1993 ediores dEL PUERTO s.r.

L
Anchoretx] 1775 - 52 A
(1425) Buenos Aires

Diseo: Sandra Monteogudo

Juan M. Ventua

Innpreso en juBo de 1993 en

EDIGI^AF S.A.
Delgado 834
Buenos Aires

Hecho e) depsito de ley 11.723

ISBN 987-99437-2-4
DETERMINACIN
JUDICIAL DE
LA PENA

Claus Roxin
Mar/Beloff
Mario Magarios
Patricia S. Ziffer
Eduardo Andrs Bertoni
Ramn Teodoro Ros

Prlogo de Julio B. J-. Moler

EDITORES

II
dEL PUESTO
I 1 1 Prlogo

Julio B. J. Maier. 11

Q
^ Fin y justificacin de la pena y de las medidas
de seguridad
Claus Roxin 15

Teoras de la pena: la justificacin imposible

MaryBeloff. 53

Hacia un criterio para la determinacin judicial

de la pena
Mario Magarios 71

Consideraciones acerca de la problemtica

de la Individualizacin judicial de la pena
Patricia S. Ziffer 89

La cesura del juicio penal

Eduardo Andrs Bertoni 113

La ejecucin de la pena
Ramn Teodoro Ros. 127
PROLOGO

Julio B. J. Moler
 PROLOGO

Otro libro producto del seminario de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires que, ao tras ao, constituye elforoaca-
dmico de un grupo de amigos, unidos por la ambicin comn de
conocer algo ms en materias penales. Y, con este, ya llevamos publi-
cados cuatro librosl A juzgar por las condiciones segn las cuales se
desarrolla nuestra ciencia jurdica y nuestro mundo acadmico, y por
la propuesta actual de nuestras empresas editoriales, la labor cumpli-
da casi no puede ser creda. Pero ella es real, existente, y debe enorgu-
llecemos, damos fuerzasrenovadaspara persistir en nuestra pequea
empresa y concedemos esa luz de esperanza en un mundo mejor, sin
la cual parece imposible vivir. El esfuerzo vale la pena aun con todos
los defectos a que lo somete, seguramente, nuestra condicin de uni-
versitarios "amateurs" y los presupuestos negativos del trabajo cient-
fico en nuestro medio, donde las fuentes de iiiformadn son escasas,
las bibliotecas actualizadas poco menos que inexistentes, sobre todo si
se trata de literatura extranjera, y el tiempo dereflexinmuy breve,
dada la absoluta necesidad de ganarse la vida con la prctica jurdica
activa como tarea cotidiana principal.
Este, como los anteriores, es un libro hecho por jvenes, por jvenes
que tienen que construir ese mundo futuro; para poder vivir eUos y
para su posteridad, jvenes que, gracias a Dios, no han perdido la
esperanza, sino que, por lo contrario, la necesitan para poder vivir,
jvenes que todava sienten el placer de rondar por el mundo de las
ideas y no han convertido su mundo personal en un recuento de
aquello que acumulan o consumen da a da.
De esa juventud participa, tambin, entre nosotros, el tema elegido
para el seminario y el libro. Nos sugiri la necesidad de comenzar con
el estudio del tema la constatacin de que los esfuerzos anab'ticos des-
tinados afijarlos presupuestos segn los cuales una persona respon-
de penalmente por su hecho y aquellos segn los cuales se emite una
11
decisin en este sentido, superan con holgura a los esfuerzos analti-
cos -casi inexistentes entre nosotros- por racionalizar la medida de la
reaccin estatal contra el. hecho ilcito, supuesta la existencia de alter-
nativas penales. La literatura y la prctica jurdico-penales, si bien no
ignoraron el tema lo han, hasta lahora, degradado, por el escaso desa-
rrollo que le brindaron. En cierta manera, nos pareci curioso este
desanoDo, puesto que la pena estatal resulta el centro o el ndeo del
sistema y, por ende, su tema bsico, tanto en sentido constructivo
como en sentido crtico. El hecho de que los desarrollos analticos
sobre eUa en s misma sean raquticos, fente a la opulencia del anli-
sis sobre su presupuesto, el hecho punible, verifica, de alguna mane-
ra, el extravo del Dereclv) penal y del Derecho procesal penal, cerra-
dos sobre s mismos y escasamente atentos al ncleo del problema y
al inters general. Por lo dems, arribamos al tema de la mano del
espectculo que brinda una decisin sobre la pena casi absolutamente
desprovista de las garantas judiciales que rigen para la determina-
cin del hecho pumble, sin fundamento material alguno, consecuen-
cia ms de la voluntad -influida por motivos ideolgicos y psicolgi-
cos norevelados-que de la razn de quien k impone.
Por ltimo, tambin el editor es joven. La nueva casa "Editores del
Puerto", surgida de nuestro propio seno, por la voluntad y el esfuerzo
de jvenes juristas, comprometidos con la ciencia penal, merece todo
nuestro apoyo. Si ellos tienen xito en su nueva empresa, ese xito
nos alcanzar a nosotros, no slo por el placer de verlos realizados,
sino, antes bien, porque constituir, seguramente, una va ms que
idnea para canalizar nuestros esfuerzos intelectuales.
Resta, tan slo, mi agradecimiento personal, pues el sentirme rodeado
de estos jvenes, cada uno de les cuales, a su manera, me brinda su
cario, su amistad y su apoyo, me permite seguir viviendo de manera
positiva, apostando a un mundo mejor y ms justo para todos.

Julio B.].Maier
Buenos Aires, mayo de 1993.

12
FIN Y JUSTIFICACIN
DE LA PENA Y DE
LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD

Claus Roxin
FIN Y JUSTIFICACIN DE LA PENA Y
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD*

Claus Roxin

I. EL FIN DE LA PENA. LAS TEORAS DE LA PENA

La tarea del derecho penal, esto es, las normas penales, debe ser distin-
guida de la ilidad de la pena a imponer en el caso concreto. Si el
derecho penal debe servir a la proteccin subsidiaria de bienes jurdi-
cos, y de este modo, al libre desarrollo del individuo y al manteni-
miento de un orden social basado en este principio, mediante esta
determinacin de tareas, en principio, slo se establece qu conductas
pueden ser amenazadas con pena por el estado. Pero con esto todava
no est deddido, sin ms ni ms, de qu modo debe actuar la pena
para cumplir con la misin del derecho penaL Esta pregunta es res-
pondida por la teora del fin de la pena, la cual, por derto, siempre
debe quedarreferidaalfindel derecho penal que se encuentra detrs
de aquel -lo cual, con frecuencia, no es sufidentemente tiido en cuen-
ta-'. Desde la Antigedad' se discuten acerca del fin de la pena funda-
mentalmente tres concepciones {infra, 1 a 3), las cuales, en sus ms
variadas combinaciones continan hoy caracter2ando la discusin.
* Traduccin del original alemn Stmfredtt. AUgemeiner Teil ( 3, T.
I, pp. 26/47), C. H. Beck, Munich, 1992 Borrador de Liliana Blan-
co; versin definitiva, Patricia S. Ziffer y Daniel R- Pastor.
' En contra de esto, Callies, "NJW", 1989, p. 1338, considera que la
discusin acerca de losfinesde la pena y de las teoras de la pena
resulta superflua, y se manifiesta en favor de que "el derecho
penal, como concrecin del derecho constitucional, sea colocado
en el centro de la disaisin" (p. 1342). Con relacin a esto, con
ms detalle, Callies, 1974.
' Acerca de la historia de las teoras de la pena, v. Hippel, StmfR I,
1925, pp. 459 y ss.; Nagler, 1918. Entiemposms recientes, cf. por
ejemplo, Kaenel, 1981, pp. 28 a 77; Frommel, 1987.

15
1. La teora de la retribucin (teoras de la justicia y de la expiacin)
La teora de la retribucin ve el sentido de la pena no en la persecu-
cin de alguna finalidad socilmente til', sino que, por medio de la
imposicin de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre s mis-
mo como consecuencia de su hecho retribuida, compensada, expia-
da en forma justa. Se habla aqu de una teora "absoluta", porque
para esta teora el sentido de la pena es independiente de su efecto
social, se "suelta" de l (del latn, absoliHus = soltado). La concepcin
de la pena como una retribucin compensadora es conocida, en su
objeto, desde la antigedad, y permanece vigente en la conciencia del
lego, en cierta medida, como obvia: la pena debe ser justa, y esto pre-
supone que en su duracin e intensidad se corresponda con la grave-
dad del hecho daoso, la pena compensa. Detrs de la teora de la
retribucin se encuentra el antiguo principio del Talln -ojo por ojo,
diente por diente-. Considerada tambin histricamente, describe el
desarrollo de la pena en forma absolutamente correcta, en tanto en el
transcurso del desarrollo de las culturas, la pena estatal reemplaz a
la venganza privada y a las luchas entre familias y tribus, de tal modo
que el derecho de retribucin fue trasladado a una instancia de auto-
ridad que procede mediante reglas formales, neutralmente, y as,
logra la pacificacin.
Pero lo que ha asegurado a la teora de la retribucin una influencia
tan significativa durante tanto tiempo en la ciencia, no fue tanto su
dignidad histrica o su plausibilidad en las teoras cotidianas, sino
ms bien su fundamentacin por parte de la filosofa del idealismo
alemn, cuya importancia para el desarrollo de la historia espiritual
de nuestro derecho penal apenas si puede ser sobreestimada. Kant^,

' Se encuentra discutido si, segn esta teora, se puede caracterizar

a la retribucin justa como "fin" de la pena. Con frecuencia, la
pena retributiva es caracterizada como "libre definalidad",y se ve
en la compensacin de la culpabilidad slo su "sentido" o "esen-
cia". La decisin de la cuestin depende de el concepto defines
ooiBderado como aplicable slo a objetivos sociales, em{Tcos, o
si lo es tambin a la realizacin de una idea (de justicia). Si se res-
ponde afirmativamente a la segunda posibilidad, lo cual es una
cuestin puramente terminolgica, puede decirse sin objeciones
que la teora absoluta ve elfinde la pena en la retribucin justa.
* Para la introduccin en la teora de Kant, instructivo, Naucke,
1962; dem, "SchlHA", 1964, p. 203; H. Mayer, Engisdi-FS, 1969,
pp. 74 y ss.; Kohler, 1983; dem, 1986; E A. Wolff, "ZStW", nm.
97,1985, pp. 786 y ss.; Bielefeldt, "GA", 1990, p. 108.

16
en la Metafsica de las costumbres (1798), intent fundamentar las ideas
deretribuciny de justicia como leyes inquebrantables, e imponerlas
frente a todas las concepciones utilitaristas con gran agude2a (op. cit.,
49 E I): 'Tan asesinos son, por tanto, quienes han cometido el asesi-
nato, o lo han ordenado, o han colaborado en l, y tantos son los que
cfeben padecer tambin la muerte; esa es la voluntad d la justicia
como idea del poder judicial conforme leyes generales fundamenta-
das a priori". Y ms adelante: "La ley penal es un imperativo categri-
co"; aquel que por cualquier finalidad terrena libera "de la pena, o
incluso de slo una parte de ella" al autor del mal es llamado por
Kant "desgracia": "Pues si la justicia sucumbe, carece ya de todo
valor que los hombres vivan sobre la tierra". Efectivamente, para
Kant la pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan; aun en el caso de que se disolvieran, para L "el ltimo asesi-
no que se encontrara en prisin debera ser antes ejecutado, para que
todos sepan lo que sus hechos valen, y para que la culpabilidad de la
sangre no caiga sobre el pueblo que no insisti en su castigo".
HegeP, en su Filosofa del Derecho (1821), uno de los textos de filosofa
del derecho ms importantes hasta hoy, llega a conclusiones similares,
cuando concibe al delito como negacin del derecho, y a la pena,
como la negacin de la negacin', como "anulacin del delito, que de
otro modo sera vlido", y de este modo, como "restablecimiento del
dereclio" iop. di., 99). Dice ( 101): "la superacin del delito es el cas-
tigo, pues segn el concepto, es lesin de la lesin". Se diferencia de
Kant, segn el objeto, en que reemplaza el principio del Talin, no
realizable prcticamente, por la igualdad valorativa entre delito y
pena, y de este modo luego fue como tambin se impuso la teora de
la retribucin en los siguientes 150 aos. En total coincidencia con
Kant, sin embargo, tampoco Hegelreconocefinalidadesde preven-

' Acerca de Hegel, instructivo, Piontkowski, 1%0; Flechtheim,

2da. e., 1975; Seelmann, "]\3S", 1979, p. 687, quien, naturalmente,
-en contradiccin con la historia de la recepcin-, interpreta a
Hegel ms en un sentido de prevencin general.
' La frmula, con fuerza de lema, de la pena como "negacin de la
negacin" del derecho, muy utilizada para caracteri2ar la teora
de la pena de Hegel, no est contenida expresamente en el texto
de sus Gnituinien [F/oso/i M deredio]. Se encuentra slo en el
"Complemento al 97", que fue tomado por el discpulo de
Hegel, Gans, de las notas de dase de Holho, y que posteriormente
se agregara al texto.
17
cin, como el mejoramiento y la intimidacin, comofinesde la pena;
en l se afirma: "Es como si con la fundamentacin de la pena en esta
forma se levantara el palo contra un perro, y el hombre no es tratado
segn su honor y libertad, sino como un perro" (op. di., complemento
al 99).
Tambin las iglesias de ambas confesiones' han apoyado hasta la po-
ca de posguerra preponderantemente la teora de laretribucin,al
concebir larealizacinde la justicia como un mandato de Dios, y a la
imposicin de la pena como la ejecucin en representacin de la
magistratura divina.
En la jurisprudencia, la teora de laretribucinha tenido un impor-
tante papel hasta hace poco tiempo. En BVerfGE, T. 22, p. 132 [Senten-
cias del BujidcsDer^ssHngsgericfit CTribunal Coiistitucional Federal)], se
afirma que "toda pena criminal es por esencia,retribucinmediante
la imposicin de un mal", y en mud^as otras sentencias del Tribunal
Constitucional Federal se menciona, junto al mejoramiento y a la inti-
midacin, laretribucin,como esencia o fin de la pena'. Tambin en
las sentencias del BGH [Biindesgeridifs/io/(Tribunal Supremo Federal)]
aparece con frecuencia la idea de laretribucinen forma dominante,
por ejemplo, cuando en BGHSt, T. 24, p. 134, se afirma: "La pena no
debe separarse en su contenido ni hada arriba ni hada abajo de su
determinacin como compensadn justa de la culpabilidad". Corres-
pondientemente, la legislacin hace un espacio para el prindpio de la
retribudn. Cuando el 46,1,1, dice: "La culpabilidad del autor es el
fundamento para la individualizadn de la pena", este precepto no
debe ser interpretado en el sentido de la teora de larehibucin,pero
tampoco queda exduida esta interpretacin.
La ventaja de la teora de laretribucinreside en su fuerza de impre-
sin socio-psicolgica, y en que ofrece un principio de medida para la
magnitud de la pena. Si la pena debe "corresponder" a la magnihid
de la culpabilidad, est prohibido, de cualquier forma, ejemplificar
mediante la imposidn de una pena drstica en caso de una culpabi-
lidad leve. La idea deretribudnimpone un lmite al poder estatal, y
en esta medida, cumple una funcin liberal, aseguradora de la liber-
tad. Si bien no es posible determmar con precisin matemtica qu

' Cf. citas en Jescheck, AT, 4ta. ed., 8, m, 3.

' Cf. la compilacinrealizadapor Volk, "ZStW", nm. 83,1971, p.
405, as como lasreferenciasen nm. 33.

18
pena se corresponde con la magnitud de b culpabilidad, con ayuda
de lasreglasde la individuali2acin de la pena ( 46!), y de una doc-
trina cientficamente refinada de la individualizacin de la jiena, es
posible, con todo, lograr magnitudes de pena en alguna medida men-
surables.
De todos modos, la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible
cientficamente. Si tal como se mostr en pargrafos anteriores, la
misin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de los
bienes jurdicos, entonces, para el cumplimiento de esa tarea, no pue-
de servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social La
idea de laretribucinfomenta la pena tambin all donde no es nece-
saria por razones de proteccin de los bienes jurdicos (cf. nm. 3);
pero en ese caso, la pena no sirve ya a las funciones del derecho penal
y pierde legitimacin social. Dicho de otro modo: el estado, como ins-
titucin humana, no est capacitado ni legitimado para realizar la
idea metafsica de justicia. La voluntad del ciudadano lo obliga al ase-
guramiento de la convivencia humana en paz y libertad; est limitado
a esta tarea de proteccin. La idea de que se puede compensar o eli-
minar un mal mediante la imposicin de otro mal (el sufrimiento de
la pena) slo es accesible a una creencia a la cual el estado no puede
obligar a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de Dios sino
del pueblo. La pena tampoco puede ser portadora nicamente de la
creencia en una "culpabilidad" a serretribuida;la culpabilidad indivi-
dual est vinculada a la existencia del libre albedro, el cual por ser
incomprobable resulta inadecuado como nico fundamento de la
injerencia estatal.
Tambin hablan en contra de la teora de la retribucin sus conse-
cuencias socio-polticas no deseadas. Una ejecucin penal que parte
del principio de la imposicin de un dao no puede curar los daos
en la socializacin que frecuentemente son causa de la comisin de
hechos punibles, y por ello, no resulta un ijistrumento adecuado para
la lucha contra el delito. El retraso de la ley alemana de ejecucin
penal, conrelacina la cual hasta 1977feltabatodo fundamento legal,
se origina, esenciahnente, en la influencia de la teora de la retribu-
cin, dominante durante mucho tiempo.
La teora de la compensacin de la culpabilidad ya no puede ser sos-
tenida tampoco en sureformulacincomo "teora de la expiacin".
Esto se entiende por s mismo si, como ocurre con un difundido uso
del lenguaje, se entiende el concepto de "expiacin" slo como otra
19
palabra para "retribucin". Sin embargo, con frecuencia se entiende
por "expiacin" que el autor acepta internamente la pena como com-
pensacin justa de la culpabilidad, elabora anmicamente su conducta
delictiva, se purifica, y mediante esta expiacin recupera su integri-
dad humana y social. Todo esto es, naturalmente, deseable. Pero no
puede servir para la justificacin de la pena por retribucin porque
una experiencia expiatoria de este tipo, que en la realidad se produce
slo pocas veces, constituye un acto de la personalidad moral autno-
mo que no puede ser impuesto coactivamente, y que por lo dems,
no es alcanzado por una pena retributiva, sino ms bien por una pena
confinesde ayuda.
2. La teora de la prevencin especial
La posicin extrema contraria a la teora de la retribucin consiste en
la concepcin de que la misin de la pena es nicamente disuadir al
autor de futuros hechos punibles. Elfiide la pena es, de acuerdo con
esto, la prevencin, dirigida al autor individual (especial). Por ello,
segn esta opinin se habla de "prevencin espedal" como el fin de
la pena. A dierencia de la concepcin de la pena retributiva "absolu-
ta", la teora de la prevencin especial es una teora "relativa", porque
est referida a la firialidad de la evitacin del delito (relativo viene del
latn, referre, referirse a). Tambin esta posicin se remonta a los inicios
del pensamiento penal. Ya se encuentra en Sneca (m. 65 d.C), con
relacin a la concepcin de Protgoras (aprox. 485 a 415 a.C), trasmi-
tida por Platn (427 a 347 a.C.), la formulacin clsica de todas las teo-
ras preventivas: "Nam, ut Plato ait: 'nema prttdeiis punt, quia peccatum
est, sed ne peccetur..." ("Pues, como dice Platn, 'ningn hombre pru-
dente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque..."').
Esta tesis fue reformulada en la poca de la Ilustracin en una teora
de la prevencin especial autnoma, posteriormente refrenada por la
teora de la retribucin, pero revivida afinesdel siglo XIX, en forma
hasta hoy influyente, mediante la "Escuela sociolgica de derecho
jDenal". Su principal sostenedor fue Franz von Liszt (1851-1919), el
poltico criminal alemn ms importante. Segn su concepcin, la
prevencin especial se puede llevar a cabo en tres formas: aseguran-
do a la generalidad frente al autor penal mediante su encierro, intimi-
dando al autor mediante la pena para la no comisin de otros hechos
punibles, y mediante su mejoramiento, protegindolo de la reinci-

' Sneca, De ira, Kber I, XIX-7. Hacereferenciaa Platn, Gesetze, 934 a.

20
dencia. De acuerdo con esto, Liszt ensefaba en el llaniado "Programa
de Marburgo", fundamental para su trabajo postei^or" (1882) un dife-
rente tratamiento segn el tipo de autor la inocuizaicin del delincuen-
te consuetudinario que no puede ser intimidado rf tratado, la intimi-
dacin del autor meramente ocasional y el mejon"ei^to <e los sus-
ceptibles de mejoramiento. Especialmente la tercera posibilidad de
actuacin preventivo especial, el mejoranento, de^ig^do en lenguaje
tcnico resocializacin o socializacin, tuvo un importante papel aun
en la poca de la posguerra (cf. nm. 13, y 4, nmS-15 y ss.). La Mer-
mtiomk Krimimlistische Verrnigimg [Unin de CriPinalfetica Interna-
cional] GKV), fundada en 1889 por von Liszt, junto >" el belga Pns y
el holands van Hamel, contribuy mucho para la (iifusin de las nue-
vas concepciones polticcKriminales. En 1924 surgi/ adems de aque-
lla, la Association Inlermtiomle de Dro Pemle (AIDF'), hoy todava exis-
tente". El grupo alemn de la IKV fue disuelto ei^ 1937 por quienes
tenan el poder en ese momento. Despus de la gu^na, espeaalmente
la Intenmlionah Gesschafi fiir Soziae Verteiigunf' 'tundaa enlW/,
continu la labor de von Liszt. Tambin el 'Troy^cto Alternativo de
Cdigo Penal" (AE), publicado en el ao 1966 pof juristas penales de
Alemania occidental (entre ellos, el autor de este U"), y que ejerciera
notable influencia sobre la reforma del derecho p^^ en la Repblica
Federal de Alemania (alrespecto, 4, nms. 20 y gS.) mucho es lo que
le debe a la teora de la prevencin especial -y con e^o, espeaalmente a
Franz von Liszt" y a la idea de la defensa social"-.

Bajo el tuto Der Zioedcgedanke im Strafraf^^^ en "ZStW", mm. 3,

1883, p, 1; (dem, en Strafreditlidie Vortrgl "^ Aufslihe, T. 1,1905
[reimpresin 19791, pp. 126 y ss.) Para inti<Hludrse en las ideas de
Liszt y su importancia actual resulta adecuada la compilaan
publicada en el SO" aniversario de su xme^^- F''" " ^^ ^ ' "
Gedachtnis, 1969 (dem, en "ZStW", nm. 01- ^969, cuaderno 3, pp.
541 a 829), adems ios trabajos para el lOOf aniversano del Progra-
ma de Marburgo, en "ZStW", nm. 94,1^82: Naucke, (pp. 525 y
ss.); Frisch, (pp. 565 y ss.); Mller-Dietz, (pP- 599 y ss.).
" Con ms detalle, en Jescheck, "ZStW", nn. 102,1980, pp. 997 y
ss. Una imagen de la "Kriminalpolitik nach 00 Jahren KV/AIDr
es dada por Buigstaller, "ZStW", nm. 102,19^0, p. 637.
" Gramatca, 1961; H. Kaufmann, v. \NeW f S, 1963, p. 418; Reb-
han, 1963; Ancel, 2da. ed., 1966; Melzer, 1 ^ -
" Al respecto, especialmente Roxin, "ZS'W", nm. 81<, 1969, p.
613.
" Alrespecto,Melzer, 1970, pp. 102 y ss.; 0em, "ZStW", nm. 84,
1972, pp. 648 y siguientes.

21
El establecimiento de objetivos de prevencin especial tambin se
manifestaron en forma diversa en las legislaciones dereformaa partir
de 1969 en la Repblica; Federal. En el 46,1, 2, de la nueva Parte
General se expresa, con relacin a la individualizacin de la pena: "Se
debern considerar los efectos que deban esperarse de la pena sobre
la vida futura del autor en la sociedad". Numerosasrenovacionesdel
sistema de sanciones en la legislacin de reforma de Alemania occi-
dental (con ms detalle, 4, nms. 27 y ss.) tienden al logro de objeti-
vos de resocializacin, mencionado tambin por el 2 de la nueva
Ley de ejecucin penal como "objetivo de la ejecucin": "En la ejecu-
cin de la pena privativa de libertad el detenido debe ser capacitado
para conducir en el futuro una vida socialmente responsable exenta
de hechos punibles".
Bajo la impresin de estas reformas tambin la jurisprudencia ms
reciente le ha dado mayor lugar que antes a la idea de la resocializa-
cin. As, afirma el BVerfG (E T. 35, pp. 202, 235 y s., sentencia
Lebach): "Como titular de derechos fundamentales que surgen de la
dignidad del hombre y que garantizan su proteccin, el autor de
hechos punibles condenado debe conservar la oportunidad de incor-
porarse nuevamente a la comunidad luego del cumplimiento de su
pena. Considerado desde el autor, este inters en la resocializadn se
desprende de su derecho fundamental a partir del art. 2, prr. 1, en
relacin con el art. 1 GG. Considerado desde la comunidad, el princi-
pio del estado social exige la previsin y el cuidado a cargo del esta-
do"'^ Tambin el BGH sostiene ahora, haciendoreferenciaal desarro-
llo de lareformaen materia penal, que "la pena no tiene por finalidad
la compensacin de la culpabilidad por ella misma", sino que slo
est justificada si se maifiesta al mismo tiempo como medio necesa-
rio para el cumplimiento de la misin de proteccin preventivo espe-
cial del derecho penal". La clusula de prevencin especial de la nor-
ma legal de individualizacin de la pena permitereconocerun "signi-
ficativo desplazamiento del acento hacia el punto de vista de la pre-
vencin especial" (BGHSt T. 24, pp. 40,42).
En la medida en que la teora de la prevencin especial sigue el prin-

En el mismo sentido, BVerGE T. 36, pp. 174 (188); T. 45, pp. 187
(239).
" Ms correctamente: por ello [Se trata de una correccin formula-
da por el autor; en alemn "compensacin" es masculino. N. de
los T.].

22
dpio de la resocializacin, que entre sus sostenedores hoy se encuen-
tra en el primer plano, sus ventajas tericas y prcticas son evidentes.
En tanto se obliga exclusivamente a la proteccin del individuo y de
la sociedad, se adapta excelentemente a la misin del derecho penal
(cf. siipra, 2), ayuda igualmente al autor, es decir, no lo rechaza ni lo
marca a fuego, sino que quiere integrarlo, y de este modo, se adapta
mejor que cualquier otra teorra a las exigencias del principio del esta-
do sociaL Al fomentar un entrenamiento social y un programa de eje-
cucin que se apoya en un tratamiento de ayuda, posibilita reformas
constructivas y se libera de la esterilidad prctica del principio de la
retribucin.
De todos modos, la ejecucin del punto de partida preventivo-espe-
dal tambin plantea problemas, los cuales si bien son conocidos des-
de antiguo, luego de los aos de la reforma, condujeron nuevamente
a un creciente escepticismo respecto de esta teora. Su felenda ms
grave consiste, por cierto, en que a diferencia de la teoim de la retribu-
cin, no ofrece ningn principio de medida para la pena. Llevara a la
consecuencia de mantener deterdo a un condenado hasta que estu-
viera resocializado. Esto debera conducir a la introduccin de una
condena de duracin indeterminada", y dado el caso, tambin debido"
a un delito leve, cuando ello constituyera un sntoma de una pertur-
bacin profunda de la personalidad, podra imponerse una pena pri-
vativa de la libertad de larga duracin. En efecto, un tratamiento
(re)socializador debera entrar en consideracin incluso cuando
alguien se revelara como criminalmente muy peligroso, sin que
hubiera cometido liasta el momento un hecho punible concreto com-
probable. Todas estas seran injerencias que iran mucho ms all de
la medida autorizada por la teora de la retrbucin; limitaran la liber-
tad del individuo de manera mucho ms incisiva que lo que es de
desear en un estado de derecho liberal, y de lo que se puede permitir.
La teora de la prevencin especial tambin se ve expuesta a la cues-
tin de con qu derecho hombres adultos estn obligados a dejarse
educar y tratar por el estado. Kant y Hegel vean en ello una lesin a

" Tal la que prevea el 19 JGG [Jiigendgerchtsgesetz = Ley de los

Tribunales de MenoresJ, que fue suprimido debido a objeciones
de poltica criminal, educativas y de derecho constitucional por la
V JGGndG [Jugendgerichtsgesetz ndenmgsgesetz = Ley de refor-
ma de la Ley de Tribunales de Menores] del 30-8-199Q; cf. impre-
sin de BT, 11/5829.
23
la dignidad del hombre (cf. slo la cita de Hegel en el nm. 4). Pero
tambin el BVerfG dijo alguna vez (E T. 22, p. 219): "El estado... no tie-
ne por funcin 'mejorar'^ sus ciudadanos". Segn ello, el Art. 1,1GG
prohibe una educacin coactiva en aquellos casos en que afecte el
ncleo de la personalidad intangible de un adulto.
En efecto, aproximadamente desde 1975 se puede comprobar en la
poltica criminal internacional en diversa forma, un abandono de la
idea de la resocializacin antes dominante, y unretomoa la teora de
la retribucin y de la prevencin general (nms. 21 y ss.). Esta orienta-
cin, que se opone a un derecho penal de tratamiento, ha adquirido
importancia particularmente en Estados Unidos y en los pases escan-
dinavos bajo el nombre de "neoclasicismo", y se manifiesta especial-
mente en contra de las penas de duracin indeterminada y de los tra-
tamientos coactivos que en esos pases haban sido considerados
admisibles hasta ese momento, sobre la base de objetivos teraputicos
criminales".
Otro punto dbil de esta concepcin reside en que no resuelve qu
hacer con aquellos autores que ya no necesitan ser resodalizados. t e
problema se plantea no slo en los casos de numerosos autores
imprudentes y de autores ocasionales de delitos de poca gravedad,
s\o tambin en el caso de aquellas personas que han cometido deli-
tos gravesrespectode los cuales, sin embargo, no existe el peligro de
lareiteracin,porque el hecho fue cometido en una situacin de con-
flicto irrepetible o poique las circunstancias de tiempo modificadas
hacen imposible su nueva comisin. Cmo se podra justificar desde
una perspectiva preventivo especial, por ejemplo, la punicin de
delincuentes nazis que hoy no son peligrosos y viven pasando inad-
vertidos en la sociedad?
Finalmente, tambin ha contribuido a la desilusin frente a la preven-
cin especial, la chxiunstancia de que a pesar de los esfuerzos en el
pas y en el extranjero, hasta hoy no ha sido posible desarrollar un
concepto exitoso con una base amplia para la socializacin de los
penados. Mientras que la penaretributivalleva el fin en s misma, y
por ello, es independiente de todo "resultado", los objetivos de pre-

" Acerca de Escandinavia, cf. Antta, "ZStW", nm. 95,1983, pp.

739 y ss., y Lofmarck, 1987, pp. 15 y ss.; acerca de Estados Unidos,
Weigend, "ZStW", nm. 90,1978, pp. 1116 y s., y "ZStW", nm.
94,1982, pp. 801 y siguientes.

24
vencin especial, si son considerados como tericamente correctos,
pierden sentido, cuando permanecen sin resultados durante mucho
tiempo. Las dificultades que se planteaban en el camino de la realiza-
cin prctica de los proyectos deresocializacinhan conducido no
pocas veces, cuando menos, a un resignado cansando, que se vuelve
contra el punto de partida. Esta tendencia ha encontrado su expresin
internacional ms efectiva bajo el lema nothing works'* (nada fun-
dona).
3. La teora de la prevendn general
La tercera de las teoras de derecho penal tradidonales,finabnnte,ve
elfinde la pena no en la retribudn ni en la actuacin sobre el autor,
sino en la ifluenda sobre la generalidad, a la cual se le debe ensear
a travs de las amenazas penales y de la ejecudn de las penas lo rela-
tivo a las prohibiciones legales, y disuadirla de su infiBcdn. Tambin
aqu se trata, por lo tanto, de una teora que tiene por objetivo la evita-
dn preventiva del delito (y de este modo, de una teora preventiva y
relativa), de acuerdo con la cual, la pena, sin embargo, no debe actuar
en forma especial sobre el condenado, sino general, sobre la generali-
dad. Se habla, por lo tanto, de una teora de la prevendn general.
En su forma histrica ms electiva, fue desarrollada por Paul Johann
Ansehn v. Feuerbach (1775-1833), quien es considerado el fundador
de la cienda penal alemana moderna". Feuerbach dpriv su teora de
la prevendn general a partir de la llamada "teora psicolgica de la
coaccin", desarrollada por l (correctamente desde el punto de vista
idiomtico, teora de la coaccin psicolgica; cf. al respecto, infra, 5,
nms. 22 y s.). Se imaginaba el alma del autor potencial que estaba
cayendo en la tentadn como un campo de batalla enbe los motivos
que lo impulsaban y los que loreftenabande la comisin del delito, y
pensaba que se deba generar sentimientos de desagrado en la psiquis

" Se trata de una sntesis que abrevia las tesis de Martinson en su

trabajo Whit works? Questions and Ansvxrs about Prison Reform,
1974.
" Feuerbach es el padre del filsofo Ludwig v. Feueibach (1804-
1872) y abuelo del pintor Anselm v. Feuerbach (1820-1880). Digno
de lectura, tambin para los estudiantes: Radbruch, P. /. A. Feuer-
bach. Ein Juristenldien, 1934,2da. ed., 1957,1969 (3ra. ed., compila-
da por E. Wolff). Adems, Kipper, P. J. A. Feuerbach. San Leben ais
Deiifar, Gesetzgber und Riditer, 2da. ed., 1989; Naucke, Paul Johatm
Ansm v. Feuerbadt, "ZStW", nm. 87,1975, pp. 861 y siguientes.

25
del dubitante por medio de la conformacin de las amenazas penales,
las cuales podran generar la prevalencia de los esfuerzos contrarios a
la comisin, y de este modo, ejercer una "coaccin psicolgica" para
la omisin del hecho. El Lehrbuch de Feuerbach^' contiene en el 13
una sntesis precisa de esta concepcin tanto racionalista como, deter-
minista: 'Todas las infracciones tienen su causa de origen psicolgico
en la sexualidad, en tanto la capacidad de comisin del hombre es
estimulada mediante el deseo hada o a partir de la acdn a su comi-
sin. Este estnnulo sensual puede ser eliminado en tanto todos sepan
que como consecuencia de su hecho se derivar en forma inevitable
un mal que es ms grande que la insatisfacdn que se deriva del est-
mulo hada el hecho no satisfecho"^.
Esta teora, en tanto tiene por objetivo prevenir el delito mediante
normas penales es, en primer lugar, una teora de la amenaza penal.
Pero en sus electos es, necesariamente, tambin una teora de la impo-
sicin, y ejecucin de la pena, pues de ella depende la eficiencia de su
amenaza. Tambin Feuerbach vio esto as {op. cit., 16). Para l, la
"finalidad de la imposicin" de una pena reside en la "fundamenta-
cin de la efectividad de la amenaza penal, en la medida en que sin
esta amenaza quedara vada (inefectiva). Dado que la ley debe intimi-
dar a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto a la ley,
la finalidad mediata (finalidad ltima) de la imposidn es, igualmen-
te, la mera intimidacin de los ciudadanos mediante la ley".
La teora de la prevendn generaltienean hoy gran influenda como
teora de la pena^. llene una derla evidencia en la psicologa maneja-

" P. J. A. Feuerbach, lehrinidt des gemeinen in Detitsdiknd gdtetiden

panlidien Redits, Ira. ed., 1801. atado aqu segn la ltima edi-
cin (1413.), 1847, p. 38. Fundamental, adems, su Revisin der
Gnttidsatze uird Gnnidbegrijje des positiven peinlidien Redits, 2 par-
tes, 1799,1800 (reimpresin 1966). Acerca de su teora, Hartmann,
1958; Naucke, 1962.
^ Tambin la teora preventivo general de la pena de Schopen-
hauer, que recientemente readquiriera atendn, hace referencia a
Feuerbach; cf. slo Hoereter, ARSP, 1972, p. 555; Kpper, 1990, p.
207. Kpper tambin hace mencin al parentesco de la teora pre-
ventiva de la unin aqu postulada (nnis. 36 y ss.) con la concep-
cin de Schopenhauer.
" Recientemente, fue sostenida con especial nfasis por
Schmidhauser, 2da. ed., l971, y por Hoereter, "GA", 1970, p. 272;
hoy, en la forma de "prevendn general positiva" (nms. 26 y s.)

26
da por el lego, y es posible fundamentar tambin con consideraciones
de psicologa profunda'*, que muchos hombres slo ponen freno a sus
deseos instintivos contrarios a las leyes cuando ven que aquel que
para su satisfaccin se vale de vas extra legales no tiene xito, sino
que sufre un grave perjuicio. Ya Freud^ vio "uno de los fundamentos
del ordenamiento penal" en las necesidades de la prevencin general:
"Cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido, esto debe
estimular el mismo deseo en todos los miembros de la sociedad; para
disminuir esta tentacin, se le deben quitar los productos de su osada
a.aquel que en realidad es envidiado...". La doctrina actual distingue
entre los aspectos negativos y positivos de la prevencin general*.
El aspecto negativo puede describirse "con el concepto de intimida-
cin de los dems que estn en peligro de cometer similares hechos
punibles". Se trata del punto de vista acentuado por Feuerbach
(nms. 22 y s.). Sin embargo, hasta hoy existe acueio en que slo
una parte de los hombres con tendencia a la criminalidad se aproxima
a un hecho con tantareflexincomo para ser accesible a una "intimi-
dacin", y que aun as, no es la gravedad de la pena amei\azada la
que acta intimidando, sino la medida del riesgo de ser atrapado.
Desde el punto de vista socio-poltico se debe extraer la consecuencia
de que no es la agravacin de las amenazas penales, tal como es exigi-
do una y otra vez por la opinin pblica, sino ms bien una intensifi-
cacin de la persecucin penal (por ejemplo mediante el reforzamien-
to de la polica y su mejor instruccin), lo cual hace posible tener xi-
tos preventivo-generales.

puede ser califcada prcticamente de dominante. Ejemplar, en el

sentido de la pevencin general positiva, el Lehrbiich de Jakobs,
AT, 1/1 a 52. Crticamente re^Jecto de la prevencin general, E.
A. Wolff, "ZStW", nm. 97,1985, pp. 786 y ss. Arzt ofrece en su
libro Der Rtif luid Redtt und Ordnung, 1976, un anli^s ponderan-
do el nnovinento americano de laio mtd order e investiga tambin
el "potencial de un movimiento en avor del derecho y el orden
en Alemania" (pp. 132 y ss.).
" En contra de la intencin de la mayora de los psicoanalistas,
quienes se esfuerzan por la exajlpacin de tos autores de hechos
punibles, y con frecuencia, tambin por la abolicin del derecho
penal (cf. respecto de esto ltimo, Plack, 1974).
* Sigmund Freud, Ttem und Tab, en Studienau^be, t. IX, 1974,
p. 361. Fundamental, Engelhardt, 1976; Haffke, 1976.
>' Alrespecto,con ms detalle, BVerfG E T. 45, pp. 255 y s., en
donde se encuentran las citas utilizadas en nms. 25 y siguiente.

27
El aspecto positivo de la prevencin general "es visto en general en la
conservacin y reforzamiento de la confianza en la fuerza de existen-
cia y de imposicin del t)rdenamiento jurdico". De acuerdo con esto,
la pena tiene 'la misin de reforzar la inquebrantabilidad del ordena-
miento jurdico frente a la corunidad jurdica y dereforzarde este
modo la confianza de la poblacin en el derecho". Actualmente es a
este punto de vista al que se le da mayor significacin que al mero
efecto intimidatorio.
Considerado con precisin, es posible separar an otros tres objetivos
y efectos diferentes de la prevencin general positiva, si bien relacio-
nados entre s^: el efecto de aprendizaje motivado socio-pedaggica-
mente, el "ejercicio en la confianza en el dereclio"" que se produce en
la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de
confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se
impone; y finalmente, el efecto de satisfaccin que se instala cuando
la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin
por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el
autor es visto como solucionado. Especialmente el efecto de satisfec-
cin mencionado en ltimo trmino es invocado con frecuencia
actualmente con el nombre de "prevencin de integracin"^ para la
justificacin de lareaccinpenal.
En efecto, el punto de partida intelectual de la teora de la prevencin
general es evidente. Al tener por objetivo la evitacin del delito, est
orientada inmediatamente a la tarea de proteccin del derecho penal,
a diferencia de lo que ocurre con la teora de laretribucin,y no pier-
de su significacin mediante el reconocimiento de la prevencin espe-
cial. Pues desde el punto de vista de la prevencin del delito no es
suficiente con que la pena acte slo sobre el penado; adems es
socio-polticamente deseable prevenir la comisin de hechos punibles
en general y de antemano, y justamente, este es el objetivo del punto
de partida de la prevencin general.

" Con ms detalle, Roxin, 1987, p. 48.

"Jakobs, 1976,10/31.
" El concepto fue utilizado con esta acepcin por primera vez por
Roxin, Bockdmann FS, 1979, pp. 305 y s. Q)n ms detalle, Mller-
Dietz, Jesdieck FS, T. , 1985, pp 813 y ss.; Moos, Pa(i FS, 1989,
pp. 283 y ss.; Zipf, Pallm FS, 1989, pp 479 y ss.; Mir Puig "ZStW",
1990, p. 914.

28
La teora de la prevencin geneial tiene, tambin, dos ventajas esen-
ciales sobre la prevencin especial. En prner lugar, puede declarar
sin ningunarestriccinque aun en el caso de la ausencia de peligro de
reiteracin no se puederenunciartotalmente a la pena; la saiKin es
necesaria, porque los hechos punibles que permanecen sin conse-
cuencias para el autor indtan a la imitacin. Y en segundo lugar, el
principio de la prevencin general no tiende a reemplazar las descrip-
ciones claras del hecho por pronsticos de peligrosidad oscuros y
objetables desde el punto de vista del estado de derecho; por el con-
trario, exige en lo posible determinaciones exactas, porque el objeto
de la prohibicin debe estarfijadode antemano si el ciudadano debe
ser motivado a tomar distancia de un determinado comportamiento
(cf. alrespectoinfra, 5, nms. 22 y s.).
Finalmente, es beneficioso para la influencia de la teora de la preven-
cin general que, a pesar de que se apoya en suposiciones socio-psi-
colgicas, a diferencia de lo que ocurre con los esfuerzos de preven-
cin especial (nm. 20), esta teora difcilmente pueda ser refutada
por la prctica. Pues a la objecin de que todo hecho punible demues-
tra la ineficacia de la prevencin general siempre se le puede contra-
poi^er que su efectividad se ve en que, a pesar de toda la criminali-
dad, la mayora de la poblacin permanecefielal derecho. Aun cuan-
do empricamente todava no est claro, y resulta difcil demostrar
convincentemente en qu medida esto es atribuible a los aspectos
negativos y positivos de la prevencin general, justamente por ello, la
hiptesis de que la prctica de la punicin estatal juega a este respecto
un papel decisivo es difcilmente falseable".
Por otro lado, el principio de la prevencin general tambin presenta
falencias importantes, tericas y prcticas. En primer lugar, no contie-
ne, al igual que la prevencin especial, ningn parmetro para la limi-
tacin de la duracin de la pena. De este modo, cuando menos la pre-
vencin general negativa, siempre se encuentra expuesta, al peligro de
convertirse en terror estatal. Pues la idea de que penas ms altas y

" Acerca de los Empirische grundkgen der CeneralprSvention cf.

Schch, ]esche FS, T. , 1985, pp. 1081 y ss., quien acenta que
'la funcin preventivo general del derecho penal est absoluta-
mente fundada empricamente" (pp. 1103 y s.). Tambin en Zur
Wirksamkat der Gatemlprivention, Schoch, 1990, p. 95. Acerca de
esto ltimo, Realitlit oder Illusion der CeneralprSvention, Dolling,
"ZStW", nm. 102,1990, p.l.

29
ms severas tienen mayor efecto intimidatorio -a pesar de ser proba-
blemente incorrecta- ha.sido histricamente la causa ms frecuente de
penas "desmedidas". Tambin la objecin de que mediante una pena
debida a fines preventivos se lesiona la dignidad del hombre tiene
mayor peso que respecto de la prevencin especiaP'. Pues mientras
que la resocializacin (por lo menos tambin) debe ajoidar al conde-
nado, la punicin por motivos de prevencin general carga al autor
nicamente en beneficio de la generalidad (es decir, de otros), y la
facultad para ello requiere una justificacin que esta teora no est en
condiciones de proporcionar por s misma. Finalmente, la teora de la
prevencin general comparte con la teora de la retribucin la falencia
de no poder dar impulso a la ejecucin de la pena. Esto rige para
todas las formas de la prevencin general en la medida en que esta se
dirige siempre hacia la generalidad y no hacia el autor. Pero esto vale
especialmente para la prevencin general negativa. Pues una ejecu-
cin que tiene por objetivo "la mera intimidacin de los ciudadanos"
(Feuerbach), ms bien fomentar lareincidenciaen lugar de evitarla,
y ser ms lo que perjudicar que lo que beneficiar la lucha contra el
crimen.
4. Las teoras retributivas de la unin
Las teoras retributivas de la unin, que antes eran absolutamente
dominantes y que aun hoy continan siendo determinantes para la
jurisprudencia, consisten en una combinacin de las concepciones
hasta aqu presentadas. Coiisideran a laretribuciny a la prevencin
general y especial como finalidades de la pena a ser perseguidas en
forma conjunta. Con relacin a esto, el fm deretribucintuvo origina-
riamente la funcin absolutamente dominante. "... resulta decisiva...
en primer lugar, la necesidad de expiacin, el n de retribucin de la
pena, y junto a ella, por cierto, tambin el fin de intimidacin. Los
demsfinesde la pena, losfiliesde mejoramiento y de aseguramien-
to, se encuentran frente a aqullos en un segundo plano" (RGSt 58,
109). Tambin en la actualidad se contina destacando con frecuencia
que slo se debera hablar de una "verdadera" teora de la unin en
"sentido tradicional" si los fines preventivos no lesionaran el carcter
retributivo de la pena y si fueran perseguidos nicamente denh-o del

" Cf. alrespectoKhler, 1983.

30
marco trazado por laretribucin".A partir del punto de partida aqu
sostenido, esta teora ya debera ser rechazada porque, como mera
modificacin de la teora de laretribucin,se encuentra expuesta a
todas las objeciones presentadas en contra de esta (nms. 8 a 10), y
por ello, igualmente, tampoco puede ser sostenida hoy.
Enformulacionesms recientes de la teora de la unin, retribucin,
prevencin especial y general son tratadas ms bien como finalidades
de la pena de igual jerarqua. Se parte de que ninguna de las teoras
de la pena es prescripta o prohibida por la ley, de modo tal que -en
derta medida, segn las necesidades- es posible colocar en el primer
plano a este o aquel fin de la peiw. Resultarepresentativala toma de
posicin del BVerfG (E T. 45, pp. 187,253 y ss.): "El Tribunal Constitu-
cional Federal se ha ocupadorepetidamentedel sentido y fin de la
pena estatal, sin tomar posicin, en lo fundamental, conrelacina las
teoras de la pena sostenidas en la ciencia... Ha sealado como tarea
principal del derecho penal el proteger los valores fundamentales de
la vida en comunidad. Compensacin de la culpabilidad, prevencin,
resocializadn del autor, expiadn y retribudn del ildto cometido
son sealados como aspectos de una sancin penal adecuada". La
pena criminal sera "-sin perjuicio de su tarea de intimidar y de reso-
dalizar-retribucinpor el ilcito cometido" (BVerGE T. 39, pp. 1,57).
En la Imea sealada se mueve tambin el BGH; al presentar las teoras
de la pena precedentes ya se han sealado ejemplos conrelacina
cuan pronto es acentuado tal o cual punto de vista.
Tal teora de la unin parte del criterio coirecto de que ni la teora de
laretribucinni las teoras de la prevencin por s solas son capaces
de determinar de forma adecuada al objeto el contenido y lmites de
la pena. Sin embargo, le falta el fundamento terico, en la medida en
que sus sostenedores se contentan simplemente con equiparar la
compensacin de la culpabilidad, la prevencin general y especial
comofinesde la pena. Tal "teora aditiva de la unin"'' no elimina las

Especialmente claro, Maurach, Al, 4ta. ed., 1971, 6,1, D (algo

atenuado, pero similar an, Maurach/Zipf, fCCfl, 7ma. ed., 6/8);
Lenckner, 1972, p. 13.
" Al respecto, Roxin, "JuS", 1966, p. 387 (Grwtd!agenprotileme, p.
28). Ampliamente de acuerdo con mi posicin, Kaenel, 1981,
quien adems hacereferenciaal parentesco de la concepcin de
teora de la pena sostenida por m con la de Cari Stooss (cf. 1,
nota 1).

31
falencias d las distitas concepciones particulares, sino que las suma,
y ante todo, conduce a oscilaciones sin un puntofijoentre los diferen-
tes objetivos de la pena, lo^cual hace imposible una concepcin unita-
ria de la pena como instrumento socialmente satisfactorio.
Frente a esto, la misin de una teora de la unin resistente a las condi-
ciones actuales consiste en -abandonando la idea de la retribucin-
suprimir la absolutizacin de los puntos de partida de las dems teo-
ras de la pena,respectivamentediferentes, en forma tal que se conser-
ven sus aspectos correctos en una concepcin amplia, y se reduzcan
sus dficits por medio de un sistema de complementaein y limitacin
mutua. Se puede hablar aqu de una teora "dialctica" de la unin, en
la medida en que por medio de tal procedimiento se elaboran las teo-
ras presentadas con sufijacinde objetivos antitticos en una sntesis.
Esto ser tratado en lo que sigue con mayor detalle.
5. La teora preventiva de la unin
a) La fnalidad de la pena exclusivamente preventiva
El punto de partida de toda teora de la pena sostenible en la actuali-
dad debe residir en el criterio de que la finalidad de la pena slo pue-
de ser de tipo preventivo: pues dado que las normas penales slo
estn justificadas cuandotienenpor objetivo la proteccin de la liber-
tad individual y un ordenamiento social tendiente a ella (cf. 2,
nms. 9 y ss.), la pena concreta tambin debe perseguir slo esta fina-
lidad, es decir, una finalidad de prevencin del delito (cf. nms. 15,
28). De esto resulta, adems, que la prevencin especial y general
deben coexistir como fmalidades de la pena. Pues dado que los
hechos punibles pueden ser evitados tanto mediante la influencia
sobre el individuo como sobre la generalidad, ambos instrumentos se
subordinan a la finalidad ltima y son en igual medida legtimos.
La persecucin simultnea de fines de prevencin especial y general
no resulta problemtica all donde la pena determinada en la senten-
cia concreta es adecuada para el logro de ambos objetivos, en forma
tan efectiva como sea posible. La concepcin tampoco se ve en dificul-
tades cuando en el caso concreto, por no existir peligro de reiteracin,
la sancin icamente contiene los componentes de prevencin gene-
ral de la pena. Pues el objetivo de prevencin general de la pena se
mantiene aun cuando la prevencin no sea necesaria en todos los
aspectos simultneamente.

32
Esta idea adquiere importancia, especialmente, tambin cuando el
condenado ya no puede ser ganado para una ejecucin de la pena
resocializadora. Una pena que pretenda compensar las falencias de
socializacin del autor slo puede ser exitosa pedaggica y teraputi-
camente cuando se establece unarelacinde cooperacin con el con-
denado. Una "socializacin coactiva" no prometera xito alguno ni
sera admisible coiiforme el Art. 1, GG. Si, por lo tanto, el condenado
niega su colaboracin en la resocializacin, si bien su disposicin pue-
de ser estimulada dentro de las posibilidades, ello no puede ser coac-
cionado. Naturalmente, la pena debe ser ejecutada tambin en ese
caso; pero, entonces, la necesidad de prevencin general es suficiente
para su justificacin. De este modo, al mismo tiempo decaen todas las
objeciones presentadas en contra del fin deresocializacincon el
argumento de que conduce a una adaptacin coactiva violatoria de la
personalidad (cf. nms. 17 y s.). Pues si el condenado, por propio
impulso, colabora, durante la ejecucin, en su desarrollo, esto no viola
su personalidad, sino que sirve a su desarrollo. Si la resocializacin
presupone la voluntariedad, tambin queda claro por qu no consti-
tuye una contradiccin irresoluble cuando el BVerfG establece por un
lado una pretensin de derecho ftmdamental a la resocializacin
(nm. 14), pero, por el otro, niega al estado lafacultadde "mejorar a
sus ciudadanos" (nm. 17). Solamente est prohibida la educacin
coactiva de adultos; de todos modos, el condenado puede pretender
que el estado lo ayude a unareincorporacina la sociedad que l mis-
mo se pone como objetivo.
Lo mismo vale para las objeciones que resultan de que programas de
(re)socializacin bienintencionados hasta el momento no han demos-
trado ser exitosos. Tales crticas se apoyan, en parte, en la no conside-
racin de los puntos de vista que se acaba de presentar y, en parte, en
que el derecho penal de socializacin se encuentra en los micios de su
realizacin. Los esfuerzosrealizadoshasta el momento en la Repbli-
ca Federal han mostrado resultados alentadores en varias formas".
" Cf. Jescheck, "ZStW", nm. 91,1979, p. 1055; "La conocida expre-
sin de Martinson tiothiitg zoorks... no se ha confirmado entre noso-
tros"; Schultz, Jesdteck FS, 1985, pp. 799 y s.; BCaiser, Kriminahgie.
Ein Lehrhuch, 2da. ed., 1988, 115, nm. 30. Escptico, por el contra-
rio, Albrecht, "ZStW", nm. 97,1985, pp. 831 y ss., quien se expresa
en favor de la prevencin especial slo "en el sentido de una mini-
mizacin de las consecuencias daosas producidas debido a la
internacin social". Acerca de la relacin entre Kriminologie und
Sfenlpriivariion, Bock, "TStW, nm. 102,1990, p. 504.

33
Pero tampoco los Inevitables caminos errados pueden conducir a un
"fiasco de teora de la pena", porque la funcin de prevencin general
de la pena, en caso necesario, af)oya a esta por s sola, y no puede ser
afectada por algunosftacasosde prevencin especial que aparezcan
aqu o all.
Slo se produce una contradiccin entre prevencin especial y gene-
ral all donde ambos objetivos exigen medidas de pena diferentes.
As, en el caso concreto (por ejemplo, cuando un joven ha cometido
durante una ria lesiones con resultado de muerte), por ra2xnes de
prevencin general, y aplicando el 226 II puede parecer adecuado
un castigo de tres aos de prisin, mientras que los requerimientos de
la prevencin especial slo podran admitir un ao, de ejecucin con-
dicional, porque una pena ms severa desociaUzara al autor y podra
esperarse en el futuro un desvo hacia la criminalidad. Cualquiera de
ambas soluciones posibles paga, por lo tanto, una ganancia en mate-
ria de prevencin, por un lado, con una prdida, por el otro. En tal
caso es necesario ponderar losfinesde prevencin especial y general
entre s, y establecer una jerarqua. En este caso, la prevencin espe-
cial merece prioridad hasta un grado a ser determinado con ms
detcille, de modo tal que en el caso de nuestro ejemplo, por tanto,
debera imponerse un ario de prisin de ejecucin condicional. Pues,
en primer lugar, la resocializacin es un mandato constitucional (cf.
nm. 14), que no puede ser desatendido, en aquellos casos en que es
posible su cumplimiento. Y, en segundo lugar, se debe tomar en cuen-
ta que, en caso de conflicto, dar prioridad a la prevencin general
amenaza con hacer fracasar a la prevencin especial, mientras que,
por el contrario, la preferencia de la prevencin especial no excluye
efectos de prevencin general de la pena, sino que, a lo sumo, se des-
va en forma difcilmente mensurable; pues tambin una pena ms
leve tiene efecto de prevencin general. Por otro lado, las necesidades
de prevencin especial slo disfriitan de preferencia, en la medida en
que requisitos mnimos de prevencin general todava estn asegura-
dos (lo cual es el caso en nuestro ejemplo). La pena, por tanto, no pue-
de ser reducida por razones de prevencin especial hasta un punto en
que la sancin ya no sea tomada en serio por la poblacin; pues esto
conmovera la confianza en el ordenamiento jurdico, y estimulara,
de este modo, la imitacin. En algunos casos, pero no necesariamente
siempre, ya el lmite mnimo del marco penal asegura el respeto del

34
"mnimo de prevencin general"*.
La significacin de la prevencin general y especial recibe un acento
diferente tambin en el proceso de imposicin del derecho penal. El
fin de la amenaza penal es, en primer trmino, de prevencin general.
En la imposicin de la pena en la sentencia, por el contrario, deben ser
consideradas necesidades de prevencin especial y general, segn las
pautas de lo expresado en nmeros 37 a 40, en igual medida. Final-
mente, en la ejecucin de la pena la prevencin especial entra en un
primer plano en forma absoluta, y as es como el 2 de la StVollzG
[Strafvollzugsgesetz (Ley de Ejecucin Penal)] menciona nicamente a
la (re)socializacin como "ob^tivo de la ejecucin". Sin embargo, esto
no debe ser malinterpretado en el sentido de que losfinesde la pena
podran "distribuirse" segn los distintos estados de realizacin del
dereclio penal en una separacin estricta. No se trata de distribuir en
niveles, sino de un diferente peso. Pues si la amenaza penal debe con-
servar su funcin motivadora, tampoco la ejecucin debe perder
totalmente su efecto de prevencin general (cf. supra, nm. 40, e infra,
nm. 44); ella no puede ser tomada aqu como objetivo por s misma,
pero debe estar asegurada mediante sus condiciones marginales. Por
otro lado, la pena tambin puede desarrollar sus efectos de preven-
cin especial slo si esto ya est programado previamente en las dis-
posiciones legales.
La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de par-
tida de la prevencin especial y general, de modo tal que tan pronto
estos, tan pronto aquellos, entran en el primer plano: si bien cuando
ambos objetivos se contradicen, el fin deresocializadnpreventivo-
especial toma el primer lugar (nm. 40), en compensacin, la preven-
cin general domina en el mbito de las amenazas penales (nm. 41),
y justifica la pena por s sola en caso de ausencia o acaso de los fines
de prevencin especial (nms. 37 y s.), mientras que no puede darse
una pena preventivo especial, sin ninguna intencin de prevencin
general, a pesar del dominio absoluto del objetivo de socializacin en
la ejecucin (nms. 40 y s.). La teora de la unin, tal como es aqu sos-
tenida, por lo tanto, no legitima una utilizacin arbitraria de puntos

" Acerca del probtema de la ponderadn entre prevencin espe-

cial y general con incorporacin de los preceptos legales sobre
individualizacin de la pena, cf. en particular el cptalo "Indivi-
dualizadn de la pena" (en el Tomo 11).

35
de vista de prevencin especial y general, sino que los coloca en un
sistema cuidadosamente^equilibrado y que slo mediante el ensamble
de sus elementos brinda un fundamento terico para la punicin
estatal.
b) La renuncia a toda retribucin
Por el contrario, en una teon'a de la unin bien entendida, la retribu-
cin no puede entrar en consideracin como una finalidad a ser teni-
da tambin en cuenta junto con la prevencin". En contra de los fun-
damentos ya presentados en nmeros 8 a 10 para esta conclusin, se
objeta ocasionalmente que slo la retribucin puede justificar la puni-
cin de los autores de los delitos de violencia del nazismo, quienes
viven hoy socialmente integrados y ya no constituyen un peligro.
Pero esto no es correcto. Pues la punicin de estos hechos es necesaria
por razones de prevencin general, porque su no persecucin debera
conmover fuertemente la conciencia jurdica general: si tales asesina-
tos permaiiecieran sin castigo, todo otro autor de un delito de homici-
dio con relacin al cual no existiera peligro de reiteracin, podra
invocar esto y exigir igualmente la impunidad. Esto debera relativi-
zar en forma insoportable la vigencia de la prohibicin de homicidio
y su efecto preventivo.
La idea de la retribucin tampoco puede ser mtegrada en las teoras
de la unin, como ocurre frecuentemente, cuando se ve en la imposi-
cin retributiva de un mal la "esencia" de la pena, y sus fines justifi-
cantes, por el contrario, en los objetivos preventivos del derecho
penal". Pues las instituciones jurdicas no tienen una "esencia", ijide-
pendientemente de susfiialidades,sino que esta "esencia" est deter-
minada por el objetivo que con ellas se quiere alcanzar. nicamente

* Efe otra opinin, en tal medida, Arnun Kaufmann, 1983, quien

se atiene a te fuerza legitimante de la retribvKin a pesar de que
rechaza una retribucin "pura", separada de la prevencin.
" Henkel, 1960, p. 9, objeta en contra de la suposicin de que la
"esencia" de la pena es la retribucin, correctamente: "Cuando los
padres castigan a un nio desobediente, lo hacen, razonablemen-
te, para educarlo, y ellos altan a este sentido verdadero del acto
de la punicin cuando se dejan llevar por 'golpes retributivos',
provocados emocionalmenle. Nadie discute que, adems, ... las
penas de menores previstas en el derecho penal de menores no
tienen carcter retributivo, sino que deben ser concebidas como
penas educativas".

36
es correcto que toda pena constituye una injerencia coactiva del esta-
do y un perjuicio para el condenado. En tal medida, le es propio un
elemento represivo; decretar unas vacaciones de descanso en Mallor-
ca no podra ser calificado como una pjena. Pero esto no se debe a un
carcter retributivo de la pena conforme a su esenda, sino a que su
irrenunciable componente defnalidadde prevencin general fraca-
sara si (nms. 40 y s.) ella motivara a la comisin de hechos punibles
en lugar de a su omisin. Por el contrario, una pena de tratamiento
que consistiera en "entrenamiento social" no contradira en absoluto
la "esencia de la pena". Pues ella exige del condenado esfuerzos ms
grandes que un mero "cumplir" la ejecucin en encierro, es dedr que
no prescinde en modo alguno del efecto de prevencin general.
Es correcto, por lo dems, que en la pena reside una "censura tico-
social", como actualmente se supone en general. Mediante este crite-
rio se ha mtentado diferenciar la pena materiahnente de ofras sancio-
iies, tal como la pena disciplil^aria como una "advertencia de debe-
res", y la multa como un "medio de doblegamiento". Ciertamente,
estas distinciones son algo artificiales, porque apenas si es posible
advertirlas en el efecto sobre el afectado, y porque al realizar tales
diferenciaciones no se desconoce que la delimitacin entre sanciones
criminales y no criminales en los lmites arriba mencionados es una
libre decisin del legislador (cf. con ms detalle 2, nms. 39 y ss.).
Pero, sea como fuese, de la circunstancia de que en la punicin reside
una "censura social" no se deriva que la pena sea, conforme a su
esenda, retribucin, ni, tampoco, slo la imposicin de un maP. Pues,
a partir de la desaprobacin de una conducta tambin se puede deri-
var la consecuencia de tener por objetivo su futura evitacin, en el
sentido de actuacin resocializadora.
c) El prindpio de culpabilidad como medio para la limitadn de la
injerenda
De todos modos, sin perjuicio de renunciar a toda retribudn, debe
incorporarse un elemento decisivo de la teora de la retribucin, tam-
bin en la teora preventiva de la unin: el prindpio de culpabilidad
como medio para la limitacin de la pena. La falenda que es propia
de todas las teoras preventivas, el hecho de que su punto de partida
no contenga los lmites al poder penal necesarios en un estado de

* Divergente en este punto, Jescheck, AT, 4ta. ed., 8,1,2, b.

37
derecho (nms. 16/ 31)/ puede solucionarse de la mejor manera
mediante una proWbicin de superar la culpabilidad. De acuerdo con
esto, la pena no p u ^ e ir ms all de la medida de la culpabilidad en
su duracin, tampoco cuando intereses de tratamiento, de seguridad,
o de intimidacin hicieran parecer deseable un encarcelamiento ms
prolongado. En tales casos, se quiebra el poder de injerencia del esta-
do frente al inters de la libertad del condenado, el cual debe someter-
se a las necesidades del estado no segn su libre arbitrio, sino slo en
el marco de su culpabilidad. El principio de culpabilidad tiene, por lo
tanto, una funcin liberal, independientemente de toda retribucin, y,
en favor de la libertad del ciudadano, debe ser conservado tambin
en un dereclio penal moderno.
La exigencia de qu la pena en ningn caso puede ser superior a la
culpabilidad del autor se encuentra reconocida en la Repblica Fede-
ral en forma preponderante. En general, se admite incluso que una
p^va <q.i<. wspKTS 'a. ro^ifis. da. 'a. -sJ^faiMi/i kskspsr. !a. di^i-
dad del hombre (At. 1 GG), de modo tal que el principio de culpabi-
lidad tendra rango constitucional, de acuerdo con esto, en su fundn
limitadora de la pena (BVerfGE 20, 323, 331)". Esto resulta dudoso,
cuando menos desde la perspectiva de la medida de la pena, porque
en modo alguno se cuestiona la consttucionalidad de las medidas de
seguridad, no limitdas por el principio de culpabilidad (al respecto,
infra, nms. 54 y ss-)/ y porque ordenamientos jurdicos extranjeros a
los cuales no se los podra acusar de despreciar la dignidad del hom-
bre, en general, no han establecido legalmente en forma alguna el
principio de culpabilidad. De todos modos, el principio de culpabili-
dad es, sil! embargo, el medio ms liberal y psico-socialmente ms
efectivo para limitaf el poder penal del estado que ha sido encontrado
hasta el momento. Pues dado que el monto de la culpabilidad es
determiiiado por factores internos de la personalidad del autor y por
la medida del dao causado, puede ser opuesto a las necesidades de
prevencin determinadas por necesidades sociales en forma efectiva.
Adems, la limitacin de la medida mxima de la pena a una dura-

" La decisin, por cierto, hace referencia expresamente slo al

principio del estado de derecho y vincula, tambin, slo la funda-
mentacin de la pena (rio el monto de la pena) unvocamente a la
culpabilidad: "El principio de que toda pena presupone la culpa-
bilidad tiene rango constitucional. Est fundamentado en el prin-
cipio del estado de derecho".

38
cin acorde con la culpabilidad se corresponde con las sensaciones
jurdicas, y en esa medida, tiene sentido tambin desde el punto de
vista preventivo". El sentimiento de justicia, al que se atribuye gran
importancia para la estabilizacin de la condnela jurdica general,
exige que nadie sea penado ms all de lo que se merece; y "mereci-
da" es solamente una pena que se corresponde con la culpabilidad.
Por el contrario, no existe objecin alguna desde el punto de vista te-
rico-penal en contra de una pena cuyo monto permanezca por debajo
de la medida de la culpabilidad*'. Si bien la pena no debe superar la
medida de la culpabilidad, s puede no alcanzarla, en tanto el fin de
prevencin lo admita. En esto reside una diferencia decisiva frente a
la teora de la retribucin, que aunque limita igualmente la pena
mediante la medida de la culpabilidad, exige una pena que se corres-
ponda con ella en todos los casos, con independencia de toda necesi-
dad preventiva.
La concepcin aqu sostenida evita tambin las objeciones que se pre-
sentan contra una utilizacin del concepto de culpabilidad en el dere-
cho penal desde la perspectiva del determinismo. Pues, aunque la
culpabilidad supone intelectualmente la libertad de actuar de esta o
de otra manera, cuando la afirmacin de b culpabilidad humana slo
sirve para establecer un lmite a la necesaria injerencia estatal por
razones preventivas, la legitimidad de su reconocimiento como
medio de asegurar la libertad de los ciudadanos no depende de su
comprobabilidad emprica o desde el punto de vista de la teora del
conocimiento. Su admisin es un presupuesto normativo, una regla
de juego social que no se exprea conrelacina la cuestin de cmo

" Acerca de las complejas relaciones entre culpabilidad y preven-

cin, cf. con ms detalle los cafrftulos sobre "Culpabilidad" ( 19)
e "Individualizacin de la pena" (Tomo II).
" Acerca de la compatibilidad de esta concepcin con el derecho
vigente, especialmente con el 46,1, y acerca de la discusin con
las opiniones divergentes, cf. el cap'tulo sobre "Individualizacin
de la pena" (Tomo 11). Ampliamente de acuerdo con la concep
cin aqu sostenida, Haft, AT, 4ta. ed., p. 124 ("modelo especial-
mente convincente"). Frente a esto, Fletcher se manifiesta en favor
de un derecho penal retributivo justamente debido a los peligros
para el principio de igualdad que l ve en lafijacinde objetivos
utilitaristas, "ZStW", nm. 101,1989, p. 803. En tomo de esta obje-
cin -en su mayora contradiciendo a Hetcher- gir la discusin
en las Jomadas de profesores de derecho penal de 1989, en Trier
("ZStW", nm. 101,1989, p. 908).

39
est compuesta la.libertad del hombre segn el ser, sino que nica-
mente dispone que el hombre debe ser tratado por el estado por prin-
cipio como libre y capaz-de responsabilidad. La cuestin acerca de la
existencia real del Ubre albedro, debido a su imposibilidad de ser
decidida objetivamente, debe ser dejada de lado al respecto*. Dado
que el principio de culpabilidad slo sirve como instrumento para la
limitacin de la prevencin, no perjudica al individuo, sino que lo
protege; incluso un detenninista puede admitir un principio de regu-
lacin jurdica tal, porque no lesiona su conviccin acerca de la estruc-
tura del curso del mundo. La situacin que se plantea en el dereclto
conrelacina la inculpabilidad y a la libertad es como la que se plan-
tea con respecto a la dignidad del hombre (que la presupone), cuya
existencia tampoco es "comprobable", pero cuya admisin tampoco
es atacable con argumentos empricos.
Diferente es lo que ocurre cuando se ve laretribucincomo un fin de
la pena. Pues entonces la injerencia estatal ejerce no una necesidad
preventiva, sino la compensacin de la culpabilidad; por el contrario,
con derecho se puede hacer valer que la injerencia estatal no puede
apoyarse en suposiciones ijicomprobables sino solamente en las nece-
sidades sociales. Pero esta objecin no alcanza a la teora de la unin
aqusostenida.
Mediante la vijiculacin de la pena al principio de culpabilidad se eli-
minan tambin las objeciones ticas que se dirigen a que el mdividuo,
mediante la persecucin definespreventivos es tratado como "medio
para un fin", y, de este modo, perjudicado en su dignidad como per-

" Esto significa que cada uno puede responder a esta pregunta
segn su opinin personal. En contra de esta posibilidad, sobre
todo, Arthur Kaufmann, 'JZ", 1967, p. 555; dem, Lniige FS, 1976, p.
28; Lenckner, 1972, pp. 13 y ss., 17 y s.; Dreher, 1987; Griffel,
"ZStW" nm. 98,1986, pp. 28 y ss.; dem, "GA", 1989, pp. 193 y ss.
En contra, especialmente, Bockelmann, "ZStW", nm. 75,1963, p.
384, acenta que el problema del libre albedno en el derecho penal
no "necesita ser recortado". Expresamente de aaierio con mi opi-
nin, Backes, Mawfer FS, 1988, pp. 54 y ss., bajo la referencia a la
coincidencia con las teoras de ciencias sociales ms nuevas. En
favor de una "culpabilidad sin libertad", Streng, "ZStW", nm. 101,
1989, pp. 273 y ss. O. adems, Pothast, 1980; Kunz, "ZStW", nm.
98,1986, pp. 823 y ss.; Tiemeyer, "ZStW", nm. 100,1^, pp. 527 y
ss. El problema no puede ser presentado en forma completa en este
marco. Las "Cuestiones fundamentales de la teora de la responsa-
bilidad" son tratadas con ms detalle en el 19 de este libro.

40
sona (nms. 4,17, 31). Desde la perspectiva del esfuerzo hacia la
socializacin preventivo-espedal, la objecin se elimina, por cierto, ya
mediante la exigencia de colaboracin libre y por propia responsabili-
dad del conderuido (nm. 38). Pero en la medida en que subsisten los
objetivos de la pena de aseguramiento individual y general, y de inti-
midacin, slo puede alcanzar aquellos casos en que el individuo es
convertido en objeto de lafijacinde objetivos preventivos ms all
de la medida de su responsabilidad. Pues dentro del marco de lo
"merecido" toda pena, en tanto es impuesta al autor en contra de su
voluntad, trata al afectado como medio para unfinque primariamen-
te no es el suyo; si estefines de tipo preventivo-social o ideal (retribu-
cin compensatoria de la culpabilidad), esto en nada modifica que el
condenado, en cualquier caso, se convierta en el objeto del poder
coactivo del estado. Considerar esto como inadmisible significara
que el estado deberarenunciaren todo caso a la pena y la coaccin,
sin que ningn ordenamiento jurdico conocido se halle en situacin
de hacerlo^'.
Ocasionalmente se intentarenunciaral principio de culpabilidad, car-
gado por su temprana vinculacin con la teora de laretribuciny por
las controversias filosficas, y trasladar la necesaria limitacin de la
pena al priiicipio de proporcionalidad^. Sin embargo, esta no es la va
idnea para la solucin del problema*, como lo demuestra una mira-
da a la ley. Pues, segn el derecho vigente, las medidas de seguridad
encuentran su lmite en el principio de proporcionalidad ( 62). Pero
si el legisladorrecurrea las medidas de seguridad siempre que no es

" Por lo dems, en la estructura de las "medidas de seguridad"

pueden justificarse en el caso concreto tambin injerencias que
son independientes de la culpabilidad del autor o que van ms
all de ella; cf. al respecto, nm. 56 y siguientes.
" EUscheid/Hassemer, 1970. Callies, 1974, p. 187, opina que
detrs del principio de culpabilidad se oculta, en verdad, el prin-
cipio de proporcionalidad. Un intento orientado criminolgica-
mente de prescindir del principio de culpabilidad en el derecho
penal y de solucionar el problema de la limitacin de la injerencia
mediante el principio de proporcionalidad es ofrecido por Schef-
fler, 1985, e dem, 1987. En contra del prindpno de ailpabilidad y
en favor de un "derecho de las medidas de seguridad referidas al
hecho", tambin, Baurmann, 1987. Cf. tambin los contrarios al
principio de culpabilidad, infra 19, nms. 43 y siguientes.
Cf. alrespecto,Roxin, 19^, P- 322; dem, "SchwZSti", nm. 104,
1987, p. 363; Arthur Kaufmann, Ixmge FS, 1976, pp. 31 y siguientes.

41
posible asegurar la proteccin de la sociedad por medio de la pena en
forma exitosafcf-al respecto, nms. 54 y ss.), esto se debe a que las
medidas de segiJndad, a pesar de surestriccinmediante el priiicipio
de proporcionalidad, posibilitan injerencias mucho ms intensas en la
libertad del imputado que l que permite la punicin en los lmites
del principio de culpabilidad. Esto puede ser sencillamente aclarado
tambin desde un punto de partida terico. Pues el inters de preven-
cin es justamente dejado de lado mediante el principio de culpabili-
dad -debido a sufijacinal heclio pasado- en el caso de la individuali-
zacin del monto de la pena, y este efecto limitador de la pena no
puede ser alcanzado por nijign otro principio. El principio de pro-
porcionalidad significa slo una prohibicin de exceso en el marco de
una duracin de la sancin determinada en una forma puramente
preventiva (cf. nm. 58), y aporta muclio menos para la limitacin del
poder de injerencia del estado; por lo tanto, no puedereemplazaral

d) Resumen
La teora de la pena aqu sostenida puede ser resumida, de acuerdo
con esto, como sigue: la pena sirve afinalidadesde prevencin espe-
cial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la cul-
pabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea
necesario para las necesidades de prevencin especial y no se opon-
gan a ello los requisitos miumos de prevencin general. Tal concep-
cin en modo alguno tiene significacin preponderantemente terica;
ms all de lo sealado, tiene tambin numerosas e importantes con-
secuencias prcticas. La forma en que esta teora acta en lo particular
en la aplicacin del derecho vigente, sin embargo, puede ser conside-
rada con mayor detenimiento slo en las partes siguientes de este
libro, al tratar la culpabilidad ( 19), el sistema de sanciones (tomo II)
y la individualizacin de la pena (tomo II).

II. FINALIDAD Y LIMITACIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

LA RELACIN ENTRE PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
Ya se ha mostrado que nuestro Cdigo penal conoce, adems de las
penas, las medidas de seguridad, y que esta doble va del sistema de
sanciones caracteriza el elemento fundamental de la estructura de
nuestraregulacinde las consecuencias jurdicas ( 1, nms. 2 a 4). A

42
partir de lo sealado con relacin a las teoras de la pena puede veree
por qu un derecho penal obligado al principio de culpabilidad
requiere la segunda va de las medidas de seguridad: la autolimita-
dn del poder de injerencia del estado que se deriva de la vinculacin
a la medida de la culpabilidad, si bien por regla general posibilita una
compensacin adecuada entre los requerimientos de proteccin esta-
tales y los intereses de libertad de los sometidos al derecho, en el caso
particular, la peligrosidad de un autor para la generalidad puede ser
tan grande que la pena, segn la culpabilidad, no sea sufidente para
asegurar en forma sufidente a la generalidad de sus ataques. Cuando
por ejemplo una persona mentalmente disminuida, culpable slo en
una medida muy redudda, comete hechos violentos graves, y es de
prever que los continuar cometiendo, entonces, su culpabilidad dis-
mmuida justifica slo una pena pequea ( 21). Pero la proteccin de
la generalidad hace necesario internarlo en un hospital psiquitrico
( 63), yendo ms all de esa culpabilidad, confinesde mejoramiento
y de seguridad. Similar es lo que ocurre en los casos de adictos al
alcohol o a las drogas, cuya culpabilidad frecuentemente es escasa,
pero que deben ser internados en un establecimiento de desintoxica-
dn ^ 64), afijide evitar los peligros que de ellos se derivan (y en su
propio inters). Tambin puede ser impuesta una reclusin de seguri-
dad sobre aquellos autores que no presentan tales perturbaciones
manifiestas, pero quereincidenuna y otra vez y amena2an con conti-
nuar produciendo graves daos (cf. 66), la cual en su duradn supe-
ra la pena posible segn el principio de culpabilidad. Tambin las res-
tantes medidas de seguridad que son resumidas en el 61 y que en lo
particular sern tratadas posteriormente (tomo II),-se apoyan en su
totalidad en la idea de una peligrosidad del autor para la generalidad
que no puede ser eliminada mediante la pena.
El fin de las medidas de seguridad, por 16 tanto, es de tipo preventivo.
Su misin primaria es siempre de prevendn especial, porque de lo
que se trata es de evitar por medio de las medidas de seguridad futu-
ros hechos punibles del afedado por ella. Ciertamente, en tal medida
los acentos estn distribuidos de manera diferente, en tanto el fin d
prevencin especial segn la medida de seguridad de que se trate no
se manifiesta de la misma forma. As, por ejemplo, la reclusin de
seguridad expresa nicamente el componente de seguridad de la pre-
vendn especial, mientras que en el caso de los hospitales psiquitri-
cos la finalidad de seguridad y de resodalizacin coexiste en un mis-

43
mo rango. Adems, las medidas de seguridad actan asimismo, en su
mayora, desde el punto,de vista de la prevencin general, y esto tam-
bin ha sido calculado por el legislador como finalidad secundaria:
una medida de seguridad como la privacin delregistrode conduc-
cin ( 69) frecuentemente produce mayor efecto intimidatorio en la
generalidad que la pena que se espera en los delitos de trnsito, y,
tambin en el crculo de los autores propensos, lareclusinde seguri-
dad es frecuentemente ms temida que la pena.
De ello resulta, por lo tanto, que elfinde la pena y la medida de segu-
ridad no se diferencia en lo esencial. Si bien losfinespreventivos son
perseguidos mediante las medidas de seguridad en forma diferencia-
da, y en general, separada en el caso individual de lafijacinde la
funcin de la pena, la tendencia bsica preventiva es la misma. Pena y
medida de seguridad, por lo tanto, no se diferencian entre s por el
objetivo, sino en la limitacin. La medida de seguridad est vinculada
en su duracin y gravedad no a la medida de la culpabilidad, sino
solamente al principio de proporcionalidad, que permite injerencias
ms amplias que lo que le est autorizado a la pena.
De ello se deriva la cuestin de cmo puede ser justificada la facultad
estatal para sanciones-medidas de seguridad tan intensas. Hasta aho-
ra, esto ha ocupado a la ciencia mucho menos que la cuestin de la
justificacin de la pena*, pero no es de menor importancia. La res-
puesta slo puede surgir de la idea de la ponderacin de bienes;
segn esto, una libertad puede ser privada cuando su utilizacin con-
ducir, con gran probabilidad, a perjuicios para otros, los cuales, en
su totalidad, son mucho ms graves que lasrestriccionesque debe
tolerar eLque causa el peligro por la medida de seguridad^. Con rela-
cin a esto, "valor y dignidad del hombre se encuentran... con todo su
peso del lado de la balanza. Cuanto ms sean valorados por el orde-

* Cf. Kaiser, 1990, p. 6, nota 15: "... no existe un desarrollo inde-

pendiente de la doctrina, comparable con la teora de la pena".
" En principio, coincidentemente, NowakowsM, v. Wber FS, 1963,
p. 1(B; "Principio del inters preponderante"; Stratenwerth, AT,
3ra. ed., nm. 36; similar, tambin, Schmidhuser, LB AT, 2da.
ed., 21/8, nota 4: "Inters de vina xda en comunidad en alguna
medida productiva"; dem, StuB AT, 2da. ed., 16/7. Tambin Kai-
ser, 1990, pp. 48 y s., encuentra la justificacin de las medidas de
seguridad en el "inters pblico preponderante... El inters pbli-
co prepondera cuando los delitos son graves y la probabilidad de
su comisin, alta".
namiento jurdico, tanto ms estrecho ser el crculo de peligros con-
tra los cuales entran en consideracin medidas de seguridad precau-
torias"". Con frecuencia se hacereferencia,en lugar de al principio de
ponderacin de bienes, a la idea de la vinculacin a la comunidad de
la libertad humana, la cual se pierde en caso de abusos graves, mien-
tras que conrelacina las personas con defectos ffeicos o psquicos es
la "idea del tratamiento curativo" la que justifica la medida de seguri-
dad*. La idea del abuso, sin embargo, no aclara justamente la cues-
tin decisiva de por qu se "pierde" el derecho a la libertad ms all
de la medida de la propia responsabilidad; y la idea del tratamiento
curativo, como tal, no justifica todava la coaccin. Estas lagunas de
fundamentacin, en ambos casos, slo pueden ser llenadas por el
principio de la ponderacin de bienes.
Desde el punto de vista de este principio resulta obvio lo que todava
expresa por s el 62: que una medida de seguridad, a pesar de la
peligrosidad, no puede ser ordenada, "cuando no guardarelacincon
la significacin de los hechos cometidos y esperados del autor, al
igual que con el grado de peligrosidad que de l se deriva". El princi-
pio de proporcionalidad fluye de la idea del estado de derecho
(BVerfGE 23,127,133, con otras citas), tiene por tanto rango constitu-
cional y concreta el principio de la ponderacin de bienes en el senti-
do de una prohibicin de exceso: los daos y peligros que derivan del
autor deben ser aceptados a pesar del inters de prevencin en evitar-
los cuando son menores que la afectacin de la libertad que la medida
de seguridad acarreara para el afectado. En el caso de algunas medi-
das de seguridad, esta idea est ms detallada en las normas particu-
lares (cf, p. ej., 66,1, N*2 3, para la reclusin de seguridad).

" Nowakowski, v. Wcber FS, 1963, p. 105. A partir de all se ve que

si bien la dignidad del hombre requiere una utilizacin discreta
de las medidas de seguridad que superan la ailpabilidad, tales
injerencias no estn sin ms ni ms en contra de aquella (cf. ya
nm. 47, nota 43). Por otro lado, est claro que frente a una solu-
cin que autorizara en general la superacin de la medida de la
ailpabilidad es mejor, desde el punto de vista del estado de dere-
cho, una regulacin que, como la nuestra, vincule la facultad para
las sandones de derecho criminal, como principio, a la medida de
la culpabilidad, y que autorice sobrepasarla slo en casos especia-
les (cf. alrespecto,nm. 62).
" As, Jescheck, AT, 4ta. ed., 9, II, vinculado principalmente a
Welzel, Sra/R, lira. ed., 32, E
45
La concepcin aqu sostenida, segn la cual pena y medida de seguri-
dad tienen el mismo objetivo y se diferencian slo en el tipo de limita-
cin, significa un acerccimiento a la va nica. Pues las sanciones,
segn el Cdigo penal, estn fijadas en una sola va en su finalidad, y
corren por dos vas slo en su limitacin. Frente a esto, la teora de la
retribucin muestra una forma ms marcada de la doble va en la
medida en que la pena y las medidas de seguridad se diferencian cla-
ramente tanto segn su finalidad como segn sus lmites: para ella la
pena mira hacia el hecho pasado y se orienta a la culpabilidad, mien-
tras que la medida de seguridad mira hacia el futuro y se apoya ni-
camente en la peligrosidad futura. Sin embargo, dado que tal com-
prensin de la pena hoy ya no es posible, y que la pena persigue, ade-
ms, tambin fes preventivos (nms. 36 y ss.), un sistema de sancio-
nes entre la doble y la nica va es la expresin correcta para nuestra
comprensin modificada de la pena.
Tampoco se aporta nada cuando se construye una diferencia en la
esencia d pena y medida de seguridad de tal forma que se ve en la
punicin una censura tico-social que no estara presente en la impo-
sicin de la medida de seguridad*". Pues no se ve por qu en una
"ebriedad en el trnsito" ^ 316) la censura sodal slo estara expresa-
da en la punicin, pero no en la "privacin delregistrode conduc-
cin" que se vincula a ella ( 69). Lo mismo rige para la reclusin de
seguridad, para la proliibicin del ejercicio profesional, etc.: la genera-
lidad y el autor mismo considerarn la imposicin de tales medidas
de seguridad, con razn, como la expresin de un fracaso social espe-
cialmente grave, y en caso deresponsabilidad,tambin digno de cen-
sura, de modo tal que la suposicin de que la censura slo se hace
valer mediante la pena contradice larealidadde la vida y agrega dis-
tinciones que en ella misma no se encuentran.
La tesis de la va nica en los objetivos de la pena y las medidas de
seguridad es confirmada por la ley mediante la institucin del llama-
do "sistema vicarial"". Segn el 67, en el caso de disponerse simul-
tneamente una pena privativa de libertad y una medida de seguri-
dad que priva de la libertad, la intenwcin en el hospital psiquitrico
( 63) y en un establecimiento de desintoxicacin ( 64), por regla

* As, por ejemplo, Bockelmann/Volk, /CT, 4ta. ed., 43,1,1.

" En latn, vicarius =reemplazante."Vicarial" significa, por lo tan-
to, "reemplazarse mutuamente".

46
general ser ejecutada antes que la pena, y computada en ella, de
modo tal que en numerosos casos la pena ni siquiera necesita ser
cumplida en un establecimiento penitenciario. Naturalmente, la pena
tambin puede ser ejecutada antes de la medida de seguridad, "cuan-
do elfinde la medida de seguridad" pueda ser logrado ms sencilla-
mente de este modo ( 67, II). Esta intercambiabidad discrecional
entre pena y medida de seguridad, orientada slo al parmetro de la
efectividad preventiva, demuestra enformairrefutable que el legisla-
dor ve lafinalidadde ambas consecuencias jurdicas en la prevencin,
y que utiliza como parmetro para su aplicacin slo la efectividad al
servicio de la prevencin del delito. Por cierto, la reclusin de seguri-
dad, dado que ella no es mencionada en el 67, siempre debe ser eje-
cutada recin despus de la pena, pero tambin esto tiene su funda-
mento preventivo: dado que la medida de seguridad del 66 tiene
por objetivo un mero aseguramiento a travs de la reclusin, resulta
conforme a lafinalidadejecutar primero la pena que debe estar con-
formada en formaresocializadoray que puede hacer superflua, dado
el caso, segn el 67, c. I, la ulterior reclusin de seguridad.
Se puede plantear la pregunta acerca de si la amplia fungibilidad
entre pena y medida de seguridad no demuestra un paso total hacia
la va nica, y, de este modo, larenunciaa la pena. Esta exigencia ha
sido planteada una y otra vez porreformadores,y en el extranjero ha
sido parcialmente llevada a la prctica (Suecia, Inglaterra, Blgica,
Grecia)'^. De todos modos, debe darse preferencia al sistema utilizado
en la Repblica Federal, que mantiene la doble va para la limitacin
de la pena. Pues, de acuerdo con esto, la pena, debido a su vincula-
cin con la culpabilidad, constituye una injerencia menor en la liber-
tad del ciudadano conrelacina las medidas de seguridad. La con-
servacin de la pena significa que el legislador ha decidido, como
regla general, concretar su inters de prevencin slo en el marco
delimitado por la culpabilidad por el hecho, y que tambin admite
perjuicios preventivos en favor de la libertad del ciudadano que pue-
den resultar cuando la medida de la culpabilidad pone lmite a la
duracin de la sancin. Slo en los casos excepcionales de una puesta
en peligro de la generalidad especialmente tenaz, puede ser superado
este lmite mediante la imposicin de una medida de seguridad. Si
mediante la abolicin de la pena se convirtiera esta excepcin en regla

" Con ms detalle, al respecto, Jescheck, AT, 4ta. ed., 9, II, 3.

47
de validez general, se habna abandonado de este modo una impor-
tante pieza de la liberalidad y se habra realizado un nuevo paso
hacia el estado de bienestar total, lo cual no parece deseable desde el
punto de vista socio-poh'tico.
111. LA REPARACIN DEL DAO COMO TERCERA VIA DEL
DERECHO PENAL?
En los ltimos aos se discute vivamente la cuestin de si es posible
convertir a lareparacindel dao, como nuevo tipo de sancin junto
a la pena y las medidas de seguridad, n una "tercera va" del dere-
cho penaP. Ya el derecho vigente contiene los puntos de partida para
una integracin de lareparacindel dao en el derecho penal (^ 56
b, 57, III, 57 a, III, 59 a, II, 46, II; en la ]GG [Jugettdgerichtsgesetzt (Ley de
Tribunales de Menores)] 15,45,47); sin embargo, se ha hecho an
poco uso de ello en la prctica. Frente a esto, razones convincentes
hablan en favor de una incorporacin amplia de la reparacin del
dao en el derecho penal. Pues de este modo los intereses de la vcti-
ma se ven mejor atendidos que con una pena privativa de libertad o
una multa, que justamente, con frecuencia, hace fracasar la reparacin
del dao. Tambin mvestigaciones empricas han demostrado que el
lesionado, al igual que la generalidad, le otorgan escaso o ningn
valor a una punicin adicional del autor frente a la reparacin del
dao en forma de un acuerdo entre autor y vctima, en casos de crimi-
nalidad leve o media. Por ello, se podra prescindir de la pena en
casos que hoy son castigados con penas de mulla leves, frente a una
reparacin total del dao; en los casos de delitos graves, la reparacin
del dao podra, con todo, tener como consecuencia la ejecucin con-
dicional de la pena o una atenuacin obKgatoria.

" De la extensa bibliografa sobre reparacin del dao mencinen-

se aqu solamente: Seelmann, 1981, pp. 44 y ss.; Rssner/Wulf,
1984; Frehsee, 1987; Roxin, 1987, pp. 37 y ss.; Weigend, 1989;
Rssner, 1990, p. 164. Crticamente frente a una "tercera va" y
respecto de una incorporacin extensa de la reparacin del dao
en el derecho penal, Hirsch, "ZStW", nm. 102,1990, p. 534. Fren-
te a esto, Lderssen, 1989, p. 38, opina "que slo queda como leg-
tima fundamentacin para el derecho penal pblico aquella que
ve en l una proteccin generalizada de la vctima"; de acuerdo
con l (p. 60) se debe "tratar, de ahora en ms, de compensacin y
de resocializacin". La discusin internacional es documentada
ampliamente por Eser/Kaiser/Madlener (compiladores), 1990;
tambin aqu quedan claras las diferentes posiciones en los infor-
mesfinalesde Roxin (p. 367) y Hirsch (p. 377).

48
Segn esta concepcin, lareparacindel dao no es ya una cuestin
puramente de derecho civil, sino querealizaun aporte esencial tam-
bin para el logro de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializa-
dor, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su
hecho y a conocer los intereses legtimos de la vctima. Puede ser
vivenciado por l -con frecuencia ms que la pena- como justo y nece-
sario, y de este modo, fomentar el reconocimiento de las normas.
Finalmente, lareparacindel dao puede conducir a una reconcilia-
cin entre el autor y la vctima, y, mediante esto, facilitar notablemen-
te la reincorporacin de aquel que ha cometido el hecho punible.
Adems, lareparacindel dao es muy til a la prevencin de inte-
gracin (nm. 27), alrealizarun aporte significativo a la recuperacin
de la paz jurdica. Pues slo cuando el dao ha sido reparado, la vcti-
ma y la generalidad considerarn superada la perturbacin social
generada por el hecho -en muchos casos, incluso, mdependientemen-
te de una punicin-.
La legitimacin jurdico-poltica de b reparacin del dao como una
"tercera va" de nuestro sistema de sanciones la ofrece el principio de
subsidiariedad (cf. 2, nms. 28 y ss.). As como la medida de seguri-
dad reemplaza o complementa la pena como "segunda va" all don-
de esta no puede satisfacer las necesidades de prevencin especial, o
slo puede hacerlo limitadamente, debido al principio de culpabili-
dad, lareparacindel dao como "tercera va" reemplazara la pena o
la atenuara en forma complementaria en aquellos casos en que los
fines de la pena y las necesidades de la vctima pueden ser satisfechos
tan bien como con una pena no disminuida, o mejor que con ella.
Naturahnente, todo esto es liasta ahora ms programtico que reali-
dad: recin se podr hablar de un derecho penal de tres vas (en lugar
de dos, como actuahnente) cuando el legislador la tome en cuenta en
el sistema de sanciones en forma totalmente diferente a como ocurre
actualmente*^.

"Un impulso en este sentido podra darlo el "Procedinento con-

ciliatorio para la solucin de una causa penal", vigente en los nue-
vos Bmuieslaiikr luego del Tratado de Unificacin ( 40 y ss. de
la Ley de sedes de arbitraje en las comunidades del 13-9-1990), el
aial intenta lograr el restablecimiento de la paz social y la com-
pensacin entre el autor y la vctima mediante la asuncin volim-
taria de obligaciones por parte del autor, y para cuyo cumpli-
miento se prev el sobreseimiento del proceso por parte de la Fis-
cala ( Q . 43,45,/oc. ci.).

49
TEORAS DE LA
PENA: LA
JUSTIFICACIN
IMPOSIBLE

MaryBeloff
TEORAS DE LA PENA:
LA JUSTIFICACIN IMPOSIBLE

Mary Beloff

"... ponfue me parece duro caso luicer esclavos a os que Dios y naturale-
za hizo libres. Cuanta ms, seores guardas -aadi Don Quijote-, que
estos pebres no han cometido nada contra vosotros. All se lo haya cada
uno con su pecado; Dios hay en l do, que no se descuida de castigar al
malo, ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres hormidos sean
XKrdugos de los otros hombres, no ynddes nada en dio" (Miguel de
Cervantes Saavedra, El ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mandia).

I. INTRODUCCIN
Mucho se ha escrito sobre la pena y sus discursos de justificacin. Este
trabajo, en ese marco de profusin terica, tiene porfinalidadslo la
de describir el estado actual del debate en materia de teoras de la
pena. Para ello se parte de una premisa metodolgica elemental: dis-
tinguir entre teoras que justifican el castigo y aquellas que lo
explican.
Serealizarun recorrido por las posturas tradicionales y las crticas
de las que fueron objeto, se dar cuenta d las teoras ms recientes y,
finalmente, se verificar la insuficiencia de estos planteos como doc-
trinas de justificacin de la pena, en la medida en que los postulados
en los que se basan no reconocen comprobacin emprica alguna.
Afirma Paul Wolf que las cru2adas y campaas histricas del derecho
contra la injusticia llamada "crimen", han sido llevadas a cabo en
nombre de altos ideales de la pena'. Por esta razn sostiene que siem-
pre se ha considerado cientficamente legtimo presentar la cambiante

" Cf. Wolf, P., Esplendor y miseria de las teoras preventivas de la pena,
en Poder y Control, PPU, Barcelona, 1986, NP O, p. 59.

53
historia del dereclo penal como una historia de los ideales y de las
teoras de la pena.
Nos proponemos entonces, siguiendo a Wolf, abordar la cuestin de
si el discurso tradicional de las teoras de la pena -tal como fuera culti-
vado en el pasado y en parte todava hoy-, contiene perspectivas de
futuro para el derecho penal, y de si, en consecuencia, este discurso
podra, efectivamente, corresponder a la "pretensin siempre legtima
de producir ui\a orientacin paradigmtica en la lucha por un dere-
cho penal mejor"-.
As, veremos en qii medida han contribuido, en la historia ms
reciente, las grandes ideas sobre la pena como "retribucin", "intimi-
dacin", "expiacin" o "prevendn" en esta luclia, anticipando que,
en este sentido, la historia de las teoras de la pena se revela como la
historia del fracaso jX)r un derecho penal mejor.
Precisemos. Esta historia de la pena es la historia de la pena estatal. Y
esta sucesin de fi-acasos -a los que aludimos- se inicia con una trans-
formacin cualitativa y radical que sufri el dereclo penal al fmalizar
la Edad Media. De representar, bsicamente, un aspectoreguladorde
las conductas de las personas que integran una sociedad, pas a cons-
tituir, fundamentahnente, una funcin del Estado, lo que Maier deno-
mma "la regulacin jurdica de lareaccinestatal frente a quien atenta
contra el poder constituido y, ms modernamente, frente a la viola-
cin de prohibiciones o mandatos con contenido penal"'.
Esta transformacin esencial serelacionacon un profundo cambio en
la organizacin social: el surgimiento y consolidacin de un poder
poltico centralizado, el Estado Nacional. Y consiste, bsicamente, en
expropiar a los ciudadanos el poder dereaccionarcontra el ofensor,
en mandar a ciertos rganos del Estado a proceder de oficio, sin espe-
rar ni atender la voluntad de los ijidividuos, y en instituir a la pena y
el derecho penal en general, como un poder del Estado para el control
social de los subditos.
Para Maier, el debate sobre la funcin y los fines de la pena, tanto des-
de el punto de vista sociolgico-emprico, cuanto filosfico-jurdico,
es el que preside el discurso cientfico que expone y pretende dar
solucin a este problema.

^Cf.Wolf,P.,op.c.,p.l.
' Cf. Maier, ]. B. ]., Derecho Procesal Peiial argenthio, Hammurabi,
Buenos Aires, 1989, t. Ib, pp- 532 y siguientes.

54
Intentaremos entonces repasar ese debate y esperamos demostrar que
estos discursos cientficos no han logrado dar solucin al problema,
sencillamente poique es insoluble. De estas cuestiones, en sntesis,
nos ocuparemos en lo que sigue.

II. ACERCA DE LAS TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA

Las teoras absolutas de la pena encuentran su fundamento jurdico y
su sentido exclusivamente en la retribucin. A travs de la retribucin
se hace justicia al culpable de un delito. La pena se libera de toda fina-
lidad y se presenta nicamente como la imposicin volimtaria de im
mal para compensar la lesin jurdica cometida en fonna culpable. Y
es precisamente la negativa a subordinar la aplicacin de la pena a
determinadosfinesconcretos la que ha llevado a considerar esta tesis
como absoluta^
Estas teoras encuentran sustento ideolgico en el reconocimiento del
Estado como guardin de la justicia terrenal y como conjunto de ideas
morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse
y en la idea de que la misin del Estado frente a los ciudadanos debe
limitarse a la proteccin de la libertad individuad.
En Kant, para quien la ley penal es un imperativo categrico, encuen-
tra la retribucin un slido defensor*.
Para Kant, la pena slotienesentido si es retribucin de la culpabili-
dad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como
medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la
sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el
delincuente porque ha delinquido. Cualquier otro fin constituira,
para l, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jams un
hombre puede ser utilizado como instrumento o degradado a la con-
dicin de objeto.
A fin de demostrar que ni siquiera un trasfondo de prevencin gene-
' Cf. Naucke, Stmfred. Eme Einfuhruug, Frankfurt, 1987, p. 50, cit.
por Guariglia, R, H estado actual de la disciisiit en tomo al concepto
de pena, indito, 1990.
' Cf. Jescheck, H. H., Tratado de Dereclw Penal, Bosch, Barcelona,
1981,1.1, p. 96.
* No obstante, Stratenwerth seala que el principio de la retribu-
cin JO luiUa sido disattido en la antigedad. Cf. Stratenwerth, G.,
Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, Edersa, Madrid,
1982, p. 11.
55
ral puede acompaar a la pena, trae Kant a cuento un ejemplo consis-
tente en que, si todos los miembros de una comunidad acordaran por
unanimidad disolverla, antes de que ello se llevara a cabo, debera
ejecutarse al ltimo asesino que estuviera en prisin, para que todo el
mundo supiera el trato que merecen sus hechos'.
Posteriormente, Hegel trat de dar respuesta al sentido que este rigor
excesivo debera tener en la comunidad. Basado en la dialctica, sos-
tuvo que el orden jurdico representa la voluntad general y que este
orden niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresa-
da en la lesin jurdica que, en consecuencia, queda anulada por la
superioridad moral de la comunidad. De esta manera se restablece,
en su esquema, la coincidencia de la voluntad general con la especial
mostrando la inutilidad del delito y su falta de vigencia'.
Finalmente, Hegel coincide con Kant en descalificar la persecucin de
fines distintos a la mera restitucin del derecho lesionado mediante la
pena. En especial critica a Feuerbach, afirmando que una teora que
sustente la aplicacin de la pena a partir de la necesidad de intimida-
cin del hombre supone considerar a este como un ser carente de
libertad, lo que se opone en forma manifiesta a las nociones de dere-
cho y justicia que ven en la libertad y en la voluntad su fundamento
bsico'.
Las crticas no tardan en llegar. Stratenwerth'" seala varios defectos
de esta concepcin. Por un lado, la falacia de concebir a la libertad de
la voluntad como propiedad esencial abstracta de la persona y presu-
puesta en el caso del hombre concreto en una situacin social dada.
Para l, slo es posible tomar en cuenta la falta fctica de libertad, lo
que dificulta hablar de culpabilidad.
Por el otro, distingue la imposibilidad de determinar judicialmente la
culpabilidad personal, concepto en el que se apoya toda esta cons-
truccin terica. La culpabilidad jurdico-penal es algo bien distinto
de la culpabilidad personal: constituye un concepto negativo, en

' Cf. Kant, L, Metafsica de Us Costumbres, Madrid, 1989, pp. 165 y ss.
' Cf. Hegel, G. F., Tilosofia del Dereclio, Claridad, Buenos Aires,
1937, p. 232.
' Cf. Roxin, C , La parte general del derecho penal sustantivo, en
A A . W . , Introduccin al derecho paial y al deredio procesal penal,
Ariel, Barcelona, 1989, p. 54 y siguientes.
" Cf. Stratenwerth, G., op. cit., pp. 11 y siguientes.

56
cuanto se trata de la simple constatacin de la ausencia de determina-
das causas que excluyen la responsabilidad personal del autor. En
consecuencia, nada aporta a una verdadera legitimacin de la pena y
menos an cuando la sociedad sandonadora no slo determina qu
comportamientos son criminales y perseguibles como tales sino que
esresponsabledel surgimiento y el mantenimiento de las fuerzas que
provocan el comportamiento desviado.
Otra objecin importante,remarcadatanto por Roxin como por Stra-
tenwerth, es aquella que seala la Inadmisibilidad del argumento
retribucionista que parte de la aplicacin del "mal" de la pena para
compensar la lesin jurdica. Este presupuesto, expresin de una
"mala metafsica" para Stratenwerth y slo admisible mediante "un
acto de fe" para Roxin, se encuentra frente al problema de que la rela-
cin pena-compensacin, relacin necesaria para el pensamiento
retributivo, no se verifica en larealidady es madmisibl racionalmen-
te. En palabras de Stratenwerth "la violacin del derecho puede
desencadenar, por cierto, sea en el afectado por el heclio o en la opi-
nin pblica, vehementes necesidades deretribucin,que slo podr-
an ser acalladas con la sancin del 'culpable'. Pero ello solamente sig-
nificar que en nuestra tradicin los conflictos sociales a los que se
vincula el derecho penal se resuelven de esta manera. Pero, por el
contrario, ello no implica que la pena sea la nica forma posible, l
siquiera la msrazonable,de superar estos conflictos. Aqu la teora
de laretribucindesemboca en una cuestin: hasta qu punto la exis-
tencia de nuestro orden social dependerealmentede que el compor-
tamiento desviado seareprimidocon la pena"".
Roxin objeta a esta teora, asimismo, el no especificar los presupuestos
de la pena, esto es, no responder a la pregunta sobre cundo hay que
penar, sino limitarse a sealar que si existe un hecho amenazado con
pena, y este es cometdo, la pena debe ser aplicada. Queda as librado
al legislador, en sus trminos, un "peligroso cheque en blanco"".
Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado
de alerta que hace Zaffaroni respecto de que, si bien ellas implicaron
en su tiempo una limitacin al poder absoluto del Estado, ello no trajo
aparejado una proporcional reduccin de la crueldad. Yrecuerdaa

" Cf. Stratenwerth, G., op. cit., p. 13.

'- Cf. Roxin, C , Problenms bsicos dd deredio penal, Reus, Madrid,
1976, p. 14.
57
Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca
perdi del todo "un cierto olor a sangre y tortura", agregando el fil-
sofo alemn que ello ni siquiera lo logr Kant: para Nietzsche, el
imperativo categrico ola a crueldad".

III. ACERCA DE LAS TEORAS RELATIVAS DE LA PENA

Las teoras relativas se oponen completamente a las absolutas. Para
ellas la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino proteger
a la sociedad. La pena no constituye un fin en s misma, sino un
medio de prevencin. El sentido de la pena consiste nicamente en
cumplir su tarea de impedir que se cometan en el futuro acciones
punibles. Los fundamentos ideolgicos de las teoras relativas estn
constituidos por las teoras polticas humanitarias de la Ilustracin,
por la inclinacin a la explicacin cientfica causal del comportamien-
to humano, por la fe en la posibilidad de educar a las personas, inclu-
sive a las adultas, a travs de una adecuada intervencin sociopeda-
ggica, y por el escepticismo frente a todos los intentos de explicar
metafisicamente los problemas de la vida sodal".
a) La prevencin general
Para esta teora, en su concepcin tradicional o negativa, la pena se
justifica a partir de una finalidad concreta: disuadir de obrar en forma
antijurdica a potenciales autores de hechos punibles".
Otra forma que adopta esta teora es aquella que se propone robuste-
cer la preteitsin de validez de las normas jurdicas en la conciencia
social a travs del veredicto manifestado con la pena (prevencin
general positiva).
Si bien las escuelas penales de los siglos XVII y XVIII haban estado
determinadas por ideas de tipo preventivo, fue Paul Johann Anselm
V. Feuerbach quien distingui entre prevencin general y prevencin
especial", vinculando la prevencin general a la conminacin penal y
haciendo de ella el centro de su sistema.
" Cf. Zaflaroni, E R., Tratado de Dereclw Pem. Parte Caieml, Ediar,
Buenos Aires, 1987,1.1, p. 84.
" Cf. Jescheck, H. R , op. cit., p. 98.
" Cf. Naucke, op. cit., p, 50; Stratenwerth, G., op. cit., p. 16; Mir
Puig, S., Derecho Peiial. Parte General, PPU, Barcelona, 1985, p. 17;
Jakobs, G., Strafred. Allgemner Tal, Berin-Nueva York, 1983, p.
13, dt. por Guariglia, F., op- cit.
" Cf. Jescheck, H. H , op. cit., p. 99.

58
En su esquema, la conminacin penal tena que producir prevencin
general a travs de la coaccin psicolgica, es decir, mediante el efecto
intimidatorio que causara en el potencial delincuente constatar la
existencia y aplicacin de la conminacin penal, generando en este la
conviccin de que el dao a sufrir, en caso de cometer el hecho, resul-
tara mayor que aquel derivado de dejar insatisfecho su impulso
delictivo".
Sin embargo, esta teora no explcita los presupuestos bajo los que
sera razonable la aplicacin de una pena. Destaca Stratenwerth que
el criterio de la transgresin de la norma, que puede ocurrir sin culpa-
bilidad del autor, resulta a estos fines insuficiente. Por lo tanto, es
necesario que se compruebe en la persona del autor otras condiciones
si es que se pretende convertirlo en ejemplo. Estas condiciones adicio-
nales no surgen de las exigencias de la prevencin general".
Adems, no se han verificado empricamente los supuestos efectos
intimidatorios de la pena. Por lo contrario, el nico dato al que se ha
arribado mediante la investigacin emprica demuestra que, a pesar
de la existencia de la pena, se siguen cometiendo delitos.
Puede cuestionarse, asimismo -siguiendo a Kant-, la utili2acin del
individuo como medio para lograr la intimidacin.
Por ltimo, es destacable en este planteo la ausencia de todo lmite al
ius puniendi del Estado. Esta circunstancia toma sumamente peligro-
sas, para el respeto de las garantas de los ciudadanos en un Estado
Social y Democrtico de Derecho, las consecuencias de la implementa-
dn de polticas criminales sustentadas en esta forma de prevencin.
b) La prevencin especial
La prevencin del delito que se propone influir directamente sobre el
autor se denomina prevencin especial o individual. En sentido
abstracto puede tener lugar por dos vas diferentes: por medio de
coaccinfsica,que debe impedir exteriormente que el autor cometa
nuevos delitos (negativa), o mediante laremocinde la disposicin
psquica que lo conduce a la delincuencia (positiva)".

" Cf. Roxin, C , Introduccin..., cit, pp. 61 y ss; Nauke, op. cit., pp.
52 y 53.
" Cf. Seratenwerth, G., op. cit., p. 17.
" Cf. Stratenwerth, G., op. cit., p. 14.

59
La pena es entoiKes concebida como tratamiento o educacin del
autor del hecho punible con miras a su reinsercin social y, a la vez,
como seguridad para la^sociedad de que este no va areincidiren su
comportamiento delictivo. Estos dosfines,seala Naucke, deben ser
claramente diferenciados, ya que se suele identificar prevencin espe-
cial con resocializacin, cuando lo correcto es que, a su juicio, para
esta concepcin, la pena se justifica por ambas vas; incluso, ya la
mera seguridad, en caso de que la resocializacin fracase, es concebi-
da como un resultado favorable para la comunidad".
Sin embargo, concebir la pena como un medio de la prevencin espe-
cial encuentra varias dificultades.
Est demostrado que los presupuestos de la eficacia de la prevencin
especial no coinciden con los de la concepcin que vincula a la pena
con la culpabilidad. Afirmaba v. Liszt que slo la pena necesaria es
justa; pero iiecesaria desde el punto de vista preventivo especial es
solamente aquella pena que se requiere para impedir la reincidencia
del autor concreto. A estosfines,la culpabilidad carece de toda fun-
cin. Por esta razn, por ejemplo, los delitos graves deberan perma-
necer impunes en la medida en que no existe prcticamente peligro
de unareincidencia.Y, en el caso de los delincuentes "CTnicos", la
pena dirigida exclusivamente a la prevencin especial conducir a la
lesin flagrante del principo de proporcionalidad, al proponer un
encierro perpetuo, dado que en estos casos no existen, en la prctica,
posibilidades de resocializacin^'.
Por su parte, Jescheck critica esta teora sealando que de ser coheren-
te con este planteo, se debera sustituir la pena por medidas teraputi-
cas, pues si de lo que tratara el derecho penal fuera solamente de la
resocializacin del delincuente, entonces sera tan absurdo la desapro-
bacin del delito que la pena lleva implcita como la desaprobacin
de una enfermedad^.
Tampoco en esta teora se encuentran elementos limitadores del ius
puniendi estatal -como puede serlo la culpabilidad-. Esta circunstancia,
como se sealara anteriormente, toma sumamenteriesgosasu instru-
mentacin en polticas criminales concretas, ya que el nico lmite
que encontrara la ejecucin de la pena sera el xito del tratamiento,
" Cf. Naucke, op. t., p. 51.
" Cf. Stratenwerth, G., op. cit., p. 15.
^ Cf. Jescheck, H. H., op. cf., p. 103.

60
nocin por dems imprecisa y arbitraria.
Con todo, a esta altura del debate, el concepto mismo de resocializa-
cin ha sido puesto en tela de juicio. No slo se lia demostrado que tal
efecto no se cumple sino que, en el caso de la pena privativa de liber-
tad -en los hechos prcticamente la nica pena aplicada- se ha com-
probado que no hace ms que acentuar e incluso tomar definitivo el
deterioro del condenado^.

IV. ACERCA DE LAS TEORAS MIXTAS, ECLCTICAS O DE LA UNION

Estas teoras tratan de mediar entre las teoras absolutas y las relati-
vas, pero no a travs de la simple adicin de ideas contrapuestas, sino
a travs de la reflexin prctica de que la pena en la realidad de su
aplicacin frente al afectado por ella y frente a su mundo circundante
siempre desarrolla la totalidad de sus funciones''.
De donde lo que interesa, segn uno de sus sostenedores, Claus
Roxin, es reuir todos losfinesde la pena en una relacin equilibrada
(mtodo dialctico), aunque, en caso de antinomias, haya que incli-
narse por uno u otro principio^.
Baumann llama a estas teoras "conciliadoras" y afirma que ellas pre-
tenden armonizar la oposicin entie pena no dirigida al fin y pena con
mas al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el
hecho, pero atendiendo a sus fines. Sostiene que dde el punto de
vista de la medida de la pena, a estas teoras tambin se las llama "teo-
ras-margen", porque toman como punto de partida el criterio de que
la pena adecuada a la culpabilidad debe dejar un margen determina-
do en que puedan tenerse en cuenta despus losfinesde la pena^.

"^ En este sentido, cf. Stratenwth, G., op. t., pp. 14 y ss.; Roxin,
C , Problemas..., cit., pp. 15 y ss.; Zaffaroni, E. R., En busca de las
pavis perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1989; Pavarini, M., Fuera de os
muros de la crcd: la didocan de la obsesin correcoml, en Poder y
Control PPU, Barcelona, 1986, N O, pp. 155-174; Baratta, A., Vie-
jas y mieoas estrategias en la legitimacin del derecho penal, en Poder y
Control, PPU, Barcelona, 1986, N O, pp. 76-92; Baratta, A., Resoda-
lizacin o contra social. Por un coHcepto crtico de reintegraron social
del condenado, en NO HAY DERECHO, Buenos Aires, abr-mayo
1991, NP 3, pp. 30-34, entre otros.
" a . Jescheck, H. H., op. t., p. 103.
=Cf. Roxin, C , Problemas..., cit, p. 34; Jescheck, H. R , op. t, p. 103.
" Cf. Baumann, ]., Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema,
Depalma, Buenos aires, 1981,2da. ed., pp. 16-17.

61
Por su parte, Zaffaroni afirma que estas teoras son las que predomi-
nan en la actualidad, tomando su fundamento de las teoras absolutas
y cubriendo sus fallas con. las teoras relativas. Para ello, explica, estas
teoras esgrimen como argumento que la reaccin estatal contra el
delito siempre es compleja y que, en tanto que es impracticable pen-
sar en una coaccin absoluta por la va retributiva, caer en la pura
prevencin especial in\plica confundir la pena con la medida^.
En su primera formulacin esta concepcin supone diferentes etapas
en cada una de las cuales la funcin de la pena es tambin distinta. Su
legitimacin proviene de la misin del derecho penal, concebida aqu
como la proteccin de bienes jurdicos. Esta misin se lleva a cabo, en
primer trmino, mediante la amenaza y la explicitacin de las con-
ductas prohibidas (prevencin general). En la imposicin y gradua-
cin de la pena se encuentran nuevamente elementos preventivo-
generales, ya que se comprueba la seriedad de la amenaza, y tambin
elementos preventivo-especiales, al intentar disuadir al delincuente
de la comisin de nuevos delitos. Durante esta etapa se debe asegurar
que la pena a imponer no exceda el b'mite fijado por la culpabilidad
(teora retributiva). Finalmente, la ejecucin de la pena tiene por obje-
to la reinsercin social del infractor -prevencin especial-*.
En posteriores obras Roxii\ reformul su teora, acercndose a la tesis
de la prevencin general positiva, al mtroducir el concepto de preven-
cin general de integracin, que supone el reemplazo de una concep-
cin puramente intimidatoria de la prevencin general por la estabili-
zacin de la conciencia jurdica general como uno de losfiliesde la
pena adecuada a la culpabilidad^.
Ataca Stratenwerth estas teoras, al sostener que el sentido de penar
determinados comportamientos irregulares difcilmente pueda dedu-
cirse de tesis que procuran reunir, por los menos con fines prcticos,
sobre un denomii\ador comn, concepciones iiicompatibles".

V. LAS LEGITIMACIONES RECIENTES

a) La teora de la integracin-prevencin
La teora sistmica, en los ltimos aos, ha proporcionado el marco
^ Cf. Zaffaroni, E. R., Tratado..., cil., p. 86.
" Cf. Roxin, C, Problemas..., cit., pp. 21 y siguientes.
" Cf. Roxin, C, Culpabilidad y prevenrii en dcredio penal, Reus,
Madrid, 1981, p. 97.
^ Cf. Stratenwerth, G., op. t., p. 18.

62
terico a un intento por dar solucin a problemas que han permaneci-
do sin una respuesta satisfactoria en el curso de los recientes desarrollos
del pensamiento penal. Esta tentativa ha encontrado su ms sistemtica
expresin en Jakobs, quien utiliza la concepcin de Luhman del dere-
cho como instrumento de estabilizacin social, de orientacin de las ac-
ciones y de institucionalizacin de las expectativas".
Segn Jakobs, la pena constituye una reaccin imprescindible para el
restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. En su
esquema, este orden se estructura mediante expectativas, basadas en
normas que deben ser respetadas por todos. Si una expectativa nor-
mativa sefrustra,no debe ser abandonada por ello, sino que debe ser
reafirmada contracticamente: se encierra al condenado para demos-
trar lo indebido de su achiar, reforzndose de esta forma la validez de
la norma violada.
As, pues, para Jakobs, la funcin de la pena consiste en confirmar la
validez de la norma pensada como modelo de orientacin social. El
castigo representa la contradiccin de la negacin de la norma y por
su intermedio se pretende fortalecer la estabilidad social y la fidelidad
alderecho'l
Esta teora resulta difcilmente clasificable, ya que rene elementos
retribucionistas y preventivos. No es una teora absoluta en sentido
estricto, porque no se basa en ningn absoluto moral o ideal Tampo-
co es enteramente relativa, ya que el fin de la pena -contradiccin de
la conducta disvaliosa y reafirmacin de la norma- se agota en la
mera aplicacin, sin que se esperen de ella efectos ulteriores (resociali-
zacin, intimidacin) que la sustenten".
Numerosas son las crticas que se han formulado a este enfoque.
Wolff seala dos objeciones bsicas: por un lado, tomando las CTticas
de Kant a las teoras relativas, se opone a la utilizacin del ii\dividuo
como medio para reafirmar ante el resto de la comunidad la idea de
"fidelidad al dereclio"; por el otro, sostiene que la aplicacin de esta
teora conducira a abandonar la utilizacin de criterios legales en la
determinacin de la pena: si en una comunidad la concepcin del
'' Cf. Baratta, A., Jntcgmn-prevain: una "mieva" jundammta-
ciii de la pena deitro de la teora sistmica, en Etoctrina Penal, Depal-
ma, Buenos Aires, 1985, p. 3.
'^ Cf. Jakobs, G., op. t., pp. 6 y ss.; Roxin, C , Cupabidad y preven-
cin..., dt.,p.97.
" Cf. Guariglia, F., op. t.

63
derecho es muy-fuerte, y, por lo tanto, la "fidelidad al derecho" resul-
ta demasiado estrecha, entonces la teora tal como es concebida debe-
ra admitir estas penas^el extremo contrario, cuando una comunidad
recin comienza a cobrar conciencia de la necesidad de respeto a las
normas, deriva, para Wolff, en la utilizacin de penas an ms altas
para poder evitar la desestabilizacin. De donde, concluye, la preven-
cin general positiva desembocara siempre en un perjuicio para el
autor".
Otras crticas se levantan contra este planteo. Son las que consideran
disvaUoso que anteponga la nocin de sistema a la de individuo, rele-
gando los principios garantizadores de culpabilidad como funda-
mento de la aplicacin de una sancin y de proteccin de bienes jur-
dicos como fin del derecho penal. Algunos han advertido sobre los
riesgos totalitarios que acarreara la implementacin de esta teora, al
pretender, en ltima instancia, imponer el consenso sobre determina-
dos valores mediante la amenaza peiiaP.
Una ltima crtica a sealar es la efectuada por Hassemer, quien afir-
ma adherir a esta corriente, sobre la que seala entraa la posibilidad
del surgimiento de un dereclio penal terrorista, al pretender un reco-
nocimiento normativo que es posible alcanzar con medios contrarios
a los valores ticos sociales*.
b) La teora consensual
Carlos Nio ha desarrollado largamente esta teora''.
A su juicio, es indudable que consideraciones de proteccin social
proveen una justificacin prima facie para muchas privaciones de
" Cf. Wolff, E. A., Das neiie Verstaiidnis von Geiieralprlivention tmd
sane Tnugkhkeit fiir eine Antioort nuf KrrminaVal, en Zeitschrift fur
die gesamte Strafrechtwissenschaft, NP 97, Berln, 1985, pp. 802 y
ss., cit por Guariglia, F., op. cit.
* Cf. Muoz Conde, R, Derecho penal y control social, Jerez de la
Frontera, 1985, pp. 21 y ss., pp. 41 y ss.; Baratta, A., lutegracin-pre-
venn..., cit., pp. 3 y ss.; Smaus, G., Le legittimazioni teaiocmtiche
del diritto pnale: fuga in avanti nella prevenzione genrale, en Dei
Delitti e Delle Pene, 1985, pp. 93-113.
* Cf. Hassemer, W. y Muoz Conde, F., Introduccin a la criminolo-
ga y al derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p, 103.
" Cf. Nio, C. S., Los Imites de la responsabilidad penal. Una teora
liberal del delito, Astrea, Buenos aires, 1980; del mismo autor. La
huida frente a las pems, en NO HAY DERECHO, Buenos Aires, pri-
mavera 1991, N''4, pp. 4-8.

64
derechos normahnente reconocidos. En su teora, la justificacin de la
pena como medio eficaz de proteccin social se construye sobre el
consentimiento de la persona sobre quien recae la pena.
Para Nio es necesario considerar a los individuos como unidades
elementales, debiendo tenerse en cuenta el bienestar comparativo de
cada uno de ellos para juzgar acerca de la legitimidad o no de las
medidas que puedan alterarlo. Afirma: "mi sugerencia es que la pena,
en cuanto medida coactiva generalmente gravosa que implica una
privacin de derechos, puede justificarse, en principio, cuando es un
medio necesario y efectivo de proteccin social y se la distribuye de
acuerdo con el consentimiento previo de sus destinatarios"".
No obstante ser un planteo reciente, esta teora no escapa a las crticas
ya reseadas de las que son objeto las teoras de la prevencin en
general. A estas puede sumarse la cxDnocida objecin que se formula a
los planteos de tipo contractualista*.
c) El garantismo penal como doctrina de justificacin
Es Luigi Ferrajoli quien desarrolla esta teora sosteniendo bsicamen-
te que existe una correspondencia biunvoca entre justificacin y
garantismo penal".
Para l un sistema penal est justificado si y nicamente se minimiza
la violencia arbitraria de la sociedad. Estefinse alcanza en la medida
en que sean satisfechas las garanb'as penales y procesales del derecho
penal mnimo. As, estas garantas pueden ser concebidas como otras
tantas condiciones de justificacin del derecho penal, en el sentido
que slo surealizacines vlida para satisfacer los fines justificantes.
Ello significa, contina Ferrajoli, que por semejantesfinesno se justifi-
can medios violentos o de cualquier forma opresores, alternativos al
Cf. Nio, C. S., Los limites..., dt., p. 255.
" No obstante. Nio no se reconoce como adherente a tales teoras
porque no fundamenta la validez de los principios justificadores
de la pena o de otras instituciones sociales sobre la base del con-
sentimiento real o hipottico de los individuos concernidos, que
es lo que para l distingue una pocin contractualista -como la
de Rawls en la actualidad-. Cf. Nio, C, La huida..., cit., p. 6. Para
las crticas al contractualismo en esta materia cf. Zaffaroni, E. R,
En busca de..., cit.; y del mismo autor Vale h pena?, en NO HAY
DERECHO, Buenos Aires,finesde 1991, N 5, pp. 5-8.
" Ferrajoli, L, El derecho penal mnimo, en Poder y Control, PPU,
Barcelona, 1986, N'' O, pp. 24 y siguientes.

65
derecho penal mismo y a sus garantas; y significa tambin que el
derecho penal no es el nico medio, y ni siquiera el ms importante,
para prevenir los delitos y la violencia arbitraria.
Para esta perspectiva sera perfectamente posible abolir determinadas
penas (como la carcelaria) e ir reduciendo cuantitativamente el mbi-
to de intervencin penal hasta el lmite de su tendencial supresin,
debiendo permanecer siempre el derecho penal y sus garantas pa?a
el nico caso que pudiera producirse -en una sociedad perfecta o ide-
al- de reaccin institucional coactiva frente a un hecho delictivo".
La tesis presentada depende de que sea aceptado como fin del dere-
cho penal no slo la mxima ventaja de los no desviados a travs de
su defensa contra los delitos, sino tambin del mnimo dao de los
desviados por medio de su defensa frente a daos ms graves.
Este modelo de justificacin se diferencia de los anteriores en que no
sumiistra una justificacin en abstracto del derecho penal, sino que
nicamente consiente justificaciones de los sistemas penales concre-
tos. Adems, este tipo de justificacin es histrico y, en consecuencia,
relativo.
Concluye Ferrajoli sosteniendo que este modelo permite no slo y no
tanto justificaciones globales, smo justificaciones y deslegitimaciones
parciales y diferenciadas, para particulares normas o institutos o prc-
ticas de cada ordenamiento.
Las crticas a este esquema las plantearemos al tratar el abolicionismo
penal, movimiento que se origin, precisamente, en pases donde el
sistema de garantas que tanto apoya Ferrajoli funciona relativamente
mejor que en el resto de los ordenamientos normativos, en particular,
los latinoamericanos.

VI. CONCLUSIONES
A lo largo de la exposicin dimos cuenta, conresultadonegativo, de
los principales esfuerzos tericos porrespondera la pregunta respec-
to de qu justifica aplicar una sancin a una persona que infringe una
norma penal.
" Cf. Baratta, A., Principios dd derecho pciml mnimo: para una teora
de los deredws humanos como objeto y lmite de la ley penal, en Doctri-
na Penal, Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 623 y ss.; Pavarini, M.,
Abolir la pena? La paradoja d sistema penal, en NO HAY DERE-
CHO, Buenos Aires, septiembre-octubre 1990, N" 1, pp. 4-9.

66
Ni las teoras absolutas, ni las relativas as como tampoco sus posibles
combinaciones, logran dar una respuesta satisfactoria al problema.
Aparentemente, la nica postura que parece justificar las prcticas
punitivas de una sociedad democrtica con algn sustento es la del
programa de derecho penal mnimo, defendida pxr Ferrajoli.
Sin embargo, no son pocas las crticas que se pueden formular a este
modelo.
Y son precisamente los abolicionistas quienes, a mi juido, logran dar
respuesta a la pregunta planteada al inicio, negndola.
En sus anlisis ponen el acento en que el sistema penal se ha mostra-
do inadecuado -tanto terica como empricamente- frente a los fines
utilitaristas que se ha prefijado; y en relacin con la declaracin de
querer perseguir fines correccionales, han puesto de relieve que exis-
ten hoy elementos inimpugnables capaces de develar la inconsisten-
cia taiito terica como prctica de la prevencin especial
Respecto del resurgimiento actual de tendencias neoliberales que
inclinan al sistema penal a declararse teleolgicamente orientado a
fines de prevencin general y disuasin, recuerdan que bibliotecas
enteras niegan tambin la perseguibilidad de estos fines.
Por ltimo, insisten, el sistema penal no slo ha fallado respecto a los
fines considerados "manifiestos", sino que, hoy en da en las socieda-
des avanzadas, es en la misma medida problemtico individualizar
con seguridad cules son en realidad los fines "latentes", "escondi-
dos", en suma, las funciones materiales y no ideolgicas del sistema
de la justicia penal".
Lx)S abolicionistas rompen el paradigma. Ya no se cuestionan sobre
losfinesy funciones de la pena. Simplemente demuesh:cm que el sis-
tema penal es un problema social en s mismo porque causa un sufri-
miento innecesario, que est desigualmente repartido, que roba el
conflicto, ya que apenas influye en aquellos que se ven directamente
involucrados y que parece difcU de conhlar
En palabras de De Folter'^ el abolicionismo es la bandera bajo la que
navegan barcos de distinto tamao transportando distintas cantida-
" Cf. Pavarini, M.,Abolir la pena? ..., dt., p. 6.
" Cf. De Folter, R. S., Sdne la fundamentacin metodolgica dd enf-
cjtie ablitonista del sistema de justicia penal. Una compamdn de las
ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault, en AA.W., Abolidonismo
pena!, Buenos Aires, Ediar, 1989, p. 59.

67
des de explosivos, dirigidos a acabar con el sistema de justicia penal.
Volviendo a nuestro punto de partida, parecen legtimos estos esfuer-
zos por poner fin a un sistema de resolucin de conflictos producto
de una organizacin social,.econmica y cultural de la humanidad
determinada histricamente. La comunidad europea puede servir
como ejemplo de que ese modelo de organizacin socio-poltica, esfo
es, el Estado nacional, est llegando a su fin.
El vertiginoso desarrollo de las ciencias duras aparenta haber eclipsa-
do posibles formulaciones de fuerte contenido transformador en las
ciencias sociales. Un breverepasode la produccin terica de las lti-
mas dcadas permite corroborar tal afumadn. Todos los esfuerzos
parecen haberse dirigido, tmidamente, a tratar de explicar y justificar
el lugar del hombre y sus construcciones en ese mundo tecnolgica-
mente tan cambiante. '
En las postrimeras del siglo XX, ya no tiene sentido seguir pensando
teoras de justificacin de la pena, salvo que uno acte con muy
"mala conciencia".
Es necesario, entonces, a travs de lareflexinfilosfica y cientfica,
encontrar formas nuevas de resolver viejos conflictos, demostrado
que fue que las existentes no los resuelven.
La consigna del mayo francs puede tener alguna aplicacin a lo has-
ta aqu planteado. La imaginacin al poder representa una posible
forma de salir de este encierro mental al que aparentemente estamos
condenados.
Mientras tanto, la solucin aportada por la propuesta del minimalis-
mo penal puede ser til para llenar el vaco, como bisagra enhe lo que
fue y lo que puede ser. i
"El hilo se lia perdido; el bberinto se ha perdido tambin. Ahora ni
siquiera sabemos si nos rodea un laberinto, un secreto cosmos o un
caos azaroso. Nuestro hermoso deber es imaginar que hay un laberin-'
to y un hilo. Nunca daremos con el hilo; acaso lo encontramos y lo
perdemos en un acto de fe, en una cadencia, en el sueo, en las pala-
bras que se llaman filosofa o en la mera y sencilla felicidad"".

" Borges, J. L., El hilo de a fbula, en Los conjuiados. Obras Com-

pletas, Emec, Buenos Aires, 1989, p. 481.

68
HACIA UN CRITERIO
PARALA
DETERMINACIN
JUDICIAL DE LA
PENA

Mario Magarios
HACIA UN CRITERIO PARA
LA DETERMINACIN
JUDICIAL DE LA PENA'

Mario Mogarios

I. INTRODUCCIN
"La praxis de la determinacin de la pena en los tribunales alemanes
vive, a causa de la alta de una teora desarrollada de la deteimina-
cin de la pena, en una situacin de crisis permanente, que con su
rpida sucesin y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribui-
do no poco a daar la confianza de la comunidad en la administra-
cin de la justicia"'.
La situacin en los tribunales de nuestro pas, en tomo a la determina-
cin judicial de la pena, resulta tanto o ms grave an que la descripta
por Jescheck en lafiaseque he transcripto en el prrafo anterior.
A nadie escapa que, en nuestro medio, la mayor parte de las decisio-
nes judiciales en punto a la determinacin de la pena pone de mani-
fiesto con toda claridad que la graduacin y eleccin de la pena en
cada caso, se encuentra librada ms que al arbitrio a la arbitrariedad
del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la base de una
justificacin racional, limitndose, por lo general, a la mera remisin
de lo establecido en los arts. 40 y 41 del cdigo de fondo.
Tal situacin resulta por lo menos alarmante, toda vez que, si se refle-
xiona mnimamente, "El eje del derecho penal y procesal radica en la
pena; lo dems son slo los presupuestos de ella. Lo que en definitiva

Este trabajo ha sido publicado en la revista Doctrina Penal,

Depalma, Buenos Aires,1992, N* 59/60, pp. 325 y siguientes.
' Cf. Jescheck, H. H., Tratado de Derecho Penal. Parte general, trad.
de Mir Puig, S. y Muoz Conde, R, Bosch, Barcelona, 1978, t. H,
pp. 1190-1191.

71
va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena que se le
va a aplicar y, por tanto, necesariamente dentro del proceso tiene que
drsele la signifcacirv.e importancia que merece. Todas las garantas
penales sustanciales y procesales carecen de sentido si la determina-
cin de la pena est desprovista de toda salvaguardarespectodel pio-
cesado"^
De esa situacin ha sido responsable en gran medida la doctrina, que
durante muclio tiempo dedic un escaso o nulo tratamiento a la pro-
blemtica de la medicin de la pena; basta advertir en este sentido la
desproporcin que existe en el derecho penal material entre la dog-
mtica del delito y la dogmtica de la pena^ Al respecto ha sealado
Jescheck que en Alemania "La evolucin ms reciente se caracteriza
por el giro positivo que ha tomado la teora de la determinacin de la
pena, gracias sobre todo a la obra de Bruns y a los trabajos que de ella
han surgido. Como consecuencia de esta elaboracin cientfica de la
determinacin de la pena tambin la jurisprudencia,... ha profundiza-
do y perfilado mejor este tema"\
En ios prrafos siguientes har una breve resea de los principios y
teoras elaboradas para dar respuesta a la problemtica de la determi-
nacin judicial de la pena; sealar adems la incompatibilidad que
muclias de ellas presentan a mi criterio, frente a un derecho penal de
acto, mereferirtambin a la inescindible vinculacin que en el tema
se advierte entre el derecho pei\al material y procesal e intentar, por
ltimo, perfilar un criterio que, sin contradicciones y respetando
estrictamente la garanta del derecho penal de acto y los principios
bsicos de todo estado de derecho, haga posible la elaboracin poste-
rior de un sistema que permita en cada caso arribar a decisiones, en
punto a la determinacin de la pena, ms racionales y, por tanto,
controlables.

II. "EL TRIANGULO MGICO"

En razn de que el sistema que prosper en general, a partir del Cdi-
go Penal francs de 1810, fie un sistenaa de compromiso entre el lega-
' Cf. Bustos Ramrez, J., Medii delapeiiay proceso pciw, en Hacia
una nueva justicia penal. Presidencia de la Nacin, Buenos Aires,
1989,1.1, p. 329.
' Cf. Maier, J. B. J., Li cesura del juicio peml, en Doctrina Penal,
Depaima, Buenos Aires, 1984, p. 241.
' Cf. Jescheck, H. H., op. cif., p. 1191.

72
lismo y el arbitrio judicial absoluto conforme al cual la leyfijaun mar-
co penal, con unos lmites mximo y mnimo, dentro del cual corres-
ponde al juez la determinacin de la pena concreta (determinacin
judicial de la pena en sentido estricto), y dado que tambin en ciertas
legislaciones puede que deba el juez decidir si procede la suspensin
condicional de la pena resultante, o si cabe sustituirla por otra conse-
cuencia jurdica (determinacin de la pena en sentido amplio), la
necesidad de orientar tales decisiones con arreglo a ciertos principios,
para no caer en la arbitrariedad, se presenta como iBeludible*.
La doctrina en general, a partir de la funcin y de los lmites que
corresponden al Derecho Penal, ha enftentado el problema sobre la
base de tres criterios: de compensacin de la culpabilidad, de preven-
cin general y de prevencin especial.
Ello as, y toda vez que esos tres criterios "no conducen en igual senti-
do a una finalidad, sino que difieren antinmicamente en sus preten-
siones, el proceso de medicin de la pena slo puede efectuarse si
previamente se ha conseguido un acueido sobre estos tres posibles
puntos de mira"'.
Con toda razn ha sealado Zipf, "todo proceso de medicin de la
pena se halla en el 'tringulo mgico' de la culpabilidad, la preven-
cin general y la prevencin especial", agregando que, precisamente
en "el equilibrio ptimo de estos tres principios antinmicos... consis-
te, ... la fmdn de la determinacin de las consecuencias jurdicas del
delito, respecto a lo cual se trata, en ltimo trmino, de la justa medi-
da entre igualdad e individualizacin en el hecho de medicin de la
pena"'.
En otros trminos, se trata de establecer en qu medida debe el juez
atender a cada uno de los criterios mencionados, si es posible atender
conjuntamente a todos ellos o si, por lo contrario, slo debe atenderse
a uno de todos estos criterios.
fll. LAS DISTINTAS CORRIENTES
Es posible diferenciar, en principio, tres corrientes o teoras que han

' Cf., por todos, Mir Puig, S., Deredio Penal. Parte general, PPU, Bar-
celona, 1990,3ra. ed., pp. 812 y siguientes.
' Cf. Zipf, H., Introduccin a la Poltica Criminal, BDERSA, iVadrid,
1979, p. 141.
^Ibidem. 73
tratado de brindar una respuesta al dilema en anlisis. A su vez, pue-
den tambin observarse posturas intermedias que, si bien toman par-
tido por alguna de esas^tres teoras, las relativizan luego incorporan-
do criterios no aceptados por ellas en su versin ms pura.
Esas tres corrientes claramente-diferenciadas son las que describir a
continuacin:
A. La teora de la pena exacta o puntual (Punktsirafe)
Los partidarios de esta teora afirman que el juez debe determinar la
pena conforme a aquella que resulta exactamente ajustada a la culpabi-
lidad del sujeto, sin atender a los fii\es de la pena o, en otras palabras,
a las necesidades de prevencin. Como se advierte con toda claridad,
se trata de una postura basada en una concepcin retribucionista de
la pena.
B. La teora del espado de juego o del margen de libertad iSpiel-
raumflieorie)
Se trata de una teora elaborada por la jurisprudencia alemana, y con-
forme a ella la pena ajustada a la culpabilidad comprende un marco
determinado entre un mximo y un mnimo, y no es, como lo propo-
ne la teora de la pena puntual, una magnitud exacta, sino que existe
un margen de libertad que se limita, en el grado mnimo, por la pena ya
adecuada a la culpabilidad y, en el grado mximo, por la pena toda-
va adecuada a la culpabilidad. As, dicho marco constituira para el
juez un espacio de juego dentro del cual podra moverse para graduar
la pena con mayor precisin, segn necesidades preventivas. Se dis-
cute aqu si, dentro de ese margen que permite la culpabilidad, deben
tenerse en cuenta tanto necesidades de prevencin especial como de
prevencin general, o slo las primeras.
C La teora del valor posicional o del valor de empleo {Stellungs-
werttlieorie)
"Esta teora presenta una solucin de la antinomia de los fines de la
pena, desconcertante por su facilidad, al pretender tener en cuenta,
tanto el punto de vista de la retribucin de la culpabilidad, como el de
la prevencin, pero atribuyendo a cada uno un valor de empleo en la
ley completamente diferente...'". As, mientras que a la culpabilidad

' Cf. Roxin, C , Prevencin y deterntimcin de la pam, en Doctrina

Penal, Oepalma, Buenos Aires, 1980, p. 241.

74
le asigna la misin de decidir por s sola la duracin de la pena (deter-
minacin de la pena en sentido estricto), a la prevencin le otorga el
rol de orientar, por s sola tambin, la decisin acerca de si hay que
suspender o sustituir la pena por otra medida (determinacin de la
pena en sentido amplio). En este segundo aspecto slo importar la
prevencin especiaP.
Entre las posturas que se inclinan por adoptar una de estas tres teor-
as para luegorelativizarla,se encuentra la de Jescheck, quien comien-
za por tomar partido por la teora de la pena exacta, pero condicio-
nando la pena a necesidades de prevencin. Sefala as que, una vez
obtenida la 'pena justa', el juez debe luego modificarla sobre la base
de consideraciones preventivas, siempre que no se aparte excesiva-
mente del punto adecuado a la culpabilidad'".
A mi modo de ver, posturas como la del autor citado, lejos de aportar
criterios claros queresuelvanel dilema, slo lo profundizan, llegando
incluso a sostener un discurso que aparece en el lmite de la contra-
diccin.
En tal sentido, pueden observarse estas expresiones del autor mencio-
nado: "... en caso de conflicto (antinomias de los fines de la pena), el
principio de culpabilidad constituye el punto dereferenciay el lmite
superior de la determinacin de la pena, porquerepresentael funda-
mento de toda pena pblica... En ningn caso puede admitirse, ni por
razonesresocializadoras,ni de proteccin de la sociedad frente a un
deliiv:uente peligroso, una pena superior a lo que permite la culpabi-
lidad". Sin embargo, algunos prrafos ms abajo, opina el mismo
autor: "Pero si con la aplicacin de la pena correspondiente a la fun-
dnretributivase pusiera en peligro laresocializacindel delincuen-
te, laretribucinjusta deberetrocederde un modo adecuado en aten-
cin a la misin preventiva del Dereclio Penal"".
Por ltimo, me interesa destacar especialmente en esta brevereseala
posicin sostenida por Roxin en su trabajo Sentido y lmites de la pena
estataV, donde considera la culpabilidad nicamente como lmite mximo
' Acerca de estas tres teoras, puede consultarse Jescheck, H. H.,
op. cit, pp. 1198-1199; Mir Puig, S., op. ai., pp. 826-827; Roxin, C,
Prevencin y detemiimdn de k pena, cit., pp. 240 y siguientes.
Cf. Jescheck, H. H., op. cit, p. 1199.
" Cf. Jescheck, H. H., op. cit., pp. 1197-1198.
" Cf. Roxin, C, Sentido y imites de la pena estatal, en Problemas
bsicos del derecho penal, trad. de Luzn Pea, D. M., REUS,
Madrid, 1976, especialmente pp. 27 y siguientes.

75
de la pena: "La pena no puede, en mi opinin, sobrepasar la medida de
la culpabilidad. As pues, la culpabilidad, a la que hemos declarado
inadecuada para fundapientar la potestad penal estatal, sin embargo
ahora debe servir para limitarla... esto es necesario porque los concep-
tos de dignidad humana y autonoma de la persona, que presiden
nuestra Ley Fundamental y la tradicin occidental, indiscutfljlemente
presuponen al hombre como ser capaz de culpabilidad y responsabi-
lidad". Ms all de que no pueda probarse su existencia con arreglo a
los mtodos de las ciencias naturales, halla legitimacin en cuanto
decisin de la sociedad para crear un orden libre y conforme al Esta-
do de Derecho.
"... as encuadrado, el concepto de culpabilidad... tiene la funcin de
asegurar al particular que el Estado no extienda su potestad penal en
inters de la prevencin general o especial ms all de lo que corres-
ponde a la responsabilidad de un hombre concebido como libre y
capaz de culpabilidad".
Hay pues,"... una diferencia fundamental entre utilizar la idea de cul-
pabilidad para entregar al particular a merced del poder del Estado, y
emplearla para preservarle del abuso de dicho poder. La cuestin de
si la culpabilidad da derecho al Estado a laretribucin,o si ms bien
es el medio de mantener dentro de unos lmites los intereses de la
colectividad frente a la libertad individual, me parece ms importante
para el derecho penal que la existencia de culpabilidad en general".
"Ciertamente hay que tomarse en serio la idea de que estn absoluta-
mente prohibidas las penas inadecuadas a la culpabilidad...".
As pues, el principio de culpabilidad, si es separado de la idea de
retribucin, es un medio imprescindible en un Estado de Derecho
para confinar la potestad penal del estadofrenteal individuo, y cum-
ple una funcin limitativa de la pena".
En esta concepcin de Roxin, el fin de prevencin general slo se pue-
de perseguir en la medida de la culpabilidad individual, por ello con-
sidera desacertado que en el Proyecto del Cdigo Penal Alemn "... se
haya vuelto a suprimir posteriormente la frase: 'La pena no puede
sobrepasar la medida de la culpabilidad', y se la haya sustituido por
esta incolora frmula: 'La culpabilidad del autor es fundamento de
medicin de la pena"".

" En igual sentido, cf. Zipf, H., op. cit., p. 142.

" Saitido y lmites de la pena estatal, cit., pp. 29-30. Lafrmulacriti-
cada por el autor fue lafinalmenteconsagrada en el CP alemn.

76
Tambin -claro est-, conforme a este criterio la medida de la pena
adecuada a la culpabilidad impone un lnite infranqueable a los fines
de prevencin especial, resultando ilcito que por tales motivos se
exceda aquella medida. "En cambio es lcito quedar por debajo de la
pena adecuada a la culpabilidad... est permitido e incluso es necesa-
rio segn el principio de subsidiariedad..."".
Cabe finalmente sealar aqu que Roxin, luego de la redaccin que
consagra el 46 del Cdigo Penal alemn, que establece: "1) La culpa-
bilidad del reo es fundamento de la determinacin de la pena. Deben
tenerse en cuenta los efectos que cabe esperar tenga la pena para la
vida futura del reo en la Sociedad...", cambi su opinin de lege ata}* y
sostuvo expresamente que la teora correcta para l era la del "mar-
gen de libertad"".

IV. LA G A R A N T A DEL DERECHO PENAL DE ACTO FRENTE A LAS

DISTINTAS CORRIENTES
El artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, al establecer en su
primera parte que 'las acciones privadas de los hombres que de nin-
gn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados...", ha consagrado un doble mandato al legislador.
En primer lugar, dicha norma determina que lo nico que puede ser
objeto o materia de una prohibicin son acciones; en segundo lugar, ordena
que las acciones que el legislador pretenda seleccionar como materia
de prohibicin deben, sobre la base de una presuncin ra2X)nable, pre-
sentar detenninadas carcteristicas".
En lo que aqu interesa es preciso advertir, por una parte, que ese pri-
mer mandato que deriva de la mencionada norma constitucional
importa, sin lugar a dudas, la consagracin de una garanta explcita
para los habitantes de la Nacin: el derecho penal de acto y, a su vez,
el claro rechazo de un dereclio penal de autor, de carcter, o de perso-
nalidad.
Por otra parte, el art. 18 de la Constitucin Nacional establece que a

" Cf. Roxin, C , Sentido y lmites de h pem estatal, dt, p. 30.

" As lo advierte Mir Puig, S., op. o., p. 826, nota 26.
" Cf. Prevencin y determinacin de la -pena, cit., p. 240.
" Cf. Magarifios, M., Esas libertades pdigrostis, en Doctrina Penal,
ao 1990, pp. 351 y siguientes.

77
ningn habitante de la Nacin podr aplicrsele una pena que no est
fundada en una ley anterior al hecho.
En consecuencia, si a pend'debe fuidarse en lo que establece la ley (art. 18), y
esta slo puede wlidamenle seeccipimr acciones -orden discontinuo de ir-
tudes (art. 19)-, la aplicadn de la pena slo adquiere le^timidad como res-
puesta a la realimcin del acto que la ley contempla y, por lo contrario, carece
de toda legitimidad si aparece como derivacin, aunque sea parcial, de algo
distinto, por ejemplo: de la persoiwlidad, del carcter o de la fKligrosidad de
individuo.
Para decirlo con palabras de Sebastin Soler, "El Estado liberal es un
estado cuyas leyes penales prefijan con todorigorel mbito posible de la
pena, y el primer lmite, el msfirme,es el que proviene de la consi-
deracin de la persona humana"".
Por estas razones, es dable concluir que el grado de la pena slo pue-
de determinarlo el grado de la accin ilcita y el de responsabilidad
por ella. Lo contrario importara el desconocimiento de la garanta del
derecho penal de acto en el momento decisivo de actuacin del poder
penal del estado.
Nada impide, sin embargo, que consideraciones ajenas al acto y a su
reprochabilidad puedan ser tomadas en cuenta por el legislador para
disminuir el grado de pena que como respuesta a ellos resulte aplica-
ble.
Pues, dado que la medida de la pena, como reflejo de la medida del
ilcito y de la culpabilidad, es una garanta del individuo frente al
estado, nada obsta a que el estado, como con cualquier otra garanta,
pueda ampliar su mbito de operatividad enfavordel ciudadano.
Estimo pues que, de las distintas leonas reseadas en el punto III de
este trabajo, la teora del espado de juego o margen de libertad y la
sostenida por Jescheck (teora de la pena exacta relativizada) resultan
ser las que menos se concillan con el principio arriba enunciado.
En cuanto a la teora del marco de juego, entiendo que una vez que el
intrprete estableci "la pena ya adecuada a la culpabilidad", toda
consideracin preventiva que eleve ms all de esa medida a la mag-
nitud de la pena constituye una respuesta ajena a la acdn ilcita de la
que se trate y, por lo tanto, violatoria del principio constitudonal del
derecho penal de acto.

" Cf. Soler, S., Bases ideoigiais de la reforma penal, EUDEBA, Bue-
nos Aires, 1966, p. 32 (el destacado me pertenece).

78
Conrespectoa la postura de Jescheck, considero que es inconciliable
con la garanta constitucional aludida, por dos razones. En primer
lugar, pues al igual que la teora de la pena exacta o puntual en su
versin pura, la medida de la culpabilidad es conceptualizada como
retribucin o expiacin, es decir que representa, en el proceso de
medicin de la pena, una autntica finalidad estatal, en lugar de ser
concebida como principio de proteccin del individuo frente al estado
y, precisamente, como ha sealado Zipf, respecto del principio de cul-
pabilidad, "Como lmite de la soberana penal estatal a favor del indi-
viduo puede dicho principio ser eficaz solamente si se le dirige estric-
tamente en vista de la culpabilidad por el hecho"".
Por estas razones, tambin la teora de la 'pena justa', en su versin
original, no resulta compatible con lo aqu postulado.
El segundo motivo por el cual debe rechazarse el criterio sostenido
por Jescheck,radicaen que, segn sostiene este autor, si bien el princi-
pio de culpabilidad constituye el punto dereferenciay el lmite supe-
rior de la determijiadn de la pena, paradjicamente, pareciera que
puede ser dqado de lado por consideraciones de prevencin que as
lorequieran,en virtud de la misin preventiva del Derecho Penal.
En cuanto a la teora del valor posidonal o valor de empleo, entiendo
que existe un punto en el cual se identifica con la teor de la pena
exacta o justa, en tanto asigna a la culpabilidad la misin de decidir
por s sola la duradn de la pena, y por tos mismos motivos que he
considerado a esta teora incompatible con la fundn que, conforme a
la garanta del derecho penal de acto, corresponde al concepto de cul-
pabilidad, esto es, asegurar al individuo que el estado no extienda su
potestad penal por razones de prevendn general o especial, es que
considero inconciliable tambin con tales postulados a la teora del
valor posidonal.
Por ltimo, la teora que mejor se adapta al significado y alcance que
en el mbito de la determinadn judicial de la pena adquiere, segn
lo aqu sostenido, la garanta del derecho penal de acto, es sin duda la
que condbe a la culpabilidad nicamente como Imite mximo de la
pena.
Esta teora de Roxiii, al utilizar el concepto de culpabilidad para pre-
servar al particular del abuso del poder del estado, determinando que

*a.Zapf,H.,op.c.,p.l42

79
la medida de la p^na adecuada a la culpabilidad impone un lmite
infranqueable a losfinesde prevencin especial o general, impide que
consideraciones ajenas a 1^ accin ilcita y a su reprochabilidad puedan
fundar o integrar la respuesta penal del estado, sin perjuicio de que
tales consideraciones s pueden servir de base o fundamento para que
el estado disminuya o incluso, si la ley as lo previera, deje sin efecto la
respuesta penal, pues ningn principio constitucional impide al estado
autolimitar al mnimo su intervencin penalfrenteal ciudadano.
Por lo dems, si la determinacin judicial se configura sobre la base
de este criterio, tanto en el mbito del derecho penal sustancial como
procesal, se har posible el inicio de un camino hacia el cual, mientras
el derecho peival exista, parece ineludible dirigirse ante la discrimina-
cin, injustida y falta de garantas que el sistema implica eshnctural-
mente; dicho camino no es otro que el de tratar de alcanzar el mximo
de garantas (de igualdad y justicia) y el mnimo de intervencin
penal del estado^'.
Finalmente, corresponde precisar que conforme al aiterio escogido, el
fin de prevencin general (negativa o positiva) slo ser realizable
mediante la imposicin de la pena cuya medida no exceda el lmite que
deriva de la gravedad del acto y de la culpabilidad.
Pues desde la perspectiva de la prevencin general negativa, ms all
de las razones insuperables que derivan de los postulados del estado
de derecho, desde el punto de vista criminolgico no hay apoyo para
decir que adiciones al lmite impuesto por la culpabilidad, puedan
aumentar el, en todo caso ms que dudoso, "efecto intimidatorio" de
la determinacin de la pena^.
Conrelacina la prevencin general positiva, la pena impuesta slo
podr lograr la estabilizacin del valor tutelado por la norma cuando
ella aparezca como una respuesta posible de ser percibida por la
sociedad como racional y proporcional a la accin que quebrant la
norma.

V. EL CRITERIO ELEGIDO Y UNA PROPUESTA PARA SU REAUZACION

El criterio para la determinacin judicial de la pena que se ha sosteni-
do como el que mejor se compadece con el Dereclio Penal de acto que

^' En este sentido cf. Bustos Ramrez, ]., Medicin de la pan y pro-
ceso penal, cit., p. 324.
- Cf. Roxin, C , Preveimn y determimcin de a pena, cit., p. 255.

80
nuestra Constitucin Nacional consagra, determina, para decirlo a
modo de sntesis, que: la culpabilidad es el lmite mximo de la petw, ms
all del cual m es legitimo ni posible que halle realizacin el fin de prexxndn
general, y por debajo del cual, por cmtsideraciones de prevencin especial, e
legtimo disminuir la medida de la pena hasta el mnimo legal, o en el caso en
que a ley lo prevea, reemplazarla por otra consecuencia jurdica menos grave
e incluso no imponer perw algum.
Pues bien, toca ahora analizar de qu modo puede encontrar realiza-
cin tal criterio en el mbito del proceso penal
En primer trmino, corresponde advertir que mientras en la decisin
del "caso de punibilidad", esto es, de si se trata de una accin antijur-
dica, reprochable a su autor y punible en la medida en que su culpa-
bilidad y la gravedad del heclio lo indiquen, los "secos" criterios de
seleccin con su "precisin, coiicin y artificiosidad" no importan
un serio peligro de convertir al imputado en objeto de escudria-
miento, en el "caso de determinacin de la pena", por debajo del lmi-
te mximo secilado por la culpabilidad, por motivos de prevencin
especial, donde se deber analizar, entre otras cosas, la vida anterior
del sujeto, sus relaciones personales y econmicas de vida, el prons-
tico de su vida futura, etc., puede sin duda daarse gravemente el
derecho a la intimidad del imputado, sobre todo si se tiene en cuenta
que todo ello se someter al rgimen de publicidad propio del juicio
penaP.
Por lo dems, la indagacin del hecho, la determinacin del ilcito, de
la responsabilidad del sujeto y de la punibilidad deben preceder siste-
mticcmiente a lo que podriamos denominar, conforme al criterio aqu
sostenido, "determinacinfinalde la pena", dado que tal determina-
cin slo es posible una vez que se ha constatado que la conducta de
que se trate ooiwtituye un ilcito culpable y punible".
En consecuencia, de no resultar posible la constatacin de ui\a accin
ilcita, culpable y punible, ser superflua y sin sentido cualquier con-
sideracin sobre la medicin final de la pena. Pero no slo por tal

^ Sobre losriesgossealados en eltejdoy su diferente gravitacin

en el "caso de punibilidad" y el "caso de determinacin de la
pena", puede consultarse Hassemer, W., Fundamentos d Verexo
Penal, trad. de Muoz Conde, F. y Arroyo Zapatero, L, Bosch,
Barcelona, 1984, especialmente p. 134.
" En igual sentido, cf. Hassemer, W., op. cit., p. 129.

81
razn la decisin del "caso de punibilidad" debe preceder a la del
"caso de determinacin de la pena", sino que, adems, garantas bsi-
cas que imperan en el Berecho Procesal Penal as lo imponen.
Tanto el principio de inocencia como el de mnima lesividad del pro-
ceso penal se veran seriamente afectados si antes de haberse coi^sta-
tado la existencia de delito se decidiese sobre la determinacin de la
pena, pues los criterios a utQizar aqu, como ya se ha dicho, son crite-
rios allegados al autor, que obligan a inmiscuirse con la vida del
imputado, con sus problemas de personalidad, etc.'* y, por lo tanto, su
esclarecimiento deber excluirse cuando no aparezca necesario para
la resolucin penal, no slo por motivos de economa procesal sino,
ante todo, por respeto a la dignidad de la persona".
Estas y otras numerosas razones^ determil^an que un juicio oral como
el que consagra el "nuevo" Cdigo Procesal Penal para la Nacin^,
que prescribe la produccin simultnea de dos tipos diferentes de
caso, conduzca necesariamente a rupturas si ambos tipos de casos
deben ser elaborados con los mismos fundamentos y con un mismo
mters conductor. Conlleva, adems, elriesgode que el juez no discri-
mine entre ambas cuestiones y las informaciones relevantes a la hora
de la 'determinacin final de la pena' las valore (incluso de modo
inconsciente) en el momento de decidh- el 'caso de punibilidad',
determinando as la predisposicin del juzgador.
Considero entonces que para alcanzar larealizacindel criterio aqu
propuesto para la detenninacin judicial de la pena se requiere la
decisin poltica de dividir el debate^.
Ello permitira que la primer etapa del juicio abarque todos los presu-
puestos del delito, es decir, todos los elementos necesarios para poner
a cargo o no del imputado una accin punible, y que cuhnine, en caso
de condena, con la expresin de la pena mxima viable conforme a la
funcin limitativa de la culpabilidad por el ilcito".

" Cf., en este sentido. Bustos Ramrez, ]., Medicin de k paia y pro-
ceso penal, t, pp. 329-330.
* Cf. Hassemer, W., op. cit., p. 130.
" Cf. Maier, J. B. ]., op. cit., especialmente pp. 243-246.
" Me refiero al Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ley 23.984,
Proyecto eleborado por Ricardo Levene (h).
" Sobre las ventajas e inconvenientes de la cesura del debate, cf.
Maier,J. B.].,op.cit.
" As tambin lo propone Maier,]. B. ]., op. cit.

82
En tanto en la segunda fase del juicio se debatir y decidir si por
razones de prevencin especial es jXBible aplicar una pena menor o,
si Ja ley h prev, no aplicar pena alguna, o bien sustituir la pena pri-
vativa de la libertad por alguna alternativa.
Ahora bien, el 'proyecto Maier'", en su art. 287, prevea como facultad
del tribunal la divisin del debate.
En este sentido, entiendo que, para una mejorrealizacindel criterio
de determinacin de la pena propuesto, la cesura del dbate IVD debe-
raregularseni como imperativa, ni como facultativa para el tribunal.
En primer lugar porque, a la hora de decidir acerca de si por razones
de prevencin especial corresponde disminuir o mantener la pena
que se fij en la primera etapa, de acuerdo con el lmite de la culpabi-
lidad por la accin ih'cita, o bien, de sustituirla, siempre "es posible
queresultems deseable no meter a los tribunales en estas cuestiones
tan ligadas a lo personal, pues se corre elriesgode que los tribunales
entiendan poco y mal la situacin personal subjetiva del sujeto y la
argumentacin de sus resoluciones causen en este ltimo cuando
menos perplejidad'"^.
En segundo trmino, y esto constituye la razn primordial, porque en
la segunda fase del debate, como se advirtiera ms arriba, debern
esclarecerse los mbitos ms ntimos de la personalidad del individuo
en un debate oral, con la consecuente publicidad de sus actos y el ele-
vadoriesgoque ello implica para ICB derechos derivados de la perso-
nalidad y dignidad humana del imputado.
Entonces, en virtud de que en la segunda fase del debate la cuestin a
decidir consistir en determinar si corresponde o no disminuir el
monto de la penafijadoen la primera etapa, con losriesgosya seala-
dos para la persona del imputado es, sin duda, a este a quien corres-
poiade evaluar los eventuales beneficios y perjuicios que le puede oca-
sionar larealizacinde la segunda etapa del juicio y, e consecuencia,
decidir si solicita o no su desarrollo.
la ley procesal debera, por lo tanto, prever la cesura del juicio, facultando al
imputado para que, um vez culmimda la primera etapa con la fijacin del
monto de pena mximo determimdo de acuerdo con la culpabilidad, pueda
solicitar, conforme a su propio criterio, la relizan de la segunda pse.

" Merefieroal proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin

elaborado por Julio B. J. Maier.
" Cf. Hassemer, W., op.tt..p. 133.

83
Por supuesto, habra que establecer adems un lapso para su inicia-
cin, en el cual fuera posible a quien ejerza el rol acusador, recabar las
pruebas necesarias para que, si as lo pretende, pueda intentar demos-
trar que el tribunal no debelvicer lugar a la peticin del imputado y,
por tanto, que debe mantener y aplicar el monto mximo de pena
que, conforme a la culpabilidad, se hubiese establecido en la primera
etapa del juicio.
Entiendo tambin que en esa seguitdafase la estructura del procedimiento
debera asimilarse a la del proceso cbil. Bsicamente, aqu no deberan ya
regir las consecue^tcias procesales derivadas del pritirpio de inocencia, esp
cialmente con relacin a la carga de la prueba, e iitcluso sera conveniente
establecer mecanismos que permitan, por un lado, una mayor y ms decisiva
presencia de la vctima y, por otro, posibilidades reales de alcanzar soluciones
coitsetisuadas.
De este modo, creo que el derecho penal sustancial y procesal concre-
taran un intento, aunque parcial, de respuesta ms eficaz para la
solucin del conflicto social que siempre se encuentra en la base de
toda cuestin penal.

VI. U S HIPTESIS PARA UNA INVESTIGACIN FUTURA

La decisin de un aiterio que permitiese, sin contradicciones con la
garanta fundamental del dereclw penal de acto, salir del 'triangul
mgico de la determinacin judicial de la pena, constitua, segn lo
advert apenas inici mi trabajo sobre el tema, una cuestin prioritaria
para avanzar hacia pautas ms seguras que hicieran posible una fun-
damentacin ms racional y controlable de las decisiones sobre deter-
minacin de la pena.
A partir de aqu ser preciso el desarrollo de una investigacin dirigi-
da a esa segunda y muclio ms compleja meta, respecto de la cual
slo puedo ahora enunciar un par de hiptesis.
Por una parte, creo posible afirmar,respectoa la graduacin del ilci-
to, que cuanto ms se avance hacia una concepcin personal de l,
mayor ser la posibilidad de graduar con precisin, conforme a la
modalidad y desarrollo de la accin de que se hrate en cada caso, el
monto mximo de la pena en razn de la culpabilidad por la realiza-
cin del hecho.
Por lo contrario, cuanto ms objetiva sea la concepcin del ilcito que
se sostenga, menor ser la graduacin que pueda verificarse y, por

84
tanto, reflejarse en el monto lmite de la pena conforme a la culpabi-
lidad.
Ello es as pues una concepcin objetiva del ilcito nunca permitir
diferenciar las caractersticas y modalidades que una accin puede
presentar en cada caso. Con lo cual, por otra parte, cabra plantearse
la posible violacin que tal concepcin produce al principio de igual-
dad al determinar una interpretacin de la ley a travs de la cual son
tratadas como iguales situaciones que no lo son.
La segunda hiptesis que considero posible formular se vincula con
la graduacin de la culpabilidad.
Entiendo en tal sentido que a la hora de graduar la culpabilidad por
el hecho ildto podra considerarse lo que Zafaroni ha denonnado
"la posicin o estado de vulnerabilidad" de una persona frente al sis-
tema penal", que el mencionado autor considera como "predominan-
temente social (condidonada socialmente) y consiste en el grado de
riesgo o peligro que la persona corre por su sola pertenencia a una
clase, grupo, estrato social, minora, etc.,..."; y se diferencia del
"esfuerzo personal por la vulnerabilidad" que, segn sostiene, es pre-
dominantemente individual, consistiendo en el grado de peligro o
riesgo en que la persona se coloca en razn de su comportamiento
particular. La realizadn del 'injusto' es una parte del esfierzo por la
vulnerabilidad, en b medida que lo haya decidido autnomamente".
De tal modo, "la culpabilidad por el injusto se convierte en una parte
del planteo ms amplio y abarcador de la culpabilidad por la vulnera-
bilidad y asume, dentro de ella, su valor negativo de lnite mximo
de irradoiuilidad tolerable"".
A mi modo de ver, "la situadn o estado de vulnerabilidad" de la que
habla Zaffaroni puede resultar un concepto til para que, una vez
constatada la falta de respuesta que el ordenamiento jurdico ejdga
del sujeto (ilcito responsable), se verifique luego en qu medida
quien exige ha dado los elementos o estableddo las condiciones nece-
sarias (materiales y espirituales) para que el sujeto pueda brindar la
respuesta exigida''.

" Cf. Zaffaroni, E R, En biisca de las penas perdidas, Ediar, Buenos

Aires, 1989, pp. 271 y ss., especialmente 277.
"Ibidem.
" Cf. Bustos Ramfrez, ]., Medicin de k pena y proceso penal, d t , pp.
326-327.

85
As, una vez detenninado el giaao de responsabilidad por el ilcito,
podr an el quantum de responsabilidad o culpabilidad final, que
fijar el limite mximo de la determinacin de la pena, disminuir en
virtud de la situacin de vulnerabilidad en que se encontraba el
imputadofianteal proceso de Criminalizadn del sistema penal.
Finalmente quiero reiterar que, como advirtiera al comenzar el relato
de este punto, las ideas contenidas en el presente apartado slo pre-
tenden ser hiptesis posibles de una investigacin futura que posibili-
te el establecimiento de pautas ms seguras para la determinacin de
la pena, sin que crea posible ni conveniente llegar a un sistema tabula-
do matemticamente, pues no debe olvidarse que el mbito de la gra-
duacin del ilcito, de la culpabilidad y de la determii\acin judicial
de la pena, es un mbito de valoraciones y estas, como con precisin
ha sealado Hassemer, "no son susceptibles de una explicacin agota-
dora"".
No obstante ello, entiendo que el desarrollo de una investigacin en
tal sentido, as como el desan-ollo de criterios que, como el aqu pro-
puesto, intenten resolver el dilema de las antinomias de los fines de la
pena en la determinacin judicial de ella, evitarn que el intrprete
sea abandonado a su suerte precisamente en el momento decisivo.

* Cf. Hassemer, W., op. cit, p. 139.

86
CONSIDERACIONES
ACERCA DE LA
PROBLEMTICA
DLA
INDIVIDUALIZACIN
DE LA PENA

Pafrcia S. Ziffer
CONSIDERACIONES ACERCA
DE LA PROBLEMTICA DE LA
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA

Patricia S. Ziffer

I. INTRODUCCIN
"Los tiempos en los cuales el juez del hecho poda atender a su senti-
miento enformams o menos soberana se acercan a sufin"'.Con esta
frase inida Hom su contribucin al Comentario Sistemtico al StGB,
46*, individualizacin de la pena, y en ella se refleja el desarrollo que
han sufrido las tendencias en esta materia. Mientras que hasta hace
no mucho tiempo^ se admitan escasas restricciones al arbitrio judicial
para la determinacin de la pena dentro del marco l e ^ l la doclria
ha comenzado a plantearse cada vez con mayor dedicacin la necesi-

' Hom, E., Systermtischer Kanmentar zion Strafgesdzbud, Sta. ed.

actualizada a marzo de 1992, nm. 1 al 46.
* Texto del 46 StGB (Cdigo Penal alemn):
46 Prmdpios de la individualizacin de la pena.
(1) La culpabilidad del autor es el fundamento de la individuali-
zacin de la pena. Se considerarn los efectos de la pena que son
de esperar sobre la vida futu^ del autor en la sociedad.
(2) Al individualizar la pena el Tribunal ponderar las circuns-
tancias qtie hablan enfavoro en contra del autor. Al respecto, se
tomarn especialmente en consideradtu
los motivos y losfinesdel autor;
el nimo que expresa el hecho, y la voluntad aplicada al hecho;
la medida de la contrariedad al deben
la forma de ejecucin y las consecuencias culpables del hecho;
la vida anterior del autor, sus condiciones personales y &xia&-
micas, as como tambin su conducta con posterioridad al
hecho, y especialmente, sus esfuerzos por reparar los daos.
(3) No deben ser tonuidas en consideracin aquellas circunstan-
cias que ya constituyen elementos del tipo legal
' Bader, K, Dos Emtesseii des Stmfridiiers, "]Z", 1955, pp. 525 y
siguiente.
89
dad de establecer una base terica firme para la decisin en la que se
selecciona la sancin punitiva a aplicar. Es que en verdad no puede
menos que resultar desconcertante la enorme preocupacin por esta-
blecer un sistema dogmtico de alta precisin cuando se trata de esta-
blecer el s o el no de la apb'cacin de una consecuencia penal, entre
otras razones, afinde evitar que el autor quede sujeto al arbitrio judi-
cial, para luego, en el momento de determinar la calidad y cantidad
de l sancin, considerar a ese arbitrio como un valor intangible, inhe-
rente a la naturaleza de la mensuracin de la pena. Ello resulta contra-
dictorio no slo si se ve en la teora del delito fundamentalmente una
garanta frente a la discrecionalidad estatal, sino tambin, y especial-
mente, si se la admite como la expresin de la necesidad de racionali-
dad de las decisiones.
Dejar librado a aquel que se ha hecho acreedor de una pena a una
resolucin que no exige una fundamentacin terica explcita signifi-
ca tanto como afirmar que a partir del momento en que se ha com-
probado que la conducta es "punible", el autor puede quedar sujeto
-al menos dentro del marco penal- a la discrecionalidad de quien ha
de decidir sobre su destino. Por obx) lado, si todos aquellos principios
(legalidad, hecho, culpabilidad) tan celosamente conservados al ela-
borar el esquema de la teora del delito pueden ser dejados de lado
sin ms ni ms al graduar la sancin, quedan cuando menos parcial-
mente descalificados todos los esfuerzos tericosrealizadoshasta aU,
dado que todo aquello que fue rechazado incondicionalmente antes
podr ahora ingresar al anlisis sin mayores cuestionamientos (p. ej.,
la peligrosidad del autor, su conducta durante el proceso, etc.).
Si se parte de la necesidad de que las decisiones deban tener funda-
mentos explcitos respecto de los cuales sea posible una discusin
racional como medio de control de esas decisiones, es necesario esta-
blecer pautas tericas ms o menos firmes que guen l proceso de
individualizacin de la pena, y circunscribir los lmites que 7io es posi-
ble traspasar El objeto de este trabajo es formular algunas de las bases
que deberanreuniresas pautas.

II. ALCANCES DEL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIN DE LA P E N

La pena es lareaccinfrente a un quebrantamiento de la normad reac-

' JakolJS, C, Strafrecht, AUgenieiner Tc (AT), 2da. ed., 1991,1 / I .

90
cin que resulta siempre a costa delresponsablede ese quebranta-
miento, lo cual, en este contexto, implica siempre una injerencia en
algn bien. La individualizacin de la pena es el acto por el cual el
juez pondera la infraccin a la norma y la transforma en una medida
de pena determinada*. La magnitud de la pena es siempre expresin
de la ponderacin del ilcito culpable; no es otra cosa que la "cuantifi-
cadn de la culpabilidad'".
Sin embargo, en un sentido ms amplio, puede entenderse como
determinacin de la pena no slo lafijacinde la pena aplicable, sino
tambin su forma de cumplimiento (p. ej., condena de ejecucin con-
dicional, accesorias de la condena)'. Quedara por comprobar si las
circunstancias relativas al modo de cumplimiento y dems conse-
cuencias de la peiia pueden separarse tan estrictamente de la indivi-
dualizacin de la pena, o si se trata, ms bien, de los distintos pasos
de un mismo proceso. Partir de uno u otro concepto tendr especial
importancia en cuanto al mtodo a utilizar cuando se intenta armoni-
zar los fines de la pena.

III. INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA Y TEORAS DE LA PENA

a. La teora del mbito de juego y las teoras de la unin
La doctrina mayoritaria en Alemania sostiene que el punto de partida
de la individualizacin de la pena es la determinacin de susfines,ya
que slo de este modo sera posible juzgar qu hechos son relevantes
en el caso concreto, y cmo deben ser valorados'. Los argumentos uti-
lizados son, sintticamente, los siguientes: la pena no se encuentra
justificada slo comorespuestajusta frente al ilcito culpable; si bien
debe compensar la culpabilidad (en el sentido de que no puede sobre-
pasarla), no tiene solamente estafinalidad(a diferencia de lo que sos-
tienen las teoras absolutas) o la de posibilitar la expiacin (a travs de
la aceptacin y elaboracin del mal). Adems, la pena debe cumplir,
al mismo tiempo, funciones de prevencin. En ella se debe manifestar

' Hom, E., op. cit., 46, nms. 2 y siguientes.

' En lo que se presupone, asimisnx), una cuantficacin del ildto;
alrespecto,cf. Hom, loe. cit.
* Cf. Jescheck, H. H., Lehrbudt des Strafredits, AUgemeiner Teil, 4ta.
ed., 1988, p. 777. En coptra de esta utilizacin del concepto, Hom,
E., op. cit., 46, nm. 4.
' Jescheck, H. H., op. t., p. 782.

91
la defensa del ordenamiento jurdico, el mantenimiento de la norma
como esquema de orientacin del contacto social (prevencin general
positiva)'. Debe tener por objetivo, asimismo, la intimidacin de auto-
res potenciales (prevencin general negativa), al igual que el mejora-
miento del autor en concreto, evitar que reincida o, en caso de que
ninguna de estas dos metas prometa resultados, separarlo de la socie-
dad (prevencin especial). Al individualizar la pena se debe tener en
cuenta todos estos criterios y considerarlos en forma metdica.
El derecho penal vigente en Alemania ( 46,1, StGB) impone al juez
partir de la llamada teora de la unin, que exige que se llegue a una
relacin equilibrada de losfinesde la pena. Pero, dado que esos fines
pueden resultar incompatibles entre s (lo que Jescheck llama la "anti-
nomia de losfinesde la pena"'), se le plantea a la doctrina mayoritaria
la necesidad de establecer un rango de preferencia entre estos fines.
As, surge la necesidad de determinar, como primera medida, el
"marco de la culpabidad"'", ya que los fmes preventivos slo pue-
den ser alcanzados con una pena cuyo monto se corresponda con la
medida del ilcito culpable. El nico criterio para ello (fuera del lmite
extemo que impone el marco penal) seran las convicciones de justicia
de la comunidad, expresadas en la prctica jurisprudencial, lo cual no
resulta demasiado confiable; el juez contara, sin embargo, con un
mbito de libertad que estara "limitado hacia abajo por la pena ya
adecuada a la culpabilidad, y hacia arriba, por la pena todava ade-
cuada a la culpabilidad"". Dentro de ese marco podrn tomarse en
cuenta los dems fines de la pena: prevencin general positiva, pre-
vencin general negativa y prevencin especial. En contra de esta
"teora del mbito de juego" iSpiehaumtheori) se han sostenido los
mismos argumentos que se esgrimen en contra de las llamadas teo-
ras de la unin: no es posible establecer un "rango" para los distintos
fines en aquellos casos en que dichos fines resultan antinmicos. Este
argumento, por s mismo, no puederesultardecisivo, ya que los fines
antinmicos se plantean permanentemente en la argumentacin jur-

Jakobs,/lT,l/ll.
' Op. cit., pp. 784 y s. Segn el 46 solamente estn reconocidos de
legc Intn -adems de la culpabilidad como fundamento de la pna-
losfinesde prevencin especial, no as los de prevencin general,
sea positiva o negativa.
'" Hom, op. cit., 46, nms. 7 y siguiente.
"BGHSt. 7,89.

92
dica que, con frecuencia, no hace otra cosa ms que intentar establecer
un equilibrio aceptable entre instituciones con finalidades opuestas.
Pinsese por ejemplo en la permanente tensin entre garantas proce-
sales y necesidad de esclarecimiento del hecho, o en cualquier dere-
cho constitucional y sus limitaciones (propiedad - expropiacin). En
todo caso, el principal argumento en contra es la iideterminacin de
los conceptos utilizados, tanto del de culpabilidad como los relaciona-
dos con los fines preventivos; no existe ningn parmetro concreto
que permita siquiera intuir cul es la pena "ya" adecuada a la culpa-
bilidad o la "todava" adecuada. Lo mismo ocurre con respecto a la
medida de la pena necesaria para lograr fines de prevencin general o
especial.
b. La prevencin especial
El 46,1,2, establece que se deben tomar en consideracin los efectos
de la pena sobre la vida futura del autor en la sociedad. Esto significa,
en primer trmino, que la intensidad de la pena sobre el autor en con-
creto y las consecuencias que se espera que de ella deriven, deben ser
tomadas en cuenta al determinar la pena. As, p. ej., se debe tratar de
evitar la desocializacin, pero tambin se debe ponderar que la pena
viene acompaada de una serie de perjuicios para quien la sufre (pr-
dida del trabajo, medidas disciplinarias, etc.)".
Prolongar la duracin de la pena por razones de prevencin especial
ms all de la medida de la culpabilidad es considerado como inad-
misible. Pero mientras que con relacin a este punto existe acuerdo en
la doctrina, ello no ocurre en lo que respecta a la cuestin contraria: la
posibilidad de admitir una pena por debajo de la culpabilidad".
c. La prevencin general negativa
Cuando se habla de prevencin general se entiende, tradicionahnen-
te, la funcin intimidatoria de la pena frente a los posibles autores.
Mientras que la doctrina se manifiesta ms bien reticente, o directa-
mente contraria a aceptar un agravamiento de la pena con esta finali-
dad (aun dentro del "marco de la culpabilidad")", la jurisprudencia
alemana no parece abrigar demasiadas dudas al respecto, si bien

" Hom, op. cil., nm. 16, con otras citas.

" dem, nm. 22.
" dem, nm. 11, con otras citas.

93
siempre mantenindose dentro del Umite de la culpabilidad, y en el
ltimo tiempo, con la restriccin de exigir una justificacin en circuns-
tancias especficas del (jaso concreto para el aumento de pena en
razn de la necesidad de ijitimidacin general". Ya no es suficiente,
por lo tanto, la mera referencia-genrica al aumento de la delincuen-
cia, o de delitos de otro tipo". Las circunstancias que fundamentan el
peligro de aumento de los delitos deben estar expresadas en la sen-
tencia.
d. La prevencin general positiva
Como sus propios sostenedores admiten, de la teora de la prevencin
general positiva no es posible extraer una medida determinada de
pena, pero igualmente consideran que puede proporcionar un "mar-
co", configurado por la "reaccin que ya debe ser tomada en serio y
aquella que todava no resulta exageradamente estricta"'^ Resulta
evidente la analoga de la formulacin con el marco de culpabilidad
descripto por la teora del margen de libertad. Sin embargo, Jakobs -a
diferencia de los dems sostenedores de la prevencin general positi-
va- traslada el problema al concepto de culpabilidad, el cual debe de-
terminarse "funcionalmente"", mientras que para quienes parten del
concepto tradicional de culpabilidad el fin de "proteccin de la socie-
dad" y de "reforzamiento del orden jurdico" slo puede ser alcanza-
do por la pena misma. La diferencia entre ambas posiciones permite
advertir que parte de los problemas no resueltos que se plantean en la
discusin sobre individualizacin de la pena surgen de una insufi-
ciente definicin de los conceptos que se manejan, o dicho de otro
modo, posiblemente pxxiraii ser resueltos mediante una reformula-
cin de las categoras dogmticas, en especial, de la culpabilidad.
El principio de culpabilidad parece estar fuera de discusin como
fundamento legitimador de la pena, que acta como condicin nece-
saria para su imposicin, aunque para muchos, no suficiente (se
requerira, adems, fines resocializadores y la reafirmacin del orde-
namiento jurdico). Pero en la medida en que la culpabilidad acte
como lmite para el logro de los fines preventivos, estos fines ya no
pueden ser cumplidos efectivamente, con lo cual dejan de coiistituir

" Iderii, nm. 15.

"BGHNStZ 1986, p. 358.
" Jakobs,/\r, 1/50.
"/rfcni, 17/22.

94
un fundamento real para la decisin en la que se individualiza la
pena, y se convierten en expresiones vadas, en fines puramente ficti-
cios. Jakobs quiebra este dilema al ubicar los fines de prevencin
general, por as decirlo, "dentro" de la culpabilidad, de modo tal que
el concepto adquiere un contenido especfico, inescindible de su fina-
lidad. Y de este modo el problema queda parcialmente reducido a su
planteo ms tradicional: a bsqueda de una adecuada cuantificacin
de la culpabilidad, redefinida segn los fines preventivos que debe
alcanzar la pena.
e. La teora del valor de empleo (Stellenwerttteorie)
Frente al problema que se plantea cuando el 46 exige tomar en cuen-
ta, al graduar la peiia culpabilidad y prevencin, criterios que even-
tualmente pueden resultar antinmicos, la teora del valor de empleo
ha intentado elaborar un sistema ii^terpretativo que rena coherente-
mente las pretensiones legales. Segn ella", lo que ms se correspon-
de con el texto, el sentido y el sistema de la ley es concebir el proceso
de determinacin de la sancin como dividido en dos mveles: el juez,
en primer lugar, convierte el ilcito culpable en un quantum de pena,
determina la duracin y gravedad de la pena O'iipotticamente, priva-
tiva de la libertad y de cumplimiento efectivo). Reflexiones relaciona-
das con razones de prevencin general o especial slo podrn intro-
ducirse en un segundo paso del razonamiento, en el momento en que
el juez establece qu tipo de pena debe imponerse, y su modo de
cumplimiento, pues slo podra perseguir fines preventivos una vez
que lia establecido qu tpo de pena debe cumplir el autor. La deter-
minacin de su monto, sin embargo, tendra prioridad lgica frente a
la eleccin del tipo de pena y modo de ejecucin.
Por el momento, puede quedar de lado si el 46 efectivamente impo-
ne este modo de razonamiento, o si este resulta, en general, el ms
adecuado. Baste sealar, por ahora, que la teora del valor de empleo
ha sido objeto de diversas crticas. As, Jescheck seala que la culpabi-
lidad tambin desempea un papel en la eleccin de la clase de pena,
y que por su parte, la prevencin especial igualmente tiene importan-
cia en la duracin de la pena^. Por otro lado, parece dudoso que pue-
da limitarse a establecer un mtodo de interpretacin, sin pretensio-
nes de justificar la pena, especialmente en la medida en que pone en

" Hom, op. cit., nms. 33 y siguientes.

* Jescheck, op. cit., p. 786.
95
cuestin el valor de las teoras de la pena para llegar a un monto
determinado. Si los criterios que ofrecen las teoras de la pena son dis-
cutibles, lo son en todo caso no slo para determinar el monto, sino
tambin la clase y el modo de cumplimiento de la pena. Lo que s
puede concederse es que las tebras de la pena, a la hora de establecer
una pena en concreto, plantean numerosos problemas y brindan slo
algunos pocos lineamientos idneos.

IV. LAS CRITICAS A LAS TEORAS DE LA PENA

Con presciiidencia de sus esfuerzos por fundamentar la pena estatal,
las teoras de la pena representan la bsqueda de la pena justa^'. Sin
embargo, cuando se trata de cuantificar la pena, su capacidad para
formular aportes concretos en este sentido resulta, en principio,
dudosa.
En primer trmino, en la medida en que el sistema incluye distintas
clases de sanciones, las cuales, a su vez, pueden ser ejecutadas de
diversos modos, y que pueden perseguir objetivos diferentes^ se hace
cada vez ms difcil hablar de los fines de la pena. La cuestin se vuel-
ve aun ms compleja si se agrega que, iiicluso cuando se habla de una
misma clase de pena, eventualmente puede no resultar posible el
logro de fines preventivos y de retribucin simultneamente.
En lo que se refiere a la idea de prevencin, adems de la imposibili-
dad de las teoras de la pena de transformar sus expresiones en un
monto determinado, tambin se ha puesto en cuestin la posibilidad
de brindar criterios de alguna manera verificables^. En el caso de la
prevencin especial, los criminlogos cuestionan permanentemente
la posibilidad de actuar efectivamente en forma positiva sobre el
autor "resocializndolo"^. Y esto dejando de lado las limitaciones que
debera tener en un estado de derecho la potestad estatal de imponer
determinados modelos de conducta^", as como la violacin al princi-
pio del hecho que implica definir el conflicto por el peligro de comi-
sin de otros hechos. Principio del hecho y prevencin especial resul-
tan parcialmente incompatibles, y si adems se restringe la posibili-

-' Kaufmann, A., Qber die geredilc Strafe. Ein reditsphilosophisdier

Essay, en Hirsch y otros (comp.), Gedchtnisschrift fr Hilde
Kaufmann, 1986, pp. 425 y siguientes.
- Hom, op. cit., nm. 26.
" Kaiser, C , Krimiiiohgie, 1983, p. 129.
^ Jakobs, op. cit., 1 /41 y sigiiientes.

96
dad de un tratamiento resocializador a la pena adecuada a la medida
de la culpabilidad por el hecho, la prevencin especial pierde toda
posibilidad de accin y se convierte en una mera ficcin. Su campo de
actuacin no puede ser la pena, sujeta a la comisin de un hecho, sino
que debe ubicarse eii la verdadera prevencin. "El estado no est legi-
timado a llevar a un punto ptimo la actitud moral de los ciudada-
nos, sino que debe conformarse con el respeto objetivo del derecho
(re-legalizacin)"^. La funcin de la prevencin especial no puede ser
la de crear miembros tiles a la sociedad, sino la de facilarle al autor
el actuar coiiforme al derecho. Pero aun con los cuestionamientos que
se le pueden formular tanto en cuanto a la imposibilidad de verificar
sus poshilados como con relacin a su compatibilidad con el estado
de dereclio, esto no significa que no pueda constituir un argumento
plausible para desechar aquellas penas que podran tener como con-
secuencia una definitiva desocializacin del autor permitira definir
as el monto que la pena no debe alcanzar.
La prevencin general negativa, por su parte, se maneja con un
modelo en el cual resulta decisivo el poder intimidatorio y ejemplifi-
cador de la pena, y'n que nada se sepa, empricamente, acerca de
cmo actan en las sociedades las sentencias condenatorias^.
La prevencin general positiva admite su incapacidad para expresar-
se en un monto de pena concreto. Pero, por otro lado, y aunque en
parte tambin le seran aplicables las objecionesrelativasa la falta de
verificacin emprica de sus postulados^, logra explicar de forma ms
o menos convincente por qu en ciertos casos en los que no hay nece-
sidad deresociaUzadnni de intimidacin (por la improbabilidad de
que el hecho se repita), de todos modos, las sociedades no estn dis-
puestas a renunciar a la pena, por cuanto su aplicacin reafirma el
ordenamiento jurdico. En este sentido, es el ordenamiento jurdico
mismo el que define cul es la pena adecuada, sin buscar una solu-
cin en principios extrasistemticos. En tanto el ordenamiento jrdi-

M7, 1/47.
* Hooi, op. cit., nm. 30.
^ En la medida en que la prevencin general positiva entiende la
pena con\o la negacin de la negacin del derecho, -siguiendo a
Hegel-/ como la reafirmacin de la norma, y por lo tanto, como un
proceso comunicativo, puede prescindir de la verificacin empri-
ca, del mismo modo que esta no se requiere para la interpretacin
de los conceptos.
97
co establezca como principio fundamentador de la pena el principio
de culpabilidad, la pena adecuada ser aquella que resulte conforme
a la culpabilidad del autor, quedando planteado el problema en tr-
minos en cierta medida anlogos a los de las teoras retrbutivas^.
En cuanto a si es legitim "utilizai" al sujeto en concreto para reafir-
mar la norma en la sociedad, no parece posible que se cargue al autor
en concreto con las inseguridades y conflictos que la sociedad no con-
sigue superar de otro modo. En tal sentido, podra sostenerse que la
amplitud y variedad con que un hecho puede conmover la vigencia
de la norma ya habra quedado reflejado en la escala penal, en abs-
tracto. Frente al hecho concreto, y frente a la alternativa de cul es la
pena a aplicar, slo sera posible tomar en cuenta la culpabilidad del
autor, con lo cual la cuestin quedara, nuevamente, restringida al
problema de la cuantificacin de la culpabilidad,

V. LOS CONCEPTOS DE UCITO Y CULPABILIDAD EN LA iNDIVJ-

DUALIZACION DE LA PENA

a. Los problemas del concepto de culpabilidad

Si se repasa lo dicho hasta ahora, se ha rechazado la teora de la pre-
vencin general negativa, admitindose la prevencin especial slo
como el lmite que una pena racional no debe alcanzar, y se I\a acepta-
do que la posibilidad de reafirmar el ordenamiento jurdico a travs
de la imposicin de una pena estara reflejada en abstracto en el mar-
co penaF, y en concreto, solamente aquella pena que se adecu a la
culpabilidad podr actuar de este modo, pues slo esa pena es la que
la norma prev. Al quedar reducida la cuestin al problema de la
cuantificacin del ilcito y de la culpabiUdad, todo parece haberse
simplificado. Pero esto es slo aparente, ya que mientras que la deter-
m^acin de la culpabilidad en tanto existencia de un ilcito reprocha-
ble al autor se encuentra medianamente acotada, su graduabilidad es
la que plantea las mayores dificultades. Estas dificultades podran ser

" Acerca de la similitud entre la teora de la prevencin general

pwsitiva y las teoras retribucionistas, cf. Kaufmann, op. cit.
^ Debe estar determinado de antemano cmo se reafirma la nor-
ma, y no sujeto a los vaivenes de la vida social. No sera legtimo
que el juez recogiera los temores (ftmdados o no) de la sociedad y
los reflejara en la pena de X. Captar las necesidades y temores
sociales es, en todo caso, fimcin del legislador, que slo puede
hacerlo en abstracto.
98
agrupadas, al menos provisionalmente, en dos grupos: a) el carcter
relacional del concepto, que implica la necesidad de establecer cul es
el parmetro con el que se compara, y b) cul es el hecho que puede
ser legtimamente comparado: factores determinantes de la culpabili-
dad, y en qu medida estos pueden diferir del ilcito mismo.
b. La culpabilidad como reflejo del ilcito
La culpabilidad, en tanto reprochabilidad del hecho antijurdico, hace
referencia a los presupuestos sin los cuales no es posible responder al
ilcito con una pena. Pero la culpabilidad tambin expresa la mayor o
menor posibilidad de motivacin conforme a la norma, y en este sen-
tido, es un concepto graduable. La culpabilidad tiene carcter consti
lutivo al determinar si se aplica o no una f)ena, en tanto para graduar
la pena, resulta decisiva la medida de esa culpabilidad.
El concepto de culpabilidad al momento de graduar la pena no puede
ser otro que el de la teora del delito. En efecto, cuando se habla de
una pena "adecuada" a la culpabilidad, ello significa que el grado de
culpabilidad slo puede ser expresado en unidades de pena^. Esto
significa que la medida de la pena es reflejo de la medida de la culpa-
bilidad, la cual, a su vez, presupone la existencia de uii ilcito: lo que
se reprocha es el hecho antijurdico cometido por el autor. De este
modo, se reconoce la culpabilidad por el hecho, y se descarta la culpa-
bilidad de carcter o por conduccin de vida. Tomado estrictamente,
esto llevara a descartar tambin la consideracin de toda circunstan-
cia ajena al ih'cito al momento de graduar la pena. Sin embargo, aun
los autores ms estrictos en cuanto al principio del hecho admiten que
la graduabilidad del concepto de culpabilidad puede hacer necesaria
una "investigacin" acerca de circunstancias que hacen a la personali-
dad del autor (p. ej., en casos de inimputabilidad)".
Cuando se plantea la discusin en trmmos de si es posible o no
superar la medida de la culpabilidad se est dando por sentado que
se conoce cul es la pena "ya" adecuada a la culpabilidad o la "toda-
va" adecuada, cuando en realidad esto es lo que falta defiiir. Slo un
concepto de culpabilidad que abarque los distintos matices de la
reprochabilidad del ilcito -el cual, a su vez, tambin es un concepto
graduable- permitir que la medida de la pena sea un reflejo de ella.
" Hom, o/), t., nm. 24.
" Stratenwerth, G., El futuro del piiiicifro jurdica de ailpahilidad,
trad. de Bacigalupo, E., Madrid, 1980, pp. 48,58 y siguientes.

99
c. Culpabilidad y fines preventivos
1. La culpabilidad "pura"
Cuando se quiere determinar la mayor o menor reprochabilidad del
hecho, inevitablemente/ se introducen cuestiones que no siempre
estn vinculadas directamente a ese hecho, y que responden, por
ejemplo, a criterios de prevencin. Decidir qu se considera reprocha-
ble y qu no, presupone partir de ciertas concepciones a las cuales no
resultan ajenos estos criterios. Parte de las dificultades surgen, justa-
mente, a raz de que estas relaciones entre culpabilidad y prevencin
permanecen ocultas. En muchos casos, sm embargo, esto ya est refle-
jado en los tipos penales. As, por ejemplo, es ms grave el hurto con
ganza que el hurto simple, no slo porque la escala penal prevista
sea mayor, sino que la escala penal es mayor porque el hecho es consi-
derado ms grave, sobre la base de ciertas razones tomadas en cuenta
por el legislador. Una escala penal mayor hace suponer un ilcito
mayor, al que corresponde, a su vez, una reprochabilidad mayor. El
proceso de graduacin dentro de un mismo marco penal no puede
ser diferente, es decir, que no pueden ser ajenos a l las consideracio-
nes preventivas que constituyen el trasfondo de la norma de que se
trate. Una parte importante del proceso de iiidividualizacin de la
pena consistir, entonces, en hacer explcitas esas razones, mantenin-
dolas en lmites compatibles con el estado de derecho. Pero mientras
que con relacin al ilcito se puede -y se debe- encontrar apoyo nor-
mativo, la graduacin de la culpabilidad se presenta con un grado
mayor de complejidad, especiahnente en lo que se refiere a los facto-
res relevantes para su graduacin.
Stratenwerth'^ propone dejar fuera de consideracin, en cuanto sea
posible, las circunstancias que hasta ahora se han incluido en la culpa-
bilidad bajo el ttulo de consideracin total de la personalidad del
autor; ellas slo podran ingresar al anlisis, en un momento poste-
rior, cuando se apliquen los fines preventivos'^
"Lo decisivo... es la situacin en la que el hecho ha sido comido: sola-
mente ella determmar la gravedad de la culpabilidad por el hecho"**.
En un sistema en el que se admita el principio del hecho tal afirma-

" Op. cit., p. 73.

" Op. cit., p. 74.
* Op. cit., p. 75.

100
cin no puede ser puesta en duda. Sin embargo, con esto no se ha
avanzado en nada en cuanto a cmo debe valorarse esa situacin, ni
tampoco con relacin a cunto vale, lo cual indica que, en algn
momento, habr que recurrir a otro punto de apoyo.
Z La idea de prevencin como base de la culpabilidad
La idea de un concepto de culpabilidad que no puede ser definido sin
tener en cuenta finalidades de prevencin ha sido desarrollada por
Jakobs", quien realiza una amplia crtica del concepto tradicional.
Cuando se afirma que la individualizacin de la pena se realiza
expresando el ilcito del hecho en una magnitud de pena, tal como lo
hace, por ejemplo, Horn, sm tener en cuenta lafinalidad,con el resul-
tado de que "medida de culpabilidad" y "medida de la pena" se con-
vierten en conceptos idnticos, se iiitenta salir de la relatividad sin
apoyarse en un punto fijo*. Es decir, que al suprimirse la cuestin de
la finalidad no se logra establecer niiiguna pauta fija que sirva de apo-
yo y oriente la decisin. Para Jakobs'', "la culpabilidad se fundamenta
a travs de la prevencin general... y se mide segn esta prevencin".
El concepto de culpabilidad define un mbito de libertad aprehensi-
ble en categoras generalizadas, dejando de lado el fenmeno psquico
particular, y orientndose segn necesidades de poltica crimmaP.
Esto se ve en las diferentes regulaciones legales, tal como en materia
de error. All no se exige un conocimiento esctivo, sino que el ordena-
miento jurdico se conforma con un conocimiento potencial, o en los
casos de estado de necesidad disculpante y de coaccin, en los cuales
las excepciones demuestran que no se trata de otra cosa ms que de
una determinada decisin acerca de quin debe hacerse cargo de ese
error o de ese riesgo. No puede hablarse de que lo decisivo sea la
"posibilidad de motivarse conforme a la norma", sino que de lo que
se trata es de una decisin normativa. La misma situacin psquica
(p. ej., un particular o un bombero frente a una situacin de estado de
necesidad disculpante) no conduce a igual culpabilidad si la uiaUdad
de la norma es diferente*. Para definir si una circunstancia agrava o

* En Schuld tnid Priivcntion, publicado en "Recht und Staat",

nms. 452/453,1976.
* Ideni, p. 4.
"Idem.p.g.
* dem, p. 15.
" dent, pp. 20 y siguiente.

101
no la culpabilidad es necesario establecer previamente qu finalidad
tiene^". Cuando una circunstancia tiene direcciones contradictorias,
hay que redefinir laxiistribucin de responsabilidad. El juicio de cul-
pabilidad es siempre una nueva determinacin del aporte que debe
brindar el sujeto, sin pode* ampararse en caso de fracaso, en que la
responsabilidad recaa en otro mbito. La medida de la culpabilidad
sera tanto como la medida de la decepcin de las expectativas'". Pero
en la aplicacin de la pena no se trata de lo que el autor se "merece"
segn la opinin general, sino de aquello que es necesario para man-
tener la confianza. Es decir, que la necesidad de pena se independiza
de las "sensaciones" generales en un caso concreto, y son defmidas a
travs de la idea del "mantenimiento de la confianza en el ordena-
miento jurdico".
No queda claro, sin embargo, cmo una pena que no respondiera a la
opinin general puede lograr este efecto. Si a la hora de determinar la
consecuencia jurdica en concreto la opinin general carece de toda
relevancia en cuanto a cmo se mantiene la confianza en el ordena-
miento jurdico, entonces, esto slo podra ser definido por el ordena-
miento jurdico mismo, que es el que debera haber captado y genera-
lizado las seAsaciones y opiiiones generales de antemano, de forma
tal que las reacciones sean previsibles. El mantenimiento de la con-
fianza se producira, segn esta interpretacin de lo afirmado por
Jakobs, en h medida en que el ordenamiento jurdico funcionara tal
como estaba previsto para los distintos casos". El ordenamiento jur-
dico se reafirmara a s mismo a travs de su propio funcionamiento
eficiente, y en tanto permitiera dar respuestas lo ms previsible que se
pudiera. En el caso de la individualizacin de la pena, en que es el
ordenamiento jurdico mismo el que prev distintas respuestas posi-
bles (marco penal y penas alternavas), cul de esas respuestas es la
adecuada slo podr determinarse a travs de la fimlidad de los dis-
tintos factores que el ordenamiento jurdico prev como relevantes

* As, por ejemplo, la reincidencia puede reflejar una mayor ailpa-

bilidad si se considera que el reincidente expresa su desprecio por
el ordenamiento jurdico, a pesar de que ya le fue impuesta una
pena anterior, pero tambin es posible ver en el rcincidente una
muestra del fracaso de la pena anterior, o considerar que la socie-
dad no logr insertarlo debidamente; daii, pp. 25 y siguiente.
" Ideni,p.29.
" En verdad, esto no sera otra cosa que el principio de legalidad.

102
para la graduacin del ilcito, de la culpabilidad, y consiguiente-
mente, para la individualizacin de la pena.
d. El hecho objeto de la individualizacin de la pena
El principio de legalidad, en tanto garantiza la previsibilidad de la
reaccin estatal, presupone que slo se tomen en cuentafactoresque
surjan de una valoracin coherente de normas jurdicas. Con esto que-
daran fuera, por ejemplo, las consideraciones morales acerca de los
motivos del autor. En vendad, la eliminacin de valoraciones morales
parece ser la solucin ms adecuada tambin respecto del principio
del hecho, con lo cual cabe preguntarse qu es lo que ocurre cuando la
ley es la que introduce circunstancias que slo podran valorarse des-
de un punto de vista tico. Jescheck considera, incluso, que no es posi-
ble, segn el derecho vigente, dejar de considerar parmetros ticos al
uiiviualizar la pena*"^. Esto pareciera ifici^ente armonizarle con
el rechazo del derecho penal de nimo. No se trata aqu de aquello
que, en ltima instancia, pudiera considerarse dentro de la esfera de
intimidad del autor, sino de determinar sobre qu base es posible la
injerencia en esta esfera, o si la merareferencialegal que impone al
juez valorar al momento de graduar la pena, por ejemplo, los motivos
del autor, hace que esto siempre sea posible. En verdad, un rechazo
consecuente de la posibilidad de hacer "valorJciones morales" debe-
ra regir tanto para los "fines bajos" como para las "buenas intencio-
nes"; con lo cual quedara en igual situacin quien roba para pagar
una intervencin quirrgica de su hijo como qUien lo liace para poder
cambiar el auto. Posiblemente, nadie estara dispuesto a asumir una
coiisecuencia tanrestrictiva.En efecto, parece difcil poder graduar la
pena eludiendo toda valoracin moral, pero tinipoco parece posible
permitir que el juez, so pretexto de un mbito discrecional, pueda
introducir sus propias pautas ticas. El ordenamiento jurdico consti-
tuye la nica pauta a que se puede recurrir, ya que es l el que rene
los modelos de conducta que pueden exigirse l autor. Y para el orde-
namiento jurdico una conducta que est orientada a salvaguardar un
bien jurdico no es idntica a aquella que no lo est. Aun cuando una
conducta no llegue a estar cubierta por una causa de justificacin o de
disculpa, si la situacin puede ser analogada a las previstas por estas
causasresultarnmenos graves que si esto no es posible.

" Op. cit, p. 795.

103
Si bien no existe.ninguna duda de que el "liecho" es el hecho del Uci-
to, y la culpabilidad no es otra que la culpabilidad por el hecho, la
existencia de escalas penales permite suponer la existencia de culpa-
bilidades diferentes ante el mismo hecho", y supuesta la imputabili-
dad, graduar la culpabilidad s idntico a medir la pena, pero esto no
puede ser hecho sin tener en cuenta qu finalidad cumple la culpabili-
dad, o dicho de otro modo, por qu a tal culpabilidad le corresponde
tal pena. Sin embargo, los conceptos que se manejan son valorativos,
y no parece posible traducirlos en magnitudes fijas expresadas en
cifras^'. Pero esta imposibilidad no debe llevar a afirmar sii ms ni
ms que entonces se trata de un mbito dentro del cual el juez puede
decidir discrecionalmente. Por cierto, a esto podra objetarse que si se
admite que es imposible lograr traducir la valoracin de circunstan-
cias atenuantes y agravantes en un monto exacto se est dejando la
decisin, en ltimo trmio, librada a la discrecin del juez. Pero, en
realidad, la imposibilidad de lograr una precisin absoluta, en la que
no existan zonas grises, tampoco es ajena a muchos otros problemas
dogmticos, sm que por ello se afirme que la solucin depender del
arbitrio judicial. Pinsese en los problemas de analoga, los elementos
normativos del tipo, o el lmite entre dolo eventual y culpa conciente,
por citar slo algunos ejemplos. De lo que se trata es, ftente al caso
concreto, de llegar a una solucin lo ms exacta posible, y que est
apoyada en los fundamentos tericos de que se dispone. El hecho de
que la individualizacin de la pena no pueda ser un procedimiento
racionalizable more geomtrico, que slo permita la precisin propia de
objetos valorativos, no libera de la necesidad de que los fundamentos
de la determmacin estn decididos sin contradicciones en sus con-
crecio^es^'. Esto implica que en la decisin se deben hacer exph'citas
las circunstancias que se valoran y cmo se lo hace.
De este modo, si el sistema presupone el principio de culpabilidad en
el nivel constitucional, todo lo dems deber ser una concrecin de
este priiicipio^l Y si bien es cierto que no todas las concreciones del
principio de culpabilidad se orientan en el mismo sentido, en aquellos

"Lackner,K.,StGB,46.
" Acerca de esta imposibilidad, cf. Stratenwerth, op. cit.
" Cf. Khler, M., ber den Zusammcnhaug vott Strafrechts-
begriindimg ttitd Strafzumessung, Heidelberg, 1983, p 27
"dem.

104
casos en los que no sea posible hacer jugar a todos esos factores en
una misma direccin, ser necesario colocarlos en equilibrio, reorde-
nndolos segn el lugar que les corresponde de acuerdo con el orde-
namiento normativo*. Frente a dos posibles interpretaciones, una a
favor (atenuante) y otra en contra (agravante), habr que determinar
si es legtimo o no que se responsabilice al autor, si era posible esperar
otra cosa de l, o si es otro quien debe responder Esto toca uno de los
puntos decisivos para la individualizacin de la pena; la direccin de
la valoracin de los distintos factores^'.

VI. PROBLEMTICA DEL PROCESO CONCRETO DE DETERMINA-

CIN DE LA PENA

a. El marco penal
En el marco penal el legislador establece los lmites de la pena en el
caso idividual para cada delito. La relacin entre las distintas escalas
penales caracteriza, al mismo tiempo, la importancia y el rango de la
norma respectiva dentro del ordenamiento jurdico*". Las valoraciones
socialesrespectode un determinado delito quedan plasmadas dentro
de este marco, y en l quedan recogidas, entre otras cosas, las razones
de prevencin general.
Las valoraciones previamente dadas por el legislador,reflejadasen el
marco penal, son vinculantes para el juez, quien debe dejar de lado
sus propias valoraciones y aplicar las valoraciones legales. Esto pare-
ce evidente. Sin embargo, la cuestin se toma problemtica cuando se
plantea la posible inconstitucionalidad de un marco penal. Segn
Bruns*', las valoraciones judiciales deben ceder paso a las del legis-
lador aun en caso de duda respecto de la constitucionalidad de la
escala.
Prescindiendo aqu de las dificultades vinculadas al principio de
proporcionalidad -cuya violacin constituira el argumento ms fre-
cuente en contra de la constitucionalidad de un determinado marco

* Cf. crticas a la teora del mbito de juego (I. a)

" Esto es especialmente importante en sistemas legales como el
alemn o el argentino, en los cuales los /actores a tomar en cuenta
al graduar la pena son enumerados sin indicar si ju^an a favor o
en contra del autor.
" Hom, op. c'f., nm. 48.
" Bnms, Das Rechl der Stmfzumessimg, 2da. ed., 1985, p. 44.

105
penal-, no parece posible rechazar de antemano la eventual declara-
cin de inconstitucionalidad de una escala penal, ya que, en primer
lugar, no se trata all simplemente de las concepciones valorativas del
juez (que por cierto deben postergarse en favor de las del legislador),
sino de una valoracin jurdica, apoyada en la interpretacin del
ordenamiento jurdico, es decir, justamente la funcin esencial de la
actividad judicial.
La determinacin del marco penal tiene prioridad lgica frente a la
determinacin de la pena dentro de este marco*-. Esto tiene especial
importancia en aquellos casos en los que se prev la facultad de un
marco penal atenuado (en el sistema alemn, tentativa, casos ms o
menos graves, delitos de omisin). Frente a la posible aplicacin de
dos marcos penales no es posible dejar abierta la eleccin sobre la
base de que, de todos modos, la pena aplicada estara en un mbito
cubierto por ambos marcos penales. Si bien en el sistema argentino -a
excepcin de los casos de delito imposible, art. 44 CP m fine- la elec-
cin del marco penal formara parte del proceso de subsuncin mis-
mo, la cuestin puede adquirir retevanda en los casos de subsuncin
alternativa en que no fuera posible determinar cul es la escala penal
ms favorable.
Teiiiendo en cuenta que el marco penal rige siempre para la totalidad
del ib'cito de que se trata, el juez, al determinar la pena en conaeto, no
puede valorar un elemento que ya ha sido tomado en cuenta "en abs-
tracto" para calificar la gravedad del ilcito (prohibicin de doble valo-
racin). Lo mismo ocurrira con las valoraciones preventivas, dado que
ya fueroi\ consideradas en el mirco penal, y si no lo fueron, quedarais
fuera del mbito de valoracin judicial, ya que resultan consideracio-
nes extraas al hecho, por las cuales el autor no puede ser responsabili-
zado, como en el caso del aumento de un determinado delito".

^ Hom, oi. cit., nm. 50 (de otra opinin hasta la 3ra. ed., op. cit.).
Con relacin a la opinin contraria, cf. Frisch, Die
Strafmlmiciimilderwigcii bcim Versucli, en Festschrift fr Spendel,
1992, pp. 381 y siguientes.
" Nadie sostendra que cometer un delito que nadie comete cons-
tituye una circunstancia atenuante; por qu, entonces, podra ser
ms grave cometer uno que cometen todos? El aumento de un
determinado delito indica, o bien un cambio en las valoraciones
sociales respecto de una norma, o bien un dficit en el sustrato
social presupuesto por esa norma. Y en cualquier caso, no corres-
ponde que sea el autor quien responda por ello.

106
La escala penal cubre tanto el caso ms grave como el caso ms leve
concebibles para el delito de que se trate. Esto no significa que las
penas mnimas o mximas slo puedan ser impuestas cuando no sea
posible pensar un caso ms grave o ms leve que el que se est juz-
gando". La ubicacin de un caso en las penas mnimas o mximas
presupone que el iUcito, valorado en su totalidad se encuentre en el
mbito inmediatamente cercano a estos lmites". La frmula, aunque
no resulta demasiado precisa, toma como base "el ilcito, con respecto
al cual el ordenamiento jurdico ofrece pautas ms concretas para su
valoracin.
b. Los distintos factores a considerar y la direccin de la valoracin
Como ya se sealara, uno de los problemas que se plantean tanto en
el sistema legal alemn como en el argentino (arts. 40 y 41 CP) es que
la ley enumera los factores que deben ser tenidos en cuenta al gra-
duar la pena sin decir si agravan o atenan. A esto se suma que tam-
poco es evidente en qu direccin se debe efectuar la valoracin, y
que adems, es posible imaginar situaciones en las que agrave o ate-
ne segn el punto de vista que se tome o el delito de que se trate. La
decisin no puede tomar otro punto de apoyo que el ordenamiento
jurdico, y argumentar a partir de l. Esto parece obvio, y as formula-
do, casi trivial. Pero esta apariencia engaa, y esto se advierte en
cuanto se repara en que habituabnente ni siquiera se expresa en las
decisiones si ese factor fue tomado en cuenta o no. Es decir, que en
primer lugar es imprescindible que se haga explcito si se valora a
favor o en contra, y en segundo lugar, por qu, teniendo en cuenta que
slo resultarn argumentos vlidos aquellos que estn apoyados en
valoraciones normativas, antes que en la eventual reprochabilidad
moral de ese aspecto de la conducta.
c. El punto de apoyo del caso concreto en relacin con el marco
penal: el caso-regla
El marco penal ofrece un punto de apoyo a grandes rasgos para la
medicin de la pena'*. Marca los lmites extemos que la pena para un
determhiado delito no puede sobrepasar Pero uno de los problemas

^ Con relacin a esto, muy ilustrativos los argumentos y ejemplos

de Timpe, G., Strnfmilderwtgeii des Allifcnitteii Teih des StGB iiitd
das Dopfvhvnuerttiugsverbot, Berln, 1 9 ^ , p. 70.
* Tal la solucin de Bnms, op. cit., p. 45.
^ Hom, op. cit., nm. 85.
107
ms agudos de la iiidividualizacin de la pena es ubicar un punto
para ingresar en el marco penal, un punto fijo a partir del cual poder
"atenuar" y "agravar". Dicho de otro modo, un caso que sirva de
base para la comparacin. En la medida en que se trata de una escala
y que los factores que se toman en cuenta implican un "ms" o un
"menos" resulta ineludible establecer respecto de qu. En tanto no es
posible comparar utilizando como parmetro el mismo objeto a ser
comparado, tampoco es posible limitar la valoracin a las particulari-
dades del caso concreto, sino que es imprescindible compararlo con
un parmetro de valoracin relevante^l
Hablar de circunstancias atenuantes o agravantes (como lo hace el art.
40 CP, o que juegan a favor o en contra del autor, en los trminos del
46 StGB) importa utilizar conceptos relacinales o comparativos.
Como tales, aluden a la relacin que existe entre un hecho concreto y
un hecho que se toma como referencia''. Es decir, que slo pueden uti-
lizarse cuando se conoce el punto de referencia, o cuando este se da
por sobreentendido. Sin esto, lo que se afirme carecer de sentido,
ser una afirmacin vaca de contenido, y especialmente, no permitir
controlar la correccin de lo afirmado.
Lo que ocurre con frecuencia es que ese parmetro est implcito tci-
tamente en la discusin, ya que, en verdad, sin l no sera posible tra-
bajar. Esto significa que los tribunales utilizan algn parmetro con el
que comparan, pero sin que esto se formule. EUo, por s mismo, no
resultara incorrecto, siempre y cuando fuera posible la expUcitacin
de ese parmetro. Pero si esto no es factible, queda eliminada la posi-
bilidad de una discusin racional acerca de la pena concreta, y la deci-
sin carecer de fundamentos reales.
Para dar solucin a este problema se ha recurrido en Alemania al lla-
mado "caso-regla"", denominacin con la cual se designa el grupo de
casos que, segn la exf)eriencia, siempre se repiten, la "criminalidad
de todos los das". Teniendo en cuenta que la mayora de los delitos
que se cometen habituahnente maifiestan slo un bajo grado de gra-
vedad, sera posible ubicar la magnitud del disvalor caracterstico del
caso-regla en el tercio iiiferior de la escala penal. Se trata de un con-

'' Frisch, W., Dic Bcioerlimgsrcbtimg von StrafzumesswigstatsaclKii,

"G A", 1989, pp. 338 y ss., esp. 344.
" dem, p.M5.
" Hom, 0{}. cit., nm. 88.

108
cepto jurdico, en el cual se debe subsumir el caso concreto. No
depende de una frecuencia estadstica, y se determina especialmente
por la experiencia del juez en su actividad cotidiana. Se habla tambin
de los casos de gravedad media, que estaran ubicados en la mitad
aritmtica de la escala. La imprecisin de estos conceptos es evidente
(qu sucede cuando el juez an no tiene "experiencia"?, qu, en los
casos que no se dan frecuentemente?); Frisch, luego de un detallado
anlisis de las distintas alternativas, propone un aiterio normativo: el
hecho que alcanza el umbral de la norma se ubicara en el nnnimo
legal. La cuestin capital de la medicin de la pena no es otra cosa
que el hecho punible mismo, con las categoras que le son propias
(disvalor de accin, disvalor de resultado, imputacin, posibilidad de
evitacin del quebrantamiento de la norma, etc.). Pero mientras que
para la teora de la imputacin lo que importa es si estas categoras
estn dadas o no, en el campo de la medicin de h pena lo que intere-
sa es la dimensin concreta de estas categoras; por lo cual inevitable-
mente entrarn en consideracin numerosos factores y situaciones
que, si bien regularmente no llevan a descartar la categora respectiva,
s determinan su caracterizacin particular. El parmetro para la com-
paracin estar dado por aquellas condicioi^es que estn tcitamente
presupuestas en un tipo penal como punto de partida para la medi-
cin de la pena"*.

Vil. CONCLUSIN
Si bien este modelo, como todos los formulados liasta ahora, no est
exento de puntos dbUes, tiene la ventaja de ofrecer, cuando menos,
claridad en cuanto a la necesidad de buscar una solucin normativa;
esto har que el caso paradigmtico no dependa de consideraciones
tan vagas como la "experiencia judicial", sino que deber estar apoya-
do en una interpretacin del tipo, en la bsqueda de los presupuestos
de la norma para cada posibidad de las que ofrece el marco penal.
La bsqueda de la finalidad de la norma para concretar conceptos
altamente abstractos no es, por otro lado, ajena a ninguna de las fases
del anlisis dogmtico, y en muchos casos, sin que se pueda llegar a
admitir como correcta slo una de las soluciones propuestas. Pero en
el caso de la individualizacin de la pena la falta de concrecin y las
*" Por ejemplo, en los delitos contra la propiedad el caso-regla
sera aquel en el cual el autor se apropia de algo que le sera difcil
de conseguir por medios lcitos; cf. Frisch, pp. 366 y siguiente.

109
dificultades tericas quedan ms expuestas en la medida en que el
resultado del anlisis debe expresarse en una magrvitud aritmtica.
La medicin de la pena puede ser entendida como un proceso de ela-
boracin y clasificacin de iiiformaciones de distinta clase. En ese pro-
ceso habr que definir cules son los factores relevantes para graduar
la pena, determinar por qu constituyen atenuantes o agravantes
frente al caso concreto, y formular el rango de esos factores, teniendo
en cuenta su relacin con los principios generales (culpabilidad,
hecho, legalidad) y la finalidad que deben cumplir dentro del ordena-
miento jurdico.
El punto de partida es el marco penal, pero la amplitud de valoracio-
nes que l permite, su carcter "abierto", hace que solamente sea un
punto de partida, que habr de ser completado mediante la tarea
interpretativa, a fin de reconstruir los casos abstractos que se preten-
di alcanzar entre el mnimo y el mximo. El mtodo concreto a
seguir para la construccin de estos casos tiene que orientarse al
hallazgo de circunstancias del hecho que guarden similitud con la
estructura de los elementos del tipo (que fundamentan o agravan el
ilcito), cuando se trata de atribuirles un efecto agravatorio, y a cir-
cuiistancias que guarden similitud con la estructura de las causas de
justificacin o de disculpa, cuando se trata de atribuirles efecto ate-
nuante. En la medida en que se quiera posibilitar la discusin racional
acerca del por qu de una determinada pena, no podr eludirse la
explicitacin en las decisiones de cules fueron los criterios utilizados
para su individualizacin.

110
 LA CESURA DEL
JUICIO PENAL

Eduardo Andrs Bertoni

LA CESURA DEL JUICIO PENAL

Eduardo Andrs Berfoni

I. UN HIPOTTICO CASO
Imaginemos una sala de juicio de algn pueblo en el interior del pas.
Imaginemos, tambin, que en esa sala se est llevando adelante un
debate,'en el cual resulta acusado de violacin seguida de muerte un
joven que haca poco tiempo haba llegado a aquel sitio, cansado de
buscar y no encontrar trabajo en las grandes ciudades.
Es muy posible que este hecho haya conmocionado a todo el pueblo,
por lo que la sala est completa y, aun ms, el diario local se propone
cubrir detalladamente el acontecimiento.
Imaginemos que todo el proceso se encuentra regulado por normas
parecidas a las del Cdigo Procesal Federal, y que el fondo de la cues-
tin es regido por nuestro Cdigo Penal. Siendo ello as, imaginemos
unfiscalmuy preocupado porque la condena alcance el mximo legal
posible, por lo cual, recordando lo que prescribe el art. 41 del Cdigo
Penal, se ha encargado de traer innumerable cantidad de testigos que
dan cuenta de la escasa educacin del joven, de sus costumbres y,
adems, expone ante la sala y aporta testimonios de una sentencia
que lo haba condenado en suspenso por haber sido encontrado cul-
pable de un ieUto menor. Imaginemos que en cambio, el defensor se
ha preocupado en destruir cada una de las pruebas que involucraban
al joven en el hecho, por lo que se encuentra ante la contradiccin
interna de tener que exponer tambin algunas cuestiones que, en caso
de una condena (hipottica e improbable de acuerdo con su pensa-
miento), sean tenidas en cuenta para aminorar la pena.
Imaginemos ahora que la sentencia lo declara inocente. La justicia del
fallo es compartida por la totalidad de la comunidad, por cuanto ha
resultado evidente que el da del aberrante acto criminal, el joven se
encontraba en un pueblo vecino. No obstante, los trabajos espordi-
cos que vena realizando en el pueblo le son negados despus del
fallo, por razones tales como su educacin, costumbres, o actos de
vida anteriores que, de no haber sido por el juicio imaginado, nadie
hubiera conocido.
Imaginemos, filialmente, que el joven debe abandonar el pueblo por
no encontrar tareas que le permitan sostenerse dignamente; mientras
se aleja su mente trata de comprender por qu, si siempre fue iiiocen-
te, en el juicio se llev a cabo ante todo el pueblo una radiografa de
su vida y su pasado, que l mismo estaba queriendo olvidar.

II. INTRODUCCIN AL TEMA

Creo haber puesto de manifiesto, con elrelatode un hipottico caso,
la importancia y la trascendencia que tiene, en los procesos penales, la
introduccin de reglas bien definidas que permitan llevar adelante
investigaciones sobre el autorrecindespus de que se lo haya encon-
trado culpable del hecho que se le reprocha.
'Tor otra parte, desde la perspectiva de los principios bsicos garantis-
tas del proceso, como son la presuncin de inocencia y que ste cause,
por eso mismo, el menor dao posible al procesado o imputado, natu-
ralmente adelantar al momento de la indagacin del hecho o determi-
nacin del mjusto, la cuestin de la determinacin de la pena, afectara
gravemente el principio de inocencia y de la miiima lesividad del pro-
ceso. En efecto, como hemos visto, la determinacin de la pena obliga
a inmiscuirse con la vida del imputado, con las situaciones sociales
que lo rodean, con sus problemas de personalidad o enfrentamiento
de situaciones, etc. Ello, evidentemente, no puede decidirse antes de
hab)er constatado la existencia de un delito o injusto'".
Adems, resulta obvio que todo loreferidoa la individualizacin de
la pena presupone que la conducta imputada a una persona ya haya
sido corroborada, al menos como tpica y antijurdica, por lo que, ade-
ms de razones de respeto a la dignidad de la persona, existen razo-
nes de economa procesal que impulsan a la eleccin de sistemas pro-
cesales que contenganreglasque permitan la divisin del juicio.

' Cf. Bustos Ramrez, ]., Medicin de la peim y proceso Kiial, en Hada
una nueva justicia penal. Presidencia de la Nacin, Buenos Aires,
1989,1.1, pp. 329-330.

114
En esto consiste pues, precisamente, lo que la doctrina ha dado en lla-
mar la cesura del juicio penal: una parte del proceso destinada a la
averiguacin de la culpabilidad del imputado, y otra posterior que se
ocupa de reunir todos aquellos elementos permitidos para determi-
nar concretamente cul es la sancin correspondiente.
No es objeto del presente trabajo incursionar en aquello que se refiere
a los criterios posibles para la determinacin de la pena. Se da por
sentado que el tema es complejo y que por cierto, no existen criterios
nicos.
Lorelevantees que, en rigor, se pone en juego la dignidad de la per-
sona, por lo cual, lo que sirva de base para la imposicin de la pena
debe ser transparente, y merece un tratamiento que permita al pena-
do contar con las mismas garantas que cuenta para defenderse de los
hechos que le son imputados. No debe olvidarse que lo "que en defi-
nitiva va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena
que se le va a aplicar y, por tanto, necesariamente dentro del proceso
tiene que drsele la significadn e importancia que merece"l

III. LA DIVISIN DEL DEBATE A LA LUZ DE LAS TEORAS DE LA PENA

Parece claro que si partiramos de una teora absoluta de la pe" la
cesura del juicio no tendra mucho sentido.
Si la pena es concebida como una mera expiacin por el hecho come-
tido, o como un acto de vengajxza "controlado" por el estado (en su
carcter de pura reh'ibucin), ya nada importa indagar sobre cuestio-
nes inherentes al autor.
Histricamente, puede advertirse que con el nacimiento del procedi-
miento inquisitivo reformado, los resabios de las doctrinas retributi-
vas eran tan importantes que el Cdigo Penal francs de 1791 conte-
na penas fijas, no dndose lugar a ninguna individualizacin por
parte de los jueces'; ello demuestra la poca importancia dada a la
determmacin de la pena cuando se parte de una teora como la sea-
lada.
En cambio, si se procede a la observacin del tema con el prisma de
las teorasrelativas,las conclusiones son muy diferentes.
Es fcil presuponer que, si elfinltimo de la pena es la resocializacin
^ C(. Bustos Ramrez, ]., op. ciU, p. 329.
' Cf. Maier, J. B. ]., i cesura del juicio peml, en Doctrina Penal,
Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 241.

115
del individuo, la investigacin detallada de aquello que permita reali-
zar una correcta individualizacin de la sancin ser siempre bienve-
nida.
Si, en cambio, la pena tuviere sentido para afirmar en la sociedad cier-
tas pautas de comportamiento lsico (prevencin general positiva),
de descuidarse la correcta imposicin de una pena adecuada, se esta-
ran descuidando tambin losfinesprevistos.
Inclusive, desde la ptica de la abolicin de la pena de encierro, una
postura que permita dividir el juicio encontrara defensores, puesto
que en esta etapa podran discutirse formas alternativas de resolucin
de los conflictos, dando cabida, por ejemplo, a que la vctima pueda
discutir la reparacin o compensacin que considere adecuada. De
esta manera, se le estara otorgando un lugar en el proceso, en una
etapa del juicio en que tanto ella (la vctima) como el autor tendran
plenas garantas.
Podra argumentarse en cuanto a que todas estas cuestiones no se
contraponen a que durante el mismo juicio donde se tiende a la averi-
guacin de la verdad objetiva de los hechos imputados al autor, tam-
bin y simultneamente se estudie todo lo que permita una adecuada
sancin; empero, la prctica de ms de un siglo de sistemas que as lo
hacen, demuestra que existe una exagerada desproporcin entre todo
el razonamiento que justifica el juicio de culpabilidad (adems de las
garantcis que posee el individuo penalmente perseguido) comparado
con la superficialidad con que se aborda la cuestin de la determina-
cin de la pena. "El actual sistema de juicio oral es una prueba de la
falta de importancia que se da a la determinacin de la pena en com-
paracin con la que se da a la cuestin de la punibilidad... A diferen-
cia de lo que ocurre con los elementos fundamentales de la punibili-
dad (v.gr. las huellas del delito), los elementos relevantes para la
determinacin de la pena (v.gr las relaciones personales del delin-
cuente), se establecen de pasada y sin la mehculosidad que en general
caracteriza la prctica de la prueba en el juicio oral"*.
Es por ello que la cesura del debate brindara la posibilidad de rever-
tir esta prctica, en beneficio de quienes estn iiivolucrados en un
proceso penal.

' Cf. Ha ssemer, W., Fundamentos del Derecho Penal, Bosch,

Barcelona, 1984, p. 133.

116
IV. EL MOMENTO DE LA CESURA Y EL CONTENIDO DE CADA FASE
Establecido que la cesura del juicio consiste en la separacin de todo
aquello referido a la determinacin de la pena de lo estrictamente
relacionado con la culpabilidad del autor por el hechoreprochado,la
disyuntiva se presenta en la opcin por el momento del proceso ms
apropiado para que la divisin alcance losfinesperseguidos.
El estudio del momento de la "bifurcacin" del juicio es la contracara
del contenido de cada fase:fijadoesto ltimo, lo primero surgir inva-
riablemente*.
La cuestin puede ser encarada desde dos posturas: la primera, que
denomino extrema, ubica al principio del juicio todas las cuestiones
que serelacionancon la corroboracin del injusto (tipicidad y antijuri-
dicidad de la conducta); a su vez, la segunda posicin, que podra
llamarse moderada^ considera que la divisin comienza recin des-
pus de haber debatido la culpabilidad del sujeto.
El fundamento de la posicin extrema radica en que, si una de las
principales funciones de la divisin del juicio es que no se divulguen
cuestionesrelacionadascon la personalidad del sujeto hasta que no se
tenga certeza de la constatacin del injusto, es claro que cualquier
acercamiento que se intente para determinar -por ejemplo- su capaci-
dad de culpabilidad, ya implica inmiscuirse en aspectos personales
(v.gr. el estudio de los procesos de motivacin coiiforme a dereclio)'.
As, la primer fase culminara con un iiiterlocutorio por el hecho, tra-
tndose todo loreferentea la culpabilidad y a la determinada de la
pena en un segundo perodo.
Esta postura, que puede parecer muy loable en una primera aproxi-
macin, rpidamente presenta problemas de ndole prctico: hoy en
da no existe un consenso dogmtico acerca de la ubicacin sistemti-
ca de ciertas categoras (sobre todo en materia de error); adems,
muchas veces la investigacin sobre ciertas cuestiones relacionadas
con el fuero interno del imputado, resultan necesarias para la aprecia-
cin de los casos de error o la comprobacin de elementos subjetivos.

' Para ampliar esta cuestin, cf. Maier, J. B. J., op. cit., pp. 250-253.
' Esta postura es defendida por Bustos Ramrez: "Ya que no ten-
dra sentido seguir adelante, en respeto cx)nsecuente al principio
de inocencia y de mnima lesividad del proceso para el imputado,
si se constata que por cualquierraznno se da el injusto o no tie-
ne sentido su perseaicin...". Cf. op. cit., p. 332.

117
Por otro lado, no debe perderse de vista que el lmite del poder estatal
se encuentra en que, en verdad, la condena slo podr fundarse siem-
pre que el individuo hay? tenido posibilidad de valoracin del hecho
cometido y posibilidad de motivarse conforme a derecho. As es
como surge la segunda postura- antes sealada, que considera que la
cesura debe practicarse a partir del interlocutorio de culpabilidad.
De esta manera, pareciera que puede atenderse de mejor manera todo
lo que hasta hoy se presenta como secundario: un estudio acabado de
todos los aspectos que permitan una correcta individualizacin de la
pena.
Relacionado con esto, surge tambin el interrogante sobre el momen-
to apropiado en que deben comenzar a investigarse las circunstancias
que sern valoradas para la determinacin de la reaccin estatal.
En mi opinin, lo ms aconsejable sera comenzarla a partir del inter-
locutorio de culpabilidad, es decir, cuando ya se tiene certeza de que
el autor es culpable del hecho que se le imputa. Me hago cargo de que
esto podra traer inconvenientes relacionados con la prolongacin de
los juicios, pero creo que es un problema solucionable a partir de la
fijacin de plazos razonables: tal vez una prolongacin del juicio por
estas razones traiga aparejado un beneficio considerable para el enjui-
ciado, ya que la pena que en definitiva se le impondr habr estado
suficientemente meditada.
Podra pensarse, adems, en que conjuntamente con la condena de
culpabilidad se exprese cul es el lmite mximo de pena conforme a
la culpabilidad por el hecho. A partir de ese momento comenzaran a
correr los plazos para que en la segunda fase se investiguen todas las
cuestiones para que se individualice la pena.
Esta solucin me parece la ms conveniente para que la intromisin
en aspectos ntimos del enjuiciado se practique con la certeza en
mano de su culpabilidad; asimismo, y salvo que se piense en que la
segunda fase sea resuelta por jueces distintos a la primera, se evita
tambin la subjetivizacin de ellos, pues ciertas circunstancias slo
podrn ser conocidas una vez que lo han considerado culpable por el
hecho.
No quisiera dejar de lado la posibilidad de que parte de la investiga-
cin se comience antes del interlocutorio de culpabilidad con la
expresa conformidad del imputado y su defensor: a pesar de no estar
convencido de las bondades que ello podra aparejar, estimo que no

118
puede ser descartado de plano. Finalmente, y para concluir con este
punto, es necesario, cuanto menos, enunciar las vinculaciones entre
una fase y la otra.
En primer lugar, surge la pregunta sobre la conveniencia de regular la
apertura de la segunda etapa en forma facultativa u obligatoria para
el tribunal: si esta es la disyuntiva, estimo conveniente que ello sea
siempre obligatorio, por cuanto creo sena la nica manera de vencer
la inercia de ms de un siglo de restarle importancia a la cuestin de
la determinacin de la pena.
Empero, podra pensarse en una tercera posibilidad: que el propio
imputado decida si se pasa o no a la segunda fase^. Es claro que para
hacer viable esto, debemos aceptar que el interlocutorio de culpabili-
dad exprese un quantum de pena tal como se dijera anteriormente.
A primera vista, esta ltima cuestin parece bastante seductora, ya
que lo cierto es que el propio sujeto es el que padece las consecuencias
de la imposicin de pena. No obstante, creo que toda teora relativa
de la pena tiende a un fin que debe ser til no slo al individuo, siio
tambin al Estado; si esto es as, el Estado tambirt tiene un iiiters en
la correcta determinacin de la pena, por lo que, para ser consecuente
con los postulados de aquella, no podra dejar librado slo a la volun-
tad del iiidividuo la decisin de la apertura de la segunda fase.
La segunda relacin entre ambas fases estara dada por el valor vincu-
lante de la primera con la segunda. Pareciera que lo ms adecuado es
aceptar la fuerza obligatoria del interlocutorio de culpabilidad, con
excepciones que faculten a corregirlo en casos realmente excepciona-
les (p. ej., cuando aparezca algn hecho nuevo).

V. EJEMPLOS NORMATIVOS
La cuestin de la cesura del juicio aparece hoy en da ms como "pro-
yecto" en los cdigos modernos que como realidad legislativa concre-
ta. No obstante ello, existen excepciones que merecen ser por lo
menos enunciadas. Antes de ingresar en su estudio, es pertinente
aclarar que en cierto modo este tema se efectiviza en el derecho penal
de menores, el cual no ser objeto de estudio en el presente trabajo.
Se pueden encontrar antecedentes en el modelo del juicio por jurados
del derecho anglosajn. As es que resulta interesante apreciar la

' Cf. Magarios, M., Hada un criterio pnra la etermitmdn judicial de

a petia, en esta misma obra.

119
mecnica actual del proceso penal en los Estados Unidos, especial-
mente en lo referido al modo de determinacin de la pena*.
Bsicamente, y tal como se encuentra regulado en la mayora de los
estados, el jurado se limita a dictaminar sobre la culpabilidad o ino-
cencia del imputado.
La etapa de sentencia {.soitencing phase) es conducida por un solo juez,
no teniendo injerencia ningn miembro del jurado: en este segmento
del juicio es el primero el quefijarconcretamente la pena.
Esta fase contiene reglas que varan entre los distintos estados: algu-
nos tienen procedimientos muy rudimentarios, mientras que en otros
el proceso es bastante complejo.
Las garantas individuales que se tienen en la primera etapa no nece-
sariamente se tienen en la segunda; por ejemplo, en un fallo de la
Suprema Corte en 1%7 {Spechl v. Palterso7i) se estableci que no cons-
titua un derecho constitucioiial la posibilidad de ser escucliado pre-
viamente a la concreta determiiiacin de la sentencia.
Tampoco existe el derecho de; confrontar e iiiterrogar a los testigos
que declaren en esta etapa (BaKer v. United States, 1968), y tampoco se
aplican las reglas de la exclusin probatoria.
Empero, para llevar adelante su cometido, el juez debe poseer la
mayor cantidad de informacin sobre la vida y caractersticas del
imputado, todas las cuales son acumuladas en un informe previo a la
sentencia ipresentence report), que es confeccionado por el servicio de
probation del tribunal.
A pesar de lo expuesto, se ha permitido en algunas jurisdicciones que
sea el propio juez quien mantenga entrevistas con amigos, vecinos,
compaeros de trabajo del enjuiciado, etc., como parte del informe.
En este orden se sostuvo que "el uso de pruebas por referencias con
respecto a la solvencia moral de una persona est ampliamente justifi-
cado por la conveniencia prctica, evitando en el juicio numerosas
pruebas accesorias que complicaran, confundiran, desconcentraran
y distraeran a los miembros del jurado" (Michelson v. United States,
1948).

' Como fuente principal de todo este apartado se utiliz un traba-

jo de Mueller, G. y Buharow, D., Bifiircatioii: Ihe tivo pitase system of
tribuiwl procedure f/ie Uirted States, en Wayne Law Review, vol.
15,^P2.

120
Lo peligroso es que, en ciertos casos, al imputado y a su abogado no
se le permiti ver el presentence report, y ni siquiera pudo introducir
pruebas para refutarlo total o parcialmente {United States v. Diirham,
1960; United States v. Fisdier, 1967).
Como regla general, el presentence report contiene elementos tales
como antecedentes condenatorios, arrestos sinteriores, evaluaciones
psicolgicas y las mencionadas entrevistas; t acumulacin de infor-
macin vara segn el delito cometido.
Retomando estrictamente la regulacin fedefal, el juez puede optar
por varios medios al momento de sentenciaf: hacer uso de la proba-
tion, imponer la pena de prisin por el tiempo que determine, o impo-
ner la pena de muerte.
Esta eleccin la establece sobre la base del presnteme report, lo cual se
eacaevUra reg^ilado ea la Re^la 3Z (c) del Frocedimieato Crinnal
Federal'.
Un sistema que merece particular importancia dentro del mbito esta-
dounidense es el sistema califomiano. En este estado, la condena
impuesta a la culminacin del juicio se entiende que es por el mximo
de tiempo legal; a partir de ese momento, cualquier decisin sobre el
futuro del condenado es de carcter administrativo, que determina el

' Rule 32. Sentence and judgemmt (c). Federal Rules of Criminal
Vrocedure.
"(1) Investigacin previa a la sentencia. Cundo se lleva a cabo:
El servicio de probation del tribunal, deber realizar un informe
previo a la sentencia (presentence repofi), antes de que el juez se
expida o antes de que sea otorgada la pobotoj, a menos que,
con permiso del tribunal, el acusado renuncie a tal investigacin
o informe, o el tribunal encuentre en el expediente la informa-
cin suficiente como para hacer posible la determinacin de la
sentencia. El informe no deber ser presentado al tribunal ni su
contenido revelado a nadie a menos que el acusado se haya
declarado culpable, o se lo considere culpable, excepto que con
consentimiento escrito del acusado, el juez pueda inspeccionar
el informe en cualquier momento.
(2) Informe (report): El informe previo a la sentencia (presentence
report) deber incluir a) todo antecedente penal anterior del
acusado; b) la declaracin de las circunstancias acerca del delito
cometido y de las circunstancias que afecten al comportamiento
del acusado; c) toda informacin concerniente a cualquier per-
juicio ya sea patrimonial, psicolgico, social yfsico,sufrido por
cualquier vctima del delito; y d) cualquier otra informacin que
pueda ayudar al tribunal en la sentencia, incluyendo las que se
necesiten de cualquier vctima del delito".

121
California Adull Auihoriiy, rgano especial al que se le delega la res-
ponsabilidad deuna concreta determinacin de la sentencia'".
Al ser un proceso de carcter administrativo, muchas garantas vigen-
tes en el juicio no se aplican en esta etapa, pudiendo determinarse la
medida de la pena sin siquiera tener la posibilidad de iiitroducir nii\-
guna prueba. Esto, ii\dudablemente puede dar lugar a innumerables
crticas.
En un mbito diferente, tanto el CPP Modelo para Iberoamrica (art.
287), como el Proyecto de CPP de Guatemala de 1989 (art. 308), el Pro-
yecto de CPP de Ecuador (art. 276) y el Proyecto de CPP argentino de
1986 (art. 287), regulan la posibilidad de dividir el debate.
Esta divisin es facultativa para el tribunal cuando, segn su criterio,
resulte adecuado para la mejor resolucin sobre la pena. La decisin
debe ser comumcada por el tribunal a ms tardar en la apertura del
debate.
No obstante que la regla es que la cesura seafacultativapara el tribu-
nal, en los casos en que, de acuerdo con la calificacin jurdica de la
acusacin y del auto de apertura a juicio, la pena supere los cinco
aos de privacin de la libertad, tanto el imputado como su defensor
pueden solicitar la divisin del debate y, en tal caso, el tribunal est
obligado a hacerlo.
En este supuesto, el tribunal debe, al culminar la primera parte del
debate, resolver sobre la cuestin de culpabilidad. Si ello habita la
imposicin de una pena o medida de seguridad, debe fijar da y hora
para la prosecucin del debate referido a la determinacin de la pena.
Una vez abierto el debate sobre esta cuestin, se comienza con la
recepcin de la prueba. Cabe destacar que ella debe haber sido ofreci-

" El Cdigo Penal de Gilifomia establece que:

"llS. Toda persona penada por un delito de accin pblica en
estos momentos proscripto por la ley, deber (a menos que se le
otorgue la probation, o tenga derecho a un nuevo juicio, o se sus-
penda la sentencia) ser condenada a cumplir la pena en una pri-
sin estatal, pero el Tribunal no deber fijar la duracin del per-
odo de reclusin al dictar sentencia".
" 3020. En los casos en que las personas que hasta el momento o
en lo sucesivo, hayan sido sentenciadas confomiea las clusulas
de la seccin 1168 de este cdigo, la Adut Aiitlwrity deber de-
terminar, luego de que liaya comenzado la reclusin, la dura-
cin de la misma si la hubiere".

122
da en su oportumdad conjuntamente con las otras.
Finalmente, el proceso sigue con las reglas comunes, y la sentencia se
integra recin despus del debate sobre la pena, con el interlocutorio
de culpabilidad y con la resolucin sobre la pena que se aplicar.
Lamentablemente, el nuevo Cdigo Procesal Penal vigente en el
mbito nacional no contempla, ni siquiera facultativamente para el
tribunal, la posibilidad de la discusin de la determinacin de la pena
en forma autnoma.
No es casual que as sea ya que, nuevamente, en el mbito federal se
pone en vigencia un cdigo que nace viejo, pues es tomado del CPP
Itabano de 1913 y 1930, momento en el cual estas ideas todava no
eran debatidas.
Lo nico que puede esperarse es que los jueces ordenen la exposicin
de la prueba de manera que todo lo relacionado con la determinacin
de la pena se realice en ltimo trmino (art. 382 CPP Nacin).
Podra proponerse otra solucin para cubrir este vaco: las partes no
presentan (o presentan en subsidio) las pruebas relativas a la correcta
individualizacin de la pena. Terminado el debate, l tribunal delibe-
ra (art. 3% CPP Nacin) y entonces, si considera la responsabilidad
del imputado por el hecho, procede a la reapertura recibiendo las
nuevas pruebas para la correcta ii-\dividualizacin de la sancin (art.
397 CPP Nacin).
Esta idea me parece que fuer2a las disposiciones del cdigo, pero tal
vez as se permita en la prctica la introduccin de la cesura en el
reciente ordenamiento procesal federal.

VI. CONCLUSIN.
En definitiva, la decisin poh'tica de optar por un sistema de cesura
del juicio obligatorio es altamente favorable tanto para quien sufre la
sancin, como para la vctima y, por qu no, para el Estado, que ten-
dr un mejor mecanismo para que las penas que aplique sean las ade-
cuadas.
Esquemticamente, la cesura permite:
a) mejor adecuacin de la sancin a los fines de la pena (siempre
tomando como punto de partida las teon'as relativas);
b) se facilita la labor de la defensa y del imputado,.al no sentirse pre-
sionados para elaborar una mejor estrategia defensista;
123
c) permite que el tribunal no se subjetivice conociendo datos de la
personalidad del autor antes de considerarlo responsable por el
hecho;
d) en la segunda etapa podran imaginarse mtodos de acercamiento
entre vctima y victimario. *
No obstante lo dicho, siempre habr voces que se alcen contra esta
innovacin en los procedimientos, con argumentos (tal vez atendi-
bles) sobre la protongacin de los juicios.
De todas formas, opino que lo importante es intentar el cambio, tra-
tando de solucionar estos problemas -menores-, pues el fiel de la
balanza se inclina a favor de las ventajas que este sistema contiene.

124
LA EJECUCIN DE
LA PENA

Ramn Teodoro Ros

LA EJECUCIN DE LA PENA

Ramn Teodoro Ros

I. EL TRIBUNAL DE EJECUCIN EN LA REFORMA

En una reciente publicacin' Jorge Kent -con citas de Bettiol y Came-
lutti- sostena que es preferible un mal Cdigo Penal con un rgimen
satisfactorio de ejecucin de penas, que un Cdigo Penal perfecto con
deficiente realizacin de las sanciones, elevando a la cima del derecho
el tema de la pena, como un tema tan alto que quizs no es posible
llegar ms arriba en la escala del saber jurdico. Compartimos con Jor-
ge Kent la calificacin de auspiciosas novedades plasmadas en la
reforma procesal y tambin sus advertencias sobre el peligro de
superposiciones funcionales entre los Directores de las crceles y el
Tribunal de Ejecucin legislativamente creado.
El art 493 y las disposiciones concordantes del nuevo Cdi^ Proce-
sal Penal de la Nacin (ley 23.984) histitudonalizan al Juez de Ejecu-
cin Penal, judicializando la etapa ejecutiva del proceso y atribuyn-
dole competencia para:
1. controlar que se respeten las garantas constitucionales y los Trata-
dos Internacionalesrespectodel trato otorgado a los condenados, pre-
sos en general y personas sometidas a medidas de seguridad;
2. resolver los incidentes que se susciten en la etapa final del proceso;
3. controlar el cumplimiento por el imputado de las instrucciones o
imposiciones establecidas en los casos de suspensin del procedi-
miento a prueba;

'La Ley, 1/7/1992.

127
4. controlar la ejecucin efectiva de las sentencias;
5. otorgar o revocar la libertad condicional; y
6. colaborar con lareinsercinde los liberados condicionales.
Por su parte, la ley complementaria (N 24.050):
1. incorpora al Poder Judicial de la Nacin al Juez de Ejecucin Penal,
el que contar con un equipo interdisciplinario integrado por espeda-
listas en medicina, psiquiatra, psicologa, sociologa, asistencia social
y antropologa;
2. prev la creacin de una oficinarepresentativadel Tribunal de Eje-
cucin en los establecimientos penitenciarios, y de otra oficina para el
control de la suspensin del procedimiento a prueba; instaurando asi-
mismo un representante del Ministerio Pblico Fiscal y otro de la
Deensora Oficial para actuar ante el Juzgado de Ejecucin Penal.
As sintetizada, la reforma puede servir de instrumento para una
equilibrada simbiosis entre la proteccin de los derechos individuales
y una mayor eficacia del sistema penal.

II. LOS OLVIDADOS DERECHOS Y GARANTAS DURANTE LA

EJECUCIN
Fragmentemos, en un breve anlisis, en primer lugar, el aspecto
garantizador, para pergear -despus- el por qu alentamos la espe-
ranza de que la innovacin sirva para potenciar una mayor seguridad
pblica.
Suelen mencionarse, en este perodo ulterior a la sentencia de conde-
na, las garantas, principios o derechos de legalidad, jurisdizacin,
judicialidad, readaptacin, personalizacin y miiima mtervencin.
En cierta manera todos estn comprendidos en el principio de legali-
dad y recogidos por el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional.
El principio de le^Udad referido a los delitos y las penas inuIJum cri-
men nidia poena sine kge praek), al decir de Manzanares Samaniego^
encierra cuatro garantas: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecu-
cin. De las cuatro garantas -seala el autor espaol- slo las tres pri-
meras han sidorespetadasms o menos escrupulosamente. La garan-
ta de ejecucin se nos muestra como la Cenicienta. Parece que quie-

' Manzanares Samaniego, J. L., Lecciones de Dereclio Patenciario,

Universidad de Alcal de Henares, 1989, p. 180.

128
nes se ocupan de la justicia (jueces, fiscales y defensores) "agotaran
sus energas y preocupaciones en la tarea de llegar a ui-va sentencia".
Despus suele campear el olvido y hasta el esprecio para la etapa
del cumplimiento de aquella. Comnmente es la autoridad adminis-
trativa la que individualiza, le imprime contenido y reduce -en cuanto
a intensidad y duracin- la pena impuesta por la sentencia condena-
toria. De esta manera, los tribunales imponen penas previstas en la
ley, pero estas se cumplen extramuros de la legalidad. Son penas en
blanco, entregadas a la Administracin para que esta las llene de con-
tenido y se adjudique tan importante individualizacin fiwP.
Yo no s si es mejor o si es imprescindible judicializar la ejecucin por
la va del tribunal de la causa, manteniendo la continuidad jurisdic-
cional, o propugnar la fragmentacin por la va de un tribunal espec-
fico de ejecucin. Si s que, salvo excepciones, el tribunal de la causa
se ha sustrado y mantenido ausente del rea de la ejecucin, y ello no
puede atribuirse simplemente a la inexistencia de normas regu-
ladoras.

III. FASES DE INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA

Consideramos como distintas y sucesivas fiases de mdividualizacin
de la pena a la legal, judicial y penitenciaria.
La primera individualizacin genrica, o comienzo del proceso indi-
vidualizador, la formula la ley de dos maneras: a) objetivamente, ads-
cribiendo una especie y una escala limitada de pena proporcionada al
injusto acuado; b) subjetivamente, regulando pautas que debern
ser atendidas en la individualizacin judicial. El sustento principal de
este mcipiente proceso de mdividualizacin es la prevencin general.
La segunda es la que se concreta en el mbito judicial y no debe supe-
rar la culpabilidad: el lmite mximo de la retribucin. Puede realizar-
se mediante un proceso con o sin cesura del juicio. En la primera
alternativa se define la pena conjuntamente con la autora y culpbili-
dad de un delito en la misma sentencia. En la ltima, despus del
iiiterlocutorio que decida la responsabilidad penal del acusado, se
abrir un contradictorio especficorespectode la sancin.
Por ltimo, la tercera individualizacin se practica en la rbita de b
ejecucin, disminuyndose en sufrimiento, intensidad y duracin

'Ibidem,p.-I8.

129
parte del conteiiido de la pena impuesta, con sustento principal en la
prevencin especial. Aqu se puederenunciara la retribucin, pero no
se puede superar el lmite establecido por la sentencia.
Bustos Ramrez'' autonomiza singularmente la individualizacin judi-
cial por el tribunal de la causad Despus de remarcar la inadvertida
trascendencia de la pena en el sistema penal, postula la necesidad del
contradictorio especfico con relacin a la medida de la sancin. En
primer lugar, se expide por un sistema monista que derogue el actual
sistema binario y desmonte las barreras entre penas y medidas en
cuanto a su determinacin. En segundo lugar, afirma que el proceso
de criminalizacin requiere diferentes niveles para su dilucidacin.
As, la medicin de la pena -que en sentido amplio no slo trata del
quantum, sino tambin de la'posibilidad de prescindir o establecer
alternativas o sustitutivos de ella-, debe contar con autonoma de an-
lisis y discusin. En tercer lugar, rescata la pena como eje del sistema:
el derecho penal y el proceso son slo presupuestos de ella, que es la
que afectar directamente al ciudadano, y todas las garantas sustan-
ciales y procesales no tendran sentido si la determinacin de la pena
carece de toda salvaguarda. En cuarto lugar, y como necesaria conse-
cuencia, debe mediar un orden de prelacin de las sucesivas etapas
procesales: la primera versar sobre la determinacin del injusto; la
segunda aiializar la responsabilidad o culpabilidad del acusado; y la
tercera -una vez resueltos afimativamente los presupuestos seala-
dos- recin se ocupar de la medicin de la pena. La triple divisin
del debate es, para Bustos Ramrez, condicin para no afectar el prin-
cipio de inocencia y mnima lesividad del imputado. Ello, porque la
determinacin de la pena obliga a inmiscuirse en su vida, con las
situacioixes sociales que lo rodean, y con sus problemas de personali-
dad. Es precisamente en esta tercera fase cuando pueden acogerse
fundadamente vas sustitutivas o alternativas (diversin), recurrirse a
la conciliacin entre el sujeto y la vctima, sea por la va reparadora o
conciliatoria (aun espiritual) y seleccionarse la pena ms acorde a la
digiiidad de la persona, tomando en cuenta su capacidad de respues-
ta a las exigencias del sistema.
Compartimos las conclusiones de Bustos Ramrez siempre y cuando.

' Bustos Ramrez, J., Medicin de lapem y proceso penal, en Hada

una nueva justicia penal. Presidencia de la Nacin, 1.1, p. 319 y si-
guientes.

130
desde el punto de vista prctico, no signifiquen un nuevo motivo de
congestin y abarrotamiento de los tribunales, ni prolonguen en
demasa la duracin del proceso, ni que con la excusa del respeto a la
intimidad del imputado se lo prive de beneficios intermedios -o ante-
riores- como la suspensin del procedimiento a prueba bajo supervi-
sin simple o intensificada.

IV. COMPETENCIA EN LA INDIVIDUALIZACIN PENITENCIARIA

Quines son, orgnicamente, los encargados de las sucesivas indivi-
dualizaciones? La primera individualizacin compete al legislador. La
segunda (judicial), al tribunal de la causa segn atribucin de la
Constitucin, el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal que institu-
cionalizan el "juez natural", competente para seleccionar -en el marco
de la escala prevista por el Cdigo Penal y despus de recorrer el
debido proceso- la pena concreta que se impone al condenado.
La cuestin es ms compleja en loreferentea la tercera individualiza-
cin. A quin corresponde? Es administrativa o jurisdiccional?
Tradicionalmente se consider que el juez penal careca de atrft)ucio-
nes para intervenir una vez dictada la sentencia'.
Los tribunales de EE.UU. adoptaron la tesis de "no interferencia en la
administracin penitenciaria" (hands off), situando a las crceles fuera
del control judicial. El precedente Monroe v. Pape (Corte Suprema,
1%1) fue el punto de partida del abandono de la doctrina*. Fragoso

' Cuello Caln, i intervencin del Juez en la ejecucin de la pena,

Anuario de derecho penal, 1953, pp. 258 y siguientes.
' En la jurisprudencia nacional destaco unfeUode la Cmara Cri-
minal de Gral. Roca, resolviendo favorablemente el hbeas cor-
pus correctivo interpuesto por los internos menores de la Crcel
de Encausados (Cfr. La Ley, 3/9/1990, pp. 4 y 5, con elogioso
comentario de Cevasco, J. L). El Tribunal consider que la conde-
na a aimplir pena de prisin lleva nsita lafinalidadde readapta-
cin social y aiando las autoridades competentes no han tomado
los recaudos conducentes a su logro, se verifica un agravamiento
ilegtimo de la pena legal que confiere potestad al Tribunal para
apreciar y disponer en el mbito de la esfera penitenciaria. Por mi
parte, y como juez de la causa, he decidido mltiples incidentes
de ejecucin autorizando el trabajo de condenados -y aun de pro-
cesados preventivamente privados de su libertad- fuera del esta-
blecimiento carcelario y en anloga situacin a la del trabajador
libre. Sobre la fundamentacin esgrimida, las modalidades em-
pleadas y los resultados obtenidos, ver el punto VI infine.

131
 muestra que las prisiones dejaron de ser territorio inaccesible a la
jurisdiccin y de estar abandonadas al libre obrar de la funcin ejecu-
tiva estataF.
Paulatinamente se consagr en la legislacin el principio de la intan-
gibilidad del control judicifl (como sucedi, por e^mplo, con el art.
153, inc. 4 de la Constitucin brasilea'), vedando excluir de la apre-
ciacin de los jueces toda hipottica lesin a los derechos iiidividuales
o cualquier interpretacin conflictiva del derecho en el caso concreto.
As se otorg la legitimacin al preso para exigir la aplicacin de leis
normas penitenciarias y la congruencia del sistema penitenciario con
lareadaptacinsocial'.
Y, para rematar el insoslayable principio del control judicial en los
conflictos entre los internos y la Administracin Penitenciaria, el dere-
cho procesalreivindicala ejecucin como un derecho inescindible del
proceso penal debido y formalizado que como tal no puede estar al
margen de la judicializacin'".

V. AMPLITUD Y LIMITES DE LA EJECUCIN

La trascendencia de la etapa ejecutiva guarda unarelacininversa al
sigiiificado y valor que se otorgue a la pena decidida en la sentencia
judicial.
Cuando hablamos de la individualizacin legal en la fase de ejecucin
penitenciaria, no nos estamosrefiriendoal simple cometido de hacer
cumplir pasivamente el lapso de la condena. Se trata, en cambio, de
configurar todo un programa de ejecucin tendente a conseguir la efi-
caz prevencin en el caso concreto y una mayor seguridad para la
sociedad. La sentencia de condena, en el mbito de esta individuali-
zacin final, opera como lmite y elemento indicativo de un sistema
cambiante en funcin de las circunstancias del condenado y con
amplios mrgenes de flexibilidad. Ello, por supuesto, en una indivi-
dualizacin ejecutiva bien entendida y correctamente regulada.
El cumplimiento efectivo de la pena debe poder reducirse o modifi-

' C(. El eredio de Jos presos, en Dcxrtrina Penal, Depalma, Buenos

aires, 1981, pp. 228 y siguientes.
' PeUegrini Grinnover, A., Los Prifcifiis Comtitudomles y el Cdigo
Procesal, Juris, 22/5/1982.
' Cf. Snchez Galindo, / deredio a h readaptadii social, p. 49.
' C(. Barrios de Angelis, El derecho procesal civil, p. 7.

132
carse en una especie de novacin permanente para que tenga sentido
la existencia del Juez de Ejecucin. "La ejecucin de una pena privati-
va de libertad representa, en cuanto a sus efectos, tantas condeitas
como vicisitudes sufra aquella. Es decir, la sentencia penal no debe ser
algo esttico sino un principio de actividad que dinmicamente se
atena o se modifica"". Examinemos una ecuacin explicativa que, a
tenor de la legislacin espaola, nos brinda Ruiz Vadillo. Una senten-
cia de condena a seis aos de prisin se podra descomponer en los
siguientes elementos: un ao de rgimen cerrado + abono de reden-
cin ordinaria + abono de redencin extraordinaria + un ao de rgi-
men intermedio + indulto + un ao de rgimen abierto + un ao de
libertad condicional = cumplimiento de la condena'^. Con lo que quie-
re dedr que si a todas y a cada una de estas vicisitudes (que pueden
serle fevorables o desfavorables al condenado) no se le aaden las
garantas correspondientes, el principio de legalidad queda compro-
metido o destruido.
Como se advierte, una eficaz individualizacin ejecutiva supone la
existencia de grados, alternativas, diversificacin de institutos (abier-
tos, de semibertad) y un especfro de posibilidades estimulantes cuya
seleccin en el caso concreto resolverfilialmenteel rgano jurisdic-
cional especfico... y en ese catlogo de potestades del nuevo tribunal
no puede faltar su incidencia en el eventual acortamiento temporal de
la pena".

" Cf. Ruiz Vadillo, La ejeain de las pems privativas de la libertad,

en libro de homenaje al Profesor Antn Oneca, p. 942.
'^Ibidem,p.9U,nota40.
" El indulto y -sobre todo- la conmutacin pueden ser los canales
adecuados para el objetivo propuesto conforme al orden jurdico
positivo vigente. La circunstancia de que ambos institutos sean de
inaimbencia constitucional exclusiva del poder ejecutivo no es
bice para la instrumentacin y el asesoramiento pretendido. El
mismo P. E. puede autoreglamentar el otorgamiento de tales
beneficios, dando relevancia prctica a la decisin previa del juez
de ejecucin. Actualmente, al menos en Santa Fe, la forma, el tr-
mite y la oportunidad del pedido de conmutacin de penas estn
reguladas; slo se reemplazaran los diversos informes y el dicta-
men de los funcionarios penitenciarios, por el incidente de ejecu-
cin y la resolucin del juez competente -que deber ser captada
como opinin con autoridad tcnica por el P. E.-. Un ejempto
similar ocurre con la creacin de los "Consejos de la Magistratu-
ra" (en Santa Fe, segn decretos NP 2952, del 23/8/90 y N 1920,
del 31 /5/91). Sin modificar la Constitucin ni la ley, el poder eje-

133
VI. EJECUCIN, JUDICIAL. ADMINISTRACIN PENITENCIARIA Y
TRATAMIENTO
Es necesario deslindar Tas reas de competencia para una mejor salva-
guarda de las garantas y para evitar conflictos orgnicos. La ley debe
encargarse de este cometido soslayando superposiciones funcionales
e iiiterferencias recproccis.
El gobierno y el rgimen del interior de la prisin competen, en prin-
cipio, a la autoridad administrativa. Queda comprendido en el rgi-
men penitenciario lo atinente al orden en las crceles y al modo de
organizar la convivencia en el establecimiento. En cambio, la pena, su
determinacin cualitativa y cuantitativa, sus modalidades y la obten-
cin de sus fines, no puen ser materia ajena a la jurisdiccin.
El aspecto disciplinario es confluyente de los dos rdenes, regulndo-
se la rmpugnabilidad ante el Tribunal de Ejecucin de ciertas sancio-
nes impuestas por el funcionario administrativo.
La cuestin controvertida en el desarrollo de la ejecucin penitencia-
ria es la del tratamiento. Suele llamarse as al trabajo en equipo de los
especialistas interdisciplinarios dirigido a neutralizar los factores
negativos de la personalidad del condenado para lograr su readapta-
cin a la vida social. Comprendera toda la gama de medios psicotc-
nicos de condicionamiento de la conducta individual cuyos fines
coinciden en desarrollar en los iiitemos tendencias de comportamien-
to social ajustado a las normas jurdicas".
Es cierto que desde los tiempos de von Liszt se considera funcin de
la pena a la reeducacin, la reinsercin social o la resocializacin como
forma de prevencin especial.
Pero tambin es cierto el desencanto, el escepticismo y la frustracin
ulterior que desembocara en la crisis de la prevencin especial y en el
reclamo del abandono de la ideologa del tratamiento. Karl Peters sos-
tiene que la idea de resocializacin penetra cuando los cambios evi-

cutivo convoca al organismo que selecciona las ternas de postu-

lantes considerados como ms idneos para llenar las vacantes de
magistrados y hasta el momento -en mi provincia- nunca el
gobernador se apart de los nombres propuestos por el Consejo, a
pesar de pertenecer a su exclusiva competencia la propuesta de
los jueces provinciales.
" Cf. Garrido Guzmn, Maminl de Ciencia Paiitetidaria, 1983, p.
291.

134
dencian su caducidad; en tanto Muoz Conde interroga hasta qu
punto tiene sentido hablar de resociali2acin del delincuente en una
sociedad que produce ella misma la delincuencia.

Vil. RESOCIALIZACION, PERSONALIZACIN Y ENCARCELA-

MIENTO
El trmino "resocializar" resulta, a nuestro entender, inadecuado.
Parece enmoldar la individualidad personal en un "todo" social;
someter al sujeto a un mtodo reductor. Por supuesto que resulta
inadmisible sacrificar al mdividuo por la sociedad, como si fuera una
parte al todo. La persona individual no es parte, es un todo sustantivo
inviolable, sacralizado por su dignidad. La sociedad existe para el
individuo y no el iiidividuo para la sociedad.
En este sentido, estimo que en una correcta ejecucin penal no se trata
de encorsetar a toda costa el comportamiento del condenado a las
pautas vigentes, sino de otorgarle, instrumentalmente, los medios
para crecer como persona. De all que optemos por llamar a esta fun-
cin como personalizadora y que su objetivo sea la personalizacin.
Hilde Kaufmann seala que el concepto de terapia no significa enten-
der al delincuente como enfermo (fomentando as su irresponsabili-
dad), sino que debe ser entendido como ofrecimiento de ayuda para
solucin de sus problemas, posibilitando la vida social comn
mediante la mantencin de sus normas elementales".
Personalizar es asistir al hombre para potenciar su ser personal, y per-
sona es un ser humano irrepetible con capacidad de autoconciencia,
autocontrol y autodecisin.
Autoconciencia como posibilidad de replegarse sobre s y tener cono-
cimiento de propia mismidad; autocontrol, aptitud de gobernarse, no
dejarse arrastrar por los impulsos ni inundar por el "ello", perdiendo
la autonoma de su conduccin individual; autodecisin, traducida en
una libertad donde cada opcin de la vida pertenezca realmente al
sujeto en su condicin de inteligente y libre.
En sntesis, poder asumir sus actos como propios y responsabilizarse
por ellos.
Veamos ahora la relacin del encarcelamiento como pena y la preten-
dida personalizacin.

" Kaufmann, H., Ejeaiciit Peml y Terapia Social, p. 251.

135
La irrogacin positiva de mltiples y gravsimos males durante el
cumplimiento de a pena privativa de libertad iiiterfiere y liasta impo-
sibilita el ix del tratamiejito y de una adecuada ejecucin penal.
As lo demuestra la teora psicolgica del aprendizaje: la psicologa
profunda ensea que los sentimientos de inferioridad impiden
emplear las aptitudes para la superacin; la psicologa de la motiva-
cin y del conflicto muestran el aumento de la agresividad en una
persona daada por otra; la investigacin subcultural evidencia cmo
al adaptarse al mundo propio de valores y normas vigentes en la cr-
cel (el cdigo del preso) se obstaculiza la asuncin de las normas y
valores imperantes en la comunidad (encapsulamiento subcultural);
el pensamiento severamite retributivo pone distancia humana entre
los internos y los operadores de la fase ejecutiva, quiebra la recproca
confianza impidiendo la participacin del preso en la terapia y provo-
ca la alineacin de los penados y penitenciarios en frentes opuestos.
La mortificacin injustificada, por un lado, y la obediencia formal y el
resentimiento escondido, por el otro, reemplazan el dilogo y la com-
prensin mutua y fructfera'^

VIII. COMO ENSEAR Y APRENDER A CRECER COMO PERSONA?

No bastan aqu las clases tericas. Los modos positivos de comporta-
miento y los procesos positivos de aprendizaje slo se obtienen por el
fortalecimiento de las conductas positivas, por la prctica perseveran-
te de ellos. Hace falta el ejercicio asiduo y cada vez ms libre de las
acciones deriesgo,bajo el repetido control de los impulsos. Esa es, en
mi opiiin, la mejor manera de aprender a -parafraseando a Zaffaro-
ni- no volver a meter las manos en la prensa penal.
En un proceso paulatino el condenado ir soltando sus amarras. El
control iiAdiiecto se atena, la asistencia se dosifica de acuerdo al caso,
y la intervencin disminuye gradualmente en la medida de la consoli-
dacin personal del penado sobre la base de la reiteracin de sus
actos cada vez ms libres y en la comprobacin de propia autonoma.
Hilde Kaufmann", quien tanto nos inspirara en estas reflexiones, brin-
da el mejor ejemplo prctico de ii"tento de personalizacin: permitir a

" Cf, Kaufmann, H., Prindpios para la Reforma de la Ejecucin Penal,

especialmente pp. 44, 46, 47, 48 y 51; y Ejecucin Penal y Terapia
Social, especialmente pp. 26 y ss. y 241 y siguientes.
" Principios para la Reforma de la Ejecucin Penal, p. 25.

136
los penados abandonar por las maanas el establecimiento carcelario
para concurrir al trabajo sin que nadie los vigile. Durante el tiempo de
trabajo libre ellos tienen que ejercitar sus fuerzas para trabajar por
propia decisin, para no escapar, para no beber alcohol; este es el
momento ms riguroso de la ejecucin penal. De esta manera -predi-
ca la jurista alemana- se desarrollan esforzados y positivos procesos
de aprendizaje para fortificar "la capacidad de autoconducirse, de
decidir libremente, de reflexionar sobre las consecuencias de su
propia accin".
La ejecucin del tratamiento no puede ser fhito de la arbitrariedad u
omnipotencia del operador del sistema (juez de ejecucin o peniten-
ciario administrativo), sino que encontrar fundamento en la trama
de la interdisciplina enclavada en un procedimiento adecuadamente
garantizador. Ello no excusa b necesidad de una adecuada formacin
criminolgica de todos los intervinientes en las incidencias ejecutivas.
Como Juez de la causa he computado por lo menos 215 casos en que
otorgara salidas diarias "para trabajo extramuros", en las mismas
condiciones del trabajo libre, a presos a disposicin del Tribunal cuya
titularidad ejerca. Las resoluciones -como primer punto- reivindica-
ban la competencia del tribunal judicial para abordar la cuestin peni-
tenciaria, con fundamento en la divisin de los poderes y en la natu-
raleza de la cuestin controvertida. En el segundo punto, si se trataba
de un condenado que an no haba cumplido la mitad de la pena
impuesta -como lo exigen los arts. 9, B, b y 10, A, a, del decreto ley
412/58-, realizaba una interpretacin intrasistemtica de la ley peni-
tenciaria. En efecto, el ordenamiento referido estatuye un rgimen
que comprende varios perodos ofasesen sucesin ordenada y pro-
gresiva. As, cronolgicamente, se suceden los siguientes perodos de:
a) observacin, b) tratamiento y c) prueba (art. 5). Como las salidas
transitorias -entre ellas la laboral- estn previstas como frmula de
prueba -perodo c), a tenor de lo dispuesto pon el art. 8, inc. b) del
decreto ley 412/58-, es coherente el lapso exigido como condicin
para el beneficio. Pero existe en la ley una vertiente impKcita: el prin-
cipio bsico primario de la normativa es lareadaptacindel condena-
do como fin de la ejecucin, disponindose que deber utilizarse en
estafasedel proceso los medios de tratamiento acorde con los progre-
sos cientficos y conforme a las necesidades peculiares del caso con-
creto (art. 1 del decreto ley 412/58). Como los adelantos cientficos
por va de la teora psicolgica del aprendizaje han demostrado que
137
 las salidas diarias del penado, para trabajar fuera del establecimiento
en condiciones similares a los de la vida libre, coiifguran un mtodo
de eficaz prevencin y tratamiento, el beneficio puede ser acordado
-no slo como frmula de prueba- tambin como ejecucin de trata-
miento. Se opera de esta manera-el desplazamiento de la salida labo-
ral de extramuros, sobre la base de las circunstancias particulares del
caso, desde el tercer perodo de prueba, al segundo de tratamiento
(art. 5) y el bice textual de los arts. 9 y 10 desaparece a tenor de la
ratio egis dominante. Adems, tambin se otorgaron salidas diarias
laborales a procesados con prisin preventiva. El argumento funda-
mental consista en que una tterpretacin integral, criminolgica y
pragmtica", debe neutralizar las contradicciones entre el rgimen de
prisin preventiva durante la prolongada duracin del proceso y la
situacin futura que -eventual y legalmente- corresponde a ese mis-
mo procesado en la etapa de la ejecucin. Por ello se hace necesario
acudir, no slo a los mtodos gramatical, lgico, sistemtico, liistrico
y teleolgico, shio tambin a una hermenutica que salvaguarde la
unidad mtegral del sistema, evitando las incongruencias y las disfun-
cionalidades entre sus distintos tiempos o segmentos. Ni el estado de
inocencia ni el principio de legalidad de los tipos penales pueden ser
bices para trasladar al mbito del proceso modalidades tutelares de
la personalizacin y de la digiiidad humana operantes en la ejecucin
de una condena firme, pues de otra manera se hallara en peor situa-
cin el justiciable cuya responsabilidad no ha sido declarada que
aquel sobre quien ya pesa una sentencia firme condenatoria. En con-
secuencia, como las medidas de coercin procesales slo pueden res-
tringir la libertad personal en los lmites indispensables para asegurar
el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la pretensin puniti-
va (art. 206 Cd. Proc. Penal de Santa Fe), es posible optar por una
restriccin modal (como la privacin de la libertad con salida laboral
extramuros), cuando en el caso concreto se la estime de suficiente ase-
guramiento y cumpla su objetivo cautelar esf>ecfico (auto N^ 5, del
12/1/88, Omar, M. s/robo calificado). Las salidas se acordaban bajo
la tuicin de un familiar o de un miembro de una institucin coope-
rante (Pastoral Carcebria "Sol y Luz", Asociacin de Ayuda a los Pre-
sos, etctera), que susaiba el compromiso de asistir y aconsejar debi-
damente al preso, acompaarlo en el itinerario prefijado para concu-

" Cf. Racz, G., E mtodo criminolgico en k interpretacin, en Doctri-

na Penal, Depalma, Buenos aires, 1986, N'' 35, p. 468.

138
rrir a su trabajo y volver a su lugar de alojamiento, y dar cuenta al Tri-
bunal de cualquier novedad vinculada al rgimen concedido. Una
disimulada vigilancia se encomendaba a policas seleccionados al
efecto, porque no slo la actuacin ostemible y torpe afectara psicol-
gicamente al beneficiario, sino tambin a su empleador y a sus com-
paeros de trabajo. El Juez y los funcionarios del Tribunal concurra-
mos peridicamente al lugar de trabajo (oficina, fbrica, comercio,
establecimiento rural, etctera), prestando aliento y estmulo al benefi-
ciario y para -indirectamente- constatar tanto las condiciones de su
labor como el cumplimiento de las imposiciones a que se compreme-
tiera el procesado o condenado. Algunas veces, el trabajo consisti en
la reanudacin de la misma relacin laboral, suspendida con motivo
del encarcelamiento y ya a punto de extinguirse. La vigilancia, la
"coiistatacin" y el acompaamiento disminuan al consolidarse la
situacin y despejarse toda duda sobre la confiabilidad del beneficia-
rio. Se incrementaban paulatinamente las horas de trabajo extramuros
hasta Uegar al lmite de la jomada legal. Con posterioridad, comenza-
ban a darse gradualmente horas del fin de semana para estrecliar los
lazos del beneficiario con la familia (en el seno de su hogar), de tal
manera que el momento de su libertad condicional no significaba sor-
prenderlo en su encuentro con el mundo circundante, pues las rela-
ciones extemas se hallaban preconfiguradas. Los vnculos de confian-
za recproca, derivados del mtodo, produjeron un ptimo resultado.
El interno se senta obligado a no defraudar; no-cumplir implicaba
una traicin. Slo recuerdo un fracaso. En general, los beneficiarios
ganaron una posicin social y econmica muy superior a la del
momento del delito, y hasta ahora no volvieron a delinquir.

IX. CONCLUSIONES
1. La institucionalizacin del Tribunal de Ejecucin tiene como presu-
puestos: a) la formacin criminolgica de los intervinientes en esta
fase; b) la participacin interdisciplmaria, morigerando la omnipoten-
cia del operador jurdico del sistema; c) el primordial fundamento en
la prevencin especial.
2. La premisa conceptual de base es el cuestionamiento de la institu-
cin carcelaria. Tiempo ms o tiempo menos, la crcel desaparecer y
las generaciones futuras contemplaran con sorpresa nuestra acttud
de valemos de estas mazmorras para el control social. Cuenta con
razn Radbruch cuando seala que la historia de la crcel es la histo-

139
ra de su abolicin. La suma infinita de males que inflinge nuestro
actual rgimen carcelario es estmulo de la reincidencia y obstculo
para perseguir uiia mayoi;seguridad pblica.
3. De aU la necesidad de instituir alternativas o sustitutos a la pena de
prisin y consagrar la dioersion en" el rea sustancial.
4. La ideologa del tratamiento, al ofrecer con su terminologa la santi-
dad de la higiene mJica <omo seala Mapelli Cafarena"-, colabora
al legitimar el sistema penitenciario actual y a reforzar los sistemas
formales e informales de control estatal.
5. Sin embargo, ello no debe conducir a desperdiciar la posibilidad de
instrumentar soluciones como la suspensin del procedimiento a
prueba, con supervisin simple o intensificada del imputado no con-
denado, o de perder el tiempo de reclusin actual desde el punto de
vista criminolgico. Debe aceptar, en consecuencia, la tesis reformista
en cuanto traduzca el debilitamiento del inhumano e ineficaz sistema
represivo actual.
6. Como colofn, los tribunales de ejecucin deben tender, ms que a
la modificacin del comportamiento del condenado, ms que a la
resociazacin o readaptacin del delincuente, a su personalizacin.
Es decir, a hacerlos crecer como personas, con mayor autoconcietvcia,
autocontrol y autodecisin; a desarrollar positivos procesos de apren-
dizaje fortaleciendo sus conductas positivas, ensendoles a no meter
sus dedos en la prensa penal, al decir de Zaffaroni. El juez de ejecu-
cin propender a eludir, en lo posible, la suma infinita de males del
actual macroinstituto, escogiendo la alternativa de centros penitencia-
rios abiertos, suavizando el control custodial, posibilitando el trabajo
extramuros de los presos en idntica situacin a la del trabajo libre,
respetando la garanta de mnima intervencin.
7. La idea de seguridad ha sufrido una transformacin. Desde la
imposicin de las formas mecnicas, consistentes en altos muros,
alambradas, torres de vigilancia, fosas, rejas, rgimen militar, se ha
desplazado a las formas psicolgicas y espirituales,CTeacinde vicu-
los personales, neutralizacin de tendencias criminales, ejercicio de la
autoconciencia, autocontrol y autodecisin.
8. Con esta concepcin de seguridad ha de interpretarse el art. 18 de

^ Lecciones de Derecho Penitenciario, Universidad de Alcal de

Henares, 1989, p. 142.

140
nuestra Carta Magna en cuanto expresa que nuestras crceles sern
no para castigo, sino para seguridad, en consonancia con el art. 5,
punto 6, del vigente Pacto de San Jos de Costa Rica, donde las penas
privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y
readaptacin social de les condenados.
9. As, la humani2adn de la ejecucin penal elimina la tensin social
y contribuye indirectamente -como dice Hilde Kaufmann"- a una
mayor seguridad pblica, al brindar las bases necesarias para proce-
sos positivos de aprendizaje social, nica posibilidad de disminuir la
crimijialidad, reducir la tendencia a la comisin de hechos punibles y
evitar nuevas reincidencias.

" Primipios para a Reforma de la Ejecucin Penal, p. 29. La Ley 2016

de la Provincia de Ro Negro faculta a los jueces para acordar,
tambin, el beneficio de trabajo extramuro a los procesados. En
Santa Fe, el anteproyecto de excarcelacin de la G>n\isin del
Ministerio de Gobierno (Resolucin NP 58 bis), propona la facul-
tad del Juez de Instruccin para disponer un rginven de prisin
preventiva que disminuya la regularidad del medio coercitivo,
como la hiptesis del trabajo extramuro.

141