UNIVERSIDAD BOLIVARIANA

BELTRAN EL IDOLO DE CIVIL

DERECHO DE FAMILIA

Concepto de familia

La familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las
que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo
al parentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la tutela etc.
(Jos Castn Tobeas). En trminos parecidos, la define Somarriva: "conjunto de
personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin".

No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el artculo 815

inc. 3 del Cdigo Civil, para fines muy limitados (uso y habitacin).

Caractersticas del Derecho de Familia

Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian

claramente del Derecho Patrimonial:

1. El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en

l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones
incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la
coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su
observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el
ambiente social. As ocurre por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que
establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella
otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn
(art. 133), etc.

2. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados

(estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la
persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados
o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales
(derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos
econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo
inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el
seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de familia

0
tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales
con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito
para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales
de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr. arrestos). La
obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin, est sometida a
reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.

3. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el

individual. El inters individual es sustitudo por un inters superior, que es el de la
familia. Ese es el que se aspira a tutelar.

De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y

como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las
partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares.

b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derecho

patrimonial- no juega o est muy restringida en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de
lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad
cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los Bienes
Familiares.

c) En el derecho patrimonial se parte del principio de la igualdad de las partes.

En cambio en derecho de familia, hay casos en que no es as. Existen relaciones de
superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello
explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria
potestad. Y explica tambin, que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido el
que administre no slo los bienes sociales sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, ella es plenamente capaz.

d) Exceptuados los derechos de potestad recin referidos, los dems derechos

familiares son recprocos, v. gr. la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de
socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimento y
sucesorios.

e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y

deberes, p. ej. la patria potestad, confiere al padre o madre una serie de derechos que
tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen
de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es
un derecho y un deber del marido.

f) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables,

intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. el derecho de alimentos (art. 334).

1
 g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modalidades. En algunos
casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el matrimonio;
en el artculo 189 inc. 2 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del
artculo 1723.

h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus
actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial en que la
tendencia es al consensualismo. Ejemplos los encontramos en el matrimonio (art. 102);
en el reconocimiento de un hijo (art. l87); en el pacto del artculo l723; en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.

4. Principios que informan el derecho de familia en el Cdigo Civil Chileno.

Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del

Cdigo Civil chileno eran las siguientes:

a.- Matrimonio religioso e indisoluble;

b.- Incapacidad relativa de la mujer casada;
c.- Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;
d.- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y
e.- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.

a.- Matrimonio religioso e indisoluble.

El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente

a esa poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando
a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades,
impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los
artculos 117 y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se
celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad
eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la
autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o
se ha contrado" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que
han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica
decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos".

No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat

especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en
este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se
cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.

En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No

sigui a su modelo francs que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes,
sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico.

2
 Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de
enero de 1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos
transcurridos, se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la
transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865, se promulg una ley que
interpretando el artculo 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin
catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los que no
profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad
particular, y adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas
para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de
octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero
eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la
situacin era distinta a la del ao 1855.

El ltimo hito en esta materia es la nueva Ley de Matrimonio Civil -ley 19.947
del 17 de mayo de 2004- que en su artculo 20, establece que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley ....

En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta

la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el l8 de
noviembre de 2004, que consagr por primera vez en Chile el divorcio con disolucin
de vnculo.

b.- Incapacidad de la mujer casada.

En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre

se dio como razn, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del
rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada,
sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del
Cdigo Civil, la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de
los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.

La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8

de septiembre de 1989. Hay que agregar sin embargo, que la condicin de la mujer
haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del
Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley 328 del ao 1925, posteriormente
modificado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la
institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido.

c.- Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.

En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes.

3
Desde luego, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el
patrimonio reservada de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido
todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley 10.271,
de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el
marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer
para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos,
segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley 18.802, del 9 de
junio de 1989, ampli estas limitaciones, en forma importante.

d.- Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia.

Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia

universal -incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo- y la
limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda ingerencia en esta
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que consideraban
la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.

Varios aos despus con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se
vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre
legtimo. Posteriormente la Ley 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente se le
confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240
inc. penltimo, anterior a la reforma de la ley N 19.585). Termina esta evolucin con la
ley N 19.585 que da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente texto la patria
potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn
convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil...

e.- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.

El Cdigo Civil original privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo

demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no
matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil, varios cdigos
que le sirvieron de inspiracin ya la admitan. As lo demuestra tambin el hecho de que
los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato.
Es decir, habiendo hijos legtimos slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere
testamento, y dispusiera en su favor.

Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser
mencionada la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagr la
investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En
seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo
natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado
(artculos 271 Ns 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia
sucesoria, v. gr. el hijo natural, pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el
primer orden de sucesin intestada, si bien, no en la misma proporcin (art. 988

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anterior a la reforma de la ley 19.585); pas a ser asignatario de la cuarta de mejoras
(art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la ley N 19.585 termina definitivamente con
toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no
matrimonial, gozan de los mismos derechos.

Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en

materia de familia.

Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de

10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido
reemplazada por la ley 19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley 5.343 de 6 de enero de
1934, sustituida por la Ley 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la
institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley 18.703 de 10 de mayo de
1988, que regul la adopcin de menores y la ley 19.620, que entr en vigencia el 27
de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin,
derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.

Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: el Decreto Ley 328 de 29
de abril de 1925, reemplazado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes
reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de
separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de
daado ayuntamiento y admiti por primera vez en Chile, la investigacin de la
paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley 7.612 de 21 de octubre de 1943, que
modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz a
los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total
de bienes; la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que, introdujo relevantes innovaciones
en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin
natural.

La ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer

casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica.

La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de

"Participacin en los Gananciales" y la institucin de "Los Bienes Familiares".

La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que

elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios

La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 -que entr en vigencia 6 meses despus-

junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin del
divorcio vincular y de la separacin judicial- modifica adems, entre otras, la ley 4.808

5
sobre Registro Civil y la ley 16.618 sobre menores.

Finalmente la ley 19.968 que cre los Tribunales de Familia que debe entrar a
regir el 1 octubre del ao 2005, que contienen disposiciones que en cierto modo
pueden significar modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin
vigente (v. gr. ponderacin de la prueba en los juicios de familia)

Parentesco.

El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos

personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco
por afinidad.

El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que

existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o
antepasado comn En esos trminos est definido en el artculo 28: es aquel que
existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados.

El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una

persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 3l
inc. l).

El parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los

cnyuges, pues el artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que
"est o ha estado casada".

No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El

parentesco por afinidad, no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un
impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil.

Lnea y grado de parentesco.

Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos

de otros (lnea recta) o de un tronco comn. (lnea colateral, transversal u oblicua). As,
por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque el padre desciende
del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea
colateral u oblicua, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo
ocurre con los primos o con el to y sobrino.

Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque

mientras ms cercano confiere mayores derechos.

El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre

6
e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para
determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo
grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo
grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al
padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por esto, el grado ms cercano de
parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes
colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley de
Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una
incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado.
Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo
dispone el artculo 31 inc. 2: La lnea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad
de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado
de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio;
y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.

EL MATRIMONIO

Definicin

El artculo 102 del Cdigo Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin
de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

Sus elementos son:

1. Es un contrato;
2. Es un contrato solemne;
3. Que celebran un hombre y una mujer;
4. Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
5. Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

1. El matrimonio es un contrato.

Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales
teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.

Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un

contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institucin.

a) La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante desde el

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siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo
matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha
prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a
expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui generis, pero
contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la
relacin jurdica.

Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero afirma que "no basta
que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un
contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los
contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Agrega que "las
normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio". No es
contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario
al que la ley establece.

b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicus defiende esta

concepcin. Es el Estado, quien a travs del oficial civil, une a las partes en
matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable
para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.

c) El matrimonio es una institucin.

Los partidarios de esta teora, buscan fundar la idea de la indisolubilidad del

matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio.

Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que
sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el
acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz
es el propsito de "un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente" "Constituida
la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil
como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los
fundadores.

2. Contrato solemne.

Las principales solemnidades son la presencia de un Oficial Civil y de dos

testigos hbiles.

3. Vnculo entre un hombre y una mujer.

Agrega la definicin de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una

mujer ...". Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo.
Tambin queda claro que los que se unen es, es UN hombre y UNA mujer, en singular,

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con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria.

4. Unin actual e indisoluble y por toda la vida.

La definicin continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por

toda la vida".

La voz "actual", descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.

Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda la vida" si bien se

mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde
que la ley 19.947, introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta ltima
ley, se explic que La Cmara de Diputados no modific el artculo 102 del Cdigo
Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio
sera una situacin excepcional (Boletn del Senado N 1759-18, p. 37).

5. Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Termina la definicin sealando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente". Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no
slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de
personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte.

Ley de Matrimonio Civil.

En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de

Matrimonio Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -ley N 19.947-
establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico, producirn los mismos efectos del matrimonio
civil siempre que se cumplan determinadas exigencias (art. 20).

Requisitos del matrimonio.

Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.

Requisitos de existencia.

Son: i) diversidad de sexo de los contrayentes; ii) consentimiento; iii) presencia

del Oficial del Registro Civil.

La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio

(inexistencia, no nulidad). En efecto si se casan dos varones o dos mujeres, es
evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo
resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se
casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el

9
Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier
funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr
ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el Oficial Civil.

No es fcil que se den situaciones como las sealadas. Pero puede ocurrir -y de
hecho se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante
funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de
dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legacin de Francia en
Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile. (T. 32, sec. 2a, p. 17). En rigor
debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado
en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley 578 de 29
de septiembre de 1925" (T. 50, sec. 1, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la doctrina
correcta.

Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante porque

si el matrimonio es nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos civiles que el
vlido (art. 51 de la ley 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de Santiago, declar nulo
-y no inexistente como corresponda- el matrimonio celebrado en la Legacin francesa.

Matrimonio por poder.

En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo

Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandantarios. As lo
establece el artculo 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura
pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del
mandatario".

El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a)
especial, b) solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a
la regla general del artculo 2123 de que el mandato sea consensual); y c) determinado,
puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y
del mandatario. No se necesita dar las razones.

Requisitos de validez del matrimonio.

Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo;

capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y cumplimiento
de las formalidades legales.

1. Consentimiento exento de vicios.

10
 De acuerdo a lo que establece el artculo 8 de la ley 19.947, los vicios de que
puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.

No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene

del Derecho Romano.

El error

El artculo 8 de la actual ley de matrimonio civil contempla dos clases de error:

a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente, y b) error acerca
de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento".

Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que
vicie el consentimiento debe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una
que atendida la naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante
para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando
que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril.

La fuerza

El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre

y espontneo en los casos siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los
artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.

La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, significa que
para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.

Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona

de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456),
considerndose que tiene este carcter el justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.

La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al

margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams
puede ser fuerza que vicie la voluntad, an cuando indiscutiblemente signifique
coaccin.

Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de

obtener el consentimiento (art. 1457). El artculo 8 insiste en la idea de que para que la

11
fuerza vicie el consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el
vnculo matrimonial

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea

empleada por el otro contrayente, pues el artculo 8 slo habla de
ocasionada por una persona. La situacin entonces es igual a la establecida en el
artculo 1457 del Cdigo Civil. La novedad que introduce la ley 19.947 es que la fuerza
puede ser ocasionada por una circunstancia externa. Este agregado que hizo la ley
19.947, tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa
embarazada y que lo hace por la presin social que mira con malos ojos el que una
mujer soltera sea madre.

2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.

La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las

personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley
seala.

Clases de impedimentos.

Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes,

que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se
respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro
Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no producen nulidad sino otro
tipo de sanciones.

Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil;

las prohibiciones estn en el Cdigo Civil.

Impedimentos dirimentes.

Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier

persona, ej. la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5 de la Ley de
Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas,
ej. vnculo de parentesco (artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).

Impedimentos dirimentes absolutos

Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: No podrn contraer

matrimonio:

12
 1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;

2 Los menores de diecisis aos;

3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y

5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

Vnculo matrimonial no disuelto.

Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las

legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que
aceptan la poligamia.

El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad

del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia
sancionado por el artculo 382 del Cdigo Penal.

Es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el

primer matrimonio sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no
existe (salvo el caso del matrimonio putativo). Por ello el artculo 49 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la
existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio,
se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.

Matrimonio de los menores de 16 aos.

En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4 N 2).

Si se incumple este impedimento la sancin es la nulidad del matrimonio, la que

slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica
nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin tener esa edad (art. 46
letra a). En este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha
en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio llegare a la mayora de edad (art.
48 letra a).

Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica.

13
 El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio: 3 Los que se hallaren
privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio

Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el

impedimento. En primer lugar, uno eminentemente jurdico: imposibilidad de manifestar
la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las
personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar una
descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que
la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento.

En relacin a la causal de padecer de una anomala psquica, fehacientemente

diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio este impedimento tiene su origen en el Derecho
Cannico que establece que son incapaces de contraer matrimonio quienes no
pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza
psquica (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa que no estamos aqu en
presencia de una privacin del uso de razn como la anterior, sino de un trastorno o
anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta.Y agrega este
autor, que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual
como el fetichismo y el travestismo.

Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio.

Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5

N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N
2 del Canon 1095). Queda comprendido en este caso el de aqul que sin padecer una
enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las
obligaciones y deberes propios del matrimonio.

No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio.

Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el artculo 4 N 4, con la

salvedad que antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito.
En cambio la ley actual permite que se pueda manifestar por medio del
lenguaje de seas.

La nueva ley elimin la impotencia perpetua e incurable como impedimento

para contraer matrimonio.

14
 Impedimentos dirimentes relativos

Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7

de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin de casarse con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer.

Parentesco.

El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que No podrn contraer

matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por

las leyes especiales que la regulan.

El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y

descendientes, es tanto el por consaguinidad como el por afinidad, por lo que no podra
un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratndose del
parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no pueden
casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados. Ntese tambin que el
parentesco a que se refiere el artculo 6, puede provenir tanto de filiacin matrimonial
como de extramatrimonial, ya que la ley no distingue y porque, adems, las razones
que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos. Debe tenerse presente
que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de
doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos).

El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las

legislaciones. Habra que agregar que en esa materia el Derecho Cannico es ms
drstico, exigiendo, por ejemplo dispensas para la celebracin del matrimonio entre
primos.

Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere

formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.

Este impedimento lo establece el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil.

Equivale al que se contena en el artculo 6 de la ley anterior, con algunas
modificaciones: a) se habla ahora de imputado para adecuar el lenguaje al nuevo
procedimiento procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la
prohibicin comprenda slo al autor y al cmplice; c) la ley antigua impeda el

15
matrimonio slo en el caso de homicidio calificado (hablaba de asesinato); y d) en la
ley anterior se requera, para que operara el impedimento, que existiera condena, en
cambio actualmente basta con estar imputado.

Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una
persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella.

Impedimentos impedientes o prohibiciones.

En la legislacin chilena, los llamados en doctrina "impedimentos impedientes",

se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que estn
tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil,
artculos 105 a 116 y 124 a 129 normas que, con algunas modificaciones, mantienen su
vigencia.

No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley
establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas
sanciones que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio.

Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer

matrimonio; guardas; segundas nupcias.

1. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.

De acuerdo al artculo 107 del Cdigo Civil, los menores de 18 aos, estn
obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse.

El artculo 105 Cdigo Civil, establece que no podr procederse a la celebracin

del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento
sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona,
o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".

En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el artculo 9 de la

Ley de Matrimonio Civil, prescribe que al momento de la manifestacin deber indicase
los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.
Personas que deben prestar el consentimiento.

Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre

hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada.

Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla:

a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

16
b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo,
y si se produjere igualdad de votos preferir el favorable al matrimonio (art. 107).

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no slo por haber

fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y
no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se
entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo al
artculo 110, tambin se entiende que falta el padre o la madre, cuando estn privados
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

c) A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador

general (art. 111); y

d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro

Civil que deba intervenir en la celebracin (art. 111 inc. 2).

Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de

sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo
tuviere o, en caso contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebracin (art. 111 inc. final).

Momento y forma de otorgar el consentimiento.

Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del artculo 12 de

la Ley de Matrimonio Civil: se acompaar a la manifestacin una constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere
necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.

El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la

persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general.

Disenso

Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes,

estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no
podr procederse al matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1: "Si
la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar
causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos".

Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial

del Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr
derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc.
2). Tienen competencia en esta materia los jueces de familia (art. 8 N 5 de la ley

17
19.968).

Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el

artculo 113: "Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:

1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo

116;
2 El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo "De las
segundas nupcias", en su caso;
3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole;
4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona
con quien el menor desea casarse;
5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeo de las obligaciones del matrimonio".

Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento.

La sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al

incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Las sanciones
aplicables al menor son las siguientes:

l. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser

desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti sino por todos los
dems ascendientes (art. 114 primera parte). El "desheredamiento es una disposicin
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su
legtima" (art. 1207 inc. 1).

2. El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin

intestada de los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte).

3. El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no lo dems como en

los casos anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le
hubiere hecho al menor (artculo 115 inc. 1).

Sanciones penales al Oficial Civil que autoriza un matrimonio de un menor

sin exigir la autorizacin.

El artculo 388 del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la ley 19.947),
establece que: El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley
o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o
inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que
autorice un matrimonio prohibido por la ley.

18
 La ley 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo Penal, que tambin
contemplaban sanciones penales para el menor.

2. Impedimento de guardas.

Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no
hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya
administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores"
(inc. 1). "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila". (inc. 2).

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes

cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administracin dolosa.

Sancin para el incumplimiento del impedimento guardas.

La establece el artculo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en

contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o
permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".

3. Impedimento de segundas nupcias.

Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil: "El que teniendo hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere
volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y le pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con cualquier
otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial".

En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del
padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para el slo efecto de que
certifique esta circunstancia (art. 125).

"El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que
trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento
de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria
de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o
bajo su tutela o curadura".

Sancin

19
 Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento hay sanciones
para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el
Oficial Civil o para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio.

Respecto de los primeros dice el artculo 127: "El viudo o divorciado o quien
hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en
tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado".

El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su

matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir,
antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o
engao obtiene que el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con
este impedimento.

Adems, hay sancin penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el
matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 Cdigo Penal).

Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya

disuelto o declarado nulo.

El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o

declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes
del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta
das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad"

"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".

El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artculo precedente"

El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.

Cuando el artculo 128, habla de matrimonio disuelto o declarado nulo, incurre

en una incorreccin pues el matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el
artculo 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho
matrimonio disuelto.

20
 Sancin a la omisin de este impedimento

La sancin se establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos:

Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del
tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

Adems, tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren
en responsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal,
respectivamente.

FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO

Formalidades del matrimonio celebrado en Chile.

Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio;

coetneas a su celebracin; y posteriores al matrimonio.

Formalidades previas o diligencias preliminares

1. La manifestacin,
2. Informacin sobre finalidad del matrimonio.
3. Cursos de preparacin para el matrimonio.
4. Informacin de testigos.

La manifestacin.

Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial
del Registro Civil, su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por
escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala el artculo 9 de la
Ley de Matrimonio Civil: Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por
escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas (inc. 1). Si la manifestacin no
fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser
firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por
dos testigos (inc. 2).

La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inc. 1). A
ella deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se
prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12).

En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el artculo 9, que se har

indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de
solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge

21
fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la
muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y
apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer
matrimonio.

Informacin sobre finalidades del matrimonio.

El artculo 10 establece que al momento de comunicar los interesados su

intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles
informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo
(inc. 1).

Cursos de preparacin para el matrimonio.

Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento

matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los
derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades
que asumen (art. 11 inc. 1).

Informacin de testigos.

Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que
los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (art. l4)

Matrimonios en artculo de muerte no requieren de manifestacin,

informacin testigos ni de cursos de preparacin para el matrimonio.

As lo establecen los artculos 10 inc. 3 y 17 inc. final de la Ley de Matrimonio

Civil.

Formalidades coetneas al matrimonio

De acuerdo al artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente

despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, podr
procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el
matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los
artculos precedentes.

22
 Todo Oficial Civil es competente para la celebracin del matrimonio.

Hasta que entr en vigencia la ley 19.947, slo tena competencia para autorizar
un matrimonio, el Oficial Civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes
tuviera su domicilio o hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la
celebracin del matrimonio. As lo estableca el artculo 35 de la Ley 4808, sobre
Registro Civil.

Lugar donde debe efectuarse el matrimonio.

De acuerdo al artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se podr

efectuar:

a) En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil; o

b) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare
ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

Presencia de testigos hbiles.

El artculo 17 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el

matrimonio se debe celebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o extraos.

Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o
extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el 16: No podrn
ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1: Los
menores de l8 aos; 2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3
Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4 Los que hubieren sido
condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5 Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

El artculo 45 de la actual ley, establece que es nulo el matrimonio que no se

celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17.

Formalidades posteriores al matrimonio.

Trata de esta materia el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil:

Inmediatamente (de declararlos casados en nombre de la ley), el Oficial del Registro
Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los
cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros
del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento".

Agrega el artculo 19 que si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se

23
especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (inc. 2).

Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su

omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado
cuando el Oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo
ocurrido con posterioridad, no puede producir la nulidad del matrimonio.

Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico.

Desde el 1 de enero de l885 en que entr en vigencia la antigua Ley de

Matrimonio Civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante
un Oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en
doctrina, la inexistencia del matrimonio.

Sin embargo, la ley 19.947, cambi esta realidad, al establecer que Los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica
de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que
cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
Captulo -De la celebracin del matrimonio- desde su inscripcin ante un Oficial del
Registro Civil (art. 20, inc. 1).

Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.

Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los
siguientes requisitos:

a) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica
de derecho pblico y debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga
facultades para ello;

b) Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el

cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez,

c) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del
Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la
celebracin del matrimonio religioso.

Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:

- Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios
contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La

24
ley 19.947 agreg un inciso 2 al artculo 15 de la ley 4808, que disipa cualquier duda.
En efecto, el inciso 1 de esa disposicin permite que los interesados en una
inscripcin en el Registro Civil, puedan cumplir ese trmite personalmente o a travs de
mandatarios. Ahora bien, el inciso 2 agregado por la ley 19.947 dispone lo siguiente:
No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las
inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. La referencia
al artculo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso.

- El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de

caducidad, puesto que de no inscribirse dentro los 8 das tal matrimonio no producir
efecto civil alguno. Esto significa que el matrimonio es inexistente.

- El plazo es para presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil y para que se
inscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2
parte final dice: Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir
efecto civil alguno.

d) Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, el

consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber
dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos
contrayentes (art. 20 inc. 3).

Dice Ramos qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los

contrayentes (no me atrevo a llamarle cnyuges)? Lo hereda el sobreviviente?
Pensamos que la respuesta es no, porque todava no hay matrimonio ya que ste, y
pese a todo lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran
al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su
confesin. Otro problema: qu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir
al Registro Civil a ratificar el consentimiento?. Creemos que no hay delito penal, pero si
podra existir responsabilidad extracontractual.

Fecha del matrimonio religioso.

A juicio de Ramos debe estimarse para todos los efectos legales que si el
matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse
a la fecha del matrimonio religioso, entendindose que cuando se inscribe en el
Registro Civil sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo
sentido opina Hernn Corral: Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se
presta en estos casos ante el Ministro de Culto.

Matrimonios celebrados en el extranjero.

25
 El artculo 80 de la nueva ley seala que el matrimonio celebrado en el
extranjero podr ser declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha
contrado contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin
respetar los impedimentos dirimentes.

El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo; y c)

efectos del matrimonio.

Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen

por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en
esta materia el mismo principio que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma
de los instrumentos pblicos.

En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se

rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1)
deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los artculos 5, 6 y 7
de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento
libre y espontneo de los cnyuges (art. 80 inc. 3).

Finalmente en lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el

extranjero (derechos y, obligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los
mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile, siempre que se trate de la unin
de un hombre y una mujer.

SEPARACIN DE LOS CNYUGES

El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata De la separacin de los

cnyuges, distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin judicial.

Separacin de hecho

La Ley de Matrimonio Civil, trata la separacin de hecho, buscando regular las

consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos,
cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los
hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y
para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los artculos 21 y
siguientes de la ley.

Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin

26
 La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo y b)
judicialmente.

1. Regulacin de comn acuerdo.

Se refiere a ella el artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn,

de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa
y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su
cuidado
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se

vern, dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es
importante cuando se demanda el divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley.

Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la

convivencia.

Segn el artculo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia

cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura
pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que debe cumplir
ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); b) acta extendida
ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente.

2. Regulacin judicial.

Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el
artculo 2l, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23).

Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judicial.

Cuando la regulacin de las materias sealadas en el artculo 2l, se hace

judicialmente, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de
la demanda (art. 25 inc.1).

Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.

De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los

27
siguientes casos:

a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los

instrumentos contemplados en el artculo 22;

b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias

que indica el artculo 23, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la
demanda (art. 25 inc. 1); y

c) Hay un tercer caso, contemplado en el artculo 25 inciso 2: Asimismo, habr

fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo
uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera
de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia
de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En
estos casos se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer
personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas generales.

(El art. 2 transitorio de la Ley 19.947 dispone: Los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, la nulidad y el divorcio no regirn las limitaciones sealadas en
los arts. 22 y 25 para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges;
sin embargo, el juez podr estimar que no se ha a aceditado si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho, es
decir, los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004, fecha en que
entr en vigencia la ley, pueden probar el cese de la convivencia por cualquier medio,
eso s con la limitacin indicada).

Separacin judicial

El prrafo 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al 41 trata de la separacin

judicial.

Causales de separacin judicial

La separacin judicial se puede demandar:

a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que
constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.(art. 26 inc. 1). El adulterio no es causal de separacin judicial cuando
exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc. 2)

28
b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27
inc. 1).

En este caso, si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un

acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artculo 2l. Se entender que es suficiente si resguarda el
inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges
cuya separacin se solicita.

Efectos de la separacin judicial

a) A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el

estado civil de separados judicialmente. La prueba de este nuevo estado se hace con
la correspondiente partida de matrimonio, segn la modificacin que la ley 19.947
introduce al artculo 305 del Cdigo Civil.

b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con

excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
como los deberes de cohabitacin y de fidelidad (art. 33).

c) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los

gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda
constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo,
uso o habitacin sobre los bienes familiares (art. 34). Concordante con ello el nuevo art.
173 del Cdigo Civil dice: Los cnyuges separados judicialmente administran sus
bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159, es decir,
los cnyuges separados judicialmente pasan a tener el rgimen de separacin de
bienes.

EXTINCIN DEL MATRIMONIO.

Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil,

artculos 42 y siguientes.

De acuerdo al art. 42, las nicas causales de terminacin del matrimonio son:

1. La muerte de uno de los cnyuges;

2. La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos
sealados en el artculo 43;

29
3. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
4. La sentencia que declara el divorcio.

Disolucin del matrimonio por muerte natural

Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo
a la propia definicin de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los
contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda
claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges, pone trmino al
matrimonio.

Disolucin del matrimonio por muerte presunta

De acuerdo al artculo 42 N 2, el matrimonio termina: 2 Por la muerte

presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente. Estos
plazos son los siguientes:

a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las

ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43 inc.
1).

b) El matrimonio tambin termina, si cumplidos cinco aos desde la fecha de las

ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del
desaparecido (art. 43 inc. 2, primera parte).

c) Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del

artculo 81 del Cdigo Civil -caso de la persona que recibe una herida grave en la
guerra o le sobreviene otro peligro semejante- transcurridos cinco aos contados desde
la fecha de las ltimas noticias (art. 43 inc. 2, segunda parte); y

d) En los casos de los artculos 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil

-persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un
sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas, respectivamente- el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da
presuntivo de la muerte (art. 43 inc. 3).

NULIDAD DEL MATRIMONIO

La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar

la nulidad del matrimonio.

30
 Algunas particularidades de la nulidad matrimonial.

La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la

diferencian de la nulidad patrimonial.

1. No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma

precisa los vicios que acarrean la nulidad.

2. En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o

relativa. Simplemente hay nulidad porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la
opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia.

3. En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado

anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia
matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y, con justa
causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una
institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que
se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes
en el artculo 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 5l y 52 de la Ley de
Matrimonio Civil.

4. No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o

debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1683 del Cdigo Civil). En materia de
nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo
contrario argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.

A juicio de Ramos las razones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de

tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas
sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As por ejemplo, si una persona conociendo
su parentesco, se casa con su hermana podra alguien sostener que no puede alegar
la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba?

5. A diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general, la accin de

nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges
(artculos 47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).

Causales de nulidad de matrimonio.

Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben
haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44 en su primera
parte el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin. Luego las nicas
causales de nulidad de matrimonio en Chile, son las siguientes:

31
1. Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44, letra a).

2. Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art.

44 letra b).

3. Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los

que la ley exige (art. 45).

Accin de nulidad de matrimonio

La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el

slo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que
producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad.

La accin de nulidad es imprescriptible

El artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por

tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones:

a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes, prescribe en el

plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (art. 48 a);

b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la
fuerza (art. 48 b) ;

c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao

contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 c);

d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en

un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 d); y

e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un

ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48 e).

La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cnyuges.

32
 Segn el artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad del
matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d ) del artculo precedente, esto es, en los casos del
matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto.

Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio.

1. Si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos

contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento
de vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el
delito de bigamia;

2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los

consanguneos del otro;

3. No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges;

4. Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;

5. No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los

cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales;

Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y
pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del
matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos
propios de la declaracin de nulidad.

Matrimonio putativo

Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo

estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas,
aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado
hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad
que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin
del Matrimonio Putativo.

El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por

el Derecho Cannico.

El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del Matrimonio Putativo en el artculo

122, que fue suprimido por la ley 19.947, que lo reemplaz por los artculos 5l y 52 de

33
la Ley de Matrimonio Civil. El inciso 1 del artculo 51 prescribe que "El matrimonio
nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la
buena fe por parte de ambos cnyuges".

Requisitos del matrimonio putativo.

De la definicin del artculo 5l, se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo, son los siguientes:

1. Matrimonio nulo;
2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
3. Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
4. Justa causa de error.

1. Matrimonio nulo.

Si el matrimonio es inexistente no cabe el matrimonio putativo. Esto es

absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente, por esta razn es
trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.

2. Debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil.

La Ley 19.947 agreg lo de ratificado ante el Oficial del Registro Civil, para
comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que
adquieran valor se deben ratificar ante un Oficial del Registro Civil.

3. Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges.

Este es el requisito esencial del matrimonio putativo puesto que la institucin es

un reconocimiento a esta buena fe.

El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Se ha entendido que es la

conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.

La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el

matrimonio.

Con anterioridad a la ley 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se

presuma igual que en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se
pronunciaba por la tesis de que el artculo 707, si bien est ubicado en materia
posesoria, es de alcance general por lo que tambin deba aplicarse al matrimonio
putativo (Fueyo, Somarriva, Rossel). La ley 19.947 vino a poner fin a esta discusin,
resolviendo el problema del mismo modo que lo haba entendido la mayora de la

34
doctrina, es decir, que la buena fe se presume. As lo dice expresamente el artculo 52
de la Ley de Matrimonio Civil: Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio
de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y as se declarare en la sentencia.

4. Justa causa de error.

Lo que ha querido decir el artculo 51, al establecer esta exigencia es que

cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este
requisito tiende a confundirse con el de la buena fe.

Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un
error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Dice
Ramos: Por lo dems, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la
presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia,
obligaba a aplicar tambin el artculo 706 ubicado en la misma materia segn el cual "el
error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario".

Contina el autor Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que
permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran
hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia de un matrimonio
putativo.

Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el artculo

122 del Cdigo Civil (hoy artculo 51 de la ley de matrimonio civil), no hace ninguna
distincin, slo habla de "justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la
institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin.

Declaracin judicial de putatividad

En general la doctrina nacional no exige ms requisitos para el matrimonio

putativo, que los 4 que se han sealado.

Bajo el imperio de la ley antigua (artculo 122 del Cdigo Civil) Fueyo opinaba
que se requera adems de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio
haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma.
Corte Suprema (T. 29, sec. 1, p. 73).

En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa

causa de error. Hoy da este problema est expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as lo declarare la sentencia

35
(art. 52).

Efectos del matrimonio putativo

El artculo 51 precisa los efectos al sealar que "produce los mismos efectos
civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo".

Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en

relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges.

1. Efectos en relacin con los hijos.

La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la

ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta
lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la
filiacin matrimonial.

Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos
padres sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil
indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus
padres y no tenerla respecto del otro.

Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos, son
permanentes, se mantienen an cuando desaparezca la putatividad. Ello es
consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona.

La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya

determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo.

As lo establece el artculo 51 inciso 4: Con todo, la nulidad no afectar la

filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error por parte de ninguno de los cnyuges.

Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil (derogado por la
ley 19.947) la situacin era distinta porque cuando no se daban los requisitos del
matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos
nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del Oficial Civil,
por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la
ley o por inhabilidad de estos. En los dems casos, declarada la nulidad del
matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. Con la ley 19.947 la excepcin se
ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.

2. Efectos en relacin con los cnyuges.

36
 El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe
en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51 inciso
1, parte final.

Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del
matrimonio debe entenderse que el slo hecho de presentar la demanda, constituye
prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al
demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo 907 al
hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la
contestacin de la demanda. De acuerdo a esto, el matrimonio nulo produce los
mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la
demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes.

Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo

menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de
los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha
generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc.

Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal. Declarada la

nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad
conyugal. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no
se puede disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la
declaracin de nulidad (artculo 1687). Por ello, cuando el artculo 1764 indica entre las
causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe
entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se
ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido una comunidad o sociedad
de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales.

En relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu ocurre

cuando, los requisitos del matrimonio putativo, slo concurren respecto de uno
slo de los cnyuges. La ley 19.947, resolvi este problema en la misma forma
que lo haca la mayor parte de la doctrina. El artculo 51 inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil estableci que: Si slo uno de los cnyuges contrajo
matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y
liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas generales de la comunidad.

EL DIVORCIO

37
 Causales de divorcio.

Respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se

mueven entre dos polos: divorcio-sancin y divorcio remedio (llamado tambin
divorcio solucin). El divorcio-sancin est concebido como una pena para el cnyuge
culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcio-
remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la armona
conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.

Dice Ramos en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones extremas,

sino que se buscan frmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo
que ocurre con la ley que estamos glosando. En efecto, el artculo 54 contempla
causales propias del divorcio sancin, y el artculo siguiente establece el divorcio como
remedio para una convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada.

1. Causales de divorcio-sancin o por culpa.

El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cnyuges; b) esta falta
debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento de
estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn.

Respecto al primer requisito deber tenerse presente que la falta debe

ser imputable, es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej. uno de los cnyuges
sufre un grave accidente que lo deja parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la
vida en comn, pero no configura una causal de divorcio (Javier Barrientes Grandn).

Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente frente a una

demanda de divorcio ser el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendr
que ponderar si hubo incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o para con
los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en
comn.

La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o

psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;

38
2 Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;

3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal (dentro de estos ttulos estn los delitos de
aborto, abandono de nios o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las
personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias);

4 Conducta homosexual;

5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; y

6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin entre otros
casos.

2. Causales de divorcio-remedio o por cese de la convivencia.

El artculo 55 contempla dos casos de divorcio remedio:

2.1 Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando que

ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen
un acuerdo regulatorio (completo y suficiente, en los trminos de los arts. 21 y 27) de
sus relaciones mutuas y para con los hijos (art. 55 incs. 1 y 2).

2.2 Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido un

cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55 inc. 3).
Ntese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral.

De acuerdo a este inciso 3, los requisitos para que opere el divorcio en el

presente caso son: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que esta situacin
haya durado a lo menos tres aos; y 3) el actor haya cumplido con su obligacin
alimenticia respecto de su cnyuge e hijos.

En relacin con el primer requisito, llama la atencin que esta disposicin hable
de cese efectivo de la convivencia conyugal, y no simplemente cese de la
convivencia, como lo establece el inciso 1. Sobre ello Javier Barrientos seala: Este
requisito de la efectividad` del cese de la convivencia, no obstante su apariencia de
objetividad, no ha de referirse a lo que algunos civilistas denominan, por influencia

39
cannica, corpus separationis o hecho material de la separacin fsica, sino
propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los cnyuges no
habr cese efectivo de la convivencia, aunque haya separacin material y los esposos
vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendr lugar
tcnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo
techo.

Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo menos tres
aos- slo podr probarse en la forma que indica los artculos 22 y 25 (art. 55 inc. 4),
esto es:

a) Por alguno de los instrumentos que se indican en el artculo 22 (escritura pblica,

o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil; transaccin aprobada judicialmente) mediante los cuales los cnyuges
regulen su separacin de hecho;

b) Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas,

especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de
bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al rgimen aplicable a los alimentos, al
cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de
los padres que no los tuviere a su cuidado (arts. 23 y 25 inc. 1);

c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuge, uno de ellos haya
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los
instrumentos indicados en el artculo 22 letras a) y b) y se haya notificado al otro
cnyuge (art. 25 inc. 2); y

d) Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de poner

fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge
(art. 25 inc. 2).

La dos ltimas situaciones constituye una gestin voluntaria a la que se podr

comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales
(art. 25 inc. 2, parte final).

Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para

los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de
matrimonio civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias,
salvo que la sola confesin no es suficiente, debiendo el juez analizar si los medios de
prueba aportados por las partes le permiten formarse plena conviccin sobre este
hecho (art. 2 transitorio, inc. 3).

Caractersticas de la accin de divorcio

40
a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc. 1);

b) Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es decir,

cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56
inc. 2);

c) Es irrenunciable (art. 57);

d) Es imprescriptible (art. 57);

e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cnyuges.

Efectos del divorcio

El artculo 59 inciso 1 seala que el divorcio producir efectos entre los

cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare y el inciso 2
agrega que sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio
deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la
subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el
estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio.

1. Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer

matrimonio (art. 59 inc. 2).

El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 del C. Civil.

2. El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y

obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos de filiacin
matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que
tal filiacin supone (art. 53).

3. El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de alimentos

y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije
judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada
en la forma dispuesta en los artculos 61 y siguientes.

4. Habilita al cnyuge para pedir al juez la desafectacin de un bien de su

propiedad que est declarado como bien familiar (art. 145 del C. Civil, inciso final).

5. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por
su culpa, con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790
inc. 2).

41
 Divorcio obtenido en el extranjero

La ley 19.947 regula esta materia en el artculo 83 en los siguientes trminos:

El inciso 1 establece que El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la

relacin matrimonial al momento de interponerse la accin Cul es esa ley aplicable a
la relacin matrimonial? La respuesta debe buscarse en los principios de derecho
internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.).

El inciso 2 se refiere a un segundo aspecto: las sentencias de divorcio y de

nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho
en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile, deber darse el exequtur por
la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada
de la sentencia.

Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio
extranjeras, en los siguientes casos:

a) Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3);

b) Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3)

c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega algo
importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a
divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la
norma que se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha
sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha
cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitacin del exequtur. Ntese que este inciso 4 establece una
presuncin de derecho de fraude a la ley.

Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que
pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para
evitar el plazo de cese de la convivencia que le exige la legislacin chilena.

Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio.

El Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes, da algunas reglas aplicables al

divorcio, nulidad y algunos tipos de separacin. Estas son: compensacin econmica,
conciliacin y mediacin.

42
 Compensacin econmica

Esta materia la trata el prrafo 1 del ttulo VII, artculos 61 al 66.

Concepto

Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges -normalmente la mujer-

cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
As se desprende del artculo 61. La compensacin econmica es una institucin que
persigue un objetivo de justicia.

Factores para determinar la cuanta de la compensacin.

El artculo 62, seala los distintos aspectos que se deben considerar

especialmente para fijar el quantum de esta compensacin: duracin del matrimonio y
de la vida en comn de los cnyuges -ntese no slo la duracin del matrimonio sino
tambin la duracin de la vida en comn-; la situacin patrimonial de ambos; la buena o
mala fe; la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin previsional y
beneficios de salud; su cualificacin profesional y posibilidades del acceso al mercado
laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge.

Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62, dice que ellos se deben
considerar especialmente.

Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin.

Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a

falta de acuerdo.

a) Fijacin por las partes. Dice el artculo 63: La compensacin econmica y su

monto y forma de pago, sern convenidas por los cnyuges, si fueren mayores de
edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las
cuales se sometern a la aprobacin judicial.

b) Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente. Se puede pedir

esta determinacin en la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal
informar a los cnyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse

43
sobre la compensacin econmica en la sentencia (art. 64).

Forma de pago de la compensacin

De acuerdo al artculo 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de

pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades:

a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija

una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el
tribunal adoptar las seguridades para su pago; o

b) Constituir un derecho de usufructo uso o habitacin respecto de bienes que sean

de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a
los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin,
ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo
(de aqu se deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular).

EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos:

1. Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan

los artculos 131, 133 y 134);
2. Rgimen matrimonial;
3. Filiacin matrimonial; y
4. Derechos hereditarios.

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y obligaciones de que

tratan los artculos 131, 133 y 134.

El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131 y siguientes, regula las
relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles
deberes de contenido eminentemente moral.

Son los siguientes:

1. Deber de fidelidad (artculo 131);

2. Deber de socorro (artculos 131 y 134);
3. Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);

44
4. Deber de respeto recproco (art. 131);
5. Deber de proteccin recproca (art. 131);
6. Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133);
7. Deber de cohabitacin; y
8. Deber de auxilio y expensas para la litis.

Respecto a la sancin por el incumplimiento de estos deberes hay que tener

presente el artculo 155 inc. 2: (EL juez) tambin la decretar (la separacin de
bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los
artculos 133 y 134; y los arts. 26 y 54 de la Ley de Matrimonio Civil que autorizan
solicitar la separacin judicial o el divorcio si mediare falta imputable al otro cnyuge,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.

Deber de fidelidad

Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber
de guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: "Los
cnyuges estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones
sexuales con terceros, no cometer adulterio.

El artculo 132, (texto dado por la Ley 19.335) expresa que "el adulterio
constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer
casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con
mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:

a) Es causal de separacin judicial (artculo 26) y de divorcio (artculo 54 N 2 de la

Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el
adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges
(art. 26, inc. 2).

b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin

judicial de bienes, en conformidad al artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil.

Deber de socorro

Est establecido en los artculos 131 y 321 N 1 del Cdigo Civil. El primero
seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se
deben alimentos entre s.

Deber de ayuda mutua

Consiste en los cuidados personales y constantes, que los cnyuges se deben

45
recprocamente.

Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se
desprende de la propia definicin de matrimonio.

Deber de respeto recproco

Los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto (art. 131).

Deber de proteccin recproca.

El artculo 131 prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos".

Derecho y deber a vivir en el hogar comn.

Esta situacin est tratada en el artculo 133. Dice esta disposicin: "Ambos
cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo".

En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha

dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la
aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (artculo 1552).
Ramos dice que es evidente que esta sancin propia del derecho patrimonial, no se
ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del derecho de familia. Sin
embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta solucin. Tambin hay fallos en
contra.

El incumplimiento de este deber puede constituir una causal de divorcio. En

efecto el artculo 54 N 2 establece como causal de divorcio el abandono continuo o
reiterado del hogar comn.

Deber de cohabitacin.

Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener
relaciones sexuales entre s.

Auxilios y expensas para la litis.

Esta materia est tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges
sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en sociedad conyugal,
proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene
los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

46
 Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la
primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del
marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su
mujer.

La segunda obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:

a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la

accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede
discutirse por la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer expensas para la
litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los trminos
de la disposicin, Ramos piensa que la situacin procesal de demandante o
demandada, carece de relevancia, pues constituira una injusticia inadmisible que el
marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de recursos no pudiere
defenderse;

b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal; y

c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por s

misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren
los artculos 166 167, no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podr pedir lo necesario.

Plena capacidad de la mujer casada.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802, la mujer casada en rgimen de

sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el
artculo 1447 al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de
administrar lo suyo. Esa ley cambi el texto del inciso 3 del artculo 1447 dejando
como relativamente incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores en
interdiccin.

Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pas a tener la

mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto,
el artculo 1749 del Cdigo Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y, los de su mujer idea que
refuerza el artculo 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales..." y el artculo 1754 inciso final en cuanto establece: "La mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis.

47
 REGIMEN MATRIMONIAL

Definicin

Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones
pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros.

Enumeracin de los regmenes matrimoniales

La generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes tipos de

regmenes:

1. Rgimen de comunidad;
2. Rgimen de separacin de bienes;
3. Rgimen de participacin en los gananciales.

Rgimen de comunidad de bienes

Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al
matrimonio (esto es los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren
durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a
ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad.

Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en comunidad

universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser comunidad restringida de
bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias nicamente.

En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al

momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna,
forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de
disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo
patrimonio que es el patrimonio comn.

En la comunidad restringida, slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la

comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias integran el patrimonio comn
los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo,
durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera, que slo quedan
excludos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante
el matrimonio a ttulo gratuito.

48
 En la comunidad restringida de ganancias nicamente, slo ingresan al haber
comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el
matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus
bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge.

En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente,

porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el
matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al
cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har
efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida
existente en Chile se denomina "Sociedad conyugal" y es entre nosotros el rgimen
legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se
desprende del artculo 135 inciso 1: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad
de bienes entre los cnyuges....

Rgimen de separacin de bienes

Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos

patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms
amplia libertad.

En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la

sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales.

Rgimen de participacin en los gananciales

En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos

modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de
participacin con compensacin de beneficios.

En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que

administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que
cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por
partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga
hasta la extincin del rgimen. Claudia Schmidt seala que "en la participacin con
comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace una comunidad efmera,
limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser liquidada y dividida entre los cnyuges
o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto".

En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio

patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha

49
adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en
contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a
ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento.

En Chile, la Ley N 19.335 de 1994 introdujo el rgimen de participacin en los

gananciales en esta segunda variante como alternativa a la sociedad conyugal y a la
separacin de bienes.

Rgimen matrimonial chileno

En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que

consagraba y consagra el artculo 135: "por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la
mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal" (inc. 1).

Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521 del ao 1934- la situacin cambi
pues se permiti pactar separacin de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales.
Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como
rgimen legal matrimonial es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para
los cnyuges que no pactaban separacin de bienes. Por una modificacin posterior
establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de l943 se permiti sustituir el rgimen
de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado, por el rgimen de separacin total
de bienes.

El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335 de 1994, que

incorpor a nuestra realidad positiva, el rgimen de participacin en los gananciales, en
la variante crediticia.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 inciso 1:

Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer el matrimonio o en el
acto de su celebracin. De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial el que
sea un pacto celebrado antes o en el momento del matrimonio. Por esa razn no
constituyen capitulacin matrimonial los pactos que en conformidad al artculo 1723 del
Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del
matrimonio.

Puede observarse tambin que el Cdigo la define como una convencin. No

dice que sea un contrato. El Cdigo emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones

50
matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes.
De modo que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea
derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso contrario. As, por
ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no es
contrato sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en
conformidad al art. 1720 inc. 2, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin
peridica.

En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras

partes estos acuerdos de orden patrimonial que convienen los esposos se llaman
contratos matrimoniales.

Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales

1. Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral;

2. Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con
ellos;

3. Constituyen un acto jurdico dependiente; esto significa que es de la esencia de

esta institucin el que no van a llegar a existir si no existe el matrimonio. Aparentemente
podra pensarse que constituyen un acto jurdico condicional suspensivo (as lo piensa
Pablo Rodrguez), esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el
matrimonio. Pero la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia del
matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial;

4. Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los
pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2, parte final.

Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales

Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de

mandatarios.

El inciso 2 del artculo 1721 establece que: El que se halla bajo curadura por
otra causa que la de menor de edad, necesita de la autorizacin de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el
menor. Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del interdicto por disipacin,
pues tratndose del demente, del sordomudo, que no pueda darse a entender por
escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio.

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales

51
 Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es
diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.

Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple:

1. Escritura pblica;

2. Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y

3. Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o

dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, primera parte). Ntese que la
subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues
el artculo 1716 dice que slo valdrn entre las partes y respecto de terceros. Ntese
tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se descuentan
los feriados (art. 50 Cdigo Civil). El artculo 1716 se ha puesto en el caso de los
matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, y nos dice
que ser menester proceder previamente a su inscripcin en el registro de la primera
seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial Civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos el
plazo a que se refiere el inciso anterior -los 30 das- se contar desde la fecha de la
inscripcin del matrimonio en Chile.

Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabilidad.

Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden

modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de
las originales (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues, verificado ste, las capitulaciones no podrn alterarse,
aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el
caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723 (art. 1716, inc. final). Esta regla se
encuentra complementada por lo dispuesto en el art. 1792-1, inc. 2.

Objeto de las capitulaciones matrimoniales

a) Estipulaciones permitidas.

El objeto de las capitulaciones matrimoniales es distinto segn si se celebraron

antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.

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 Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden tener
por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los
gananciales, nada ms (art. 1715, inc. 2).

En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy
variado; as, por ejemplo, se podr acordar la separacin total o parcial de bienes (art.
1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero o de una determinada pensin peridica (art. 1720, inc. 2); hacerse los esposos
donaciones por causa de matrimonio (arts. 1406 y 1786 y sgtes.); eximir de la sociedad
conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725 N 4, inc 2); la mujer podr
renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721); destinar valores de uno de los
cnyuges a la compra de un bien con el objeto de que ese bien no ingrese a la
sociedad conyugal sino que sea propio del cnyuge respectivo (art. 1727 N 2), etc.

b) Estipulaciones prohibidas.

El art. 1717 dice que las capitulaciones matrimoniales no contendrn

estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge
respecto del otro o de los descendientes comunes. As, a modo de ejemplo, no se
podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada por la
mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado; etc.

SOCIEDAD CONYUGAL

Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que

se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene del
artculo 135 inciso 1.

La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en

contrario es nula (arts. 135 inc. 1 y 1721 inc. final).

La sociedad conyugal termina en los casos, sealados en el art. 1764.

HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para
hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y
haber o activo relativo.

El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad

conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo

53
o aparente, lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando
al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que ste har valer al
momento de la liquidacin. Ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los
cnyuges compra un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725, N 5). En cambio si al momento del matrimonio uno de los
cnyuges era dueo de un automvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a
ser un bien social, pero el cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge aportante),
adquiere un crdito, recompensa, que har valer cuando se termine la sociedad
conyugal y se liquide. En ese momento tendr derecho a que se le reembolse el valor
del automvil, actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo, ingres
al haber relativo de la sociedad conyugal.

Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto y haber relativo- no

la hace la ley, pero surge del artculo 1725.

Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal

Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 1725 N 2,
1725 N 5, 1730 y 1731.

1. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,

devengados durante el matrimonio (art. 1725 N 1).

Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el

matrimonio, queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico
importante, es que "se devenguen" durante el matrimonio. As por ejemplo, si al
momento de casarse un abogado, tena una gestin terminada y le adeudaban los
honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber
absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio" sino antes.

Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las

remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad
conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio
de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien administrar
tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150. Pero esta circunstancia no le
quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin
de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer
los renunciare.

2. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art.
1725 N 2)

54
 De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce
las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer injusto
que no se haga una distincin. Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las
cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el bien
propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce. Este principio
se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos sea por los bienes
propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la familia.

Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta que,
segn el artculo 1740 N 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que
la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los
bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera
ingresen tambin a la sociedad conyugal.

3. Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio

a ttulo oneroso (art. 1725 N 5).

De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la

vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se
compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos, el bien ingresa al
activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que interesa es que el ttulo
traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado vigente la sociedad
conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725 N 5).
Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma
parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas
contempladas en el artculo 150.

Casos de los artculos 1728 y 1729

El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para
los casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5.

Artculo 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y
adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn
el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la
antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente
adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho
cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la

55
incorporacin"

Artculo 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con
otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por
cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a
prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la
adquisicin del resto".

Se trata en este caso, de que el cnyuge es comunero con otras personas en un

bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las
cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge
dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. En el caso en
que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y
el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu en relacin con el art.
2312 N 1).

4. Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la

vigencia de la sociedad conyugal (art. 1730).

Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su

artculo 25. Segn esta disposicin los derechos adquiridos en virtud de un pedimento
o de una manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad
conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo 150 del
Cdigo Civil.

5. La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra,
cuando el tesoro es hallado en un terreno social (art. 1731).

Haber relativo de la sociedad conyugal

El haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente,
que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad.

Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 3, 1725 N 4,
1731, 1738 inc. 2 y 1736 inciso final.

1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito

durante la vigencia de la sociedad conyugal.

As lo dice el artculo 1725 N 3. Cuando se habla de dineros aportados al

56
matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de
casarse.

El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al

haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente
recompensa.

Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802, la

norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la
restitucin de igual suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la
Ley 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que el
cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba
reajustada sino por su valor nominal lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda
importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente
recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin con el texto dado por la Ley
18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo.

2. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier

cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal

Respecto de los bienes muebles aportados, al igual que en el nmero anterior,

se entiende por bien aportado, el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. En
cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artculo 1725,
que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse
adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da -despus de la
modificacin de la Ley 18.802- en el inciso 2 del artculo 1726 y en el inciso 2 del
artculo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido (a ttulo de
donacin, herencia o legado) es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que
deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa". Y el
artculo 1732 inc. 2, confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a
cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la
que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa".

Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4, habla de "especies muebles"

y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante porque queda perfectamente claro
que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes
muebles" slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo 574, los
bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es decir los bienes muebles corporales
por naturaleza.

Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la

correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al
haber relativo.

57
 La Ley 18.802, modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la
recompensa. En efecto, antes se deca: "quedando obligada la sociedad a restituir su
valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la norma
prescribe: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El
cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido entendida en el sentido que
el valor de la recompensa era la misma suma de dinero que el bien vala al momento
del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el nominalismo. Con la nueva redaccin
dada al artculo 1725 N 4, queda perfectamente resuelto que la recompensa se entera
en valor reajustado, pues se debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo
1734, dice que las recompensas se pagan en valor actualizado.

3. Tesoro.

El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece
al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que
lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno".

Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:

a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber

relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a
dicho cnyuge descubridor;

b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la
siguiente suerte:

- Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del

dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber
recompensa al cnyuge dueo del terreno; y

- Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno

ingresar al activo absoluto de la sociedad.

4. La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los

cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona
servida.

As est establecido en el artculo 1738 inciso 2. "Si la donacin remuneratoria

es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al
cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los

58
servicios se prestaron antes de la sociedad".

5. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la

sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.

As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso

final.

HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE

La sociedad conyugal constituye un rgimen de comunidad restringida de

bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman
parte de este patrimonio propio:

1. Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;

2. Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de

la sociedad conyugal a ttulo gratuito;

3. Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de comunidad, en las

capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4, inc. 2);

4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;

5. Las recompensas; y

6. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a

ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.

1. Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio

No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un
cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin
embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.

Puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la

sociedad conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al haber propio
del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte
establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se
haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos. Para que estos bienes
incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los
muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna el inciso final: "Si los bienes a

59
que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad,
la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa"

Casos del artculo 1736

1. "No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a
ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya
hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".

Este numeral contempla dos situaciones diversas:

Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los
cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para
ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge, pues la causa
o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Ello es lgico por cuanto,
declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan
retroactivamente al momento en que se comenz a poseer.

La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La
transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo (art. 703, inc. final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz
disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal,
ese bien no es social sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un
ttulo declarativo.

2. No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge "los bienes que se

posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella
por la ratificacin, o por otro remedio legal".

Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de

soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues bien, si
durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la
accin de nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este
saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz
por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la
sociedad.

3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los

cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin".

Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr respecto de

l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est casado, la venta o el
ttulo traslaticio de que se trate, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el

60
bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. En este caso, el
bien a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al
cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi.

Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge
haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien la
revocacin se realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad
conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por
ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad o resolucin operan
retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y 1432.

4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal "los bienes litigiosos y de que

durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica".

Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero

ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos
sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los
efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la sentencia
no constituye un nuevo ttulo sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el
artculo 703 inc. penltimo.

2. Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la

vigencia de la sociedad conyugal.

Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber
propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por
cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los
bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes
races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no
aumentar el haber social, sino el de cada cnyuge" (inc. 1). Y el artculo 1732 reitera
la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro ttulo gratuito, se
entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario y no se
atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido
hechos por consideracin al otro".

Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que es
vlida la observacin de Somarriva en orden a que los dos artculos pudieron constituir
una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones
gratuitas.

3. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las

capitulaciones matrimoniales.

Las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan

61
al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inciso 1). Sin embargo, el
inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este
tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero podrn los
cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales".

4. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges.

El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn

a componer el haber social: 3 "Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier
especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin,
edificacin, plantacin o cualquiera otra causa". Luego, si no ingresan al haber social,
quiere decir que forman parte del haber propio del cnyuge respectivo.

El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas

naturales -aluvin, por ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edificin, plantacin).
Ambas situaciones estn comprendidas en el artculo 1727 N 3. En el primer caso,
nada deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771 inciso 2: "Por
los aumentos que provengan de causas naturales e independientes de la industria
humana, nada se deber a la sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano
del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal.

5. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y

que pueden hacer valer al momento de su disolucin.

Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges
ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o
adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer
al momento de que sta se disuelva. Las recompensas pueden surgir tambin por otras
razones. Estas recompensas o crditos, constituyen un bien que permanecen en el
patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son
pues, un bien propio del cnyuge de que se trata.

6. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los

cnyuges o a valores.

El artculo 1727 seala que "no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no

entrarn a componer el haber social:

1 "El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de

alguno de los cnyuges";

2 "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados
a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".

62
 Estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los
cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no
obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir
atendido lo dispuesto en el artculo 1725 N 5. Cierto es que el N 2 habla de "cosas
compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere
mueble, entrara al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4).

Luego esta institucin -subrogacin- constituye una excepcin a la regla

contenida en el artculo 1725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso
durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.

Clases de subrogacin

La subrogacin puede ser de dos clases:

1. Subrogacin de inmueble a inmueble; y

2. Subrogacion de inmueble a valores

A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos:

a) Subrogacin por permuta y

b) Subrogacin por compra.

Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogacin de que se trate,
el bien que se adquiere es siempre inmueble.

Subrogacin por permuta

Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble se

entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero...".

Requisitos:

1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio;

2. Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz por otro;
3. Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar (art. 1733,
inc. 1, parte final);
4. Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art.
1733, inc. 6); y
5. Que si el bien raz que se subroga es de la mujer sta preste su autorizacin
(art. 1733, inc. final).

63
1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.

Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble

pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior.

Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad

de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga se requiere que la mujer
preste su autorizacin.

La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz
puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo
gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o
dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.

2. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien
inmueble.

3. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar.

Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el
nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la
misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena el que sale,
esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social.

4. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se
recibe.
Este requisito est establecido, en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se
entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces
al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio
de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho a
llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".

Ejemplos:

- El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $3.000.000 y se permuta por otro
que vale $5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente:

a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000;

b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la

situacin planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad
($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe ($2.500.000).

- El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $2.000.000. y se permuta por otro

64
que vale $6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en contra de
la sociedad ($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe
($3.000.000).

5. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer.

Subrogacin por compra

En este caso los requisitos son los siguientes:

1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio;

2. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble;

3. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar;

4. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende
y el del inmueble que se compra;

5. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.

Respecto del requisito signado con el N 2 el Cdigo trata de la situacin en que

primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa
venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la posibilidad de
que se obre al revs, vale decir, que se compre primero (por ejemplo usndose dineros
obtenidos en prstamo) y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo
que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin por
antelacin". Don Manuel Somarriva seala que en el Derecho Francs se acepta esta
clase de subrogacin, agregando que en Chile las opiniones estn divididas; l no ve
inconvenientes en aceptarla. Ren Ramos est con la tesis de don Arturo Alessandri de
que no tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no
puede drsele a sus normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello, no
obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica.

En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y de compra se

exprese el nimo de subrogar, tal exigencia est contemplada en la parte final del
inciso primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se
exprese el nimo de subrogar".

Subrogacin de inmueble a valores

Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: "Las

cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".

65
 Se destaca la forma verbal "compradas", pues ello est demostrando que no
hay, en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por
aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin"
no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por permuta. Ramos
encuentra discutible tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la subrogacin
que no admite interpretaciones por analoga.

Los requisitos son:

1. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,

destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o, en una donacin por causa de
matrimonio;

2. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de
subrogar;

3. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere;

4. Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer sta preste su autorizacin.

En cuanto al primer requisito, hay dos oportunidades en que se puede dar a los
valores este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa
de matrimonio. Respecto de esta ltima puede ser hecha por un cnyuge al otro o por
un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra
hacerse en un legado.

Sobre el segundo requisito, el artculo 1733 inciso 2 exige una doble

declaracin:

a) que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los valores destinados

a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un legado); y

b) que la compra se realiza con el nimo de subrogar, vale decir de que el inmueble
pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que integren el haber
propio del cnyuge.

Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del

bien subrogado y subrogante son diferentes.

Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden

66
presentarse diversas situaciones:

1. Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad contemplada en

el artculo 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto
de la sociedad conyugal (1725 N 5). Sin perjuicio de ello el cnyuge que era dueo del
bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva
el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733, inc. 6, parte
final).

2. Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor

que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales
bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos
3, 4 y 5);

3. Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor

que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se
hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente
recompensa (art. 1733 incisos 3, 4 y 5).

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Al igual que en el activo de la sociedad conyugal en el pasivo, tambin hay que

distinguir entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal.

Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando sta debe
pagarla sin derecho a recompensa. Se trata empleando -otra terminologa- que esa
deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde
el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.

Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal,

cuando sta debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa
en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad
conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la
deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes
sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la
contribucin a la deuda pues, en definitiva l va a soportar el pago, desde que la
sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa.

La obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad

conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges,
con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al momento de
liquidar la sociedad conyugal.

Pasivo absoluto

67
 Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de
la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est
obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.

Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:

1. "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 N 1).

2. "Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta" (1740 N 2, inc. 1).

3. Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las

obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art.
1740 N 2, inc. 2).

4. "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cnyuge" (art. 1740 N 4).

5. Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art.
1740 N 5 ).

6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones

matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de
cargo del marido (art. 1740 inciso final).

1. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra

cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad

Este caso lo establece el artculo 1740, N 1. Esta norma es la contrapartida de

la establecida en el artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que recprocamente, las pensiones e
intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges, sean
soportadas por la sociedad conyugal. As, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que
produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la
renta de arrendamiento que se tiene que pagar, debe soportarla la sociedad conyugal.

De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero, un contrato

de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los

68
intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l
hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya est casado en
rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la
sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725 N 2.

2. Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer con

autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de
ste o de aqulla.

As lo consigna el artculo 1740 N 2.

Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:

a) deuda contrada por el marido;

b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido y
c) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.

Hay que agregar:

d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido;

e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer
y
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes
muebles destinados al consumo ordinario de la familia.

a) Deuda contrada por el marido.

Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien administra
la sociedad conyugal.

b) Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido.

A Ramos le parece que esta situacin, antes de la Ley 18.802, deba

relacionarse con el antiguo artculo l46, pues all se deca que "la mujer que procede
con autorizacin del marido, obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si
el acto fuera del marido". Hoy, despus de la modificacin de la Ley 18.802, no tiene
sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato. En efecto, tal
disposicin deba ser interpretada en relacin con el artculo 146, que reglamentaba los
efectos que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su marido,
pero el artculo 4 de la Ley 18.802 derog el artculo 146. Ramos cree que al
redactarse la Ley 18.802, no se repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la
frase "o la mujer con autorizacin del marido", en el numeral 2 del artculo 1740.

c) Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.

69
 Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn el cual
cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida
duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con
conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la mujer obliga al
marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del
marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto.

d) Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.

Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por la
mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, primera parte). En esta parte el
artculo 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el artculo 1448 segn
el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por
la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiere contratado l mismo".

Con la reforma de la Ley 18.802, se salv una situacin que no estaba

reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en
representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible
atendido lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin cuando el
mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.
Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el artculo 1751, la Ley
18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751, estableci un inciso 2 que dice: "Si la
mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151".
De consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo
absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes
sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva
en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al
artculo 166 167.

e) Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y mujer.

Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados
por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer" lo
que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se
probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de
deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin con el art. 1750 inciso
2)

f) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles

70
destinados al consumo ordinario de la familia.

As lo establece el artculo 137 inciso 2. Para que nos encontremos frente a

esta situacin que es claramente excepcional -la regla es que los contratos celebrados
por la mujer, no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer
administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 (art. 137 inc. 1)- tendrn que
concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla: i) compra al fiado, ii)
de bienes muebles; y iii) que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia.

3. Pago de deudas generadas por contratos accesorios.

Esta situacin est establecida en el artculo 1740, N 2, inciso 2: "La sociedad,

por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca
o prenda constituda por el marido".

Pueden presentarse diversas situaciones:

a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de
la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta deuda
que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena.
Para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la
mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). De manera
que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por este
concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa.

4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de

cada cnyuge (art. 1740 N 4).

La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias.

Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo
Civil al tratar del derecho de usufructo. All en el artculo 795 se dice que
"corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y
cultivo". Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que "sern de cargo del
usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen..." (inc. 1); y que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los
impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en
cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias
se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del artculo 798,
son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Segn el art. 797 son de

71
cargo del propietario. Ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races, es una
carga usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a
recompensa. Si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por
ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo
absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal,
con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1746).

5. Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia
(art. 1740 N 5).

Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:

a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges.

Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de

la sociedad conyugal (art. 1725 N 1) resulta absolutamente razonable que el
mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal.

b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes

comunes.

El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230, en
cuanto dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de
los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella
se dirn...

En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento comprenden la

alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. (Alessandri). Son de cargo de
la sociedad conyugal puesto que, segn el artculo 224, toca de consuno a los padres
"el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos".

Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la

enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue entre
expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn. Los
gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes
propios (arts. 231, 1740 N 5 y 1744). Slo se podran sacar de los bienes propios del
hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes.

c) Gastos para atender otras cargas de familia.

El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn como

72
carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a
sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr
el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge
debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera
del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo
que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con
derecho a recompensa por el exceso.

6. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a

la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso final).

De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se

podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero,
o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el
artculo 167".

En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o
peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse
convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido (art. 1740, N
5 inciso final).

Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal

Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar
pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo.
Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en
definitiva no soporta. O todava podra agregarse, que se trata de deudas sociales
desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto
de vista de la contribucin a las deudas.

Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo
dice el artculo 1740 N 3: "La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas
personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Lo destacado demuestra que
tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el N 2 del mismo
artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las deudas y
obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de
aqul o sta, como lo seran y el inciso 2 del mismo N 2 "con la misma limitacin".

El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un

cnyuge. No hay una definicin exacta pero la ley va indicando casos:

73
1. Deudas anteriores al matrimonio.

2. Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo

de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un
matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2). El mismo principio lo
confirman otras disposiciones: art. 137 inc. 2; 138 inciso 3 y 138 bis inciso 3.

3. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere

condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).

4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia

adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745 inc., final).

Presuncin de deuda social

Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artculo 1778 del Cdigo Civil, se
desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El marido
es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer
para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente".

LAS RECOMPENSAS

Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que

van generando crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la
sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea,
por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As ocurre, por ejemplo, cuando el cnyuge
al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la
sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la sociedad.
Lo mismo acontece cuando, el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad,
dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la
sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cnyuges,
que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cnyuge
beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.

Clasificacin de las recompensas

Pueden ser de tres clases:

1. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;

2. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y
3. Recompensas debidas entre cnyuges.

Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal

74
 Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas
razones:

1. Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3);

2. Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro

inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art. 1733 inc.
3);

3. Porque durante la sociedad, se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien

propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se
construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el
artculo 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a
la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas";

4. Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o

testamentarias (art. 1745);

Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge

La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos

conceptos:

1. Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante
ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 Ns. 3 y 4);

3. Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble

o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733
incisos 3, 4 y 5);

4. Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente

comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios
de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1).

Recompensas debidas por los cnyuges entre s

Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado

indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Hay
varios ejemplos:

75
1. Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro;

2. Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un

bien del otro;

3. Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro,
por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).

Prueba de las recompensas

El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art.
1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley,
con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que: "Ni
la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la
confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan
bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el
inciso 3 de la misma norma: "la confesin, no obstante, se mirar como una donacin
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de
gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado

Artculo 1734: "Toda las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la

suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad
natural". Como se puede observar otorga amplias facultades al partidor o liquidador de
la sociedad conyugal, para poder establecer la reajustabilidad.

ADMINISTRACN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Para estudiar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse algunas

distinciones:

1. Administracin ordinaria;
2. Administracin extraordinaria.

La administracin ordinaria puede referirse a) a los bienes sociales o b) a los

bienes propios de la mujer.

ADMINISTRACIN ORDINARIA

La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales,

sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se

76
establece en el artculo 1749 y se reitera en los artculos 1752 y 1754 inciso final. La
primera de estas normas dice: "El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero, a ..." (inciso 1, primera
parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la referencia
al artculo 145, despus de la ley 19.335, debe entenderse hecha al artculo 138). Y
reitera la idea, en relacin a los bienes propios de la mujer, el artculo 1754 inciso final:
"La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de
los artculos 138 y 138 bis"

No obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en

rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de
los bienes propios de la mujer, en el marido.

Administracin de los bienes sociales

El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749,

norma que en su primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes.

En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y

limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones:

1. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y

2. Las impuestas por el titulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.

Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las

capitulaciones matrimoniales

Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del
derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen que la mujer dispondr
de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Estos
acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare
por esta va a privar al marido de la administracin de los bienes sociales o
propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito
atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682,
en relacin con el art. 1466 y con el art. 1717).

77
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del Libro
IV

De acuerdo al artculo 1749 el marido necesita de la autorizacin de la mujer,

para realizar los siguientes actos jurdicos:

1. Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;

2. Para gravar voluntariamente bienes races sociales;

3. Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;

4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los

derechos hereditarios que correspondan a la mujer;

5. Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales;

6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms
de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;

7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra

caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.

En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al

marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn.

Caractersticas de la autorizacin de la mujer

De acuerdo al artculo 1749, inciso 7, esta autorizacin tiene las siguientes

caractersticas:
a) Debe ser especfica;
b) Es solemne;
c) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o
estuviere impedida de prestarla; y
e) Debe ser previa a la celebracin del acto.

La autorizacin debe ser especfica

El artculo 1749, inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la

mujer deber ser especfica...".

La autorizacin de la mujer debe ser especfica y se entiende por tal la que da la

mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas.
Pablo Rodrguez expresa que especfica significa que debe referirse precisamente al

78
acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genrica ni
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutar.

La autorizacin es solemne

Dice el artculo 1749 inciso 7 que "la autorizacin de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad". La solemnidad puede ser por escrito o por escritura pblica segn lo
sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da la
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura pblica; en
cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un bien raz social o
para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se de por escrito, porque ni la
promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.

La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario

El inciso 7 del artculo 1749, en su parte final as lo dice: "Podr prestarse -la
autorizacin- en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso".

Si se otorga el mandato para una autorizacin de las que deben darse por
escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se
confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el mandato
se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso, el mandato tiene que ser especial. As
lo exige el artculo 1749.

Tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene "expresa y

directamente de cualquier modo en el mismo (acto). As lo dice el artculo 1749 inc.
7. Se destaca la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada por la Ley
18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer
como parte o de otra manera en el acto. As la mujer podra limitarse a poner su firma al
pie de la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin
comparecer en ella.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad L. 18.802

conyugal, y como tal administra los bienes sociales Art. 1, N 75
y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones NOTA
y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen
y a las que haya contrado por las capitulaciones
matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el

79
marido ejercer los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
races sociales ni los derechos hereditarios de la
mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer
entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales,
salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor
solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo
obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior
para obligar los bienes sociales necesitar la
autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podr
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso.
La autorizacin a que se refiere el presente LEY 19968
artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia Art. 126 N 5
a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin D.O. 30.08.2004

80
justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en NOTA
caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor
edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse
dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin
de los bienes sociales.
NOTA:
El artculo 134 de la LEY 19968, publicada el
30.08.2004, dispone que las modificaciones introducidas
a la presente norma, empezarn a regir el da 1 de
octubre de 2005.

La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia

El inciso final del artculo 1749 permite la autorizacin judicial en dos casos:

1. En caso de negativa de la mujer; y

2. Si la mujer est impedida para otorgarla.

- Autorizacin judicial dada por negativa de la mujer.

Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se refiere
el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada
la mujer, si esta la negar sin justo motivo" (redaccin de la Ley 19.968). La ley no
quiere, que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por eso,
si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu
punto son justificadas sus razones.

El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer,

porque quiere mantener el principio que quien administra es el marido, de tal suerte
que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara
haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del derecho.

- Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer.

El inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la
autorizacin de la mujer) por el juez en caso del algn impedimento de la mujer, como
el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se

81
siguiere perjuicio".

En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera

que el marido tendr que probar que la mujer est impedida, y que de no hacerse la
operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o
conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por
cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el tribunal justamente por el
impedimento que le afecta.

La autorizacin debe ser previa

Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser anterior
al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo
segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de
la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacion de
un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad,
constituira una ratificacin...".

Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.

1. Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.

Dice el artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr enajenar o gravar

voluntariamente... los bienes races sociales.

Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De
consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada
cnyuge. Dicho esto sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la
mujer va a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin de acuerdo al
artculo 1754.

Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y

no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la
autorizacin deber darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que
antecede a la tradicin.

2. Gravamen voluntario de bienes races sociales.

El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: "el marido no podr enajenar o

gravar voluntariamente bienes races sociales...". La limitacin, lo mismo que en el
caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales.

Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la

82
autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se
decreta un usufructo sobre un bien raz social como forma de pagar una pensin
alimenticia, de acuerdo a la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias.

3. Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social.

Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del
legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario
para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin.

4. Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de

gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer.

Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente
ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorizacin de sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley
18.802. En relacin con ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en las actas de las
sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dej constancia de que la
limitacin se extenda a todos los derechos hereditarios de la mujer, aunque no
comprendieran inmuebles".

5. Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.

El artculo 1749, seala en su inciso 4 que "No podr tampoco (el marido), sin
dicha autorizacin (de la mujer) disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artculo 1735...".

Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin

autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del artculo 1735. Ntese que esta
limitacin si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles
como inmuebles, hay que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles
puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inciso
3.

6. Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales por ms

de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es rstico.

7. Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar

obligaciones de terceros.

Esta limitacin la introdujo la ley N 18.802, y est contenida en los incisos 5 y

6 del artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval (debi haber
dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de

83
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5); "En los
casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la
autorizacin de la mujer" (inc. 6).

Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer

El artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido pueda

realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin es,
por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo 1757: "Los actos
ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755,
adolecern de nulidad relativa". Hacen excepcin a esta regla las siguientes
situaciones:

1. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que cede

la tenencia de un inmueble social por ms de 5 aos si es urbano o por ms
de 8 si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms
all de los plazos mximos sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso 1,
segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia,
el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756".

2. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros.

La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes
sociales (art. 1749, inc. 5).

Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un

contrato de sociedad.

Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad,

pudiendo presentarse diversas hiptesis:

a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un

contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido
ntegramente por el artculo 150.

b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer,

por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artculos 349 del
Cdigo de Comercio y 4 inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que exigan autorizacin del marido, han quedado derogados de acuerdo con
el artculo 2 de la ley N 18.802.

Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los
administra el marido) no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes
convenidos, a menos que el marido consienta. Si as ocurre, Ramos no ve problemas,

84
pero s lo ve en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, le parece, opera el
artculo 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el
contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta".

c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los

artculos 166 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los
bienes de tales patrimonios (art. 137, inc. 1). Ramos tampoco ve problemas si la mujer
casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a aportar nicamente su trabajo
personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones de poder cumplir con su
obligacin de aportar lo convenido.

Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin

ordinaria de los bienes sociales y los obliga.

Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la

administracin de bienes sociales y los obliga.

1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente

destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137 inc.
2)

Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes

sociales, y los est comprometiendo;

2. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin

(porque si fuere de larga o indefinida duracin entran a jugar las reglas de la
administracin extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (art. 138 inciso 2).

La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con

autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa.

Administracin de los bienes propios de la mujer

Dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario

distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes
propios de la mujer.

De acuerdo al artculo 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como

tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto empero, a las obligaciones

85
y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por
las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al reglamentar en el artculo
1754 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se seala que "La mujer, por su
parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138
y 138 bis". Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el marido
quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que
autorizar a su marido en ciertos casos.

Sancin para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo 1754
inciso final.

Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de

contravenirse por la mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas,
es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es una disposicin
prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es
nula por disponerlo as el artculo 1810, que prohibe la compraventa de cosas cuya
enajenacin est prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final del artculo 1754".

Pablo Rodrguez G., sostiene que para determinar que tipo de nulidad
corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o
ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse,
previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma
prohibitiva o imperativa y agrega por una serie de razones que da que antes de la
reforma de la ley 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma prohibitiva,
pero con la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha
sido sustituda por la nulidad relativa.

La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta

Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los L. 18.802

bienes races de la mujer, sino con su voluntad. Art. 1, N 78
La voluntad de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa
y directamente de cualquier modo en el acto. Podr
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial
que conste de escritura pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la
mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar

86
su voluntad.
La mujer, por su parte, no podr enajenar o L. 19.335
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia Art. 28, N 26
de los bienes de su propiedad que administre el marido,
sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.

Facultades del marido en esta administracin

Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms

limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est
administrando bienes ajenos.

Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin

Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los siguientes
actos:

l. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado;

2. Aceptacin o repudiacin de una donacin;
3. Nombramiento de partidor en bienes que tiene inters la mujer.
4. Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
5. Enajenacin de los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie.
6. Arriendo o cesin de la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn
se trate de predios urbanos o rsticos.
7. Enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer.

1. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferida a la mujer.

La ley 19.585 introdujo un inciso final al artculo 1225, que contiene esta
limitacin: El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta
autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.

La sancin para el caso que el marido omita esta exigencia es indudablemente

la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un
requisito establecido en favor de la mujer.

2. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer.

87
 Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el
artculo 1411 inciso final: Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y
repudiacin de herencias o legados se extienden a las donaciones.

3. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.

Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326. Dice el inciso 1: "Si alguno
de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste". Y agrega
en el inciso 2: "Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes
administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la
justicia en subsidio".

Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un

requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes.

De acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el

nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el consentimiento de
sta. La pregunta que cabe formular es si la mujer puede por s sola, solicitar el
nombramiento de partidor. A juicio de Ramos ello es perfectamente posible dado que
desde que entr en vigencia de la ley N l8.802, es plenamente capaz para intentar
acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma
de hacer efectiva la accin de particin.

4. Provocacin de la particin de bienes en que tiene inters la mujer.

De acuerdo al artculo 1322 quienes administran bienes ajenos por disposicin

de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en
que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (inc 1). El inciso 2 contempla la
situacin especial de la mujer casada: "Pero el marido no habr menester esta
autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le
bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuera mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".

Debe tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Por
ello no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al artculo
1325, pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la
limitacin si la particin la pide otro comunero.

La sancin a la falta de consentimiento de la mujer es la nulidad relativa (art.

1682 inc. final en relacin con el art. 1348).

La mujer segn Ramos puede pedir por s sola la particin de los bienes en que
tenga inters. Llega a esta conclusin en atencin a las razones dadas para el
nombramiento de partidor.

88
5. Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado
a restituir en especie.

Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros
bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie,
bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la
mujer estuviere imposibilidad de manifestar su voluntad".

Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con lo
que se dice en el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De
consiguiente, est claro que estos "otros bienes" son muebles.

6. Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races de la mujer, por ms

de 5 u 8 aos segn se trate de predios urbanos o rsticos.

Esta situacin est tratada en el artculo 1756: "Sin autorizacin de la mujer, el

marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por
ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, includas las prrrogas que
hubiere pactado el marido".

La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de

los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, en lo que
excedan de los 5 u 8 aos. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, parte final. El inciso 2
agrega que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o
cesionarios.

7. Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer.

Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se podrn enajenar ni gravar
los bienes races de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1).

El inciso 2 del artculo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pblica".

No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del

artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el mandato
deber constar siempre por escritura pblica.

El inciso 3 del artculo 1754 establece que: "Podr suplirse por el juez el

89
consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad". Se destaca "imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone, no cabe
la autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y es lgico
porque despus de todo, se trata de un bien de la mujer.

Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la

enajenacin de un bien propio de la mujer

El art. 138 bis dice que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un
acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr
autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido"
(la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera
que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el marido se opone,
puede recurrir a la justicia, para que sta lo autorice.

Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo obligar
sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
artculos 150, 166 y 167, mas no obligar el haber social ni los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren
reportado del acto" (art. 138 bis, inc. 2).

Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de

larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la
administracin extraordinaria) la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar
con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la
mujer "obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el
acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2 y 3).

Sancin a la falta de autorizacin de la mujer

La enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer, sin su

consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo establece el artculo 1757,
disposicin que agrega que la accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos o
cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de la
sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; y
que, en ningn caso, se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde
la celebracin del acto o contrato.

Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos

sobre sus bienes propios administrados por el marido.

90
 Dice el art. 1754 inciso final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. Respecto de
estas dos situaciones de excepcin vale lo dicho al estudiar la enajenacin o gravamen
de los bienes races propios de la mujer.

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El artculo 138, en su inciso 1 seala que "si por impedimento de larga o

indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo
dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la Sociedad conyugal". Y el prrafo 4 del Ttulo
de la Sociedad Conyugal, trata "De la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal". Quiere decir entonces, que la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del
marido ste no puede ejercerla.

Est tratada, en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y
siguientes del Cdigo. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de
interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia,
hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el
mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal".

"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra

persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal".

La administracin extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la mujer

como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un
tercero en el mismo caso" (Arturo Alessandri).

Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del

marido o de sus bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que la
curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.

Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria.

Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede

ocurrir por alguna de las siguientes razones:

1. Por ser menor de 18 aos;

2. Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez

(previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la interdiccin); y

91
3. Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.

La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la

confiera.

Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela, (el

discernimiento supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario
solemne: art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de pleno derecho,
sin necesidad de declaracin judicial.

Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer.

Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que

puede darse respecto del marido:

1. Demente (artculos 462 N 1, 463 y 1758);

2. Sordomudo (art. 470 en relacin con artculos 462 N 1, 463 y 1758);

3. Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora
de su marido en este caso; y

4. Ausente (artculo 475, en relacin con artculos 83, 462 N 1, 463 y 1758).

Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.

La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea

designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:

1. En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de

curadora de su marido (art. 1758 inciso 2);

2. Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn

cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).

Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin

extraordinaria.

Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin extraordinaria de la

sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al
marido. La ley ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde que ser este
tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que administrar incluso los
bienes propios de la mujer. Por ello, el artculo 1762, la faculta para pedir en este caso,
la separacin judicial de bienes.

92
 Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal.

Para estudiar las facultades con que se realiza la administracin extraordinaria

de la sociedad conyugal, es necesario distinguir si la administracin la tiene un tercero;
o la tiene la mujer.

Administracin extraordinaria por un tercero

Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente

de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello, no la ejerce de acuerdo
con este prrafo 4 del ttulo XXII del Cdigo Civil sino en conformidad a las reglas
propias de los tutores y curadores, establecidas en el ttulo XXI del Libro I, artculos 390
al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del marido ausente.

Administracin extraordinaria hecha por la mujer

Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curadura de
bienes, sino las especiales contempladas en el Libro IV, ttulo XXII, prrafo 4, artculos
1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin:

1. Administracin de los bienes sociales; y

2. Administracin de los bienes propios del marido.

1. Administracin de los bienes sociales

La regla est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que tenga la
administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido".

Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin, son las siguientes:

1. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes

races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759
inciso 2).

2. Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese que
la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan
comprendidos tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la
autorizacin, para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social (art. 1759 inciso 3, parte final, en relacin con el artculo 1735).

3. Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra

93
caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art. 1759 inciso 6).

4. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de

cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la
mujer requiere de autorizacin judicial, previa informacin de utilidad (art. 1761).

Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial

En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al

marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad
desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la
nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art.
1759 inciso 4 y 5).

En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio

de terceros, slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los
artculos 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6).

Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la

tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin
judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos
ms all de los plazos indicados (art. 1761 inciso 1, parte final).

2. Administracin de los bienes propios del marido

Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los

administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el
artculo 1759 inciso final.

La mujer debe rendir cuentas de su administracin

La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de

su administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de
los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro
tutor o curador, rendir cuenta.

Trmino de la administracin extraordinaria

De acuerdo al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin

extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus

94
facultades administrativas, previo decreto judicial".

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal, se disuelve por las causales contempladas en el artculo

1764. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:

1. Por la muerte natural de uno de los cnyuges;

2. Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido;
3. Por la sentencia de separacin judicial;
4. Por la sentencia de separacin de bienes;
5. Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6. Por la sentencia que declara el divorcio;
7. Por el pacto de participacin en los gananciales; y
8. Por el pacto de separacin total de bienes.

1. Muerte natural de uno de los cnyuges.

La muerte natural de uno de los cnyuges, constituye la forma normal de disolver

el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.

2. Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del

cnyuge desaparecido.

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero, se

puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas en
relacin con la suerte que siguen los bienes:

a) Etapa del simple desaparecimiento, mera ausencia (5 aos contados desde la

fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los nmeros 6, 7 y 8 del
artculo 81);

b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y

c) Etapa del decreto de posesin definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente, con el decreto que concede la

posesin provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el artculo 84, en su
primera parte: "En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiere habido
con el desaparecido...". Hemos dicho que esta es la situacin normal y ello, porque, por

95
excepcin, en algunos casos no se concede la posesin provisoria sino directamente la
posesin definitiva.

El matrimonio termina por la muerte presunta en los casos del art. 43 de la

nueva Ley de Matrimonio Civil.

3. Sentencia de separacin judicial.

Esta causal est contemplada en el artculo 1764 N 3, en el texto dado por la ley
19.947, y en el artculo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil: Por la separacin
judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales
que hubiere existido entre los cnyuges.

El artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la reanudacin de la

vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la
participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen
en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil.

4. Sentencia de separacin total de bienes.

Esta causal tambin est contemplada en el artculo 1764 N 3. Por su parte el

artculo 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin
de los gananciales y al pago de las recompensas...".

En conformidad al artculo 165 la separacin efectuada en virtud de decreto

judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial.

5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.

Est establecida en el artculo 1764 N 4. Esta situacin se va a producir

nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario
-matrimonio simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art.
1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no
hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra
disolverse.

6. Sentencia de divorcio.

La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio (art. 42 N 4 de la

Ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de disolucin de la sociedad
conyugal.

7. Pacto de participacin en los gananciales, celebrado en conformidad al

96
Titulo XXII-A del Libro Cuarto.

Esta causal fue introducida por la ley 19.335.

En conformidad al artculo 1792-l inc. 2, los cnyuges pueden, con sujecin a lo

dispuesto en el artculo 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen
de participacin en los gananciales.

Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:

1. Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los

herederos del fallecido, un estado de indivisin;

2. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social;

3. Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges;

4. Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal; y

5. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones

matrimoniales, puede hacerlo ahora.

Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el

cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.

La sociedad conyugal constituye una comunidad,. Es una comunidad a ttulo

universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se
contienen todos los bienes que eran sociales incluyendo los bienes reservados, los
frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo
que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales,
includas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Sin embargo,
si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado
no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7).

El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios

poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin cambia, pues
al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos
los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos 2305 y 2081. De aqu el
adagio tan conocido que el marido vive como dueo y muere como socio.

Fijacin del activo y pasivo sociales.

97
 Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo
social.

El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de
producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges
pueda adquirir con posterioridad, no integran la comunidad sino que pertenecen al que
lo adquiri.

No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la

disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume -presuncin
simplemente legal- que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el
cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta
situacin fue establecida por la Ley 18.802, que agreg dos incisos finales al artculo
1739 que dicen lo siguiente: "Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por
cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge deber por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con
bienes propios o provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7).

En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo

integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la
mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas
que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo podrn
perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes. Por ello, si
por una deuda de este tipo, se embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus
herederos) podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que se restringa
el embargo a la cuota que corresponda (R.D.J., T. 23, Sec. 1, p. 517).

Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de

cada cnyuge.

Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto, los frutos de los

bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 N 2). Sin embargo, ello cambia con la
disolucin. Dice el artculo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y
todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las
respectivas especies" (inc. 1).

Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin.

La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin

todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero
para pedir la particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317. Sin embargo, lo
recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar
confusiones de carcter patrimonial. Recurdese que hoy da, con la modificacin de la

98
Ley 18.802, se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes adquiridos por
cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han sido
adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor
brevedad.

Concepto de liquidacin

Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el conjunto de operaciones

que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de
la sociedad conyugal".

La liquidacin comprende las siguientes operaciones:

1. Inventario y tasacin de los bienes;

2. Formacin del acervo comn o bruto;
3. Formacin del acervo lquido;
4. Particin de los gananciales; y
5. Divisin del pasivo.

1. Inventario y tasacin de los bienes.

Faccin de inventario

El artculo 1765 seala que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente

a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de
que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de
muerte".

La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto
de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de
los cnyuges o de sus herederos y de los terceros.

Plazo para practicar el inventario.

El artculo 1765, no fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin
embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario",
est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo
posible.

Bienes que deben inventariarse.

El artculo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los bienes
que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que deben

99
inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge (porque la
sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o sus
herederos renuncien a los ganaciales), y todos los bienes que a la disolucin de la
sociedad se encontrare en poder del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al
artculo 1739 inciso 1 se presumen sociales. Adems el inventario debe comprender
las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que
haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer
administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, pero s los frutos de esos bienes que
siguen la misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin
con el 150).

Forma de practicar el inventario.

El artculo 1765, seala que el inventario debe hacerse en el trmino y forma

prescritos para la sucesin por causa de muerte". En otras palabras, se est remitiendo
al artculo 1253 que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y
curadores, vale decir a los artculos 382 y siguientes. Dice el artculo 382: "El inventario
har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se
inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten
en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del
guardador". El artculo 384 agrega que: "Debe comprender el inventario an las cosas
que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas
como a las otras". El hecho de sealar bienes en el inventario no constituye prueba de
su dominio. As lo consigna el artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a la
confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo
inventario (art. 383) .

Clases de inventario.

El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario

solemne es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin
judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el artculo 858 del
Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario que no reuna estos requisitos ser simple
o privado.

Obligacin de hacer inventario solemne.

Deber practicarse inventario solemne cuando entre los participes de

gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la
administracin de sus bienes. As lo establece el artculo 1766 inciso 2. En los dems
casos bastar el inventario privado a menos que alguno de los interesados pida
inventario solemne (art. 1765 en relacin con el art. 1284).

100
 Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace
privado.

La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe

responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor
tiempo, a regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo 1766. Son
responsables de esta omisin, todos los partcipes de los gananciales, salvo
naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y
responden solidariamente de los perjuicios.

Es importante destacar que la omisin del inventario solemne no invalida la

liquidacin de la sociedad conyugal. As ha sido fallado reiteradamente.

Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social.

El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente

ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en la
misma cosa y obligndolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aqul de los
cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa
de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla
doblada".

Ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile. La sancin sera que
dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas.

Ocultar implica esconder la cosa y distraer aproprsela y disponer de ella.

Alessandri estima que la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del art.
1768 prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir esa disposicin la regla
general. En cambio, Somarriva, piensa que por tratarse de un hecho ilcito debe
aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332. A Ramos
le parece ms jurdica esta ltima posicin.

Tasacin de bienes.

El artculo 1765 establece que "disuelta la sociedad se proceder

inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes...". De
manera que no basta con que se inventaren los bienes sino que adems es necesario
tasarlos, es decir, fijarles valor.

Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propsito del
inventario. El artculo 1765 se remite en esta materia, a las reglas de la sucesin por

101
causa de muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma la tasacin deber
realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimamente
convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la
ley".

2. Formacin del acervo comn o bruto.

Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo
integran todos los bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada cnyuge
que usufructuaba la sociedad conyugal. Se debe formar tambin un cuerpo comn de
frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados y tambin los
frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 y 167.

3. Formacin del acervo lquido.

Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al

acervo lquido partible:

a) Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cnyuge (art.
1770).

- Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto, sus
bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

- El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay

adjudicacin porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso,
pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los
retira.

- Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al

cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos
a la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge,
que se rige por el artculo 1746) y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos (art. 1771).

- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin
y tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772 inciso 1).

- La ley no fija un plazo para la restitucin. El artculo 1770, inciso 2, primera

parte, slo expresa que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber
hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y
avalo".

102
b) Retiro de los precios, saldos y recompensas que corresponden a cada cnyuge
(art. 1770).

Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o

stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el
cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidacin
no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la
particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras no se practique
esta operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar el crdito que este
tiene contra la sociedad. Tampoco podra, el cnyuge exigir el pago de la recompensa
mientras no est hecha la liquidacin.

En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el

cnyuge, har la respectiva deduccin. Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l
debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente
-vale decir en valor- de acuerdo al artculo 1769.

Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:

- Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes sociales, respetndose

el siguiente orden: dinero y bienes muebles y a falta de stos bienes inmuebles. As lo
dice el artculo 1773: "y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o
al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente
sobre los inmuebles de la misma".

- Los cnyuges hacen estas deduccciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a

ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos
retiros constituyen una adjudicacin (ya que el pago se ejecuta con bienes que
pertenecen en condominio a ambos cnyuges). Y esto es importante para varios
efectos: a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de estas
adjudicaciones; b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no traslaticia de
dominio.

- Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del

inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770
inc. 2).

- Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales:

a) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773 inc. 1); b) Si los
bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes
propios del marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art
1773 inc. 2). En este caso, no hay adjudicacin sino una dacin en pago (ttulo
traslaticio); y c) La mujer es respecto de su marido una acreedora que goza de un
privilegio de cuarta clase (art. 2481 N 3).

103
c) Deduccin del pasivo social.

Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Se "podr" deducir
el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes, pudiendo si as
lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. El artculo 1774 seala que
"establecidas las antedichas deducciones -y entre estas no est el pasivo- el residuo se
dividir por mitad entre los cnyuges". Si al momento de la liquidacin no se rebaja el
pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en
la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779.

Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin,

resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge.

4. Reparto de los gananciales.

Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por
mitad entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1774.

Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los
gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:

1. Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la

sociedad, caso en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la
misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768).

2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los

gananciales se repartan en otra proporcin o si la mujer y el marido han convenido de
consuno una distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad
conyugal. En estos dos supuestos la pregunta es si el art. 1774 es o no de orden
pblico (vase Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad del 50% para la
divisin de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Universidad de
Concepcin, N 119, p. 3).

3. Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer

renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a la porcin
del marido (art. 1785).

5. Divisin del pasivo social.

Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779. Es necesario
distinguir entre: a) la obligacin a las deudas y b) la contribucin a las deudas.

a) Obligacin a las deudas.

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como

104
administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la
totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales (arts.
1749, 1750, 1751). El artculo 1778, en su primera parte, as lo establece: "El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no cambia por la
disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el
total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.

La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros

exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El artculo 1777 inciso 1
dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por
una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento y
defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que
recibi a ttulo de gananciales.

b) Contribucin a las deudas.

El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida

va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo 1778: "El
marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De
manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es
justa, puesto que si el activo se divide por mitad (art. 1774), lo equitativo es que en la
misma forma se divida el pasivo (art. 1778).

Beneficio de emolumento

Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar
su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su
mitad de gananciales, es decir del provecho o emolumento que obtuvieron en ella"
(Alessandri). Est contemplado en el artculo 1777.

Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el
exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del art. 1777, esto es "sea
por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba slo
puede consistir en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos
autnticos segn el art. 1699- de manera que no es admisible ni la prueba de testigos
ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo respecto del acreedor
que lo aprob y firm (art. 1766).

La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, est en

que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una
proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del marido.

El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por

105
ello, los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer,
no slo en los que haya recibido a ttulo de gananciales.

A quin se opone el beneficio de emolumento?

La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor

personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede
oponer a su marido. Respecto de este ltimo por va de accin o como excepcin. Lo
primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su
mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el beneficio
por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la
mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe restituir
o que slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra excede a lo que
percibi a ttulo de gananciales.

Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.

La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este

beneficio (art. 1717) pues como dice Alessandri ello importara facultar al marido para
obligar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad. Sin
embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.

Los cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una

proporcin diferente.

Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en
su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los herederos,
normas que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo al
artculo 1776. Este acuerdo de los cnyuges no obliga a los acreedores segn los
mismos artculos citados.

Pago de una deuda personal.

Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un
derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma, soporte en
definitiva el pago total (art. 1740 N 3).

Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin
real constituida sobre un bien adjudicado.

Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aqul de los cnyuges que, por
el efecto de una hipoteca o prenda constituda sobre una especie que le ha cabido en
la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el
otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del

106
otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare".

La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente,

el acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha
adjudicado la cosa hipotecada o empeada (arts. 1526 N 1, 2405, 2408). Tendr
entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra
del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena que soportar de la
deuda.

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

El artculo 1719, en su inciso 1, establece que "La mujer, no obstante la

sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga este renuncia antes del matrimonio o
despus de la disolucin de la sociedad". Y el artculo 1781 agrega que "Disuelta la
sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho...".

Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos) que

consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales,
que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro.
Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para
defenderla de la mala administracin del marido.

Momento en que se pueden renunciar los gananciales

La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:

a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719,

1721); y

b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781).

Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales

Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones

matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de
edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721 inc. 1).

Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad

El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos

mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y
agrega "No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores,

107
sino con aprobacin judicial. Como se ve hay perfecta concordancia entre la norma del
artculo 1721 con la recin transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores
de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o aprobacin judicial.

La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se

disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al
patrimonio de la mujer. As lo dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque el
hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los
gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunciar.

Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de

separacin de bienes establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la
misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes.

Forma de renunciar los gananciales.

Segn Ramos la ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como
deben renunciarse los gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se
puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma
expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de
hechos realizados por la mujer. Pone como ejemplo de esta situacin, el que la mujer
despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era parte de su
patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe
ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est
manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales lo que implica
renunciarlos.

Efectos de la renuncia de los gananciales.

Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va

a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes
propios de la mujer, ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de
familia (art. 1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de
gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad.

Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o despus de

su disolucin- son los siguientes:

1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los

cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias:

a) A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad

que liquidar;

108
 b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;

2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella

exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7). La misma suerte
corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los
artculos 166 y 167; y

3. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e

indemnizaciones (art. 1784).

LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado
de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en
el artculo 150.

Requisitos de los bienes reservados

El artculo 150 inciso 2 establece que: "La mujer casada, que desempee algn
empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido,
se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en
contrario...". De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente
a esta institucin de los bienes reservados, son los siguientes:

1. Trabajo de la mujer;
2. Que el trabajo sea remunerado;
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
4. Que se trate de un trabajo separado del marido.

1. Trabajo de la mujer.

La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes

que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este
patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.

2. Trabajo remunerado.

109
 Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2, la considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria
"y de lo que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que producirle
bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en el hogar o los
servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes reservados. Cualquier
trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial, profesional,
lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados.

3. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad

conyugal.

Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no
formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les
corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr un
inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene un automvil o acciones de un
banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N
4).

Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se

prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando
ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de
casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad est disuelta, tal
bien es reservado.

Es corriente, que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida

jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que
desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150,
parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido".

4. Trabajo separado de su marido.

De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alesssandri- se

desprende que "hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen
en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. Y explica que en el
Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, se
sustituy la palabra "distintos", que figuraba en el proyecto de la Cmara de Diputados,
por "separados", a fin de expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de
esa Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer "debe entenderse no
solamente aqul que se desempea por la mujer en una reparticin, industria o negocio
diverso, sino, tambin, el que sta sirva en el mismo negocio, industria o reparticin en
que trabaje el marido, siempre que, en este ltimo caso, no haya entre ambos una
relacin directa, personal y privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una
efectiva o independiente contratacin de servicios con un determinado empleador o
patrn, ya sea ste el propio marido o un extrao".

110
 Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de Alessandri: "Para
determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges
reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remuneracin es indiferente; a
si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo
negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no
colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a
ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el artculo 131 del
C.C., prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o
profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas,
le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos
escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artculo 150: los bienes que adquiere quedarn sometidos
a la administracin del marido, de acuerdo con el derecho comn (artculos 1725 N 1,
y 1749). Lo mismo suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la
industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del
marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados...".

En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en

cada caso por los tribunales.

Activo de los bienes reservados

Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como

ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.

Integran el activo de este patrimonio, los siguientes bienes:

1. Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo;

2. Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y
3. Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya adquirido
con ese producto.

1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer.

Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado,

ingresan a los bienes reservados. Quedan includos los sueldos, honorarios
desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las
utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera.

2. Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.

Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, tambin pasa a formar

parte del patrimonio reservado.

111
 As por ejemplo, si con su trabajo, la mujer compra un departamento, ese
departamento es un bien reservado.

3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin
un bien reservado. Ejemplo: si los dineros provenientes de su trabajo, los presta a
inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un
bien reservado.

Pasivo de los bienes reservados

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se
pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad
conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de

este patrimonio (art. 150 inciso 5).

2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte

fuera de los bienes reservados. Esto fluye del artculo 137 inciso 1: "Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167". De manera que, si por
ejemplo, la mujer compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se
lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque la mujer no
haya comprado el automvil con el producto de su trabajo.

3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto

de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. El inciso 2 del art.
138 bis prescribe que "en tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los
activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167...".

4. Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato

celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. l50, inciso 6).

Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas

provenientes de ese patrimonio.

Ello puede ocurrir en dos situaciones:

1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer
en su patrimonio reservado; y
2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.

112
 El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje.

Con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al artculo 150, desapareci la

facultad del marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria.

El inciso 1 del artculo 150, pas a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido
pas a ser un derecho absoluto.

Administracin de los bienes reservados.

La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias

facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo
establece el artculo 150, inciso 2: "La mujer casada, que desempee algn empleo o
ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y
de lo que en ellos obtenga...".

La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor de

dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para
gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente lgica.
Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor
que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en este caso).

Con la ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que

algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes
familiares", caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente,
ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia en
subsidio (arts. 141, 142 y 144).

Administracin de los bienes reservados hecha por el marido.

Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido:

1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso,
se siguen las reglas del mandato. As lo dice el artculo 162: "Si la mujer separada de
bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado
el marido a la mujer como simple mandatario".

2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez el marido

113
puede ser designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio reservado
de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de
edad la solucin es distinta, pues el artculo 150 inciso 1, establece que en ese
supuesto la mujer administra su patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin
por disipacin, el marido no podra ser su curador, en conformidad al artculo 450.

Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando, no

rige para el marido la incapacidad del artculo 503, que impide a un cnyuge ser
curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la
prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no es el caso del artculo
150, en que slo hay separacin parcial de bienes.

Prueba de los bienes reservados.

Este es un aspecto de la mayor trascendencia.

Por ser los bienes reservados una institucin excepcional, quien alege la
existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien es
reservado deber probarlo.

La prueba puede referirse a dos aspectos:

1. Existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese

patrimonio;
2. Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.

1. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro

del mismo.

Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.

Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los
terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el
cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que
probarlo pues, en caso contrario, sera el marido como administrador de la sociedad
conyugal, quien debera accionar; al marido, si un tercero lo demanda por una
obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda la
contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se pueden dirigir en
su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen un inters
evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando
pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio.

Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150.

114
 La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso contrario,
ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo que
se desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci en su favor una
presuncin de derecho, en el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la mujer
quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus
herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de
los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos
en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de
los de su marido".

Caractersticas de la presuncin.

1. Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la

primera parte del inciso 4 "quedarn a cubierto de toda reclamacin". De consiguiente,
cumplindose los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que se pueda
probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato, un
empleo, oficio, profesin o industria separado de su marido;

2. Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As lo dice el inciso 4:

"Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin...".
La mujer no se favorece con la presuncin por lo que si a ella interesa la prueba, tendr
que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de
testigos por cuanto se trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado
con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de
nombramiento, etc.;

3. La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio

reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la
nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio
del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar
que un determinado bien es reservado.

Requisitos para que rija la presuncin del inciso 4 del artculo 150.

Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos:

1. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es

el alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755;

2. Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o

ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. Pueden
tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por

115
s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial
o comercial; un contrato de trabajo, un decreto de nombramiento, etc.

3. Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se
har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".

4. Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado

que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin
separados de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia. Parece prudente
copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est otorgando.

Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por

ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en la
escritura de venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No
basta con que se diga que la mujer actu dentro de su patrimonio reservado. Y no
basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin.

2. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.

Esta situacin, est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer

acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley".

A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de

terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y
pretende quedarse con el bien. Y le interesar probar, respecto de un tercero, el
carcter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer
efectivo en l una deuda social.

Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de
prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin,
atendido lo dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de los
cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento".

Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal.

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de la

sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin:

1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o

2. Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.

116
1. La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.

En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales,
y se repartirn de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrn hacer efectivos sus crditos
en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible.

Beneficio de emolumento en favor del marido.

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artculo 150 contiene un

verdadero beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que slo
responder por las obligaciones contraidas por la mujer en su administracin separada
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes (reservados) que existan al
disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se
le exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150 inciso final).

Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros,

cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes
reservados con que se ha beneficiado; como a la mujer, cuando sta pagare una deuda
contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo
pagado, podra ste defenderse alegando que lo que se le est pidiendo reembolsar
excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados.

2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:

a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se

hacen definitivamente dueos de los mismos. (Ramos estima que si se trata de bienes
races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es
importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al margen de la
inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn conocimiento de que la
mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal bien).

b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su

administracin separada (art. 150 inciso 7).

SEPARACIN DE BIENES

Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de

decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las

117
partes (art. 152).

El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su

propio patrimonio que administra con absoluta libertad.

Efectos

1. Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno

del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a
cualquier ttulo (art. 159).

Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin

separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre ellos.

Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI

del Libro Primero de este Cdigo (inc. 2). La referencia a este parrfo 2 del Ttulo VI ,
se entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere sealar que los bienes
que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares.

2. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades

de la familia comn a proporcin de sus facultades (arts. 160 y 134).

El juez en caso necesario reglar la contribucin.

3. Los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo
el marido nicamente en los siguientes casos:

- Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la

mujer (cuando el art. 161, inc. 2, dice o de otro modo, se est refiriendo a que el
marido se obliga conjunta o solidariamente), y

- Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o

de la familia comn, en la parte que de derecho l haya debido proveer a las
necesidades de sta (art. 161).

4. Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no
sobre los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de
excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo
de la mujer o familia comn).

118
 A esto se refiere el art. 161, inc. 4, cuando dice: Rigen iguales disposiciones
para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el
marido.

5. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna

parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario (art.
162).

6. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la

administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de
curador para administrarlos (art. 163). Ver art. 503.

7. La separacin de bienes es irrevocable.

Al respecto dice el art. 165: La separacin de bienes efectuada en virtud de

decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto
por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de
la Ley de Matrimonio Civil (reanudacin de la vida en comn luego de decretada la
separacin judicial de los cnyuges), los cnyuges podrn pactar por una sola vez el
rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al
artculo 1723.

Clases de separacin de bienes

1. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As se desprende del art.

152;

2. Atendiendo a su extensin: total y parcial. (EN RELACION SI ES LA

TOTALIDAD O NO D ELOS BIENES)

La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En

cambio, la separacin judicial es siempre total.

SEPARACIN LEGAL DE BIENES

Puede ser total o parcial.

1. Separacin legal total.

La ley contempla dos casos de separacin legal total:

1.1 La separacin judicial de los cnyuges, y

119
1.2 Cuando los cnyuges se casan en el extranjero.

1.1 Separacin judicial de los cnyuges.

Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no

judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre
otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se produce es porque la
sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764 N 3 y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y
como por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste (arts. 32, inc. 2, y 33 de la Ley de
Matrimonio Civil), tiene que existir un rgimen matrimonial, que no puede ser otro que el
de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales,
requiere acuerdo de las partes.

El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone: Por la separacin judicial

termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre los cnyuges.

Por su parte el art. 173 del Cdigo Civil expresa que: Los cnyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los
trminos del artculo 159.

Si se produce reconciliacin entre los cnyuges, el art. 40 de la Ley de

Matrimonio Civil dice: La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin
judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los
cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del
Cdigo Civil. En concordancia el art. 165 inc. 2 del Cdigo Civil seala: Tratndose
de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de
participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.

1.2 Personas casadas en el extranjero.

El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo 135

inciso 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha
inscripcin.

De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas

de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad de pactar sociedad de
bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes
requisitos:

120
- Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago (Recoleta), y

- Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese momento- pacten

sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en
dicha inscripcin matrimonial.

Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad

conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo
establecido en el artculo 1721 inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su
matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en
el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una sociedad
conyugal convenida.

2. Separacin legal parcial.

Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil:

2.1 El artculo 150, bienes reservados de la mujer casada, y

2.2 El artculo 166.

2.2 Separacin legal parcial del artculo 166.

Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por
haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa
de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera
separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes:

1. Se aplican los arts. 159-163 (art. 166 N 1).

2. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a

menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn
en la parte que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades
(art. 166 N 2);

4. Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer

hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia, por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos bienes
responden respecto de los actos celebrados por la mujer en el ejercicio de su
patrimonio reservado (art. 150, inc. 5).

SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

121
 La separacin judicial slo puede demandarla la mujer por las causales
especficamente establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla
exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido.

Caractersticas de la separacin judicial

1. Slo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por el

marido, en caso de que el rgimen que regule a los cnyuges sea la participacin en los
gananciales (art. 158);

2. La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible.

Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153: La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan
derecho las leyes;

3. Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley;

4. La separacin judicial es siempre total, y

5. Es irrevocable (art. 165).

Capacidad para demandar la separacin

Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir

la separacin judicial de bienes (art. 154).

Causales de separacin judicial. (DE BIENES)

Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales

taxativamente sealadas en la ley:

1. Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal,

ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin
judicial de bienes (art. 1762);
2. Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del otro o en el
de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces (art. 19 N 1 de la
Ley 14.908);
3. Insolvencia del marido (art. 155 inc.1):
4. Administracin fraudulenta del marido (art. 155 inc.1):
5. Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inc. final);
Anlisis de estas causales.

1. Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la

sociedad conyugal ni someterse a un curador.

122
 As est establecido en el artculo 1762 al tratar de la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.

2. Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o en el

de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.

Esta causal est contemplada en el artculo 19 N 1 de la Ley 14.908, sobre

Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de

alimentos en favor de la mujer o en el de sus hijos comunes;

- Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el

artculo 14 de la referida ley, esto es, con arrestos.

3. Insolvencia del marido.

El artculo 155 establece en su inciso primero que el juez decretar la

separacin de bienes en el caso de insolvencia... del marido.

Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que para

decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya
sido declarada por fallo judicial (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de
los Tribunales, ao 1932, 2 semestre, N 111, p. 413). Otra sentencia ha definido la
insolvencia estableciendo que se produce cuando un individuo se halla incapacitado
para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su
patrimonio ms all de sus posibilidades (t. 45, sec. 1, pg. 623. En el mismo sentido
puede verse t. 81, sec. 1, p. 149).

En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de
que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes
invocando la insolvencia del ltimo (Claro Solar, Barros Errzuriz). Opinin contraria se
encuentra en la memoria Separacin de Bienes, de Bernardo del Ro Aldunate, quien
afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia.
Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior
a su activo.

4. Administracin fraudulenta del marido.

123
 Esta causal est contemplada en el artculo 155 inciso 1 parte final: El juez
decretar la separacin de bienes en el caso de.... administracin fraudulenta del
marido.

Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere esta
causal son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En este
sentido, Somarriva, Claro Solar, Barros Errzuriz, Del Ro Aldunate. La administracin
fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una
sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese sentido
los autores recin citados, salvo Somarriva que no toca el punto.

Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As,
se ha fallado que se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido
deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye
el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa
especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes (C. Suprema, Gaceta
de los Tribunales, ao 1913, 1er. semestre, N 24, p. 78). En otro fallo se afirma que la
administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo o sea con
intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. Tal punto debe probarlo
ella estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a producirle
perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe,
dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley (t.
31, sec. 2, p. 1).

5. Mal estado de los negocios del marido.

Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en
mal estado. Es necesario, adems, que este mal estado provenga de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art. 155, inc. 4).

Se ha fallado que el hecho de afirmarse que el marido haya posedo en poca

anterior una fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de los negocios.
El mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobreza debe buscarse en la
relatividad actual del pasivo con el activo liquidable y la mayor o menor facilidad de
realizacin (t. 35, sec. 1, p. 248). Tambin se ha resuelto que no es necesario que
sean mltiples los actos que acusan descuido en la administracin de los bienes de la
mujer para que proceda la separacin; basta con que se advierta el peligro que puede
resultar a aquellos intereses de una administracin errnea o descuidada (t. 33, sec.
1, p. 324).

No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.

Esta causal presenta dos particularidades:

124
- El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y

- Que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 157). Esta norma
tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el marido y la
mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.

Medidas precautorias en favor de la mujer.

El artculo 156 establece que demandada la separacin de bienes podr el juez

a peticin de la mujer tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de
los intereses de sta, mientras dure el juicio. La norma es de la mayor amplitud, por lo
que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del
tribunal estime aconsejables sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en
los ttulos IV y V del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (Somarriva).

El art. 156 inc. 2 permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por

ausencia del marido o separacin de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en
cualquier tiempo -antes de demandar la separacin de bienes- las providencias que
estime conducentes a la seguridad de sus intereses.

Efectos de la separacin judicial de bienes

Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia el

futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen
de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4 en relacin con el artculo 8 de la Ley
4.808).

En cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes:

- Produce la disolucin de la sociedad conyugal y trmino del rgimen de

participacin en los gananciales (arts. 1764 N 3, 1792-27 N 5);

- Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y

al pago de recompensas o al calculo del crdito de participacin en los gananciales,
segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino (art. 158, inc. 2);

- Se aplican los arts. 159-163.

- Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable (art. 165). De manera que

ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal.

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

125
 Oportunidad en que se puede pactar

La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,

pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1).

2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, en que

slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2), y

3. Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren

casados en rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales,
pueden convenir la separacin total de bienes (arts. 1723 y 1792-1, inc. 2, parte final).

Efectos de la separacin convencional de bienes

Arts. 159-163.

Clases de separacin convencional

1. Separacin convencional parcial

Tiene lugar en dos casos:

- Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes (art. 167) y

- Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr

libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica (art. 1720, inc. 2).

En ambos casos la mujer se mirar como separada de bienes y esa separacin

parcial se regir por el art. 166.

2. Separacin convencional total

Es el pacto de separacin total de bienes del art. 1723

Este pacto de separacin total es causal de disolucin de la sociedad conyugal y

de trmino del rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764 N 5 y 1792-27
N 6, respectivamente).

Objeto del pacto del art. 1723

126
 Con la dictacin de la Ley N 19.335, el objeto del pacto de que trata el art. 1723
ha sido considerablemente ampliado. En sntesis, en virtud de este pacto hoy da se
puede:
- pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
- de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
- de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
- de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.

Capacidad

Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad (arts.
1723 y 1792-1 inc. 2).

Si un cnyuge menor de edad celebra este pacto, la sancin sera la nulidad

absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley (art.
1723, en relacin con los artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la
nulidad es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor
del acto en consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien
lo ejecuta o celebra. Pablo Rodrguez piensa que la sancin ser la nulidad relativa del
pacto, en consideracin a que dicho requisito est establecido en atencin a la calidad
o estado de las partes.

Caractersticas del pacto

1. Es solemne.
2. No puede perjudicar los derechos de terceros;
3. Es irrevocable, y
4. No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

1. El pacto es solemne.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 1723, inciso 2, las solemnidades son

las siguientes:

- Debe otorgarse por escritura pblica;

- La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin

matrimonial, y

- La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados

desde la fecha de la escritura.

127
 Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen de
la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 es muy claro en el sentido de que
el pacto no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que
esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. La
frase entre las partes demuestra que la subinscripcin es una solemnidad y no un
simple requisito de oponibilidad a los terceros.

HASTA AQU PASO

2. El pacto de separacin de bienes no puede perjudicar el inters de los

terceros

El artculo 1723 inciso 2 sienta este principio en los siguientes trminos: El

pacto no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros
respecto del marido o de la mujer....

Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas pues no est

claro qu significa exactamente la frase no perjudicara en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros. Ha habido sobre el particular opiniones diversas.
As para Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la ley porque con ella lo
nico que se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la
separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto
la sociedad conyugal por otros modos.

Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad, de tal
manera que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes
adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere
producido la separacin. Cita el profesor Somarriva la sentencia publicada en la Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. 46, sec. 2, pg. 23, que sienta la doctrina que los
bienes adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes en la liquidacin de la
sociedad conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden de las
deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal;
en consecuencia, desech la peticin de exclusin del embargo de estos bienes
deducida por la mujer en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la
deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan este mismo carcter. Como
se puede ver, esta sentencia acepta la inoponibilidad de pleno derecho.

La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha dicho que el

sentido muy claro del aludido artculo 1723, hecho suyo por la doctrina y la
jurisprudencia, es que la referencia a los derechos vlidamente adquiridos por terceros
respecto del marido o de la mujer alude a los acreedores de uno u otro cnyuge. Slo
estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener derechos adquiridos es
sinnimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente
respecto de cualquiera de los cnyuges (R.D.J., t. 93, sec. 1, p. 167; Fallos del Mes
N 457, sentencia l2, p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms alto

128
tribunal resolvi que como lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que
detentan un crdito, que pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad
conyugal; obviamente la calidad de acreedores la deben tener a la poca en que los
cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de
aqul acto; ya que, en ese caso, los acreedores, para conocer el estado patrimonial y la
situacin real y jurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros
pertinentes de los Conservadores de Bienes Races.... (Fallos del Mes N 459,
sentencia 6, p. 27). Vase tambin R.D.J., t. 9l, sec. 4, p. 166.

3. El pacto es irrevocable.

Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inciso 2, parte final: ... y, una
vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.

4. El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

El art. 1723 inc. final contempla este principio en forma expresa.

En la misma escritura en que se pacta la separacin total de bienes o

participacin en los gananaciales, se puede liquidar la sociedad conyugal o
determinar el crdito de participacin y acordar otros pactos lcitos.

As lo establece el artculo 1723 inciso 3: En la escritura pblica de separacin

total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el
caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello
no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripcin a que se refiere el inciso precedente.

Un ejemplo sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en

esta oportunidad podra hacer la mujer.

Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se

pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en
un mismo instrumento dos actos jurdicos distintos. Esta distincin es importante, pues
si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin
del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidacin.

SERA VISTA AL FINAL DEL RAMO

129
 PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

FILIACION

Se la ha definido como "el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con
su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado"
(Enrique Rossel). Somarriva dice que "es la relacin de descendencia entre dos
personas, una de las cuales es padre o madre de la otra" o, "dicho en otros trminos:
es la relacin que existe entre padre e hijo".

El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y

el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace
excepcin a esta regla, la llamada filiacin adoptiva.

Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su establecimiento con la

mayor certidumbre, y la regulacin de sus efectos, o sea los derechos y obligaciones
existentes entre padres e hijos.

La filiacin en el Cdigo Civil originario y sus cambios.

Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue la distincin entre la
filiacin legtima, natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera. En
trminos generales, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que
la ley 10.271 mejor sustancialmente la situacin de los hijos naturales pero sin llegar
a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir
ms de 45 aos, para que esta discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin con la ley N 19.585,
publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998.

La ley 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima. No

pudo sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de
igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y
otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.

No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es
contrario a la realidad. La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los
mismos derechos. Como dice Daniel Peailillo, establece la igualdad de efectos, es
decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la

130
filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestndose
destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad).

CLASES DE FILIACIN

Con las modificaciones introducidas por las leyes Ns 19.585 y 19.620, la

filiacin admite las siguientes clasificaciones:

A) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y 2) no determinada.

La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no

matrimonial; y c) por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182.).

B) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la ley 19.620.

Filiacin matrimonial.

Dice el artculo 179 que La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o
no matrimonial. Y en conformidad al artculo 180, la filiacin matrimonial se
produce en los siguientes casos:

a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio

entre los padres (art. 180 inc. 1);

b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio
entre s, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art. l80 inc.
2);

c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al

matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al
hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artculo
187 (art. 180 inc. 2);

Los elementos de la filiacin matrimonial son la maternidad, paternidad y

matrimonio.

Filiacin no matrimonial.

Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final del
artculo 180: En los dems casos, la filiacin es no matrimonial.

131
 Los elementos de la filiacin no matrimonial son slo la paternidad, la
maternidad o ambos.

Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida.

La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada en el

artculo 182. Esta disposicin establece dos ideas fundamentales:

a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la

aplicacin de estas tcnicas (inc. 1): y

b) No se puede en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una

filiacin diferente (inc. 2).

De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicacin de

estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o
utilizacin de un tero ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de
filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin.

En esta forma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios difciles, a veces

escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales
extranjeros.

Filiacin adoptiva.

El artculo 179 inciso 2 establece que la adopcin, los derechos entre

adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la
ley respectiva.

DETERMINACIN DE LA FILIACIN.

Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones:

a) determinacin de la maternidad;
b) determinacin de la filiacin matrimonial;
c) determinacin de la filiacin no matrimonial.

Determinacin de la maternidad.

En conformidad a lo dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de determinar

la maternidad:

132
1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil;
2) por el reconocimiento de la madre; y
3) por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin.

Determinacin de la filiacin matrimonial.

La filiacin matrimonial queda legalmente determinada de tres maneras:

1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y paternidad estn legalmente establecidas en conformidad con los arts.
183 y 184, respectivamente (art. 185, inc. 1).

2. Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial
queda determinada por la celebracin del matrimonio, siempre que la maternidad y la
paternidad estn ya determinadas por el reconocimiento de los padres o por sentencia
firme en juicio de filiacin o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento efectuado
conforme a lo establecido en los arts. 187 y siguientes (art. 185, inc. 2).

3. Por ltimo, la filiacin matrimonial puede tambin ser determinada por sentencia
dictada en juicio de filiacin, que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art. 185, inc. 3). Ejemplo: concepcin antes del matrimonio y
desconocimiento judicial del marido (art. 184, inc. 2)

Presuncin de paternidad

El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: Se presumen hijos del

marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges
(presuncin pater is est).

Celebracin 180 dias.. dis 300 das

matrimonio

no se aplica

133
presuncin presuncin de derecho
solo si
conoca la preez

La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya

tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2 del art. 184
establece que no se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar
los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento
de la preez al tiempo de casarse.... La excepcin se acerca, ahora s, a la regla del
artculo 76.

Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la

correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y
forma de la accin de impugnacin, pero no podr ejercerla si por actos positivos ha
reconocido al hijo despus de nacido (art. l84 inc. 2). Ser entonces el hijo quien
tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de preez de su
madre lo que deber hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de
paternidad iniciado por su padre, artculo 212.

En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin

judicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el hecho
de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente justificada, pues si los
dos padres piden que se consigne como padre al marido ello implica un manifiesto
reconocimiento de paternidad. Para que opere esta excepcin, debe consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, no bastando en
consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (art. l84 inc. 3).

En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida podr ser

impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el
Titulo VIII (art. l84 inc. final).

Determinacin de la filiacin no matrimonial

Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial: a) por reconocimiento

voluntario de los padres; o b) por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial
recada en un juicio de filiacin (art. 186).

1. Reconocimiento voluntario.

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o

muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la
repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un hijo mayor y a uno menor; y el

134
artculo 193, deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar
expresando que Si es muerto el hijo que se reconoce....

Capacidad para reconocer

Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por si solos,
sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El
artculo 262 lo dice expresamente: El menor adulto no necesita de la autorizacin de
sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener
efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.

Clases de reconocimiento

El reconocimiento puede ser: a) expreso; y b) tcito o presunto.

Reconocimiento voluntario expreso

Es reconocimiento voluntario expreso, el que se hace mediante una declaracin

formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno
de los instrumentos que indica el artculo 187.

El artculo 187 seala: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una
declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos,
segn los casos: 1 Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2 En acta extendida en
cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3 En escritura pblica, o,
4 En un acto testamentario (inc. 1).

El reconocimiento debe ser expreso: la declaracin del padre, la madre o ambos

debe ser formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo como tal. No basta
una declaracin incidental o secundaria, sino que debe tener por objeto preciso el
reconocimiento del hijo. As, por ejemplo, no cumple este requisito un mandato en que
se diga confiero poder a mi hijo.

Cuando la declaracin se efecta en el acto del matrimonio de los padres si el

reconocimiento lo hacen ambos padres, quedar determinada la filiacin matrimonial
del hijo (como se desprende del art. 180, inc. 2), y no la filiacin no matrimonial, que
supone ausencia del matrimonio.

El reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos puede hacerse a

travs de mandatarios.

As lo establece el artculo 190: El reconocimiento por acto entre vivos sealado

en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura

135
pblica y especialmente facultado con este objeto. Ntese que se trata de un mandato
especial y solemne.(y especial para el reconocimiento)

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a travs

de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004).

Reconocimiento voluntario tcito o presunto

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o

ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en
esa inscripcin. Lo establece el artculo 188 inciso 1: El hecho de consignarse el
nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiacin.

Lmites al reconocimiento

El artculo 189 inc. 1 establece que no surtir efectos el reconocimiento de un

hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho
de ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208. Esta ltima frase significa que
quien pretende ser el padre o la madre debern ejercer simultneamente las acciones
de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.

Caractersticas de todo reconocimiento

1. Es un acto unilateral;

2. Es solemne.

3. Es irrevocable
.
4. No es susceptible de modalidades.

5-. TB POR MANDATO ESPECIFICO Y SOLEMNE

6-. POR MENOR ADULTO
7-. PUEDE SER EXPRESO Y TACITO (PROFE NO LO ENTIENDE)
8-. PUEDO RECONOCER MENORES,MAYORES EDAD INCLUSO FALLECIDOS

Es un acto jurdico unilateral

De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que

136
reconoce. No requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del
derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las
exigencias que contempla el artculo 191.

El reconocimiento es un acto solemne

Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace
se exprese de alguno de los modos sealados en el artculo 187 y 188, segn el
reconocimiento sea voluntario expreso o tcito.

El reconocimiento es irrevocable

Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: El

reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por
otro acto testamentario posterior....

Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que

ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepcin a esta
regla y por ello la consign expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica
plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.

El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189 inc. 2

parte final. Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no
juegan en el mbito del Derecho de Familia.

Repudiacin del reconocimiento

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la

historia de la ley qued claro que la repudiacin procede aunque sea efectiva la filiacin
que se le pretende imponer (Informe Comisin, Boletn 1060-07, p. 86).

Daniel Peailillo, defendiendo la idea de la repudiacin explica que

atendido el carcter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa
decisin quede el reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender
todo un litigio impugnatorio. Es apropiado entonces que el slo repudio, como
acto simple y tambin unilateral, le baste.

Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario

No procede respecto del reconocimiento forzado, pues sera un contrasentido

que se demande una calidad para posteriormente repudiarla.

Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo

137
 La ley regula distintas situaciones:

a) Si el hijo al momento de reconocimiento es mayor edad, slo l puede hacerlo,

dentro del plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento
(art. 191 inc. 1, primera parte);

b) Si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao contado desde que

llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte final);

c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o

sordomudez, repudiar por l, su curador, previa autorizacin judicial (art. 191, inc. 2);

d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla

personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la justicia (art. 191 inc.
3);

e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de

edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo
de un ao contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao
contado desde su muerte (art. 193 inc. 1); y

f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene

para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a
aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2).

No se puede repudiar si se acept el reconocimiento

El artculo 192 as lo establece: No podr repudiar el hijo que, durante su mayor

edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita (inc. 1). En
seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y
tcita, sealando: La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en
instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial (inc. 2); y Es tcita
cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carcter (inc. 3).

Efectos de la repudiacin

Los artculos 191 inc. penltimo y 194 reglan esta situacin.

El primero establece que la repudiacin privar retroactivamente al

138
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus
descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a
la subinscripcin correspondiente. Al discutirse la ley se dej constancia que la
repudiacin debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus
descendientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin
con quien efectu el reconocimiento De manera que si se produce la repudiacin, la
calidad de heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como
consecuencia del reconocimiento, desparece (Informe Comisin cit., p. 90).

ACCIONES DE FILIACIN

Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro
Primero que contempla dos tipos de acciones:
a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial;
b) acciones de impugnacin de filiacin.

REGLAS GENERALES

Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o

maternidad.

As lo dice el artculo 195: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o

maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen (inc.
1).

Competencia y procedimiento

Son de competencia de los tribunales de familia (art. 8 N 9 de la ley 19.968), y

el procedimiento es el contemplado en Ttulo III de esa ley, artculos 9 y siguientes.

Excepcin al principio de publicidad

El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino,

teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc.
1).

Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala fe

Para evitar las demandas infundadas el artculo 197 inc. 2 dispone que la
persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al

139
afectado. Para que proceda esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de
demandas deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la
persona demandada, circunstancias stas que deber acreditar quien accione de
indemnizacin (art. 1698 inc. 1).

Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin

Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los juicios sobre

investigacin de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos ms controvertidos es
el relativo a la prueba. Ello explica que la ley 19.585 y la ley 20.030 hayan regulado
esta materia con especial cuidado. Las normas dadas por los artculos 197 a 201,
podemos resumirlas del modo siguiente:

a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda

clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198 inc. 1).

Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las

presunciones, debern cumplir con los requisitos del artculo 1712, vale decir, deben
ser graves, precisas y concordantes.

El juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepcin sealada
a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.

La ley 19.968 sobre tribunales de familia establece en su artculo 28 la libertad

de prueba, estableciendo que todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolucin del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley. Adems el artculo
54 establece que podrn admitirse como pruebas: pelculas cinematogrficas,
fotografas, fonografas, video grabaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen
o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir
fe (inciso 1), agregando en seguida que el juez determinar la forma de su
incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms
anlogo. Cabe agregar que en conformidad al artculo 32 de la ley 19.968, los jueces
apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica.

b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.

La ms conocida es la prueba del A.D.N. (sigla que corresponde al cido

desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en el ao 1985, que segn el
decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o
maternidad, que alcanza a un 100 % y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982 %.

a prueba del A.D.N. es la ms conocida pero no la nica pues existen otras

como el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos y el anlisis de antgenos

140
de histocompatibilidad. La primera tiene un grado de certeza de un 100% para
excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda,
la probabilidad de exclusin es del 100% y el valor de inclusin entre el 90% y el 99%.

Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico

Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por
una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).

En cuanto al valor de estas pruebas la ley 20.030 de 5 de julio de 2005 seal

que: El juez podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para
establecer la paternidad o maternidad, o para excluirla (art. 199 inc. 2).

Sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biolgico

La misma ley 20.030 dispuso que: La negativa injustificada de una de las partes
a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la
ausencia de ella, segn corresponda.
Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern
efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso
anterior (art. 199 incs. 4 y 5).

La ley 20.030 agreg un artculo 199 bis: Entablada la accin de reclamacin de

filiacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si
negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de
inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente
o por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que
se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el
tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.

c) Posesin notoria de la calidad de hijo.

Trata de esta prueba el artculo 200 que la define, establece sus requisitos,
seala la forma de probarlos y el artculo 201 que determina su valor probatorio.

El artculo 200 inciso 2 seala que consiste en que el padre, madre o ambos
le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo
competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. Esta
definicin contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y
fama.

En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco aos

continuos; y b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de

141
testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (art. 200 inc.1).

Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que
preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya
contradiccin entre unas y otras (art. 201 inc. 1). Sin embargo, no se aplicar esta
norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 20l y
inc. 2). Por ejemplo, en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de
un delito, como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro,
contemplados en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal.

d) Valor probatorio del concubinato de los padres.

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha

podido producirse legalmente la concepcin, esto es art. 76, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad (artculo 210).

El inciso 2 agrega que si el supuesto padre probare que la madre cohabit

con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar
para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aqul.

ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN

Son aqullas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a

stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo
de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser: el hijo, el padre
o la madre.

Clases de acciones de filiacin.

Las acciones de filiacin pueden ser:

a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o
b) de reclamacin de filiacin no matrimonial.

Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.

La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los

padres en contra del hijo.

Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra

142
de ambos padres (art. 204 inc. 2). Es lgico que as sea, desde que no se puede
reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza
la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y por ello para que se declare
esta filiacin debe demandarse conjuntamente a ambos.

En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin

matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de
nulidad (artculo 204 inciso final). Y ello tambin es plenamente justificado, pues el
resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en
cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales (artculo 3 inciso 2) resulta
absolutamente necesario emplazar a ambos padres.

Si bien la norma seala que deber el otro progenitor intervenir forzosamente

en el juicio... es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que
haga gestiones en la causa.

Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial

La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante

legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.

Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada

una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el artculo 208
(art. 205). Esta referencia al artculo 208, significa que si el hijo ya tiene reconocida la
calidad de hijo de otra persona, deber el padre o madre que demande, impugnar la
filiacin existente y pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo 208:
Si estuviere determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,
debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin
existente y de reclamacin de la nueva filiacin.

Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnacin
de una filiacin anterior existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea, pues
mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser
partes en el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin.

En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad
de hijo de nadie), no cabe la interposicin por parte del padre o madre de la accin de
reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto, este padre o madre no
requieren demandar al hijo desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente
en alguna de las formas establecidas en el artculo 187.

No necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la filiacin. Ello,

sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la
forma y dentro del plazo establecido en el artculo 191.

143
 Si hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la pueden
ejercer sus herederos.

As est establecido en el artculo 207: Si hubiere fallecido el hijo siendo

incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos
contado desde la muerte (inc. 1). Agrega este artculo que si el hijo falleciere antes
de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin
corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo (inc. 2). El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad (inc. 3).

Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin.

La accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas:

a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2). Esta norma agrega que Sin
embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de
prescripcin y renuncia;

b) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en

que la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz,
caso en que sus herederos podrn ejercerla dentro del plazo de 3 aos contados
desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 aos desde que
ces su incapacidad (art. 207);

Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de filiacin

El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin matrimonial y la accin de

reclamacin de filiacin no matrimonial.

La primera est reglada en el artculo 204 que a la letra expresa: La accin de

reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a
la madre (inc. 1) En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente
contra ambos padres (inc. 2) Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber
el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (inc. 3).

En el caso de la filiacin matrimonial es lgico que tenga que demandarse

conjuntamente a ambos padres.

La segunda est tratada en el artculo 205: La accin de reclamacin de la

filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a
cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo
cual se sujetar a lo dispuesto en el artculo 208 (inc. 1) Podr asimismo, reclamar la

144
filiacin el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste (inc. 2). En este
caso la accin no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al
hijo.

Alimentos provisionales

El artculo 209 prescribe que Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr

decretar alimentos provisionales, en los trminos del artculo 327.

ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN

Esta materia est tratada en el prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro Primero del
Cdigo Civil, artculos 211 hasta el 221.

Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la
filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos
los hechos en que se funda. As aparece de los artculos 211 y siguientes.

No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia firme.

Segn el artculo 220 No proceder la impugnacin de una filiacin

determinada por sentencia firme.... Ello es la consecuencia de la cosa juzgada
generada por dicha sentencia firme.

La norma agrega que ello es sin perjuicio de lo que dispone el artculo 320.
Esta disposicin expresa que ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce.

De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un

determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el
pleito en que aquello se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia.
Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo,
pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el artculo 208, esto es,
ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de
reclamacin de la nueva. Es decir, estas personas pueden ejercer la accin de
reclamacin del verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la filiacin
determinada por sentencia dictada en un juicio en el que no fueron partes.

145
 SMARIDOituaciones que regla la ley.

El Cdigo reglamenta diversas situaciones:

1. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;

2. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento; y
3. Impugnacin de la maternidad.

1. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el

matrimonio.

Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona al

que la pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo.

Impugnacin hecha por el marido

Esta situacin est tratada en el artculo 212: La paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento
ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de
un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer (inc. 1).

De manera que el plazo para impugnar es diferente segn se trate de cnyuges

que viven juntos, en que es de 180 das, o separados, situacin sta en que el plazo
se alarga a un ao. En ambos casos los plazos se cuenta desde que el marido tuvo
conocimiento del parto.

El artculo 212 en sus incisos 2 y 3 establece presunciones legales

(simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tom conocimiento del parto.
Dice el inciso 2: La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har
presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer
ha habido ocultacin de parto. El inciso 3 agrega: Si al tiempo del nacimiento se
hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su
vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso
precedente.

Impugnacin hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona al
que la pretendida paternidad causare perjuicios

Mientras el marido vive, slo a l compete el derecho de impugnar la paternidad,

lo que es lgico. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o
mientras est corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus
herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa
la accin por la totalidad del plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado

146
conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario
(art. 213 inc. 1)

No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere

reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 213
inc. 2).

Impugnacin de la paternidad por el hijo

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad

podr ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal o en forma
personal. Si quien impugna es el representante legal debe hacerlo en el plazo de un
ao contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en
forma personal, tambin debe hacerlo en el plazo de un ao que, en este caso, se
cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).

2. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.

En este caso la paternidad puede ser impugnada a) por el propio hijo; y

b) por toda persona que prueba inters actual en la impugnacin.

Impugnacin de la paternidad por el hijo

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad

dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art.
216 inc. 1).

Si el hijo es incapaz la accin se ejerce conforme al art. 214 (art. 216 inc. 2).

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo

para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo
plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte
del hijo (art. 216 inc. 3).

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en
que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al artculo 180 inciso 2), se aplican
estas misas reglas de impugnacin, pero el plazo de dos aos se cuenta desde que el
hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen (art. 216 inc. 4).

Impugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe inters actual en ello

Esta situacin est regulada en el artculo 216 inciso final: Tambin podr
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un
inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que tuvo ese inters y pudo
hacer valer su derecho. Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters

147
moral no es suficiente.

3. Impugnacin de la maternidad.

La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se
funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artculo
127 inciso 1 dispone: La maternidad podr ser impugnada, probndose falso
parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero.

Titulares de la accin de impugnacin de la maternidad

Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre

supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero hijo; e) el hijo
supuesto; y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los
supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil (art.
217 incs. 2 y 3 y artculo 218).

Si se trata del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta la accin

debe ejercerse dentro del ao siguiente al nacimiento.
-----------------------------------------------------------------------------------HASTA AQU SEGUNDA
PRUBA
Art. 217. La maternidad podr ser impugnada,
probndose falso parto, o suplantacin del pretendido
hijo al verdadero.
Tienen derecho a impugnarla, dentro del ao
siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta
madre y la misma madre supuesta.
Podrn tambin impugnarla, en cualquier tiempo, los L. 19.585
verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o Art. 1, N 24
el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la
determinacin de la autntica filiacin del hijo
verdadero o supuesto. Si la accin de impugnacin de la
maternidad del pretendido hijo no se entablare
conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse
dentro del ao contado desde que ste alcance su plena
capacidad.

148
No obstante haber expirado los plazos establecidos
en este artculo, en el caso de salir inopinadamente a
la luz algn hecho incompatible con la maternidad
putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva
por un ao contado desde la revelacin justificada del
hecho.
Art. 218. Se conceder tambin la accin de L. 19.585
impugnacin a toda otra persona a quien la maternidad Art. 1, N 24
aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre
la sucesin testamentaria, o abintestato, de los
supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin
notoria del estado civil.
Esta accin expirar dentro de un ao, contado
desde el fallecimiento de dichos padre o madre

Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin

humana asistida.

En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de

reproduccin humana asistida no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin
de una filiacin diferente (art. 182 inc. 1). Esto tiene especial importancia cuando se
han usado gametos ajenos.

Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin o de

impugnacin.

Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al

margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subincripcin es un
requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se
desprende de esta disposicin, en cuanto seala que no perjudicar los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin, y
del artculo 8 inc. 1 de la ley N 4808.

OTRAS ACCIONES DE FILIACIN

Accin de desconocimiento de la paternidad

149
 Est tratada en el artculo 184 inc. 2. Se refiere al hijo que nace antes de los
180 das siguientes al matrimonio de sus padres. En conformidad a esta disposicin, si
el marido no tuvo conocimiento de la preez al momento de casarse, puede
desconocer judicialmente la paternidad. Esta accin no es propiamente una accin de
impugnacin, sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el
artculo 184 inc. 2 debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en los artculos
212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las acciones de impugnacin,
circunstancia que no cambia su naturaleza jurdica -sigue siendo accin de
desconocimiento y no de impugnacin- distincin que tiene importancia, porque lo que
se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestos del
desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preez de la
mujer y que no reconoci al hijo por hechos positivos.

Accin de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo

Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de

impugnacin. Ello es lgico y guarda concordancia con el sistema de la ley, segn el
cual no hay impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento pblico (art. 213 inc. 2). As ha sido fallado (Corte
Suprema, 3 de octubre de 2002, causa rol 2646-2002).

No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del

reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artculo 202: La accin para
impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo
de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el
da en que sta hubiere cesado. Este plazo de un ao es excepcin a lo establecido
en el art. 1684. Cuando la norma dice que el plazo de un ao se cuenta desde la fecha
de su otorgamiento hay que entender que se est refiriendo al caso de error o dolo.

EFECTOS DE LA FILIACIN

Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella:

1. Autoridad paterna,
2. Patria potestad;
3. Derecho de alimentos; y
4. Derechos hereditarios.

150
 Autoridad Paterna

Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones

de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

El Cdigo Civil dedica a esta materia el Titulo IX del Libro Primero, artculos 222
al artculo 242. Para su estudio, hay que distinguir entre: a) Deberes de los hijos para
con sus padres y ascendientes; y b) Derechos-deberes de los padres para con los
hijos.

1. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y
obediencia a los padres; y 2) deber de cuidado a los padres y dems ascendientes.

Deber de respeto y obediencia a los padres.

El artculo 222 establece que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres
(inc. 1).

Deber de cuidado.

Lo consagra el artculo 223: Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho

a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios (inc. 1). El inciso 2 agrega que: Tienen derecho al mismo
socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes.

2. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

Se habla de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es

slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el
cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores.

Para la cabal comprensin de las normas que pasan a estudiarse deber

tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 222, que constituye una
verdadera declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al menor: La
preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolucin de sus facultades.

Cuidado

151
 Esta materia est regulada por los artculos 224 al 228. El primero seala Toca
de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educacin de sus hijos (inc. 1) El cuidado personal del hijo no concebido ni
nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre
o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres,
la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez (inc. 2).

En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado corresponde al

padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2). Sin embargo, si el
reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre,
este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el
artculo 203.

Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los

hijos (art. 225 inc. 1). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando existe un
acuerdo de los padres en sentido diverso y b) cuando por resolucin judicial se dispone
otra cosa.

a) Acuerdo de los padres.

As lo consigna el inciso 2 del artculo 225: No obstante, mediante escritura

pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre...

Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne, ya que debe

constar en escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento; y 3) es revocable, debiendo para ello
cumplirse las mismas solemnidades (art. 225 inc. 2, parte final).

b) Resolucin judicial.

El artculo 225 inciso 3 prescribe: En todo caso, cuando el inters del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribudo a la mantencin del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez confiar el

cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo

152
preferirse a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art.
226). Esta norma debe ser concordada con el artculo 42 de la ley 16.618, sobre
Proteccin de Menores, que precisa que "para los efectos del artculo 226 del Cdigo
Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
fsica o moral":

1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares
pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de
profesin u oficio;
5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la
permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; y
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.

Relacin directa y regular con los hijos (ex derecho de visitas)

Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el

artculo 229: El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una
relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con
quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente
para el hijo. Agrega la norma que se suspender o restringir el ejercicio de este
derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente.

Educacin

El art. 236 dispone: Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus
hijos orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.

Este derecho de los padres cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido
confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella
misma no lo fuere (art. 237);

Facultad de los padres de corregir a sus hijos

Esta materia est regulada por el artculo 234. Dice la norma: Los padres
tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni
su desarrollo personal (inc. 1). Si se compara este artculo 234 con el 233 (anterior a

153
la ley 19.585), se podr apreciar que con la ley 19.585, desapareci la facultad de los
padres de castigar moderamente al hijo. Ello con el objeto de ajustar la normativa a la
Convencin de los Derechos del Nio.

El artculo 234 inc. 2 pone especial nfasis en que esta facultad de los padres
debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Si se
produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en
resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar
de oficio.

Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos

La ley priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos:

a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la

oposicin del padre o la madre (art. 203);

b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y

c) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a

menos que la medida haya sido revocada (art. 239); y

d) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido
en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia condenatoria, la que
ordenar dejar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor (art. 370
bis del Cdigo Penal).

Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.

En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en rgimen
de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no hay matrimonio o porque se
encuentren sujetos a otro rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern
de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo (art. 230). La
referencia debe entenderse hecha a los artculos 1740 N 5 y 1744. De acuerdo a estas
reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el
mantenimiento, educacin y establecimiento de los hijos.

Si no hay sociedad conyugal ambos padres debern contribuir en proporcin a

sus respectivas facultades econmicas (art. 230).

Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso

necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose
ntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231).

154
 El artculo 233 seala que que en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser
determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de
tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.

La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por la

falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea.

As lo consigna el artculo 232 que agrega: En caso de insuficiencia de uno de

los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los
abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los
abuelos de la otra lnea.

Suministro de alimentos al menor ausente de su casa

El artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa y
que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: Si el hijo de
menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser
asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la
autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier
persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social (inc. 1)
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms
pronto posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad
(inc. 2) Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso
a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del
hijo (inc. 3).

Patria Potestad.

Este efecto de la filiacin est regulado en el titulo X del Libro Primero del
Cdigo Civil, artculos 243 al 273.

El artculo 243 la define diciendo que es el conjunto de derechos y deberes que

corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

La gran innovacin que en esta materia incorpor la ley N 19.585, es conferir la

patria potestad tanto al padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin
de los hijos es matrimonial o no matrimonial (antes los padres de los hijos naturales no
tenan la patria potestad).

Titulares de la patria potestad

155
1. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos.

- El artculo 244 prescribe que la patria potestad ser ejercida por el padre o la
madre, o por ambos conjuntamente, segn convengan...

Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o
ambos en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por
escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 244
inc. 1).

- A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art. 244 inc.
2).

- Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres,
el juez puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de
este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art.
244 inc. 3).

Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolucin
judicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber
subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo. Tal subinscripcin deber practicarse dentro de los treinta das siguientes a su
otorgamiento.

- En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes correspondern al otro de los cnyuges (art. 244 inc. final).

2. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados.

El artculo 245 establece que si los padres viven separados, la patria potestad
ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de
conformidad al artculo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin
judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria
potestad.

Casos en que el hijo no est sujeto a patria potestad y es necesario

nombrarle curador.

- Cuando la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra

la oposicin del padre y de la madre (arts. 248 y 203).

- Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art. 248).

156
- Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre
ni respecto de la madre (arts. 248)

Atributos de la patria potestad.

Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal de goce (usufructo) del
padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los bienes del hijo; y c)
representacin legal del menor.

1. Derecho legal de goce (usufructo legal).

La facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pas con la
ley 19.585, a llamarse Derecho legal de goce, cambio que parece adecuado
considerando que no corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras
razones, porque no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los
bienes del menor. Sin embargo, el legislador para evitar cualquier duda, precisa que el
derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo..., agregando que en cuanto convenga a su
naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II (art. 252
inc. final), esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.

Caractersticas

a) Es un derecho personalsimo (art. 252 inc. 1)

b) Es inembargable (art. 2466 inciso final);

c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a

hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los
bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de
usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario
solemne de los bienes del menor (art. 252 inc. 2 en relacin con el art. 124);

Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce.

Este aspecto est regulado por el artculo 250. La patria potestad confiere el
derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones:

a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N 1).
Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251);

b) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el

157
donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza
la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya
dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250 N 2);

c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 N 3).

En lo casos b) y c) el goce corresponder al otro padre (art. 250 inc. 2).

2. Administracin de los bienes del hijo.

Respecto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial son administrados por
el hijo, con la limitacin del artculo 254 (art. 251);

b) Respecto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el
derecho legal de goce (art. 253 inc. 1). Si el padre o la madre que tiene la patria
potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este
derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena
pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 253 inc. 2).

Limitaciones en la administracin de los bienes del hijo

El padre (o madre) administra con amplias facultades salvo las excepciones

legales que constituyen limitaciones a esta administracin:

l. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art. 254).

La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.

2. En conformidad al artculo 255, no se podr donar parte alguna de los bienes del
hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida
al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Estas limitaciones estn contempladas, en el artculo 402, para las donaciones; en el
artculo 407, para los arriendos; y en el artculo 397 (reiterado en los artculos 1225,
1236 y 1250) para la aceptacin o repudiacin de una herencia.

Responsabilidad del padre o madre por la administracin de los bienes del

hijo.

158
 Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inc. 1).

El artculo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la
administracin pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes (inc. 2).

Privilegio en favor del hijo

El artculo 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado

de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre
o la madre, sobre los bienes de stos".

Extincin de la administracin del padre o de la madre

Termina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos:

1. Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia

de la patria potestad;

2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en

conformidad al artculo 267 (art. 257 inc. 2). Si se suspende respecto de un padre, la
ejercer el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a
guarda (art. 267 inc. 2).

3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de

los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual, y as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 257 inc. 1).

Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr el otro; si

ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un
curador para la administracin (art. 258).

Obligacin de quien ejerce la patria potestad de poner en conocimiento de

sus hijos la administracin realizada

En conformidad al artculo 259 Al trmino de la patria potestad, los padres

pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus
bienes.

3. Representacin legal del hijo menor.

El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor

159
puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o sordomudo que no
puedan darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art.
1447). En el primer caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos.

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o

industrial respecto del cual se le considera mayor de edad (art. 251);

b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas

autorizaciones para hacerlo, la omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio
(arts. 105 y siguientes); puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).

Incapacidad del hijo menor

Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que actuar
representado o autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir entre
incapacidad para actos extrajudiciales e incapacidad para actos judiciales.

Representacin extrajudicial del hijo

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador (art. 260).

Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad.

La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e hijo sometido a patria
potestad. Como el artculo 1796 prohibe la celebracin del contrato de compraventa
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, hay que concluir que fuera de
este caso (y el de la permuta por aplicacin del artculo 1900), la contratacin entre
ellos sera posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses no podr
autorizar el padre, pues la representacin legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.

Representacin judicial del hijo sometido a patria potestad

Deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Juicios civiles seguidos contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo; y
d) Juicios entre padre e hijo.

160
 Juicios en que el hijo es demandante o querellante.

Rige en este caso la norma del artculo 264: el hijo no puede parecer en juicio
como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que
ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta (art. 264 inc.
1). Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil
que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el
juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo un curador para la litis (art. 264 inc. 2).

Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio profesional o
industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad (art.
251).

Acciones civiles seguidas contra el hijo.

Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la
litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de
uno de ellos (art. 265 inc. 1). Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su
autorizacin o representacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la
litis (art. 265 inc. 2).

Juicios criminales en contra del hijo.

La situacin la regula el artculo 266, en los trminos siguientes: No ser

necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en contra del
hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrale los
auxilios que necesite para su defensa.

Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad.

El artculo 263 establece que siempre que el hijo tenga que litigar como actor
contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la
venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis.

Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la
patria potestad quienes demanden al hijo. Frente a este vaco se estima que por el
hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo estn autorizando para litigar. En
este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. As ha sido
resuelto.

En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el
hijo, sea que el padre o madre acten como demandantes o demandados, deben
proveer al hijo de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal,
tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad

161
econmica de las partes (art. 263 inc. 2). Esta norma la incorpor la ley 19.585 y es
de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos.

Suspensin de la patria potestad

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los

casos del artculo 267:

a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce;

b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;

c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus

propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin; y

d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.

La suspensin de la patria potestad opera por sentencia judicial

La suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se

trate de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensin s se producir
de pleno derecho (art. 268). En los dems casos, debe ser decretada judicialmente,
con conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el
defensor de menores.

La emancipacin

El artculo 269 la define diciendo que es un hecho que pone fin a la patria
potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o
judicial.

Las normas sobre emancipacin son de orden pblico.

Por esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente la ley.
Las partes no pueden crearlas. Tanto es as, que cuando se hace al hijo una donacin,
herencia o legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por
equivalencia, es decir el hijo no obstante la aceptacin de la donacin, herencia o
legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde
el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 N 2).

162
 Clases de emancipacin

1. Emancipacin legal.

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente

sealados en el artculo 270:

l. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;

2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso,

de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar
la patria potestad;

3. Por el matrimonio del hijo,

4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.

2. Emancipacin judicial.

La emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos

taxativamente sealados en el artculo 271:

l. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que

corresponda ejercer la patria potestad al otro;

2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin

del nmero precedente;

3. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido

condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena,
a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para
el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y

4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al

otro ejercer la patria potestad.

La sentencia que declare la emancipacin judicial debe subinscribirse.

As lo establece el inciso final del artculo 271: La resolucin judicial que decrete
la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo. Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte
a terceros (art. 8 de la ley 4808).

163
 Efectos de la emancipacin.

La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea

haber llegado a la mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin ser
necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en
forma expresa el artculo 273: El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.

EL ESTADO CIVIL

Definicin

El artculo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto
le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad
que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones,
podra ser tambin una definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no
hace ninguna referencia a las caractersticas clsicas del estado civil.

Claro Solar lo define diciendo que es "la posicin o calidad permanente del
individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas
obligaciones" y para Somarriva "es el lugar permanente de una persona dentro de la
sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan
para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles".

Caractersticas.

1. Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas
jurdicas no tienen estado civil.

2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultneamente

ms de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero
y casado, etc.

3. Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el estado civil

mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de l
emanan: de stos pueden disponer libremente las partes an en el caso de que el
estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados sea materia de
controversia" (T. 9, sec. 1 493; T. 23, sec. 1 pg. 669).

164
4. Es irrenunciable.

5. No se puede transigir sobre l (art. 2450).

6. Es imprescriptible (art. 2498).

7. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (art. 230 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el artculo 357 N 4 del mismo Cdigo).

8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro

que lo sustituya.

Efectos del estado civil

Los efectos que produce el estado civil, son los derechos y obligaciones que de
l derivan. Estos efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que juegue en esta
materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por ejemplo, del estado civil de
casado, derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad,
ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna,
patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).

Fuentes del estado civil

Las fuentes del estado civil, son:

a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I del
Cdigo Civil (art. 33).

b) La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de casados.

c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges hace

adquirir al otro el estado civil de viudo; y

d) La sentencia judicial, como ocurre por ejemplo, con la sentencia que declara a
una persona hijo de otra.

Prueba del estado civil

La prueba del estado civil, est sometida a reglas especiales que el Cdigo
establece en el Ttulo XVII del Libro I, artculos 304 y siguientes, que deben aplicarse
con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del Libro IV "De la Prueba de las

165
Obligaciones".
Existen a) medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305);
y b) a falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre la
prueba del matrimonio (art. 309 inc. 1) y la prueba de la filiacin (art. 309 inc. 2).

Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil.

El artculo 305, en su inciso 1 seala que "el estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditar frente a
terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de
nacimiento o bautismo (inc. 1).

Esta disposicin emplea las formas verbales acreditar y probar. Con ello
quiere significar que las partidas cumplen una doble funcin: servir de prueba de la
filiacin en juicio; y servir de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier
requerimiento del quehacer jurdico.

El inciso 2 del artculo 305 dice El estado civil de padre, madre o hijo se
acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del
acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiacin.

El inciso 1 regula la prueba de la filiacin matrimonial, y el inciso 2 la de la

filiacin no matrimonial.

Estado civil que puede probarse con las partidas

De acuerdo con el artculo 305, se podr probar con las partidas el estado civil
de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo. Se
prueba el estado civil de casado, con el certificado o copia de la inscripcin de
matrimonio; se prueba el estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio y el
certificado de defuncin del cnyuge difunto; se prueba el estado civil de separado
judicialmente o de divorciado con el certificado de matrimonio (pues las sentencias que
declaran la separacin judicial o el divorcio deben subinscribirse, artculos 32 y 59 de la
Ley 19.947, respectivamente), se prueba el estado civil de hijo matrimonial por las
respectivas partidas (o certificados) de nacimiento y, en el caso del hijo no matrimonial,
por la partida (o certificado) de nacimiento donde conste la subinscripcin del
reconocimiento o del fallo que determine la filiacin.

Con la combinacin de distintas partidas, se pueden probar otros parentescos.

As por ejemplo, la condicin de hermano se probar con la partida (o certificado) de
matrimonio de los padres y las partidas (o certificados) de nacimiento de los hijos.

Las partidas sirven tambin para probar la edad y la muerte de una

persona.

166
 As lo establece el artculo 305 inciso final. En cuanto a la prueba de la edad de
una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el
dictamen de facultativos o de otras personas idneas. As lo dice el artculo 314, norma
que seala adems que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la
mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del
individuo.

Impugnacin de las partidas

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos pblicos que son, constituyen
plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio
es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan: a) por falta de autenticidad; b) por
nulidad; c) por falsedad en las declaraciones; y d) por falta de identidad.

Impugnacin por falta de autenticidad

De acuerdo al artculo 306, las partidas se presumen autnticas, cuando estn

en la forma debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden impugnarse
si no son autnticas, si se han falsificado.

Impugnacin por nulidad

No est expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnacin, pero

ella es lgica, desde que se trata de instrumentos pblicos que deben cumplir ciertos
requisitos cuya omisin acarrea su nulidad. As por ejemplo, si practic la inscripcin un
funcionario incompetente.

Impugnacin por falsedad en las declaraciones

Trata de esta impugnacin el artculo 308: "Los antedichos documentos

atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres,
padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de
esta declaracin en ninguna de sus partes" (inc. 1) "Podrn, pues impugnarse,
haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata" (inc. 2).

Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por
tratarse de un hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume
que las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin
perjuicio de que esta presuncin pueda destruirse probando que no era cierto lo que en
ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque l invoca una
situacin anormal (que las partes mintieron).

Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los juicios de nulidad de

matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil.

167
 Impugnacin por falta de identidad

Esta forma de impugnacin est contemplada en el artculo 307: "Podrn

rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza,
probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a
que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".

Medios de prueba supletorios

Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distincin

entre: a) prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la filiacin.

Prueba supletoria del matrimonio

La regula el artculo 309 inc. 1. La falta de la partida de matrimonio podr

suplirse a) por otros documentos autnticos, b) por declaraciones de testigos que
hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, c) en defecto de estas pruebas, por
la notoria posesin del estado civil.

Prueba del estado civil de casado por la posesin notoria

Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico, sin protesta ni reclamo
de nadie. Tres elementos constituyen la posesin notoria de un estado civil: el nombre,
el trato y la fama.

Slo se pueden probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inc. 1).
La posesin notoria del estado de matrimonio -dice el artculo 310- consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus
relaciones domsticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en
ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vencindario de su domicilio
en general (fama).

Requisitos de la posesin notoria para que sirva de prueba de estado civil de

casado

De acuerdo a los artculos, 310 al 313, los requisitos son los siguientes:

1. La posesin tiene que ser pblica, no clandestina (art. 310);

2. Debe ser contnua (art. 312);
3. Debe haber durado 10 aos continuos a lo menos (art. 312);
4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artculo 313.

Prueba de la posesin notoria

168
 El artculo 313 establece que "la posesin notoria del estado de matrimonio se
probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo
irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente
la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que
debiera encontrarse".

Prueba supletoria de la filiacin

El artculo 309 en su inciso 2 trata de la prueba supletoria de la filiacin. Dice

este inciso: La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o
probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Titulo
VIII.

De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin -matrimonial o no

matrimonial- slo podr probarse por los instrumentos autnticos mediantes los cuales
se haya determinado, v. gr. puede probar el estado civil de hijo con los documentos que
seale el artculo 187 (acta extendida ante cualquier oficial del registro civil, escritura
pblica o testamento en que se haya verificado el reconocimiento). A falta de estos
instrumentos autnticos el estado civil de padre, madre o hijo slo podr probarse en el
correspondiente juicio de filiacin, en la forma y con los medios previstos en el Tttulo
VIII del Libro Primero del Cdigo Civil (art. 309 inc. 2, parte final).

169
 DERECHO DE ALIMENTOS

Concepto

El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no

slo el sustento (comida) sino tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica
y media y los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye del artculo
323.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una

clara idea de ellos en el artculo 323: Los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (inc. 1)
Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la
enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se
concedan segn el artculo 332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos
comprender tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin
u oficio.

Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo con los artculos

329 y 330, Ramos define el derecho de alimentos como el que la ley otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo
que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe
cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza
bsica y media y aprendizaje de alguna profesin u oficio.

Clasificacin

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de

las partes, pueden ser: 1. alimentos voluntarios; y 2. alimentos legales o forzosos;

b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los

alimentos legales pueden ser: 1. provisionales o 2. definitivos;

c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del derecho en

s, es la que distingue entre: 1. pensiones futuras y 2. pensiones devengadas.

Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

170
 Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del
acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.

Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el ttulo XVIII, del Libro I,

artculos 321 y siguientes, ha reglamentado nicamente los alimentos legales. La
denominacin del Ttulo es De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas".
Y el artculo 337 seala que las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre
vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en
cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos fallece, esos

alimentos constituyen una asignacin forzosa que gravan la masa hereditaria (a menos
que el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y
son una baja general de la herencia (arts. 1168, 959 N 4).

Alimentos provisorios y definitivos

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento
plausible (art. 327). En cambio son alimentos definitivos, los que se determinan en una
sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la
existencia de antecedentes que permitan llevar al nimo del juez el concepto de que
podr prosperar la demanda principal" (T. 78, sec. 2, p. 34).

Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe

devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la
haya intentado de buena fe y con fundamento plausible (art. 327, inc. 2).

Alimentos provisorios en favor de los hijos menores

El artculo 5 de la ley 14.908 (en el texto dado por la ley 19.741), contiene
reglas especiales respecto de los alimentos provisorios en favor de los hijos menores.
Establece que en los juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos
menores del demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se
reclama, el juez deber decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez
transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha de la notificacin de la
demanda. En el inciso 2 se aclara que se entender que existe fundamento plausible
cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y no exista una
manifiesta incapacidad para proveer.

Dentro del plazo sealado (diez das desde la notificacin de la demanda) el

171
demandado podr exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto a la
procedencia de los alimentos provisionales y acompaar los antecedentes en que se
fundare. En la notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta facultad (inc.
3). El artculo 5 obliga al tribunal a pronunciase de oficio sobre los alimentos
provisorios, haya o no el demandado formulado sus observaciones (inc.4). La
resolucin que decrete los alimentos provisorios, es susceptible del recurso de
reposicin con apelacin subsidiaria, que se conceder en el solo efecto devolutivo y
gozar de preferencia para su vista y fallo (art. 5, inc. final).

Alimentos futuros o devengados

Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de

alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distincin
es muy importante, porque, las primeras tienen caractersticas totalmente diferentes a
las segundas, como luego se ver.

Requisitos del derecho de alimentos

1. Estado de necesidad en el alimentario.

Este requisito lo establece el artculo 330: "Los alimentos no se deben sino en

la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir
de un modo correspondiente a su posicin social.

La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona obligada a

prestar alimentos tenga medios econmicos en exceso, no se le podr exigir el pago de
una pensin alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social.

2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

As se desprende del artculo 329: "En la tasacin de los alimentos se debern

tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias
domsticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los
alimentos, a quien los demanda (alimentario). Por excepcin, la ley de Abandono de
Familia y Pago de Pensiones alimenticias, Ley 14.908, en su artculo 3, inc. 1,
presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda
un menor a su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal, que slo
opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado. Agrega
dicho art. 3 que en virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al
cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad
del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior
al 30% por cada uno de ellos ( inc. 2). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 7 inc. 1, que impide al tribunal fijar como pensin una suma o porcentaje

172
que exceda del 50% de las rentas del alimentante (art. 3 inc. 3).

3. Fuente legal.

Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que

existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el
artculo 321 del Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos: ej. artculo 2 inc.
3 de la Ley 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que est por nacer; Ley
de Quiebras, art. 64 inc. 4, etc.

Casos del artculo 321

Esta disposicin establece: "Se deben alimentos:

1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos; y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que
una ley expresa se los niegue".

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se quiere decir,

que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est tambin obligado a
proporcionrselo, si esta ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe
en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiacin haya sido
determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar
privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de
la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar
alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo. Otro
caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso 5, slo puede
demandar alimentos el que hizo una donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.

Orden de precedencia para demandar alimentos

El Cdigo ha reglamentado en el artculo 326, la situacin que se produce

cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una
mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (art. 321 N 1), pero
tambin a sus ascendientes (art. 321 N 3); si tiene descendientes podra demandarlos
de stos (art. 321 N 2); y si hizo una donacin cuantiosa, al donatario (art. 321 N 5),
etc.

Obligacin de otorgar alimentos a los nietos

173
 El artculo 3 de la ley 14.908, inciso final, establece que Cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que
establece el artculo 232 del Cdigo Civil. Luego la responsabilidad de los abuelos es
subsidiaria, pues la obligacin corresponde en primer trmino a los padres.

Por su parte, el referido artculo 232 prescribe que La obligacin de alimentar y

educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a
sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente.

En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada

precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre
que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.

De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes

conclusiones:

1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su
responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la obligacin corresponde en primer lugar a
los padres;

2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artculo 3

inc. final de la ley 14.908 es clara en cuanto a que stos slo van a responder cuando
los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes;

3) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est cumpliendo o la

cumple en forma insuficiente. As lo establece el artculo 232 inc. 2 del Cdigo Civil:
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente
pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee...;

4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la

obligacin alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos,
esta obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea.

Caractersticas del derecho de alimentos

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta

caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto inters:

1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);

2. Es irrenunciable (art. 334);

3. Es imprescriptible. Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre

que en ese momento se cumplan las exigencias legales;

174
4. Es inembargable (art. 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil);

5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo Orgnico de

Tribunales);

6. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente

(art. 2451).

Las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las caractersticas

sealadas en el punto anterior.

En efecto, el artculo 336 establece que se pueden renunciar, vender, ceder,

transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la
transaccin, el art. 2451 exige la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre
alimentos futuros, etc.

Extincin de la obligacin de pagar alimentos

El artculo 332 establece que los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (inc. 1). De modo que mientras subsistan las condiciones
vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se
mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del alimentario, pues el derecho de
alimentos no se transmite (art. 334).

La regla del inciso 1 del artculo 332 tiene una excepcin importante en el inciso
2: Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo i) que estn estudiando una
profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; II) que les afecte una
incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o iii) que, por
circunstancias calificadas, el juez los consider indispensables para su subsistencia.

Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz

El artculo 324 establece que en el caso de injuria atroz cesar la obligacin de

prestar alimentos. Y agrega Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de
esta disposicin (inc. 1).

El inciso 2 de la disposicin seala que slo constituyen injuria atroz las

175
conductas descritas en el artculo 968, es decir, slo existe injuria atroz en los casos
de indignidad para suceder contemplados en dicho artculo.

Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de

alimentos.

As lo establece el inciso final de artculo 324: Quedarn privados del derecho

de pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra
su oposicin.

TUTELAS Y CURATELAS

Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una

persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto
a patria potestad, quien cumple esta funcin, ser el padre o madre titular de dicha
patria potestad, desde que la representacin es un atributo de ella. En caso contrario o
cuando la incapacidad deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, ser necesario
designarle a una persona para que cumpla estas funciones.

El artculo 338, seala que "las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos
impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre
o madre, que pueda darles la proteccin debida" (inc. 1) y la misma norma agrega.
"Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores" (inc. 2).

Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos (art. 346).

Tutelas y curatelas

La diferencia entre tutela y curatela, slo tiene una explicacin histrica. En el

Derecho Romano y en la antigua legislacin espaola, la tutela apuntaba
principalmente a la proteccin de la persona del incapaz y slo en forma secundaria, a
los bienes. En cambio en la curatela, la situacin era al revs.

A la fecha de dictacin del Cdigo Civil Chileno, la distincin entre tutela y

curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo Bello la mantuvo.

176
 Parece haber consenso en la Doctrina, en orden a que hoy da no se justifica la
distincin, desde que ambas se rigen por los mismos principios. (Rossel, Somarriva).

Diferencias entre tutela y curatela

1. La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los menores pberes, al

resto de los incapaces y tambin a simples patrimonios, como ocurre con la herencia
yacente.

2. La tutela impone la obligacin de velar por la persona y bienes del pupilo,

debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la
crianza y educacin del pupilo, segn lo ordenado en el Titulo IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la
administracin de los bienes.

3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como ste es

absolutamente incapaz jams podr actuar por s mismo. Respecto del curador, en
algunos casos puede actuar el pupilo, autorizado por su curador. As ocurre, por
ejemplo, con el menor adulto.

4. La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del impber (art. 341). En
cambio, en la curatela, hay distinciones, porque estn sometidas a ellas diferentes
clases de incapaces. Por esta razn, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de
bienes, interinas.

5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impber; en cambio,

cuando se designa curador a un menor adulto, ste propone la persona de su curador
(art. 437).

Caracteres comunes a tutores y curadores

Ambas instituciones tienen caractersticas comunes:

1. Son cargos obligatorios. El artculo 338, habla de "cargos impuestos a ciertas

personas". De consiguiente, la no aceptacin trae aparejada una sancin: "son
indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin
causa legtima" (art. 971).

2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o

madre, que les pueda dar la proteccin debida. As lo dice el artculo 338 y lo reitera el
artculo 348, norma esta ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador
general al que est bajo patria potestad, salvo que sta se suspenda en alguno de los

177
casos enumerados en el artculo 267 (inc. 1).

Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadura general, pues la

patria potestad no es incompatible con una curadura adjunta. El artculo 348 es claro:
"no se puede dar tutor o curador general al que esta bajo patria potestad...". Y el art.
344 al definir a los curadores adjuntos seala que se dan a las personas que estn
bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una
administracin separada.

Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone el artculo 249:

La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se
hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes.

3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del pupilo y
la administracin de sus bienes (art. 43). Adems, los tutores y los curadores generales
deben cuidar de la persona del pupilo (art. 340).

4. Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya est sometido a guarda.
Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios
del pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarles un curador (art. 351).

5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general,
pupilos mltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura a
dos o ms individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (art. 347
inc. 1). Divididos los patrimonios, se considerarn tantas tutelas y curaduras como
patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inc. 2).

6. Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As lo establece el inciso

final del artculo 347 "Una misma tutela o curadura puede ser ejercida conjuntamente
por dos o ms tutores o curadores".

7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepcin, la
Ley de Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los trminos
indicados en el artculo 86 N 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea
un Banco, su funcin slo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que
ser necesario designar a otra persona.

Clases de curaduras

Existe una sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los impberes).
En cambio, hay varios tipos de curadura: a) curaduras generales; b) curaduras de
bienes; c) curaduras adjuntas; d) curaduras especiales.

178
 Curadura general

Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art.
340).

De acuerdo al artculo 342, estn sometidos a curadura general:

1) los menores adultos;
2) los prdigos
3) los dementes; y
4) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los
tres ltimos, slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus bienes.

Curadura de bienes

Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a

su persona. El artculo 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan
a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que
est por nacer".

Curaduras adjuntas

Los define el artculo 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en
ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curadura general, para que ejerzan una administracin separada".

Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal,

pues est bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general. La funcin del curador
adjunto consiste nicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.

Los principales casos de curaduras adjuntas, son los siguientes: l) art. 253 inc.
2 (ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artculo 250 N 2 y
N 3); 2) art. 257 inc. 1; 3) art. 351; 4) art. 352; y 5) art. 348 inc. 2.

Curaduras especiales

Es aquella que se designa, para un negocio particular (art. 345). El ejemplo

clsico, es el curador ad litem.

Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen

De acuerdo al artculo 353, las tutelas y curaduras, atendiendo a su origen,

admiten la siguiente clasificacin: 1. testamentarias; 2. legtimas y 3. dativas.

Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legtimas, las
que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo; y dativas, las que

179
confiere el magistrado (art. 353).

Guarda testamentaria: arts. 354 a 365.

Guarda legtima: arts. 366 a 369.
Guarda dativa: arts. 370 a 372.

Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o

curadura

Esta materia la trata el Cdigo en el Ttulo XX del Libro I, artculos 373 y

siguientes.

El artculo 373, establece que toda tutela o curadura debe ser discernida,
llamndose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer su cargo. Y el artculo 374 agrega que "Para discernir la tutela o curadura ser
necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador
est obligado" (inc. 1) "Ni se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda
inventario solemne".

Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda

entrar en funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades: i) el
discernimiento; ii) la caucin; y iii) el inventario solemne de los bienes del pupilo
sometidos a su administracin.

Discernimiento

Lo define el artculo 373 inciso 2: "Se llama discernimiento el decreto judicial

que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.

Procedimiento para obtener el discernimiento

De acuerdo al artculo 8 N 6 de la ley 19.968 corresponde conocer a los jueces

de familia lo relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el
artculo 102 de la referida ley.

Sancin a la falta de discernimiento

El artculo 377 seala que "Los actos del tutor o curador anteriores al
discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los actos
anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo".

Fianza o caucin

Todo guardador debe rendir una fianza o caucin, que garantice al pupilo una
buena administracin. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito

180
de aquel, segn el 374. El Cdigo permite que se reemplace la fianza por una prenda o
hipoteca suficiente (art. 376).

Casos de excepcin en que no es necesario rendir caucin

Artculo 375. Adems, la Ley de Bancos establece que los Bancos cuando son
nombrados curadores, estn exentos de la obligacin de rendir caucin (art. 87 de la
Ley de Bancos).

Inventario solemne

El artculo 374 inciso 2, establece que no se dar la administracin de bienes al

guardador sin que preceda el inventario solemne. Y el artculo 378 precisa que este
inventario debe realizarse "en los noventa das subsiguientes al discernimiento y antes
de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente
necesario". "El juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo".

Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal

podra rendir cuenta el guardador al trmino de su gestin.

Caractersticas del inventario

Debe ser solemne. El artculo 381 establece que "El inventario deber ser hecho
ante escribano y testigos en la forma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe".
El Cdigo de Procedimiento Civil, trata de esta materia en los artculos 858 al 865.

Por excepcin, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que
los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confeccin de
inventario..." (art. 380).

El inventario debe contener una descripcin lo ms completa posible de todos

los bienes en la forma que sealan los artculos 382 y siguientes.

Sancin a la falta de inventario

Si bien el artculo 374 establece que no se dar la administracin de bienes, sin

que preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no es la nulidad de los
actos realizados por el guardador. La sancin es especfica y est establecida en el
artculo 378 inciso 3: remocin del cargo e indemnizacin de perjuicios.

Administracin de los tutores y curadores

Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos

judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus
bienes

181
 Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1. Que haya un solo guardador.

Es la ms simple de todas las situaciones. El guardador acta libremente,

debiendo ceirse a las facultades que la ley contempla. En la medida que acte dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van
a obligar al pupilo.

2. Que haya un guardador y un consultor.

Artculo 392

3. Que existan varios guardadores.

Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distincin, segn se hayan
dividido o no las funciones.

Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de consuno (art. 413 inc. 1,
primer parte). El inciso 2 de esta norma agrega que "Se entender que los tutores o
curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en
virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria
de los mandantes".

Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren slo algunos de

ellos, el acto adolecera de nulidad relativa. Somarriva, piensa que en doctrina la
sancin pudiera ser la inoponibilidad. Esta ltima a Ramos le parece la solucin
correcta.

Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413
inc. 3). La sancin si no se acta de este modo es la nulidad relativa.

Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay

problemas, pues cada uno actuar dentro de la esfera de sus atribuciones, como si
fuera administrador nico.

Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo

El artculo 390 establece que "toca al tutor o curador representar o autorizar al

pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz no

cabe la autorizacin, slo procede la representacin.

182
 Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan
al patrimonio del pupilo (artculo 1448).

El artculo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece
que "En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o
celebrado el contrato en representacin del pupilo, si fuere til a ste, y no de otro
modo".

Facultades del guardador en la administracin de bienes del pupilo

1. Actos que puede ejecutar libremente;

2. Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas exigencias
especiales; y
3. Actos prohibidos.

1. Actos que el guardador puede ejecutar libremente.

El artculo 391 establece que "el tutor o curador administra los bienes del pupilo,
y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive".

Se trata de actos de simple administracin, ya que estn dedicados a la

conservacin, reparacin y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario
general puede realizar por el mandante, de acuerdo al artculo 2132.

Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos que el guardador
puede realizar por el pupilo: recibir pagos (arts. 405 y 1579); prestar dinero ocioso (art.
406); cobrar deudas (art. 408); interrumpir prescripciones (art. 409).

2. Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas formalidades legales.

2.1 Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo.

Esta materia est tratada en los artculos 393 y 394. La primera de estas normas
establece que "No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los
bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni podr el
juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta", y el
artculo 394 agrega: "La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados
en los artculos anteriores, se har en pblica subasta".

En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo siguiente:

183
a) No se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia que est sujeta a
reglas especiales. El artculo 402, las prohibe;

b) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As lo dice el artculo 395

inciso 1: "No obstante la disposicin del artculo 393, si hubiere precedido decreto de
ejecucin y embargo sobre los bienes races del pupilo, no ser necesario nuevo
decreto para su enajenacin";

c) Tampoco quedan comprendidos los gravmenes no voluntarios, como las

servidumbres legales ni "la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, sobre
bienes races que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,
censo o servidumbre" (art. 395 inciso 2);

En caso de incumplimiento de estas formalidades la sancin es la nulidad

relativa porque se habran omitido requisitos establecidos por la ley en consideracin
al estado o capacidad de las partes.

2.2 Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de

afeccin.

Idem artculos 393 y 394. Respecto de los dems bienes muebles que no sean
considerados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los puede enajenar con
absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que estn sujetas a reglas
especiales (art. 402).

La sancin es tambin la nulidad relativa si se han omitido las formalidades.

2.3 Donacin de bienes muebles.

El artculo 402, en su inciso 1 prohibe la donacin de los inmuebles del pupilo. Y

en el inciso 2 agrega: "Slo con previo decreto del juez podrn hacerse donaciones en
dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa
grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de
beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las
facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo notable los capitales
productivos" (inc. 2).

La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del artculo 402
inciso 2, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en
atencin al estado o calidad de las partes.

2.4 Fianzas del pupilo.

El Cdigo es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda
constituir por el pupilo. Al efecto, establece en el artculo 404: "El pupilo es incapaz de

184
ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo autorizar esta fianza a
favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave".

Segn Somarriva, si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de

las sealadas en el artculo 404, la sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de
un acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la
norma indica, sin autorizacin judicial, la sancin ser la nulidad relativa, por haberse
omitido un requisito establecido en consideracin al estado o calidad de la partes. En el
mismo sentido Fueyo.

2.5 Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna de las personas
indicadas en el artculo 412.

Regla esta situacin el artculo 412: "Por regla general, ningn acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador o su cnyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de
comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o
curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio".

El inciso 2 agrega que "Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin
a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes".

Como se ve el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador

aprovechndose de su condicin, pueda contratar para s o para parientes cercanos.
Exige que los otros guardadores generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso
contrario la autorizacin deber darla el juez. Y todava tratndose de ciertos actos
-compra o arriendo de bienes races- simplemente impide su realizacin.

Si el guardador incumple el artculo 412, inciso 1, la sancin es la nulidad

relativa (Claro Solar, Arturo Alessandri R.).

2.6 Transacciones y compromisos en bienes del pupilo.

El artculo 400, se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo

decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que
se valun en ms de un centavo, y, sobre sus bienes races; y en cada caso la
transaccin o el fallo del compromisario se sometern a la aprobacin judicial, so pena
de nulidad".

Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400, la
sancin es la nulidad relativa.

185
2.7 Aceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones hechas al pupilo.

De acuerdo a lo establecido en los artculos 397 y 1250 inciso 2, las herencias

dejadas al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de
donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravmenes al pupilo, no se pueden
aceptar sin previa tasacin (art. 398).

Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de

autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para
repudiar una donacin o legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan ms
de un centavo (arts. 398 y 1236).

En el caso de la aceptacin de las herencias sin beneficio de inventario, la

sancin es la inoponibilidad, de acuerdo al artculo 1250 inciso final.

En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin, Ramos estima

que la sancin es la nulidad relativa porque se ha omitido un requisito establecido por
la ley en consideracin al estado o calidad de las partes.

Respecto de la repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin autorizacin

judicial, la sancin tambin es la nulidad relativa por la misma razn sealada para el
caso anterior.

2.8 Actos relacionados con la particin de bienes en que tiene inters el pupilo.

Hay una serie de actos, respecto de los cuales el guardador se encuentra

limitado:

a) Para provocar la particin de bienes en que tiene inters el pupilo, se requiere

de autorizacin judicial con conocimiento de causa (arts. 396 y 1322). Si la particin la
provoca otro comunero, no se requiere de autorizacin judicial (art. 396 inc. 2).

b) Cuando entre los interesados en una particin existe un pupilo, el nombramiento

de partidor hecho por el testador o por los herederos de comn acuerdo, debe ser
aprobado por la justicia (art. 1326); y

c) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que tenga inters una

persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342).

La sancin cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras
a) y b), ser la nulidad. La sancin por la no aprobacin de la particin, es que la
particin no queda a firme (Claro Solar).

3. Actos prohibidos.

186
 La ley ha prohibido al guardador la celebracin de los siguientes actos o
contratos:

a) Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de 8 aos si son rsticos o

por ms de 5 si son urbanos ni por ms nmero de aos que los que le falten al pupilo
para llegar a los 18 aos (art. 407). Si estos contratos se celebraren no afectaran al
pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien ms all de los plazos indicados (art.
407 inc. 2). Luego la sancin es la inoponibilidad.

b) Donacin de bienes races del pupilo. El artculo 402 inciso 1 prohibe la

donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto del juez. La sancin ser
la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la ley (artculos 10, 1466 y
1682); y

c) El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo, bienes races del

pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes
(art. 412 inciso 2). La sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad absoluta, por
tratarse de contratos prohibidos por la ley (artculos 10, 1466 y 1682).

Responsabilidad del guardador

La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. As lo

dice el artculo 391, parte final, que confirma la regla segn la cual todo el que
administra bienes ajenos responde hasta de esa culpa (padres: art. 256; albacea: 1299;
mandatario: 2129).

Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art.

419). Lo mismo cuando existiendo varios uno acta con mandato de los otros (art. 413
inc. 2) o cuando, por acuerdo privado, dividen la administracin entre ellos (art. 421).

En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan

dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan
y otra subsidiaria, por los que ejecutan los dems, si no hubieren ejercitado el derecho
que les confiere el artculo 416 inciso 2 para solicitar al juez la exhibicin de la cuenta
de administracin (art. 419).

Obligaciones del guardador

1. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.

Antes de entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con las

obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir
caucin.

187
2. Obligaciones durante el ejercicio.

En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible

documentada de su gestin (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede
ordenar la exhibicin de estas cuentas (art. 416 inc. 1). Tambin pueden provocar
esta exhibicin las personas indicadas en el inc. 2 del art. 416.

3. Obligaciones posteriores al trmino de la guarda.

Rendir cuenta (art. 415, inc. 1); restituir los bienes del pupilo (art. 417) y pagar
los saldos que resulten a favor del pupilo (art. 424).

Privilegio de que goza el pupilo

El crdito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administracin de

sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artculo 2481 N 5.
Este privilegio se extiende a los bienes sealados en el art. 2483.

Prescripcin de las acciones del pupilo contra el guardador.

El artculo 425 establece que: "Toda accin del pupilo contra el tutor o curador en
razn de la tutela o curadura, prescribir en cuatro aos, contados desde el da en que
el pupilo haya salido del pupilaje" (inc. 1), y agrega en el inciso 2: "Si el pupilo fallece
antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir dicha accin en el tiempo que falte para
cumplirlo".

Guardador aparente o de hecho.

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor

o curador. Trata de esta situacin el artculo 426.

Guardador oficioso.

Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los bienes
del pupilo, en caso de necesidad con el fin de ampararlo. As se desprende del artculo
427.

Incapacidades y excusas para desempear las guardas.

Esta materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro I, artculos 496 y siguientes.

La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempear los

cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden pblico. Con ello se busca la
proteccin de los pupilos.

188
 Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas
a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que estas
excusas estn establecidas en favor del guardador por lo que queda entregada a su
voluntad el invocarlas o no.

El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa en el artculo 496:

"Hay personas a quienes la ley prohibe ser tutores o curadores, y personas a quienes
permite excusarse de servir la tutela y curadura". En seguida, trata las incapacidades
en el prrafo 1 (arts. 497-513); de las excusas en el prrafo 2 (arts. 514-523) y,
finalmente, da en el prrafo 3 "reglas comunes a las incapacidades y excusas" (arts.
524-525).

Remuneracin de los guardadores.

Arts. 526-538. Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar variar
segn se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales,
de bienes o interinos.

Remuneracin de los tutores y curadores generales o adjuntos

En general, asciende a una dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo
sometidos a su administracin (art. 526). Ver arts. 528, 535, 536 y 537.

Remuneracin en el caso de pluralidad de guardadores

Art. 526 incs. 2, 3 y 4.

Caso en que el testador ha fijado la remuneracin para el guardador

testamentario.

Arts. 529-531.

Remuneracin del guardador interino

Art. 532.

Remuneracin de los curadores de bienes y de los curadores especiales

Estos guardadores no tienen derecho a la dcima. El juez les asignar una

remuneracin equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad
determinada en recompensa de su trabajo (art. 538).

Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneracin

Arts. 534, 533.

189
 Remocin de los guardadores.

Artculos 539 al 544.

Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre

una causa legal.

Personas que pueden provocar la remocin

Artculo 542.

Causales de remocin

Artculo 539.

Reglas especiales relativas a la tutela.

Artculos 428 al 434. Recordar arts. 341 y 340.

Reglas especiales relativas a la curadura del menor.

Artculos 435 al 441 (importante los arts. 436 y 440).

Reglas especiales de las personas sometidas a interdiccin.

En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos

que no pueden darse a entender claramente, se requiere, como trmite previo a la
designacin de curador, que se les declare en interdiccin. Ello implica una resolucin
judicial, que los priva de la administracin de sus bienes.

La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es un requisito de

su incapacidad. Segn el artculo 1447, son relativamente incapaces, "los disipadores
que se hallen en interdiccin de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratndose de
los dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente, en que se es incapaz -y en estos casos absolutamente incapaz- aun antes
de la interdiccin. En el caso del demente la interdiccin tiene importancia en materia
de prueba, puesto que si no hay interdiccin, tiene que probar la demencia quien la
alega; en cambio si hay decreto de interdiccin, se presume de derecho la incapacidad
(artculo 465).

Curadura del disipador

Artculos 442 al 455.

190
 Disipador es la persona que gasta su fortuna sin lgica alguna, en forma
inmoderada, sin relacin a lo que tiene.

La incapacidad del disipador alcanza nicamente a los actos patrimoniales, no a

los de familia, los que puede realizar personalmente, sin intervencin del curador.

Curadura del demente

Artculos 456 al 468.

El Cdigo Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la define.

Unnimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privacin de
razn, sin importar cual sea el nombre tcnico de la enfermedad que la produce. No
quedan comprendidas en la voz demencia las privaciones pasajeras de razn, como
seran los casos del ebrio, del drogado, del sonmbulo o del hipnotizado.

El artculo 456 del Cdigo Civil exige "estado habitual de demencia" para que se
le prive de la administracin de sus bienes.

Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se puede pedir la

interdiccin provisoria (art. 461 en relacin con 446).

Curadura del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente

Artculos 469 al 472.

No hay interdiccin provisoria en estos casos. As se desprende del hecho de

que el artculo 470, no haga aplicable al sordo o sordomudo los artculos 446 y 461,
que se refieren a la interdiccin provisoria.

Curaduras de bienes

Artculos 473 al 491.

El Cdigo Civil no defini lo que entenda por curaduras de bienes, limitndose

a sealar en el artculo 343 que estas curaduras se dan a los bienes del ausente, a la
herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer.

Caractersticas de las curaduras de bienes:

1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados

patrimonios, que no tiene titular que los administre;

2. A diferencia de las curaduras generales que se extienden a la persona de los

individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curaduras de bienes se

191
extienden exclusivamente a los bienes;

3. La funcin de los curadores de bienes es la custodia y conservacin del

patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los crditos y pago de deudas. Slo por
excepcin, y previa autorizacin judicial, podrn enajenar bienes y todava, en este
caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservacin del
patrimonio.

Curador de bienes del ausente

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la

ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe
curador que se encargue del cuidado, conservacin y administracin de esos bienes.

El Cdigo Civil en el artculo 473, seala que "en general habr lugar al
nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se renan las
circunstancias siguientes:

"1 Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en
comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves
al mismo ausente o a terceros".

2 Que no haya constituido procurador, o que slo le haya constituido para cosas
o negocios especiales".

Fuera de los casos generales contemplados en el artculo 473, hay algunas

situaciones particulares, en que tambin se hace necesario nombrar un curador de
bienes. Ello ocurre: a) respecto del deudor que se oculta. As lo dice el artculo 474
inciso final del Cdigo Civil; y b) respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejar del pas, se puede solicitar como medida
prejudicial que "constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le
represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes". De manera que si esta persona
no designa el apoderado, se le deber nombrar un curador de bienes (arts. 844 y 285
del Cdigo de Procedimiento Civil).

Personas que pueden solicitar la designacin de curador de bienes del ausente:

art. 474.

Extincin de la curadura del ausente: artculo 491 incisos 1 y 4.

Curador de la herencia yacente

En conformidad al artculo 1240, "si dentro de quince das de abrirse la sucesin

no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el

192
testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el
juez a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar
yacente la herencia... y se proceder al nombramiento del curador de la herencia
yacente".

A su turno el artculo 481, prescribe que "se dar curador a la herencia yacente,
esto es a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan
las dos normas recin transcritas, se ver que la segunda resulta incompleta, pues la
herencia puede no haber sido aceptada y no obstante ello no procede la designacin
de un curador. As ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.

Razn de ser de la curadura de la herencia yacente

En primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios y, en seguida, que los

acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.

Enajenacin de bienes del difunto

El artculo 484 faculta al curador para solicitar autorizacin para vender los
bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 aos desde el fallecimiento del difunto.

Extincin: art. 491 incisos 2 y 4.

Curador de los derechos eventuales del que est por nacer

El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepcin. El

artculo 77, seala que "los derechos que se deferiran a la criatura que est en el
vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarn suspensos hasta que el
nacimiento se efecte...".

Por su parte, el artculo 485 establece que "los bienes que han de corresponder
al hijo pstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn a cargo del curador que
haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las
personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo".
"Podrn nombrarse dos o ms curadores, si as conviniere".

De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del

hijo pstumo que est por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a
la madre (art. 486 inc. 2).

Extincin: art. 491 incisos 3 y 4.

193
 Curadores adjuntos

Arts. 492 y 493.

De acuerdo con el artculo 344 "se llaman curadores adjuntos los que se dan en
ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curadura general, para que ejerzan una administracin separada".

Curadores especiales

Arts. 494 y 495.

De acuerdo al artculo 345 "curador especial es el que se nombra para un

negocio particular".

194