BOLILLA I

TEORA GENERAL DEL ESTADO Y LA JUSTICIA

A) EL ESTADO
Las ideas acerca de la configuracin histrica y poltica del Estado han ido variando a travs del tiempo sin
que aparezca, hasta el final de la Edad Media, un concepto que tradujera, con un alcance general, su expresin
jurdica e institucional. En Grecia no hubo propiamente una instrumentacin comprensiva de la organizacin
jurdica que vinculara a los habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente en el concepto de
polis, es decir la organizacin de la ciudad griega.
Los Romanos, asimilndose a los griegos, llamaron primero, civitas al EstadoCiudad, utilizando
finalmente la nocin de res pblica para aludir a la existencia de la propia comunidad poltica. El
advenimiento del feudalismo tampoco contribuy a una modificacin sustancial de la concepcin romanista,
aplicndose el trmino land como equivalente al territorio
La institucionalizacin del Estado constituye la culminacin de un proceso que se inicia en las
principales ciudades italianas (Florencia, Gnova, etc.) durante el siglo XV. All aparece la expresin lo stato
para designar en general a toda organizacin jurdicopoltica y su forma de gobierno, ya fuera que esta ltima
tuviera carcter monrquico o republicano. Luego de la consolidacin territorial de los Estados, operada a partir
del siglo XVII, junto a la aparicin de numerosos sistemas polticos y filosficos, dio lugar a las ms variadas
concepciones acerca del Estado.
Como consecuencia de ello, dentro de la Teora del Estado, diversos enfoques se han formulado; sin
embargo el concepto de Estado como la perfecta organizacin jurdico-poltica de la comunidad que procura
el bien comn y su consideracin como un objeto real, no ideal, constituye la concepcin con mayor arraigo
en el campo de las doctrinas que se inspiran en la filosofa cristiana.
Teora General del Estado
Si bien el estudio de la Teora del Estado pertenece al terreno de la ciencia poltica, El Derecho Administrativo
-como rama del derecho pblico que estudia la organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con
los particulares- no puede prescindir de sus aspectos esenciales, en cuanto aquella significa el punto de
apoyatura de sus instituciones y principios, como tambin de la actividad de la administracin pblica.
La naturaleza de la realidad poltica constituida por actos humanos, demuestra que cada Estado posee una
singularidad y especificidad que lo diferencia de otros, y al propio tiempo existen notas generales que
permiten hallar un concepto objetivo y concreto del Estado histrico, al presentar elementos y funciones
comunes.
La Teora del Estado no representa el conocimiento de un estado singular, sino de un tipo de Estado en general,
vlido para todo un grupo de comunidades jurdicamente organizadas.
EL ESTADO ES UNA ORGANIZACIN JURIDICO-POLITICA DE LA COMUNIDAD QUE PROCURA
EL BIEN COMUN Y SU CONSIDERACION COMO UN OBJETO REAL, NO IDEAL, NO PUEDE HABER
SOCIEDAD SIN ORGANIZACIN POLITICA, LA REALIDAD DEL ESTADO, DE LA SOCIEDAD
CIVIL, NO ES NI LA SOCIEDAD, NI EL ORDEN POLITICO POR SI SOLOS, SINO UN COMPUESTO,
POR ESTO ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD NO EXISTE SEPARACION REAL ALGUNA.
Aristteles, dice que el Estado es una asociacin poltica natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia
naturaleza humana. Tal alianza o asociacin es necesaria para la perfeccin del hombre, y no constituye una

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unin transitoria sino estable, orgnica y perfecta cuya finalidad es la realizacin de la virtud y la
felicidad del hombre. Segn esta concepcin, lo que distingue al E de otras asociaciones es su autarqua o
autosuficiencia, es que se ha integrado de tal forma que no precisa ni depende de otras comunidades para
realizar sus fines. Aunque si admite la existencia de otras instituciones intermedias, convenientes para la
convivencia entre los hombres.
Todo esto se condensa en la clsica definicin que concibe al Estado como la comunidad perfecta o soberana.
La comunidad constituye el gnero prximo de Estado mientras que el calificativo "soberana o perfecta"
permite diferenciarla de otras asociaciones (diferencia especfica), significando la alianza o unin estable,
consciente y voluntaria de personas para alcanzar un fin comn. En cambio, lo especfico del Estado reposa en
la cualidad de "perfecta o soberana" que posee tal comunidad al bastarse a s misma.
Santo Toms, la reconoce como una institucin fundamental y necesaria que deriva de la naturaleza social
del hombre. Tienen por fin establecer el buen orden en la vida, sin relegar su fin sobrenatural y sus condiciones
morales. Considera que la persona humana no puede alcanzar la perfeccin sino se supedita a los medios y
fines de la comunidad estatal. Por ello los gobernantes deben inspirarse en el bien comn, y no perjudicar la
condicin y la dignidad individual de cada integrante del Estado.
El principio que unifica y otorga coherencia a la organizacin estatal es el de la AUTORIDAD, que se
mantiene por intermedio del PODER, el cual acta con el fin de asegurar el orden social a travs de la ley,
que siempre debe ser justa, conforme con la naturaleza, y apropiada a las costumbres del pas. El poder del
Estado no es absoluto porque se encuentra limitado por la ley natural. Reside en forma exclusiva en el Estado;
no se localiza en un individuo o grupo de ellos, sino en la propia PERSONALIDAD DEL ESTADO.

1) Causas y elementos del Estado:

Las causas del E: son los principios que lo explican y condicionan su existencia.
CAUSAS Extrnsecas:
Causa eficiente: principio generador del ser estatal.
Puede ser remota o prxima:
1- Causa remota o mediata: es Dios, quien determina su existencia al crear al hombre y dotarlo de
una naturaleza social que lo lleva a procurar una vida suficiente y ordenarse en una comunidad perfecta
o soberana.
2- Causa prxima o inmediata: indica que el Estado es una entidad natural producto de la industria
humana, que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razn y de virtud.
Causa final: es el bien comn, razn de ser del Estado.
En la idea de bien, anida la perfeccin en si misma que debe acompaar al obrar voluntario del
hombre singularmente considerado, el bien se torna comn cuando los individuos se agrupan y
actan el mecanismo de la sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades de las cuales
el E constituye la comunidad perfecta.
CAUSAS Intrnsecas:
Causa material: est constituida por el pueblo y el territorio.
El PUEBLO no es la suma de individuos, sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser comn,
se trata de una multitud humana concretado en una Nacin y ordenando por un mismo fin.

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 Ese conjunto de personas requiere de un TERRITORIO que, al hacer posible la convivencia estable
en un mbito geogrfico comn, determina, junto al pueblo, la causa material de existencia del Estado.
Causa formal: los elementos materiales pueblo y territorio, se hallan integrados por una UNIN U
ORDEN que es la causa formal del Estado, que los transforma en el ser estatal.
De ese ORDEN surgen como propios la autoridad y el ordenamiento jurdico positivo.
Sin embargo, si bien el orden aglutina los elementos materiales, es necesaria la presencia de
un PODER ESTATAL que encauce y oriente, dirija la accin de la comunidad, que dicte
normas imperativas utilizando la facultad de coaccin para lograrla aplicacin y efectividad
de las conductas. Ese orden precisa ser determinado en el terreno existencial por medio de
un organizacin jurdico poltico cuyos caracteres se regulan en el propio ordenamiento
jurdico.

Extrnsecas o trascendentes Eficiente Remota Dios

Prxima E es entidad natural
Final Bien Comn

Intrnsecas o inmanentes Material Pueblo y territorio

Formal Orden
Elementos
Al tratar la teora del Estado, un sector de la doctrina circunscribe su estudio al de los elementos que lo integran,
sin atender a su origen o finalidad, reduciendo tales elementos (que no serian otros que determinados
componentes de las causas material y formal) son: el pueblo, territorio y poder.
2) La personalidad jurdica del Estado.
Si el Estado como persona moral constituye una realidad sociolgica es forzoso que, en el orden positivo,
se le reconozca una personalidad jurdica que le permita actuar en el mundo del derecho, como titular de
derechos y deberes hacia los administrados y entes que dependan de l.
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus races en la tradicin romanista cuya base reside en el
sentido romano del derecho que concibe la autoritas como expresin misma del ius. Hasta el advenimiento del
Imperio, se conocieron tan solo algunos vestigios de lo que hoy se conoce como persona moral o jurdica, se
haca referencia al poder pblico que en la poca de la repblica, se identificaba con lo que era el senatus o
senado romano, nocin que aluda al poder de mando.
Se suele establecer que el origen de la personalidad el Estado est dado por la posibilidad de brindar un cierto
poder de accin a las ciudades que haban sido vencidas ene guerra por los romanos. Este tipo de personalidad
embrionaria, con posterioridad fue tambin reconocida en otro tipo de asociaciones como colegios de
funcionarios, funerarios y de sacerdotes.
En definitiva, la personalidad jurdica del Estado reconoce como sustrato una personalidad preexistente
producto de la realidad social.
Desde ese punto de vista, el Estado ha sido concebido como la institucin de las instituciones (Hauriou), que
se caracteriza por los siguientes elementos: a) una idea-fuerza, definida como idea de obra a realizar por un
grupo social, b) el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz, que adopte y coordine los

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instrumentos que conducen a la realizacin del fin propuesto c) la manifestacin de comunin de los integrantes
del grupo social tanto en la idea de obra como en los fines a cumplir, como expresin de la adhesin de los
miembros de la institucin a la idea.
El reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado no obsta a su actuacin indistinta en el campo del
derecho pblico y en el derecho privado.
El estado concebido como persona moral o jurdica, es la institucin por excelencia, perfecta, y soberana,
producto de la sociabilidad natural. Como toda persona jurdica, el Estado se halla limitado por el principio de
especialidad en cuya virtud no pueden los rganos realizar actividades que no estn relacionadas con el fin
objetivo de la institucin.

3) La cuestin de la doble personalidad del Estado.

En el tiempo de las monarquas el estado no era responsable por los actos que comera.
El reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado no obsta a su actuacin indistinta en el campo del
derecho pblico y en el derecho privado (civil o comercial).
la evolucin trajo consigo la aplicacin de la TEORIA DEL FISCO, en donde el Estado poda ser demandado
ante la justicia solamente por sus actos de carcter privado (actos similares a los realizados por las personas),
pero los actos pblicos, seguan sin ser controlados y luego deviene la concepcin de la doble personalidad del
Estado, doctrina tradicional que distingua dos personas en el seno del Estado, la personalidad jurdica privada
y la poltica (publica), conforme actuara en el derecho privado o el derecho administrativo, es decir que dentro
del Estado haban dos personas y los actos de ambas deban someterse a los tribunales. Esta teora fue criticada
sostenindose que el Estado no tenia dos personalidades sino que era una sola persona, surgiendo de ello la
teora de la personalidad unitaria o nica del Estado, sometiendo todos sus actos a control.
Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de actuacin del Estado, la personalidad de ste
admite desdoblamientos. De lo que puede hablarse es de dos actividades dentro de la PERSONALIDAD
NICA DEL ENTE ESTADO (y de los dems entes menores).
Esa personalidad jurdica es nica y siempre pblica, aun cuando acte en gestin de servicios pblicos o en
gestin de empresa pblica, a pesar de que su actividad puede estar regulada por el derecho pblico o el derecho
privado, ssegn acte en el campo de la gestin patrimonial o en el ejercicio de los actos de imperio. Es decir,
que de la naturaleza de las actividades no se puede concluir fundamentalmente que haya una dualidad de seres
o personas y ello aun cuando se admita que la diferente naturaleza de sus actos deba estar sometida a regmenes
tambin diferentes.
De esta manera, ya sea que acte ejercitando sus competencias de derecho pblico o celebre un acto cuyo
objeto se regule por el derecho civil o comercial, el Estado -como consecuencia de su personalidad jurdica
unitaria- ser, en ambos casos, plenamente responsable.
Concluyendo, hoy, el Estado tiene una nica personalidad jurdica que dentro de ella desarrolla dos actividades:
1- las que realiza dentro del derecho pblico: cuando acta como poder pblico regulando la actividad
comn de las personas, ej.: dar una concesin)
2- las que realiza dentro del derecho privado: cuando contrata con particulares en el plano de igualdad
actuando como persona privada. Ej., cuando alquila un inmueble de su propiedad privada y lo hace
como titular de derechos y obligaciones.
La doctrina de la personalidad nica estatal, se explica a travs de la teora de la institucin (punto anterior)

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B) LAS FUNCIONES ESTATALES
1) Las funciones del Estado y la llamada doctrina de separacin de poderes.
La doctrina de separacin de poderes reconoce su origen en Francia a travs de una obra de Montesquieu
El Espritu de las Leyes 1748, aunque algunos autores consideran que, esta tan mentada teora de la divisin
de poderes data de la era aristotlica.
La doctrina de la separacin de poderes dada por Montesquieu constituye un verdadero alegato en contra
de la concentracin del poder por parte de los hombres, de manera que esta doctrina lo que procura es
dividir el poder estatal en rganos que integran el Estado, todo ello en beneficio de la preservacin de los
intereses de los administrados y fundamentalmente tendiendo a la concepcin del Bien Comn.
Se parte de la premisa de que todo rgano que detenta poder, tiende naturalmente a abusar del mismo.
Por lo tanto se tienen que generar sistemas de frenos y contra frenos que logren un equilibrio entre los
distintos poderes que detentan los rganos estatales de manera tal que, a travs de este equilibrio entre los
rganos del poder estatal: legislativo, ejecutivo y judicial, se tienda fundamentalmente a preservar
institutos de vital importancia como son: la libertad y la propiedad, y en definitiva el Bien Comn. La
teora trata la distribucin de funciones en rganos diferentes, otorgando porciones de poder, dota a los rganos
de independencia, pero no ha podido llevarse a la prctica.
Pero esta teora no se ha dado de la misma manera ni en el tiempo, ni en el espacio.
As en Inglaterra: la administracin se caracterizo por ser fuertemente descentralizada, existiendo una relacin
de coordinacin entre la administracin y los administrados, encontrndose en igualdad de situacin jurdica,
la administracin carece de prorrogativas de derecho pblico, no hay un rgimen exorbitante del D privado
y se interpreta en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del ejecutivo a los rganos judiciales, por
lo tanto los conflictos que puedan surgir entre administrado y Estado se dirimen por las normas de derecho
privado y lgicamente ser el rgano judicial quien las resuelva.
En Francia: la administracin se caracteriza por ser fuertemente centralizada, las relaciones entre la
administracin y los administrados es de subordinacin, existe un rgimen exorbitante del D comn, entonces
los conflictos que pudieren surgir entre administracin y administrado sern resueltos por la propia
Administracin, y luego por Tribunales Administrativos, dotados de potestad jurisdiccional como es el Consejo
del Estado Francs.
Se ha dicho que esta doctrina, lo que procura es afirmar las funciones estatales en rganos distintos y
separados, dotndolos de independencia orgnica, pero no ha podido ser llevada a la prctica, de una manera
tan estricta.
Critica: Sin embargo, la expresin divisin de poderes no corresponde con exactitud al contenido, porque el
poder es nico. Propiamente la divisin no es tal, sino ms bien una distribucin de facultades de los
rganos jerrquicos del Estado.
Si se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse solo una distribucin de funciones en rganos
diferentes, pero nunca una separacin que opere, con lmites precisos y definitivos una delimitacin absoluta
de las funciones.
Cul es el sentido actual de la aplicacin de la doctrina de divisin de poderes? En la realidad aparte de la
funcin gubernativa que le cabe al rgano Estatal y que es de carcter superior, las funciones del Estado pueden
clasificarse desde un punto de vista material en:
-Administrativa (actividad permanente, concreta, prctica e inmediata)

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-Legislativa (actividad asignada a un rgano del Estado para el dictado de normas generales y obligatorias)
-Jurisdiccional (actividad que se traduce en la resolucin de controversias o conflictos con fuerza de verdad
legal).
Las tres funciones deben perseguir la realizacin del bien comn, ya sea en forma inmediata o mediata.
con el devenir de los tiempos, estas 3 actividades nunca van a cumplir precisa y concretamente las unciones
que le han sido asignadas, sino que desde el punto de vista material objetivo, estos rganos van a resultar con
competencia para cumplir funciones inherentes a los otros, por ejemplo, el Poder Ejecutivo tiene como funcin
principal la actividad administrativa, va a cumplir funciones materialmente legislativas cuando dicta un
reglamento, porque este tambin es una norma de carcter general y obligatorio. De igual manera, ejerce
funciones jurisdiccionales cuando el rgano del Ejecutivo resuelva un recurso, o aplique una sancin al
administrado o aplique una multa, esto es una actividad semejante a la jurisdiccional. La actividad
administrativa se ha transformado en un complejo orgnico que cumple mltiples funciones. Entonces el valor
de la Tesis de Montesquieu consiste en los principios de coordinacin, equilibrio y especializacin que la
nutren y su pretensin de dar una porcin de poder a cada uno de los rganos como compartimentos
estancos, en la realidad de los hechos no se da.
Es la propia constitucin la que consagra funciones que no son las propias de cada uno de los rganos, un
ejemplo es el art 99 inc 2 que le otorga al poder ejecutivo la potestad de dictar sus reglamentos; o el art. 113,
que consagra la potestad del PJ de dictar sus reglamentos internos.

2) La funcin administrativa, distintas concepciones.

El origen de la Administracin Publica Reconoce sus antecedentes en la era napolenica donde se opera una
mutacin fundamental del papel o de la gravitacin que hasta entonces haba tenido el poder administrador: se
produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva de sus competencias, es decir, una
transformacin del sentido orgnico o subjetivo de lo que importa la actividad administrativa.
Toda vez que lo gestado y gestionado se trata de actividad concreta dirigida mediante una accin positiva a la
realizacin del bien comn en tanto a: los fines de seguridad, progreso y bienestar de la comunidad, a la
integracin de la actividad individual, todo ello en vista al inters general, , se ha abandonado la concepcin
abstracta de la doctrina de Montesquieu y se verifica la funcin administrativa en los tres rganos
fundamentales del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y tambin en los rganos pblicos no estatales
(por autorizacin o delegacin estatal), cumpliendo as los cometidos que el orden poltico y el ordenamiento
jurdico asignan al Estado. As pues, la funcin administrativa cubre un amplio espectro de actividad
pblica, no slo de ejecucin estatal, de contenido heterogneo, que puede consistir en:
El dictado de normas jurdicas generales (reglamentos) o individuales (actos administrativos).
La actuacin material en ejecucin de decisiones para satisfacer necesidades pblicas (hecho
administrativo).
La certificacin de hechos jurdicamente relevantes, tanto a peticin de particulares interesados
(registros, transcripciones, certificaciones) como de oficio (actas, inspecciones, etctera).
La constitucin, modificacin y extincin de relaciones entre los particulares (inscripciones en
registros pblicos: propiedad, estado civil, comercio, etctera).
La consulta (dictmenes, pareceres, etc.) a fin de informar o asesorar a los rganos activos (simples
actos de administracin).

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 El control preventivo o sucesivo de legitimidad u oportunidad de la actividad de los rganos estatales.
La promocin de la actividad de los rganos llamados a satisfacer un inters pblico concreto
(propuestas, peticiones).
La efectiva realizacin de los intereses pblicos por medio de actos, hechos, contratos, etctera.
Por otro lado, el aumento de la actividad estatal se refleja ms que en ninguna parte en los dominios de la
Administracin Pblica, porque a travs de ella se logra la mayor parte de los fines estatales.
La actividad teleolgica de la Administracin se despliega a travs de tres vas principales: la intervencin
(polica, defensa del orden y seguridad pblica), el fomento (promocin y estmulo a la actividad de los
particulares) y el servicio pblico (prestacin tcnica para la satisfaccin de necesidades pblicas).
Desde un punto de vista objetivo, la funcin administrativa implica una estructura orgnica; equivale a aparato
administrativo o "Administracin Pblica". Es decir, el conjunto de rganos no slo estatales sino tambin
no estatales encargados de la ejecucin concreta y prctica de los cometidos estatales. Incluye todos los
rganos que forman el aparato tradicionalmente llamado "Administracin estatal" rganos del Poder Ejecutivo
y rganos integrantes de los otros poderes del Estado, Legislativo y Judicial, en cuanto realicen esa actividad
sustancial de ejecucin prctica y gestin inmediata de cometidos estatales. As, se habla de un Estado
administrador, de un Estado legislador y de un Estado juez. Adems, comprende a los rganos y entes pblicos
no estatales es decir, los que no integran la estructura del Estado cualesquiera que sean las denominaciones que
les d el derecho positivo (corporaciones profesionales, personas pblicas no estatales, paraestatales, etc.), que
titularizan prerrogativas de poder pblico por autorizacin o delegacin estatal para la ejecucin de cometidos
pblicos. Los entes pblicos no estatales integran la "Administracin Pblica", aunque no la
Administracin del Estado, que funcionalmente depende de ella por vnculo de "tutela administrativa".
De all que Administracin Pblica (en sentido subjetivo) es la integrada por el conjunto de rganos que son
centro de la funcin administrativa.

Acerca de la funcin o actividad administrativa, desarrollaremos 3 concepciones:

-la orgnico subjetiva
-la material objetiva
-la concepcin residual
a) La Concepcin Subjetiva u Orgnica (Marienhoff): tienen en cuenta el rgano que ejecuta el acto sin
tener en cuenta el contenido y alcance del mismo. Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que
consideran a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder
Ejecutivo, los rganos y sujetos que actan en su esfera.
Hay autores que sostienen que es administrativa toda actividad que desarrolla el Poder Ejecutivo, sin embargo,
actualmente la doctrina partidaria de la concepcin subjetiva considera que aquella constituye un sector o una
zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. todo acto del ejecutivo, es un acto de la administracin.
En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administracin actividades que materialmente no
son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio
tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin
tiene atribuida la funcin de gobierno.

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b) Concepcin Objetiva o material: Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el
criterio material, tienen en comn el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no solo
del Poder Ejecutivo, sino tambin de los rganos legislativo y judicial.
Apunta a la sustancia o contenido del acto sin tener en cuenta el rgano que lo emite, ejecuta, o la forma
del acto , y las notas que caracterizan a la actividad administrativa (y que la diferencian de la legislativa y
judicial) son que es una actividad: a) completa, b) continua o permanente, c) inmediata, d) prctica, (lo agrega
Marienhoff) y para completar esta concepcin se agrega un elemento teleolgico: e) persigue el Bien Comn
ya sea directa o indirectamente. No obstante que el bien comn tambin puede alcanzarse a travs de formas y
regmenes jurdicos reglados por el derecho privado, deben excluirse de la nocin de funcin administrativa
en sentido material todas aquellas actividades tpicamente privadas que pueda llevar a cabo el Estado,
especialmente la actividad industrial y la comercial donde esta actividad se rige por las normas del derecho
privado. Por funcin estatal, desde el punto de vista material, debemos dejar de lado estas actividades.
La funcin administrativa, en sentido material, puede ser considerada como aquella actividad que en forma
inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea, desarrollan los rganos estatales
para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de derecho pblico.
c) Otras teoras:
La teora residual, que tiene su origen en la doctrina alemana considera que administrativa era toda aquella
actividad que restaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional. As la funcin administrativa
no es realizada por ningn rgano en forma excluyente y no tiene un contenido propio que la identifique, por
ello se define por exclusin.
Se ha procurado ensayar un criterio mixto, con basamento en la antigua teora residual, que sostiene que como
la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente, y dado que no se le reconoce
un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos
administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos
respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

3) La funcin legislativa en la administracin Pblica. Nociones.

Hay una fuerte discusin doctrinaria sobre esta posibilidad
La funcin legislativa es aquella que tiene por objeto el dictado de N de carcter general y obligatorio.
Cassagne y Linares sostiene que la administracin cumple funciones materialmente legislativas cuando
dicta reglamentos (art. 99 inc.2 C.N.), porque esta es una N de carcter general y obligatorio, teniendo
en cuenta el acto y no el rgano que lo ha dictado. La ctedra sigue esta postura doctrinaria.
Asimismo, reconocen, en primer trmino, la prelacin jerrquica de la ley sobre el reglamento, en segundo
trmino, la facultad materialmente legislativa del PE con consagracin en la CN art.99 inciso 2, y en tercer
trmino la facultad materialmente legislativa del PJ consignada en el art. 113 de la CN.
Art. 99 El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
Inciso 2: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin,
cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias
Art.113: La CSJN dictara su reglamento interior y nombrara a su empleados

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Vemos entonces, como la potestad materialmente legislativa del PE y del PJ tiene consagracin constitucional,
Es decir que vemos como la divisin de poderes de Montesquieu no se aplica en nuestro derecho administrativo
contemporneo.
En una posicin contrapuesta encontramos Dromi, Gordillo, quienes consideran, en primer trmino, la
imposibilidad de una potestad materialmente legislativa por parte del PE, porque esta es una potestad
exclusiva y excluyente del rgano legislativo, adems la funcin legislativa se determina por el rgano que
cumple dicha funcin, en segundo trmino por el procedimiento llevado a cabo para la sancin de una ley ( art
77 84 de la CN), y en ultimo termino por el alcance y espritu de la ley en sentido formal, esto es que nunca
una ley puede ser derogada o modificada por un reglamento (prelacin jerrquica)
Otra posicin doctrinaria es la de Farrando, quien se adhiere a la de Dromi y Gordillo. Sostiene que la funcin
legislativa resulta ser exclusiva y excluyente del PL porque la N del art 99 inciso 3 prohbe expresamente el
ejercicio de la funcin legislativa por el PE. Tambin por la limitacin establecida en el art. 76 de la CN referido
a la delegacin legislativa.
Artculo 76.- Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegacin que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las
relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
Art 99 inc.3. el presidente de la nacin participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin,
las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones
de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos
por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o de rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente
con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin
de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las
representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al
plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras. Una
ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el
trmite y los alcances de la intervencin del Congreso.

Sin embargo existen supuestos en los que el poder legislativo comparte su competencias con el Ejecutivo, tal
es lo que sucede, por ejemplo, en la Constitucin en materia de legislacin delegada (art. 76) y decretos de
necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3) solo en materias precisas y determinadas circunstancias ("materias de
administracin"; "emergencia pblica", "circunstancias excepcionales"), abren la posibilidad para que el Poder
Ejecutivo sea relevado de la prohibicin de ejercer funcin legislativa para hacerlo con idnticas caractersticas
y alcances que el Poder Legislativo.

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En uno, se trata de funcin legislativa derivada en virtud de una expresa delegacin del legislador, sujeta a
plazos y condiciones (art. 76).
En el otro, es un atributo originario, establecido con carcter extraordinario en la Constitucin, pero sometido
a un especial control del Congreso, a travs de la Comisin Bicameral Permanente, y exigiendo recaudos en
cuanto a su emisin que, de algn modo, recrean la deliberacin legislativa en el mbito del Ejecutivo, en tanto
deben ser decididos en acuerdo general de ministros y con intervencin personal del jefe de gabinete (art. 99,
inc. 3, 3 y 4).
Otras situaciones han sido vistas como funcin legislativa del rgano ejecutivo, fundamentalmente en los
mecanismos de formacin de las leyes. Sin embargo, consideramos que en la mayora de los casos se trata de
una participacin formal en el trmite. As, en el trmite normal el Ejecutivo concurre a la completividad formal
al promulgar y publicar las leyes que sanciona el Congreso (art. 99, inc. 3, 1); insta la funcin legislativa al
presentar iniciativas de proyectos de ley (art. 77); controla al Legislativo con el veto (art. 80).
El rgano jurisdiccional tampoco ejerce funcin legislativa. Los reglamentos como normas de carcter general
que se dictan para ordenar y regir el funcionamiento interno del rgano judicial ya sea la Corte Suprema (art.
113) como el Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 6), no tienen ni estn sujetos al mismo rgimen de las
leyes. Se trata de actividad administrativa ejercida por el rgano jurisdiccional. No es actividad legislativa,
pues no se dan los recaudos exigidos para tipificarla como tal. No coincide el agente orgnico ni el rgimen
jurdico aplicable. Las acordadas que dictan los altos tribunales de justicia, constituyen tpicos actos
reglamentarios de contenido y rgimen administrativos.
Resumiendo, para Cassagne el acto administrativo es el ejercicio de a potestad materialmente administrativa,
pero habla de un acto administrativo unilateral o bilateral, es decir, que solamente ser unilateral cuando se le
aplica una sancin a otro como agente del Estado, y bilateral cuando celebra la administracin, un contrato con
un administrado, siempre que rena las caractersticas de un acto administrativo. La funcin materialmente
legislativa, existe, para este autor, a travs del reglamento, el cual no es un acto administrativo.
Para Dromi, Gordillo y Farrando, el reglamento es el ejercicio de la funcin materialmente administrativa,
confundindolo con un acto administrativo.
Para la LNPA, contempla los reglamentos como un acto administrativo de alcance general; la Dr. Vera sostiene
que la ley confunde al reglamento con un acto administrativo de alcance general.

4) La funcin jurisdiccional de la administracin pblica. Nociones.

La ctedra siguiendo a Gordillo dice que la funcin jurisdiccional comprende la resolucin de conflictos,
con fuerza de verdad legal, de una controversia entre partes, que determine y restablezca el derecho en
el caso concreto, a travs de una decisin que adopte la administracin, ejerciendo una funcin semejante
a la jurisdiccional.
Gordillo sostiene que el concederle potestad jurisdiccional a la administracin importara cercenar derechos
y garantas constitucionales como son el debido proceso y el derecho de defensa. Considera que la
administracin nunca puede ejercer funciones jurisdiccionales correspondientes al poder judicial, s podr
ejercer funciones semejantes a las mismas (la ctedra adhiere), ya que al rgano ejecutor le faltan los dos
pilares fundamentales que son:
1. Definitividad de las decisiones: es decir que no hay cosa juzgada

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2. Objetividad e imparcialidad del rgano emisor: ya que la administracin es juez y parte
Lezcano sostiene que lo esencial para definir a la funcin jurisdiccional es la circunstancia de que el Estado
obre como tercero imparcial para dirimir un conflicto de inters entre dos partes con el objeto de aplicar la ley.
Fiorini sostiene que lo importante es el carcter de independencia del rgano que ejerza la funcin
jurisdiccional, que se ubique dentro del Poder Judicial y que exista controversia entre las partes
Cassagne a diferencia de Gordillo acepta la funcin jurisdiccional de la administracin, pero considera que esta
se da en forma excepcional. Por ejemplo el Tribunal Fiscal de la Nacin, ley 11686.
Mayor consistencia tiene el argumento por el cual no se acepta el ejercicio de funciones jurisdiccionales por
parte de la administracin sobre la base de la prohibicin del art. 109 de la CN.
Frente a esta norma, un sector de la doctrina ha intentado justificar el ejercicio de funciones jurisdiccionales
por parte de la administracin, afirmando que lo que la Constitucin veda es el ejercicio de funciones judiciales,
no jurisdiccionales, de esta forma, lo jurisdiccional seria el gnero y lo judicial la especie.
Otro sector de la doctrina apela, para fundar su constitucionalidad, al procedimiento de la delegacin de
funciones jurisdiccionales en la administracin, siempre que el rgano judicial conserve la decisin final de la
controversia.
Siempre que se respete el equilibrio que traduce la denominada doctrina de la separacin de poderes,
instrumentada en la Constitucin, es posible aceptar la existencia de rganos administrativos realizando tpicas
funciones jurisdiccionales desde el punto de vista material.
La facultad de ejercer funciones jurisdiccionales por parte de la administracin pblica, aparece condicionada
en pases que, como el nuestro, han acogido la doctrina de la divisin de poderes, consagrando el sistema
judicialista para juzgar la actividad administrativa.
Si se parte de este enfoque corresponde fijar los lmites que rigen la actividad jurisdiccional de la
administracin:
a) la atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe provenir de ley formal.
b) Tanto la idoneidad del rgano como la especializacin de causas que se atribuyen a la administracin,
tienen que hallarse suficientemente justificadas.
c) Sus integrantes deben gozar de ciertas garantas para asegurar la independencia de su juicio.
d) El control que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan rganos
administrativos, ha de limitarse a la legalidad.
e) Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribucin final de revisar las
decisiones de naturaleza jurisdiccional.
(Clase vera) La administracin puede resolver un recurso que plantea el administrado, decidiendo, denegar u
otorgar el pedido, pero tambin puede hacerlo en forma tcita o mediante signos y seales (por ejemplo: seal
de no estacionar) la sealizacin tiene que ser lo suficientemente categrica y universalizada de manera tal
que sea mejor conocida por todos los administrados. Cuando frente a un pedido la administracin no contesta
trascurrido un periodo determinado (60d), se va a entender que hay silencio de la administracin y ste es
considerado como denegatorio del pedido, siempre u cuando una norma no disponga lo contrario.
La administracin podr ejercer una funcin SEMEJANTE a la jurisdiccional, pero nunca va a obtener la
envergadura de la funcin jurisdiccional ejercida por los PJ, por faltarle los dos pilares de ste.
La funcin jurisdiccional en la prctica.

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Vemos que el Poder Ejecutivo o la Administracin realizan funciones semejantes, no iguales a las
jurisdiccionales, cuando por ejemplo: resuelve recursos o reclamaciones, cuando aplica sanciones
administrativas, contravencionales, o disciplinarias
Hay otros rganos que ejercen funciones Jurisdiccionales como el Ministerio de Trabajo, DGI, Colegios
profesionales, como el Foro de Abogados, con un tribunal de disciplina que tambin resuelve conflictos o
controversias que se pueden suscitar en su mbito, pero esto no quiere decir que se cumplan funciones
jurisdiccionales de la magnitud de la que desarrollan los rganos del Poder Judicial.
En la prctica el PJ ha transferido potestades al PE, para suplir la complejidad del PJ, por la expeditividad del
PE. Por ejemplo la aduana con competencia en lo contencioso-fiscal- aduanero.
La funcin jurisdiccional en el derecho.
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La funcin jurisdiccional propiamente dicha fue adjudicada por la Constitucin al rgano judicial, y esa
actividad es privativa y exclusiva, es decir, no compartida con los otros rganos del poder.
El art. 109 de la CN fulmina esa actividad en el marco del PE estableciendo que la exclusividad es absoluta y
no admite delegacin alguna (arts. 108, 109 y 116, CN).
Existen diferencias sustanciales
En primer trmino, ya que un funcionario pblico, que emite una decisin con el objeto de resolver un conflicto,
no tiene la independencia orgnica que tiene el juez, porque la Administracin en este caso es juez y parte del
conflicto.
En segundo trmino, porque la decisin que adopta carece de definitividad. Y por ltimo, los rganos
administrativos no son independientes e imparciales, es por ello que se habla de la inexistencia de la potestad
jurisdiccional de la administracin.
Fiorini en su nota la inexistencia del acto administrativo jurisdiccional da diferentes causas que determinan
la inexistencia de funcin jurisdiccional en la Administracin:
1) no hay controversia en el proceso administrativo,
2) la decisin judicial hace cosa juzgada, no as la administrativa,
3) por el art. 109 de la C.N que prohbe al Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, la potestad
jurisdiccional es exclusiva y excluyente del PJ.
4) porque el procedimiento administrativo es diferente al jurisdiccional.
5) el funcionario o agente que resuelve es juez y parte.
6) el administrado tiene la facultad de optar por la va administrativa y renunciar a la va procesal contencioso
administrativa, pero debe haber una norma que as lo determine.
7) el control judicial posterior suficiente: todo acto o decisin adoptada por la administracin puede ser revisada
en sede judicial por que las decisiones adm carecen de definitividad. EJ: cuando la DGI intima al pago de
determinadas imposiciones tributarias, y nos remite la liquidacin; si no estamos de acuerdo con la misma, o
nos perjudica, se tiene toda la facultad de acudir a la justicia para que revise sta liquidacin hecha por la DGI.
8) el control administrativo posterior ejercido por el Ejecutivo respecto de los actos jurdicos de carcter
jurisdiccional que emiten sus rganos dependientes, donde solo puede revisarse la legalidad de los mismos, es
decir, de la decisin adoptada, por ejemplo a travs del recurso de alzada (recurso optativo), frente a los actos

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emitidos por la autoridad jerrquica superior de una entidad descentralizada; entender en el recurso, el
ministerio al que pertenece este ente descentralizado.
FALLO FERNANDES ARIAS C/ POGGIO (1960),
Hechos: por una ley se crean las Cmaras Paritarias de Arrendamientos y Aparceras Rurales, en esta ley se
dispuso en dos de sus artculos que las decisiones que adoptaban las cmaras no podan ser revisadas en la
justicia, es decir se contrariaba el art. 109 de la CN.
Esta cmara paritaria emite una resolucin contra Fernndez Arias. Este se siente afectado por la decisin que
esta emite y demanda la inconstitucionalidad de la ley de creacin de las cmaras, precisamente porque en uno
de sus artculos no aceptaba la revisin en sede judicial.
Finalmente la CSJN se expide por la inconstitucionalidad de las leyes que organizaron las Cmaras Paritarias
de Arrendamientos y Aparceras rurales por no reunirse el requisito del control judicial suficiente, por
violatorias de los art.18 y 109 de la CN, en atencin a que no admitan la revisin judicial
Considerando:
Que contra la sentencia apelada, dictada por la sala A de la Cmara Central Paritaria de Conciliacin y Arbitraje
Obligatorio, confirmatoria de la resolucin de la Cmara Regional de Trenque Lauquen, que ordenaba a la
parte demandada "entregar el predio cuestionado", se dedujo recurso extraordinario, el que ha sido denegado,
con motivo de lo cual fue interpuesta la presente queja.
Los principales agravios expuestos por el recurrente, como fundamento de la apelacin extraordinaria que
intenta, son los que siguen: a) las leyes 13.246, 13.897 y 14.451 infringen lo preceptuado por el art. 95 de la
Constitucin Nacional, toda vez que confieren facultades jurisdiccionales a las referidas Cmaras Paritarias,
las que no integran el Poder Judicial de la Nacin, puesto que forman parte del Poder administrador, "con
dependencia del ministro del ramo y, por ende, del Presidente de la Repblica"; b) esas leyes, asimismo, son
violatorias del art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional, dado que "establecen tribunales con jurisdiccin
nacional en materia que es privativa de las autoridades judiciales de las provincias";
Esta Corte Suprema tiene reiteradamente resuelto que las mencionadas cmaras son rganos administrativos
que ejercen atribuciones de tipo jurisdiccional
Esta Corte, en numerosos fallos, resolvi que es compatible con la Ley Fundamental la creacin de rganos,
procedimientos y jurisdicciones especiales -de ndole administrativa- destinados a hacer ms efectiva y
expedita la tutela de los intereses pblicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas
a la Administracin
Sin embargo, la referida doctrina, segn la cual es vlida la creacin de rganos administrativos de la especie
indicada, no supone, como es lgico, la posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones
jurisdiccionales. Esto es lo que surge de los precedentes citados en el considerando anterior, los que ilustran en
el sentido de que la actividad de tales rganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarqua constitucional,
que, desde luego, no es lcito transgredir.
Entre esas limitaciones preestablecidas figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional
emanado de rganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aqullos
ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustrado a toda especie de revisin ulterior.
Que el alcance que ese control judicial necesita poseer para que sea legtimo tenerlo por verdaderamente
suficiente, no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser ms o menos extenso y

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profundo segn las modalidades de cada situacin jurdica. En otras palabras: la medida del control judicial
requerido deber ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes, entre
los que podra mencionarse, a ttulo de ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de
los intereses pblicos comprometidos, la complejidad de la organizacin administrativa creada para
garantizarlos, la mayor o menor descentralizacin del tribunal administrativo, etc.
Conclusin:
1- El administrado tiene el D de acudir a la va judicial para que las decisiones que adopten los rganos
administrativos puedan ser revisados en la justicia.
2- Si bien les est prohibido a los rganos administrativos dictar resoluciones con carcter definitivo, al
administrado le asiste el derecho de optar por declinar la va judicial e irse a la va administrativa. Pero para
que ello resulte procedente esta opcin debe estar consagrada por una N que previamente as lo determine.
3- La CSJN, sostiene que el control judicial posterior suficiente no se agota con la mera interposicin de un
recurso extraordinario ante la Corte, atacando la inconstitucionalidad o arbitrariedad de una decisin, sino que
el administrado est facultado para recurrir a la justicia y hacer uso de todas las instancias que la administracin
de justicia pone a su disposicin (jueces de primera instancia, jueces de cmara, corte de justicia provincial y
CSJN).
En el caso Fernndez Arias la CSJN sent las bases sobre que debe entenderse por esto con el control judicial
posterior suficiente y sostiene:
El pronunciamiento jurisdiccional emanado de rganos administrativos debe quedar sujeto a control
judicial suficiente, que quiere decir:
a) Reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios en todas
las instancias (1 instancia, jueces de cmara, cortes provinciales y corte suprema),
b) Negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los
hechos y el derecho controvertidos, con excepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los
interesados hubiesen elegido la va administrativa, privndose voluntariamente de la judicial
c) La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad,
no satisface las exigencias que en la especie ha de tenerse por imperativas.
FALLO ANGEL ESTRADA 2005
A raz de los cortes de luz en Bs.As., la empresa cuyo titular era ngel Estrada, sufre perjuicios en sus
maquinas. Ello lo obliga a demandar al ente regulador de energa, ya que el servicio elctrico era prestado por
EDESUR, por los daos y perjuicios sufridos por los cortes de energa. ngel Estrada se baso en el art 72 de
la ley 24.065 que atribuye al ente jurisdiccin para entender en toda controversia derivada del suministro de
energa elctrica y, en su prrafo segundo establece que los usuarios, facultativamente, podrn someter sus
reclamos a la jurisdiccin del referido organismo.
Planteada la demanda, el ente se declara incompetente para resolver acerca de los daos y perjuicios.
Finalmente Estrada llega a la Corte y esta ratifica la incompetencia del ente regulador, ya que considera que la
accin de daos y perjuicios debe ser planteada ante el rgano judicial, no ante rganos administrativos.
Conclusiones:
1) si bien el art. 72 del marco regulatorio de los entes reguladores sostienen que el ente resulta competente para
dirimir y resolver controversias que se susciten entre los usuarios y los prestadores de la energa, estos no son

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competentes para resolver todas las controversias, sino las que el propio cuerpo normativo les otorgue,
y como el cuerpo normativo del ente no previa que este era competente para resolver daos y perjuicios, deba
acudirse a la sede judicial.
2) la propia norma que le otorgue competencia al rgano administrativo para resolver determinadas
circunstancias, debe dotarlo tambin de potestades suficientes para que pueda ejecutar por si las
decisiones que adopte, sin necesidad de recurrir a la justicia. Esto importa una extensin de uno de los
pilares bsicos de la teora del acto administrativo: el principio de ejecutoriedad previsto en el art. 12 de la
LNPA cuando dispone el acto administrativo goza de un presuncin de legitimidad, su fuerza ejecutoria
faculta a la administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza
del acto exigieran la intervencin judicial. Es decir, que en la medida en que se le otorgue competencia para
dirimir una controversia, tambin se le debe asignar competencia para ejecutar las decisiones adoptadas.
Reclamo directo ante el ente regulador de la energa por daos y perjuicios. El ente se declara incompetente.
La CSJN determino que el estatuto de los entes reguladores debe establecer expresamente su competencia, y
dotar de fuerza ejecutoria a sus decisiones.

5) La funcin gubernativa.
En el mbito de la actividad estatal hablamos de actividad administrativa, legislativa, y judicial, pero existe
una actividad de rango superior que es la funcin poltica o de gobierno. (Es superior porque con ella se puede
afectar hasta la subsistencia misma del E su organizacin y las instituciones de la CN)
La denominada funcin poltica o de gobierno, se refiere a la actividad de los rganos superiores del
Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin y a
las actividades de dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional.
Esta funcin gubernativa reconoce sus antecedentes en el absolutismo donde el soberano detentaba el poder
pblico y sus decisiones no podan ser revisadas. Pero el ejercicio de esta funcin gubernativa se torna necesario
en nuestros das y en los regmenes republicanos, de manera tal que algunos actos de los rganos estatales
deben ser excluidos del control judicial. Los rganos estatales tienen que tener determinadas potestades que
hagan que sus decisiones sean irrevisables, que ste principio fue adoptado y sigue siendo vigente en los pases
de la Europa continental; Francia, Alemania, Italia. Teniendo previsto que ciertos actos de los org. Estatales
queden exentos de revisin judicial posterior.
La funcin gubernativa o poltica es la actividad estatal discrecional sin lmites jurdicos. Es realizada en
ejecucin de una directa atribucin constitucional por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia, fundados
en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad poltica (art. 99, inc. 1, CN).
Consiste, precisamente, en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica, mediante la gestin de asuntos
que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales
y relaciones interorgnicas o entre poderes.
La funcin gubernativa no requiere de un rgano especfico de realizacin. Puede ser ejecutada tanto por el
ejecutivo como por el legislativo. Es competencia exclusiva de ellos o concurrente entre la voluntad de ambos
rganos, segn los casos. Pero, desde el punto de vista orgnico, es una actividad indelegable, que est vedada
en todos los supuestos al rgano jurisdiccional.

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Sin embargo, adquiere su verdadero carcter en el mbito y actuacin del rgano ejecutivo, tpicamente
gubernativo.
El Poder Ejecutivo no se limita a la administracin, sino que tiene la mxima responsabilidad en la direccin
superior del desarrollo nacional, determinando los objetivos polticos y las estrategias (art. 99, inc. 1, CN).
En nuestro pas la teora de la funcin tambin ha tenido el reconocimiento jurisprudencial en nuestra CSJN;
uno de los casos ms resonantes fue el caso Orfila.
FALLO ORFILA: El PE y el PL resuelven en 1929 intervenir la provincia de Mendoza, en ese momento su
gobernador era Orfila. ste plante la inconstitucionalidad de la intervencin federal ante la corte y en su
reclamo estableci que no se han respetado las pautas constitucionales y que no se haban garantizado los
derechos constitucionales. Finalmente la CSJN se declara incompetente para entender en la accin planteada
por considerar que el acto de intervencin federal es de neto corte institucional, de manera tal que si el PJ
o la corte, en este caso concreta, se declara competente y revisa el acto, importara un avasallamiento en los
otros 2 rganos, que resultan ser independientes del PJ.
Pero en la faz doctrinaria no todos los autores denominan de la misma manera a los actos que se ejercen en la
actividad gubernativa.
Marienhoff, a quien sigue la ctedra, clasifica los actos de la funcin gubernativa en actos institucionales y
actos de gobierno. Mientras que otros autores los confunden.
Actos de la funcin gubernativa
Se manifiesta a travs de actos que se denominan de gobiernos o polticos, y otros autores como Marienhoff
distinguen entre actos institucionales y actos de gobierno.

Actos de Gobierno (Indulto)

MARIENHOFF funcin gubernativa
Actos Institucionales (Intervencin Federal)

Este autor sostiene que los actos Institucionales son aquellos actos de mayor trascendencia que emite el
Estado en ejercicio de su funcin poltica y que, muchas veces, en virtud de stos actos institucionales se
pone en juego la subsistencia del mismo Estado.
La funcin gubernativa se exterioriza a travs de una de las modalidades de actos del poder: actos polticos o
de gobierno e institucionales. Estos ltimos actos slo pueden emitirse en los casos constitucionales, expresa
o razonablemente conferidos a los rganos estatales de legislacin y ejecucin y dictarse con efectos jurdicos
generales.
Todo acto institucional, trasunta una directiva de carcter superior vinculada a la propia organizacin y
subsistencia del Estado. Los derechos de los administrados podrn verse afectados directa e inmediatamente a
raz de actos emitidos a consecuencia de dichos actos, y en estos casos cabe la impugnacin judicial contra
tales actos de aplicacin.

Los actos institucionales, presentan las siguientes caractersticas:

1- Ejecutan directamente una norma constitucional.

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2- Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional, indelegable, de los rganos ejecutivo y/o legislativo,
sin lmites jurdicos y por motivo de oportunidad o mrito.
3-Se vinculan a la propia "organizacin y subsistencia del Estado", y se justifican por una finalidad poltica
vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha de la
buena administracin.
4- En principio, no inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurdica del administrado, "cuyo status no se
altera ante la emisin del acto poltico, de gobierno o institucional".
5- Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general.
6- Son irrevisables, no judiciables, no justiciables o no invalidables judicialmente. Estn exentos de control
jurisdiccional.
7- Son dictados por el Poder Ejecutivo, por el Legislativo o por ambos a la vez.

La Constitucin resultara violada si el Poder Judicial pretendiera arrogarse competencias que, segn ella,
incumben exclusivamente a los rganos polticos en ejercicio de atribuciones propias de naturaleza
discrecional que ataen a la oportunidad poltica.
Los actos institucionales, se clasifican de la siguiente forma: a) actos relativos a las relaciones internacionales
(declaracin de guerra, concertacin de tratados, mantenimiento o ruptura de relaciones diplomticas); b) actos
relativos a la seguridad interna (declaracin del estado de sitio, intervencin federal a las provincias), y c) actos
relativos a las relaciones entre los tres "poderes" del Estado (veto, apertura y clausura de las sesiones de las
Cmaras, nombramiento de ministros de la Corte Suprema de Justicia).
Los actos de gobierno hacen al funcionamiento normal y cotidiano del Estado
Las caractersticas son:
1- Al igual que los institucionales, ejecutan directa e inmediatamente una norma constitucional.
2- Son actos que producen efectos jurdicos frente a terceros,
3- Pueden ser tener efectos individuales o generales, el individual es revisable judicialmente en la media que
la naturaleza del acto lo consienta, en la medida que afecte directamente la espera jurdica del particular
4- Tienen un Rgimen jurdico idntico al de los actos administrativos.
5- Son revisables en sede judicial, cuando la naturaleza lo permita (los individuales).
6- Constituyen una decisin unilateral del rgano ejecutivo, emanan de la mxima autoridad del PE, es decir
del Presidente.
Marienhoff distingue entre actos institucionales y actos de gobierno. Los actos de gobierno son actos
administrativos?
Marienhoff dice que se equiparan, que slo hay una diferencia conceptual: Los actos de Gobierno son los que
pertenecen a la esfera de la actividad poltica del Estado, mientras que los actos administrativos surgen del
funcionamiento normal y habitual de la Administracin.
Dromi no hace diferencia entre ellos.

Los actos de gobierno son de alcance general e individual. Por ejemplo: de alcance General., es la expulsin
de los extranjeros, con el fin de eliminar un grupo determinado, que resulte nocivo o inconveniente para la
sociedad. Otro ejemplo es la medida de polica adoptada en el curso de una guerra nacional contra un grupo de

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extranjeros, el Estado imparte rdenes que deben ser respetadas por parte de esos extranjeros que se encuentren
radicados en el pas, es decir que afecta slo a ste tipo de extranjeros directamente.
Ejemplos de actos de gobierno de carcter individual es el indulto; dictado por el Presidente de la Nacin, que
detenta el poder poltico. Por lo tanto cabe la pregunta siendo un acto de alcance individual, es revisable en
sede judicial? Y en sede administrativa?
En sede administrativa no cabe el recurso jerrquico, porque siendo el Presidente de la Nacin la autoridad que
ha emitido el acto, le cabe el recurso de revisin y el de reconsideracin, estamos hablando del mximo rgano
del Poder Ejecutivo.

ACTOS DE GOBIERNO ACTOS INSTITUCIONALES

Ejecutan directa e inmediatamente una norma
constitucional.
hacen al funcionamiento normal y cotidiano del
Estado
Ejecutan directamente una norma constitucional
Son dictados en ejercicio de una actividad
discrecional, indelegable, de los rganos ejecutivo
y/o legislativo, sin lmites jurdicos y por motivo de
oportunidad o mrito.

Tienen un Rgimen jurdico idntico al de los actos
administrativos
Son revisables en sede judicial, cuando la
naturaleza lo permita
Son actos que producen efectos jurdicos frente a
terceros, individuales o generales
Constituyen una decisin unilateral del rgano
ejecutivo.
Se vinculan a la propia "organizacin y subsistencia
del Estado", y se justifican por una finalidad poltica
vital para la seguridad, defensa y orden del Estado.
No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha de
la buena administracin
Son irrevisables judicialmente. Estn exentos de
control jurisdiccional
Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto
general.
En principio, no inciden directa ni inmediatamente en
la esfera jurdica del administrado.
Son dictados por el Poder Ejecutivo, por el
Legislativo o por ambos a la vez

6) Clasificacin de la funcin administrativa (segn Dromi):

Por la materia:
Activa: es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva, operativa cotidiana y diaria
de la administracin propiamente dicha. Esta actividad se caracteriza por ser permanente, es decir
se ejerce en todo momento sin solucin de continuidad. Para Dromi es actividad administrativa

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 propiamente dicha, por ejemplo designacin de empleado pblico, el barrido y la limpieza de una
calle, el dictado de un reglamento etc.
Consultiva: es la actividad administrativa desplegada por rganos competentes que, por medio
de dictmenes, informes, opiniones y pareceres tcnico- jurdicos asesoran a los rganos que
ejercen la funcin administrativa activa facilitndoles elementos de juicio para la preparacin y
formacin de la voluntad administrativa. Los dictmenes pueden ser obligatorios o no, vinculantes o
no. Por ejemplo en el mbito del D administrativo el dictamen es obligatorio cuando con el acto a
emitir se puede afectar un derecho subjetivo, pero no es vinculante, si lo es el de la junta mdica.
Control: La actividad administrativa es actividad jurdica es decir debe realizarse segn el orden
normativo y respetar con sus actos los principios de legalidad equidad y moralidad. Para evitar que
los transgredan existe la actividad de control realizada por diversos rganos de la administracin que
ajustan la actividad administrativa dentro de la legitimidad y la eficacia. La funcin de control es la
que tiene por objeto verifica la legalidad de la actividad administrativa.
Por la organizacin:
Centralizada: Cuando las facultades de decisin estn reunidas en rganos superiores de la
administracin, por ejemplo en los ministerios y secretarias de E Descentralizada: Cuando en virtud
del ordenamiento jurdico confiere atribuciones administrativas o competencias pblicas, en forma
regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurdica, que actan en nombre propio y por
cuenta propia, bajo el control del PE. Por ejemplo Vialidad Nacional
Desconcentrada: Tiene lugar cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a rganos
inferiores dentro de la misma organizacin de una entidad pblica. El rgano desconcentrado no tiene
personera jurdica propia, y que no maneja patrimonio propio. Por ej. la Polica Provincial.
Por los efectos:
Interna: se caracteriza porque no produce efectos jurdicos inmediatos respecto de los administrados,
los efectos son para adentro y tiene por finalidad lograr el mejor funcionamiento del ente. Por ejemplo
: las instrucciones y circulares
Externa: cuando produce efectos jurdicos inmediatos sobre los administrados.
Por la estructura orgnica:
Unipersonal o Burocrtica: cuando quien ejerce su funcin es un rgano institucin integrado por
un solo hombre, es decir, al rgano institucional lo ejerce una sola persona.
Colegiada: cuando es mas de una persona.
Por la regulacin normativa:
Reglada: cuando una norma predetermina concretamente la conducta que debe observar el rgano
administrativo
Discrecional: cuando el rgano puede decir segn su leal saber o entender, si debe actuar o no, y en
caso afirmativo qu medidas adoptar.

C) LA TRASFORMACION DEL E. NOCION. BREVE RESEA.

La transformacin del Estado fue producindose paulatinamente, y es as como pueden distinguirse tres etapas:

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a) Estado de derecho: implica la subordinacin de la administracin al derecho. Este estado de derecho surge
de la constante y continua lucha entre el pueblo y el soberano, donde este ejerca un poder supremo. Pero el
pueblo no era por ese entonces la definicin que hoy conocemos, se refera a los seores burgueses, a los
comerciantes, los nobles que luchaban contra el soberano por defender los dos bienes ms preciados del
hombre: la libertad y la propiedad.
1 Antecedente: En el ao 1215, los varones ingleses logran la Carta Magna, firmada por el rey Juan sin tierra,
mediante la cual se acotan y limitan las potestades del soberano.
2 Antecedente: cinco siglos ms tarde, y con el avenimiento de la Revolucin francesa, esta nocin de estado
de derecho, comienza a imponerse, alcanzando su consolidacin definitiva a travs de la divisin de los
poderes.
Uno de los principales impulsores fue Montesquieu, con el Espritu de las leyes, quien sostena que para que
se garantizara la libertad de los individuos y el bien comn, deba haber una divisin equilibrada y equitativa
de los poderes en los rganos que integran el Estado.
Este estado de derecho dio pie a una doctrina a travs de la cual el Estado debe someterse incuestionablemente
a la ley, para garantizar la libertad, los derechos individuales y el bien comn.
b) Intervencionismo estatal: se dio en la primera parte del siglo XX (primera guerra mundial 1914-1918). En
este periodo encontramos la figura del estado benefactor, a travs del intervencionismo estatal.
En esta poca de guerra el Estado llega a incidir y a decidir incluso en los aspectos econmicos, es as como
surge el estado social de derecho, todo a fin de consagrar al estado como un ordenador social. Este E tiende
equilibrarlas injusticias y desigualdades.
c) Estado subsidiario (2 mitad del siglo XX): tiene una filosofa contraria a la anterior, y sostiene que el
Estado debe cumplir con las funciones que le son inherentes: justicia, defensa, seguridad y relaciones
exteriores, dejando para la iniciativa privada el resto de las actividades, como previsin social, salud, educacin
y transporte, que en otros tiempos haba asumido y se haba hecho cargo. Solo subsidiariamente poda actuar
el Estado cuando la actividad privada lo hiciere en forma ineficiente o negligente.

El principio de subsidiariedad. Nociones.

El principio rector que justifica la intromisin del Estado en el plano econmico y social es el de la
subsidiariedad.
Concepto: es el principio que veda al E hacer todo lo que los particulares pueden realizar con su propia
iniciativa o industria y que tambin obsta a que el E como comunidad de superior jerarqua lleve a cabo
actividades que puedan cumplir las comunidades menores (provincias)
La realidad indica la necesidad de reafirmar la autoridad del Estado en sus funciones soberanas y la eficiencia
de las actividades supletorias que lleve a cabo.
A su vez, la mutacin que se opera en los fines que persigue el Estado, genera una consecuencia fundamental
en la distribucin del poder econmico-social, que se transfiere a las personas privadas, generalmente
organizadas bajo formas asociativas o societarias.
El Estado subsidiario es esencialmente, un Estado de justicia.
La subsidiariedad es una consecuencia de la propia naturaleza de la finalidad que el Estado persigue y el
presupuesto indispensable para el ejercicio de las libertades del hombre.

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FRANJA MORADA #5OAOS
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FRANJA MORADA #5OAOS
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