacin le es fundamental para cubrir sus
obligaciones alimentarias, pues de lo contrario podra sufrir un perjuicio irreparable en
razn de la no percepcin de su remuneracin a causa del cese.
c. El monto de la asignacin provisional es fijada por el juez sobre la base de los
medios probatorios aportados por el solicitante; no obstante, en ningn caso podr
sobrepasar la ltima remuneracin percibida por el demandante. Tratndose de
trabajadores que perciban una remuneracin imprecisa o variable, la remuneracin
base ser determinada en virtud al promedio de la remuneracin percibida en los seis
ltimos meses anteriores al cese.

d. La medida cautelar de asignacin anticipada solo ser ejecutable en la medida que

exista compensacin por tiempo de servicios, y en caso se ejecute se efectuar con
cargo a ella.

e. Solo tendrn derecho a solicitar este tipo de medida cautelar aquellas personas que
tuvieron una relacin laboral de carcter formal, es decir, aquellas a las cuales se les
reconocan sus derechos y beneficios laborales. Las personas que no tuvieron una
relacin de tipo formal, esto es, a las que no se les reconoci una relacin de trabajo a
pesar de que en la prctica s se configuraba ello, no podrn solicitar esta medida, dado
que es necesario haber gozado de la compensacin por tiempo de servicios.
Como ya se haba adelantado, si la sentencia definitiva contiene en su parte resolutiva
la condena al empleador demandado referida a reponer al demandante en el centro de
labores, dicho empleador deber restituir el depsito ms los intereses respectivos. En
efecto, si la asignacin anticipada se ejecut con cargo a la compensacin por tiempo
de servicios, ello quiere que la entidad financiera que acta como depositaria liber los
fondos; dejando constancia en ese acto que la cantidad puesta a disposicin del
trabajador deber ser cubierta por el empleador. Siendo as, al declararse fundada la
demanda, el empleador se encontrar obligado a restituir el depsito ms los intereses
a efectos de no perjudicar el derecho del trabajador.
Adems, si en el fallo se dispone el pago por el empleador de las remuneraciones
devengadas del actor, el empleador demandado deber cumplir con efectuar el citado
pago, pero aqu se tendrn en cuenta las cantidades recibidas por el demandante como
asignacin provisional, las que debern ser deducidas del monto a pagar por el
empleador.
2.2.2.2. Reposicin provisional
La medida especial de reposicin previsional
Si hay algo que resaltar en el tratamiento sobre las medidas cautelares que recoge la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, es sin duda el hecho de que se haya incluido en calidad
de medida cautelar aquella referida a la reposicin provisional.
Esta medida tiene por finalidad no solo anticipar un resultado previsible, sino tambin
evitar que se materialice un dao irreparable en contra del trabajador. Se trata de una
figura especial y excepcional.
Con esta medida cautelar se busca que el trabajador que ha sido cesado de forma
injustificada y con la manifiesta vulneracin de alguno de sus derechos fundamentales
pueda ser reincorporado a su empleo antes de la expedicin de la correspondiente
sentencia, en la medida que, independientemente de la observancia de los requisitos
generales para concesin de la medida cautelar, cumpla con ciertos requisitos
especiales.
La medida cautelar de reposicin provisional puede ser decretada por el rgano
jurisdiccional dentro del proceso o antes de iniciado este lo que se conoce como
medida anticipada o fuera del proceso, debiendo el beneficiario, en este ltimo caso,
una vez que se haya ejecutado la medida, interponer la demanda dentro de los 10 das
posteriores, dado que si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es
rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho.
Para la concesin de la mencionada medida de reposicin provisional deben cumplirse
los requisitos ordinarios o comunes a toda medida precautoria previstos en la normativa
procesal civil, debindose sealar al respecto que, atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, el juez dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
a. la verosimilitud del derecho invocado
b. la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razn justificable; y
c. la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
No obstante lo sealado, la medida cautelar de reposicin provisional tambin puede
ser ordenada por el rgano jurisdiccional cuando el actor, entindase, el solicitante de
la medida preventiva, cumple con alguno de los requisitos contemplados en los literales
a o b siguientes, y satisface la condicin contenida en el literal c, que a continuacin
detallamos:
a. Que el peticionante de la medida cautelar de reposicin provisional haya sido al
tiempo del despido que sufriera:
- Miembro de un sindicato en calidad de dirigente, lo que hara presumir que el despido
tuvo por motivo las eventuales protestas o reclamos del sindicato, lo que en trminos
jurdicos implica la vulneracin del derecho fundamental a la libertad sindical.
- Menor de edad, lo que hara conjeturar una suerte de aprovechamiento desmedido y
arbitrario por parte del empleador, en la medida que asentara an ms la desigualdad
en la relacin laboral. En este caso, dado que nuestra Constitucin[6] protege
especialmente al menor de edad, se le otorga una proteccin ms inmediata y eficaz
frente al despido injustificado. En esencia, en este caso nos estamos refiriendo a cuando
el menor de edad es vctima de discriminacin o de la vulneracin de su derecho al
debido proceso.
- Madre gestante, lo que hara presumir que la causa del despido obedece al estado de
gestacin de la mujer. Se trata de un caso de discriminacin determinado. Al igual que
en el supuesto anterior, debido a la especial proteccin que recae sobre la madre
gestante, se busca una solucin inmediata y eficaz frente al acto ilegtimo del empleador.
- Persona con discapacidad, lo que hara deducir que el despido obedece a una suerte
de discriminacin contra el discapacitado, por creerse equivocadamente que su
discapacidad afecta la productividad del trabajador. Al igual que en los dos casos
inmediatamente anteriores, nuestra Constitucin le concede una proteccin especial a
la persona con discapacidad.
b. Que el peticionante de la medida cautelar de reposicin provisional est gestionando
la formacin de una organizacin sindical, lo que hara deducir que el despido obedece
al hecho de evitarle al empleador cualquier posible conflicto con tal organizacin.
c. Que el fundamento de la demanda sea verosmil. Aqu no se exige la certeza del
derecho sino nicamente su verosimilitud, o sea, que dicho derecho revista la apariencia
de verdadero. Dicho en otras palabras, no es menester determinar la certeza de la
existencia del derecho a efectos de decretar una medida cautelar, porque simplemente
se formula un juicio de probabilidad sobre la existencia de tal derecho, sobre la base de
una cognicin no exhaustiva sino sumaria, como corresponde a toda medida cautelar.
Entonces, se puede acceder a la medida cautelar de reposicin provisional ya sea en
cumplimiento de los requisitos generales para la concesin de una medida cautelar o,
tambin, excepcionalmente, a travs de la acreditacin de cualquiera de las situaciones
a que se ha hecho referencia en los tres ltimos prrafos anteriores.
Puntualizamos que, en caso de trabarse una medida cautelar de reposicin provisional
y quedar firme la sentencia que acoge la demanda, los efectos de la medida en mencin
se mantienen, dejando, pues, de considerarse como provisionales, tenindose por
cumplido lo ordenado en la sentencia en lo que se refiere, se entiende, a la reposicin
definitiva del trabajador.
Como se aprecia, la traba previa de la citada medida de reposicin provisional, que
representa una especie de medida temporal sobre el fondo, implica que, una vez firme
la sentencia que declara fundada la demanda, se tenga por ejecutada tal sentencia con
la preservacin de los efectos de la aludida reposicin provisional, que ahora dejan de
ser provisionales y se convierten en definitivos por mandato judicial con autoridad de
cosa juzgada.
Es importante precisar que la reposicin provisional no procede en cualquier caso, solo
ser viable cuando la pretensin del actor se encuentre referida a algn supuesto de
despido nulo conforme al artculo 29[7] del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y el artculo 8 de la
Resolucin Ministerial N 376-2008-TR
2.2.3. Medidas innovativas
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas
a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento
de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley.
Como ejemplos que demuestren su utilidad:
a) Se pretende que el rgano jurisdiccional suspenda los efectos de un laudo arbitral
econmico que es materia de impugnacin.
b) Se pretende que el juez ordene al empleador a renovar un contrato de trabajo a plazo
fijo ya que la decisin del empleador de no renovarlo perjudica abiertamente los
intereses de la organizacin sindical a la cual pertenece dicho trabajador; entre otros
supuestos.
Discrepamos con quienes sostienen que la solicitud de reposicin provisional del
trabajador en su puesto de trabajo califica como una medida cautelar innovativa.
Si este tipo de medidas (innovativas) se aplican, por propia definicin, cuando no sea
de aplicacin alguna otra medida especfica, cmo podra decirse que la reposicin
provisional tiene esa naturaleza si precisamente existe una medida especfica, como
son las temporales sobre el fondo, que resulta de plena aplicacin y viabilidad.
A nuestro criterio, la reposicin provisional es una medida temporal sobre el fondo y no
una medida innovativa.
2.2.3.1. Medidas de no innovar
En el caso de estas medidas cautelares, presuponen tambin la inminencia de un
perjuicio irreparable, en cuyo caso puede el juez dictar medidas destinadas a conservar
la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o es invocada en la
demanda tramitada en el cuaderno principal y se encuentre en relacin con las personas
y bienes comprendidos en el proceso. Tiene carcter excepcional en los mismos
trminos fijados para las medidas innovativas. Son de naturaleza residual y ante la
inexistencia de alguna medida que resulte de especial aplicacin al caso concreto.
Como ejemplos grficos, podemos citar los siguientes:
a) Se pretende que el juez ordene al empleador a no transferir la propiedad de un bien
que el trabajador alega ser propietario, ya que lo recibi en calidad de dacin en pago
de su liquidacin de beneficios sociales.
b) Se pretende que el juez de trabajo ordene al empleador a no iniciar un procedimiento
de cese colectivo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo; entre otros supuestos.
2.2.3.2. Medida cautelar genrica
Adems de las medidas cautelares expresamente previstas por la NLPT, puede tambin
el juez de trabajo dictar medidas no previstas expresamente que tambin aseguren de
la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
Segn Marianella Ledesma, la medida cautelar genrica o innominada es la que puede
dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico
que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se ubica
en los tipos de medidas ya existentes