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NDICE

RESUMEN

INTRODUCCION

CAPITULO I: ASPECTOS METODOLOGCISO

1. . Descripcin del problema

1.1. Planteamiento
1.2. Jusficacion
1.3. Objetivos
1.4. Mtodos
1.5. Tcnicas de recoleccin

CAPITULO II:
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I.- RESUMEN

A travs del derecho y ms concretamente mediante la ley, se intenta dotar de

seguridad jurdica a la sociedad. Sin embargo, ello no ocurre as ya que en
principio, las normas jurdicas no se encuentran preestablecidas como se piensa,
sino que son producto de la capacidad humana de comprender el sentido de la
ley, de lo cual se encarga la Hermenutica jurdica. Esto genera un imperante
estado de inseguridad jurdica en la sociedad, cuando tales normas son aplicadas
por el rgano encargado de ello a travs de un acto de poltico influenciado de
valores e intereses, que busca legitimar los actos de quienes detentan el poder.

II. - INTRODUCCIN

A travs del derecho y ms concretamente mediante la ley, se intenta dotar de

seguridad jurdica a la sociedad. Sin embargo, ello no ocurre as ya que en
principio, las normas jurdicas no se encuentran preestablecidas como se piensa,
sino que son producto de la capacidad humana de comprender el sentido de la
ley, de lo cual se encarga la Hermenutica jurdica. Esto genera un imperante
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estado de inseguridad jurdica en la sociedad, cuando tales normas son aplicadas

por el rgano encargado de ello a travs de un acto de poltico influenciado de
valores e intereses, que busca legitimar los actos de quienes detentan el poder.

En el presente trabajo se pretende abordar el delicado, fundamental y

transcendental problema de la interpretacin de la norma jurdica por el juez. Lo
calificamos de delicado problema, ya que es una actividad que requiere de buenas
dosis de prudencia, pues, no en vano, del acierto con que se lleve a cabo dicha
operacin interpretativa, depender la resolucin en justicia del caso planteado.
Toda vez que una adecuada interpretacin jurdica no slo hace posible la
aplicacin del derecho, sino, adems, la realizacin de la justicia en la vida social.
La interpretacin jurdica es una actividad autnoma, de gran complejidad, situada
entre el momento de creacin por el legislador y de aplicacin de la norma por el
juez o magistrado, que aparece centrada esencial y especficamente en la zona de
penumbra (H. Hart) o de incertidumbre de la norma jurdica. El momento de la
interpretacin de la norma jurdica adquiere mayor transcendencia an si se tiene
en cuenta que dicha labor no tiene un contenido puramente cognoscitivo, sino
atributivo de sentido entre los diversos significados posibles de la norma, lo que
implica, sin duda, un margen de libertad en la aplicacin del derecho por el juez, y,
por ende, una interesante actividad creadora del mismo, lo cual, a su vez, dar
lugar a que la decisin judicial no est totalmente predeterminada a priori, sin que
ello suponga necesariamente, por tanto, la vulneracin de los principios de
igualdad en la aplicacin de la ley y de seguridad jurdica, que son dos factores
bsicos y cardinales en un Estado de derecho. Ello nos lleva a considerar que, la
creacin del derecho, en la praxis jurdica, no aparece reservada exclusivamente
al legislador. Es ms, para buena parte de los juristas, incluso, la interpretacin
jurdica es una etapa ms del proceso de elaboracin de la norma, y no una mera
determinacin a posteriori de su contenido previamente dado y establecido por el
legislador. De esta manera, legislador y juez colaboran estrechamente en la
creacin de la norma jurdica. En efecto, en la labor interpretativa de la norma
jurdica, el juez puede limitarse a descubrir la intencin del legislador, o bien
cooperar a la construccin del significado de la norma. En el primer supuesto,
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estaramos ante el modelo de juez boca de la ley, que tan slo busca, siguiendo
un mtodo subjetivo, la voluntad del legislador; mientras que en el segundo
supuesto, estaramos ante el modelo de juez racional, que mediante un mtodo
objetivo, busca la intencin de la propia norma jurdica que va a proceder a su
aplicacin, pues entiende que su funcin esencialmente consiste en poner en
vigencia dicha norma atendiendo especialmente a las circunstancias sociales del
momento real en que vive. Para algunos autores, como Manuel Segura Ortega la
actividad interpretativa es una mezcla de ambas naturalezas: cognoscitiva
(aprehender el contenido de la norma) y volitiva (la finalidad es la adopcin de una
decisin, tal es la tesis de Hans Kelsen), ya que la decisin es un acto de voluntad
pero para llegar a la misma es preciso un previo proceso cognoscitivo. Aunque,
desde luego, entiende que el intrprete integra el contenido de la norma, que no
ha desarrollado por completo el legislador en su expresin textual, pues la pone en
conexin con los casos concretos de la vida en sociedad. Es decir, cuando el juez
realiza la labor de individualizacin de una norma general, crea una norma nueva
que tiene unos ingredientes diferentes a los de la norma general. Concebimos,
por tanto, que las normas del ordenamiento jurdico son individualizadas y
actualizadas a travs de la interpretacin judicial, que se convierte en una
actividad viva, para resolver adecuadamente los casos que la vida de relacin
social presenta. No llevaba, pues, razn Montesquieu cuando afirm que los
jueces de la nacin no son ms que el instrumento (la boca) que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor
de las leyes. Entendemos, por ello, que aunque el juez se encuentra sometido a
la ley y al ordenamiento jurdico en su conjunto, en el desempeo de su funcin
jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, su funcin es, a la vez,
creadora y no meramente tcnica, deductiva o silogstica. Ha de interpretar las
normas jurdicas razonablemente, esto es, en conformidad a la justicia. Y para
conseguir la plena realizacin de lo que sea lo justo en un lugar y tiempo
determinados, el juez deber interpretar la norma jurdica teniendo en cuenta los
intereses y circunstancias sociales del momento en que la norma haya de ser
aplicada. Con lo cual, se descubre y se revela maravillosamente una funcin
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ltima del derecho. Esto es, el derecho no slo es instrumento para resolver con
justicia los conflictos surgidos en las relaciones humanas en sociedad, sino que
adems aparece como un factor decisivo y determinante que puede contribuir al
cambio y transformacin social. Junto a la complejidad que presenta el momento
interpretativo del sentido propio de la norma jurdica, hay que hacer
necesariamente mencin, al menos, de las dificultades que aade la propia
naturaleza lingstica que el derecho presenta, caracterizado en ocasiones por
expresiones ambiguas o conceptos jurdicamente indeterminados, antinomias o
lagunas legales, que obligaran a su vez a recurrir a tcnicas como la analoga,
que implica un raciocinio basado en relevantes razones de semejanza entre dos
supuestos entre los que existe identidad de razn, o a la vieja figura de la ficcin
jurdica, que encuentra su ms remoto origen histrico en la jurisprudencia
romana. Ante este conjunto de problemas, el juez no puede huir de su obligacin
jurisdiccional. Existe la prohibicin del non liquet. Como explica Manuel Segura
Ortega, los jueces tienen el deber de acabar con la indeterminacin del derecho
y, por tanto, ni la oscuridad, la insuficiencia o el silencio de los textos normativos
puede aducirse para no dictar una resolucin. Por consiguiente, es el propio
ordenamiento el que ordena en positivo a los jueces que completen la obra
del legislador cuando sea necesario. Adems, por si ello fuera poco, surge la
obligatoriedad de argumentar suficientemente las resoluciones judiciales. El juez
tiene el deber constitucional de motivar jurdicamente sus resoluciones. La
interpretacin de la norma jurdica va ligada, pues, necesariamente a un esfuerzo
argumentativo. Es decir, como explica M. Segura Ortega, el juez deber motivar
su resolucin mostrando su conformidad a derecho tanto desde la perspectiva del
respeto a las reglas procesales, como desde la perspectiva material, aplicando las
normas del ordenamiento jurdico. Ah radica la diferencia entre una actuacin
judicial discrecional y otra arbitraria, la cual implicara la posibilidad de recurrir en
amparo ante el tribunal constitucional, pues el derecho a obtener una decisin
fundada en derecho se deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En relacin a la argumentacin jurdica, Manuel Atienza advierte de la insuficiencia
de la lgica para dar cuenta de todos los aspectos de la argumentacin jurdica,
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pero seala que ello no puede llevar a contraponer la lgica deductiva y la

argumentacin jurdica. As pues, explica la necesidad de evitar el error de
confundir el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin, y dentro de
la justificacin de una decisin es preciso distinguir entre justificacin interna y
justificacin externa. Es decir, Atienza explica que la lgica deductiva resulta
necesaria y suficiente como mecanismo de justificacin para los casos jurdicos
fciles o rutinarios. Pero, en los casos difciles, esto es supuestos en que el
establecimiento de la premisa normativa y/o de la premisa fctica resulta una
cuestin problemtica, es necesario presentar argumentos adicionales que
probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos. A este tipo de
justificacin [seala Manuel Atienza] que consiste en mostrar el carcter ms o
menos fundamentado de las premisas es a lo que se suele llamar justificacin
externa. No obstante, es preciso advertir del posicionamiento al respecto de Neil
MacCormick, quien ya seal que aunque no hay que menospreciar la extensin
del alcance de la racionalidad en el razonamiento jurdico, deberamos reconocer
que incluso aqu existen lmites cuando el juicio de la experiencia va ms all de
cualquier razn vlida dentro de la lgica del derecho. La racionalidad en el
derecho y en los procedimientos jurdicos es la primera virtud; pero hay otras ms
all de ella. Sin buen juicio, compasin y sentido de la justicia, la pura racionalidad
puede aparentar darnos razones para hacer lo que verdaderamente son cosas
irracionales. O como afirma Gianluigi Palombella, la justificacin racional recurre
(debe recurrir) a una mezcla de argumentos jurdicos, empricos, y morales. Se
ha afirmado que El tema de la interpretacin en derecho no pareciera perder su
extrao atractivo sobre juristas y filsofos del derecho. Los anlisis, las polmicas,
las recetas prcticas y las teoras abstrusas se multiplican como resultado de esa
fascinacin secular. Que se me disculpe si tambin yo incurro en ella una vez
ms. En efecto, de esta manera daba comienzo Roberto J. Vernengo el prefacio
de su ya clsica obra La interpretacin jurdica, publicada en Mxico en 1977. Es
nuestra intencin en el presente trabajo realizar una pequea aportacin en este
tema de gran inters y permanente debate, que cuenta adems con una gran
transcendencia en las sociedades modernas que contemplan con preocupacin
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cmo el derecho puede convertirse en instrumento de tanto de represin como de

progreso social. El presente trabajo, que se enmarca desde la perspectiva y
mbito de estudio propios de la filosofa y teora del derecho, en conexin con la
sociologa jurdica, pues intenta llevar al nimo del lector la conexin necesaria y
profunda existente entre derecho y sociedad, trata de abordar el tema de la
interpretacin de la norma jurdica, pero centrndose principalmente en la
interpretacin de la norma del ordenamiento jurdico. Nos ocuparemos, pues, en la
parte ltima del presente trabajo, del asunto de la interpretacin de la norma
penal, que ha suscitado, como ha sealado Juan Igartua, tempestuosos debates, y
desde ese mbito intentaremos mostrar que a nuestro parecer slo una
interpretacin jurdica de carcter progresivo, que sea capaz de acompasar la
norma jurdica a las exigencias sociales, es el camino adecuado para resolver con
justicia los casos que se susciten. Pero, es sta una operacin reflexiva que
requiere, como queda dicho, de prudencia, pues podra dejar abierto el camino a
una interpretacin arbitraria del derecho, al permitir que se filtren tendencias
subjetivas del juez no deseadas, que deben quedar al margen de ese momento
culminante, en el desenvolvimiento vital del derecho, que es su interpretacin y
aplicacin al caso concreto planteado. Por otro lado, la tarea hermenutica se
complica cuando el juez, al aplicar la norma, desempea una funcin que va ms
all de lo meramente tcnico, entrando en el mbito, lo cual ocurre sobre todo en
materia de derechos fundamentales, de lo que se ha denominado por la doctrina.
En efecto, el juez deber tener en cuenta las nuevas necesidades y exigencias
sociales, ticas y polticas al interpretar la norma jurdica, sin que ello suponga
olvidarse del obligado referente que supone la norma jurdica, y entrar en el
terreno del subjetivismo. En efecto, aunque siendo realistas no podramos negar la
existencia de un cierto margen de subjetividad, no podemos, sin embargo, admitir,
bajo ningn concepto, entrar en el subjetivismo. Pues, si el derecho es producto
de las relaciones sociales, si el grupo social es la fuente de la que emana el
derecho, si el derecho nace con el hombre mismo, el cual es su razn de ser y
existir, entonces se arraiga en su propia naturaleza humana racional, libre,
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sociable y poltica, concluimos que a la hora de su interpretacin y aplicacin no

puede aparecer como deshumanizado, olvidando su profunda naturaleza social.

En definitiva, la cuestin ltima que late en toda esta problemtica, relativa a la

interpretacin de la norma jurdica, radica en saber si el derecho puede servir de
motor de transformacin social, o de instrumento del cambio social, sin dejar de
servir fielmente a los valores que le dieron legitimidad cuando fue elaborado por el
legislador. Es decir, si el derecho, adems de tener como objetivo la realizacin de
la justicia en la vida social, puede aspirar tambin a la instauracin de la
integracin social o solidaridad en la convivencia humana.

Ahora bien, el desarrollo del tema comienza con el planteamiento de la necesidad

de la ley en la sociedad y el establecimiento de la relacin entre legislacin y
hermenutica; posteriormente, se analiza el importantsimo papel de la
comprensin y el sentido del texto legal para la Hermenutica, hacindose notar
en seguida, cuales son algunos factores o problemas que presenta la
comprensin. A continuacin se hace referencia a dos criterios de clasificacin de
la interpretacin, que se consideraron importantes para el presente estudio, y
finalmente, se ponen de manifiesto las causas de por qu la Hermenutica
jurdica propicia inseguridad jurdica en la sociedad.

CAPITULO I

ASPECTOS METODOLGICOS

1. Descripcin del problema

1.1. Planteamiento
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La siguiente investigacin est basada en una pregunta bsica Cmo se debe

interpretar la ley? Y partir de ella es que nace una serie de interrogantes que
tienen como nico fin, averiguar cmo se puede saber el real sentido de una
norma jurdica?, si es posible o no. En todo caso esta problemtica nace con el fin
de dejar en evidencia el sistema de interpretacin jurdica

1.2. Justificacin

La presente investigacin intenta resaltar a la hermenutica jurdica como una

herramienta eficaz al momento de interpretar los preceptos jurdicos sin apartarse
de su real sentido, el cual le fue dado por los legisladores en un momento
determinado. Esta herramienta sirve de gua con el fin de evitar confusiones al
momento de dictar sentencias sobre algn caso especfico.

1.3. Objetivos

Realizar un anlisis profundo de lo que es la hermenutica.

Distinguir entre los diversos tipos de hermenutica y los diversos tipos de

interpretacin que existen.

Establecer la relacin e importancia entre la hermenutica y el derecho, en

especial con el derecho penal.

Determinar a la hermenutica jurdica como una herramienta de uso comn para

los operadores del derecho tanto en el mbito judicial como en el doctrinal.

Ayudar a la interpretacin de las normas jurdicas en el sentido real

1.4. Mtodos

En el presente trabajo investigativo se hicieron uso de mtodos como el anlisis y

sntesis provenientes de datos bibliogrficos con la finalidad de poder plasmar la
realidad de las normas jurdicas y su correcta interpretacin.
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1.5. Tcnicas de Recoleccin de Datos

Bsicamente para la presente investigacin se usaron mtodos de interpretacin,

anlisis y observacin.

CAPITULO II

CUESTIONES PRELIMINARES

1. Qu es hermenutica?
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Puede decirse que la hermenutica (del griego hermeneutiks, interpretacin) en

trminos generales es la pretensin de explicar las relaciones existentes entre un
hecho y el contexto en el que acontece.

Aunque en un principio la hermenutica constituy un campo cuya aplicacin se

vio restringida exclusivamente a cuestiones de carcter bblico, hoy en da se
emplea en el anlisis e interpretacin de textos y contextos filosficos, histricos,
literarios, cientficos, etc.

Fueron los alemanes Friedrich Ernst Daniel Schleiermacher (1768-1834), Wilhelm

Dilthey (1833-1911) y Edmund Husserl (1859-1938) quienes empleando a la
hermenutica como mtodo pretendieron explicar toda manifestacin de la vida
del hombre.

Ya especficamente, para la interpretacin de textos pueden citarse tres mtodos

como los ms importantes:

a) El anlisis de contenido norteamericano, que constituye la alternativa

neopositivista de investigacin social emprica ms utilizada.

b) La semitica naturalista francesa.

c) La hermenutica, misma que ha sido empleada desde hace ms de dos siglos

por los historiadores, principalmente.

Los orgenes de la hermenutica deben buscarse en las intenciones por explicar la

Biblia y los clsicos grecolatinos. Ms tarde, hacia el siglo XIX, la hermenutica
constituy un auxiliar bsico de la historiografa y de la jurisprudencia, y se
esgrimi como concepto clave a la comprensin, infiriendo que si bien el lenguaje
es comprensible por otros seres humanos, al mismo tiempo tiene el poder de
comprender a esos mismos seres humanos.

Seguramente una de las aportaciones ms discutidas de la hermenutica fue su

abierto rechazo a considerar a la historia nicamente como una sucesin de
hechos (positivismo histrico). Segn la hermenutica, el intrprete o hermeneuta
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debe separarse de su tiempo, de sus juicios personales, etc., e intentar lograr una
contemporaneidad con el texto de referencia y el autor del mismo,
interpretndolos, renunciando a cualquier intencin o normatividad de actualidad.

En una posicin ms reciente, Hans Georg Gadamer postula que la interpretacin,

sin ser normativa, debe relacionarse con los problemas actuales.

A partir de esta consideracin, Habermas afirma que el hermeneuta

necesariamente debe tomar en cuenta las circunstancias de enajenacin y de
dominacin institucional en el anlisis de su posicin y la del autor-texto,
evidenciando la distancia existente entre la situacin histrico-social del propio
intrprete y la correspondiente a la del autor-texto.

As, ya no se trata exclusivamente de interpretar al autor-texto a travs de una

especie de intuicin psquica como postularon Schleiermacher y Dilthey, sino de
recuperar la comprensin del mundo del autor-texto, y an superarla por medio de
la reflexin.

El denominado crculo hermenutico es un recurso explicativo a travs del cual se

establece, desde una ptica evidentemente dialctica, que el todo siempre es ms
que la suma de sus partes, pues los elementos slo resultan comprensibles dentro
de todo el contexto, pero tambin el contexto se explica en funcin de sus partes y
de las relaciones existentes entre las mismas: la palabra, dentro de la frase; la
frase, dentro del captulo; el captulo, dentro de todo el texto; el texto, inscrito en
su tiempo, etc., y viceversa.

En el plano de lo ms comn, tal vez uno de los principales rasgos por los cuales
se descalifica al proceso hermenutico, lo constituye la presentacin del trabajo
final, mismo que no se ajusta a la tradicin cientificista de presentar
separadamente las reflexiones tericas, las estructuras conceptuales clasificadas
y otros criterios de categorizacin.
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Porque, al contrario, el procedimiento hermenutico ofrece como resultado final un

trabajo en forma de lectura que choca a todas luces con los correspondientes a
otros derivados de procedimientos nomolgicos o inductivos.

Con base en lo anterior, algunos autores, como Eduardo Weiss, consideran que la
hermenutica guarda algunas semejanzas con la etnografa, pues ambas realizan
actividades comunes como, por ejemplo, las observaciones que se registran en el
diario de campo, para su anlisis posterior. Lo mismo puede decirse del producto
final, pues en ambos casos, trtese de la hermenutica o de la etnografa, buscan
la comprensin de significado, apoyndose en el relato.

La hermenutica, como mtodo, ha sido empleada por la teologa, la filosofa, la

historia, la jurisprudencia, la lingstica y hasta por el psicoanlisis. Pero es con
Schleiermacher y con Dilthey que la hermenutica adquiere una dimensin
especficamente filosfica, partiendo de dos concepciones fundamentales:

- La hermenutica es el arte evitar el malentendido.

- Si la totalidad de una obra tiene que ser comprendida a partir de sus palabras y
de la combinacin de las mismas, la comprensin plena del detalle presupone que
el propio conjunto ya es comprendido.

En la actualidad, entre las proposiciones hermenuticas ms importantes se

encuentran la de Paul Ricoeur y la de Hans Georg Gadamer, autores que
propugnan por la existencia de una sola hermenutica, y de los que Gabriel
Gutirrez Pantoja recupera algunas ideas por dems interesantes, como podr
verse en seguida.

En el caso de Paul Ricoeur, Gutirrez Pantoja afirma que "la interpretacin del
comportamiento humano, remitindose a la historia, no se contrapone con las de
las finalidades que persigue el ser humano, ambas se complementan, aunque
dialcticamente se unen y se niegan, se integran y se transforman.

El entendimiento de esto, la comprensin, se consolida solamente mediante la

interpretacin de la dialctica entre arqueologa y teologa. No hay dos
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hermenuticas, una de la historia y otra de la aspiracin, del deseo, solamente es

necesaria una hermenutica filosfica, una hermenutica reflexiva sobre lo
concreto, que una las concepciones antagnicas dialcticamente.

Con la finalidad de ilustrar los dos momentos de arch y telos en un slo proceso,
Ricoeur dice: "El hombre es el nico ser que es presa de su infancia; un ser
siempre en retroceso hacia su infancia; incluso atenuando el carcter demasiado
histrico de tal interpretacin pretrita, resulta que seguimos emplazados frente a
una anterioridad simblica; de esta forma, si interpretamos el inconsciente como el
orden de los significantes-clave respecto a cualesquiera sucesos temporalmente
interpretados nos remite a un sentido ms simblico de la anterioridad, pero sigue
ofreciendo al orden inverso del espritu el contrapolo que estamos buscando.

Digamos, pues, en trminos muy generales: el espritu es el orden de lo terminal;

el inconsciente es el orden de lo primordial. Para explicar esta anttesis en la forma
ms escueta posible, yo dira: el espritu es historia, mientras que el inconsciente
es destino; destino hacia atrs de lo infantil, destino detrs de unos smbolos que
ya estn all y se reiteran independientemente"

En sntesis, segn Ricoeur, durante la infancia se van adquiriendo smbolos que

se asientan en el inconsciente, para manifestarse en cada momento de la historia
del individuo. Esta dialctica entre espritu e inconsciente es el objeto de la
filosofa reflexiva, que acta como una hermenutica filosfica. La solucin entre la
confrontacin de las hermenuticas, como principio, est en la dialctica entre
arqueologa y teologa.

Por tanto, la dialctica se coloca en el centro de la hermenutica para comprender

el smbolo. En palabras del autor "Es preciso dialectizar el smbolo a fin de pensar
conforme al smbolo, y slo as resulta posible inscribir la dialctica dentro de la
propia interpretacin y regresar a la palabra viva. Esta ltima fase de la
reapropiacin es la que constituye el paso a la reflexin concreta. Volvindose a la
escucha del lenguaje, lenguaje, es como la reflexin pasa a la plenitud del habla
simplemente oda."
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"No quisiera que nos engasemos en lo tocante al sentido de este ltimo

episodio: el retorno a lo inmediato no es un retorno al silencio, sino al habla, al
lenguaje en su plenitud. No digo al habla inicial, inmediata, al enigma espeso, sino
a una palabra aclarada mediante todo el proceso del sentido. Por eso la reflexin
concreta no conlleva concesin alguna a lo irracional, a la efusividad. La reflexin
vuelve a la palabra pero sigue siendo reflexin, es decir inteleccin del sentido; la
reflexin se convierte en hermenutica y no hay otra forma de poder llegar a ser
concreta sin dejar de ser reflexin."

() Gadamer se apoya en el crculo hermenutico del todo y las partes, aunque

aclara que "El mismo concepto del todo slo debe entenderse como relativo. La
totalidad del sentido que se trata de comprender en la historia o en la tradicin no
se refiere en ningn caso al sentido de la totalidad de la historia la finitud de la
propia comprensin es el modo en el que afirman su validez la realidad, la
resistencia, lo absurdo e incomprensible. El que toma en serio esta finitud tiene
que tomar en serio la realidad de la historia."

Una vez hechas estas precisiones, podemos exponer la sntesis de lo que

Gadamer considera como comprensin y dnde y cmo se realiza:

1. comprender es ponerse de acuerdo con alguien sobre algo;

2. el lenguaje es, por tanto, el medio universal para realizar el consenso o

comprensin;

3. el dilogo es modo concreto de alcanzar la comprensin:

4. todo comprender viene a ser as un interpretar;

5. la comprensin, que se realiza siempre, fundamentalmente, en el dilogo por

medio del lenguaje, se mueve en un crculo encerrado en la dialctica de pregunta
y respuesta;

6. la dimensin lingstica de la comprensin, indica que es la concrecin de la

conciencia de la historia efectual;
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7. La tradicin consiste en existir en el medio del lenguaje, en cuanto el pasado se

actualiza, se reconoce su sentido a menudo con nuevas iluminaciones."

Derivado de esto, el autor propone en su texto: "La comprensin slo se convierte

en una tarea necesaria de direccin metodolgica a partir del momento en que
surge la conciencia histrica, que implica una distancia fundamental del presente
frente a toda transmisin histrica. La tesis de mi libro es que en toda comprensin
de la tradicin opera el momento de la historia efectual, y que sigue siendo
operante all donde se ha afirmado ya la metodologa de la moderna ciencia
histrica"

Esta idea sobre la comprensin, Gadamer la aplica a la accin traductora, es decir

la accin de traducir textos.

Sobre ello, el autor dice: "Igual que en la conversacin con el fin de alcanzar este
objetivo, uno se pone en el lugar del otro para comprender su punto de vista,
tambin el traductor intenta ponerse por completo en el lugar del autor. Pero esto
no proporciona por s solo ni el acuerdo en la conversacin ni el xito en la
reproduccin de la traduccin. Las estructuras son claramente parecidas.

El ponerse de acuerdo en una conversacin implica que los interlocutores estn

dispuestos a ello y que van a intentar hacer valer en s mismos lo extrao y
adverso. Cuando esto ocurre recprocamente y cada interlocutor sopesa los
contraargumentos al mismo tiempo que mantiene sus propias razones puede
llegarse poco apoco a una transferencia recproca, imperceptible y no arbitraria de
los puntos de vista (lo que llamamos intercambio de pareceres) hacia una lengua
comn y una sentencia compartida.

Del mismo modo el traductor tiene que mantener a su vez el derecho de la lengua
a la que traduce y sin embargo dejar valer en s lo extrao e incluso adverso del
texto y su expresin. Sin embargo, tal vez esta descripcin del hacer del traductor
est demasiado recortada. Incluso en los casos extremos en los que hay que
traducir de una lengua a otra el tema apenas puede separarse de la lengua. Slo
reproducir de verdad aquel traductor que logre hacer hablar al tema que el texto
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le muestre, y esto quiere decir que d con una lengua que no slo sea la suya sino
tambin la adecuada al original. La situacin del traductor y la del intrprete vienen
a ser, pues, en el fondo la misma todo traductor es intrprete. El que algo est
en una lengua extraa no es sino un caso extremo de dificultad hermenutica,
esto es, de extraeza y de superacin de la misma.

En realidad en este sentido determinado inequvocamente son extraos todos los

"objetivos" con los que tiene que ver la hermenutica tradicional. La tarea de
reproduccin propia del traductor no se distingue cualitativa, sino slo
gradualmente, de la tarea hermenutica general que plantea cualquier texto."

El alcance de la hermenutica va ligado segn Gadamer, a los alcances de la

ciencia, en donde existe un lenguaje que transmitir y comprender, o textos que
traducir, se har evidente la necesaria presencia de la hermenutica.

Sobre las funciones de la hermenutica el autor afirma: "El fenmeno de la

comprensin y de la correcta interpretacin de lo comprendido no es slo un
problema especfico de las ciencias del espritu el problema de la hermenutica
va ms all de las fronteras impuestas por el concepto de mtodo de la ciencia
moderna.

Comprender e interpretar textos no es slo una instancia cientfica, sino que

pertenece con toda evidencia a la experiencia humana en el mundo El
fenmeno de la comprensin tiene validez propia dentro de la ciencia, y se
resiste a cualquier intento de transformarlo en un mtodo cientfico.

La presente investigacin toma pie en esta resistencia, que se afirma dentro de la

ciencia moderna frente a la pretensin de universalidad de la metodologa
cientfica. Su objetivo es rastrear (lo mismo) la experiencia de la verdad, que el
mbito de control de la metodologa cientfica ah donde se encuentre, e indagar
su legitimacin.

De este modo las ciencias del espritu vienen a confluir con formas de la
experiencia que quedan fuera de la ciencia: con la experiencia de la filosofa, con
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la del arte y con la de la misma historia. Son formas de experiencia en las que se
expresa una verdad que no puede ser verificada con los medios de que dispone la
metodologa cientfica."

As entendida la hermenutica sale del contexto rgido de la metodologa de la

ciencia para establecerse como una metodologa que busca la comprensin de la
verdad, donde y como quiera que se encuentre, mediante la interpretacin, el arte
de la hermenutica."

En defensa de la hermenutica, a la que se acusa de carecer del rigor

metodolgico de la ciencia moderna, Gadamer afirma que si bien la ciencia
siempre buscar apoyarse en una especie de profilaxis metodolgica, detrs de
cualquier nuevo procedimiento metodolgico siempre, tambin, existir la fantasa
creadora del que investiga.

2. La hermenutica y el derecho

El derecho es, quiz con la teologa, la disciplina ms inmanentemente abocada a

la interpretacin, ms mediada -y mediatizada- en su labor y sus resultados por
una constitutiva, permanente e ineliminable hermeneusis. Interpretacin es uno
de los trminos ms repetidos y con ms relevante protagonismo tanto en las
obras tericas sobre el derecho como en su prctica de todo tipo, comenzando por
la jurisprudencial. Cabra, pues, pensar que la contempornea filosofa
hermenutica, con Gadamer en su centro, se ha incorporado al elenco de
categoras y concepciones con que el jurista terico y prctico piensa y explica su
labor. Mas no es as, verdaderamente; o no lo es en la medida que se podra
esperar. Muy esquemticamente, cabe adelantar dos razones, que, en parte al
menos, se irn desglosando a lo largo de este trabajo: por un lado, en lo que a la
hermenutica le importa, la teora y filosofa del derecho tienen sus propias
tradiciones explicativas y la filosofa hermenutica va poco ms all de ellas, al
menos en el sentir del jurista; por otro, en lo que ms importa al derecho, que es el
hallazgo de reglas o mtodos del correcto y racional decidir, la filosofa
hermenutica no proporciona soluciones.
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Expliquemos, con brevedad, esos dos asertos. En cuanto al primero, desde

comienzos del siglo XX, por lo menos, se fue abriendo paso en la teora del
derecho la idea de que el derecho no se agota en el texto, en el puro enunciado
legislativo, de que la labor interpretativa es una mediacin irremplazable para la
concrecin del enunciado legal, a fin de poder aplicarlo a los casos que con l han
de resolverse, y de que esa interpretacin, que tiene un componente siempre
creativo, contextual y personal, es constitutiva o co-constitutiva (segn el
radicalismo de la respectiva teora) de la norma jurdica misma, del propio objeto
derecho. En lo que al jurista le interesa, la obra de Gadamer aade posiblemente
profundidad -y elegancia- a esa visin, pero poca novedad.

En cuanto a la afirmacin de que la filosofa hermenutica no aporta las soluciones

que el jurista busca, se quiere decir que la hermenutica gadameriana se detiene
precisamente all donde ms interesa en derecho la teora de la interpretacin: a la
hora de proporcionar pautas del correcto interpretar, criterios de racionalidad u
objetividad interpretativa. No olvidemos que en la praxis de aplicacin del derecho
se pide a los jueces que obren con imparcialidad y objetividad, evitando en lo
posible que su decisin est condicionada por puros datos subjetivos, prejuicios,
simpatas, etc. Y puesto que hay plena conciencia de que esa praxis de aplicacin
de las normas jurdicas es, en una parte importantsima, prctica interpretativa de
textos legales (y de hechos), lo que se busca es una metodologa jurdica
normativa que marque los criterios de la correcta -en el sentido de racional,
objetiva, intersubjetivamente aceptable, respetuosa con la separacin de poderes
y el valor de las respectivas voluntades en el entramado del Estado de Derecho-
asignacin de significado a los enunciados legales. Tal cosa, es bien sabido, ni la
da ni intenta darla la hermenutica existencial al estilo de Gadamer.

Con lo dicho no se pretende dar por buena una situacin, sino mostrar su porqu.
Dar a la hermenutica lo que es de la hermenutica significa reconocerle su
legtimo lugar entre las ms influyentes explicaciones de la constitucin del
individuo y las sociedades. Pero quedarse, sin ms, en sus explicaciones,
implicara renunciar a partes cruciales de la filosofa moral, poltica y jurdica, dejar
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sin respuesta (o sin sentido) preguntas determinantes que tienen que ver, siempre,
con la bsqueda de patrones normativos, llmense de justicia, de bondad, de
legitimidad, de racionalidad, etc.

Desarrollemos todo esto y veamos la recepcin que de la hermenutica ha habido

en la filosofa y teora del derecho y hasta dnde ha llegado o puede llegar su
operatividad en ellas. A tal fin, dividiremos la cuestin en dos grandes apartados,
el de la ontologa jurdica y el de la metodologa de interpretacin y aplicacin del
derecho.

A. Dilemas de la ontologa jurdica.

Es un lugar comn echar mano de la famosa afirmacin kantiana sobre la

dificultad para definir el derecho. Dentro de la filosofa del derecho las escuelas o
doctrinas se enfrentan, en el fondo, por razn del tipo de realidad que al ser del
derecho se le asigne, y las posturas se extienden en un amplsimo abanico que
tiene uno de sus extremos en el empirismo radical y el otro en un no menos radical
idealismo. Pero, en lo que aqu nos importa, no toca repasar toda esa escala de
concepciones ontolgicas de lo jurdico. Partiremos meramente de una
contraposicin un tanto simplificadora, por mor de la claridad de lo que queremos
llegar a mostrar sobre la aportacin de la filosofa hermenutica en esta cuestin.
Con ese propsito, dividiremos las concepciones sobre el ser del derecho en dos
grupos: las que lo ven como objeto dado y acabado en todo lo que para su
realidad ltima cuenta, y las que lo contemplan como en permanente devenir, en
continua (auto) recreacin, en dependencia de la actividad de un aplicador que es,
al tiempo, (re)constructor del mismo. Para los primeros, el derecho es objeto que
antecede a la actividad de su manejo; para los segundos, el derecho es (en todo o
en parte) el resultado de esa actividad de manejo aplicativo del mismo; para los
unos, el derecho est hecho antes de que entre en juego quien lo interpreta y lo
aplica a los casos; para los otros, la interpretacin y aplicacin es parte de la
produccin misma del objeto llamado derecho, de su realidad constitutiva. Para
simplificar, denominaremos a estas dos concepciones respectivamente como del
derecho como dado y del derecho como construido, en el entendido de que con
 21

esto ltimo queremos decir construido en todo o en parte en el acto mismo de su

interpretacin/aplicacin.

A.1. El derecho como objeto dado.

Esta concepcin ontolgica de lo jurdico nos interesa aqu slo como elemento de
contraste con lo que ser la ontologa jurdica opuesta, que es la que resulta afn a
los planteamientos de la hermenutica filosfica. Por tanto, nos limitamos a
enumerar algunas teoras de este tipo, a ttulo de mera ilustracin.

La ontologa del derecho como dado podemos verla representada en la atribucin

al derecho de muy distintas naturalezas. No se pierda de vista que lo que cuenta
no es la respuesta acerca de en qu consistan los materiales de lo jurdico
(hechos sociales, hechos psicolgicos, valores...), sino el que con cualquiera de
esos materiales el derecho se presente ante nuestra mirada como una realidad
acabada, como un objeto predefinido a nuestro (y al de los operadores jurdicos)
conocer o usar del mismo. Que sea una realidad acabada significa que el
ciudadano o el operador jurdico no pueden condicionar su esencia ni determinar
sus contenidos, sino, todo lo ms, precisarlos o concretarlos en aspectos
secundarios.

Pues bien, podemos ejemplificar este tipo de ontologas con el iusnaturalismo, el

imperativismo y el normativismo, tomados los tres en una versin escasa en
matices y a sabiendas de lo mucho que debatir sobre los pormenores y las
variantes de cada caso. La del iusnaturalismo es una ontologa jurdica idealista, al
menos en lo que tiene que ver con esa parte ms alta del derecho que seran las
normas de derecho natural. En efecto, la cspide de todo derecho posible estara
ocupada por normas que no han sido creadas por ninguna persona, ni resultado
de ninguna precisa circunstancia histrica o social y cuya validez y obligatoriedad
no depende de que sean conocidas o acatadas, o no, por los individuos o las
sociedades. Esas normas, que son parte de un orden natural de la creacin o del
mundo, constituyen lo que podramos llamar un deber descarnado, inmaterial,
ideal, pues sus contenidos, as ideales, valen al margen de los hechos y de las
 22

opiniones, en tal condicin obligan siempre y en todo lugar y son suficientemente

precisos para guiar al juez y al ciudadano, sin que, en absoluto, sea la
interpretacin de stos la que determina su ncleo de significacin o de valor. Hay
algo, pues, un ncleo de normacin concreta, que antecede a toda interpretacin
(aunque en lo accesorio sea tambin interpretable) y, ms an, a toda accin
humana, legislacin incluida.

El imperativismo pone la esencia de lo jurdico en componentes volitivos. La

materia del derecho es materia psicolgica. Norma jurdica, parte de lo que
llamamos el derecho, es aquel mandato que expresa una voluntad o deseo de una
persona que ostenta la posicin del soberano. Y una tal posicin de soberana
depende de otro dato psicolgico, esta vez de los ciudadanos o sbditos, como es
la especial consideracin que da lugar al hbito de obediencia a los mandatos
precisamente de esa persona o personas. El ejemplo ms claro, incluso en su
elementalidad, de estos planteamientos lo proporciona John Austin, el famoso
jurista ingls del XIX. Baste aqu sealar que el derecho, con esta visin, viene
dado y se agota en los precisos contenidos de voluntad del emisor de la norma.

La de normativismo es una categora an ms compleja. Aunque sea

caricaturescamente, la podemos caracterizar como la propia de aquellas teoras
que ven la esencia de lo jurdico en un terreno ontolgico independiente (aunque
no carente de relacin, por supuesto) de los puros hechos (fuerza, voluntades,
sensaciones...) y de los valores (justicia, seguridad, paz...) y consistente en una
peculiar forma de ser que es la forma de ser de lo normativo, del Sollen. El
derecho, como objeto, cobra as su autonoma conceptual, ontolgica y
epistemolgica, por cuanto que lo que hace que una norma sea parte del derecho
no es ningn hecho en s mismo (que alguien lo mande o lo acate), ni ningn juicio
sobre su contenido, sino su relacin con otras normas del mismo sistema jurdico
que le transmiten ese especial sello o carcter definitorio de la validez jurdica, del
ser derecho y no (meramente) otra cosa. Por tanto, lo que el derecho es, y el que
una norma sea derecho, no depende en nada esencial (y salvo casos extremos)
de lo que el intrprete haga o de cmo el juez la aplique, por mucho que esa
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interpretacin y aplicacin s puedan verse como muy relevantes a efectos del

juicio moral o poltico sobre la prctica del derecho. Si hubiera que ponerle un
nombre a esta concepcin, deberamos mencionar a Kelsen.

A.2. El derecho como construido en su praxis interpretativa/aplicativa.

A lo largo del siglo XX se han ido acrecentando las visiones del derecho que
podramos llamar desustancializadoras, negadoras de que lo jurdico tenga una
esencia consistente preestablecida al tratamiento prctico de los casos que en
sede jurdica se deciden. El derecho, por tanto, ya no se corresponde con lo como
derecho dado antes de la decisin, sino que es la suma de lo as dado ms lo
construido con ocasin del proceso decisorio mismo. Lo que vara entre doctrina y
doctrina es la proporcin que respectivamente se asigne a lo dado y lo construido.
El planteamiento ms radical es el de algunos de los autores del llamado realismo
jurdico, para quienes el nombre de derecho lo merece slo lo que los jueces
deciden, mientras que la ley, el enunciado legal previo a esa decisin, nada es y,
si acaso, cuenta slo en cuanto psicolgicamente influya en el juez que decida el
caso.

Otra forma de dar cuenta grficamente de este tipo de ontologa jurdica consiste
en presentar el texto legal, la norma legislada, como mero boceto de decisiones
judiciales futuras, como simple propsito genrico y altamente indeterminado que
necesita concrecin para tornarse derecho efectivamente operativo, como apunte
que, todo lo ms, delimita con amplitud las fronteras dentro de las que acontecer
ulteriormente, y en cada caso, la opcin judicial, pero sin proporcionar an una
autntica pauta decisoria. Entre el enunciado legal y la sentencia que resuelve en
derecho habra un extenso espacio intermedio, en el que el juez maniobra con
amplio margen para sus opciones, y en tal maniobrar en ese espacio tiene un
papel central la labor interpretativa. La interpretacin media siempre, por tanto,
entre el enunciado legal y el concreto patrn decisorio que al caso se aplique. La
interpretacin deja de verse como la excepcin y pasa a convertirse en la regla. Y
el intrprete ya no es contemplado como pasivo servidor de la norma que le
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precede, sino como quien la transforma en regla decisoria al optar por una u otra
interpretacin de la misma.

Semejante idea del derecho como la suma, variable, de lo dado y lo construido

conduce, como se ve, a una concepcin de lo jurdico como praxis, como actividad
productiva del propio objeto que rige esa praxis. Ahora bien, lo que vara es la
concreta calificacin de esa praxis, el modelo explicativo o la analoga que de ella
se haga. Tal variedad de modelos podemos ejemplificarla aqu en tres: el derecho
como prxis decisionista, ideolgica o hermenutica.

El modelo decisionista tiene una de sus expresiones ms terminantes en Carl

Schmitt, quien traza una ecuacin entre poder y derecho y concibe todo derecho
como decisin y toda decisin como acto de poder, de dominio. Y esto no slo
para la decisin legislativa, sino tambin para la judicial, como se muestra en la
aversin de Schmitt a cualquier intento de ligar la decisin judicial con esquemas
de racionalidad prctica o con algn tipo de determinacin axiolgica.

Un planteamiento decisionista ms matizado, y sin las connotaciones del de

Schmitt, es el de la tpica jurdica de Th.Viehweg. Para Viehweg la cuestin
central en el derecho es lo que llama la apora fundamental de qu sea lo justo
aqu y ahora, en la resolucin del concreto problema que se presenta. El derecho
tiene su razn de existir en la decisin de casos conflictivos y esa decisin est
constitutivamente orientada a la bsqueda de la solucin mejor para el caso. Pero
Viehweg descree tambin de la posibilidad de encontrar referencias objetivas de
razn prctica y presenta su modelo decisorio de derecho bajo la imagen de un
enfrentamiento argumentativo entre dos partes que buscan el xito arrastrando al
decisor a sus posturas. Lo original de la teora de Viehweg consiste en atribuir a
esa praxis un carcter tpico. Quiere decirse que el intercambio de argumentos
entre las partes que pretenden inclinar de su lado la balanza judicial consiste en
echar mano de lugares comunes o tpicos, que son todos aquellos argumentos en
los que se condensa el saber y las opiniones que en derecho rigen en un lugar y
poca determinados y que gozan de consenso general o entre especialistas. La
ley misma, la invocacin ya sea de su tenor, ya de sus fines, ya de las intenciones
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de su autor, etc., no son sino tpicos cuya fuerza depende de su aceptacin en

una determinada tradicin jurdica. Y la contienda, segn Viehweg, la ganar en
cada caso quien ms y mejores tpicos haya sabido manejar y haya resultado con
ello ms convincente o persuasivo. Ms all de esa disputa y sus resultados, nada
habra que tuviera la entidad y mereciera el nombre de derecho.

El segundo modelo es el del derecho como praxis ideolgica, atribuyendo al

trmino ideologa aqu su parentesco con falsa conciencia. Toda sustancializacin
de lo jurdico, cualquier intento de objetivar un ser del derecho ya sea en datos, ya
en procedimientos o mtodos, no servira a ms fin que el de disfrazar la
verdadera sustancia de lo jurdico, que es en realidad la ausencia de una
sustancia propia y su reflejar los designios del puro poder, de la dominacin
efectiva, que es, segn el autor de que se trate y en proporcin diversa,
dominacin econmica, dominacin personal y dominacin simblica. En este
apartado se dan la mano neomarxistas y foucaltianos, con sntesis tan relevantes
como la del reciente movimiento Critical Legal Studies.

El tercer modelo es el que denominamos hermenutico. Aqu la interpretacin, en

sentido amplio, prcticamente agota el alcance de lo jurdico. Pero bien entendido
que por interpretacin se entender en todo caso algo bastante ms complejo que
la mera atribucin de significado lingstico a un texto. Interpretacin es la
denominacin que se da a una operacin en que se ponen en relacin y obtienen
su sntesis en una frmula superior y abarcadora toda una serie de datos
contrapuestos: la norma abstracta (el enunciado legal) y el caso concreto, el
supuesto de hecho genrico de la norma y el hecho preciso que se enjuicia, el
sujeto general (el que...) al que el enunciado legal refiere una obligacin y el
individuo de carne y hueso a quien se le imputa el comportamiento enjuiciado, los
propsitos legislativos de orden general y las exigencias particulares de una
circunstancia determinada, la bsqueda de la justicia en abstracto y los
requerimientos de la equidad para el caso, la pretensin de vigencia ilimitada de la
norma y los requisitos de su acompasamiento a las cambiantes circunstancias
histricas, etc., etc. En esa sntesis de los opuestos se ve por algunos autores la
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caracterstica definitoria del derecho, de un derecho que es, a partes iguales,

praxis prudencial y labor cognoscitiva, pero siempre como conocimiento guiado
por la ponderacin del caso concreto y de algo que no est exactamente en el
texto legal, sino ms all de l o ms ac de l. Los autores que aqu podemos
clasificar son los que mayores afinidades proclaman con los planteamientos de la
hermenutica filosfica (Esser, Larenz, Hruschka, Arthur Kaufmann, F.Mller,
Viola, Zaccaria...). Oigamos, por ejemplo, a Arthur Kaufmann: La legislacin es
ajuste de idea del derecho y posibles hechos vitales futuros, la decisin judicial es
ajuste de norma legal y hecho vital real. Un tal ajuste, una tal asimilacin, un tal
poner-en-correspondencia deber y ser presupone, sin embargo, la existencia de
un tertium en el que coinciden y se dan la mano la idea, la norma y el hecho, un
mediador entre deber y ser. Necesitamos una entidad que represente por igual lo
especial y lo general, el hecho y la norma, un universal in re, un deber en el ser.
Este tertium, ese mediador tanto en la legislacin como en el proceso de la
decisin judicial es el sentido en el que idea, norma y hecho vital tienen que ser
idnticos, a fin de que puedan ser respectivamente puestos en correspondencia
(identidad de la relacin de sentido). A este sentido se le denomina tambin
naturaleza de las cosas. La naturaleza de las cosas es el tpos en el que ser
y deber se encuentran, el lugar metdico de la relacin (correspondencia) de
realidad y valor.

Manejemos otra muestra del uso de la hermenutica filosfica como fundamento

de una peculiar ontologa jurdica. Para Francesco Viola, la intepretacin no es
meramente un instrumento de la prctica jurdica, sino que forma parte constitutiva
de la naturaleza misma del derecho, ste es en su esencia praxis, y praxis
mediada por el comprender. La precomprensin antecede, incluso, al texto que se
interpreta, y el sentido que a travs de las normas jurdicas se expresa, con el
propsito de guiar las acciones con arreglo a pautas de correccin, es un sentido
previo y preconstituido aun al surgimiento del texto, del enunciado legal que luego,
s, se va a interpretar a partir de esa anterior comprensin. En palabras de Viola,
inspiradas en Hruschka, bajo la perspectiva hermenutica no es un texto el que
tiene un sentido, sino un sentido el que tiene uno o ms textos. Esto, aade,
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significa que el derecho, en cuanto sentido especfico del obrar humano, precede y
confiere significado a los textos, que precisamente por eso son considerados
jurdicos9. Vemos, as, cmo le hermenutica filosfica se transmuta en pura
metafsica, con semejantes extrapolaciones a la ontologa jurdica. Una muy difusa
y evanescente ontologa jurdica, que se sustenta en una no menos delicuescente
ontologa de lo social: La cosa-derecho no es una idea, no es un valor y no es
tampoco un conjunto de procesos sociales, sino que es una empresa comn entre
seres libres y autnomos, pero que se necesitan los unos a los otros para realizar
cada uno una vida bien lograda. De tanto ser, acaba el derecho por ser nada; un
precomprender el objeto antes de que exista el objeto mismo que pueda ser
comprendido, un saber del objeto antes de que el objeto sea, y un cuestionarlo,
luego, para que no siga siendo. Una quimera.

B. Propsitos de la metodologa de interpretacin jurdica.

La pregunta sobre cmo interpretar correctamente la ley recorre toda la historia del
derecho moderno. Lo que vara es la intensidad con que se plantea y la ndole de
las respuestas. En los comienzos del movimiento codificador, desde fines del
XVIII, era tal la confianza en la racionalidad inmanente de los cdigos que se
confiaba en que la interpretacin apenas sera necesaria. Entre las virtudes
taumatrgicas del legislador y su obra, el cdigo, se contaba con la de la claridad y
se aplicaba el viejo brocardo in claris non fit interpretatio12. Estamos, pues, en las
antpodas de la contempornea conciencia de que la interpretacin comparece
siempre antes de que un enunciado jurdico pueda convertirse en norma aplicable
al caso. La metodologa de interpretacin jurdica de la mayor parte del XIX va a
ser, en consecuencia, relativamente simple. En unos casos, consistir en remitir la
solucin de toda duda interpretativa a la averiguacin de la voluntad del autor de la
norma, como propona en Francia la Escuela de la Exgesis. En otros, se confiaba
en que el empleo simultneo de varios cnones de la interpretacin conducira de
consuno a la determinacin del ms exacto y correcto sentido propio de la norma.
As fue como Savigny dio en la Alemania de principios del XIX su forma cannica
a la teora de los cnones de la interpretacin jurdica.
 28

Pero a finales de ese siglo XIX se va imponiendo la conciencia del papel creativo
del juez y de la inevitabilidad y la dificultad de la interpretacin que siempre ha de
llevar a cabo. Como una y otra vez dijeron, por ejemplo, en Alemania a principios
del XX los representantes de la Escuela de Derecho Libre, en el ordenamiento
jurdico hay muchos ms vacos que normas resolutorias, y cada norma tiene una
enorme gama de significaciones posibles. Puestas as las cosas, la metodologa
jurdica se bifurca en doctrinas descriptivas y doctrinas normativas. Las primeras
son aquellas que, escpticas en cuanto a la posibilidad de hallar parmetros de
racionalidad, de objetiva correccin de la interpretacin, no atribuyen a la teora
ms posibilidad que la de retratar cmo efectivamente los jueces interpretan y qu
factores de hecho determinan sus asignaciones de sentido a las normas. El
realismo jurdico encajara en este apartado; tambin la tpica jurdica pretende
dar un modelo descriptivo, no normativo, de la prctica jurdica, como hemos visto.

Otros tratan de sustraerse a esa visin escptica y de religar la interpretacin

jurdica con un patrn de racionalidad, que ser siempre ya racionalidad prctica,
una vez cado en su definitiva crisis el sueo de asimilacin del derecho a los
objetos naturales o matemticos, y la certidumbre de las operaciones de aqul a la
de la verdad experimental o el clculo de la ciencias naturales o formales. Perdida
la esperanza de poder juzgar el resultado de la interpretacin jurdica en trminos
estrictos de verdad, se quiere, al menos, poder diferenciar sus resultados por el
grado de racionalidad, de una racionalidad que cuente con algn referente que
permita la asignacin, al menos aproximativa, de correccin o incorreccin objetiva
a las opciones interpretativas del juez. Se forjan, as, las distintas doctrinas
normativas de la interpretacin jurdica, todas con el propsito de dar al juez
criterios de la correcta interpretacin y de proporcionarnos a todos parmetros
para el enjuiciamiento no meramente subjetivo o caprichoso de su labor.

Tambin en este ltimo punto la variedad es grande. Podemos mencionar tres

destacadas corrientes: la que, a falta de denominacin mejor, llamaremos doctrina
estndar de la interpretacin, la hermenutica no gadameriana y las teoras de la
argumentacin jurdica. La primera agrupa a aquellas corrientes que conectan con
 29

la teora tradicional de los cnones, si bien con una mayor conciencia de la entidad
real de los problemas interpretativos. Conscientes ya de que la pluralidad de
cnones normalmente no confluye en el reforzamiento de una nica atribucin de
significado, sino en la justificacin de sentidos distintos para el mismo enunciado
legal, de resultas del empleo de diferentes cnones, se confa, sin embargo, en
poder elaborar sobre razones dirimentes una jerarqua de cnones, que tiene en
su cspide aquel que mejor refleje el supremo valor que del derecho se pretende.
Ese puesto de privilegio acaba por ocuparlo casi siempre el canon teleolgico.

Esas doctrinas interpretativas se emparentan estrechamente con los

planteamientos de la hermenutica pregadameriana. De hecho, muchos de los
cultivadores de aqullas, como Larenz, se acogen al rtulo de la hermenutica,
aun cuando de las tesis de Gadamer poco es lo que asumen. Y, ms propiamente
an, hay una corriente especficamente hermenutica, representada muy
destacadamente por Emilio Betti, que, en discusin con el mismo Gadamer,
segua manteniendo la esperanza de que cupiera hallar pautas del correcto
interpretar, aun en el contexto de toda la relativizacin del comprender que la
hermenutica moderna, tambin la anterior a Gadamer, ha ido cosechando.

Hoy, los planteamientos ms influyentes en este tema de la racionalidad de la

interpretacin y aplicacin del derecho provienen de las llamadas teoras de la
argumentacin jurdica, que tienen en Robert Alexy su ms destacado
representante. No podemos pararnos aqu en su anlisis. Baste sealar que
abocan la racionalidad posible del resultado interpretativo no a su coincidencia con
una verdad previa o un indubitado significado objetivamente preestablecido, sino a
la calidad y fuerza de conviccin intersubjetiva de las razones con las que el
intrprete avale cada una de las opciones que acontecen a lo largo del
razonamiento mediante el que sienta el significado de un enunciado legal.
Volveremos al final muy brevemente sobre estos enfoques, pues en ellos han ido
a desembocar algunos de los autores que inicialmente se acogan a los
planteamientos de la hermenutica filosfica. Posiblemente no haya
incompatibilidad radical entre los dos planteamientos y se pueda entender que la
 30

filosofa hermenutica aporta una ms profunda conciencia de las determinaciones

operantes sobre cualquier interpretacin y de los lmites consiguientes de
cualquier pretensin de objetividad en este punto, al tiempo que las teoras de la
argumentacin se ocuparan de las pautas mejores para eliminar en lo posible la
arbitrariedad del razonamiento judicial, siempre, claro es, asumiendo que ste se
desarrolla dentro de un irrebasable horizonte, que es un horizonte, tambin,
hermenutico.

Veamos ahora cmo se puede apreciar, sobre el trasfondo del paisaje que
acabamos de pintar, lo que significa la aportacin de Gadamer para la teora del
derecho. Nuestra tesis, como ya anticipamos, es que refuerza las tesis de la
ontologa del derecho como realidad ms en permanente construccin y
reconstruccin que dada de antemano, y que no aporta elementos para la
construccin de una metodologa normativa de la interpretacin que trate de
establecer reglas del correcto interpretar.

C. Qu aporta la hermenutica de Gadamer a la teora del derecho?

La filosofa hermenutica de Gadamer no se presenta directamente como teora

de la decisin valorativa racional, sino como indagacin de la dimensin ontolgica
del comprender. As se explica que los postulados bsicos de su obra Verdad y
mtodo se expresen en frmulas como la de que "el ser, en cuanto puede ser
entendido, es lenguaje", o que "todo entender es siempre un interpretar". A
diferencia de la hermenutica romntica, que pretenda ser una preceptiva,
proporcionar un conjunto de reglas o indicaciones metdicas para que el intrprete
de un texto pudiera acceder al significado que su autor quiso darle, lo que la
filosofa hermenutica de Gadamer intenta es mostrar esa dimensin esencial de
la estructura ontolgica del ser humano que viene dada por el comprender. "Su
tarea -dice Gadamer- no es desarrollar un procedimiento de la comprensin, sino
iluminar las condiciones bajo las cuales se comprende".

Esto nos da ya una primera pista respecto de la relacin entre la filosofa

hermenutica de Gadamer y la decisin prctica a que aqu interesa referirse. As
 31

como la filosofa hermenutica se limita a describir, a mostrar las condiciones de la

interpretacin, de la comprensin textual, mientras que no da reglas sino
sumamente generales acerca del modo como sta debe transcurrir, en cuanto
realizada por sujetos libres, as entiende tambin que existe un paralelismo con el
mbito de la razn prctica: una filosofa moral jams podr sustituir por puros
conocimientos tericos el momento de la decisin en que el sujeto concreta y
aplica principios tericos generales ante una situacin concreta.

No se trata de que Gadamer desarrolle una determinada filosofa hermenutica y

busque luego mostrar sus derivaciones como teora de la razn prctica. Ms bien
se podra decir que procede en sentido inverso. Es la filosofa prctica,
concretamente su desarrollo por Aristteles, la que sirve para ejemplificar como
modelo estructuralmente idntico lo que, en un plano de superior generalidad o de
mayor profundidad, ocurre con el proceso hermenutico de la comprensin. Por
esta va llega Gadamer a sealar la filosofa prctica aristotlica como modelo
legitimario de una reorientacin de la conciencia metdica de las ciencias del
espritu

Cmo se concreta esa similitud estructural entre filosofa prctica y filosofa

hermenutica, por un lado, y entre decisin prctica e interpretacin, por otro? La
filosofa prctica de Aristteles poseera el valor fundamental de mostrar de qu
manera se resuelve en el mbito de la razn prctica la tensin entre el puro saber
terico acerca del bien (episteme) y el mero hacer instrumental de la aplicacin de
medios seguros y conocidos a fines prcticos (tekhne). La decisin moral no se
reducira a ninguno de esos extremos, sino que constituira una etapa intermedia
(phronesis), de concrecin de lo general ante la situacin prctica. Y es la
contingencia y la variabilidad de las situaciones lo que hace que sea determinante
el papel de la conciencia del sujeto y de su decisin para dicha concrecin.

De la peculiaridad de la actividad moral deriva la especificidad de la ciencia que la

estudia, la filosofa prctica: "puesto que el saber que orienta el actuar es
esencialmente postulado por la situacin concreta en que se elige lo que ha de
hacerse, sin que una tcnica aprendida y dominada pueda ahorrar al sujeto la
 32

reflexin y decisin propias, del mismo modo la ciencia prctica que se orienta a
este saber prctico no es ni ciencia teortica al modo de la matemtica, ni ciencia
especializada como dominio cognoscitivo de procedimientos operativos, poiesis,
sino una ciencia dotada de especificidad, y que ha de alzarse desde la praxis y
regresar a ella con todos los conocimientos generales que haga conscientes".
Ahora bien, la filosofa prctica no pretende ocupar el lugar de la decisin prctica
racional, la cual exige el sujeto y su papel en la situacin respectiva como
encargado de llevar a cabo la necesaria concrecin.

La semejanza con la teora hermenutica radica en el hecho de que tambin sta

muestra un proceso de relacin de lo general con lo particular: "el intrprete no
pretende otra cosa que comprender este asunto general, el texto, esto es,
comprender lo que dice la tradicin y lo que hace el sentido y el significado del
texto. Y para comprender esto no le es dado querer ignorarse a s mismo y a la
situacin hermenutica concreta en la que se encuentra. Est obligado a
relacionar el texto con esta situacin, si es que quiere entender algo en l".

En cuanto que toda interpretacin supone la actualizacin del sentido de un texto

en relacin con un caso concreto y en el marco de la situacin del intrprete, toda
interpretacin es aplicacin, "en toda lectura tiene lugar una aplicacin", y de ah
"el significado paradigmtico de la hermenutica jurdica" para la hermenutica en
general. Tanto la filosofa prctica de Aristteles como la filosofa hermenutica
son teoras de la aplicacin, pero esto no ha de entenderse como si se tratara de
teoras normativas que indicasen pautas seguras para esa concrecin que la
decisin moral o la interpretacin de un texto concreto supone. As como la teora
de Aristteles respecto de la filosofa prctica no pretende erigirse en rectora de la
decisin moral, as tampoco la hermenutica propone un procedimiento
interpretativo, una tcnica que determine los pasos que han de regir la
comprensin. Lo que la filosofa hermenutica hace es describir lo que
bsicamente ocurre siempre que de modo convincente se interpreta, es decir, se
comprende, un texto. Comprender es siempre ms que una mera aplicacin de
una tcnica, porque "es siempre tambin obtencin de una ms amplia y profunda
 33

autocomprensin". La teora hermenutica de Gadamer se plantea, pues, como

enfoque terico frente a la praxis de la interpretacin, con lo que su papel para la
praxis interpretativa se limita a hacer tomar conciencia de lo que en tal praxis
ocurre, pero no a determinar de modo preciso lo que en ella ha de ocurrir.

Con esto tenemos que tanto la filosofa prctica de Aristteles como la filosofa
hermenutica que segn su mismo modelo se articula nos describen al sujeto de
la decisin moral y al sujeto de la interpretacin, respectivamente, como abocados
a una autntica decisin. Y puesto que ninguna teora hay que pueda ante cada
situacin marcar con exactitud los pasos o la orientacin ms precisa a seguir
para que la decisin moral o la interpretacin sean las mejores posibles como
realizacin del bien o de la comprensin, el actuar y el comprender tienen en
comn el carcter de aventura, de arriesgada proeza. En palabras de Gadamer,
"en este mbito de la experiencia hermenutica, acerca de cuyas condiciones
tiene que dar cuenta la filosofa hermenutica, se confirma su parentesco prximo
con la filosofa prctica. Est, por lo pronto, el hecho de que la comprensin,
exactamente igual que el actuar, sigue siendo siempre un riesgo y no permite la
simple aplicacin de un saber general de reglas para la comprensin de
enunciados o textos dados".

La mediacin ontolgica del ser del hombre por el lenguaje, a la que aludan los
prrafos citados anteriormente, con la consiguiente necesidad de un permanente
proceso interpretativo a travs del cual el hombre va configurando su ser individual
y social en el marco de la tradicin en la que se inscribe, sumado al hecho de que
el resultado de la interpretacin jams podr, por lo que acabamos de ver, ser
tenido por una verdad que se siga de la aplicacin de un proceder metdico,
hacen que "verdad y mtodo" no se equiparen all donde se opera con
interpretaciones de textos. As es como se propone Gadamer fundar la
especificidad de las ciencias del espritu frente a las ciencias naturales o
metdicas y es ste uno de los propsitos fundamentales de su obra central. El
propio Gadamer resume la cuestin en un trabajo ms reciente: "lo esencial en las
ciencias del espritu no es la objetividad, sino la relacin habitual con el objeto.
 34

Yo complementara para este mbito del saber el ideal del conocimiento objetivo,
que est sostenido por el ethos de la ciencia, mediante el ideal de la participacin
(Teilhabe). Participacin en los enunciados bsicos de la experiencia humana, tal
como se han plasmado en el arte y la historia, tal es, en las ciencias del espritu, el
verdadero criterio respecto del contenido o la ausencia de contenido de sus
doctrinas. En mis trabajos -contina Gadamer- he intentado mostrar que el modelo
del dilogo posee un significado estructural para esta forma de la participacin. Y
ello porque el dilogo est caracterizado porque ninguno por s solo contempla lo
que acontece ni afirma que l solo domina el asunto, sino que se toma parte
conjuntamente en la verdad y se la obtiene en comn".

Puede extraerse de la teora de Gadamer algn tipo de reglas o criterios sobre la

racionalidad de la decisin prctica y, concretamente, de la decisin jurdica? La
respuesta probablemente habr de ser que slo se obtienen aqu indicaciones
muy generales y criterios muy dbiles. Para Gadamer, nuestra comprensin slo
es posible en el marco de una tradicin, pues "nos encontramos siempre en
tradiciones", las cuales determinan la, para nuestra comprensin imprescindible,
"comunidad de prejuicios fundamentales y sustentadores". Si los prejuicios que
rigen el punto de arranque de toda comprensin posible, esto es, la
precomprensin, son el soporte ineludible del comprender, no pueden ser vistos
en sentido negativo, como obstculo al verdadero conocimiento, sino como base
sobre la que el conocimiento posible se construye como tensin permanente entre
lo general y lo particular. Tal tensin se expresa mediante la figura del crculo
hermenutico, "que describe la comprensin como la interpenetracin del
movimiento de la tradicin y del movimiento del intrprete. La anticipacin de
sentido que gua nuestra comprensin de un texto no es un acto de la subjetividad,
sino que se determina desde la comunidad que nos une con la tradicin. Pero en
nuestra relacin con la tradicin esta comunidad est sometida a un proceso de
continua formacin. No es simplemente un presupuesto bajo el que nos
encontramos siempre, sino que nosotros mismos la instauramos en cuanto que
comprendemos, participamos del acontecer de la tradicin y continuamos
determinndolo as desde nosotros mismos35".
 35

Segn Gadamer, "la condicin hermenutica suprema" que rige toda

interpretacin adecuada consiste en "poner en suspenso por completo los propios
prejuicios", si bien no para alcanzar un tipo de conocimiento ajeno a ellos, sino
para que el modelo de pensamiento que gobierna la interpretacin tenga carcter
abierto y permita la construccin dinmica y colectiva del tipo de verdad posible en
este campo. De ah que tal suspensin tenga "la estructura lgica de la pregunta".

Quiz no sea descabellado entender, en virtud del paralelismo que antes hemos
visto, que postulados semejantes pueden regir para la razn prctica, postulados
que en este mbito conduciran al rechazo de todo dogmatismo moral, al dilogo
como va ms fructfera para alcanzar y mantener vigente un sistema de valores y
a la invocacin del papel bsicamente crtico de la razn. En este sentido se
pueden entender afirmaciones como la de que la raiz de todo abuso est en la
imposibilidad de autntica participacin en la vida poltica y social; o la de que
"quien habla en nombre de la razn se contradice a s mismo", pues razonable es
nicamente la conciencia de lo limitado de nuestra razn individual; o la de que la
razn consiste en no aferrarse ciegamente a lo tenido por verdad, sino en
enfrentarse crticamente con ello.

D. La recepcin de la hermenutica filosfica en la filosofa del derecho. Los

ejemplos de Arthur Kaufmann y Josef Esser.

En estos dos autores se contempla con cierta claridad cuanto venimos

sosteniendo de la funcin que la hermenutica gadameriana ha tenido para la
filosofa del derecho: por un lado, un reforzamiento de una ontologa jurdica que
ve al derecho como objeto en permanente constitucin en un proceso circular
entre una creacin de normativa que es siempre interpretacin, y una
interpretacin de enunciados normativos que es siempre, tambin, creacin
normativa; por otro lado, la tensin entre la conciencia de que con esos mismos
presupuestos ontolgicos pierde buena parte de su sentido la pretensin de una
teora normativa de la interpretacin jurdica, y el deseo de no renunciar por
completo a la indicacin de reglas que nos salven de la arbitrariedad o el
subjetivismo del intrprete judicial, razn esta ltima por la que se aproximan a las
 36

tesis consensualistas de las teoras de la argumentacin jurdica. Veamos unas

pinceladas de todo ello a propsito de dos de los autores al efecto ms relevantes.

Arthur Kaufmann ha mostrado cmo la mediacin constitutiva del sujeto a la hora

de determinar el sentido de un texto que, como el legal, ha de ser "aplicado",
impide considerar que la norma positiva escrita sea, sin ms, el derecho, que la
ley sea una normacin autosuficiente de la que quepa un conocimiento objetivo y
a partir del cual la aplicacin sea una mera subsuncin. Por el contrario, el sentido
de las normas se determina para cada caso mediante el ir y venir de la mirada
entre la norma general y el caso concreto, de que habl Engisch, o, en trminos
de Kaufmann, mediante una puesta en correspondencia, un ajuste entre hecho
vital y norma. Y ello mediado siempre por el horizonte hermenutico del sujeto, por
el bagaje lingstico y cognitivo previo con que se enfrenta a la interpretacin de
cada ley para la solucin de cada caso y que constituye su precomprensin de
aqulla y de ste, como autntica condicin trascendental de toda posible
comprensin.

Si lo que verdaderamente sea el derecho est mediado siempre por el acto

subjetivo de su interpretacin, de modo que la ley no constituye sino el "hecho
bruto" a partir del cual la verdadera normatividad jurdica se modelar en cada
caso en el acto de la comprensin, el derecho estar esencialmente marcado por
la nota de historicidad y la determinacin del derecho correcto se articula como un
proceso sin fin. La cuestin central al tratar de la decisin jurdica ya no ser cmo
deducir lgicamente el derecho a partir de las normas, sino "cmo puede el
derecho ser hermenuticamente comprendido partiendo del lenguaje histrico
vivo".

Cmo se puede obtener la racionalidad o correccin de esa comprensin

constitutiva de toda posible decisin jurdica? En primer lugar, queda claro que "si
el derecho slo se hace en el proceso de comprensin, no cabe una correccin
objetiva del derecho fuera del tal proceso". Sern aquellas circunstancias de ese
proceso sobre las que se pueda influir las que puedan ser orientadas como
condiciones de la correccin posible de la decisin. Concretamente se refiere
 37

Kaufmann a la necesidad de que el subjetivismo radical se evite haciendo

conscientes y objeto de la fundamentacin los momentos subjetivos siempre
existentes y generalmente encubiertos. En segundo lugar, la necesaria
transparencia, que evite la arbitrariedad, se consigue mediante un proceso
reflexivo de argumentacin, es decir, mediante la intersubjetividad y el consenso,
mediante la discusin y comunicacin.

Resulta curioso y significativo constatar cmo bastantes de los tericos del

derecho que han usado, mejor o peor, de los esquemas de la hermenutica
gadameriana para explicar el modo en que puede acontecer y acontece la
interpretacin de las normas jurdicas no se han detenido ah y han echado mano
de instrumentos distintos para responder a la pregunta central de la metodologa
normativa de la interpretacin jurdica, la de cmo debe proceder el intrprete para
que los frutos de su interpretacin sean objetivamente correctos o, al menos, para
que no puedan reputarse de perfectamente subjetivos y caprichosos, lo cual, en
derecho, no lo olvidemos, suena a peligrossima arbitrariedad que pone en
cuestin nuestra seguridad en tanto que ciudadanos bajo el imperio de la ley.
Vemoslo ahora en Esser.

Para Esser, la hermenutica no ofrece fundamentaciones ontolgicas de valores o

verdades. Se limitara a mostrarnos el sentido, lmites y condiciones de nuestro
enjuiciamiento de objetos cuya existencia para nosotros depende de nuestro
mundo lingstico y de ideas, y cuya verificabilidad y comunicabilidad suponen el
papel mediador de nuestro lenguaje, nuestras ideas y nuestros actos de
conocimiento. Por ello la hermenutica hace ver la contradiccin que se encierra
en la pretensin de que el intrprete trate de captar objetivamente el objeto de su
comprensin.

La peculiaridad de la hermenutica jurdica radicara en su finalidad normativa,

en el hecho de estar orientada a la decisin, y no slo a la mera comprensin.
Como consecuencia, junto a los actos cognitivos, de comprensin, se da un
elemento volitivo, que ha de ser entendido a la vista de la funcin ordenadora de
la actividad jurdica. Ello hace que junto a, o por encima del crculo hermenutico
 38

cognitivo se d un crculo aplicativo: el esfuerzo por alcanzar un resultado

adecuado en la comprensin de los conceptos y normas est predeterminado por
la visin del resultado que, como jurdicamente adecuado, se adscriba a la
aplicacin de la norma. En el punto inicial del proceso se sita, consiguientemente,
una determinada idea de la meta de la aplicacin, que determina todo el proceder
subsiguiente. Por tanto, y en palabras de Esser, sin prejuicio sobre la necesidad
de regulacin y sobre la posibilidad de solucin el lenguaje de la norma no puede
expresar lo que se le requiere: la solucin justa.

De dnde procede o cmo se genera ese componente valorativo previo? La

precomprensin del que aplica el derecho no es unitaria ni homognea, y nace de
procesos de aprendizaje de distinto tipo. El jurista se enfrenta al texto provisto de
unas expectativas que surgen de su horizonte socio-histrico y de los intereses
propios de la poca y el lugar. Mas ello no supone una determinacin absoluta
sobre la precomprensin, pues a menudo no existe en el grupo social un acuerdo
total sobre las metas de la regulacin y la ordenacin sistemtica de un problema.
De ah el carcter peculiar de los actos valorativos del juez y la necesidad de
arbitrar medios de control y garantas de racionalidad.

El mencionado papel de la precomprensin no se reduce a lo que es propiamente

la interpretacin de las normas; preside todo el proceso que conduce a la decisin
jurdica, desde el tratamiento simultneo e interrelacionado de normas y supuestos
de hecho, hasta la misma comprensin de los principios del derecho. Y todo este
proceso no se articulara como un discurso libre, sino que, segn Esser, el que
aplica el derecho se mantiene sujeto por la idea de vinculacin al mismo.

Pretende Esser con sus afirmaciones describir el proceso real de la interpretacin

y aplicacin del derecho, proceso en el que acontece una eleccin de mtodo por
el intrprete o aplicador, en lugar de hallarse sometido al imperio de un mtodo
que le gue con mano segura hacia la objetividad. Ahora bien, ello no quita para
que tambin Esser quiera hallar algn ulterior referente de correccin, para lo que
echar mano de patrones argumentativos. Lo normal en la aplicacin del derecho
sera la eleccin del mtodo (la opcin entre los cnones interpretativos, por
 39

ejemplo) a partir de un control teleolgico de la correccin del resultado desde el

punto de vista de la aceptabilidad de un orden social dado.

Estima que entre los cnones de la interpretacin no es posible establecer una

jerarqua ni aportar criterios generales que guen la eleccin de entre ellos para
cada caso. Pero, aunque toda interpretacin presupone una serie de juicios de
valor, la decisin al respecto no queda abandonada a la subjetividad del intrprete.
Existen una serie de limitaciones y medios de control: los fines positivos del
ordenamiento, como lmite de la posibilidad actualizadora del juez, la necesidad de
buscar propuestas coherentes con el sistema jurdico global y que tengan una
mnima apariencia razonable, la posibilidad de ponderacin de propuestas y
soluciones mediante la consideracin de consecuencias o la comparacin de
casos, etc. Y, por encima de todo esto, como instancia superior de control,
aparece en Esser el consenso. El intrprete del derecho es responsable ante el
medio social, frente al que ha de asegurarse la plausibilidad de sus soluciones.
Por ello ha de procurar que sus valoraciones estn en consonancia con las
valoraciones prioritarias del grupo social. La produccin de consenso sobre el
carcter razonable de una solucin, en el marco de las alternativas legalmente
prefijadas, es, para Esser, la verdadera fuente de convencimiento sobre el
derecho. El trmino racionalidad se entiende, en este contexto, en el sentido
posibilitacin de consenso sobre cuestiones de justicia dentro de instituciones
sociales y legales positivamente dadas.

As pues, en Esser, como en Kaufmann y otros, queda reflejada esa tensin a que
venimos refirindonos y que hace que los esquemas de la hermenutica filosfica
sean usados para describir un proceso interpretativo y aplicativo en derecho que,
sin embargo, es negado en el paso siguiente, desde el momento en que se quiere
construir tambin, para la interpretacin jurdica, un modelo normativo de
racionalidad y objetividad que no parece fcilmente compatible con las tesis
gadamerianas.
 40

CAPITULO III

LEGISACION Y HERMENEUTICA

La vida en sociedad, requiere de un conjunto de reglas a efecto de que la

convivencia sea armoniosa y no desemboque en un caos. En otras palabras, en la
sociedad, es necesaria la elaboracin de leyes por parte del rgano facultado para
 41

ello, que sean aplicadas por el rgano de poder que cuenta con atribuciones de
hacerlo, para solucionar controversias concretas cuando se actualice la hiptesis
prevista en dichas leyes.

As, al lado de la actividad legislativa creadora de leyes, existe otra funcin

igualmente importante, que es la aplicacin de tales leyes. Sin embargo, para
llevar a cabo esta aplicacin, se necesita conocer, entender y comprender la ley,
es decir, extraer su sentido para aplicarla a un caso concreto, siendo precisamente
de la anterior tarea, como surge la llamada Hermenutica jurdica, y es que, como
podr advertirse de posteriores apartados, la aplicacin de la ley general, no es
una labor sencilla.

Por ahora, siguiendo el criterio de Eugenio Trueba, baste decir que la

Hermenutica, puede definirse como la actividad intelectual encaminada al
entendimiento de un determinado texto. La voz viene del griego hermeneuiem, que
quiere decir explicar o interpretar.1

La expresin Hermenutica parece conservar alguna conexin semntica con

Hermes, personaje de la mitologa griega que daba publicidad a los dioses del
Olimpo, transmitiendo los mensajes de dichos entes a los mortales, actuando
como intrprete2. Valga decir que en sus inicios, la Hermenutica tuvo la funcin
de servir para comprender los mensajes de dios, contenidos en las sagradas
escrituras.

Autores como Wilhelm Dilthey, Guillermo Windelband y Enrique Rickert,

sostuvieron que existen ciencias distintas de las naturales, que se ocupan ms
que de hechos, del sentido y por ello, pueden considerarse como ciencias del

1Trueba Olivares, Eugenio, La interpretacin de la ley, Guanajuato, Gto, Facultad de

Derecho de la universidad de Guanajuato, Departamento de Investigaciones jurdicas, 1989, p.
39.
2 Alflen Da Silva, Nelly Susane, Hermenutica jurdica y concrecin judicial, trad. De

Humberto Orduz Maldonado, Bogot Colombia, Editorial Temis, 2006, pp. 9-10.
 42

espritu o de la comprensin, tal es el caso de la Hermenutica, que busca

evidenciar que acerca del ser humano, existen cosas como la comprensin e
interpretacin, que no se pueden percibir mediante la observacin.

En palabras simples y claras, Andrei Marmor refiere que la interpretacin

constituye una excepcin al conocimiento previo de los significados literales, a la
vez que depende de l.3 Actualmente, la Hermenutica, es una vertiente de la
Metodologa Jurdica.

CAPITULO IV
SENTIDO Y COMPRENSIN

En principio, debe decirse que la Hermenutica, es una disciplina cuya tarea es

hacer comprender el sentido de algo, que en el caso del derecho se trata de la ley.
La Hermenutica, en trminos generales, pone de manifiesto que el ser humano
cuenta con una capacidad natural muy importante: la de comprender.

3 Marmor, Andrei, Interpretacin y Teora del Derecho, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 51.
 43

Para Oscar Corrreas, la Hermenutica es la actividad del pensamiento, la

disciplina que devela lo oculto y supone que existen textos portadores de un
sentido o discurso producido por alguien que tiene la intencin de dirigirse a otro,
el cual, debe comprender dicho sentido.4

Tradicionalmente, la interpretacin de leyes ha sido definida como una actividad

consistente en descubrir el sentido de las expresiones legales. Sin embargo, lo
que debe entenderse por interpretar las leyes, es entender dichas frmulas.5 A su
vez, entender un enunciado, importa, pues, disponer de otro enunciado que
traduzca al primero, por significar lo mismo.6

As las cosas, el productor de un texto con sentido, busca transmitir ese sentido,
ms no hay garanta alguna de que el receptor capte el sentido que quiso
transmitirle el emisor; de hecho Aulis Aarnio, ha estimado que slo puede decirse
que una expresin ha sido interpretada exitosamente, si la persona receptora
entiende la interpretacin de la misma manera como nosotros la entendemos.7

El mundo del hombre, se caracteriza por atender al sentido, y ms an porque

ese sentido, tiene que ser captado por un ser humano distinto del que lo produjo.
No obstante lo anterior, dice Oscar Correas, que en ese viaje desde el productor al
receptor, el sentido puede ser tergiversado, es decir, que puede ser mal
entendido, mal comprendido, y otros muchos accidentes.8

Resulta acertada la aseveracin de Oscar Correas, que dice que en realidad, las
normas jurdicas, se encuentran en la lectura e interpretacin que hace el jurista
de algn texto, y por tal motivo, la certeza se esfuma, ya que no es posible tener

4 Correas, Oscar, Metodologa jurdica, una introduccin filosfica, Mxico, Fontamara,

2007, t. I, p. 172.
5 Hernndez Marn, Rafael, El derecho como dogma, s.l.i., Tecnos, 1984, pp. 26-27.
6 Vernengo, Roberto J, La interpretacin literal de la ley, 2a. ed. ampliada, Buenos Aires,

Abeledo Perrot, s.f., p. 49.

7 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, un tratado sobre la justificacin jurdica,

Centro de estudio Constitucionales, Madrid, 1991, p. 114.

8 Correas, Oscar, op. cit., nota 4, p.168.
 44

ningn tipo de control sobre la manera como alguien entiende los textos; as las
cosas, no es posible aceptar que se pueda arribar a conclusiones exactas sobre
el derecho, pues si el derecho depende de la manera como se recepte el sentido,
y eso incluye la voluntad y la libertad del intrprete, el autor en cita cuestiona
cmo se puede tener la seguridad de algo?9 Adems, este autor sostiene que el
texto jurdico que alguien produjo en algn momento anterior, es mudo, pues
requiere que alguien lo use, que diga que existe y que diga lo que dice. 10

Afirma tambin el jurista Oscar Correas:

La corriente hermenutica se hizo cargo, precisamente, de que el sentido existe

en su recepcin ms que en su produccin. O, si se quiere, se hizo cargo de que
establecer el sentido de un texto, es el resultado de un compromiso del intrprete:
l debe tener la actitud de quien sabe que el resultado de su trabajo no es
establecer, sino restablecer el sentido producido, en otro tiempo y en otra
circunstancia, por otra voluntad de producir sentido. Esto, adems de que existe el
contexto, tanto el de la produccin, como, sobre todo, el de la recepcin del
sentido. Y el contexto del lector incluye su ideologa, es decir, sus creencias ticas
personales, su historia, su estado de nimo, sus conocimientos.11

As, considerando lo expuesto por Correas, es factible afirmar que, tratndose de

la interpretacin jurdica, no existe garante alguno de que el intrprete efectu su
labor de manera correcta.

En la Hermenutica, la comprensin juega un papel fundamental, en tanto que

estriba en un acto intelectual en virtud del cual se aprehende el sentido
exteriorizado por una voluntad; comprender es recibir el sentido, pero no de
manera experimental, sino que es entender, aprehender; es decir, comprender
es una actividad mental en la cual, no intervienen los sentidos. 12

9Ibidem, pp. 168-169.

10Correas, Oscar, Acerca de los derechos humanos, apuntes para un ensayo, Mxico,
Ediciones Coyoacn, 2003, p. 76.
11
Correas, Oscar, op. cit. Nota 4, p. 169.
12
Correas, Oscar, op. cit. Nota 4, p. 173.
 45

CAPITULO V
PROBLEMAS DE LA COMPRENSIN

Se ha dicho ya, que la comprensin es una actividad intelectual importantsima

para la Hermenutica, que implica, el entender el sentido de un texto, sin
embargo, presenta algunas dificultades tales como la polisemia, que implica la
propiedad de los signos, de contar con ms de un significado an en el lenguaje
natural, lo que hace latente la posibilidad de que el receptor, no capte el sentido
deseado por el emisor, traducindose ello, en una puerta abierta a la inexactitud.
 46

Otro problema para la comprensin, estriba en el empleo de trminos tcnicos,

que junto con el lenguaje natural, implica por as decirlo, el uso de dos lenguajes
en el derecho.
Un factor ms que representa un problema para la comprensin, son los cambios
culturales, pues no obstante que el contexto en el cual son empleadas las
palabras, acota de alguna manera el significado de las mismas, lo cierto es que el
simple transcurso del tiempo, ocasiona que el significado de una palabra no sea el
mismo cuando se emiti el texto cuyo sentido se pretende comprender, y al
momento de llevarse a cabo la pretendida comprensin.

El canal a travs del cual se transmite el sentido, puede originar tambin,

problemas para la comprensin, pues el texto continente de sentido que se
pretende comprender, al ser procesado por algn medio como por ejemplo la
informtica, podra ya contener elementos ajenos al sentido original.
Representa tambin un problema para la comprensin, lo que Oscar Correas
denomina la competencia del receptor, lo cual dice, implica la ideologa y voluntad
de ste ltimo, en el proceso de entendimiento, de ah que en definitiva, nada
garantiza que lo receptado sea idntico a lo producido,13 o bien, que realmente se
comprenda el sentido.

De manera interesante, Oscar Correas enfatiza un problema contundente, que

ineludiblemente afecta la comprensin del sentido de un texto, siendo este, el
hecho de que la sociedad se encuentra dividida en clases con intereses
antagnicos, y, por tanto, con ideologas contrapuestas, de ah pues, al no existir
un consenso social de valores, en una sociedad desigual, es de estimarse que la
comprensin pretendida a travs de la hermenutica jurdica habr de tener un
fondo poltico.14

13 Ibidem. p. 177.
14 Ibidem, p. 179.
 47

CAPTULO VI
CLASES DE INTERPRETACIN

La ley, ha sido creada para aplicarse casos concretos, y aunque en ocasiones

pareciera ser clara en cuanto a su lectura, para aplicarse a casos concretos
necesariamente debe interpretarse para extraer la norma que ha de ser aplicada
a la conducta humana.

Es realmente un equvoco el considerar suficiente por s misma, la enunciacin de

una ley, y eso acontece porque se trata de un instrumento encaminado a
 48

disciplinar la vida de relacin; de esta manera, es preciso ver en cada caso, cmo
funciona tal instrumento y determinar, si se adapta al fin que ha de responder, esto
es, si sirve para resolver un determinado problema prctico.15

As pues, existen diferentes formas de hacer una interpretacin de la ley, sin

embargo, dos son los criterios que se estima, vale la pena indicar:

A) El que atiende al sujeto intrprete, y en atencin al cual, la interpretacin

puede ser legislativa, judicial y doctrinal. As pues, si la interpretacin la realiza el
sujeto que elabor la ley, es decir, el legislador, se estar en presencia de una
interpretacin legislativa o autntica. Si la interpretacin la realizan funcionarios
judiciales, a efecto de resolver controversias que son sometidas a su
conocimiento, se est en presencia de una interpretacin judicial, y finalmente, si
la interpretacin la realiza un abogado particular, con propsitos de investigacin,
y que se traduce en tratados, monografas, artculos, ensayos, publicaciones,
etctera, se est en presencia de la interpretacin doctrinal.
Cabe decir que la interpretacin doctrinal, tambin llamada especulativa, en
ocasiones termina convirtindose en uno de los puntos de referencia de la
interpretacin judicial, y Eugenio Trueba, se expresa de este tipo de interpretacin
diciendo:

No puede verse con desinters la obra de los jurisconsultos cuyo

nmero, fama e influencia ameritara un estudio especial. Su
pensamiento, sus crticas, sus ideas, aparte de que sirven al
esclarecimiento de problemas especficos, significan, dentro de la
historia del Derecho, voces sumamente autorizadas que se anticipan
a las grandes reformas legislativas y determinan el baase y
desarrollo de las instituciones. Puede decirse que su labor crtica y
rectificadora es equiparable a la de los grandes lderes sociales, pues

15 Cisneros Faras, Germn, La interpretacin de la ley, 3a. ed., Mxico,

Trillas, p. 119.
 49

aunque su influencia parta del juicio reflexivo de gabinete y no de la

plaza pblica ni de las barricadas, la difusin de sus ideas ha sido
con frecuencia acogida por los hombres de accin y por los
reformadores prcticos. 16

A mayor abundamiento, es de resaltarse que el pensamiento de los grandes

jurisconsultos, suele invocarse para resolver problemas sociales tanto de de gran
trascendencia, como problemas jurdicos menores.

B) El que atiende al alcance y resultados de la interpretacin. Este criterio,

distingue a la interpretacin declarativa, restrictiva o extensiva. La interpretacin
es declarativa, cuando el producto de la interpretacin, coincide casi en forma
idntica, con el texto interpretado. La interpretacin es restrictiva, cuando en
virtud de ella, se restringe el campo de aplicacin de la norma, ya sea porque
existen principio de contradiccin en el texto interpretado, o porque el principio
jurdico que se quiere aplicar, va ms all del fin para el cual fue ordenado. La
interpretacin extensiva, tambin denominada de integracin, crea una norma
que se extiende a casos no contemplados por el texto jurdico sujeto a
interpretacin.

Ahora bien, es de indicarse que existen mltiples mtodos de interpretacin de la

ley por ejemplo, el mtodo exegtico, que atiende estrictamente a la literalidad de
las del texto legal interpretado, el mtodo histrico, que considera las
condiciones que prevalecan cuando fue creada la ley objeto de interpretacin, el
mtodo teleolgico, que atiende a la finalidad perseguida por la ley , o el mtodo
sistemtico, que estima que la ley no debe ser interesada de manera aislada,
sino relacionndola con el sistema del cual forma parte, entre otros mtodos.

No obstante lo anterior, aunque son muchos los mtodos de que se echa mano
para interpretar, y por ello suele hablarse de mltiples escuelas o corrientes,

16
Trueba Olivares, Eugenio, op. cit. nota 1, p. 49.
 50

existen apoyos que son tomados en cuenta constantemente por los distintos
intrpretes, encontrndose entre ellos los siguientes:17

- La literalidad del texto susceptible de aplicarse, puede ser la base directa de la

interpretacin.
- La ubicacin y funcin del texto en el contexto debe tomarse en cuenta en
aqullos casos en los que las normas aisladas conduzcan a conclusiones
incompletas.
- Los motivos de la voluntad del legislador, incluida la doctrina, ideologa o
tendencia poltica que pudo haber influido en la emisin de la ley.
- La teleologa del mandato, juntamente con las circunstancias sociales
imperantes no slo al emitirse la ley, sino tambin en el momento de su
aplicacin.
- Los hechos que se encuentran implcitos en el caso concreto.
- La entidad y la naturaleza de los intereses en juego, vinculados a la
prevencin de carcter general.
- Los principios generales del derecho.

Cabe decir que a menudo, tanto el juzgador, como los justiciables, quisieran
encontrar frmulas precisas, que les pudieran indicar de antemano el derecho
aplicable en cada caso, ms ello es imposible, puesto que eso implicara querer
que las innumerables e inimaginables conductas humanas estuviesen totalmente
reguladas por el derecho; amn de lo anterior, dicho aspecto ubicara al ser
humano como una mquina carente de albedro o libertad.

17
Trueba Olivares, Eugenio, op. cit. nota 1, pp. 46-47.
 51

CAPITULO VII
INSEGURIDAD JURDICA

Es bien sabido que a travs del derecho, se pretende proporcionar seguridad

jurdica a la sociedad. Sin embargo, si bien la ley otorga cierta seguridad jurdica,
los destinatarios de la ley no siempre saben a qu atenerse ni estn convencidos
de esa seguridad, debido a que las normas jurdicas no se encuentran
preestablecidas, sino que son producto de la capacidad humana de comprender
el sentido de la ley, por tal motivo la seguridad debiera emanar de los jueces, que
son los encargados de hacer hablar y aplicar la ley, y no de esta ltima, de ah
que el Doctor Correas concluya:
 52

En verdad el derecho no es el instrumento de alguna clase de seguridad. Sino,

ms bien, un factor que, a lo sumo, puede proporcionar algunas guas prcticas,
y eso en el caso de que el poder judicial, no est a merced de los social y
polticamente poderosos, y de que los jueces adquieran cierto entrenamiento que
permita alejar el fantasma de la total imprevisibilidad de sus sentencias. 18

En el mbito jurdico, como se ha dicho ya, la Hermenutica se manifiesta a

travs de la interpretacin de la ley. Habitualmente, los juristas interpretan textos
jurdicos, para extraer de ellos, normas que sean tiles para solucionar
controversias, sin embargo, es menester dejar en claro que en esta actividad, no
puede hablarse de imparcialidad y objetividad, debido a que en el proceso de
interpretacin, la ideologa, valores, prejuicios y preferencias del intrprete,
influyen en el sentido receptuado.

El derecho se comprende e interpreta, y para ello, es necesario que el sujeto

receptor o hermenutico, se coloque en el lugar de aqul sujeto emisor de la
obra que se pretende interpretar, sin embargo, debido a los mltiples problemas
que presenta la comprensin, nada garantiza que el intrprete capte el sentido
querido por el emisor, por tal motivo, en el derecho, no es factible hablar de una
seguridad o certeza en la comprensin, como la que existe en las ciencias que
se basan en la experimentacin cientfica.

Bajo esa tesitura, resulta prcticamente imposible obtener una interpretacin

nica y objetiva de un texto jurdico por parte de los mltiples intrpretes, que
como parte de una sociedad dividida en clases, cuentan con valores e intereses
distintos, ya que lo que lo que es posible obtener, es nicamente, una
determinada recepcin de sentido. Al respecto, Oscar Correas expresa: Lo
cierto es que el derecho existe nicamente en su uso, en la prctica de su
reconocimiento como tal. Esto viene siendo expresado por la crtica jurdica

18 Correas, Oscar, op. cit., nota 10, p.81.

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latinoamericana, diciendo que los textos que llamamos jurdicos, no dicen sino lo
que alguien dice que dicen.19
Quien interpreta el derecho, lo hace para dirigirse a otros y lograr que mediante
el sentido que extrajo de un texto, stos produzcan o no cierta conducta, por
esto debe convencerlos para que se sometan a lo que l ha deducido y con ello a
su poder.

Citando a Celso, Alberto Vicente Fernndez, refiere que ninguna ley puede ser
interpretada por su texto, pues saber leyes, no es conocer sus palabras, sino su
fuerza y su poder,20 y acertadamente agrega que las palabras son empleadas
como quiere el intrprete y le parece correcto emplearlas.

Cabe indicar que, cuando un abogado postulante pretende hacer valer ante un
tribunal una de las varias interpretaciones posibles de un precepto legal,
procurando influenciar en el nimo del juzgador, est realizando una funcin
poltica, ocurriendo lo mismo con el juez, que elige una de las posibles
interpretaciones, por estimarla correcta, atendiendo a su comprensin de los
textos jurdicos, que a su vez est marcada por su ideologa, de ah que la
interpretacin jurdica, es un acto poltico, que como se dijo ya, es el resultado de
una determinada recepcin de sentido. Por tal motivo, es de considerase que
siempre la interpretacin de la ley ha sido una actividad poltica en la cual cada
actor social cumple sus roles conforme sus convicciones.21

Y ms an, el carcter poltico no estriba slo en la interpretacin de la ley, ya

que el proceso legislativo es un proceso poltico, cuya capacidad o congruencia

19Ibidem, p. 75.
20
Fernndez, Alberto Vicente, Funcin creadora del juez, Tesis Doctoral,
Buenos Aires, s.a., p.72.
21 Correas, Oscar, op. cit., nota 10, p. 86.
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no es atributo necesario, sino que las palabras se pactan con sentidos distintos y
con voluntades dismbolas. 22

Cabe mencionar que Juan Ramn Capella ha sostenido que a lo largo de la vida
histrica de una ley, puede variar la importancia de las fuerzas sociales que
negociaron o que determinaron el contenido de dicha ley, de ah que las normas
pueden perder el apoyo de las fuerzas sociales que originariamente las
sostuvieron y encontrar o no nuevos apoyos. En caso de haber surgido
elementos innovadores, el contenido convenido de la norma puede resultar
incluso, muy distante de los objetivos de las fuerzas sociales que pactaron la ley
en cuestin.23

El mismo autor agrega:

Todo esto plantea una problemtica nueva, de mayor o menor relevancia segn
los casos, cuando la autoridad jurisdiccional ha de interpretar una norma para
dictar una decisin que la aplique a un caso concreto. En el momento
hermenutico pblico o de interpretacin por las autoridades jurisdiccionales
(jueces, tribunales, etc.), siempre necesario para que la autoridad jurdico-poltica
aplique la norma y que es fcil distinguir de la interpretacin especulativa que
hacen de ella los no dotados de autoridad-, cabe tomar en consideracin las
fuerzas sociales y polticas que apoyan la norma en cuestin, e interpretarla
jurisdiccionalmente modificando el sentido originario: se procede de hecho a
ampliarlo, a restringirlo o a precisarlo.24

As las cosas, debido a que las normas jurdicas no existen antes de que alguien
con facultad para ello diga que existen y determine el sentido de ellas, es decir,
antes de que alguien interprete un texto jurdico, lo que se obtiene mediante la

22 Gonzlez Oropeza, Manuel, La interpretacin jurdica en Mxico, en

Vzquez, Rodolfo, (comp), Interpretacin jurdica y decisin judicial, 3a. ed.,
Mxico, Distribuciones Fontamara, 2002, p. 253.
23 Capella, Juan Ramn, Elementos de anlisis jurdico, 3a. ed., s.l.i.,

Editorial Trotta, 2004, pp. 49-50.

24
Idem.
 55

Hermenutica, en consecuencia, no es posible decir que el orden jurdico ofrece

seguridad, y ms an, cada vez que un texto legal se interpreta para extraer una
norma, sta interpretacin presenta variantes aunque sea microscpicas, en
relacin a otras interpretaciones hechas sobre el mismo texto, para ser aplicada
a una caso concreto.

Ramn Capella manifiesta que la intervencin de la autoridad jurdica ex post

respecto del momento normativo, si bien no elimina las deficiencias que se
ponen a la calculabilidad del derecho y a su pretendida sistematizacin, s realiza
en cambio, la funcin de modificar el derecho existente al decidir las cuestiones
no resueltas, e integrar o ampliar el derecho existente con normas que hasta el
momento de esta intervencin autoritaria por la va hermenutica, era ajenas a
l.25

Siguiendo al mismo autor Juan Ramn Capella, es de establecerse que el

conjunto de las operaciones intelectuales y volitivas de un intrprete dotado de
autoridad, est condicionado por una parte, al conjunto de valores, ideales,
representaciones intelectuales de la funcin desempeada, pasiones, etctera,
que no pueden dejar de operar, en tanto que por la otra, el intrprete est
condicionado por las normas jurdicas que gobiernan su actividad, y la estructura
del sistema institucional en que se halla inserto.26

No obstante lo anterior, si bien es cierto que el intrprete judicial busca su

justicia en el texto de la ley, una justicia que como ya se ha dicho antes, l
mismo elige, ello no implica que siempre sea s, pues en ms de una ocasin, los
jueces dictan decisiones que ellos mismos consideran injustas, sin embargo,
como reconoce Modesto Saavedra, es verdad que la justicia emana del pueblo,
y ese principio democrtico, debe inspirar toda la regulacin jurdica de la
organizacin y funcionamiento de la judicatura, sin embargo, quien juzga, es una

25
Ibidem, op. cit., p. 116.
26
Ibidem, op. cit., p. 130.
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persona dota de independencia por ese mismo pueblo, que mediante la

Constitucin, los pone en situacin de juzgar, y por ende de decidir.27

Para Capella la actividad de la autoridad jurdica, a decidir sobre una materia, es

un juego jurisdiccional, que incluye no slo interpretar la ley, sino adems
seleccionar los hechos relevantes para la solucin de un caso concreto.

En prrafos anteriores, se ha hecho ya referencia a la interpretacin de la ley, sin

embargo, no puede dejar de indicarse que la seleccin de hechos jurdicamente
relevantes, constituye una actividad fundamental del hermeneuta dotado de
autoridad, puesto que van a ser stos, los que guen aunque sea de manera
aparente, la seleccin normativa aplicable (pues como se dijo antes, dicho acto es
netamente poltico); y es que cuales son los hechos relevantes, y cules no, lo
determina tambin, el hermeneuta dotado de autoridad.

Es de hacer notar que si bien el hermeneuta judicial, a travs de un acto de

decisin poltica, elige un sentido de interpretacin determinado para dar solucin
a un caso concreto, necesariamente debe presentar su interpretacin y decisin
como legtimas, de manera tal que el proceso hermenutico, acaba siendo una
operacin tendiente a legitimar las decisiones, debindose para ello, proporcionar
una serie de argumentos tendientes a producir el convencimiento de los
gobernados, de que deben someterse a lo deducido por el hermeneuta judicial, y
con ello al ejercicio del poder.

No obstante que Pablo Rodrguez Grez estima que quien juzga necesita frmulas
concretas que le sealen cuando menos el criterio general con el cual, ha de
resolver controversias, para solucionar de la misma manera situaciones idnticas

27
Saavedra Modesto, Interpretacin del Derecho y crtica jurdica, Mxico,
Fontamara, 1994,p. 100.
 57

o similares, lo cierto es que es casi imposible uniformar los criterios culturales y

calricos que intervienen en la administracin de justicia.28

Segn Rodolfo Arango:

El juez debe percibirse como parte de una cadena compleja de manifestaciones

de una empresa cuya historia la conforma innumerables decisiones, estructuras,
convenciones y prcticas. El juez tiene que interpretar el pasado porque su
responsabilidad es continuar la empresa y no desviarla segn sus propias
convicciones o conveniencias.29

As pues, si en el Estado moderno se entiende la funcin judicial como la tarea

consistente en extraer el derecho a partir de la ley, al ser la judicatura uno de los
aparatos del Estado de derecho, la legitimidad judicial queda reducida a una
cuestin instrumental de que se valen quienes detentan el poder, para justificar
sus actos, debindose tener presente que, el fallo final de un juez contiene mucho
de las ideas y sentimientos personales de dicho juzgador, que obviamente difieren
de los de otros juzgadores, sin embargo, en la medida de que tenga fuerza
persuasiva, constituye una creacin judicial al mismo tiempo, se ejercita el poder.

CONCLUSIONES

Primera. La Hermenutica, es una disciplina cuya tarea es hacer comprender el

sentido de algo, que en el caso del derecho se trata de la ley. La Hermenutica, en
trminos generales, pone de manifiesto que el ser humano cuenta con una

28 Rodrguez Grez, Pablo, Teora de la interpretacin jurdica, 2a. ed., Chile,

Editorial jurdica de Chile, 2004, pp. 25 y 26.
29 Arango, Rodolfo, Hay respuestas correctas en el derecho?, s.l.i., Siglo

del hombre editores, 2002, p. 16

 58

capacidad natural muy importante: la de comprender, la cual no es perceptible a

los sentidos.

Segunda. El productor de un texto con sentido, busca transmitir ese sentido, sin
embargo, no hay garanta alguna de que el receptor capte el sentido que quiso
transmitirle el emisor.

Tercera. Habitualmente, los juristas interpretan textos jurdicos para extraer de

ellos, normas que sean tiles para solucionar controversias, sin embargo, en esta
actividad, no puede hablarse de imparcialidad y objetividad, debido a que en el
proceso de interpretacin, la ideologa, valores, prejuicios y preferencias del
intrprete, influyen en el sentido receptuado.

Cuarta. Resulta prcticamente imposible obtener una interpretacin nica y

objetiva de un texto jurdico por parte de los mltiples intrpretes, que como parte
de una sociedad dividida en clases, cuentan con valores e intereses distintos, ya
que lo que lo que es posible obtener, es nicamente, una determinada recepcin
de sentido, de ah la inseguridad jurdica que provoca la hermenutica.

Quinta. El hermeneuta judicial, que a travs de un acto de decisin poltica, elige

un sentido de interpretacin determinado para dar solucin a un caso concreto,
necesariamente debe presentar su interpretacin y decisin como legtimas, de
manera tal que el proceso hermenutico, acaba siendo una operacin tendiente a
legitimar las decisiones autoritarias, y para ello deben proporcionarse una serie de
argumentos tendientes a producir aceptacin y convencimiento en los gobernados,
de que deben someterse a lo deducido por el hermeneuta judicial, y con ello al
ejercicio del poder.
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BIBLIOGRAFA