BOLILLA VIII La libertad durante el proceso.

Para comprender el valor de la libertad durante el proceso debemos tener en cuenta artículos 14, 16
y 18 CN; es decir los principios de libertad ambulatoria, de igualdad, de inocencia y del debido
proceso y las diferentes convenciones de derechos humanos: en el art. 3 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; en el art. 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre;
en el art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 9.1 del Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Excarcelación, exención de prisión y prisión preventiva

Prisión preventiva: en el Derecho procesal penal, la llamada coerción personal (prisión preventiva)
es la forma más grave para intervenir en la libertad de las personas. El derecho a la libertad
física o ambulatoria que la CN garantiza a todos los habitantes (art. 14 CN) sólo puede ser
alterado por una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena (art. 18
CN).
Sin embargo, la misma CN autoriza a la privación de la libertad durante el proceso penal, bajo
ciertas formas y en ciertos casos (art. 18 CN). Básicamente, existen tres momentos regulados por
nuestro rito penal que prevén la privación de libertad del imputado durante el proceso: a). Art.
184, inc. 8º: dentro de las atribuciones de la policía y las fuerzas de seguridad está la facultad de
“Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza y disponer su
incomunicación cuando concurran los requisitos del artículo 205, por un término máximo de diez
(10) horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial” ; b). Art. 283: orden de
detención dispuesta por el juez para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya
motivo para recibirle indagatoria; c). Art. 312: procesamiento con prisión preventiva.
Los requisitos de validez para decretar la prisión preventiva del imputado son los siguientes:
1). Orden escrita de autoridad competente: dictada por autoridad competente según
la Constitución es el juez natural, ya que son los jueces quienes están en mejores condiciones de
objetividad y serenidad para disponer medidas que avances contra las garantías del imputado.
2). Legalidad: como adhesión de la orden a la ley procesal penal que fija las
condiciones bajo las cuales se puede privar de la libertad a una persona con fundamento en la
realización de un procedimiento penal.
3). Mérito sustantivo: se debe tener una probabilidad positiva de que la persona
cometió el delito que se le imputa, mediante un auto de procesamiento. No se puede aplicar la
prisión preventiva si no existe un mínimo de pruebas (mérito sustantivo) que fundamente una
sospecha acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en ese hecho.
Es preciso, además, que él sea absolutamente indispensable la prisión preventiva para evitar los
peligros procesales.
3). Excepcionalidad: en tanto las garantías en juego tienen raigambre constitucional
(inocencia, libertad, debido proceso, art. 14 y art. 18 CN), es necesario que la ley procesal respete el
carácter excepcional de la medida y que se interpretes restrictivamente las condiciones generales
que la habilitan.
El carácter excepcional de la prisión preventiva emerge de la combinación entre el
derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 CN) y la prohibición de aplicar una pena que
cercene ese derecho antes de que se dicte una sentencia condenatoria firme que imponga esa pena.
El trato de inocente que debe recibir el imputado durante el proceso penal impide adelantarle una
pena; por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del proceso, el derecho a la
libertad ambulatoria.
El encarcelamiento preventivo sólo puede fincar en la protección de los fines del
proceso penal: la averiguación de la verdad y actuación de la ley penal.
Estamos en presencia de uno de estos casos cuando es posible fundar racionalmente que:
 el imputado, con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento
o la ejecución de una condena eventual (peligro de fuga) u
 obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de
entorpecimiento de la investigación).
Para evitar esos peligros, es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma
seguridad no pueda ser alcanzada en el caso en concreto por otro medio menos gravoso.
Si existe otro medio menos lesivo de los derechos del imputado para asegurar los fines del proceso,
deberá estarse por aquél (por ejemplo, caución real y personal), toda vez que esta medida revista
carácter subsidiario respecto de otras menos intensas.
4). Proporcionalidad: a estos requisitos debe sumarse la exigencia de
proporcionalidad: la ley procesal no puede regular el instituto de la prisión preventiva de
manera tal que supere la misma pena que se espera. Y esa proporcionalidad se refiere tanto a
la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser ella divisible.
Una autorización semejante lesionaría los principios de legalidad e inocencia, vigentes para
el Derecho penal. Esto es lo que ha sucedido cuando la legislación procesal penal argentina acudió a
la prohibición de excarcelación frente a determinado tipo de delitos denominados
“inexcarcelables”. Ello significaba, invariablemente, apoyar el criterio del encarcelamiento
preventivo obligatorio y tornarlo irreversible hasta la finalización del proceso penal. Por este
motivo estas reglas fueron tachadas de inconstitucionales, por contrariar el sentido que la
prisión preventiva debe asumir según el esquema constitucional.. Es por eso que no se concibe la
prisión preventiva para los procesos que sólo tienen por objeto la imputación de un delito no
amenazado con pena privativa de libertad. Por ello, también la ley procesal prevé el cese del
encarcelamiento preventivo cuando se estimare prima facie que al imputado no se lo privará de su
libertad en caso de una condena (procedencia de la condena de ejecución condicional).
5). Provisionalidad de la medida: los peligros procesales tiene que subsistir durante
todo el tiempo en que el imputado se encuentre encarcelado preventivamente. Si los

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peligros procesales desaparecen, no se puede mantener la medida de coerción. Periódicamente, el
juez deberá revisar de oficio la subsistencia de las causa objetivas que llevaron a su
imposición. Por caso, si se dispuso la prisión preventiva del imputado para asegurar la producción e
determinada prueba y la prueba ya se produjo, ya no podría alegarse peligro de entorpecimiento de
la investigación y deberá procederse a la excarcelación del imputado.
6). Límites temporales. Plazo razonable:. Este criterio fue consagrado por la Corte en
numerosos fallos en los que consignó como “incluido en la garantía de la defensa en juicio
consagrada por l art. 18 CN el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que ponga
término del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción
de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.”
El plazo máximo dispuesto por nuestro ordenamiento procesal (ley 24.390) para la
duración del encarcelamiento preventivo es de 2 años, prorrogables por 1 año más en caso de
complejidad de la causa. Pasado ese término, el juez debería dictar el cese de esa medida.

Napoli Erika CSJN (1998) Delitos inexcarcelables dispuestos por el art. 316:
Hechos: una persona imputada del delito de supresión de identidad de un menor a la que se le
denegó la excarcelación con invocación de esa disposición, llevó su agravio a la Corte Suprema. En
su recurso, planteó la inconstitucionalidad de la referida norma procesal (art. 316, 2º párrafo CPPN),
por contrariar los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad.
Decisión mayoritaria: en este caso la Corte resolvió que resultan inválidas las disposiciones legales
que declaran a ciertos delitos inexcarcelables. En este caso la Corte analizó la invalidez de la ley
24.410 modificatoria del CPPN en su art. 316, por el cual se declaró que los delitos de supresión del
estado civil de las personas y sustracción de menores (arts. 139, 139 bis y 146 CP) no serían
nunca pasibles de los beneficios de la exención de prisión y excarcelación.
En síntesis, la Corte remarca la prohibición de asignarle fines sustantivos a la prisión preventiva
(violación al principio de inocencia) y que existió una alteración a la regla de que la sanción de las
leyes penales es competencia del Congreso de la Nación (violación al principio de igualdad, puesto
que en el orden provincial se podrían excarcelar determinados delitos que en el orden nacional son
“inexcarcelables”).

La exención de prisión
Pretende evitar que se prive de su libertad a una persona durante el proceso, cuando ésta la
recuperaría poco después mediante la excarcelación. Por tratar de evitar el encarcelamiento
procesal, es una modalidad de la excarcelación. Además, ambas se someten a las mismas
condiciones (arts. 316 y 318), restricciones (art. 319), cauciones (art. 20), trámite (art. 331),
causales de revocación (art. 333) y recursos (art. 332).
La exención de prisión se distingue de la presentación espontánea (art. 279) en que ésta es
realizada para "declarar", aunque nada impide el ejercicio simultáneo de ambos derechos (art.2).
a. Puede solicitarla "toda persona que se considere imputada en causa penal determinada" (art.
316), es decir, aquella que, sin haber sido detenida materialmente tenga orden de citación
(art. 282) o detención (art. 283) en su contra o haya sido "indicada de cualquier forma como
partícipe de un hecho delictuoso" (art.72).
b. El pedido debe ser planteado haciendo referencia a una "causa penal determinada". Se lo
puede presentar "cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre", pero con un límite:
"hasta el momento de dictar la prisión preventiva" (art. 316). Lo expuesto puede indicar que
el sumario puede estar radicado ante la policía aún (art. 186). Pero que si se halla en sede
judicial, no es posible pedir la exención si se hubiere ordenado la prisión preventiva (art.
312). Este último aspecto dividió antes a la jurisprudencia.
c. Según el espíritu de la norma, el solicitante no debe ser privado de su libertad durante el
trámite de su pedido. Sin embargo, si existiera orden de detención o probabilidad de que se
la dicte, la práctica enseña que el pedido se hace por medio de terceros.
d. La ley autoriza a peticionar la exención de prisión "por sí o por terceros" (art. 316). Al no
distinguirse a ninguno, cualquiera que invoque encargo del solicitante (abogado, amigo,
pariente) legitimará la tramitación del incidente. Pero la posibilidad de recurrir el acto
denegatorio se circunscribe al "defensor o al imputado" (art. 332), lo cual además de ser una
incoherencia, genera problemas prácticos, sobre todo acerca de la designación de defensor,
"por cualquier medio" (art. 104, in fine).
e. La petición debe ser presentada ante el juez que "entiende" en la causa (art. 316), lo cual
excluye la posibilidad de plantearla directamente ante la autoridad administrativa que pueda
estar a cargo de los trámites iniciales de prevención (art. 186). Si fuese desconocido para el
solicitante, se podrá formular el pedido al juez de turno, quien determinará el juez
interviniente y le "remitirá, si correspondiere, la solicitud" (art. 316). Queda claro que aquel
magistrado carece de atribuciones para resolver.
f. El juez que entiende en la causa, previa vista al ministerio fiscal (art. 331), calificará los
hechos de que se trata (art. 316). Sobre este aspecto, ver punto n° 6, a.
g. "Cuando pudiere corresponderlo al imputado un máximo no superior a los ocho años de pena
privativa de la libertad, o cuando estimare prima facie que procederá condena de ejecución
condicional", podrá acordar la exención de prisión (art. 316). Este punto se desarrolla en el
n° 3, A y B.
h. Pero, aún en tales supuestos, podrá denegar la exención si, con arreglo a las pautas
establecidas, se pudiera presumir que el imputado "intentará eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones (art. 319). Ver sobre el particular el n° 4.
i. La exención será concedida bajo caución (art. 320). La concesión o la denegatoria son
apelables (art. 332), lo cual se trata en el n° 8. La exención de prisión es revocable y
reformable (art. 333), aspecto que se menciona en el n°7.

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La excarcelación: concepto y caracteres.
La excarcelación es el estado de libertad en que se halla el imputado cuando se evita o se hace cesar
su detención o prisión preventiva. Así ocurrirá si no fuese necesario mantenerlo preso para la
consecución de los fines del proceso, bastando a estos propósitos la mera imposición de una caución,
o bien la aplicación de algunas limitaciones a su libertad de menor intensidad. También se la
denomina libertad bajo caución o libertad caucionada. En opinión de Cafferata, la exención de prisión
es una modalidad de la excarcelación.
a. Es una manifestación del derecho a la libertad locomotiva (C.N., art. 14) durante el juicio
previo (C.N., art.18). Fluye del principio de inocencia (C.N., art.18) y constituye una
manifestación concreta del derecho del imputado a la coerción menos gravosa (C.N., art.18,
última parte).Bajo la luz de estas afirmaciones se debe analizar la expresión "podrá" que usa
el art. 317, para no derivar de ella la idea de que la excarcelación es una mera concesión del
tribunal. Lo que en realidad significa es que la concurrencia de las situaciones previstas en el
art. 317 no importará la automática concesión de la libertad caucionada, sino que habrá la
posibilidad de restringirla si concurre alguna de las circunstancias del art. 319, pero sólo por
estas circunstancias. Si se da alguna de las situaciones previstas en el art. 317 y no concurre
ninguna de las del art. 319, la excarcelación "deberá" ser otorgada, no pudiendo ser
restringida por la sola voluntad del juez fundada en criterios extralegales de conveniencia u
oportunidad, o por otro motivo no previsto por la ley.
b. El derecho del imputado a la excarcelación no podrá ser restringido por aplicación extensiva o
analógica de normas limitativas ajenas a su regulación (art. 2). Y en caso de dudas sobre
cuestiones de hecho vinculadas a la posibilidad de libertad caucionada habrá que estar a lo
más favorable al procesado ( art. 3).
c. Supone un pronunciamiento jurisdiccional sobre el mérito de la causa, provisorio pero
incriminador, relativo a un delito reprimido con una pena privativa de la libertad de cierto
monto que autoriza a creer en la necesidad de asegurar el sometimiento del imputado al
juicio y a la ejecución penal que se pretenda como posible. Pero supone también que, para
satisfacer dicha necesidad, no hace falta encarcelar al encartado si éste suministra a cambio
de su persona una garantía económica o su promesa jurada de permanecer a disposición del
órgano judicial. Asimismo, en ciertos casos permite la imposición de obligaciones al liberado
que aseguren su real sometimiento al proceso. En caso de que el imputado no cumpla con los
compromisos asumidos, la excarcelación podrá ser revocada y podrá perder la fianza.
d. La excarcelación se regula mediante una especie de pinza legal. Por un lado se establecen las
causales objetivas de procedencia. Pero, a la excarcelación que resulta procedente según
estas pautas, todavía se permite (con el otro extremo de la pinza) restringirla por motivos
relativos a la conducta precedente y personalidad del imputado.

Fallos “Barbará” (CCC, Sala I, 2003) y “Macchieraldo” (CNCP, Sala III, 2004). Delitos
inexcarcelables por la escala penal.
Hechos: a Barbará se le imputaba el delito de asociación ilícita en concurso real con otros delitos.
Debido a un cambio de calificación legal respecto de su intervención en la asociación ilícita (la de
miembro por organizador), se dispone su prisión preventiva debido a la penalidad prevista para tal
delito (escala de 5 - 10 años). La Cámara debe resolver si con la variación de la calificación legal del
delito debía mantenerse el estado de libertad o procedía la prisión preventiva.
3). Decisión mayoritaria: Argumenta que el art. 280 CPPN y las reglas de los artículos 316, 317 y
concordantes deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, es decir, que dichas
reglas son presunciones iuris tantum de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia,
pero no es una presunción iure et de iure. Con esto, interpreta que el 316 CPPN no puede ser el
único argumento para denegar la exención de prisión.
En síntesis: el criterio general es el que surge del art. 280, y las reglas de los arts. 316, 317 y
concs. CPPN deben interpretarse armónicamente con el principio de presunción de inocencia, es
decir: dichas reglas son siempre iuris tantum (se le permite al imputado presentar prueba que
demuestre que no intentará eludir la acción de la justicia). A su vez, toda pauta que utilice criterios
sustantivos también debe ser descartada. Tal interpretación la única posible para poder sostener la
constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 316 , 317 y concs. CPPN.