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Fundamentos de la tutela posesoria
POR
FIORELLA PASTRANA ESPINAL
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MAYO 18, 2017
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Sumario: I. Introduccin, II. La posesin: Hecho jurdico o derecho
subjetivo?, III. Fundamentos de la proteccin posesoria, III.1. Teoras
absolutas, III.2. Teoras relativas, IV. Conclusiones.
I.- Introduccin
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tiene derecho a conservar la posesin, a continuar en ella, a trasmitirla, a defenderla
y recuperarla, etctera, todo esto al margen de si cuenta o no con un ttulo jurdico
que habilite su posesin.
Por otro lado, es innegable que, una vez manifiesto ese poder de hecho como
condicin permanente, opera como un derecho subjetivo de naturaleza real, en la
medida que tiene por contenido un conjunto de facultades de obrar (reflejo de los
atributos del dominio) y mecanismos de proteccin autnomos al del derecho de
propiedad u otros derechos patrimoniales de naturaleza real que recaigan sobre
bienes. En este sentido, si vamos a la esencia propia de todo derecho subjetivo, la
posesin representa un inters jurdicamente protegido desde un punto de vista
funcional, que incluye en su contenido el despliegue de facultades de obrar que van
ms all de los atributos de la propiedad y que se encaminan a la utilizacin
econmica del bien. Asimismo, conlleva el surgimiento de un deber jurdico general
frente a la colectividad, pues por su condicin de derecho real se opone a todos, los
cuales se ven obligados a respetar el statu quo posesorio como garanta para la
realizacin del inters descrito. Finalmente, como rasgo externo caracterstico al
derecho subjetivo, goza de mecanismos de tutela propios, que protegen el
llamado ius possesionis o derecho de posesin en s mismo, tal como en el caso de
los interdictos o acciones posesorias y la autotutela posesoria.
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contar el poseedor es con un derecho de posesin, nacido del propio poder de
hecho que ejerce sobre el bien.
PARA SAVIGNY,
En nuestra opinin, esta teora no resulta del todo satisfactoria, pues se percibe el
fenmeno posesorio nicamente desde una perspectiva individualista y
se soslaya la funcin social que cumple la posesin en la realidad jurdica
propia de cada sociedad. En buena cuenta, todas las instituciones jurdicas (y no
solo la posesin) se encargan de la proteccin de los intereses de las personas, pues
en virtud de los distintos intereses jurdicamente tutelados se van creando y
otorgando por el derecho objetivo nuevas prerrogativas y mecanismos de proteccin
correlativos que responden a razones de ndole distinta. Decir, por lo tanto, que la
posesin es tutela de la personalidad indirecta, es un modo simplista de resumir el
debate en torno a su fundamento.
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Son varios los autores que se han adherido a esta posicin por su coherencia interna
y el valor que se le otorga al rol social que cumple la posesin. De este
modo, Boulangersostiene que:
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como modo excepcional de resolucin de conflictos y, de esta manera, procura el
mantenimiento de la paz social y el orden pblico.
En virtud de este principio se debe presuponer, hasta que se pruebe lo contrario, que
el poseedor de hecho de un bien es en realidad titular de un derecho de posesin,
sobre el supuesto de que se presume que toda persona es proba y honrada, de modo
que si explota un bien es porque seguramente tiene algn derecho sobre l. As, la
presuncin de probidad se funda no en la posesin en s misma, sino en la
persona del poseedor, que, por motivos ticos, se considera un sujeto intachable
hasta que se demuestre lo contrario, con lo cual su posesin se reputa justa
mientras no exista prueba que demuestre su ilegitimidad.
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mantenimiento provisional del statu quo, pues constituye un bien socialmente
relevante en s mismo, con lo cual la nica manera de concluir con ese estado de
hecho debe ser litigando ante los tribunales y probando la existencia de un derecho
mejor. Solo as el estado posesorio podr ser modificado y el poseedor que
carezca de derecho ceder ante el verdadero titular del mismo.
Consideramos que esta teora, al proponer la defensa del statu quo posesorio, lo que
en realidad se propone mantener y proteger, frente a cualquier sujeto que intente
perturbar o despojar al poseedor, es el orden pblico y la paz social. En el fondo,
pese a no hacer referencia a la violencia en un sentido privado ni pblico, de manera
indirecta se proscribe la toma de justicia por propia mano, pues se concibe que la
nica manera de variar el estado posesorio es a travs de la prueba de que se es
titular de un mejor derecho en sede judicial.
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la propiedad tiene por condicin la posesin. En este sentido, la posesin no es un
fin en s misma sino un medio para un fin, pues hace posible el ejercicio de los
distintos atributos de la propiedad. Por ende, el propietario privado de la posesin se
encuentra paralizado en cuanto a la utilizacin econmica de su propiedad y con ello
su derecho vaco de contenido. Finalmente, si para ser protegido basta con la
posesin, esta proteccin aprovecha lo mismo al propietario que al no
propietario, con lo cual la proteccin posesoria establecida en principio para el
propietario alcanza a una persona sin derecho alguno, siendo tal consecuencia
inevitable, en la medida que el derecho busca facilitad la prueba de la propiedad.
Este es justamente el precio que la ley debe pagar para facilitar la proteccin de la
propiedad.
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Por otro lado, de acuerdo con las teoras absolutas, la posesin es protegida en s
misma y no por consideraciones extraas a ella. De este modo, es reconocida
jurdicamente y tutelada por sus propios fundamentos entre los cuales se encuentran:
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realidad, como se mencion anteriormente, todas las instituciones jurdicas (y no
solo la posesin) estn planteadas al servicio de fines que apuntan a la realizacin o
el desarrollo de los intereses humanos subyacentes.
Segn Stahl,
III. Conclusiones
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sistema jurdico que sirve a una realidad social concreta. En nuestra opinin, el
ordenamiento jurdico peruano protege la posesin, tanto por motivos de
inters particular cuanto por motivos de inters social, pues ambos intereses,
lejos de excluirse, se complementan mutuamente. Por lo tanto, es necesario
tener en cuenta que pueden coexistir varios fundamentos de la posesin en un
mismo sistema jurdico.
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De este modo, si al supuesto titular del derecho le estuviese permitido hacer justicia
por s mismo, resultara afectada de modo drstico la pacfica convivencia social. La
tutela jurdica de la posesin encuentra su fundamento en la necesidad de
impedir que las situaciones de hecho establecidas sobre los bienes se vean
alteradas por vas de hecho, en donde es caracterstico el uso de la violencia
privada como mecanismo de autotutela. El uso de la justicia por propia mano est
proscrito por el ordenamiento jurdico. Por la necesidad de preservar el orden
pblico y la paz social, el statu quo posesorio debe ser preservado, hasta que la
administracin de justicia determine la existencia de un mejor derecho a poseer y
por ende ordene la desposesin.
En nuestro pas, esta funcin es de suma importancia por las consecuencias nefastas
que tendra legitimar el uso de la fuerza privada para perpetrar despojos a cargo de
los supuestos titulares de los derechos sobre bienes. Legalizar este tipo de
comportamientos equivaldra a legalizar el uso de la violencia indiscriminada y con
ello poner en riesgo todo el sistema jurdico en general.
[2] SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de la possession en droit romain. Traduit
de lallemand par Henri Staedtler. Pars: A. Durand et Pedone Lauriel, 1893, pp. 33-
34.
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[6] VON IHERING, Rudolph. Op. cit., p. 24.
[7] MEJORADA CHAUCA, Martn. Op. cit., p. 239: En nuestro caso es conocido
que el legislador peruano asign a la posesin el mismo contenido que Ihering
describe en sus trabajos. [] Las reflexiones sobre el trabajo de Ihering son
plenamente aplicables a la posesin de nuestro Cdigo Civil. Efectivamente, en el
Per, desde la dacin del Cdigo Civil de 1936, la posicin preponderante en el Per
sobre el fundamento de la posesin y sus alcances ha acogido la tesis doctrinal de
Ihering.
[8] GONZALES BARRN, Gunther. Op. cit., pp.396-397: es innegable pues, que
la posesin se encuentra en el centro de la economa. Por tanto, desde una
perspectiva funcional, la accin del poseedor es ms valiosa que la del propietario
que se conforma con inscribir un ttulo, pero que permanece inactivo e
improductivo, esto es, que literalmente se queda con los brazos cruzados, pues no
realiza actos econmicos de produccin de riqueza. Por lo tanto, la explotacin
econmica de los bienes es otro de los fundamentos posesorios que a nuestro criterio
juegan un rol trascendental en la economa de nuestro pas.
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