INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por haber tenido la calidad de empleado pblico o

haber ejercido autoridad

La causal de inhabilidad que se depreca se encuentra contenida en el numeral segundo

del artculo 40 de la Ley 617 de 2000.
Respecto de la inhabilidad referida tenemos que, el Legislador, pretendi prohibir a quien
aspirare a ser inscrito como candidato a Concejal municipal o distrital, hacerlo cuando
dentro de los 12 meses anteriores a su eleccin, en su calidad de funcionario pblico,
haya ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo municipio o
distrito.

INHABILIDAD DE CONCEJAL-Requisitos para su configuracin cuando se trata

de ejercicio de autoridad

Sobre la causal de inhabilidad que seala el apelante la Seccin Quinta del Consejo de
Estado, en sentencias tales como la del 18 de febrero de 2010, con ponencia del doctor
Filemn Jimnez Ochoa, dentro del radicado No. 50001-23-31-000-2007-01129-01, ha
sealado que se requiere de su configuracin de la comprobacin de cuatro elementos a
saber:
1.- Que exista un vnculo laboral del candidato o elegido, es decir, que sea empleado
pblico.
2.- Que por virtud del respectivo vnculo cumpla funciones que implique ejercido
autoridad administrativa, es decir, poder del cual est investido un funcionario para que
dentro de su mbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las
personas, bienes o patrimonio a su cargo, d aplicacin a las medidas necesarias para el
cumplimiento inmediato de las normas y la satisfaccin y preservacin de la necesidades
e intereses de sus administrados, funcin que tambin puede ejercer quien tiene
autoridad civil, pero ste adems tiene el poder de las decisiones generales.
3.- Que esa autoridad se haya ejercido durante los 12 meses anteriores a la eleccin.
4.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.
La citada inhabilidad se configura cuando se alegan y se prueban los cuatro elementos.
La verificacin de uno permite que se prosiga con el examen acerca de la presencia de
los otros.

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Connotaciones para efectos de su

configuracin/AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia del Consejo de
Estado

Ahora bien, en tratndose del ejercicio de autoridad administrativa, el Legislador ha

querido darle dos connotaciones para efectos de su configuracin, la primera,
corresponde a un criterio orgnico, esto es, la disposicin de que ciertos cargos, por el
solo hecho de ejercerlos conllevan el ejercicio de autoridad administrativa, cargos tales
como los del Alcalde, los Secretarios de la Alcalda, los jefes de departamento
administrativo, los gerentes o jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes
de las entidades descentralizadas; y la segunda, corresponde a un criterio funcional, para
los casos de los cargos no citados anteriormente, se debe establecer por el operador
judicial, si los funcionarios correspondientes se encuentran autorizados para celebrar
contratos o convenios, pueden ordenar gastos con cargos a fondos municipales, conferir
comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones,
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
trasladar horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, reconocer horas extras,
vincular personal supernumerario, fijar nueva sede al personal de planta, y adems si
tienen o no funciones disciplinarias.
Por lo tanto, lo primero que debe observarse es si el cargo respecto del cual se predica el
ejercicio de autoridad administrativa, pertenece a los cargos sealados anteriormente, y
en el caso contrario, debe mirarse las funciones cumplidas para efectos de establecer si
corresponden a las funciones antes anotadas. Esta posicin ha sido sostenida
reiteradamente por el H. Consejo de estado
En el caso en estudio, encontramos que el criterio orgnico no se establece. Ahora bien,
por el criterio funcional no puede deducirse, y mucho menos concluirse que ellas, implican
el ejercicio de autoridad administrativa, puesto que ninguna de ellas le confieren a su
titular poder de mando, facultad decisoria y direccin de asuntos propios, no
corresponden al poder de dictar medidas de poltica, ni de hacerlas cumplir incluso con el
auxilio de la fuerza pblica.
Tampoco, en el esquema jerrquico, dicho cargo, cuenta con independencia o
autonoma, pues sus funciones se encuentran bajo la subordinacin de su superior
inmediato, es decir, del Director Administrativo de la Empresa Municipal de Servicios
Pblicos Domiciliarios E.S.P. Piedecuestana de Servicios Pblicos.

INTERPRETACIN RESTRICTIVA-Alcances

Ahora bien, en el caso en estudio la inhabilidad estudiada ni ninguna, puede ser

interpretada de una manera amplia, pues dichas inhabilidades tienen interpretacin
restrictiva por parte del operador judicial, esto es, para efectos de estudiar su
configuracin no se puede recurrir a criterios de interpretacin analgicos, ni tampoco a
aproximaciones, esto es, en el caso en estudio, solamente pueden considerarse ejercicio
de autoridad administrativa, las que ejercen los cargos especficamente indicados en el
artculo 190 de la ley 136 de 1994, as como solamente las funciones all mismo
sealadas.
Por lo anterior, y con ocasin a que no se prob que el ejercicio del cargo tuviere
atribuciones de direccin administrativa, no hay lugar a realizar el estudio de los dems
requisitos para la configuracin de la causal de inhabilidad en estudio.

Bogot D.C. Septiembre 11 de 2012

Concepto No. 062

Doctora
Susana Buitrago Valencia
H. Consejera Ponente
Seccin Quinta
Consejo de Estado
E. S. D.

Referencia: 8
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
 Proceso nmero: 680012331000201100982 01
Radicado interno nmero: 2011-0982
Actor: Hugo Prada Martnez.
Demandado: Miguel Mendoza Duarte.
Contenido: Apelacin de la sentencia del 15 de mayo de 2012, proferida
por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se deneg las
pretensiones de la demanda de nulidad del acto de eleccin del seor
Miguel Mendoza, como Concejal del Municipio de Piedecuesta -Santander,
para el periodo 2012-2015.

Respetada doctora:

Como Agente del Ministerio Pblico en el proceso de la referencia, de la manera

ms atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusin dispuesto
mediante provedo del 06 de agosto de la cursante anualidad y, por ello, presento
a consideracin de la H. Sala los siguientes argumentos.

I- Antecedentes

La demanda y sus pretensiones

El ciudadano Hugo Prada Martnez, en nombre propio y en ejercicio de la accin

de nulidad de contenido electoral, demand la nulidad del acto de eleccin del
seor Miguel Mendoza Duarte, como Concejal del Municipio de Piedecuesta-
Santander, para el periodo 2012-2015.

Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes:

1. Que con base en el artculo 223 numeral 5 del C.C.A se debe anular el acta
parcial de escrutinio de votos para concejo de Piedecuesta y el acta general de
escrutinio municipal, junto con la decisin de la COMISIN ESCRUTADORA en
lo relativo a declarar como concejal al seor MIGUEL MENDOZA DUARTE por el
Movimiento Autoridades Indgenas de Colombia (AICO) para el periodo 2012-
2015, por haberse computado votos a favor de candidatos que no renen las
calidades constitucionales o legales para ser electos.

2. Que con base en los incisos 3 y 6 del artculo 226 del C.C.A, en concordancia
con los artculo (sic) 12 y 13 del acto legislativo No. 1 de 2003 y el acta de
escrutinio de votos para los integrantes de la lista Movimiento de Autoridades

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
 Indgenas de Colombia, sea ocupado por el candidato con mayora de votos
dentro de la misma lista.

3. Que se ordene a la mesa directiva del concejo Municipal de Piedecuesta

Previa concertacin y ratificacin con la Registradura del Estado Civil de
Piedecuesta, se llame al siguiente candidato con mayor nmero de votos dentro
de la lista del MOVIMIENTO DE AUTORIDADES INDIGENAS DE COLOMBIA
(AICO).

Hechos de la demanda

Seala el actor, que el da 30 de octubre del ao 2011 se llevaron a cabo las

elecciones para elegir los miembros de las corporaciones pblicas
departamentales y municipales, entre ellas, el municipio de Piedecuesta
Santander efectu la eleccin para Alcalde y Concejales respectivamente.

Que mediante Acta General de Escrutinio Municipal, el 5 de noviembre de 2011 la

Comisin Escrutadora Municipal realiz la declaratoria de eleccin de los
Concejales de esa municipalidad para el periodo 2012-2015, incluyendo al seor
Miguel Mendoza Duarte, quien fue inscrito por el Movimiento de Autoridades
Indgenas de Colombia (AICO).

Que el sealado seor estaba inhabilitado para ser elegido concejal de

Piedecuesta-Santander, as como para ejercer dicho cargo, pues de conformidad a
lo sealado en el numeral 2 del artculo 43 de la Ley 136 de 1996, modificado por
el artculo 40 de la Ley 617 de 2000, no puede ser concejal, quien dentro de los 12
meses anteriores haya ejercido como funcionario pblico, autoridad poltica, civil o
administrativa en dicho municipio.

Que el sealado seor, ejerci el cargo de Almacenista Pagador en la Empresa

Piedecuestana de Servicios Pblicos ESP, cargo de planta y de libre
nombramiento y remocin hasta el da 29 de junio de 2011, esto es, hasta 4
meses antes a la fecha de su eleccin como Concejal de ese municipio; adems,
dicha entidad es una empresa industrial y comercial del Estado de propiedad del
Municipio de Piedecuesta

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
 Normas violadas y concepto de la violacin

Seal como normas violadas las siguientes:

El artculo 13 de la Constitucin Poltica.

El numeral segundo del artculo 40 de la Ley 617 de 2000.
Los artculos 84, 223-5, 227 y 228 del Cdigo Contencioso
Administrativo.

Al explicar el concepto de violacin, aduce el demandante:

Que el seor Miguel Mendoza Duarte, rompi el principio natural de igualdad al

ponerse en ventaja frente a los dems candidatos, con su participacin en la
administracin municipal y la ejecucin de los recursos de una empresa industrial
y comercial del estado, pues pese a conocer su condicin de empleado pblico de
libre nombramiento y remocin, no renunci a dicho cargo con 12 meses de
antelacin a la fecha de su eleccin como concejal de esa municipalidad.

Que el sealado seor, no atendi el llamado a renunciar a su cargo dentro del

trmino sealado en el artculo 40 de la Ley 617 de 2000, es decir, en el periodo
inhabilitante de 12 meses antes a su eleccin, y sigui aprovechando sus
funciones de pagador, ya que es ejecutor final del presupuesto de la empresa,
pues con su firma autoriza ttulos valores y emprstitos a nombre de la empresa y
a favor de proveedores y contratistas, condicin que gener grandes ventajas
frente a los dems aspirantes al Concejo Municipal del Municipio de Piedecuesta.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, en sentencia del 15 de mayo

de 2012, dispuso denegar las pretensiones de la demanda, por las siguientes
razones:

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
Que para que se configure la causal de inhabilidad alegada, es necesario acreditar
los siguientes requisitos: i) La inscripcin y eleccin del candidato; ii) Que ese
ejerza o haya ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar; iii) Que la
autoridad con la calidad descrita en el numeral anterior, se haya ejercido dentro de
los 12 meses anteriores a la eleccin; iv) Que la mentada autoridad se hubiera
ejercido en la circunscripcin del respectivo municipio para el cual fue elegido; y v)
Que se haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecucin de recursos de
inversin o celebracin

Que de acuerdo con las funciones ejercidas por el Concejal, cuya nulidad de la
eleccin se demanda, ninguna de ellas est revestida de la potestad requerida
para que su ejercicio implique la ejecucin de autoridad administrativa
propiamente dicha; en efecto, si se observa detalladamente una a una de las
respectivas funciones, se advierte que ninguna de ellas requiere para su ejercicio
la imposicin de mando o direccin sobre sus subordinados o respecto de la
sociedad.

Adems de ello, si se observa el organigrama de la Empresa Piedecuestana de

Servicios Pblicos ESP, se advierte que el cargo de Almacenista-pagador, se
encuentra dentro de lnea inferior de subordinacin, dependiendo directamente del
rea Comercial, Administrativa y Financiera, de tal manera que la gestin de sus
funciones no implica la toma de decisiones autnomas e independientes.

Apelacin de la sentencia de primera instancia

El apelante en su escrito de apelacin manifiesta su inconformidad con la decisin

proferida por el Tribunal de instancia, aduciendo que el Acuerdo No. 003 de enero
24 de 1998, por medio del cual se adopta el manual de funciones y requisitos de
los cargos de la Empresa Piedecuestana de Servicios Pblicos del Municipio de
Piedecuesta que el cargo de Almacenista Pagador, no cabe duda que el seor
Mendoza Duarte ejerce autoridad administrativa, al tener la potestad y la autoridad
de adquirir bienes y servicio de manera autnoma; adems giraba de manera

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
autnoma e independiente cheques a nombre de empleados, funcionarios,
contratistas y proveedores en general.

Que adems la jurisdiccin administrativa se comprueba por haber intervenido

como ordenador del gasto, ejecutando recursos de la entidad pblica y celebrando
contratos que deben cumplirse dentro del municipio donde fue electo; verificaba
que las cuentas de cobro cumplieran con los requisitos de Ley, elaboraba cheques
y los firmaba.

Admisin del recurso

Mediante auto del 06 de agosto de 2012 se admiti el recurso de apelacin

interpuesto contra la sentencia del 15 de mayo del mismo ao, proferida por el
Tribunal Administrativo de Santander.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningn vicio

que afecte de nulidad la actuacin que se ha surtido, se procede enseguida a
rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

En el caso en estudio, haremos alusin precisa a los argumentos esbozados por el

apelante mediante los cuales solicita se proceda a revocar el fallo impugnado y,
por ende, se decrete la nulidad del acto de eleccin demandado, toda vez, que en
su sentir, el electo Concejal de Piedecuesta-Santander, seor Miguel Mendoza
Duarte, se encontraba para la fecha de su eleccin incurso en causal de
inhabilidad contenida en el numeral 2 del artculo 40 de la Ley 617 de 2000, pues
dentro de los 12 meses anteriores a su eleccin, ejerci en ese Municipio cargo
pblico que implicaba el ejercicio de autoridad administrativa.

La causal de inhabilidad que se le depreca al seor Mendoza Duarte, se encuentra

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
contenida en el numeral segundo del artculo 40 de la Ley 617 de 2000, que en su
tenor literal seala:

Artculo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artculo 43 de la

Ley 136 de 1994 quedar as:

"Artculo 43. Inhabilidades: No podr ser inscrito como candidato ni elegido

concejal municipal o distrital:

()

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la eleccin

haya ejercido como empleado pblico, jurisdiccin o autoridad poltica, civil,
administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como
empleado pblico del orden nacional, departamental o municipal, haya
intervenido como ordenador de gasto en la ejecucin de recursos de inversin
o celebracin de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo
municipio o distrito.

Respecto de la inhabilidad referida, tenemos que el Legislador pretendi prohibir a

quien aspirare a ser inscrito como candidato a Concejal municipal o distrital,
hacerlo cuando dentro de los 12 meses anteriores a su eleccin, en su calidad de
funcionario pblico, haya ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar
en el respectivo municipio o distrito.

Sobre la causal de inhabilidad que seala el apelante, se encuentra incurso el

elegido concejal del municipio de Piedecuesta-Santander, periodo 2012-2015, la
Seccin Quinta del Consejo de Estado, en sentencias tales como la del 18 de
febrero de 2010, con ponencia del doctor Filemn Jimnez Ochoa, dentro del
radicado No. 50001-23-31-000-2007-01129-01, ha sealado que se requiere de su
configuracin de la comprobacin de cuatro elementos a saber:

Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere:

1.- Que exista un vnculo laboral del candidato o elegido, es decir, que sea
empleado pblico.

2.- Que por virtud del respectivo vnculo cumpla funciones que implique
ejercido autoridad administrativa, es decir, poder del cual est investido un
funcionario para que dentro de su mbito territorial y marco funcional y con el
objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, d
aplicacin a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las
normas y la satisfaccin y preservacin de la necesidades e intereses de sus
administrados, funcin que tambin puede ejercer quien tiene autoridad civil,
pero ste adems tiene el poder de las decisiones generales.
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
 3.- Que esa autoridad se haya ejercido durante los 12 meses anteriores a la
eleccin.

4.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.

La citada inhabilidad se configura cuando se alegan y se prueban los cuatro

elementos. La verificacin de uno permite que se prosiga con el examen
acerca de la presencia de los otros.

Para efectos del estudio que debe realizarse para constatar si la causal de
inhabilidad alegada se configura o no, debemos proceder en el caso en estudio, a
abordar solamente el segundo elemento que es en donde existe diferencia entre el
fallo del Tribunal en donde consider no se estructur; y el argumento expresado
por el apelante, entorno al cual se debe declarar probado ese elemento
configurativo.

Que por virtud del respectivo vnculo cumpla funciones que implique
ejercido autoridad poltica o administrativa.

Se debe establecer si el sealado funcionario pblico, doctor Miguel Mendoza

Duarte en el ejercicio de sus funciones como Almacenista Pagador de la Empresa
Piedecuestana de Servicios Pblicos ESP, cumpli o no funciones que sean
catalogadas como ejercicio de autoridad administrativa.

Respecto del ejercicio de la autoridad administrativa, seala el artculo 190 de la

Ley 136 de 1994:

ARTCULO 190. DIRECCIN ADMINISTRATIVA. Esta facultad adems del

alcalde, la ejercen los secretarios de la alcalda, los jefes de departamento
administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los
jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los
correspondientes servicios municipales.

Tambin comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar

contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales;
conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y
suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios
subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o
fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
 las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan
facultades para investigar las faltas disciplinarias.

En tratndose del ejercicio de autoridad administrativa, el Legislador ha querido

darle dos connotaciones para efectos de su configuracin, la primera, corresponde
a un criterio orgnico, esto es, la disposicin de que ciertos cargos, por el solo
hecho de ejercerlos conllevan el ejercicio de autoridad administrativa, cargos tales
como los del Alcalde, los Secretarios de la Alcalda, los jefes de departamento
administrativo, los gerentes o jefes de departamento administrativo y los gerentes
o jefes de las entidades descentralizadas; y la segunda, corresponde a un criterio
funcional, para los casos de los cargos no citados anteriormente, se debe
establecer por el operador judicial, si los funcionarios correspondientes se
encuentran autorizados para celebrar contratos o convenios, pueden ordenar
gastos con cargos a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no
remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y
verticalmente funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal
supernumerario, fijar nueva sede al personal de planta, y adems si tienen o no
funciones disciplinarias.

Por lo tanto, lo primero que debe observarse es si el cargo respecto del cual se
predica el ejercicio de autoridad administrativa, pertenece a los cargos sealados
anteriormente, y en el caso contrario, debe mirarse las funciones cumplidas para
efectos de establecer si corresponden a las funciones antes anotadas.

Esta posicin ha sido sostenida reiteradamente por el H. Consejo de estado al

indicar:

En cuanto al alegato del recurrente de que una cosa es tener las funciones
que implican autoridad administrativa y otra ejercerla, la Sala reiteradamente
ha sostenido el criterio de que son las funciones propias del cargo las que
sirven para determinar si la persona ha ejercido autoridad administrativa,
independientemente de que dichas funciones se hubieren realizado en la
prctica.

Frente a este punto, esta Seccin ha mencionado:

Aunque el legislador no se ha ocupado de identificar en el orden

departamental qu funcionarios ejercen autoridad civil, poltica o
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 10
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
 administrativa, como tampoco qu ha de entenderse por ella, por conducto de
la analoga prevista en el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, es factible acudir a
las acepciones dadas sobre tales temas por la Ley 136 de 1994 para el nivel
local.

Del contenido material de los anteriores preceptos es dable colegir que para
establecer si un funcionario se halla investido de autoridad civil o poltica, o si
cuenta con direccin administrativa, es necesario acudir a dos criterios
fundamentales. Uno de ellos corresponde al criterio orgnico, por virtud del
cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administracin,
pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas
prerrogativas, las que a nivel local estn dadas a los alcaldes, los secretarios
de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades
descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo
anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgnico lo mismo se
puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y dems
jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extrao
el ejercicio de la autoridad que se examinan.

De otra parte, lo que igualmente viene a determinar si un funcionario ejerce

autoridad civil o poltica, o direccin administrativa, viene a ser el criterio
funcional. As, son las funciones que efectivamente desempee un servidor
pblico las que pueden reconocerle el ejercicio de esas facultades, las que
como lo dice el propio legislador corresponden al poder de dictar medidas de
poltica y hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pblica, ser
ordenador de gasto, tener poder de nominacin o poder disciplinar al personal
bajo su mando.

Sobre esta doble caracterstica que identifica a quienes detentan esos poderes
ha dicho la jurisprudencia de la seccin:

[El ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la

inhabilidad prevista en el artculo 95, numeral 8, de la Ley 136 de 1994, se
refiere al desempeo de un cargo pblico que otorga a su titular poder de
mando, facultad decisoria y direccin de asuntos propios de la funcin
administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo. En
tales circunstancias, corresponde al juez determinar en cada caso concreto si
un servidor pblico ejerce o no autoridad administrativa, en consideracin con
el anlisis de dos elementos fcticos. De una parte, debe estudiarse el
carcter funcional del cargo; o dicho de otro modo, debe averiguar qu tipo de
funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonoma
en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgnica del empleo. De tal
manera que si las funciones y el diseo jerrquico del cargo le otorgan a
su titular potestad de mando, de direccin y autonoma decisoria, se
podra concluir que el servidor pblico ejerce autoridad
administrativa1]2(Negrillas fuera de texto)

Por lo anterior, debe entenderse que el criterio funcional es aplicable a efectos

de determinar si una persona ejerci autoridad administrativa, como ocurre en
1
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Quinta. Sentencia del 28 de
febrero de 2002. Radicacin: 27001-23-31-000-2000-0934-01 (2804). C.P. Dr. Daro Quiones
Pinilla.
2
Consejo de Estado, Seccin Quinta, Sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco
(2005). Rad. nmero: 27001-23-31-000-2003-00764-02(3441) C.P. Dra MARIA NOHEMI
HERNANDEZ PINZON.

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 11

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
 el sub lite, pues implica que el juez en cada caso analice las funciones que
tena a su cargo el servidor pblico sin que se requiera indagar acerca de si
dichas funciones fueron ejercidas o materializadas.

Ahora bien, si se observa desde la ptica del criterio orgnico, es claro que la
estructura orgnica del empleo de Secretaria de Planeacin del Departamento
del Magdalena, ahora Jefe de la Oficina Asesora de Planeacin
Departamental, es inherente al concepto de direccin administrativa, pues
como se ha reiterado, el artculo 190 de la Ley 136 de 1994 lo seala
expresamente.

Estos dos elementos, una vez probados en el expediente, llevan

ineludiblemente a esta Sala a concluir que la seora SANDRA MILENA
RAMIREZ CAVIEDES se encontraba inhabilitada para ser inscrita como
candidata o elegida Diputada del Departamento del Magdalena, pues en el
cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Planeacin del Departamento, ejerci
autoridad administrativa en la respectiva jurisdiccin el ao anterior a su
eleccin (2007), sin que sea necesario entrar a examinar el ejercicio de la
misma en el cargo de Profesional Universitario, aspecto que tambin se
endilga en la demanda.3

En el caso en estudio, encontramos que el criterio orgnico para establecer si el

seor Miguel Mendoza Duarte, cumple funciones que impliquen el ejercicio de
autoridad administrativa, no se establece, esto es, no se puede presumir
legalmente que por el ejercicio de su cargo, desempea tales funciones, toda vez
que ste no desempeaba los cargos que admiten dicha presuncin, esto es, no
funga como Alcalde, Secretario de la Alcalda, jefe de departamento
administrativo, gerente o jefe de departamento administrativo, ni gerente o jefe de
las entidades descentralizadas; pues tal como se estableci anteriormente, este se
desempeaba como Almacenista-Pagador de la Empresa Piedecuestana de
Servicios Pblicos ESP de Piedecuesta Santander.

Ahora bien, corresponde, establecer si por el criterio funcional, el seor Mendoza

Duarte cumpli o no funciones que impliquen el ejercicio de autoridad
administrativa, que como se indic, corresponden a celebrar contratos o
convenios, ordenar gastos con cargos a fondos municipales, conferir comisiones,
licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar
horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, reconocer horas extras,

3
Consejo de Estado. Seccin Quinta. Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA; fallo del dos (02) de
octubre de dos mil nueve (2009); Radicacin numero: 47001-23-31-000-2007-00501-00; 47001-23-31-002-
2007-0508-00; Actor: ANDRES OSPINO OROZCO Y OTROS

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 12

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
vincular personal supernumerario, fijar nueva sede al personal de planta, y
adems si tienen o no funciones disciplinarios.

Es decir, conforme a lo anterior, se debe establecer si el cargo ejercido, le otorga a

su titular poder de mando, facultad decisoria y direccin de asuntos propios de la
funcin administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo.

Del manual especifico de funciones y requisitos de los cargos de la Empresa de

Servicios Pblicos Domiciliarios de Piedecuesta ESP, contenido en el Acuerdo No.
003 del 24 de enero de 1998 (folios 51 al 62 del expediente), tenemos:

Que el Almacenista-Pagador de esa entidad, tiene como superior inmediato al

Director Administrativo y tiene como funciones especficas las siguientes:

1. Dirigir, coordinar, y trazar las actividades propias de su oficina.

2. Presentar al jefe inmediato, dentro de los trminos legales el proyecto de
presupuesto anual, de rentas y gastos de la Empresa Municipal de Servicios
Pblicos Domiciliarios ESP Piedecuestana de servicios.
3. Revisar y firmar los pedidos hechos por las Dependencias de la empresa.
4. Solicitar cotizaciones necesarias para las adquisiciones de la empresa
cuando la cuanta as lo requiera.
5. Recibir los equipos de oficina y elementos de consumo necesarios para el
buen funcionamiento de las dependencias de la empresa.
6. Elaborar y verificar la nmina mensual de Empleados de la Empresa y
firmar los cheques.
7. Verificar el lleno de los requisitos legales para la cuenta de cobro que se
presenten a cargo de la empresa, constatar la exactitud de los cheques y
firmarlos.
8. Elaborar la cuenta mensual de Pagadura y Almacn.
9. Llevar el Krdex del Almacn.
10. Llevar los inventarios de los bienes de la empresa.
11. Manejar el archivo General de la Empresa.
12. Las dems asignadas por el jefe inmediato.

Del texto de las funciones sealadas, no puede deducirse, y mucho menos

concluirse que ellas, implican el ejercicio de autoridad administrativa, puesto que
ninguna de ellas le confieren a su titular poder de mando, facultad decisoria y
direccin de asuntos propios, no corresponden al poder de dictar medidas de
poltica, ni de hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pblica.

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 13

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
As mismo, ninguna de las funciones inherentes al cargo, corresponden a celebrar
contratos o convenios, ordenar gastos con cargos a fondos municipales, conferir
comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender
vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente funcionarios subordinados,
reconocer horas extras, vincular personal supernumerario, fijar nueva sede al
personal de planta, ni funciones disciplinarias.

Tampoco, en el esquema jerrquico, dicho cargo, cuenta con independencia o

autonoma, pues sus funciones se encuentran bajo la subordinacin de su superior
inmediato, es decir, del Director Administrativo de la Empresa Municipal de
Servicios Pblicos Domiciliarios E.S.P. Piedecuestana de Servicios Pblicos.

Ahora bien, en el caso en estudio la inhabilidad estudiada ni ninguna, puede ser

interpretada de una manera amplia, pues dichas inhabilidades tienen
interpretacin restrictiva por parte del operador judicial, esto es, para efectos de
estudiar su configuracin no se puede recurrir a criterios de interpretacin
analgicos, ni tampoco a aproximaciones, esto es, en el caso en estudio,
solamente pueden considerarse ejercicio de autoridad administrativa, las que
ejercen los cargos especficamente indicados en el artculo 190 de la ley 136 de
1994, as como solamente las funciones all mismo sealadas.
Por lo anterior, y con ocasin a que no se prob que el ejercicio del cargo
desempeado por el seor Miguel Mendoza Duarte tuviere atribuciones de
direccin administrativa, no hay lugar a realizar el estudio de los dems requisitos
para la configuracin de la causal de inhabilidad en estudio.

Como corolario de lo sealado, el fallo impugnado debe ser confirmado.

III. CONCLUSIN

Con fundamento en lo anteriormente considerado esta Delegada le solicita a la H.

Sala que confirme la decisin de primera instancia objeto de la presente alzada,
por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, deneg las splicas

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 14

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
de la demanda encaminadas a obtener la nulidad de la eleccin del seor Miguel
Mendoza Duarte como Concejal del Municipio de Piedecuesta-Santander, para el
periodo constitucional 2012-2015.

De los Honorables Consejeros,

ANTONIO EDUARDO GMEZ MERLANO

Procurador Sptimo Delegado ante el Consejo de Estado
AEGM/JAPF.

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 15

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co