Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Penal Basico PDF
Penal Basico PDF
INTRODUCCIN
A LAS BASES
DEL DERECHO PENAL
Concepto y mtodo
2"" edicin
Reimpresin
editorial ^^
IIBde
Montevideo - Biienoi
2003
Julio Csar Faira - Editor
I.S.B.N.: 987-1089-02-3
incorpora los postulados ilustrados que han dado lugar al derecho pe-
nal contemporneo) en Italia, en Alemania y en Espaa, y a las ten-
dencias de presente y de futuro que, a mi juicio, determinaban la orien-
tacin de la doctrina penal en la segunda mitad de los aos setenta.
En cuanto al estudio histrico, que me interes intensamente, puede
que sea la parte de este libro que en mayor medida haya seguido re-
clamando la atencin de muchos lectores, a pesar de estar agotado y
de que cada vez se iba haciendo ms difcil encontrarlo. Y, por lo que
se refiere a las tendencias de evolucin que subray hace ya ms de
veinticinco aos, creo que en su parte fundamental se han visto con-
firmadas.
Las dos corrientes de lo que ahora se llama 'funcionalismo", la
iniciada por ROXIN y la desarrollada ms adelante por JAKOBS, me pa-
recieron ya entonces las que dominaran la doctrina penal. Me pare-
ca ineludible la unin de poltica criminal y sistema jurdico-penal
propugnada por ROXIN, y consideraba fructfera la concepcin de la
ciencia jurdico-penal como ciencia social, que en Alemania empezaba
a apuntar gracias a la resonancia que en los aos setenta encontr en
ese pas la teora de los sistemas de LUHMANN. Esta teora social es la
que, con matices importantes, ha servido de base a la construccin de
JAKOBS, pero el lector ver que yo hice mi pronstico -que ahora pare-
ce que tuvo algo de proftico- sin tener en cuenta a este autor, porque
su primera obra, en la cual se advirti su orientacin posterior fSchuld
und Prvention, 1976), se public cuando la presente obra ya estaba
redactada. El tratado de JAKOBS no aparecera hasta 1983 -simult-
neamente a la primera edicin de mi manual-.
Hace veinticinco aos no era tan consciente como ahora de la
necesidad de distinguir claramente el significado poltico de la orien-
tacin de ROXIN y el de la teora de los sistemas: abierta a la crtica
poltica-jurdica la primera, y fundamentalmente cerrada en s misma
la segunda. El desarrollo ulterior de estas dos lneas de pensamiento
me ha hecho tomar posicin decidida por la primera.
Hay, como se ve, varias razones que me hacan desear que este
libro no se extinguiera por completo. Tampoco me senta capaz de ac-
tualizarlo debidamente. ste es un libro cuyo mrito principal quera
que fuera el de expresar de algn modo una poca que ya no puede
volver. La solucin que al final se ha impuesto, una nueva edicin
inalterada, responde a estos dos sentimientos contrapuestos.
XVI INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
Este libro no fue escrito para ser publicado. Naci para dar cum-
plimiento al requisito, tradicional en las Oposiciones a Ctedras y
Agregaduras de Universidad, de elaboracin de una "Memoria" so-
bre tres extremos bsicos de la disciplina respectiva: su concepto, su
mtodo y sus fuentes. He aqu el origen de la seleccin de los temas
tratados -salvo por lo que respecta a las fuentes, que, concebidas en la
Memoria como bibliografa y jurisprudencia, no han sido incorpora-
das a este libro-. Pero, en general, las materias aqu reunidas poseen
en comn lo suficiente para que su publicacin conjunta se justifique
con independencia de su objetivo inicial: constituyen los fundamentos
primeros, la puerta de entrada del edificio jurdico-penal.
Por otra parte, ser fcil al lector descubrir en seguida una evi-
dente unidad entre las dos partes esenciales de la presente obra, pues
la elaboracin del concepto del derecho penal se ha efectuado con
aplicacin de la concepcin del mtodo que se defiende. Se compren-
der que no poda ser de otra forma, si la discusin en torno al mtodo
ha de tener alguna utilidad y no quedar encerrada en s misma. Mas
como el estudio del mtodo sigue en el libro -por razn de su origi-
nario carcter- al del concepto, bueno ser que adelante ya ahora, des-
de un principio, una rpida mencin de las premisas metdicas que
presiden toda la obra. Giran en torno a la idea de que es preciso man-
tener el postulado central del positivismo, segn el cual la ciencia
del derecho ha de ocuparse del estudio del derecho positivo, pero evi-
tando las consecuencias negativas de tal planteamiento, tan importantes
que han llegado a comprometer la subsistencia del mismo positivismo
y, a la larga, la propia legitimidad de la ciencia jurdica. Tales defec-
tos, destacados con tan creciente insistencia como innegable fundamen-
XVIII INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
* Que afirmaciones como las aqu expuestas no son todava obvias ni ocio-
sas acaso lo confirme la reaccin que provoc su desarrollo en la Memoria y en
el resumen que de ella expuse oralmente en el segundo ejercicio de la primera
Oposicin a Agregaduras que realic, ejercicio del que fui excluido por unani-
midad del Tribunal correspondiente. Por fortuna, sin embargo -aunque tampoco
sin dificultades-, esta Memoria y su presentacin oral consiguieron la aprobacin
del Tribunal de la siguiente Oposicin, a la plaza de la Universidad Autnoma
de Barcelona, que logr obtener.
NDICE GENERAL
PRESENTACIN IX
PRLOGO A LA EDICIN DE 2002 XIII
PRLOGO A LA EDICIN DE 1976 XVII
PARTE PRIMERA
INTRODUCCIN
CAPTULO 1
I
EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL
II
EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL
Planteamiento
CAPITULO 2
DERECHO PENAL
EN SENTIDO SUBJETIVO
I. PLANTEAMIENTO 97
II. EL TITULAR DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO 97
III. FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO 98
1. Fundamento funcional 98
2. Fundamento poltico 103
IV. LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO 108
1. Lmites del derecho subjetivo del Estado a imponer penas 108
A) Lmites derivados del fundamento funcional 108
a) La naturaleza subsidiaria y el carcter fragmentario
del derecho penal 108
b) La proteccin de bienes jurdicos 112
B) Lmites derivados del fundamento poltico 124
a) Lmites derivados del Estado de Derecho 125
b) Lmites derivados del Estado democrtico 134
1) Lmites relativos al momento legislativo 135
2) Lmites relativos al momento judicial 143
3") Lmites relativos al momento de ejecucin de la
pena 147
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
151
XXII INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
CAPTULO 3
I. INTRODUCCIN 153
II. ITALIA Y LA EVOLUCIN DEL OBJETO DE LA CIENCIA PENAL 154
1. El mtodo de la escuela clsica 154
2. El mtodo de la escuela positiva 159
3. El mtodo de la "terza scuola" 165
4. El mtodo de la direccin tcnico-jurdica 167
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO 176
1. Los inicios del mtodo dogmtico 177
2. El positivismo 187
A) El positivismo jurdico como normativismo 188
B) El positivismo naturalista 196
3. El neokantismo 207
A) Insuficiencia del mtodo positivista 207
B) El retorno a la filosofa: historicismo y neokantismo.. 210
a) La filosofa jurdica de Stammler 214
b) La escuela sudoccidental alemana 216
4. El mtodo del finalismo 224
5. El irracionalismo de la escuela de Kiel 235
IV. EL MTODO EN LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 239
1. El clasicismo en Espaa 240
2. El mtodo del correccionalismo 244
3. Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico 246
4. El mtodo pragmtico y la poltica criminal 247
5. La fase dogmtica 250
CAPTULO 4
EL MTODO JURDICO-PENAL
EN LA ACTUALIDAD
' As, ya en la misma acotacin del objeto de la ciencia del derecho pe-
nal, J. M". RoDRfcuEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, 4" ed., Madrid,
1974, p. 7: "La nota de legalidad caracterstica del derecho punitivo moderno
hace que ese estudio tenga que versar siempre sobre un determinado derecho
positivo . . . " .
PARTE PRIMERA
I
EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL
1 bis p yoN LISZT, Tratado de derecho penal, Madrid, s.f., 3" ed.. I, p. 5.
^ Aparte de los orgenes ideolgicos de la medida de seguridad, que hay
que buscar en la escuela positiva italiana (ver infra, cap. 3, II, 2) el precedente ms
importante a nievel legislativo lo constituye el Anteproyecto de Cdigo Penal sui-
zo de 1893, debido a Cari STCXDS: cfr. F. OLESA MUIDO, Las medidas de seguridad,
Barcelona, 1951, p. 233; A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo,
Madrid, 1974, ps.'40 y ss., que, por cierto, propone sustituir la designacin de
"medidas de seguridad" por la de "medidas penales" porque stas no slo son
asegurativas, sino tambin curativas, etc.; A. JORGE BARREIRO, Las medidas de segu-
ridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, ps. 36 y siguientes.
8 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
penales, entre ellos el espaol. Por esta razn, las definiciones ac-
tuales de derecho penal suelen aadir a la frmula de VON LKZT una
referencia a las medidas de seguridad: el derecho penal es el con-
junto de normas jurdicas que al delito como presupuesto asocian
penas y (o) medidas de seguridad como consecuencia jurdica'.
En el derecho penal espaol, que tanto en el Cdigo Penal
como fuera de l -en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin So-
cial de 4 de agosto de 1970, sucesora de la Ley de Vagos y Malean-
tes de 4 de agosto de 1933- prev un sistema amplio de medidas
de seguridad, esta extensin de la definicin es absolutamente ne-
cesaria, salvo que se admita que las medidas de seguridad no per-
tenecen al derecho penal, sino que poseen slo naturaleza admi-
nistrativa''. Pero ntese que entonces quedara sin explicar que
ciertas medidas de seguridad se incluyan en el Cdigo Penal. En
cualquier caso, la doctrina absolutamente dominante en Espaa
incluye las medidas de seguridad, junto a la pena, en la definicin
de derecho penaP.
'^ Cfr. J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 13.
'^ ste es, lgicamente, su punto de partida al definir el concepto de dere-
cho penal, a continuacin de lo cual escribe: "El inters del derecho penal se li-
mita a las medidas de seguridad postdelictuales, esto es, a aquellas que presupo-
nen la comisin de un hecho previsto (tipificado) por la ley penal": J. M".
RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; cfr. tambin
p. 813.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 13
ANTN alega para ello que abarcar en el derecho penal todos los
medios de lucha contra el delito implicara la renuncia a la limita-
cin de su contenido, habida cuenta de la enorme complejidad de
causas del delito y de las posibilidades de combatirlo'^. RODRGUEZ
DEVESA se refiere a un argumento paralelo y a otro distinto de na-
turaleza poltico-criminal. El primero es que la inclusin de las me-
didas predelictuales no permitira, a su juicio, una clara delimita-
cin frente al derecho administrativo. A esto aade otro tipo de
argumento: dicha inclusin constituira un grave peligro para el prin-
cipio de legalidad que informa el derecho positivo^".
Examinaremos los dos tipos de razonamiento seguidos. Por
una parte, el argumento de la imposibilidad de trazar una fronte-
ra entre derecho penal y derecho administrativo podra superarse
si se encontrase un criterio preciso de delimitacin que permitiera
distinguir las medidas predelictuales de las medidas de prevencin
claramente administrativas. Por otra parte, el peligro que las me-
didas de seguridad predelictuales encierran para el principio de
legalidad se dar igual tanto si las incluimos en el derecho penal
como si las relegamos al derecho administrativo: la configuracin
de las medidas no vara por su clasificacin cientfica^^.
Pues bien, a nuestro juicio es posible un criterio preciso de
delimitacin entre las medidas de seguridad predelictuales y el
resto de medidas asignadas al derecho administrativo. Este crite-
rio ha de ser la probabilidad de cometer un delito. As suele definirse
el concepto de peligrosidad, y la peligrosidad ha de ser exigida como
presupuesto de toda medida de seguridad predelictual. Su mismo
didas de seguridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, p. 92; F. MUOZ CONDE, Intro-
duccin al derecho penal, Barcelona, 1975, ps. 40 y ss.; J. CEREZO MIR, Curso de dere-
cho penal espaol, Madrid, 1976, p. 29. Tambin, como se dijo, J. M". RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; CUELLO CALN, Derecho pe-
nal, cit., p. 8; C. CAMARCO, Introduccin, cit., p. 11. En contra, en cambio, J. DEL
ROSAL, Tratado de derecho penal espaol. Parte General, I, Madrid, 1968, p. 2, aunque
tiene toda la razn RODRGUEZ DEVESA (ob. cit., p. 10) al sealar que es difcil de
comprender que en la definicin de ese autor se incluyan las medidas antede-
lictuales impuestas "a causa del hecho cometido".
'^ Cfr. J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 4.
^ Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10.
^^^ Subraya la inutilidad e inoportunidad de la pura "administrativizacin"
-como simple cambio de etiquetas que califica de "tctica del avestruz"- de las
medidas de seguridad; M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad social en la ley
de 4 de agosto de 1970, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 98
y siguiente.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 15
^ Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10.
Parece tambin favorable a esta opinin F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 14.
^* Cfr. L. SILVELA, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vi-
gente en Espaa, Madrid, 1903, II, ps. 240 y s. En este sentido J. CEREZO MIR, Curso,
cit, p. 29.
25 Cfr. J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 3.
18 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
1. Planteamiento.
^ Ver K. BINDING, Die Normen und Une bertretung, 3 ed., Leipzig, 1946, I,
ps. 4 y ss., 132 y ss.
'^ BINDING lleg a calificar a la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER
de "la ms odiosa creacin de una dogmtica jurdica pervertida sociolgicamente
y completamente apartada del verdadero derecho": cfr. K. BINDING, Die Normen
und Une bertretung, T ed., Leipzig, 1914, ll-l, p. 370.
36 Ver M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, T ed., Hei-
delberg, 1923, ps. 37 y siguientes.
'^ Ver el resumen de estas crticas en R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T.,
cit., ps. 220 y s., quien, sin embargo, las rechaza. En nuestro pas RODRGUEZ DEVESA
aade otras objeciones: Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 143.
24 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
''^ Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischeii und sozialen Rechts-
staat, Ein Beitrag zur strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, Frankfurt am
Main, 1974.
^ Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 15.
** Ver T. PARSONS, The social system, Glencoe/Illinois, 1951.
45 Ver N. LUHMANN, Rechtssoziologie (2 vol.), Reinbeck bei Hamburg, 1972, y
Legitimation durch Verfahren, Neuwied-Rhein, 1969.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 27
cin ciega, sin control de los resultados y sin que stos regresen
modificando la direccin. Entendida hipotticamente, condicionalmen-
te, la pena asignada en la proposicin jurdico-penal se determina
previamente, y slo es precisa la realizacin del supuesto de hecho
para que automticamente corresponda la pena. La determinacin
de la pena es, entonces, la consecuencia ltima a que conduce la
proposicin jurdico-penal, y no depende de los resultados que a
partir de entonces se consigan con la pena. En este sentido, el es-
quema tradicional entiende, segn CALLIESS, la norma penal como
"conduccin": porque la pena se seala previamente, de modo cie-
go ante los efectos de la pena.
En cambio, la "regulacin" supone un tomar en cuenta conti-
nuamente los resultados de la direccin, que retroceden orientando
a la direccin misma, la cual, a su vez, se adapta a los resultados
que va consiguiendo (Rckkoppelung). Ello podr suceder -piensa
CALLIESS- si la estructura de la proposicin jurdica deja de respon-
der al modelo condicional-hipottico (si supuesto de hecho; enton-
ces consecuencia jurdica), para pasar a concebirse como relacin
comunicativa interdependiente de los tres sujetos (ego, alter y ter-
cero = sujeto activo, sujeto pasivo y Estado), pues tal relacin co-
municativa se basa en las expectativas de cada uno respecto de los
dems y esas expectativas habrn de ir variando segn la conduc-
ta de los sujetos: as, la pena que el tercero (Estado) ha de aplicar
depender de los efectos que espere haya de poseer la misma en el
sujeto sometido a ella, as como de los resultados que se comprue-
be vayan producindose durante su ejecucin.
Por este camino quiere llegar CALLIESS a formular un concepto
de norma jurdico-penal que sirva a la funcin de resocializacin, la
cual slo puede conseguirse adaptando la pena a los resultados que
produce en el condenado"". A nivel de teora general del derecho,
CALLIESS expresa las mismas ideas atribuyendo al derecho la fun-
cin de dilogo con los sujetos de la relacin, como manifestacin
de su "estructura dialogal de sistemas sociales"^.
En sntesis, la concepcin de la estructura de la norma jurdi-
ca que sostiene CALLIESS -como relacin comunicativa de sujeto
activo, sujeto pasivo y Estado- obedece a la funcin (dialogal) que
dicho autor atribuye al derecho penal. El desarrollo ms porme-
'" Para todo lo anterior cfr.: R. P. CALLIESS, fheorie der Strafe, cit., ps. 17 a 27.
^ As, en el mismo libro Theorie der Strafe, cit., ps. 11 y 75 y siguientes.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 29
de preceptos de los Libros II y III, por una parte, y del Libro I, por
otra. El tipo positivo de la tentativa de homicidio, pongo por caso,
resulta de relacionar el art. 407 con el art. 3 del Cdigo Penal. Ade-
ms, la penalidad tpica correspondiente no se halla sealada en
los Libros II y III, sino en el Libro I (art. 52).
Los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecucin,
las formas de participacin y los actos preparatorios punibles son,
por ello, doblemente incompletos: por un lado, en cuanto, como
todo delito, suponen la remisin a las proposiciones que regulan
las causas de exclusin y modificacin de la responsabilidad cri-
minal y el contenido de las distintas penas; por otro lado, porque
poseen la particularidad de que su propio tipo positivo resulta de
la coordinacin de los preceptos de los Libros II y III del Cdigo
Penal con los que regulan esas figuras en el Libro I del mismo
Cdigo.
La razn de la mencionada especialidad es paralela a la que
justifica el carcter incompleto de la gran mayora de preceptos
penales: la economa legislativa, que aconseja reducir a frmulas
generales la posibilidad de extender el elenco de hechos tpicos por
razn de imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin de
ciertos actos preparatorios de cada uno de los actos descritos en la
Parte Especial, en lugar de repetirlos para cada caso".
La coincidencia de las razones que explican la necesidad de
completar todo precepto de la Parte Especial (p. ej., art. 407) con
otros de la Parte General (p. ej., art. 8), por una parte, y la de coor-
dinar los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecu-
cin, las formas de participacin y los actos preparatorios punibles
(arts. 3, 4, 12 y ss. y 50 y ss.) con los que definen el delito con-
sumado (p. ej., art. 407) para obtener el propio tipo positivo de di-
chas figuras, por otra parte, no excluye importantes diferencias en
ambos grupos de supuestos. Advirtase que en el primer caso la
*' WELZEL escribe: "Es una cuestin de tcnica legislativa incluir en los ti-
pos la tentativa . . . o formular los tipos en principio como delitos consumados y
a continuacin conminar con pena la tentativa en una clusula g e n e r a l . . . El
ltimo camino es tcnicamente ms viable y lingsticamente ms popular. Cfr.
Das deutsche Strafrecht, cit., p. 189. En el mismo sentido E. SCHMIDHUSER,
Strafrecht, A. T., cit., ps. 429 y 469. En Espaa, L. JIMNEZ DE ASA, El "iter
criminis" y la tentativa, en "El Criminalista", t. IV, p. 243; G. RODRGUEZ MOURULLO,
en J. CRDOBA RODA, G . RODRGUEZ DEVESA, A. DEL TORO y J. R. CASAB, Comentarios
al Cdigo Penal, 1.1, Barcelona, 1972, ps. 67 y s.; S.lvIiR PUIG, LOS trminos "delito" y
"falta", cit., ps. 358, 369 y siguiente.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 35
dades, ya que el art. 10,15, requiere que los delitos estn compren-
didos en "el mismo ttulo", lo que supone que cada delito debe
estar ubicado en un solo ttulo. Conclusin sta que en ciertos ca-
sos resultar insatisfactoria desde la perspectiva de la justicia ma-
terial, pero que es una criticable consecuencia ms obligada por el
intolerable formalismo sobre que se ha basado la reincidencia del
art. 10, 15, que en lugar de requerir la analoga de los delitos, exi-
ge que tengan cobijo en "el mismo ttulo de este Cdigo"".
^ Cfr. J. M". STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 30.
^ Ver K. BiNDiNG, Die Normen und ihre bertretung, cit., 24,1, 2, ps. 161 y
siguientes.
^ Cfr. E. MEZGER, Tratado de derecho penal, trad. espaola y notas de J. A.
RODRGUEZ MUOZ, 2" ed.. I, cit., ps. 381 y siguiente.
38 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
*7 Ver J. M-". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 149.
^ Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, 11, 3" ed., Buenos Aires,
1964, p. 353. El mismo concepto parece mantener J. ANTN ONEGA, Derecho pe-
nal, cit, p. 89.
*' Ver J. M=. STAMPA BRAUN, Introduccin, cit., ps. 32 y siguiente.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 39
''" Ver G. WARDA, Die Abgrenzimg von Tatbestands-, und Verbotsirrtum bei
Blankettstmfgesetzten, Berln, 1955, ps. 36 y ss.; R. MARACH, Deutsches Strafrecht,
A. T., cit., p. 274; H. WELZEL, Des deutsche Strafrecht, cit., p. 168; H. H. JESCHECK,
Lehrbuch des Slrafrechts, A. T., cit., p. 230.
40 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
que alude el art. 339 o, incluso, las normas que rigen la circulacin
rodada a los efectos de aplicacin de la imprudencia con infraccin
de reglamentos (art. 565). El difcil problema que ello suscita^' no
se ve afectado por la jerarqua de la norma modificada, por lo que
deja de ser til, a estos efectos, limitar el concepto de ley penal en
blanco a los casos de remisin a la norma de inferior rango.
Tal vez por estas razones, de igualdad de tratamiento de los dos
supuestos posibles de complemento situado fuera de la ley en que
se halla el precepto penal en blanco, la doctrina actual alemana
incluye en este concepto toda norma que slo fija expresamente la
consecuencia jurdica y deja la determinacin del contenido del
supuesto de hecho a cargo de otras leyes, reglamentos o actos de
la Administracin^.
e) Concepto en cualquier caso distinto al de ley penal en blan-
co es el de las disposiciones que precisan el supuesto de hecho y
remiten a otro lugar la fijacin de la consecuencia jurdica. Este su-
puesto que JIMNEZ DE ASA denomina "ley en blanco al revs"''^,
es para RODRGUEZ DEVESA "una mera cuestin de tcnica legislati-
va equivocada", pues el operar normalmente sealando a un he-
cho la penalidad que se fija para otro en distinto lugar (as en el
art. 535 respecto del art. 528), lleva al peligro de que se olviden las
necesarias diferencias de gravedad entre ellos''''. A esto aadir que
si la remisin tiene lugar a instancia inferior se renuncia a la ex-
clusividad en la precisa fijacin de la pena que, como garanta cons-
titucional, corresponde indeclinablemente a la ley.
II
EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL
Planteamiento
^' Ver J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., ps. 738
y siguientes.
^2 Ver E. ScHMiDHusER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 16 y 32. Anteriormente va-
rios autores distinguan ya entre "naturaleza" y "fin" de la pena: ver las referen-
cias en M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de
seguridad, con particular referencia a los derechos italiano y alemn, en el libro si-
dios de criminologa y derecho penal, Valladolid, 1972, p. 38. Por ejemplo ver J. ANTN
ONEGA, Derecho penal, cit., ps. 477 y ss.; F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 33 y
s., distingue entre "sentido" y "fin" de la pena.
^^ Ver Alf Ross, Colpa, responsabilit e pena. Milano, 1972, ps. 63 y siguientes.
'^^ Ver E. SCHMIDHUSER, Vom sinn der Strajfe, 2 ed., Gottingen, 1971, ps. 19 y
siguientes.
50 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
'5 "Richterliche Strafe... kann niemals bloss ais Mittel, ein anderes Gute
zu befrdern, fr den Verbrecher selbst, oder fr die brgerliche Gesellschaft,
sondern muss jederzeit nur darum wider ihn verhangt werden, weil er verbrochen
hat": E. KANT, Die Metaphysik der Sitien (1797), p. 453. Extremadamente esclarece-
dor es el famoso ejemplo que propone KAIMT de una isla cuya poblacin decidiese
disolverse y dispersarse por el mundo, en cuyo caso -entiende KANT-, pese a la
disolucin de la sociedad, debera ejecutarse hasta el ltimo asesino que se halla-
se en prisin "para que todos comprendieran el valor de sus hechos"; ob. cit.,
p. 455. Sobre la concepcin de KANT ver H. MAYER, Kant Hegel und das Strafrecht,
en el Festschrift fr K. ENCISCH, 1969, ps. 64 y ss.; E. SCHMIDT, Einfilhrung in die
Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3" ed., Gottingen, 1965, ps. 229 y siguientes.
** Ver G. W. F. HECEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Frankfurt, 1970,
ps. 185 y s. y 187 y ss.; E. SCHMIDT, Einfiihrung, cit., ps. 294 y siguiente.
^'' Cfr. C. ROXIN, Siun und Grenzen staatlicher Strafe, en el libro Strafrechtliche
Gnmdlagenprobleme, Berln-New York, 1973, p. 2. En este mismo sentido ha de
entenderse la afirmacin de CASAB, relativa a la construccin de HECEL: " . . . la
pena cumple una funcin en s misma, sin perseguir fin alguno": cfr. J. CRDO-
BA RODA, G . RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL TORO y^. R. CASAB, Comentarios, cit., II,
p.3.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 51
'^^ As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., ps. 298 y ss.; R. MAURACH, Tratado de de-
recho penal, cit.. I, ps. 72 y s.; H. H. JESCHECK, Lelirbuch, cit., ps. 48 y siguiente.
^ Ver R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 76 y ss. y 81.
w bis Reconoce que las teoras absolutas "carecen de representantes en la
ciencia penal espaola", J. CEREZO MR, Curso, cit., P. G., I, p. 19.
'"" En este sentido A. Ross, Colpa, responsabilita e pena, cit., p. 104, aunque
exagera cuando niega que KANT no otorg a la pena otra finalidad que la pura
retribucin; ya se ha visto que para este autor la pena es un "imperativo categ-
rico" y como tal ajeno a toda idea de fines "heternomos".
"" Cfr. R. MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 79 y siguiente.
'02 Cfr. R. MAURACH, ob. cit., p. 63.
52 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
inadmisibles"^. Por una parte, los delitos que por ser menos graves
no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social,
deberan ser castigados con las penas ms graves, para contrarres-
tar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraes-
tmulos sociales. Cuando la falta de enrgica reaccin social fren-
te al delito estuviese en contradiccin con la opinin de la ley, sta,
para afirmarse, exasperara su rigor, lo cual aumentara ms la
distancia entre la voluntad de la sociedad -expresando por su leve
reaccin- y la del legislador, que utilizara la pena en contra de las
convicciones de la sociedad. Pinsese en las consecuencias que una
prevencin general sin lmites podra tener ante la actual realidad
de la levsima sancin social contra el aborto y la enorme cifra
oscura de este delito: la pena de este discutido delito sera, lgica-
mente, elevada en exceso para contrarrestar la falta de arraigo de
la prohibicin del aborto en la colectividad. Ello sera inadmisible
para un derecho penal democrtico.
Por otra parte, hechos reputados de mxima gravedad por la
sociedad deberan ser objeto de penas de mnima cuanta, preci-
samente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye
un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la
pena estatal. Se razonara, por ejemplo, as: puesto que el nmero
de casos en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es
preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos gra-
ves -como los delitos contra la propiedad- que se repiten conti-
nuamente.
ROXIN aade todava dos argumentos en contra: 1) Hay mu-
chos delitos en los que no se ha podido demostrar la eficacia de la
pena. Ello sucede tanto en la delincuencia profesional como en los
delitos cometidos en un estado pasional intenso {a menudo deli-
tos contra la vida). La aplicacin estricta de la prevencin general
debera llevar en estos casos a la absolucin, lo cual es absurdo. 2)
Fundar la ejecucin de la pena en la necesidad de intimidar a la
colectividad supondra utilizar al condenado como instrumento,
castigarle no por lo que ha hecho, sino para que los dems no
"^ ROXIN afirma que la prevencin general tiene por lo comn "una ten-
dencia al terror estatal": Snii uitd Grenzen staatlicher Strafe, cit., p. 9. La tenden-
cia al excesivo rigor constituye tambin para JESCHECK una caracterstica de la pre-
vencin general: Lehrbuch, cit., p. 53. La historia confirma estas observaciones,
pues, como es sabido, el derecho penal del Absolutismo se inspir en la idea de
intimidacin.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 55
"^ C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 9 y 10. Sobre el segundo argumento
insiste E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., p. 54.
''"' Tal vez apunta en otra direccin el primero de los dos argumentos de
ROXIN mencionados en el texto: la ineficacia de la pena para ciertos delincuentes
(o, incluso -aade-, para todo delincuente, ya que al delinquier demuestra que
era intil la amenaza penal: ob. cit., p. 10). Pero a esta objecin puede contestarse
(como reconoce el propio ROXIN) sealando que la eficacia de la pena se demues-
tra por los ciudadanos que no delinquen y que sin ella tal vez lo hicieran. Destaca
este aspecto E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit, p. 55.
'15 Ya se encuentra en PLATN: ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 478,
nota 2.
56 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
120 Ygj. p BocKELMANN, fraiiz von Liszt und die kriminalpolitisctie Konzeption
des allgemeinen Toils, en Franz von Liszt zum Gediichtnis, Berln, 1969, ps. 56 y
siguientes.
'2' Debe destacarse que para VON LISZT la intimidacin no opera frente a la
colectividad, en el momento de la conminacin tpica, sino frente al delincuente
que sufre la pena, lo que resulta consecuente con el planteamiento de prevencin
especial: ver P. BOCKELMANN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption,
cit., p. 56, nota 164.
'22 F. VON LISZT, Aufstze und Vortr'ge, cit., p. 164.
'23 Ello era consecuencia de su planteamiento cientfico-positivista: ver H. H.
JESCHECK, Lelirbuch, cit., ps. 49 y siguiente.
'2- F. VON LISZT, Aufstze und Vortrge, cit., p. 142.
'25 El fundador de esta direccin fue F. GRAMTICA, Principi di difesa sociale,
Padua, 1961, que representa la tendencia extrema, que pretende acabar con los
conceptos de delito y pena. Ms conciliador es, en cambio, Marc ANCEL, La djense
sociale nouvelle, 2" ed., Pars, 1966, ps. 37 y siguiente.
58 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
'3" En Espaa las teoras mixtas han sido y son las dominantes en la doctri-
na: ver J. R. CASABO, Comentarios, cit., p. 9, y J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, ps. 21
y ss., que recogen abundantes referencias bibliogrficas.
'" Resulta expresivo el siguiente fragmento del Proyecto Oficial de Cdigo
Penal de 1962: ". .. el Proyecto ve el sentid^.<l4a pana no slo en la retribucin
de la culpabilidad del autor, sino tambin HimaciiUehorden jurdico. Ade-
ms, sirve a determinados fines poltic^ptlSiinales, en espciSlal fin de prevenir
futuros delitos". Y a continuacin se Kiertf a la intimidac{lL.aila resocializacin
y a la inocuizacin, como medios dqHMeyencin. Gonduyeafkmando: "Todos
estos fines se alcanzan en parte, sin m^,j3id^r iedio de te pena^ fero pueden tam-
60 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
"* Es lo que sucede en el Proyecto ministerial de 1962: ver supra, nota 131.
Tal proceder es criticado, con razn, por ROXIN, Sinn und grenzen, cit., p. 11.
135 As: H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3, 56 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit.,
p. 80; H. MAYER, Strafrechtsreform fr heute und margen, 1962, p. 15, donde se refie-
re a la "sittenbildende Kraft" de la pena justa. J. ANTN ONEGA llega a observar que la
prevencin general es en la actualidad "la lnea a la que se replegaron los antiguos
retribucionistas" {Derecho penal, cit., p. 479), lo que es cierto si se aade que la retri-
bucin sigue defendindose como fundamento y lmite de la prevencin general.
"5 Expresamente: Alterttativ-Entwurf, cit., Begrndung, p. 71; ver, en de-
talle, C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption, cit., ps. 74 y
siguientes.
'36 As se desprende de la Begrndung del AE, cit., p. 109. En este sentido C.
ROXIN, Franz von Liszt, cit., p. 57.
62 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
140 Ygj. g SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, ps. 80 y ss.; Strafrecht, A. T., cit.,
ps. 38 y siguientes.
1^' Ver E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 40 y ss.; Vom Sinn der Strafe,
cit., ps. 87 y siguientes.
64 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
'51 J. M'". RODRGUEZ DEVESA llega a escribir: "Slo con un escepticismo lleno
de toda clase de reservas se puede suscribir la opinin general de que las medi-
das se diferencian de las penas por la distinta finalidad que persiguen": Derecho
penal espaol, Parte General, cit., p. 817.
152 Ygc \ifernativ-Eiihuurf, cit., pargrafo 2, I: penas y medidas sirven a la
proteccin de la sociedad y a la reincorporacin del delincuente.
'53 Aunque las medidas posdelictuales presuponen, como la pena, un deli-
to, no son "respuesta" al mismo, sino a la eventual peligrosidad que manifies-
te. Por ello pide CRDOBA que el internamiento previsto para los inimputables del
art. 8, 1" y 2", slo sea prescrito cuando en ellos concurra peligrosidad, y no pre-
ceptivamente como hasta ahora se vena interpretando: ver J. CRDOBA RODA en
Comentarios, cit.. I, ps. 222 y ss. y 235 y siguiente.
'54 Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 62. En contra de la superposicin de
penas y medidas en nuestro pas, J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 587; J. M^.
RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 836, criticando el
criterio dualista de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cuyo art. 25
establece que la pena preceda a la medida.
68 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
C) Resumen.
158 bis Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1974.
70 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
3. Posicin personal.
c) Funcin de la pena.
a') Concepto de pena en el derecho espaol. El "concepto" de pena
ha interferido, sin duda, en la problemtica de la "funcin" de la
misma, oscurecindola. En el derecho positivo -no slo en el es-
paol- la pena es un mal que se impone en cuanto tal mal como
respuesta a la comisin de un delito. Para expresarlo con palabras
de GROCIO: "Poena est malum passionis, quod inflingitur propter mahim
actionis". Tal concepto se anuncia ya por la terminologa que el
derecho positivo utiliza para expresarlo: no slo la palabra "pena",
de indudable sentido afliectivo, sino tambin el verbo "castigar"
que la ley utiliza constantemente para designar la conminacin
penal (as slo por poner el ejemplo pradigmtico del art. 407, Cd.
Pen.: "El que matare a otro ser castigado ..."). Y se confirma a la
vista de la correlacin delito-pena que sirve de base a la estructu-
ra del Cdigo Venal, expresin de una relacin de proporcin de
gravedades. Esto ltimo puede deducirse del art. 2 in fine, y del
art. 565 del Cdigo Penal, que, respectivamente, limitan la grave-
dad de la pena segn "el grado de malicia y el dao causado por
el delito" y el dato de que el hecho sea doloso o culposo, lo que
demuestra que la pena se impone como mal proporcionado a la
gravedad del delito, esto es, como respuesta al mismo'*^. Pero to-
dava posee mayor fuerza argumental, en el mismo sentido, la
constante gradacin de la gravedad de las penas en los Libros II y
ni con arreglo a la que poseen los delitos o faltas a que se asignan:
No son declaraciones aisladas, sino ei total sistema legal, lo que
permite definir la pena como castigo impuesto en proporcin al mal
del delito.
Sin embargo, este "concepto" de pena no ha de prejuzgar la
solucin a la cuestin de la "funcin" de la pena, como a veces
ocurre. Que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica
que su funcin ltima sea la retribucin. Por el contrario, la ob-
servacin del derecho positivo muestra que a la pena se asigna una
funcin preventiva, de defensa de bienes jurdicos.
186 Ygj g^ gg(g sentido: H. ZIPF, Kriminalpolitik, Eine Eiiifhrung in die Crund-
lagen, Karlsruhe, 1973, ps. 29 y s.; E. SCHMIDHAUSER, Vom Sinn der Slrafe, cit., ps. 46
y siguientes.
'"^ La argumentacin presupone, por razones poltico-criminales, que el
trmino "delito" no se usa en este precepto en su sentido estricto, como contra-
puesto a "falta", sino como equivalente a infraccin criminal, en sentido am-
plio. Pero reconozco que la opinin contraria posee, tambin poderosos argu-
mentos. En favor de la interpretacin amplia: J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho
penal espaol, Parte General, cit., p. 481; E. CUELLO CALN, Derecho penal, cit.. I,
p. 367. En favor de la interpretacin estricta: J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit.,
I, p. 245; J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.. I, p. 237.
188 Qgi contexto ya se desprende que no se utiliza el trmino "peligrosidad"
como juicio referido al autor, de probabilidad de comisin por su parte de xdlerio-
res delitos, sino en referencia a los modos de ataque, como expresin de su virtua-
lidad para conducir al resultado lesivo. Esta clase de peligrosidad no desborda
el derecho penal del acto.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 81
"' As, J. ANTN ONEGA, Derecho penal, I, cit., p. 351, para las circunstancias
objetivas: "las ms de ellas (tienen como fundamento), la mayor facilidad para
cometer el delito y las dificultades de defensa en la vctima".
Con distinto criterio, intenta fundar determinadas agravantes en una ma-
yor reprochabilidad subjetiva, G. Rodrguez MouruUo, Comentarios al Cdigo Pe-
nal, cit., ps. 627 y s. (astucia y fraude), 638 (disfraz), 646 y ss. (abuso de superio-
ridad), 663 y s. (abuso de confianza), 676 (prevalimiento de carcter pblico), 685
y s. (con ocasin de incendio, naufragio u otra calamidad). No obstante, recono-
ce que la mayor peligrosidad para los bienes jurdicos es el fundamento de las
agravantes de auxilio de gente armada (p. 697), nocturnidad (ps. 710 y ss.), des-
poblado (p. 716) y cuadrilla (ps. 722 y s.).
'*" Esto explica que no pueda considerarse ms grave intrnsecamente la
conducta alevosa, lo que viene a reconocer CRIX)BA al considerar discutible el
fundamento de la alevosa por la razn, ya sugerida por QUINTANO, de que "nada
82 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
'^-^ Aunque en base al mismo: el art. 84 del Cdigo Penal es la base legal de
la normativa que regula por va reglamentaria la ejecucin de la pena. El Cdigo
Penal ratifica, pues, la concepcin resocializadora establecida en los decretos de
2 de febrero de 1956 y 25 de enero de 1968.
84 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
'^' As, C. ROXIN, mezcla las cuestiones de funcin y lmites de la pena. Pero
no ha de olvidarse que lo hace en un trabajo que titula Sentido y limites de la pena
estatal: Sinn und Grcnzen statlicher Strafe.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 85
197 bis 0 cambio, existe algn supuesto particular en que el Cdigo remite a
las necesidades de prevencin general en el momento del enjuiciamiento. As, el
art. 511 -para el delito de robo-, permite elevar la pena "teniendo en cuenta la
alarma producida", "el estado de alteracin del orden pblico que pudiese exis-
tir cuando el hecho se realizare".
90 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
pena de muerte, problema actual, en Estudios de criminologa y derecho penal, cit., ps. 152
y ss. ste es, por s solo, argumento decisivo en contra de la pena de muerte,
porque toda pena no necesaria a los efectos de la prevencin se manifiesta como
un mal injustificable, si se admite el planteamiento del texto, segn el cual el
derecho espaol no tiene como funcin la realizacin de la justicia, sino la pro-
teccin de bienes jurdicos.
'^' La adecuacin de la pena al autor, con vistas a la prevencin especial,
constituye un postulado generalmente admitido, incluso por los partidarios de
un derecho penal de la culpabilidad. En este sentido, reconociendo la extensin
92 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
208 Ygj. g GIMBERNAT ORDEC, El sistema del derecho penal, cit., ps. 286 y si-
guientes.
2U9 Ygj. p MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, cit.,
ps. 314 y siguiente.
2'" Cfr. H. THOMAE, en Handbuch der Psycologie, t. 2, Gottingen, 1965, p. 3, cit.
por F. MUOZ CONDE, Funktion ..., cit., p. 313.
211 Ver F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm utid Strafrechtsreform, cit.,
p. 313. Tambin en sentido coincidente: E. GIMBERNAT ORDEIC, Tiene un futuro la
dogmtica jurdico-penal?, cit., p. 95.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 95
2^2 As, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 155 y siguientes.
213 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 158 y siguientes.
96 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
I. PLANTEAMIENTO
1. Fundamento funcional.
^'' Sobre esta evolucin ver, por todos, M. BARBERO SANTOS, Consideraciones
sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, cit., ps. 14 y ss.; A. BERISTAIN,
Medidas penales, cit., ps. 44 y siguientes.
^5 Ver A. BERISTAIN, Medidas penales, cit., p. 57.
226 As califica la situacin actual en Alemania H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit.,
p. 62; R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 161.
102 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
2. Fundamento poltico.
233 Ver E. ScHMiDT, Einfhrung in die Geschichte, cit., ps. 353 y ss.; R. P. CALLIESS,
Theorie der Strafe, cit., p. 199; R. MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 73.
2^ Cfr. J. ANTN ONECA, en J. ANTN ONEGA y A. DEL MIGUEL GARCILPEZ, De-
recho penal. Parte General, 1 ed., Madrid, 1940, p. 7.
235 Escribe COBO: "Una concepcin exquisitamente liberal del Estado y del
derecho, en su ms pura y radicalizada expresin, mostrar su oposicin general
a la funcin preventiva del derecho penal y a sus distintas manifestaciones, como
son las frmulas de peligrosidad, las medidas de seguridad, y muchsimo ms,
las medidas predelictuales (...). El /lec/io-delito significar en su real, clara y ve-
rificable entidad objetiva, un valladar inexpugnable (...). Por el contrario, una
idea social del Estado y del derecho aceptar ms fcilmente la prevencin, y, por
supuesto, la reeducacin que comporta, desde el momento que significa un ma-
yor campo proteccionista para la sociedad y el Estado y direccionismo en el com-
portamiento de la persona . . . " : cfr. M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad
social en la ley de 4 de agosto de 1970, cit., ps. 100 y siguiente.
23* Es curioso, por ello, que la expresin "charla magna del delincuente" fuese
acuada precisamente por VON LISZT (Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, cit.,
p. 80), el primero en abandonar el derecho penal del liberalismo clsico, para
fundar un derecho penal adecuado al Estado social intervencionista. VON LISZT
quiso subrayar con aquella expresin la necesidad de que la dogmtica trazase
lmites precisos a la poltica criminal que l concibi en trminos tan amplios: "El
derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica criminal" (ob. cit., p. 80).
As, C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., p. 15. Se pensaba,
adems, en el derecho de la pena y no en el de la medida de seguridad.
106 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
237 Ygj pguR,^ Fascismo e scuola positiva nella difesa sacale centro la criminalita,
en "Scuola Positiva", 1926. <
238 Sobre el tema ver L. JIMNEZ DE ASA, Trillado..., cit., II, ps. 170 y ss.; E.
CUELLO CALN, El derecho penal de las dictaduras, Barceloria, 1934.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 107
^''2 Con ello se contesta la opinin de algn autor, como ANTOLISEI, que nie-
ga la utilidad prctica del tema del derecho penal subjetivo. J. ANTN ONECA co-
incide en atribuir a esta materia la finalidad prctica de limitacin del poder
punitivo del Estado, pero se refiere slo al deber que comporta en ste de reducir
su ejercicio a lo previsto en las normas jurdicas, lo que permite una esfera de
libertad del individuo, consistente en el derecho a no ser castigado sino en los
casos y en la medida prevista en la ley: Derecho penal, cit.. I, p. 7. Mi planteamiento
va ms all, porque no se reduce a sealar el lmite que supone el derecho penal
subjetivo como mero reflejo del derecho penal objetivo, sino que pretende limitar
el contenido mismo de este ltino.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 109
2'5 Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 13; Arthur KAUFMANN, Subsidiari-
tatsprinzip und Strafrecht, en Festschrift fr Henkel, Berln, 1974, p. 89.
246 Ver R. MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 30 y siguiente.
2'*' Ver K. BNDiNc, Lehrbuch, Besonderer Teil, cit., ps. 20 y siguientes.
2* En este sentido: M. MAIWALD, Zttm fragmentarschen Charakter des Strafrechts
en Festschrift fr R. Maurach, Karlsruhe, 1972, p. 22; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts, cit., p. 35; C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 12.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 111
^" Cfr. C. ROXIN, Franz von Liszt, cit., ps. 77 y s. Ver tambin ,del mismo
autor, Sinn iind Grenzen, cit., ps. 14 y s., donde con razn aade que, seguramen-
te, nada contribuye ms al aumento de la criminalidad que la penalizacin de los
hechos de mnima gravedad.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 113
26 bis j CEREZO MIR tampoco cree, a no ser "en una medida muy limitada",
en la virtualidad limitadora del concepto material de bien jurdico: Curso, cit., P. G.,
I, p. 12, nota 6.
^^ Ver SAX, Grundsatze der Strafrechtspflege, cit., ps. 909 y siguientes.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 117
270 Vgf^ para (QJQ Q anterior, K. AMELUNG, ob. cit., ps. 358 y siguientes.
.~Q CONCEPTO DE DERECHO PENAL
271 Ver R. P. CALLress, Theorie der Strafe, cit., ps. 143 y siguientes.
^='2 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 146.
122 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
2^"* Sobre el tema, uno de los ms discutidos de nuestra Parte Especial, ver:
Contra la impunidad, F. SUAREZ MONTES, El consentimiento en las lesiones, Pamplona,
1959, ps. 104 y ss.; M. COBO DEL ROSAL, Revisin del problema del consentimiento en
las lesiones, en "Anuario de Derecho Penal", 1964, p. 262; A. FERRER SAMA, Comen-
tario al Cdigo Penal, t. IV, I, Madrid, 1956, ps. 336 y ss.; E. CUELLO CALN, Derecho
penal I, ps. 375 y ss. Tambin, aunque crticamente y buscando vas distintas al
consentimiento para fundar la impunidad en ciertos casos, F. MUOZ CONDE, De-
recho penal, Parte Especial, I, Sevilla, 1976, ps. 85 y ss. En favor de la impunidad,
J. M-". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte Especial, Madrid, 1973, ps. 120
y s.; J. A. RODRGUEZ MUOZ, Notas al Tratado de derecho penal de E. MEZCER, cit.. I,
ps. 409 y s.; A. QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la Parte Especial del derecho penal,
Madrid, 1962, I, ps. 698 y s.; L. JIMNEZ DE ASA, Adiciones a Carrara, Madrid, 1922,
p. 539.
275 Ver R. P. CALLIESS, Theoric der Strafe, cit., ps. 149 y siguientes.
124 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
c) Con esto cabe cerrar el examen de los lmites del ius puniendi
derivados de su fundamento funcional, esto es, de la necesidad de
defensa de la sociedad. Tal fundamento ha llevado a requerir dos
clases de lmites al poder punitivo. Por una parte, que ste no
puede ejercerse ms all de lo absolutamente necesario, lo que se
desdobla en los principios de la naturaleza subsidiaria y fragmen-
taria del derecho penal. Por otra parte, que la proteccin penal slo
pueda extenderse a los bienes jurdicos. En cuanto stos se han
concebido a partir de las necesidades funcionales de los sistemas
sociales, este segundo lmite encuentra la necesaria coherencia con
el fundamento {funcional) de la necesidad de defensa de la socie-
dad. Pero en la medida en que adems se refiere el bien jurdico a
las posibilidades de participacin del individuo, se hace preciso aa-
dir una fundamentacin poltica que parta de un Estado democr-
tico al servicio del ciudadano.
276 Ygj- g BLOCH, Naturrecht und menschliche Wrde, Frankfurt am Main, 1961,
ps. 175 y siguientes.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 125
2'''' Sobre el origen de este principio, ver R. MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 113
y ss.; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 383 y ss.; J. M^. RODRGUEZ DEVESA,
Derecho penal espaol. Parte General, cit., ps. 135 y ss.; J. ANTN ONECA, Derecho penal,
cit., ps. 90 y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 103 y ss.; E. MEZGER, Tratado, cit.,
I, ps. 140 y siguientes.
278 Ygj. fi^ YQ^ FEUERBACH, LelubucH des gemeinen in Deutschland gltigen pein-
lichen Rechts, 1" ed., 1801, pargrafo 23. Pero debe advertirse que literalmente
FEUERBACH no se refiri a la componente "nullum crimen sine lege", por mucho que
se inclua en su pensamiento: cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 104; CATTANEO,
Anselm Feuerbach,filosofoe giurista librale. Milano, 1970, ps. 446 y siguientes.
2^^ A la que L. JIMNEZ DE ASA aade, como ms antigua y dotada de ma-
yor sentido de defensa del pueblo, la Charta Magna leonesa de 1188, otorgada por
Don Alfonso, rey de Len y Galicia, aunque reconoce que en ella no se contiene
ninguna declaracin tan terminante como en la inglesa: Tratado, cit., II, ps. 385 y
siguiente.
280 Ygy estos y otros antecedentes en J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal
espaol. Parte General, cit., ps. 135 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 163; R.
MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 114; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 383 y ss.;
126 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p . 90; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, p s . 140 y
siguientes.
281 Ver j . M " . RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit.,
p. 137.
2'*-^ BonNE, Die Magna Charta und das strafgesetzliche Analogieverbot, e n Fesf-
schrift fiir H. Lehmann, 1937, p s . 80 y ss.; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, p . 141; R.
MAURACH, Tratado, cit.. I, p . 114; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p . 103; J. M''. R O -
DRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p . 136.
^''^ Sobre todo, p o r BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., p s . 29 y s.
(cap. 3): ". . . slo las leyes p u e d e n decretar las penas d e los delitos y esta autori-
dad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad u n i d a p o r el
contrato social. N i n g n magistrado (que es parte d e ella) p u e d e con justicia de-
cretar a su voluntad penas contra otro individuo d e la misma sociedad".
^^ A u n q u e con anterioridad habase acogido ya en Estados Unidos, en las
constituciones d e Filadelfia, d e 1774, d e Virginia, d e 1776, y d e M a r y l a n d , d e
1776. Cfr. J. M'". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p . 136;
H . H . JESCHECK, Lehrbuch, cit., p . 104; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p . 387,
coincide, sin embargo, en entender que "fue e n la Declaracin francesa del hom-
bre y del ciudadano, d e 26 d e agosto d e 1789, d o n d e adquiere 'universalidad',
como HIPLITO TAINE observa . . .". Tambin en este sentido J. M"" RODRGUEZ DE-
VESA, ob. cit., p . 137.
^^s Cfr. E. MEZGER, Tratado, cit.. I, p . 140.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 127
pular. Exigir que las penas se hallen previstas por la ley persigue,
como se ve, que cuenten con el consenso de los ciudadanos, ni-
cos legitimados para establecer las privaciones de derechos funda-
mentales que implican. El principio de legalidad no es slo, enton-
ces, una exigencia de seguridad jurdica, que permita slo la posi-
bilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino
adems la garanta de que el ciudadano no podr verse sometido por
parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo^^*.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege, as entendido,
pas a inspirar las legislaciones "de todos los pases cultos"^''. Las
constituciones y cdigos penales espaoles -desde el de 1822- si-
guieron este camino, y desde 1848 el principio de legalidad se for-
mula de modo bsicamente coincidente con la actual regulacin:
la frmula general del art. 1,1, y su precisin por parte del art. 2,
el art. 23 y los arts. 80 y 81 del Cdigo Penal.
El art. 1, 1", fundamenta, junto con el art. 2, el primer aspecto
del principio de legalidad, a saber, la garanta criminal. Se corres-
ponde con la frmula latina nullum crimen sine lege, que el legisla-
dor espaol ha preferido anteponer al de nulla poena sine lege, con-
tra la opinin del creador de la frmula, FEUERBACH, quien derivaba
de este ltimo aforismo el relativo a la garanta criminal^. El art. 1,
1, ms que una definicin de delito en sentido dogmtico, es, pre-
cisamente, antes que nada, un lmite de garanta poltico-crimi-
nal ^'. En cuanto al art. 2, ser efectivamente "redundante" -como
quera GROIZARD^^"-, salvo que se base en l la prohibicin de la
analoga, como hace CRDOBA al fundanientarla en su prrafo 2,
que exige la "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley"^'.
^^^ J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 139;
L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 403 y siguiente.
^^^ En este sentido, en especial, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 383,
quien se manifiesta en contra de escindir el problema distinguiendo el principio
de legalidad del de irretroactividad, como se aleg en defensa del proceso de
Nrenberg. Ver, tambin, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 100.
294 Ygj jj MAURACH, Tratado, cit.. I, p s . 113 y siguiente.
295 Ver J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit.,
ps. 141 y s.; S. MiR Puic, La reincidencia en el Cdigo Penal, cit., p s . 244 y siguientes.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 129
^'^ "^' En sentido crtico, con razn, se manifiesta F. MUOZ CONDE, Introduc-
cin, cit., ps. 97 y siguiente.
^5 En este sentido J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte Ge-
neral, cit., p. 139.
305 bis No obstante, la reforma de la LPRS de 28 de noviembre de 1974, ha
ampliado la indeterminacin de estas medidas al elevarse de 3 a 5 aos su lmite
mximo y de 4 a 6 meses su lmite mnimo. En sentido crtico, con fundadas ra-
zones, A. SERRANO GMEZ, Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social,
en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1974, ps. 176 y siguiente.
134 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
^ * Ver MARTNEZ PEREDA, el delito de escndalo pblico, Madrid, 1970, ps. 162,
178 y 199 y siguientes.
'''' Ver, en este sentido, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., ps. 172 y s.; MEZGER-
BLEI, Studienbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
310 Ver S. Mm PUIG, LOS trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, cit., ps. 330
y siguiente.
3" En este sentido F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm, cit., p. 319.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 137
teora del delito, cada una de cuyas categoras se especifica con arreglo a criterios
ms precisos.
^''' Ver, en este sentido, E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 39 y s. Tam-
bin: H. MAYER, Strafrecht, A. T., cit., p. 25. En contra, defendiendo la esencia re-
tributiva de la pena, un amplio sector de la doctrina alemana, representado, p. ej.,
por H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 238.
140 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
321 Ver R. MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 80; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3,
53, 54 y s.; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 480 y siguiente.
144 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
321 ttr ^fj. g| ejemplo paralelo de FRANK que recoge J. A. SINZ CANTERO en
Derecho penal. Unidades Didcticas para la Universidad a Distancia, Madrid, 1974,
XIX/8.
322 Ver G. STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, cit., p . 22.
146 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
'^3 Cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., p. 67.
324 Vgr Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 20 y ss., y Franz von Liszt iind die
kriminalpolitische Konzeplion des Alternativentwurfs, cit., p. 88.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 147
delito como hecho, sin que la personalidad del sujeto pudiese ver-
se implicada, ni siquiera a los efectos de tratamiento. El Estado
social, de signo intervencionista, admiti tomar en consideracin
al sujeto, en las medidas de seguridad y dentro del marco de la
ejecucin de la pena. Pero ello se concibi al margen de la participa-
cin del sujeto, que fue considerado como mero objeto de la accin
del Estado. El Estado democrtico deba completar esta evolucin
concibiendo la participacin del sujeto como base del contenido de
la reaccin penal. ste es el camino, segn CALLIESS, de tender un
puente entre los antinmicos principios del Estado liberal y el Es-
tado social: el dualismo de penas y medidas de seguridad, expre-
sin respectivamente, de estas dos posiciones antinmicas, podr
ser superado por una concepcin unitaria de ambas como diferen-
tes modos de realizacin del dilogo de Estado y sujeto'^*.
EL MTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
Nuestra disciplina no es, en rigor, el derecho penal en s mis-
mo, ni como conjunto de normas (sentido objetivo), ni como facul-
tad punitiva del Estado (sentido subjetivo), sino el estudio del
derecho penal. Este ltimo constituye slo el objeto de nuestra aten-
cin. Preguntar por el mtodo de la disciplina que profesamos equi-
vale, pues, a inquirir: cul es el mtodo adecuado al estudio del
derecho penal?
La cuestin del mtodo no se reduce, por esta va, a la del
mtodo pedaggico. La forma de ensear el derecho penal no es
ms que una de las facetas de su estudio, a saber, el vehculo de
transmisin a otras personas del resultado de dicho estudio. Este
ha sido condicionado y, en gran parte, incluso proporcionado por
la ciencia del derecho penal. El razonamiento nos conduce, pues,
al mtodo de la ciencia del derecho penal. Tanto el profesor como
los estudiantes debern utilizarlo en el estudio, que ha de ser ob-
jeto comn de todos ellos, de nuestra disciplina.
Sera contrario a mi intencin, que se dedujese del anterior
planteamiento una concepcin meramente acadetnicista del mto-
do del derecho penal. Al contrario: si algo justifica la actividad de
la ciencia del derecho penal, de sus profesores y de sus estudian-
tes, es su destino a la prctica. El estudio del derecho penal alcan-
za sentido nicamente en la medida en que puede influir en las
distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creacin de
la ley y su aplicacin. En primer lugar, ha de servir de base a la
labor legislativa. En este aspecto se incluye la problemtica de lege
ferenda, la cual supone inevitablemente la consideracin crtica del
derecho vigente. En segundo lugar, el mtodo de estudio del de-
recho penal debe poner a prueba su validez como instrumento de
la aplicacin judicial (y penitenciaria) de la ley. Cierto que la la-
bor terica y la funcin prctica poseen carcter distinto, pero el
ideal a que debe tenderse con la mxima urgencia es que la teora
responda a las necesidades de la aplicacin a la prctica de la ley
y, viceversa, que sta se base fielmente en el mtodo de aqulla. En
152 EL MTODO DE LA CIENOA DEL DERECHO PENAL
I. INTRODUCCIN
cho penal, cit., p. 21; A. QUINTANO RPOLLS, Curso de derecho penal, Madrid, 1963,
p.47.
3 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., p. 33.
* Escribe G. BETTTOL: "Caracterstico de la escuela penal clsica es ante todo
el mtodo de trabajo": Diritto pnale, 8" ed., Padova, 1973, p. 16.
5 Ver J. A. SAiNZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit., p. 77.
156 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'' Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, I, trad. esp. de L.
JIMNEZ DE ASA, 2" ed., Madrid, 1925, p. 13.
^ En este sentido, G. BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 13. A. QUNTANO
RiPOLLs, Curso..., cit.. I, ps. 47 y ss., generaliza, tal vez excesivamente, la afir-
macin a toda la escuela clsica italiana (en contra BETTIOL, loe. cit.).
" Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 22 y s. Ver tambin A. QUINTANO
RiPOLLs, Curso . . . , cit.. I, p. 47. En el mismo sentido, J. M'. RODRGUEZ DEVESA afir-
ma que "los clsicos, desde Csar BECCARIA, pretenden mediante un mtodo lgico
abstracto, deductivo . . . , atacar el derecho penal del Antiguo Rgimen denuncian-
do su inhumanidad, la crueldad de las penas, la tortura, la incriminacin de he-
chos que no deberan constituir delito, y consiguen que esas ideas penetren en la
legislacin inaugurando el derecho penal moderno": Derecho penal espaol. Parte
General, cit., 1974, p. 46.
' As, E. FERRI, Principios de derecho criminal. Delincuente y delito en la ciencia
de la legislacin y en la jurisprudencia, trad. esp. de J. A. RODRGUEZ MUOZ, Madrid,
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 157
1933, p. 37: "Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los si-
glos XIX y XX, cimiento de las aplicaciones prcticas, dieron resultados desastro-
sos, a saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con for-
mas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos
o en los latifundios aislados, aumento progresivo de la delincuencia de los me-
nores y de las mujeres, prisiones con frecuencia ms cmodas que las casas de
los pobres y horirados, agravacin financiera de los contribuyentes, defensa in-
eficaz frente a los criminales ms peligrosos y prdida de muchos condenados
menos peligrosos, que podran haber sido reutilizables como ciudadanos aptos
para la vida honrada del trabajo".
o En este sentido, para Alemania, H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts,
cit., ps. 19 y siguiente.
158 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
a su pensamiento. Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 23; L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado ..., cit., II, ps. 62 y s. y 67 y siguientes.
'^ As, escribe JIMNEZ DE ASA: "Filosficamente, la escuela positivista cri-
minal fue una reaccin, en las ciencias penales, contra el individualismo, fruto
de la filosofa del siglo XVIIl, y representa una revolucin cientfica equiparable
a la reaccin filosfica en nombre de los derechos imprescindibles del hombre":
Tratado ..., cit., II, p. 67. Ms escuetamente, J. ANTN ONEGA resume en una frase
el nuevo planteamiento poltico criminal: "Los derechos de la sociedad predomi-
nan sobre los del delincuente": Derecho penal, cit., p. 24.
'^ Ver E. FERRI, Principi di diritto criminale, cit., p. 44, donde protesta de la
vinculacin de la scuola a un contenido filosfico o biolgico determinados y decla-
ra al mtodo positivo la nica caracterstica esencial del positivismo criminolgico.
'5 Sobre el mtodo de la escuela positiva y su importancia esencial para ella,
ver E. FERRI, Sociologa criminale, cit., ps. 12 y ss.; J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del
derecho penal y su evolucin, cit., ps. 86 y siguiente.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CJENCIA PENAL 161
'* As, K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 49 y siguientes.
'^ Segn el positivismo naturalista, que invadi los espritus en la segunda
mitad del siglo XIX a nivel general de las ideas, "los acontecimientos espirituales
tienen, igual que los acontecimientos naturales, sus 'causas', estn totalmente
determinados por ellas. La ciencia tiene la misin de encontrar las leyes especia-
les segn las cuales se realiza en sus detalles la determinacin, y despus, 'expli-
car' los acontecimientos. Segn la concepcin del positivismo, no existe ninguna
diferencia de principio, entre el enlace causal en la naturaleza inanimada, en los
procesos orgnicos de desarrollo, y la determinacin psquica, la motivacin. En
todas partes rige el principio de que todo cambio perceptible en el tiempo ha de
tener su causa precedente, en el tiempo, la cual, a su vez, tiene como consecuen-
cia necesariamente, conforme a las leyes de la naturaleza, el efecto": cfr. K. LARENZ,
162 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Metologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 52 y 53. En la nota 8, de la pgina 52,
puntualiza: "El positivismo condiciona un determinismo estricto en el sentido del
concepto causal-mecanicista del mundo". Ver tambin, en este sentido, G. BETTIOL,
Diritto pnale, cit., 1973, p. 21.
^^ Escribe BETTIOL, interpretando el espritu del positivismo (que combate):
"admitir el libre arbitrio significara reconocer un hiatus, una fractura en el desa-
rrollo de la vida del mundo que la mente humana no puede aceptar sin destruir
de raz la posibilidad de una investigacin cientfica ...": Diritto pnale, cit., 1973,
p. 24.
'^ Ver E. FERRI, Terica deU'imputabilita e la negazione del libero arbitrio, Flo-
rencia, 1872, passim.
^^ Ver R. GAROFALO, // criterio positivo della penalita. aples, 1850, passim.
^' Ver E. FERRI, Sociologa crimnale, cit., ps. 510 y siguientes.
22 Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, cit.. I, p. 31 (par-
grafo 31, nota 2).
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 163
^' Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 66.
^* Escribe, en este sentido, ANTN ONECA: "En lugar del delito, entidad jur-
dica abstracta, la realidad encontrada por el criminalista era el delincuente, so-
metido a las tendencias biolgicas de su organismo y a los influjos del medio f-
sico y social. Si para la escuela clsica el delincuente era solamente el sujeto del
delito, un elemento de los varios en que el anlisis lgico descompone la infrac-
cin criminal, por el contrario para la escuela positiva el delito se converta en
un mero sntoma de peligrosidad del sujeto, pasando a ser ste el protagonista
de la justicia penal": cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, 1, cit., p. 24.
^^ En este aspecto, sobre todo, conect la scuola con el evolucionismo, que
dominaba el ambiente cultural de la poca: "fue la biologa, en su desarrollo
evolucionista, la que realmente domin y fund el pensamiento del siglo XIX,
como la astronoma lo hizo con el siglo XVIII": cfr. L. W. H. HULL, Historia y filo-
sofa de a ciencia, trad. esp. de Manuel SACRISTN, Barcelona, 1961, p. 331. Ver tam-
bin L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 69.
164 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
presin quia peccatum est. El propio FERRI reconoce que una clase
de medidas de seguridad deber tener carcter represivo, "del pro-
pio modo que en la defensa contra las enfermedades ordinarias
conviene emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica
clsica"^. Pero tambin esta forma de represin debe individua-
lizarse en razn a la temibilidad del delincuente, y no por su cul-
pabilidad^, en lo que se manifiesta su verdadero carcter de me-
dida de seguridad en el pensamiento de la escuela positiva. La
represin no se concibe ms que como instrumento exclusivamen-
te dirigido a contrarrestar la peligrosidad criminal, causa del deli-
to y causada a su vez por otros factores sobre los que ha de in-
cidir. De nuevo se refleja en este planteamiento el cambio metdico
operado: al derecho criminal no corresponden sanciones dotadas
de sentido valorativo o limitadas por consideraciones ticas, ni si-
quiera cuando consisten en la represin, sino slo medidas que
tienden a combatir cientficamente la delincuencia.
^ Cfr. E. FERRI, Sociologa criminal, trad. esp. de A. SOTO, t. II, Madrid, s.f.,
ps. 154 y siguientes.
'0 Ver A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, cit., p. 45.
^' Ver E. CARNEVALE, Dirillo crimnale, Roma, 1932, espec. I, ps. 1 y ss., 119 y
ss., 141 y ss., 153 y ss., 173 y ss., 253 y ss., 269 y ss. En esta obra recoge CARNEVALE
sus principales trabajos.
32 Ver B. ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, Modena, 1911, traducido
al espaol en edicin de Reus, Madrid.
^ Su segundo trabajo sobre el tema se titul: Una terza scuola di diritto pnale
in Italia, en "Rivista di Discipline Carcerarie", julio de 1892.
166 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
nal (BiNDiNG, VON LiszT, BELING). Esto explica tambin el retraso que
en la elaboracin del derecho positivo aquejaba a la ciencia penal
italiana en comparacin con su ciencia jurdico-privada, que haba
plasmado en positivismo jurdico el ambiente cultura positivista
de la segunda mitad del siglo XIX"*". Se lleg, as, a la siguiente
situacin: mientras que el positivismo haba estimulado vivamen-
te en Alemania, como en derecho privado italiano, la elaboracin
de una especfica ciencia jurdica, la ciencia penal italiana impidi
concentrar la atencin en el derecho positivo, contribuyendo, por
el contrario, a situar la total discusin terica en un terreno "doc-
trinal" -en el peor sentido del trmino-, entre un derecho natural
carente de la suficiente concrecin para constituir la firme base de
una elaboracin rigurosa y detallada, y una realidad que, por ser
extrajurdica, escapaba, de pronto, a los juristas, faltos de la nece-
saria preparacin antropolgica o sociolgica''\ y dejaba, en todo
caso, sin estudiar el derecho penal positivo. En Italia, el positivis-
mo criminolgico combati el planteamiento metafsico de la es-
cuela clsica, pero, como escribe STAMPA, "demoliendo sin reedifi-
car, termin por limitarse a la tarea que es, relativamente, la ms
fcil, a la tarea crtica o negativa, llegando al final a un derecho
p e n a l . . . sin derecho!"*^.
A comienzos de 1910 denunci Arturo Rocco este estado de
cosas y propuso un cambio de rumbo en el mtodo de la ciencia
penal italiana. En el famoso discurso sobre // problema e mtodo
della scienza del diritto pnale, que pronunci en la Universidad de
Sassari, calificado por algunos como la Magna Charta del tecnicis-
mo jurdico, inaugur la direccin tcnico-jurdica. Primero se ocu-
pa de la crtica de las orientaciones metodolgicas imperantes: "Por
momentos todava se navega en pleno derecho natural o racional o
ideal, complacindose en ejercicios acadmicos empapados an de
metafsica y de escolstica; por momentos, en cambio, se detiene
uno en medio de un cmulo de fluctuantes conceptos polticos que,
'"' Ver J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho, cit., p. 107.
"" L. JIMNEZ DE ASA reconoce, por una parte, que, "aunque parezca para-
doja, retras -la escuela positiva- al mismo tiempo el progreso de la criminologa",
y, por otra parte, que "el positivismo cae en el racionalismo al renunciar a sus
investigaciones y dedicarse a la cita de los viejos autores": Tratado. .., cit., II,
p. 83. Todo ello es fruto inevitale de la falta de especializacin antropolgica o
sociolgica de los juristas de la escuela positivg.
*^ Cfr. J. M=. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., II,
p. 125.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 169
*-^ A. Rocco, // problema e mtodo delta scienza del diritto pnale, en Opere
ghiridiche, III, Roma, 1933, p. 266. Tomamos la excelente traduccin de L. JIMNEZ
DE AsA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 125.
^ A. Rocco, // problema e il mtodo..., cit., ps. 274 y s. Cfr. L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado de derecho penal, cit., p. 125.
170 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
"^ As lo reconoce el mismo Rocco, // problema e il mtodo . .., cit., ps. 278
y ss. MAGCIORE lleg a afirmar, exagerada pero expresivamente, que la direc-
cin tcnico-jurdica naci en Alemania con la teora de las normas de BINDING
(Prolegomeni al concetto di colpevolezza, Palermo, 1950, p. 22).
'^^ El origen positivista comn a la escuela positiva y a la direccin tcnico-
jurdica es subrayado por BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 52: "La desconfianza
de los tcnicos -de Rocco a MANZTNI, de MASSARI a VANNINI- frente a toda discu-
sin filosfica, frente a toda cuestin planteada ms all de la experiencia sensi-
ble, que para ellos es experiencia del derecho positivo, no es en sustancia diversa
a la oposicin a la filosofa de un positivista acrtico como FERRI O de uno refina-
do como GRISPIGNI . .. Estamos en el mismo plano, no slo en las premisas, sino
tambin en el mtodo de investigacin".
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 171
va el inters vital a bien jurdico". Acababa de escribir: "la idea de fin da fuerza
generadora al derecho".
53 Aunque, como seala SAINZ CANTERO, en BINDING -en quien se inspir
principalmente Rocco- se encuentra ya la advertencia de que en la elaboracin
del derecho no debe perderse de vista la realidad: ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia
del derecho penal y su evolucin, cit., p. 95. Esto viene a abonar la compatibilidad,
que se afirma en el texto, entre el "realismo" de Rocco y sus premisas positivistas,
distintas de las que permitira una crtica como la de BETTIOL.
^ Contra lo que opina J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del dere-
cho penal, cit., p. 149.
55 Como observa SINZ CANTERO, en BINDING cabe descubrir ya la distincin
de las tres fases -interpretacin, dogmtica y crtica- que erigi Rocco en estruc-
174 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
tura del mtodo tcnico-jurdico: ha ciencia del derecho penal y su evolucin, cit.,
p. 95. Y STAMPA BRAUN indica que IHERING haba partido tambin de tres fases en
el mtodo jurdico: "anlisis jurdico", "concentracin lgica" y "construccin
jurdica". La primera corresponde a la "interpretacin", mientras que las otras
dos son momentos de la fase sistemtica. Falta la referencia a la instancia crtica:
Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 104, nota 3.
^ Ver A. Rocco, II problema e t mtodo della scienza del diritto pnale, en Opere
giuridiche, cit., p. 297.
57 Ver G. BETTIOL, Diritto pnale, cit, 1973, p. 52.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 175
*' Ver, en este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschiclite der deutscheii
Strafrechtspflege, 3" ed., Gottingen, 1965, ps. 282 y siguiente.
178 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
''' En este sentido, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Berln, 1925, reimpresin
fotomecnica, 1971, I, p. 289.
^ A. VON FEUERBACH, Revisin der CrundsUtze und Grundbegriffe des positiven
peinlicheii Kec/ifs, 1799/1800, I, p. XX, cit. por E. SCHMIDT, Einfiihnmg, cit., p. 236.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 183
2. El positivismo.
"* Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, cit;, p. 129. En la pgina 130 aa-
de: "El positivismo representa una tpica actitud mental de 'aislamiento' de un
sector respecto de la realidad, en este caso el derecho, para estudiarlo al margen
de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando
el positivismo afirma que el derecho tal y como es, y nada ms, constituye el objeto
de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo
separado de la consideracin global de los fenmenos sociales".
^ Importa no entender equivocadamente el concepto de "formalismo" que
se usa en el texto. Como mtodo dogmtico no equivale al predominio de la for-
ma, como dato o requisito de la actuacin jurdica, en contraposicin al espl-
ritualismo: "Tanto si el ordenamiento jurdico consagra el principio del carcter
esencial de la forma, como si se inspira en el mximo esplritualismo de la liber-
tad, puede ser objeto de un tratamiento forma 1 q^gateftat-^omo actitud meto-
dolgica", escribe HERNNDEZ GIL. Ms abaJQj(^^^"Sff^'fffmalismo en este
orden de ideas hay que considerar, ante tod'0reseriTendiiiit%tc^el jurista de
lo social y de lo valorativo. La actividad cimEo agota su corrttiiM en la nor-
ma . . . el formalismo es siempre un positiM^O normativo O nontiintivista, aso-
ciado a un conceptualismo". Cfr. A. HEUNSISBEZ GIL, MetodoiQga'^ ciencia del
derecho, III, Madrid, 1971, ps. 19 y siguientl
^ As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., ps\5(P:jy siguiente.
190 . MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
** Ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de a ciencia del derecho, cit.. I, ps. 123 y
siguientes.
^ As, E. MEZGER, Tratado de derecho penal, cit.. I, p. 70.
'*' Ver E. ScHMiDT, Einfhrung, cit, p. 345.
*^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 156.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 191
^5 Ver K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, Eine Untersuchung ber
die Rechtmissige Handlung und die Arten des Delikts, 3" ed., Leipzig, 1916 (4 tomos).
'* Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 307.
'5 Ibdem, p. 307.
'^^ El propio VON LISZT reconoci que "BINDING cuenta entre los autores cri-
minalistas que de forma ms abierta reclaman la deduccin de los conceptos ju-
rdicos de los preceptos del derecho positivo y que con ms decisin y coheren-
cia la han llevado a cabo": F. VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im
Bindingsclten Handbuche, Ein kritischer Beitrag zur juristischen Methodenlehre, en
Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I, Berln, 1905, reimpresin fotomecnica de
1970, p. 219.
192 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'' K. BINDING, Die Normen und ihre bertrehmg, II, 1, 2" ed., 1914-1916, p. 370.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 307.
"^ Cfr. K. BINDING, Grundriss des detitschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8" ed.,
Leipzig, 1913, ps. 234 y siguiente.
'"" Es altamente expresivo el Prlogo a la 7" ed. del Grundriss, dedicado a
defender el rechazo de las nuevas tendencias naturalistas: K. BINDING, Grundriss
des deutsclien Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., ps. V y siguientes.
li Ver E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 309.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 193
B) El positivismo naturalista.
Si la dcada de los aos setenta represent en la Alemania del
siglo pasado el apogeo del positivismo jurdico formalista, a par-
tir de los aos ochenta -sobre todo desde la publicacin del llamado
"Programa de Marburgo" de VON LISZT, en 1882-"^ se desarroll
una poderosa corriente doctrinal que, aunque basada en el mismo
origen del positivismo cientfico, llevaba a consecuencias opuestas
en extremos metodolgicos -y de contenido- fundamentales. Era
el positivismo naturalista, que se caracteriz por la traslacin a la
ciencia penal de los mtodos propios de las ciencias empricas. Se
basaba en dos rdenes distintos de factores: polticos y cientficos.
Polticamente, la nueva direccin respondi a la crisis del Esta-
do liberal clsico y su sustitucin por el Estado social interven-
cionista. La ascensin de la clase social representada por la bur-
guesa haba desencadenado la ideologa, primero, y la revolucin
poltica, despus, del liberalismo clsico que domin hasta fines del
siglo XIX. La aparicin del proletariado, como fruto de la indus-
trializacin capitalista, iba a remover las bases de esa filosofa po-
ltica liberal. La Revolucin Francesa y los cambios polticos que
siguieron en los dems pases haban significado slo una revolu-
cin jurdica, porque a la burguesa, su motor y su destinatario, no
le haca falta la modificacin de las relaciones econmico-sociales
existentes: ya haba conseguido el poder econmico. Por eso, el
liberalismo no vino a crear libertades reales, sino slo a reconocer
jurdicamente una situacin de hecho. Otorg solamente liberta-
des/ormo/es. Cuando el proletariado entr en la escena poltica no
poda contentarse con esta clase de libertad"^. No necesitaba el
reconocimiento jurdico, sino la mejora efectiva de las condiciones
de su existencia. Lgicamente, haba de reclamar el paso de un
Estado abstencionista, como el liberal, a un Estado intervencionista.
116 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forscimngen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 81.
"'' Cfr. F. VON Liszr, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 3.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 199
"** Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen tmd anthropologischen
Forschungen, cit., ps. 81 y siguiente.
"* Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
'20 Ibdem, p. 81.
^^' Escribe R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe m demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, cit., 1974, p. 199: "Finalmente Franz YON LISZT puede ser considerado
el fundador de una concepcin liberal del Estado social, que busc completar la
200 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
mente piensa que esta nueva tarea social tiene como objetivo me-
jorar la vida del individuo.
El influjo del segundo factor determinante del positivismo
naturalista, el cientifismo que reinaba durante la segunda mitad del
siglo XIX, se percibe en YON LISZT ya en su global enfoque de su
programa poltico-criminal. A pesar de su naturaleza poltica, YON
LISZT no quiso defenderlo por la va poltico-ideolgica, sino por
el camino de la ciencia, entendido como estudio emprico de las
causas del delito y de la pena "^. En ello se ve una de las diferen-
cias ms importantes entre el movimiento reformista de la Ilustra-
cin y el suyo: "El siglo XVIII quera combatir el delito sin es-
tudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la estadstica criminal
y en la antropologa criminal, es decir, en la investigacin cientfi-
ca del delito .. .""^
Sobre estas bases, polticas y cientficas, se levanta el plantea-
miento metodolgico de YON LISZT. La bipolaridad de su concep-
cin poltica del derecho penal -intervencionista, pero dentro de
los lmites trazados por las garantas liberales- se refleja en la dua-
lidad de mtodos que atribuye a la ciencia penal, dualidad que
constituye tal vez la caracterstica ms sobresaliente de la obra de
ese autor. Por una parte, para el derecho penal en sentido estricto
reclama el mtodo jurdico propio del positivismo, aunque influi-
do por el naturalismo. Por otra parte, seala la necesidad de aa-
dir el estudio cientfico-naturalstico del delito y de la pena como
fenmenos empricos. Ambps aspectos se integraran bajo la de-
signacin genrica "gesamte Strafrechtswissenschaft", que pretende
ser traduccin de las expresiones "sciences pnales" y "science penali"
(que el propio YON LISZT considera ms acertadas porque no hacen
referencia al derecho penal, uno solo de sus dos objetos) ^^*. ROXIN
componente del Estado de Derecho". Ya he dicho ms arriba que esto hace, pa-
radjicamente, ms liberal a VON LISZT que a BrNDrNG. AMELUNG expresa la misma
idea en su importante libro Rechtsgterschutz und Schutz der Cesellschaft (Frankfurt,
1972), al distinguir a BINDINC y VON LISZT como "liberal de derechas" y "liberal de
izquierdas", respectivamente.
'2^ As, E. ScHMiDT, Einfhrting, cit., p. 364.
'^3 Cfr. F. VON LISZT, Die Ziikunft des Strafrechts, cit., p. 24. Ver tambin, del
mismo autor, ber den Einfluss, cit., p. 79; Kriminalpolilische Aufgaben, en Strafrecht-
liche Aufsalze und Vortr'dge, cit.. I, ps. 291 y siguiente.
124 Ygj. p YON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 293 y s., donde seala
que una traduccin literal de la expresin "ciencias penales" no es posible en
alemn: "Ich kann unmoglich fr die 'straflichen Wissenschaften' Freunde werben".
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 201
'25 cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, traduccin de F.
MUOZ CONDE, cit., p. 16.
202 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'3" Cfr. el resumen que el propio VON LISZT hace en Die Anfgabeii uiid die
Methoden der Stmfrechtswissenschaft, en Strafrechtliche Aufsiitze und Vortrge, cit.,
II, p. 296. Todo el trabajo est dedicado al desarrollo de los principios aqu re-
sumidos.
'" As, ya en F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, cit., p. 308: "No
existe un homo detinqiiens".
'32 Ver, por ejemplo, F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 312 y
ss. En Die psycologischen Grundlagen der Kriminalpolitik, en Strafrechtliche Aufsiitze
204 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
uud Vortriige, cit., II, p. 172, dice haber insistido ms que nadie en la necesidad de
completar la biologa criminal con la sociologa criminal.
"3 cfr. F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 205
133 bis Qfj. p yQj^ LISZT, ber den Einfluss, cit., p . 77. Ver, t a m b i n , d e l m i s m o
a u t o r , Die Aufgaben und die Methoden, cit., p . 286.
134 V e r F. VON Liszr, Rechtsgut und Handlungsbegrff im Bindingsclien Handbuclie,
en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit.. I, ps. 214 y siguiente.
206 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
3. El neokantismo.
140 Ver K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 98 y siguiente.
"1 Ver H. H. JESCHECK, Uhrbuch, cit., ps. 155 y 157.
208 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
U6 Ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito. La doctrina finalista,
Barcelona, 1963, ps. 28 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 18 y s.; J. M*. RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., 1974, p. 368.
'''' Tiene razn RODRGUEZ DEVESA, ob. cit., p. 368, cuando seala que el solo
hecho de que la dogmtica siempre haya admitido a la culpa, junto al dolo, como
clase de culpabilidad, revela que de hecho no ha podido mantenerse nunca un
concepto exclusivamente psicolgico de la culpabilidad, pues la culpa es inevita-
blemente normativa. A mi juicio, esto viene a abonar la contradiccin de la con-
cepcin psicolgica de la culpabilidad con la admisin de la culpa: la formalizacin
terica de la culpabilidad no se corresponda bien con el contenido atribuido a esa
categora.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 211
i' Cfr. G. FASS, Storia delta filosofa del diritto, III, Bologna, 1970, p. 262.
212 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'** As lo interpreta G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., ps. 264 y
siguiente.
'^^ La teora pura del derecho de KELSEN tambin tiene orgenes kantianos,
en cuanto parte del radical dualismo de "ser" y "deber ser" (as: Arthur KAUFMANN-
W. HASSEMER, Gruudprobleme der zeitgenossischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie,
Frankfurt, 1971, p. 46). Pero no se incluye en el neokantismo ortodoxo porque su
distincin de "ser" y "deber ser" no equivale a la de "materia" (realidad empri-
ca) y "forma" {a priori) de que parte toda metodologa neokantiana. En efecto,
para KELSEN el "deber ser" no es el mbito de lo a priori del conocimiento (jurdi-
co), sino la esfera que suministra la especfica "materia" del derecho: las normas
jurdicas (frente a la realidad no normativa, que es en KELSEN el "ser"). El plan-
teamiento de KELSEN no es ms que una modalidad del positivismo normativista,
que parte del concepto positivista de ciencia. Es por esto que su objetivo es la
contemplacin de las normas (del "deber ser") como datos empricos tan "natu-
ralsticos" como la realidad objeto de las ciencias naturales, y ello con arreglo a
la metodologa excluyente de toda valoracin caracterstica de las ciencias po-
sitivas. No es, por ello, exacto que la teora pura del derecho coincidiese con el
neokantismo de la escuela de Marburgo en combatir al positivismo, como, sin em-
bargo, afirma J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin; cit, p. 67.
'51 As, W. SAUER, ]uristische Melhodenlehre, Stuttgart, 1940, reimpresin foto-
mecnica Scientia Verlag, Aalen, 1970, p. 596.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 213
"es slo un mtodo que no desarrolla ningn sistema de filosofa de! derecho"
(...). "Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carcter pura-
mente formal. As, es menos una filosofa jurdica, que una lgica de la filosofa
del derecho; una teora del conocimiento de la consideracin valorativa del dere-
cho; una crtica de la razn jurdica; unos cimientos de utilidad poco comn para
toda filosofa del derecho posible, pero todava no el edificio mismo. Aqu -en la
obra de RADBRUCH- se insertan los esfuerzos de aquellos que . . . quisieran arran-
car a la filosofa del derecho del crculo de las investigaciones incesantes sobre su
propio mtodo, para constituirla a un sistema pleno de decididos juicios de va-
lor": cfr. G. RADBRUCH, Filosofa del derecho, 4" ed., trad. esp., Madrid, 1959, p. 37.
156 Ver Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., ps. 58 y ss.; K.
LARENZ, Metodologa, cit., ps. 107 y ss.; G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit.,
III, ps. 266 y ss.; R. ZIPPEUUS, Das Wesen des Rechls, cit., ps. 21 y siguiente.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 217
res, sino slo que se halla constituido por hechos "referidos a va-
lor". Esto es: el conocimiento de los hechos culturales es el pro-
ducto de una sntesis categorial de, por una parte, la "materia" su-
ministrada por la experiencia, en la cual no se incluye el valor, y
la "forma" a priori, que es la que aporta a la sntesis del conocimien-
to el significado valoraivo de la materia emprica. El sujeto no des-
cubre el valor en la experiencia, sino que lo aporta a ella.
Conocimiento individualizado y de hechos referidos a valor
fueron las dos caractersticas del mtodo aplicado al derecho pe-
nal durante la poca que JESCHECK llama "neoclsica" ^^. El puente
que facilit la irrupcin de las ideas de RICKERT a la dogmtica ju-
rdico-penal fue iniciado por LASK, al aplicar al derecho el punto
de vista de la escuela sudoccidental alemana, y, sobre todo, por
RADBRUCH, quien reuna la cualidad de penalista junto a la de fil-
sofo del derecho.
LASK incluy a la ciencia del derecho entre las ciencias cul-
turales. Su originalidad consisti, en este punto, en distinguir dos
aspectos bien diferenciados en el seno de la ciencia del derecho.
Segn tomase al derecho como "factor cultural real" o como "com-
plejo de significaciones", aparece como "teora social del derecho"
o como "ciencia dogmtica del derecho". Ambas son culturales,
pero slo la segunda aprehende el derecho positivo en su espe-
cificidad normativa'^'. El mrito de LASK es haber iniciado las ba-
ses del especfico mtodo cultural que corresponde a la dogmtica
jurdica. Si RICKERT haba sealado que el objeto de toda ciencia cul-
tural se refiere a valores, LASK descubre el carcter teleolgico de los
valores a que se refiere el derecho, cuando afirma que la forma-
cin jurdica del concepto se halla siempre "teida teleolgica-
mente"'"". Sobre esta base construira SCHWINGE un planteamiento
metdico "teleolgico", en torno a una concepcin finalista del bien
jurdico como eje de la interpretacin jurdico-penaP*'.
Pero LASK se ocup solamente de sealar la referencia a valo-
res y fines inherente a los jurdico, sin desentraar el contenido de
los mismos. Tal labor sera acometida por RADBRUCH, que, junto a
M. E. MAYER y SAUER, tanto influy en el mtodo jurdico-penal. Mas
su planteamiento neokantiano le impidi superar el relativismo
'''^ Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 157; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, ps. 188
y ss. No puede, por ello, compartirse la apreciacin de WELZEL, seguida por CR-
DOBA, de que el neokantismo sigui manejando un concepto de accin idntico al
naturalista de VON LISZT y BELING: ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del
delito, cit., ps. 20 y 23.
173 Ver E. MEZGER, Tratado, cit., 1, ps. 362 y siguientes.
^' Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
222 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
178 Yg,. j C(5R[3OBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 20, 34 y si-
guiente.
'^' Cfr., por ejemplo, F. VON LISZT, Die Aiifgaben und die Melhoden, cit., p. 297.
224 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
"** Aparte del tratado de WELZEL, 11' ed., 1969, y el de STRATENWERTH, 1971,
acogen esencialmente su sistemtica el tratado de JESCHECK (2' ed., 1972), el ma-
nual de WESSELS (5= ed., 1975), el de Orro (1976), el de BOCKELMANN (2" ed., 1975)
e incluso el Studienbucb, de MEZGER-BLEI, en su ltima edicin a cargo de BLEI (16'
ed., 1975). El tratado de SCHMIDHUSER, 2' ed., 1975, sigue una sistematizacin
original que pretende una sntesis de causalismo y finalismo. Slo el tratado de
BAUMANN (7 ed., 1975) sigue fiel a la dogmtica causalista.
187 pgjQ la obra de SCHWINGE no inicia la introduccin del neokantismo en el
derecho penal. Aparte de la obra de GRONHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung
im Strafrecht, de 1926, lo prueba que las ideas de RADBRUCH, SAUER y M. E. MAYER
sean muy anteriores y que en la teora del delito se reflejase la metodologa va-
lorativa tambin con anterioridad: pinsese en la concepcin normativa de la
culpabilidad, iniciada ya en 1907 por FRANK y desarrollada por BELING en 1910 y,
sobre todo, por GOLDSCHMIDT en 1913 y FREUDENTHAL en 1922. Ms bien cabe pen-
sar, pues, que la monografa de SCHWINGE viene a culminar en forma sistemtica
el proceso de influencia del neokantismo, hasta entonces a menudo fragmen-
taria. La exposicin explcita y acabada de la metodologa neokantiana en la obra
de SCHWINGE propici la revisin radical de sus bases. En efecto, en el artculo de
WELZEL, Strafrecht und Philosophie, 1930, ya citado, parece que la reciente apari-
cin del libro de SCHWINGE constituye uno de los motivos que justifican la ocasin
de la respuesta de WELZEL: ver p. 27.
226 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'5* Ello sin contar con que incluso las propias premisas del neokantismo
logicista de un COHN O de un NOTARP (escuela de Marburgo), que no se refieren
a las ciencias del espritu, suponen ya una interpretacin subjetivista de KANT, al
identificar "el conocimiento con su objeto, la conciencia con el nomeno", y al
concebir el pensamiento como "produccin": ver J. VLEZ CORREA, Filosofa, cit.,
ps. 217 y ss. La diferencia entre el neokantismo logicista y el valorativo de la
escuela sudoccidental alemana es que al no acudir a ideas de valor, inevitable-
mente discutibles desde distintos puntos de vista axiolgicos, el subjetivismo
(logicista) del primero no restaba "validez objetiva" al conocimiento.
196 bis cfr i^ STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, trad. esp. de W. ROCES,
Mxico, 1974, p. 117.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 231
nuacin: "De l se deduce que las categoras del conocimiento son tam-
bin categoras del ser, es decir . . . ontolgicas"^^^'". Por ltimo, a
un ascendiente kantiano podra obedecer la denominacin de "es-
tructuras /g/co-objetivas", con que designa las estructuras del ser.
De otro modo, le hubiese bastado llamarlas "estructuras objetivas".
Ya se ha anticipado varias veces que frente al subjetivismo
metodolgico de los juristas neokantianos WELZEL opone la nece-
sidad de volver a una epistemologa objetivista. El conocimiento
no puede entenderse como configuracin de un objeto por el modo
en que lo contemplamos. Tal conocimiento dejara de ser tal, para
convertirse en una "transformacin" {Umiinderung) y, por tanto, en
una "falsificacin" de lo objetivamente dado. Conocer slo puede
ser comprensin del objeto tal como es. Ello tiene como consecuen-
cia que el objeto del conocimiento propio de cada ciencia es siem-
pre el mismo y no vara segn la^clase de "formalizacin" opera-
da por el mtodo respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia
considera aspectos particulares de un mismo objeto. Las diversas
ciencias no "informan" de distinto modo una "materia" sino que,
por el contrario, cada una abstrae aspectos especficos del objeto
definitivamente "formado". sta es la razn por la que los resul-
tados de una ciencia no pueden contradecir los obtenidos en otra:
"slo hay una verdad, y lo que es cierto en una ciencia ha de en-
contrar tambin en las otras su lugar"'''.
WELZEL resume lo anterior con estas palabras: "Con ello se
viene a rechazar la tesis de la 'funcin del mtodo de configura-
cin de la materia'. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo,
sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente, hay distintos mtodos,
pero no 'configuran' un mismo 'material' amorfo, sino que se re-
fieren a distintos 'aspectos' del objeto. En ningn caso nos es dado
algo 'amorfo' que requiera ser configurado ulteriormente, sino que
es nuestro saber del objeto lo que primero es 'amorfo' y paulatina-
mente se 'configura'" ''^.
La autonoma de las ciencias del espritu respecto de las natu-
rales no se basa, pues, para WELZEL, en un distinto mtodo, sino
en su objeto o en distintos aspectos de un objeto comn. Tal pre-
misa le sirve de base para afirmar que, mientras las ciencias natu-
rales contemplan la realidad en su aspecto causal, la ciencia del
212 Ver H. WELZEL, Introduccin, cit., ps. 248 y ss., en especial p . 265. La fra-
se d e RADBRUCH pertenece al Prlogo d e la edicin d e 1932 d e s u filosofa del dere-
cho, citada.
213 Ver G. DAHM, Der Methodenslreit in der heutigen Strafreclitswissenschaft, en
G. DAHM y F. SCHAFFSTEIN, Methode und System des neuen Strafrechts, Berln, 1937,
p.65.
^i* En este sentido, ver, por ejemplo, J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin
del delito, cit., ps. 39 y siguientes.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 237
^^^ V e r F . OLGIATI, // concetto de giuridicita nella scienza moderna del diritto, 2"
ed.. Milano, 1950, p. 449.
221 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., ps. 28 y siguier>tes.
222 V e r DAHM-SCHAFFSTEIN, Liberales oder autoritares Strafrecht?, H a m b u r g , 1933.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 239
^^^ Escribe J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit.,
p. 111: "En Espaa, la ciencia del derecho penal sigue una trayectoria paralela,
aunque con cierto retraso, a la que acabamos de exponer para el resto de Europa".
240 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
1. El clasicismo en Espaa.
223 bis Ygj otros antecedentes en J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, ps. 77 y
siguiente.
'^* Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, 1, cit., ps. 33 y ss., y ms claramente
en La generacin espaola de la poltica criminal, en el libro homenaje a L. JIMNEZ DE
AsA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Buenos Ai-
res, 1970, p. 337.
^^' As, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., ps. 133 y si-
guientes.
^* Extiende tambin a los orgenes ilustrados la calificacin de clasicismo:
A. QuiNTANO RiPOLLs, Curso, cit.. I, p. 75.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 241
233 Sobre ella ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit.,
I, ps. 78 y siguientes.
234 As, p o r ejemplo, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit.,
p. 137; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit.. I, ps. 35 y s.; m i s m o autor. La genera-
cin espaola de la poltica criminal, cit., p . 337.
244 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
245 Ygy tvd. BARBERO SANTOS, Remembranza del profesor salmantino Pedro Garca-
Dorado Montero en el 50 aniversario de la muerte, e n el l i b r o h o m e n a j e a L. JMNEZ
DE AsA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, B u e n o s
A i r e s , 1970, p . 3 5 3 ; J. A . SAINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., p . 150; J.
CEREZO M I R , Curso, cit., P . G . , I, p . 88.
246 V e r M . BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., p s . 355 y s. J. CEREZO M I R , Curso,
cit., P. G., 1, p. 88.
2^'' La doble influencia es reconocida inequvocamente por el propio DORA-
DO en un valioso documento, que aporta BARBERO SANTOS: una carta de DORADO
MONTERO a Federico URALES, con motivo de la serie de artculos que este escritor
public en "La Revista Blanca" acerca de La evolucin de la filosofa en Espaa: ver
M. BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., ps. 363 y siguiente.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 247
253 Ygj. L JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., p . 108. Ver J. A. SINZ CANTERO,
La ciencia, cit., p . 159. Para J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p . 95, MASAVEU fue el
nico discpulo d e SALDAA.
254 y g j Q SALDAA, Modernas concepciones penales en Espaa (Teora pragmti-
ca del derecho penal), T ed., Madrid, 1923.
254 bis j CEREZO MIR llega a afirmar q u e "esta concepcin no ha hallado eco
en la moderna ciencia del derecho penal". Curso, cit., P. G., I, ps. 94 y siguiente.
255 As, J. ANTN ONECA, La generacin espaola de la poltica criminal, cit.,
ps. 339 y siguientes.
256 Vgf j MASAVEU, Nueva direccin espaola en filosofa del derecho penal, Ma-
drid, s.f., ps. 14 y siguiente.
257 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p . 107; J. MASAVEU, Nueva direc-
cin, cit., p . 31.
258 Ygf j MASAVEU, Nueva direccin, cit., p . 23.
259 Ygj j MASAVEU, Nueva direccin, cit., ps. 18, 39 y siguientes.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 249
5. La fase dogmtica.
269 jjg "primera (obra) espaola compuesta con rigor dogmtico" califica
QuiNTANO al segundo tomo de El derecho penal estudiado en principios y en la legis-
lacin vigente en Espaa, de L. SILVELA, Madrid, 1879.
2''" Cfr. ]. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 37.
271 Vgi- p DORADO MONTERO, La psicologa criminal en nuestro derecho legislado,
2" ed., Madrid, 1910, ps. 7 y siguientes.
252 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
^''2 Ver F. BALLB, La teora del delito segn Beling, en los "Anales" de la "Jun-
ta para Ampliacin de Estudios e Investigacin Cientficos", ps. 147 y siguientes.
^^^ No obstante, considera esta traduccin como inicio de la fase dogmtica
J. DEL ROSAL, berblick des Strafrechtsivissenschaft in Spanien w'hrend der letzten
fnfzing Jnhre, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1955, p. 156.
274 ygj L JIMNEZ DE ASA, La teora jurdica del delito, Madrid, 1931, ps. 26 y
siguientes.
2''5 Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 139.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 253
276 Ygj. p YQfj LiszT^ oie Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
2^'' Como escribe SINZ CANTERO: "LOS que vivieron aquel ambiente, colabo-
raron con JIMNEZ DE ASA, O se formaron a su cuidado, han transmitido con xito
el mensaje dogmtico del ilustre penalista": La ciencia del derecho penal, cit., p. 167.
278 V e r J. A . RODRGUEZ M U O Z , La doctrina de la accin finalista. Leccin inau-
gural del Curso 1953-54, en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII,
cuaderno I, Valencia, 1953.
279 V g j j CEREZO M I R , El concepto de accin finalista, como fundamento del siste-
ma de derecho penal, en "Anuario de Derecho Penal", 1959, ps. 561 y ss.; mismo
autor. Lo injusto en los delitos dolosos en el derecho penal espaol, en "Anuario de
Derecho Penal", 1967, ps. 55 y ss.; mismo autor, traduccin y notas a H. WELZEL,
/ nuevo sistema del derecho penal, Barcelona, 1964.
28 Vgj j CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., 1963, donde cree
necesario completar el mtodo fenomenolgico con el neopositivismo lingstico:
ps. 60 y ss. La traduccin, con notas, del Tratado de MAURACH, cit., ha contribui-
do de forma decisiva a la propagacin del finalismo en Espaa, de forma pareci-
da a como la traduccin del voN LISZT y del MEZGER iniciaron la difusin del po-
sitivismo y del neokantismo, respectivamente.
281 Y g j c . CONDE-PUMPIDO, Exposicin crtica de la doctrina finalista de la accin,
en "Anuario de Derecho Penal", 1962, ps. 265 y siguientes.
282 Ygj jj p SUREZ MONTES, Consideraciones crticas en torno a la doctrina de la
antijuridicidad en el finalismo. Pamplona, 1963.
283 V e r P . L. YEZ R O M N , IM teora final de la accin, e n " R e v i s t a d e la Facul-
tad de Derecho de Madrid", vol. XII, n 33, 1968.
254 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
EL MTODO JURDICO-PENAL
EN LA ACTUALIDAD
Puesto que ninguna fase histrica rompe del todo con la ante-
rior, es lgico que las corrientes del pasado ms reciente sigan
manifestndose en la metodologa alemana actual. Una continua-
cin del pensamiento sistemtico ha sido facilitada por la lucha de
causalistas y finalistas, la cual constituye la nota ms llamativa de
la ltima postguerra. Como resultado de la polmica puede con-
siderarse la aparicin de buen nmero de manuales y tratados a
partir de los ltimos aos sesenta. Su mayor parte suponen un
compromiso, con distintos acentos, entre el causalismo y el fina-
lismo. Desde la obra de STRATENWERTH^*^ prcticamente finalista,
hasta el original tratado de SCHMIDHUSER, ms causalista que fina-
lista pese a su intento de servir de punto de encuentro de ambas
direcciones^^ pasando por las obras que acogen la sistemtica fi-
nalista, sin ser "finalistas", sea por partir de un concepto social de
accin -como el modlico tratado de JESCHECK^** y el manual de
WESSELS^*'-, sea por rechazar la posibilidad de un concepto unita-
rio de accin -como, ltimamente, BOCKELMANN y Orro^*"-, aparte
del "heterodoxo" sistema dialctico de Helmuth MAYER, de inspira-
cin metodolgica hegeliana, que representa tambin una va me-
dia entre finalismo y causalismo^'. Entre los tratados actuales slo
el de BAUMANN sigue anclado en el clsico concepto causal de de-
2*2 Ver J. BAUMANN, Slrafrecht, Allgemeiner Teil. T ed., Bielefeld, 1975, ps. 213
y ss. La primera edicin es de 1960, por lo que es, en realidad, en su origen an-
terior a los dems tratados y manuales citados. La gran mayora de Comentarios
al StGB se inclinan hoy tambin por la sistemtica de base finalista. As, los de
Schonke/Schroder/Lenckner (18 ed., 1976), Lackner (10 ed., 1976), Dreher (35
ed., 1975), Rudolphi/Horn/Samson/Schreiber (1975) y Preisendanz (29 ed., 1975).
2*3 Al dar respuesta a la pregunta "qu caminos va a recorrer la teora
general del delito en el futuro?", JESCHECK afirma: "Ha de contarse con que las
ideas que sirven de base al sistema propio del concepto de delito del finalismo se
impondrn progresivamente, porque son convincentes aun con independencia de
la teora final de la accin": cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 163.
293 bis Ver Th. WRTENBERGER, Die geistige Sitmtion der deutschen Strafrechts-
wissenschaft, Karlsruhe, 1957, p. 31.
258 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
298 Ygj. ^ ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Rechtsamvendung und Rechts-
wissenschaft unserer Zeit, 2' ed., 1968, ps. 147 y s., donde expone la evolucin his-
trica, que arranca de BAUMGARTEN, de la doctrina favorable a la concrecin de las
frmulas generales.
^^ En este sentido destacan, por su importancia, algunos trabajos de ROXN.
Ejemplos: C. ROXIN, Pflichlwdrigke und Erfolg beifahrldssigen Delikten, en Strafrecht-
liche Grundlagenprobleme, cit., ps. 147 y ss.; C. ROXIN, Zur Abgrenzung von beding-
tem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, en Strafrechtliche, cit., ps. 209 y ss. Tambin
es norma constante el anteponer casos a cada captulo en el Lehrbuch de BAUMANN,
citado.
3"" Defiende explcitamente tal proceder metodolgico en C. ROXIN, Poltica
criminal y sistema de derecho penal, cit., ps. 78 y s. Aqu subraya "la relativa auto-
noma de la dogmtica de la omisin y de la imprudencia que empieza a iniciar-
se, con la tendencia a una sistemtica de grupos de casos que amplan toda la
materia jurdica..."; y se refiere a "las tendencias a la concretizacin o indivi-
dualizacin del derecho penal que, grficamente, se describen en las ms recien-
tes monografas sobre metodologa". En la pgina 62 propugna el mismo mtodo
de "fenomenologa de las constelaciones caractersticas de supuestos de hechos"
para las causas de justificacin.
260 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
^15 Pinsese, por ejemplo, en F. BAUER, Das Verbrechen und die Gessellsclmft,
Mnchen, 1957; mismo autor. Das Strafrecht und das heutige Bild vom Menschen, en
Die deutsche Strafrechtsreform, edit. por L. RENSCH, Mnchen, 1967, ps. 11 y ss.;
mismo autor, Die Schtild im Strafrecht, en Vom Kommenden Strafrecht, edit. por F.
BAUER, Karlsruhe, 1969, ps. 43 y ss.; A. MERGEN, Die Antwort der Gesellschaft aufdas
Verbrechen. Strafe oder Massnahme, en Die deutsche Strafrechtsreform, cit., ps. 40 y
ss.; M. DANNER, Cibt es einen freien Willen?, 3" ed., Hamburg, 1974; mismo autor,
Repressives Strafrecht oder prUventives Massnahmenrecht?, Hamburg, 1967; A. PLACK,
Pl'doyer fiir die Abschaffung des Strafrechts, Mnchen, 1974.
316 Ver C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., ps. 15 y
siguientes.
EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 265
^''' El propio ROXIN (ob. cit., ps. 20 y 27) recoge la opinin en este sentido de
autores como SCHAFFSTEIN, JESCHECK y WRTENBERGER. Especialmente inequvoco es,
sobre todo, el planteamiento de JESCHECK, quien, tras prevenir del peligro de que
el juez se abandone al "automatismo de los conceptos tericos, olvidando as el
caso concreto", afirma: "Lo decisivo ha de ser siempre la solucin de la cuestin
de hecho, mientras que las exigencias sistemticas deben ocupar el segundo pla-
no" (cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 150).
318 Ver C. ROXIN, Poltica criminal, ps. 30 y siguientes.
3i Ibdem.
266 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
^^ As, C. ROXIN, Poltica criminal, cit., ps. 37 y ss. Recoge la expresiva opi-
nin de SCHAFFSTEIN: "WELZEL ha proporcionado a la deduccin lgico-dogmti-
ca una fuerza desconocida desde los tiempos de BINDING". La cita corresponde
Talbestands- und Verbotsirtum, en Gottinger Festschrift fr das Oberlandesgericht Celle,
1961, p. 178.
^** Ver G. ScHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, Lbeck, 1967, y Reflexbewegung,
Handlung, Vorsatz, Lbeck, 1972.
*'5 Ver A. PLACK, Pldoyerfr die Abschaffung des Strafrechts, Mnchen, 1974,
p. 267; A. MiTSCHERLiCH (editor), Psychoanalyse und Justiz, ps. 197 y s.; T. MOSER,
Psychoanalyse und Justiz, en ZRP, 1971, ps. 106 y ss. El escrito de habilitacin de
HAFKE, discpulo de ROXIN, ha versado sobre el tema Generalpravention und Psy-
choanalyse.
^<' Ver M. DANNER, Gibt es einenfreien Willen?, 3' ed., 1974.
272 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
352 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forschungen, cit., en Strafrechtliclie Aufsatze und Vortr'dge, cit, II, ps. 78 y siguiente.
274 El. MTODO DE M CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'5-' Cfr. Th. WRTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechts-
wissensdmfl, cit., p. 31.
354 ibdem, p. 37.
^^ Ibdem, ps. 40 y siguientes.
EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 275
^^ Sobre las bases de este grupo, ver G. KAISER, Probleme, Aufgaben und Stra-
tegie kriminologischer Forschung heule, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechts-
wissenschaft", t. 83, 1971, ps. 253 y siguientes.
276 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
357 Ver Critical criminology, edit. por I. TAYLOR, P. WALTON y J. YOUNC, London-
Boston, 1975, p. 1.
278 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
358 Ygf j VLEZ CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., ps. 438 y
siguiente.
E L MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 279
359 u . MEYER-CORDING, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein?, Tbingen,
1973.
EL MTODO JURIDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 281
3"" En nuestro pas escribe abiertamente RODRGUEZ DEVESA, que "no es posi-
ble desentenderse de si (una solucin jurdica) es justa o injusta": Prlogo a C.
MARTNEZ BURGOS, Las drogas ante la ley, Madrid, 1973.
282 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'*' En este sentido ver, por ejemplo, R. P. CALLESS, Theorie der Strnfe, cit., p. 12.
^2 Ver sobre este problema el planteamiento de W. HASSEMER, Strafrechts-
dogmatik uiid Kriminalpolitik, Hamburg, 1974, ps. 58 y siguientes.
EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 283
3*7 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 79. Subrayaba el carcter de
ciencia E. LANCLE, Teora de la poltica criminal, cit., p. 20.
'*'' H. ZiPF propone otro ejemplo para mostrar la imposibilidad de derivar
directamente de la observacin criminolgica, sin pasar por la valoracin, las
decisiones poltico-criminales; la llamada cifra oscura de la criminalidad es, cier-
tamente, un problema de pura constatacin emprica, pero de su existencia en
ciertos delitos no cabe deducir sin ms el tipo de reaccin poltico-criminal. Lo
prueba, segn l, el hecho de que el dato de una elevada cifra oscura se utiliza a
la vez como argumento abolicionista en el aborto y como ndice de la necesidad
de ms enrgica reaccin frente al delito financiero: H. ZIPF, Kriminalpolitik, cit.,
1973, p. 9.
EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 285
382 H. ALBALADEJO, Dcrecho civil, 1, Introduccin y Parte General, vol. 1, 2 ' ed.,
Barcelona, 1973, p. 90 (n" 20).
294 EL MTODO DE IA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
^ ' Ver J. ANTN ONEGA, Derecho Penal, 1, cit., ps. 102 y ss.; F. MUOZ CONDE,
Introduccin, cit., ps. 151 y s.; J. CEREZO MIR, Curso, cit, P. G., I, p. 166.
^ ^ Ver J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.. I, ps. 58 y siguientes.
^5 En este sentido ver sentencia del TS 15 de marzo de 1956, que alega el
art. 1 a sensu contrario y el art. 2 del Cdigo Penal. Tambin, las sentencias TS 5
de abril de 1946, 22 de junio de 1934, 4 de junio de 1945, 6 de marzo de 1965,15
de marzo de 1965, 22 de febrero de 1966.
^ * As, no obstante: J. ANTN ONEGA, Derecho penal. I, cit., p. 103; J. CEREZO
MiR, Curso, cit., P. C , I, p. 168.
EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 295
del Cdigo Penal, cuyo sentido es, antes que nada^^ de trazar un
lmite de garanta para el individuo, reflejando los dos componen-
tes -legalidad de delitos y de penas- que integran el bsico aforis-
m o liberal nullum crimen, nulla poena sine lege. Si a este axioma suele
atribuirse, como funcin primordial, la de exluir la analoga in
malatn partem, su traduccin legal en nuestro Cdigo Penal en los
arts. 1 y 23 ha de poseer la misma virtualidad.
Con ello no se contradice la incapacidad literal de esos precep-
tos para expresar la prohibicin de analoga, pues se afirma sola-
mente que su espritu la excluye. En el descubrimiento de tal esp-
ritu se ha procedido segn el programa metodolgico anunciado:
elaboracin dogmtica a partir de la poltica criminal. sta ha sido,
en efecto, la que ha revelado el espritu que se esconde tras la lite-
ralidad de los arts. 1 y 23 del Cdigo Penal. Al mismo tiempo, tal
proceder asegura la meta propuesta, de limitacin de la prohibi-
cin de analoga al mbito en que resulta poltico-criminalmente
conveniente, esto es, cuando perjudica al reo.
Todava queda, sin embargo, por justificar el punto de parti-
da de la argumentacin seguida: que el art. 2, 2, no excluye la
analoga con la expresin "rigurosa aplicacin de las disposiciones
de la ley". Ntese que el significado poltico-criminal atribuido a
los arts. 1 y 23 no podra alegarse aqu para deducir que esta ex-
presin excluye la analoga en perjuicio del reo, pero no la que
opera en beneficio suyo. Ya se ha observado ms arriba que el
prrafo 2 del art. 2 refiere, precisamente, la necesidad de "riguro-
sa aplicacin" a los supuestos en que una aplicacin amplia bene-
ficiara al reo. Si la "rigurosa aplicacin" excluyese la analoga,
debera excluir, pues, la in bonam partem. Para evitar tal conclusin
no hay otra va que negar que la analoga deje de ser "rigurosa
aplicacin de las disposiciones de la ley".
Quien identifique "rigurosa aplicacin" con "rigurosa interpre-
tacin" no podr conseguirlo. En primer lugar, es generalmente
admitido que la analoga no es interpretacin, sino integracin crea-
dora (lo que en alemn se expresa con el trmino Fortbildung)^^. En
390 Ampliamente, F. MOLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, ps. 106 y ss. En
relacin al derecho penal, ] . Crdoba Roda, Consideraciones sobre a jurisprudencia
penal, en "Revista Jurdica de Catalua", 1974, ps. 119 y siguientes.
391 V e r N . LuHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, p . 4 0 .
298 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
global del derecho penal) ^^, que no sea mera suma cuantitativa de
distintas disciplinas faltas de verdadera unidad metdica, sino que
suponga una coincidencia cualitativa que permita el dilogo y la
deseada comunicacin entre el conocimiento normativo y el cono-
cimiento emprico, como formas de conocimiento social. Ello es
posible slo cuando se admite que la misma estructura social co-
rresponde a los procesos de interaccin imaginados por las nor-
mas jurdico-penales que a la realidad tctica del delito y de la
pena.
39 Ibdem, p. 12.
EL MTODO JURJ'DJCO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 307
'"'^ Como ha reconocido recientemente RODRGUEZ DEVESA, "la ley es una tc-
nica para resolver una serie de problemas reales que nos aquejan": Prlogo a C.
MARTNEZ BURGOS, Las drogas ante la ley, cit., Madrid, 1973.
"^ Cfr. E. GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica jurdko-penal?, en
Problemas actuales de derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, p. 106.
""* Ver C. W. CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,
Berln, 1969, p. 156.
EL MTODO JURIDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 309
409 Ygj p MflLLER, Juristische Methodik, cit., ps. 115 y 137 y siguientes. En la
pgina 115 escribe: "Una norma en el sentido de la metdica tradicional (esto es:
el tenor de una norma) puede parecer sobre el papel 'clara' o incluso 'inequ-
voca'. El primer caso prctico a que deba aplicarse puede privarle de su 'eviden-
cia', puede hacerla aparecer como sumamente 'oscura'".
EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 311
Ciberntica: 276.
Ciencia: 204, 211 ss., 284.
Accin: 207, 220 s., 227 s., 232 s., 234, Ciencia del derecho: 214 ss., 299.
256, 317. Ciencia del derecho penal: 149 ss., 201
Adecuacin social: 137, 266. s., 204 ss., 300 siguientes.
Analoga: 127,128,238,270, 279,291 ss., Ciencias del espritu: 211 ss., 226, 272,
313. 276, 279, 286, 301;
Antijuridicidad: 208, 220 s., 266 ss., 317. - sociales: 276, 277, 279, 281, 299,
Apropiacin indebida: 314. 300 ss., 320.
Aproximacin a la realidad: 257, 279. Clasicismo en Espaa: 240 ss., 250.
Arbitrio judicial: 130 s., 144 ss., 181, 316. Clusulas generales: 129.
Atenuantes Coacciones: 137, 316.
arrebato: 316; Comportamiento desviado: 269.
arrepentimiento: 318; Concepto de derecho penal: 4, 16,19;
motivos morales: 316; formal: 4, 7 ss.;
provocacin: 316.
material: 4, 41 siguientes.
Atribuibilidad: 138 siguientes.
Concurso ideal y de leyes; 316.
Autora y participacin: 258, 259, 265,
Concrecin de la ley: 257, 260 s., 269,
267. 297, 306 ss., 318, 320.
Correccionalismo: 55, 244 ss., 250;
B positivista: 246 siguientes.
Bienes jurdicos: 112 ss., 135 ss., 144, Costumbre: 128.
208, 306, 318; Criminologa: 203 s., 257, 262, 270, 273
proteccin: 72, 78, 84, 93. ss., 276, 277, 279, 284, 291, 300, 305,
Biologa criminal: 274. 320.
Culpa: 136 ss., 209 s., 220;
consciente e inconsciente: 209 s., 258.
Culpabilidad: 135, 136 ss., 144 ss., 221,
Carcter fragmentario del derecho pe- 317 s.;
nal: 110 $.; autor: 65;
secundario: 109 s.; causas de exclusin: 209;
subsidiario: 109 siguiente. concepcin normativa: 145, 220;
Casacin: 316. concepcin psicolgica: 209;
Caso fortuito: 136. en von Liszt: 206;
Causalidad: 259. en Roxin: 266, 269;
Causalismo: 257. en Welzel: 226 s., 232 s., 235;
322 INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
J
Fenomenologa: 236 s., 239. Juicios de valor: 175 s., 188, 204, 207 s.,
Filosofa de los valores: 172, 175. 217 ss., 226, 276 s., 278 s., 280 s., 283
Finalismo: 170 s., 173, 190 s., 224 ss., ss., 318 siguientes.
253, 255, 256, 271, 275 siguientes. Jurisprudencia: 270, 309 s., 314 ss.;
Formalismo: 171 ss., 204, 272, 276, 279, - de intereses: 193, 207 s., 210;
303 siguiente. - de valores: 171, 173.
Formas de imperfecta ejecucin: 259.
Funcin del derecho penal: 41, 48 s., 75,
86, 91;
como funcin del derecho positivo: Legalismo: 244.
69; Legtima defensa: 259.
como funcin de la pena y de la me- Leyes penales incompletas: 29 ss.;
dida de seguridad: 48 ss., 66; en su contenido: 30 ss.;
teoras absolutas (retribucin): 49 ss., en su estructura (leyes penales
69, 84 s.; en blanco): 36 ss., 39, 40.
completivas: 59 ss., 69; Liberalismo: 142 s., 156 ss., 160,178 ss.,
relativas 188, 190 s., 192, 194 ss., 198 s., 200,
prevencin general: 53 s., 65, 69, 218, 239, 241, 275 s., 278, 292, 295 si-
92, 180, 181; guiente.
- especial: 55 ss., 65, 68, 175 s., Libre albedro: 155,161 s., 166, 206, 238
179 s., 181. s., 244, 246 s., 262, 271.
Funcionalismo: 29, 77, 119. Lmites del derecho penal subjetivo: 108
Fundamento del derecho penal subjeti- ss.;
vo: 98 s.; de la facultad punitiva: 108 ss.;
fundamento funcional: 98 s.; derivados del Estado democrtico:
- poltico: 103 siguientes. 134 ss.;
de Derecho: 125 ss.;
H del fundamento funcional: 108
ss.;
Hegelianismo: 186 s., 256. poltico: 124 siguientes.
Hermenutica: 260 s., 279, 299, 309 si- Lingstica: 276.
guientes. Lgica formal: 276, 287, 288;
Historicismo: 211. material: 287, 288.
I M
Ilustracin: 112, 125 s., 156, 177,179 s., Marxismo: 238 s., 277 siguiente.
240 s., 283. Medidas de seguridad: 7;
Imprudencia: 136 ss., 209 s., 220, 258, esencia imperativa de las normas
259, 267, 317 siguiente. que las prevn: 47 s.;
Interpretacin: 193 s., 200, 279, 287, 288 funcin de prevencin: 66, 68, 78;
ss., 306, 310, 311. naturaleza: 8, 14 ss.;
Irracionalismo: 172, 235 ss., 276. origen: 105;
Irretroactividad: 128 siguiente. postdelictuales y predelictuales: 12,
lus puniendi: 98 ss. (ver Derecho penal 13 ss.;
subjetivo). principio de legalidad: 1S2 ss.;
324 INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL