DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS, TERRITORIO Y PROCESOS DE

DILOGO E IMPLEMENTACIN DE LA CONSULTA DEL CONVENIO 169.

REFLEXIONES SOBRE EL PROCESO CONSTITUYENTE INDGENA:

DIRECTRICES PARA UNA PROPUESTA DE TRABAJO.

Juan Ramn Rojas

Profesor de historia y geografa
Abogado.

Introduccin:

Chile, desde el ao 2016, vive un proceso constituyente de carcter democrtico; el cual,

para una mayor legitimidad, ha buscado la mxima participacin ciudadana posible, dentro de los

canales de la institucionalidad, en conformidad a la ley y los tratados internacionales vigentes

(Boletin 11173-07, 2017); entre los cuales se encuentra el convenio 169, de la OIT (Congreso

Nacional de Chile, 2008) (en adelante, Convenio).

As, en razn de la obligacin de garanta contrada al ratificarse el Convenio, el Estado ha

propuesto, como medida dentro de este proceso constituyente, la de reconocer constitucionalmente

a los pueblos indgenas. Este paso legislativo garantizara de mejor manera la proteccin y pleno

ejercicio de sus derechos, particularmente aquellos impuestos por el Convenio, adems de

satisfacer una deuda histrica (Espina & Garca, 2014).

 Como se aprecia, el momento coyuntural que viven los pueblos indgenas de Chile es muy

importante (Coln Lincolao, 2016). En efecto, quedar reconocido constitucionalmente como

pueblos indgenas implica, entre otras cosas, cambios en la forma de entender el derecho, lo cual

solo es posible cambiando el actual paradigma del asimilacionismo y la homogeneidad por el de

la pluriculturalidad (Villoro , 2009). Estos cambios obligarn a crear una nueva institucionalidad,

o al menos, a impulsar importantes modificaciones a la actual.

Todos estos cambios se producirn segn sea el tenor de la redaccin final de cada medida,

plasmadas en nuestra nueva Carta Fundamental. Entonces, este proceso no solo tiene importancia

histrica, poltica o cvica, sino una importancia estratgica para los pueblos indgenas. En este

sentido, este trabajo busca, proponer directrices para un procedimiento que permita trabajar las

medidas presentadas en la etapa de planificacin de la consulta indgena dentro del marco del

proceso constituyente. Una forma de trabajo clara permitir aceptarlas o contraproponer

modificaciones de forma argumentada (Perassi, 2013).

La metodologa propuesta comienza aclarando algunas cuestiones bsicas, tales como el

concepto medida. Interesa, entre otras cosas, saber cmo los Estados cumplen los Tratados y

determinar el alcance del concepto medida segn del Convenio 169. Otra cosa importante de

aclarar es como se redacta una constitucin. Conocer de estos temas, al menos en grado bsico,

es la base del futuro entendimiento con el Estado. Se recomienda usar un lenguaje simple y

didctico. Luego se debe conocer las medidas, proponemos seleccionar una. A modo de ejemplo

prctico nosotros seleccionamos la medida Reconocimiento territorial. Esta medida se analiza a

la luz de una tabla de evaluacin. Por una cuestin de tiempo recomendamos que esta tabla de
evaluacin est confeccionada previamente y que contengan, entre otras cosas, la medida, un

resumen de los estndares y su fuente; as como una columna de observaciones.

DESARROLLO

I.- Cuestiones bsicas.

I .- Estndares para el cumplimiento de las medidas

Teniendo presente que el objetivo de esta consulta indgena es lograr el consentimiento

respecto a una serie de medidas legislativas de carcter general, vinculada al cumplimiento del

Convenio 169 de la OIT, resulta necesario saber cmo cumplen los Estados los tratados

internacionales. (Nash Rojas, Derechos Humanos y Juicio Justo, 2011), a saber:

1.- La buena fe

El Estado debe cumplir con sus compromisos de buena fe, es decir respeto y garanta de los

derechos y libertades consagrados internacionalmente, junto con el principio de igualdad y no

discriminacin, no pudiendo invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin

para el incumplimiento de dichas obligaciones (Caso Boyce y otros Vs. Barbados, 2007),

cualquiera sea el tipo de documento en el que se consagre.

2.- Implementar medidas efectivas.

El Estado debe asumir medidas que logren efectivamente el cumplimiento de las obligaciones

contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos.

 Sin embargo, muchas veces esto no es posible automticamente, implicando, entre otras

cosas, la adopcin de polticas pblicas de largo plazo. En estos casos las medidas deben tener

siempre como objetivo proteger el goce efectivo del derecho reconocido en el tratado. As, por

ejemplo, cuando el cumplimiento de una medida dependa de una condicin futura como la

dictacin de una ley, el Estado deber tomar las medidas necesarias que permitan salvaguardar ese

derecho durante el tiempo intermedio.

En la medida Reconocimiento territorial se presenta esta situacin. Por eso es

recomendable que se valore est medida a la luz de los Estndares usados para valorar polticas

pblicas de largo tiempo, haciendo las siguientes preguntas (Nash, 2011):

a) La medida progresivamente tiende a la plena realizacin del derecho protegido, o lo

restringe (Caso Boyce y otros Vs. Barbados, 2007)?

b) La medida es progresiva o regresiva? Recuerde que no puede ser regresiva, es decir, no

puede desmejorar el estado de proteccin existente en torno al derecho.

c) La medida se cumple por medios objetivos y de la forma ms apropiada para satisfacer

el derecho protegido?;

d) Esta situacin de largo plazo est inserta en una planificacin? Una medida de aplicacin

progresiva debe estar inserta en un plan, el cual debe ser justificado en cuanto al objetivo

que esta pretende cumplir y en qu medida; tambin en cuanto los plazos, medios y
presupuesto y cuales quiera otro dato relevante que implique la implementacin de la

poltica.

En efecto, como lo que est en juego es, precisamente, un derecho subjetivo, nos debemos

preguntar por qu no es posible satisfacer de inmediato el derecho tutelado? . De la

racionalidad de esa respuesta, extraeremos el motivo del impedimento y podremos

evaluarlo.

Si no es posible satisfacer ese derecho en su totalidad, ser obligacin del Estado protegerlo

de buena fe, es decir, adoptando medidas que precaven de vulneraciones y conserven el

derecho. El proteger el goce de un derecho, al menos en parte, se logra implementando

medidas progresivas, a las cuales, para determinar su pertinencia, debera responder un Test

Mnimo de Razonabilidad, como nos seala el profesor Nash (2011). Proponemos seguirlo

en base a estas preguntas:

a) Qu medidas progresiva toma el Estado para cumplir con la obligacin adquirida

internacionalmente?

b) Las medidas adoptadas son las adecuadas para obtener el fin perseguido?

c) Se han establecido etapas en un plan estatal para alcanzar el fin buscado?

d) Cul es el mecanismo de control de las metas planteadas?,

e) Se han diseado e implementado mecanismos polticos o judiciales de control?

3.- Obligacin de garanta

El Estado debe promover, a travs de sus rganos, la posibilidad real y efectiva de que los pueblos

indgenas ejerzan los derechos y disfruten las libertades que el derecho internacional les concede.

Es decir, el Estado est obligado a crear condiciones efectivas que permitan el goce y ejercicio de

los derechos consagrados en los convenios y declaraciones ratificadas o adscritas por Chile,

cualquiera sea su contenido normativo. Por ello se recomienda que la medida incluya una frmula

que establezca esta obligacin, tales como:

a) Es obligacin del estado asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos,

b) Es deber del estado de proteger a las personas frente a amenazas de agentes privados o pblicos

en el goce de los derechos,

c) Es deber del estado adoptar medidas de prevencin general frente a casos de violaciones graves

de derechos,

4.- Obligacin de no discriminar.

Una diferenciacin de trato no constituir una discriminacin cuando los criterios para tal

diferenciacin son razonables y objetivos, persiguiendo lograr el propsito legtimo del Pacto
II.- Las Medidas.

Se entiende por medidas, dentro del Convenio, a aquellas acciones que el Estado toma, de

forma coordinada y sistemtica, con el objeto de proteger los derechos de los pueblos indgenas y

tribales, garantizando el respeto a su integridad, con objeto de asegurar el goce, en pie de igualdad,

de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a todos los dems miembros de

la comunidad nacional; promoviendo la plena efectividad de los derechos civiles y polticos, as

como los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad

social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; entregando las condiciones a

los miembros de los pueblos interesados para eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan

existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de una

manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida 1.

De entre estn medidas encontramos aquellas que el convenio llama especiales2: aquellas

necesarias para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el

medio ambiente de los pueblos interesados. Este tipo de medida debe tener lmites:

a.- No debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos

interesados.

b. El goce sin discriminacin de los derechos no deber sufrir menoscabo alguno como

consecuencia de tales medidas especiales.

En este sentido es pertinente que en el anlisis de la medida se incluyan dos preguntas:

1
Artculos 2 y 3 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.
2
Artculo 4 del Convenio.
 a.- La medida es contraria a los deseos expresados libremente por los pueblos

indgenas? (Ministerio de Desarrollo Social, 2017)

b.- La medida daa de alguna forma el goce de los derechos generales de ciudadana

de los indgenas?

III.- Conociendo las medidas consultadas en el proceso constituyente

El reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas se concreta, como propuesta del

ejecutivo, en dos medidas generales, por una parte, el reconocimiento constitucional propiamente

tal; por la otra, el reconocimiento de derechos polticos especiales (Ministerio de Desarrollo Social,

2017).

El contenido de cada medida es variable, siendo el ms escueto el de los derechos polticos,

limitndose a decir que el estado reconoce la participacin y la representacin poltica de los

Pueblos Indgenas como un derecho que debe hacerse efectivo a todo nivel, dando como ejemplo

de ello el Congreso Nacional, agregando luego que una ley establecer la forma y mecanismos de

participacin y representacin poltica.

Por su parte, la medida de Reconocimiento constitucional es ms rica en contenido,

agrupndose este en tres grandes temas, a saber, a)el reconocimiento de los pueblos indgenas, b)

reconocimiento territorial, y; c) reconocimiento de derechos culturales y lingsticos. Los

contenidos de los temas son:

a) Reconocimiento De Los Pueblos indgenas:

 1) Reconocimiento de la pre-existencia de los Pueblos Indgenas que habitan el territorio

2) Reconocimiento del derecho de los Pueblos Indgenas a conservar, fortalecer y desarrollar

su historia, identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones propias.

3) Deber del Estado de tomar medidas que permitan el ejercicio del derecho de los Pueblos

Indgenas a conservar, fortalecer y desarrollar su historia, identidad, cultura, idiomas,

instituciones y tradiciones propias.

4) Deber del Estado de preservar la diversidad cultural del Pas.

5) La interpretacin de la nueva Constitucin se har conforme a los derechos que la misma

y la ley establecen para los pueblos indgenas.

b) El contenido del tema Reconocimiento Territorial es el siguiente:

1) La Constitucin reconoce a los Pueblos Indgenas la existencia de los Territorios especiales

indgenas.

a. Una ley sealar:

i. Criterios y procedimientos para el establecimiento y demarcacin de los

Territorios especiales Indgenas

ii. Las instancias y mecanismos a travs de los cuales stos se gestionarn

iii. Modalidades y formas a travs de las cuales los Pueblos Indgenas harn

pleno ejercicio y goce de los derechos que tendrn vigencia al interior de

estos territorios, en armona con el marco jurdico nacional.

c) El contenido del tema Reconocimiento Culturales y Lingstico es el siguiente:

La constitucin reconoce derechos lingsticos y culturales

 b. Reconocimiento y proteccin de los derechos culturales y lingsticos de los

Pueblos Indgenas, su patrimonio cultural, material e inmaterial.

c. Deber del Estado de preservar y fomentar el desarrollo, los conocimientos

tradicionales y las prcticas culturales de los Pueblos Indgenas, respetando su

propia autonoma y sus derechos fundamentales, siempre que no sea incompatible

con los derechos fundamentales reconocidos en la Nueva Constitucin

d. Reconocimiento de los emblemas y smbolos de los pueblos indgenas.

e. Reconocimiento de los idiomas de los Pueblos Indgenas como idiomas oficiales

en los territorios donde ellos habitan.

f. Reconocimiento de los sistemas de educacin de los pueblos indgenas, de

conformidad al sistema general de educacin

IV.- Seleccin de la medida y metodologa propuesta

De las medidas expuestas seleccionamos Territorio por su importancia e implicancias. Sabiendo

la redaccin de la medida, es necesario evaluar su contenido. Necesitamos hacer una especie de

control de convencionalidad (Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, 2006). Los parmetros

que usaremos son, por una parte, los estndares internacionales en materia de cumplimiento de

tratados internacionales, y por la otra, desde el propio convenio 169 y los estndares asociados.

De los estndares en materia de cumplimiento podramos rescatar las siguientes preguntas para

el anlisis de una medida (Nash Rojas, Derechos Humanos y Juicio Justo, 2011):
a. La medida adoptada es adecuada para obtener el fin perseguido, es decir la medida tiende

a la inmediata y plena realizacin del derecho protegido?

b. La medida satisface el derecho protegido por medios objetivos y de la forma pertinente

(por ejemplo si considera la pertinencia cultural, social etc)?; Si la respuesta es no, el

porqu de dicha conclusin

c. Si no satisface el derecho en su totalidad e inmediatamente, en qu medida lo hace o en

que porcentaje de los estndares se satisfacen con la medida?

d. Si no satisface en derecho segn los estndares, contiene la medida elementos de

progresividad para llegar a satisfacer paulatinamente el derecho en su totalidad?

e. Esta medida es en algn aspecto regresiva? Recurdese que una norma no puede ser

regresiva, es decir, no puede desmejorar el estado de proteccin existente en torno al

derecho.

f. La planificacin contempla medida precautoria o conservativa del derecho protegido para

no afectarlo entre la dictacin de la nueva Constitucin y su definitiva implementacin?

g. Se han establecido un plan que fije etapas de cumplimiento de parte del Estado para

alcanzar el fin impuesto en los tratados de derechos humanos y en el convenio 169?

h. Cul es el mecanismo de control de esas etapas con relacin a las metas planteadas en la

medida?,

i. Se han diseado e implementado mecanismos polticos o judiciales de control?

j. La medida restringe de algn modo el derecho a pretexto de hacer cumplir la ley interna?

(Caso Boyce y otros Vs. Barbados, 2007)?

 k. Qu condiciones efectivas crea el Estado para garantizar el goce y ejercicio de los

derechos?

l. El Estado promueve, a travs de sus rganos, la posibilidad real y efectiva de que los

pueblos indgenas ejerzan los derechos y disfruten las libertades que el derecho

internacional garantiza?

m. La medida contiene alguna de las frases que establezca el rol de garante del Estado, tales

como: a) Es obligacin del Estado asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos, b) Es

deber del Estado proteger a las personas frente a amenazas de agentes privados o pblicos

en el goce de los derechos, c) Es deber del Estado adoptar medidas de prevencin general

frente a casos de violaciones graves de derechos.

Estos son los cuestionamientos que guan nuestra especie de control de convencionalidad.

Ahora para poder responder estas preguntas debemos comparar la medida Territorio con los

estndares relacionados. Teniendo todas estas variables claras debemos insertarlas en una tabla

especialmente confeccionada que contenga la medida, los estndares y una valoracin

estandarizada, donde cada pregunta determina una categora.

Se propone el siguiente modelo de trabajo:

Reconocimiento territorial

Medida: La Constitucin reconoce a los Pueblos Indgenas la existencia de los Territorios especiales

indgenas.

Una ley sealar:

 i. Criterios y procedimientos para el establecimiento y demarcacin de los

Territorios especiales Indgenas

ii. Las instancias y mecanismos a travs de los cuales stos se gestionarn

iii. Modalidades y formas a travs de las cuales los Pueblos Indgenas harn

pleno ejercicio y goce de los derechos que tendrn vigencia al interior de

estos territorios, en armona con el marco jurdico nacional.

Estndar:

El Estado deber garantizar que los pueblos indgenas pueden utilizar los recursos naturales de
sus territorios, y a permanecer en ellos.

El deber de Reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre

las tierras que tradicionalmente ocupan.

El Deber de Proteger la relacin especial que tienen los Pueblos Indgenas con sus Territorios.

El Deber de Delimitar, Demarcar y Titular Territorio Indgena.

El Deber de Proteger Jurdicamente el Territorio Indgena.

El Deber de Proteger Derechos Territoriales Frente a Terceros.

El Deber de Garantizar la Participacin Efectiva de los Pueblos Indgenas (Derechos Humanos

y Pueblos Indgenas en Chile, 2014).

El Deber de Cumplir con Garantas frente a Proyectos de inversin o concesiones

El Deber de Consultar a los Pueblos Indgenas basados con el objetivo de llegar a un acuerdo.

El Deber de Consultar a los Pueblos Indgenas respecto de recursos naturales que pertenecen al
Estado

El deber de los Estados de obtener el consentimiento de los Pueblos Indgenas.

El Deber de los Estados de garantizar beneficios.

Fuente: (Ravest, 2015) (Villa Vlchez, 2015)

Tabla de Trabajo

si no Por qu Contra propuestas

Las medidas adoptadas

son las adecuadas para

obtener el fin

perseguido

La medida satisface el

derecho protegido por

medios objetivos y de la

forma pertinente (por

ejemplo, si considera la

pertinencia cultural,

social etc.)

si no Por qu?
Se contemplan medidas

progresivas para llegar a

satisfacer el derecho en su

totalidad

Esta medida es en algn

aspecto regresiva de

acuerdo a como vive hoy y

los derechos que tienen.

Como se observa, cada cuestionamiento que gua esta tabla nace de los estndares sobre

cumplimiento de tratados internacionales de derechos humanos. Cada pregunta se trabaja como

una variable a la cual debe responder la medida segn la exigencia de los estndares particulares.

Estas preguntas ayudan a analizar la medida a la luz de los estndares internacionales. Debemos

dejar en claro que no todas las preguntas permiten analizar una medida. Cada trabajador de la

medida deber utilizar criterio y experiencia para el desarrollo de la tabla o cualquier otra.

V Conclusin: El Proceso Indgena Constituyente es muy importante. Pese a su importancia se

detect, por parte del suscrito en su actividad como relator del proceso constituyente de la regin

de Arica y Parinacota, la falta de material prctico y simple, que guen a los indgenas participantes

en una toma de decisin objetiva sobre las medidas anunciadas por el Estado. Saber que preguntar
y conocer los estndares, permitir analizar mejor la medida. La falta de esos elementos de trabajos

es a la ves una crtica a nosotros ya que nos hemos dedicado a elevar el nivel que olvidamos el

origen y destinatarios de nuestros estudios. Motivados por el aporte futuro, el que esperamos sea

el ms acabado y documentado posible, olvidamos lo importante, el desarrollo de metodologas de

trabajos, adecuadas y pertinentes, que permitan incluso a alguien que no sabe leer (como es la

realidad de los indgenas menos occidentalizados) analizar una medida y opinar con fundamento,

bastando solo un relator para orientar el proceso. Creemos que este trabajo, el cual solo pretende

proponer una directriz, es un intento en esa direccin. Se puede mejorar en cuanto a su didctica y

comunicacin visual, incluso acompaarse con otros elementos didcticos para mejorar el

aprendizaje previo. La notable escases de un material que satisfaga la necesidad de los pueblos

indgenas en un momento tan importante es preocupante. Urge un material que permita extraer de

la etapa de liberacin interna, una aceptacin o contrapropuesta razonada objetivamente, usando a

travs de cuestionamientos nacidos a los estndares sobre cumplimiento de los tratados y los

estndares del derecho indgena, y su comparacin con la medida ofrecida.

Referencias

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