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Teoria de Los Contratos Tomo 1 - Fernando Lopez de Zavalia PDF
Teoria de Los Contratos Tomo 1 - Fernando Lopez de Zavalia PDF
PARTE GENERAL
Fernando J.
Lpez de Zavala
TEORA
DLOS
CONTRATOS
Tomo 1
Parte General
ZAVALIA
Kditor
4- edicin
1997 by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins Oliveira
Composicin: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
Para la s e g u n d a edicin
P a r a la tercera edicin
P a r a la cuarta e d i c i n
Diciembre de 1996
C a p t u l o I: I n t r o d u c c i n
I. El problema
1
Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho
Civil, I, pgs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n 1162. Por la tesis restringida:
Lafaille, Tratado, n? 4; Arias, Contrato, pgs. 47 y sigts; Pavn, Teora general, n9 1
10 1. Definicin del c o n t r a t o
y sigs.; Castillo, Curso de Derecho Comercial, II, 4; Abelenda, Teora general de los
contratos, n9 22. Por la primer tesis intermedia: Llambas, Obligaciones, n 1807,
nota 183; Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 11 y sigts. Por la
segunda tesis intermedia, Snchez Urite, citado por Rivera, en Llambas-Alterini,
Cdigo Civil, sobre el art. 1137. Mantuvieron la frmula amplia de nuestro art.
1137, Bibilon (Anteproyecto, II, pg. 373) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1005). Ni
el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por ley 24.032 y
vetado por decreto 2719/91), ni el de 1993 de la Cmara de Diputados, incidieron
sobre el art. 1137. Dados los trminos en que la cuestin se plantea en nuestra doc-
trina, no creemos necesario ocuparnos en el texto de una concepcin todava ms
extensa del contrato, que abarcara tambin los negocios extrapatrimoniales y que
el proyecto de Cdigo nico elaborado por la Comisin designada por decreto
468/92 crey prudente rechazar expresamente, al redefinir al contrato en su art.
850; el tema fue vivamente discutido por la doctrina italiana a propsito del ante-
rior art. 1098 y zanjada la disputa por el Cdigo de 1942 que exigi que la relacin
jurdica fuera "patrimonial" (Comp. Fragali, en Commentario, sobre el art. 1321).
Para las diversas variantes que se han suscitado en el Derecho espaol: Espn C-
novas, Manual, pgs. 347/8.
2
Sobre el significado de los trminos contractus y contrahere en el Derecho ro-
mano: Pacchioni, Dei contratti in genrale, pgs. 4/7. Bonfante (II contratto e i pat-
ti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, pgs. 353/62) realiza un agudo examen,
mostrando cmo el lenguaje de la poca romano-helnica por un lado ampli el con-
cepto de contrato hasta abarcar todos los negocios jurdicos bilaterales (concep-
tuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo
limit de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales fal-
tara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebi-
do). Comp.: Betti, Teora general de las Obligaciones, pgs. 6 y sigts. P a r a la
historicidad del lenguaje: Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, 8.
3
El art. 1101 del Cd. francs define al contrato como "una convencin, por la
cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran nmero de Cdigos hispa-
noamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art.
1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redaccin se pronun-
cia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante sealar que muchos
autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para susten-
tar un criterio amplio sobre el contrato, como p a r a el Derecho belga, De Page,
1 . Definicin del c o n t r a t o 11
Trait lmentaire, n9 447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pg. 257. En el polo
opuesto de la frmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresa-
mente dan una definicin amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde
ya el Cdigo de 1865 (art. 1098) defina al contrato como el acuerdo para constituir,
regular o disolver un vnculo jurdico, tesis mantenida en el Cd. de 1942 (art.
1321). Similar amplitud se advierte en los Cdigos venezolano de 1942 (art. 1133) y
nicaragense (art. 2435).
4
Sobre la razn histrica de esta terminologa, Girard, Manuel, pg. 579, n9 2.
Comp.: nota al art. 1623. Vase: Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 332.
0
Arias, Contratos, pgs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con
las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni
Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de
exageracin. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no ensea lo que la nota de
Vlez le hace decir, el agudo jurista invoca la nota que los traductores franceses
(Gerardin y Jozn) ponen al prrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de
Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que
a estar a dichos traductores: "No hay en alemn expresin que corresponda exacta-
12 1 . Definicin del c o n t r a t o
mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas ve-
ces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que
significa propiamente convencin, tratado, sea internacional, sea privado. Es por
ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente pargrafo, de
advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de
las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son
otras que nuestros contratos. P a r a ms claridad, nosotros traduciremos, como
aqu, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate eviden-
temente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos credo necesa-
rio profundizar la investigacin, por las siguientes razones: a) P a r a que tenga
importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sera preciso, primero, que la
nota de un artculo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que
reconstruyndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la re-
daccin de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artculo. Si lo primero ya es dif-
cil de admitir, pues las n o t a s carecen de valor n o r m a t i v o , lo segundo sera
inmediatamente rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el
problema que tenemos para armonizar los artculos de nuestra ley, y si todava co-
menzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas,
tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre s. No ha-
ce falta mucha imaginacin para advertir que el Derecho se convertir en algo eso-
trico, reservado a una casta de privilegiados, los que adems del idioma patrio,
conozcan a la perfeccin el latn, el alemn, el francs, el italiano y cuanta otra len-
gua en que se haya escrito alguna obra en que algn legislador concreto encuentre
una fuente. El da que eso aconteciera, la mxima nemini licet ignorare jus que ha
sido tachada de tirnica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pg.
13 y sigts.), lo ser sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes;
b) Porque aun ceida la tarea a la labor ms modesta de conocer por va informati-
va lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el
de Vlez, la reflexin que formulan los traductores franceses no es directamente
trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francs. Se parte de la
base de que el contrato es solamente la convencin que genera obligaciones, y exa-
minando la definicin de Savigny se concluye que corresponde a la convencin y no
al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francs mismo, cabe sealar que el
uso de las palabras "convencin" y "contrato" no deja de tener su imprecisin
(comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite lmentaire, II, n g 35; Mazeaud-Mazeaud,
Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respec-
ta, si quisiramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurdico, es eviden-
te que previamente tendramos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no
tiene por qu ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francs. No es dif-
cil imaginarse que esa investigacin podra llevarnos a decir (parafraseamos a los
traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurdico una palabra que sirva
para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo ha-
cen empleando la de "contrato" incurren en un error...
1. Definicin del contrato 13
6
La letra es tan amplia que, potencialmente, abarca hasta el acto de cele-
bracin del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que ste sea un
contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2).
7
Contra ello no es dable argumentar que, para la hipoteca, todava hace falta
el modo "inscripcin" (comp.: Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, n 3)
porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La
inscripcin hipotecaria (art. 3135) como la genrica inscripcin inmobiliaria (art.
2505) no es constitutiva, sino declarativa (vase nuestro Derechos reales, 11).
8
Llambas, Obligaciones, n 2 1807, nota 183; Llambas Alterini, Cdigo Civil, y
all, con la aclaracin de la opinin de Llambas, la de Rivera quien se inclina por
la tesis amplia.
18 1. Definicin del contrato
II. Importancia
1. Descripcin
El contrato supone (artculo 1137):
a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el
sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos in-
dividuos fsicos, pues con el auxilio de la representacin es
posible un autocontrato.
b) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn.
10
Para muchos, la cuestin carece de importancia: Pavn, Teora general, n9 17.
Comp.: Colin et Capitant, Cours, pg. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite
des Obligations, I, n 2 7, afirman que no presenta ningn inters ni terico ni
prctico.
20 1. Definicin del contrato
2. El matrimonio
El acto de celebracin del matrimonio no es un contrato,
pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169). 12
Adems, aun despus de la lamentable reforma que intro-
dujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre: 1 3
a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo
de partes ste slo funciona como desencadenante de los
efectos, como medio de entrar a un status, como vehculo de
11
Contra lo que afirmamos en el texto, algunos ensean que hay contrato en el
caso de coincidencia circunstancial de voluntades (as, Borda, citado por Llambas-
Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1144, n 9 6). Cabra preguntar a cul de
las declaraciones se dar el valor de oferta y a cul el de aceptacin, lo que tiene
importancia en la determinacin del lugar y del tiempo de la conclusin del contra-
to. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad comn (art. 1137) y unnime
(art.946).
12
Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que
nuestro Cdigo legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta
obra, correspondiendo a los tratadistas de Derecho de Familia. Las convenciones
matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declara-
ciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del
inciso 3. El rgimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza:
Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Cdigo
Civil, VI, tt. II, prrafos 17 y sigts.).
13
Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, 1.
1 . Definicin del c o n t r a t o 21
14
Sobre la distincin e n t r e complejo de actos y actos complejos: Cariota
Ferrara, El negocio jurdico, n- 46.
15
En cambio, no es contrato la inscripcin en los Registros.
16
Comp.: Spota, Contratos, I, 1, n2 12 a propsito del pago, y III, n9 232 sobre
la tradicin. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n 9 116, negaba a la tradi-
cin el carcter de contrato.
22 1. Definicin del c o n t r a t o
2. La teora normativa
Nosotros sustentamos la teora normativa, que desarro-
llaremos a travs de dos proposiciones, ambas afirmativas:
Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto
es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas
jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de
hecho, preveen d e t e r m i n a d a s consecuencias jurdicas. A
nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato,
resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen
(o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto
se presenten los supuestos de hecho previstos en los mis-
mos. En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica,
18
Sobre la distincin entre acto jurdico y simple acto, existen interesantes
exmenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro
Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurdicos, comentario al art. 899; Belluscio
Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinin: infra, 7, V.
24 1. Definicin del c o n t r a t o
19
Hemos tratado el tema de la aproximacin del contrato a la ley, en nuestra
nota "Interpretacin de los contratos civiles", en Boletn del Instituto de Derecho
Civil y Comparado, julio 1966, pg. 98. Aunque segn esta concepcin, los dere-
chos no naceran del contrato, sino de la realizacin del supuesto de hecho previsto
en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningn inconveniente en decir que
el contrato es fuente de derechos, en el sentido elptico de fuente mediata de dere-
chos. Y como, segn precisaremos en este prrafo, bajo ciertos aspectos (especial-
mente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como
fuente inmediata, creemos que la expresin "el contrato es fuente de derechos" (o
en su caso: extintiva, etc.) ser siempre verdadera, ya entendida directa, ya elpti-
camente. De all que salvo aclaracin expresa, la empleamos con esa inteligencia
en el curso de esta obra.
1 . D e n i c i n del c o n t r a t o 25
3. Aclaracin terminolgica
A esta altura, nos parece oportuno formular una aclara-
cin terminolgica, para disipar una posible equivocidad de
los trminos (contrato, acto) que venimos empleando:
a) En un primer sentido, que es el que nos parece el ms
propio de todos, con las palabras contrato, acto jurdico, de-
signamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas co-
mo productos. Aunque en el momento inicial se den juntos
en la vida, as como es posible distinguir entre el acto de
pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, as cabe
diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el
testar, del testamento.
b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos trmi-
20
Hace ms de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867,
dirigida al Ministerio de Justicia (vase el texto de la misma en Revista de Direito
Civil, edicin conmemorativa del Sesquicentenario de la fundacin de los Cursos
Jurdicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproxim la ley y el contrato. De entre
sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido comn que de ordinario es
el ms sabio de los jurisconsultos, bien penetra sta y muchas otras verdades. Dice
que las leyes son actos legislativos, as como dice que los contratos son leyes para
las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que
"en la escala de los actos jurdicos entran las leyes" y que muchas reglas de inter-
pretacin "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales".
Para la tesis normativa en el Derecho espaol: Diez-Picazo, Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, I, pg. 123.
26 1. Definicin del contrato
V. Ubicacin
21
Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 223, estima que el negocio sub-
jetivamente simple slo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepcin del
autocontrato entra dentro de la lgica de su sistema, pues en l se da la caractersti-
ca de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el
autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptacin), ellos emanan
siempre de una sola persona que acta como parte formal, y si Betti concepta
como subjetivamente compleja la declaracin conjunta de dos apoderados del mis-
mo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del
nico apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo.
22
Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pg. 63.
28 1. Definicin del c o n t r a t o
23
Es muy discutida la naturaleza jurdica del "contrato" de sociedad. Aparte
del problema en s, al que nos referimos en el texto, est el tema terminolgico, y
as por ejemplo Betti, Teora, pg. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato,
y Messineo, Manual, 150, n 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema
vase tambin, infra, 5, XI.
24
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 46, quien advierte (n. 173) que la dis-
tincin entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas cate-
goras se identifican. Bien mirado, no slo en esto, sino en todo el tema reinan
grandes discrepancias entre los autores. As por ejemplo, el tratamiento que le da
Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (pgs. 195 y
sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un rgano colegiado)
contrariamente a lo que sealamos en el texto, seran actos subjetivamente sim-
ples. P a r a l, en el acto colectivo, las voluntades permanecen j u r d i c a m e n t e
autnomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando
como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Pblico, una orden dada por varios
ministros al personal respectivamente dependiente, o u n contrato que varias
comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos
pobres; pero a nosotros nos parece que aqu la expresin "acto colectivo" est uti-
lizada en un sentido distinto, para denominar una acumulacin subjetiva de actos.
Finalmente, al tratar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre
la complejidad igual y la desigual, examina la distincin entre complejidad interna
y externa, considerando como de complejidad interna el supuesto en que deben
concurrir varios rganos de un mismo ente, lo que trasladado al caso de u n a
sociedad parece ms bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.
1 . Definicin del c o n t r a t o 29
2o
Comp.: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n s 45.
26
Verdad es que la doctrina italiana para referirse a los efectos, siguiendo al
nuevo Cdigo ya no habla de contrato bilateral, sino de contrato con prestaciones
recprocas... pero es dudoso si esta expresin es o no equivalente a la anterior. So-
bre ella, vase infra, 36, II, 2.
30 1. Definicin del contrato
Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34; Spota, Contratos, I, pg. 152, n? 84.
1. Definicin del contrato 31
VI. Comparacin
1. Contrato y sentencia
Entre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de
aproximacin que han llegado incluso a sugerir mximas co-
munes. As, por ejemplo, se habla indistintamente de res n-
ter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis
eque nocere eque prodesse potest complacindose los auto-
res en sealar lo engaoso del vocablo para una y otra hip-
tesis (infra, 28, I). Tales relaciones son m s estrechas
cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva,
pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extin-
guir relaciones jurdicas. 3 0 En un caso, la aproximacin lle-
28
Vase: Cariota Ferrara, n5 46, pg. 146.
29
Messineo, Doctrina, I, pg. 57 y sigts., 61 y sigts. A la figura del acuerdo se
ha acudido para explicar la naturaleza jurdica de la convencin colectiva de traba-
jo (Spota, Contratos, n9 84; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34). Existe un proble-
ma que, desde luego, debe resolverse con arreglo a la especfica regulacin
legislativa. En el Segundo Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Segu-
ridad Social, todo el Tema I estuvo dedicado a estudiar el convenio colectivo de tra-
bajo, examinndose especialmente en el Subtema "A" la naturaleza del mismo
(Vase Anales, Crdoba, 1962, tomo II).
30
Colagrosso, Teora genrale delle obbligazioni e dei contratti, pg. 144; Messi-
neo, Doctrina, I, pg. 41.
32 1. Definicin del contrato
31
En Tratado de Derecho administrativo, n s 393; Comp. Zanobini, Corso, pgs.
170 y sigts.
1. Definicin del contrato 33
3. Contrato y cuasicontrato
Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal
llamado cuasi contrato, nos remitimos al 30.
4. El contrato y la ley
Ya hemos sealado (en este pargrafo, apartado IV), las
relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a
la conclusin de que ambos son especies dentro del gnero
ms amplio de los negocios jurdicos.
La diferencia especfica radica, primero, en que la ley es
fuente de normas generales y el contrato lo es de normas in-
dividuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satis-
facer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de
progreso general, aun en la hiptesis de que conceda pre-
rrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del
Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satis-
faccin de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta
una ley, est en la lgica del sistema darle aquel sentido que
permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuan-
do se interpreta un contrato, se trata de desentraar la uti-
l i d a d p e r s e g u i d a p a r a l a s p a r t e s , sin p r e t e n d e r q u e ,
adems, el contrato deba estar impregnado de un altruismo
social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos
del negocio: Neminem Laedere!
1. La praxis angloamericana
No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la
teora de Summer Maine, pero s resulta interesante sea-
lar con cules lleg a entenderla la praxis angloamericana: 3 2
a) Se estim que ese sentido evolutivo era caracterstico
de las sociedades en progreso, y que a contrario sensu, las
que se manifestaban en otra direccin estaban en retroceso.
Ello trajo como consecuencia una natural desconfianza ha-
cia las regulaciones que de algn modo contrariaban la ley
de Maine, como manifestaciones de un Estado que descen-
da de su anterior nivel de civilizacin.
Con este criterio, a priori seran repudiables todas las li-
mitaciones a la libertad de contratacin. Entre tanto cabe
observar que quizs Maine se limitaba a formular una ob-
servacin de experiencia pero al aclarar que ello era "por
ahora" eluda un definitivo juicio de valor.
b) Se aplic el nombre de status a toda situacin jurdica
en que se encontraren los individuos independientemente de
su voluntad. Por oposicin, fueron miradas con la dignidad
de "contractuales", no solamente las situaciones tcnicamen-
te tales sino tambin todas las que al ser imputables a la vo-
l u n t a d implicaban u n a manifestacin de la libertad del
hombre (v.g., las derivadas de acto ilcito). Pensamos que con
una extensin tan desmesurada del concepto de contrato, to-
da situacin podra ser reducida a l, partiendo de la base de
que los que viven en un pas se someten voluntariamente a
la legislacin existente. A la inversa, puede darse un concep-
to tan amplio del status, que el contrato termine englobado
en l pues el trmino tiene muchos sentidos y ha sido utiliza-
do en los ms variados, por los juristas y los profanos. 33
32
Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurdico,
pg. 74 y sigts.
33
Savigny, Sistema, Apndice VI, ha examinado los variados usos del trmino.
Comp.: Maynz, Cours, 98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pgs. 9/10. Para
un examen del concepto sociolgico: Mafud, J., Los argentinos y el status.
1. Definicin del contrato 35
2. Nuestra opinin
Ms aprovechable parece la distincin, cuando a la palabra
"contrato" se la reduce como opuesta a status para desig-
nar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo:
a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y
regula la situacin, hay contrato y situacin contractual, en
el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a
ser la condicin desencadenante de los efectos (v.g., matri-
monio), podremos hablar de status. Entre ambos extremos
existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para
ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulacin imperativa
es tan extensa y dominante, que el margen contractual es li-
mitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro,
existen situaciones en que la ley nada impone, pero las cir-
cunstancias mandan de tal forma que u n a de las partes se
encuentra de hecho privada de la libertad de configuracin
(contratos de adhesin). En estos dos ltimos casos, por sta-
tus podramos entender la posicin en que se encuentra una
persona a raz de un contrato que de hecho o de derecho no
ha podido configurar y en la medida en que tal configura-
cin se ha visto limitada.
b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesin parece
que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero
ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve 34
formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Mai-
ne: "Vamos ahora del contrato al status?"
Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de
ellas puede decidir entrar en una lucha de competencia, o
llegar a acuerdos y combinaciones de distinta ndole, pero
puede tambin adoptar un tercer camino: el de mirar y res-
petar a las otras cuidndose de no infligirles una molestia
que desate una guerra de precios, consciente (en razn de
un estudio de mercado) de que las otras adoptarn espont-
neamente la misma actitud. Tendremos un mercado oligo-
polista, y todos a c t u a r n como si se h u b i e r a n puesto de
34
Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pg. 131 y sigts.;
comp.: dem, pg. 114.
36 1 . Definicin del c o n t r a t o
1. La tesis
El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la
denominacin, enunci a ttulo ejemplificativo las categoras,
y seal las consecuencias e importancia de la doctrina. Se-
guido parcialmente por Larenz, combatido por Lehmann,
Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el Comentario de Staudin-
ger, 5 la inquietud que sembr no ha desaparecido.
36
He aqu el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa
(as como de los comentarios vertidos sobre l por Bettermann, Larenz, Nipperdey
y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorg a un conce-
38 1. Definicin del c o n t r a t o
2. Las objeciones
Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones
contractuales fcticas, oponemos las siguientes objeciones:
a) Entre los hechos jurdicos que se enumeran como no
siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos vlidos)
pero generando obligaciones contractuales, hay algunos cuyo
carcter contractual no vemos cmo puede ser negado, a me-
nos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad.
37
Tomamos la expresin de Ricca, op. cit., pg. 5, quien habla de una fuente pa-
racontractual.
38
Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesa o benvo-
lo, especialmente en materia de responsabilidad: de Vrtiz, R. J., Accidentes de
trnsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en 132,V
40 1 . Definicin del c o n t r a t o
39
El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes
son numerosas, y desde luego, no tienen por qu recibir el mismo tratamiento: a)
Alguien sube a un tranva, mnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser
interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha con-
cluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con frmulas sa-
cramentales; los romanos que conocan la operacin do ut facas no lo hubieran
dudado. Acaso los modernos vean en la hiptesis un contrato de adhesin, pero es-
to es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que
en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algu-
nos civilistas que la operacin no es nula, porque esto se explica por la teora de las
"relaciones contractuales fcticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar
la validez de la operacin no hace falta acudir a tal teora, sino pensar en las re-
glas de autorizacin en materia de microcontratos celebrados manualmente (infra
5, X, 7); b) Alguien sube al vehculo, se sienta y al llegar a destino pretende des-
cender sin pagar. Hubo un contrato? Contestamos que s, porque el consentimien-
to se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle
ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del pre-
cio puede ser, como acontece en la contratacin manual, una forma de expresin
del consentimiento, pero puede tambin constituir el modo de cumplimiento de
una obligacin preexistente. Lo nico que podra traer dudas es el elemento precio;
pero por un lado, si no se trat del precio, para eso est la doctrina de los artculos
1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de
transporte donde el precio est tarifado, conoce sin duda la prctica y se somete a
pagar el precio de la tarifa, de un modo tan claro como si hubiera empleado todas
las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera
un incapaz, el contrato sera nulo, y no encontraramos en esto ningn agravio a
los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164)
no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues despus de todo ella permi-
ti la situacin, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estara protegida
por la teora de la autorizacin en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a
un mnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una con-
ducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36
e hiciera uso del transporte no obstante la oposicin de la empresa, ya se situara
en el terreno de lo ilcito, y en este caso no jugaran las reglas sobre capacidad sino
sobre imputabilidad.
1. Definicin del contrato 41
1. Funcin individual
El contrato presenta una funcin individual. Quien desea
consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir
para obtenerla al contrato o al robo; pero aun cuando en am-
bos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtencin de
la finalidad prctica inmediata perseguida, se la goza en cir-
cunstancias distintas, pues la reaccin del Derecho no es
igual, y por ende tampoco las consecuencias ulteriores.
En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario.
Segn acertadamente se ha sealado, nadie escapa a la in-
mensa red contractual, pues aun cuando se limitara a men-
digar, ya irrumpira en el Derecho de Obligaciones bajo la
forma del contrato de donacin. 40 El contrato se manifiesta
como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y
de los servicios. Pero el contrato puede tambin convertirse
en instrumento de opresin econmica 41 de tal manera que
lejos de provocar la composicin de los intereses que dice re-
gular, lleve al sacrificio de unos y a la hipertrofia de otros.
Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al
otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utili-
zando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico
de la situacin emergente. En defensa de la funcin indivi-
dual que el contrato est destinado a llenar, se explica que
el Estado intervenga a travs de una legislacin limitativa,
pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del
arma fecunda del contrato.
2. Funcin social
El contrato incide en la vida social. En ltima instancia
todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el
curso de la Historia.
a) El liberalismo econmico sublim el papel del contrato.
Entendi, por un lado, que a travs del contrato encuentran
su satisfaccin los intereses de las partes, pero agreg algo
ms: que por el juego de la entera libertad en el contrato,
encontraba su mejor satisfaccin, tambin, el inters gene-
ral. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una
mano invisible, persiguiendo su propio inters, promueve
frecuentemente el de la sociedad ms eficientemente que
cuando intenta promoverlo. 42
42
Adam Smith, citado por Guaresti, Economa poltica, pg. 113, donde a partir
de pg. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos
XVIII y xix.
1. Definicin del contrato 43
3. Vitalidad de la institucin
El sistema ruso en el sector colectivizado de la economa,
suministr un buen ejemplo de la supervivencia de las funcio-
nes individual y social del contrato. Se trat de despojarlo de
todas sus caractersticas "burguesas", pero aun reducidas a su
mnima expresin, la idea esencial sigui alentando, poniendo
de manifiesto la vitalidad de una institucin especialmente
idnea para la circulacin de los bienes y de los servicios.
Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en
retirada) tan alejado de la mentalidad cristiano occidental,
podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fbrica
"A" produce automviles, utilizando el acero que produce la
organizacin "B". He aqu que existe un plan de gobierno
que indica cuntos automviles debe producir la fbrica "A",
y qu cantidad de acero, en qu condiciones y plazos debe
hacer entrega la organizacin "B". En rigor pareciera que no
hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una y
otra cumplan con lo que el plan dispone. Qu utilidad ten-
dra el contrato, si no creara alguna obligacin que no deri-
vara ya del plan?
En los primeros tiempos de la evolucin socialista, no obs-
tante la existencia del plan, se acostumbraba a contratar.
Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las
directivas del plan, pareciera que slo tiene una fuerza mo-
ral. Es verdad que puede hacer algo ms, y entre otras cosas
prever una clusula penal, una multa para el caso de in-
cumplimiento, y entonces adquiere u n a funcin jurdica.
Pero quid si la multa ya est prevista en el plan?
Advino un segundo tiempo en el que muchas organizacio-
nes estimaron que existiendo el plan, resultaba superfluo
un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no
les era conveniente establecer adems de l, una regulacin
ms detallada. La reaccin del gobierno no tard en hacerse
1. Definicin del c o n t r a t o 45
X. Policitacin y contrato
43
Ioffe, Derecho civil sovitico, pg. 251.
44
Ioffe, op. cit., pgs. 271 y sigts.
45
Digesto, libro 50, tt. XII "De pollicitationibus". Sobre el mismo, Pothier, Pan-
dectes, XVIII, pg. 521 y sigts. Para un estudio de la pollicitatio: Pacchioni, Dei
contrati, pgs. 11 y sigts. Sobre la declaracin unilateral de voluntad: Busso, Cdigo
Civil, art. 499, nm. 158 y sigts.
46 1. Definicin del contrato
1. El Derecho romano
Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bas-
taba por s para engendrar una obligacin, y era preciso que
se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconoci-
dos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya
en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido tpi-
co (como en los contratos consensales) o en una prestacin
cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el
pacto se consideraba desnudo.
Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obliga-
ban, con mayor razn careca de fuerza una sola voluntad.
Por excepcin, el Derecho romano admiti ese efecto en
dos casos tpicos (y por ende "vestidos") en que otorg a una
voluntad el poder de obligarse:
a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios
(a los dioses en la poca pagana, y especialmente a Hrcules
segn las costumbres).
b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hu-
biera u n a justa causa (especialmente ob-honorem) o que a
falta de ella hubiera habido principio de ejecucin.
Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad slo
se obligaba naturalmente. De all que para el Derecho roma-
no la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos
inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente
para engendrar una obligacin civilmente exigible.
2. Nuestro Derecho
Creemos que el mismo principio domina en nuestro Dere-
cho. Como regla, la promesa que nuestro Cdigo admite es
la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direccio-
nes); como excepcin, a veces la voluntad de una persona ex-
presada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre
y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una
prescripcin legal (infra, 9, III, 2, b).
2. El mtodo
1. La idea central
La idea central de ambas instituciones est contenida en
una frase que ha hecho fortuna: Omne autem jus, quo uti-
mur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.
Segn esto, el Derecho se divide en tres masas jurdicas:
personas, bienes y acciones. Pero como Freitas 1 ya lo nota-
ba, el problema reside en saber qu significa cada uno de es-
tos trminos.
1
En su Consolidagao das leis civis, en pg. XLI y sigts. de la tercera edicin.
2
La edicin de Gayo que manejamos, es la de Pellat, de la cual extraemos: a)
En el Comentario I, 8, Gayo vierte el clebre "Omne autem jus..." y aclara que,
por lo tanto, tratar primero de las personas; b) Comienza el Comentario II recor-
dando que en el anterior trat de las personas y que pasar a ocuparse de las co-
sas que estn en nuestro patrimonio o fuera de l; c) La primera hoja del
Comentario III se ha perdido; d) Del Comentario IV faltan la rbrica y las pala-
bras iniciales.
50 2. E l m t o d o
Cuarto, sobre los bienes, y los trece ltimos ttulos del Li-
bro Cuarto sobre las acciones.
Pero en seguida surge una pregunta: Por qu operar una
fusin al modo de Gayo, y no verificar otra distinta? Si obra-
mos en el primer sentido incluiremos en la fusin los cinco
primeros ttulos del Libro Cuarto; si obramos en el segundo,
excluiremos esos ttulos y los dejaremos donde estn. Se ad-
vierte la diferencia, pues tratando esos cinco ttulos de las
obligaciones derivadas de hechos ilcitos, dejarlos en el Li-
bro Cuarto es vincularlos a la teora de las acciones, y desde
que esta vinculacin se produce, por qu no proceder idn-
ticamente con las obligaciones contractuales?
1. El Libro Tercero
La materia relativa a los contratos se encuentra ubicada
en el citado Libro Tercero, el ms extenso de todos, como
que abarca ms de las dos terceras partes de los artculos
(desde el 718 al 2281). Tal ubicacin deja mucho que desear
al tratar a todos los contratos como si fueran traslativos de
propiedad y modos de adquirir la misma. Pero resulta evi-
dente que hay por lo menos algunos contratos que carecen
de efectos reales, como acontece v.g., con el comodato y el de-
52 2. El mtodo
3. Las donaciones
Las donaciones han sido vinculadas no a los contratos, si-
no a los testamentos, reuniendo a ambos dentro de un mis-
mo ttulo, y separando a estos ltimos de las sucesiones
ab-intestato, sobre las que se legisla en un ttulo anterior.
1. El proyecto de 1851
El proyecto espaol de 1851 que fuera objeto de las Con-
cordancias, Motivos y Comentarios de Garca Goyena, adop-
t la distribucin del Cdigo Napolen, en tres Libros, con
contenido anlogo al de ste. En general, desde el punto de
vista del mtodo puede ser objeto de crticas anlogas a las
de su modelo, aunque justo es sealar que algunos de los lu-
nares que afean a ste, encuentran su correccin en el pro-
4
Comp.: nota de Vlez a la Seccin Primera, "De las obligaciones en general".
2. El mtodo 53
2. El Cdigo
El Cdigo espaol de 1889, contina la lnea de purifica-
cin metdica, y lo que fuera el contenido del Libro Tercero
de Goyena (similar a la del Libro Tercero del Cdigo Napo-
len) lo divide en dos, quedando parte en el Libro Tercero
destinado a t r a t a r de los diferentes modos de adquirir la
propiedad, y llevndose el resto al Libro Cuarto sobre las
obligaciones y contratos.
Dicha separacin responde, segn Castn, a "la conside-
racin terica de que los contratos no son en Derecho espa-
ol modos, sino simplemente ttulos, de la adquisicin de la
propiedad". 5
1. El Cdigo suizo
El Cdigo Civil suizo se divide en cinco Libros, de los cua-
les el Quinto sancionado por ley independiente es cono-
cido como Cdigo de las Obligaciones. Despus de un ttulo
preliminar, el orden del tratamiento es el siguiente: Libro
Primero, sobre las personas; Libro Segundo, sobre el Dere-
cho de familia; Libro Tercero, destinado a t r a t a r de las suce-
siones; Libro Cuarto, para los derechos reales, y el Quinto y
ltimo sobre las obligaciones. Este ltimo Libro presenta
u n a particularidad y es al mismo tiempo u n ejemplo: se
aplica a la materia civil y a la comercial, y constituye por
Citado por Espn Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 38.
54 2. El mtodo
2. El Cdigo de Italia
Italia, a partir de 1942 tiene un Cdigo que es modelo en
su gnero. Consta de seis Libros, que tratan respectivamente:
Primero, de las personas y de la familia; Segundo, de las su-
cesiones; Tercero, de la propiedad; Cuarto, de las obligacio-
nes; Quinto, del trabajo, y Sexto, de la tutela de los derechos.
a) Basta examinar su ndice para advertir que se trata de
un Cdigo aplicable no slo a la materia civil, sino tambin
a la comercial y laboral, por lo menos en gran parte, pues se
encuentran fuera de l el derecho de la navegacin marti-
ma y area (objeto de otro Cdigo), el de quiebras (materia
de una ley separada) y el Derecho pblico del trabajo. 6
b) Los contratos se encuentran regulados en el Libro de
las obligaciones, ubicacin que nos parece susceptible de cr-
tica, atento a que el Derecho italiano tiene una concepcin
amplia del contrato. Adems, en el ttulo III del Libro
Cuarto sobre los contratos singulares, no estn todos los
contratos. Las donaciones, por ejemplo, estn en el Libro Se-
gundo, y las sociedades, 7 en el Quinto.
6
Comp.: Messineo, Manual, I, 3, n 4 y sigts.
7
Apresurmosnos a reconocer que en lo que concierne a las donaciones, no es
fcil su ubicacin, mxime si se recuerda con Savigny (Sistema, CXLII) el carc-
ter variado de la institucin. Y en lo que respecta a las sociedades no debe olvidar-
se que hay quienes niegan carcter contractual al acto creador de las mismas
(supra, 1, V, 1).
8
Puede verse un resumen de su doctrina, con las citas respectivas, en Gorostia-
ga, El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, pgs. 26 y sigts.
2. El mtodo 55
1. El Cdigo alemn
Exponente de ese mtodo es, por de pronto, el Cdigo Ci-
vil alemn de 1900.
Consta de cinco Libros, de los cuales el Primero constituye
su Parte General, y los cuatro restantes t r a t a n respectiva-
mente de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia,
y de las sucesiones. En el Libro Segundo, sobre las obligacio-
nes (Derecho de las relaciones obligatorias), se comienza por
establecer primero las reglas generales sobre las obligacio-
nes, para luego t r a t a r de las relaciones en particular. Con
ello se ve que el Cdigo es fiel a los principios metdicos que
lo inspiran, pues no slo separa una Parte General de todo el
Derecho Civil, sino que dentro de lo que constituye su Parte
Especial, diferencia todava lo que tiene carcter general, ya
no para todas, pero s para algunas instituciones.
3. El Cdigo portugus
El Cdigo Civil portugus de 1966 se divide en cinco Li-
bros (I, Parte General; II, Derecho de Obligaciones; III, De-
recho de las Cosas; IV, Derecho de Familia; V, Derecho de
Sucesiones), los que se subdividen en ttulos, subttulos, ca-
ptulos, secciones, subsecciones, artculos y nmeros. La
materia contractual se encuentra tratada en el Libro II, y de
ella, los principios generales en el ttulo I, captulo II, sec-
cin I, y los contratos en particular a lo largo del ttulo II.
En la tipificacin y distribucin de estos ltimos, existe una
notable diferencia con nuestro Cdigo. En el captulo IV se
legisla sobre la locacin, pero reduciendo el nombre a lo que
nosotros conocemos como locacin de cosas, e incluyendo ba-
jo l la aparcera agrcola, pero no la pecuaria que se trata
en el captulo V; como variedades de locacin, en dicho cap-
tulo se trata, en la seccin VII, del arrendamiento rural (cu-
ya renta puede ser en dinero, en especies, o en u n a parte de
los frutos), y en la seccin VIII de los arrendamientos de
predios urbanos y rsticos no incluidos en la seccin ante-
rior; como subvariedades dentro de la seccin VIII, se regu-
lan los a r r e n d a m i e n t o s para habitacin (subseccin VI),
para comercio o industria (subseccin VII), y para el ejerci-
cio de profesiones liberales (subseccin VIII). En el captulo
VIII, se dispone, brevemente, sobre el contrato de trabajo,
que definido en el art. 1152 queda subordinado a la legisla-
cin especial por el art. 1153. Pero la figura contractual que
presenta mayores caracteres de novedad e implica un mag-
nfico proceso de sntesis, es la contemplada en el captulo
IX: el contrato de prestacin de servicios, definido como
"aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar a
otra cierto resultado de su trabajo intelectual o manual, con
o sin retribucin" (art. 1154). Segn el Cdigo portugus, to-
2. El mtodo 57
1. Nuestro Cdigo
Nuestro gran Vlez, que tuvo a la vista los principales
Cdigos y proyectos de su poca, supo escoger, en cuanto a
la sustancia, lo mejor de las reglas. Pero como el patriotis-
mo es algo muy distinto de la ceguera cientfica, debemos
reconocer que no obstante su preocupacin por el mtodo,
flaque al planear su obra. Inspirse en Freitas para la cla-
sificacin de los derechos, agrupando las instituciones segn
versaran sobre los derechos personales en las relaciones de
familia, en las relaciones civiles, o sobre los derechos reales,
o en fin, sobre disposiciones comunes a unos y otros, pero no
sigui la directiva de dividir el Cdigo en una Parte General
y otra Especial, aunque volc las reglas generales de Frei-
tas. Nuestro Cdigo presenta as una curiosa estructura. No
es un Cdigo que slo contenga una Parte Especial (hablan-
do en trminos relativos) en la que se encuentren principios
generalizables; ni es un Cdigo que presente una Parte Ge-
neral con principios generales. Es, para decirlo de una vez,
un Cdigo que tiene principios generales distribuidos entre
los artculos de la Parte Especial. En efecto, basta extraer
del Libro Primero, toda la Seccin Primera ("De las Perso-
nas"), del Libro Segundo, toda la Seccin Segunda ("De los
hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modifi-
cacin, transferencia o extincin de los derechos y obligacio-
nes"), y del Libro III todo su primer ttulo ("De las cosas
consideradas en s mismas con relacin a los derechos") pa-
ra, ordenndolos segn la tricotoma "personas, cosas, he-
58 2. El mtodo
I. Ojeada histrica
1. El Derecho romano
Sin e n t r a r en detalles, ni en cuestiones terminolgicas,
pueden clasificarse las convenciones romanas en dos gran-
des categoras, segn que se encontraran provistas o des-
provistas de accin. Estas ltimas eran los pacta nuda, que
slo generaban u n a obligacin n a t u r a l . Las primeras en
cambio, tenan alguna clase de vestimentum y abarcaban,
por un lado los contratos, y por el otro los pacta vestita, de-
pendiendo la diferencia de nombre de una razn histrica,
pues se reserv el trmino "contrato" para designar a las con-
venciones del antiguo derecho. Los contratos se subdividan
en nominados e innominados, comprendiendo los primeros
cuatro especies (verbis, litteris, solo consensu y reales) y los
segundos, cuatro combinaciones (do ut des, do ut facas, fa-
ci ut des, y faci ut facas), como dentro de aqullos, cuatro
era el nmero de los contratos que se concluan solo consen-
su (compraventa, locacin, sociedad y mandato) y cuatro el
de los reales (mutuo, depsito, comodato y prenda). Los
pacta vestita, en fin, abarcaban tres categoras: pretorianos
(de juramento, de constituto, de hipoteca, y los recepta), le-
gtimos (de donacin, de dote y de compromiso) y adiecta
(agregados a un contrato). 1
Pero todo esto no pasa de constituir una enumeracin fra e
incluso incompleta, si juzgamos el problema con la amplitud
Sobre esta clasificacin: Carams Ferro, Curso de derecho romano, pg. 148.
3. E v o l u c i n del c o n t r a t o 61
2
Las fechas precisas no estn exactamente determinadas, pero con cualquiera
de ellas hay un notable distanciamiento temporal. De Girard, Manuel lmentaire,
extraemos los siguientes datos: 1. Con la ley de las XII Tablas (ao 300 de Roma=
450 A.C.) o en fecha prxima, aparece la moneda de cobre que se contaba en lugar
de pesarse; la moneda de plata data del ao 485 de Roma, y la de oro aparece bajo
el Imperio. 2. El surgimiento de las acciones de buena fe empti y venditi es situado
por algunos antes de finales del siglo vi de Roma, en tanto que otros lo fijan des-
pus de la ley Aebutia (dictada entre los aos 605 y 628) siendo ya indudable su
existencia a mediados del siglo vil.
62 3. E v o l u c i n del c o n t r a t o
3
Sobre esto: 1. El molde jurdico de la compraventa fue el del contrato consen-
sual de este nombre. 2, La determinacin del de la permuta presenta sus dificul-
tades. Los Sabinianos la sujetaron a la consensualidad de la compraventa, pero
las enseanzas de los Proculeyanos terminaron por prevalecer y la permuta que-
d en el sistema de los contratos innominados que recin bajo Justiniano gozan de
la genrica prescriptis verbis y si bien cabe admitir que ya en la poca de Trajano
(98-117 A.D.) se daba esta accin para el negocio do ut des (Girard, Manuel, pgs.
598 y sigts.), todava queda a dilucidar si la prescriptis verbis era una accin de
daos o de cumplimiento. La definitiva consensualidad de la permuta pertenece a
la Europa postromana; la ley 1, tt. XI, lib, III del Fuero Real, sealaba ya que los
cambios "son tan allegados a las vendidas que a duras se entiende en muchos lu-
gares si es vendida, o si es cambio" y la ley 1, tt. VI, de la quinta Partida, entre
las variedades de cambio contempla la consensual. Nos ubicamos con esto a me-
diados del siglo xm de la era cristiana. 3. La historia de la donacin presenta ma-
yores dificultades. Hay quienes ensean que lleg a ser configurada como un
pacto legtimo, por lo menos entre ascendientes y descendientes bajo Antonio Po
(138-161 A.D.) y con carcter general en la poca de Justiniano, pero lo de la apa-
ricin bajo Antonio Po ha sido controvertido sostenindose que slo daba una ac-
cin si se la acordaba dentro de un contrato formal en el sentido romano (Girard,
op. cit., pg. 619).
3. Evolucin del contrato 63
4
Gorla, El contrato, I, pg. 33.
5
Originariamente la stipulatio exiga una actuacin oral entre presentes y el uso
del verbo Spondere. El estipulante preguntaba v.g., spondesne decem? y el promi-
tente deba dar una respuesta totalmente concorde {spondeo decem o simplemente
spondeo). Pero luego se admitieron otros verbos, otras lenguas, hacindose ase-
quible a los peregrinos, permitindose incluso el uso de intrprete, y que cuando
la respuesta fuera por menos, la stipulatio quedara perfecta hasta esa cantidad.
Termin por redactarse por escrito, y cuando el instrumento indicaba lugar, fe-
cha y la presencia de las partes, la nica prueba de la ausencia que se admita
era la de una de las partes durante todo el da (Girard, Manuel Elmentaire, pg.
497 y s g t s j .
3. Evolucin del contrato 65
1. Hacia lo racional
Los contratos h a n evolucionado de lo sobrenatural a lo ra-
cional. Originariamente fue religiosa la forma y la funda-
m e n t a c i n de l o s c o n t r a t o s y s u s efectos m i s m o s
dependieron de sanciones de esa ndole. Para la forma, bas-
ta con pensar en la historia de la stipulatio romana que no
sin razn ha sido considerada como un derivado laicizado de
un antiguo juramento sobre el altar de Hrcules 8 (en nues-
tros das hemos asistido a la laicizacin del juramento de los
funcionarios, y no data de mucho la laicizacin del matrimo-
nio). En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los
7
Dekkers, El derecho privado de los pueblos, pg. 381 y sigts. Siguiendo sus
ideas, sobre el tema, n u e s t r a "Historia del contrato" en Boletn del Instituto de De-
recho Civil y Comparado, julio 1966.
8
Girard, Manuel, pg. 495, n. 2.
3. Evolucin del contrato 67
2. De lo actual a lo futuro
Primero aparecen las operaciones al contado, luego las a
plazo, porque stas suponen u n a m a y o r evolucin de la
conciencia jurdica y la idea de un vnculo que obliga a ha-
cer. Los contratos reales del Derecho actual nos suminis-
tran un ejemplo de un proceso evolutivo que todava no ha
llegado a su culminacin. As, v.g., e n t r e nosotros la pro-
mesa de comodato no es vlida (art. 2256), y si se dice "te
prestar maana este libro", tal afirmacin queda dentro
del crculo de las relaciones mundanas, sin merecer el ampa-
ro del Derecho.
4. De lo externo a lo interno
Los derechos primitivos se atienen a las formas exterio-
res, sin indagar la intencin real de las partes. En una for-
ma ms evolucionada, se entra a indagar si hubo error, dolo
o violencia. Pero la historia tiene muchas encrucijadas, y
hoy existe una tendencia general a dar valor a la apariencia
de los actos, en proteccin de los terceros. En particular se
advierte la lucha entre las dos grandes tendencias que exa-
minaremos en 17, VI (teoras de la voluntad, y de la decla-
racin de la voluntad).
I. La divisin clsica
1
Salvat, Fuentes, I, n ? 46 y con l Bargall Cirio, Contratos, Bs. As., 1942, pg.
22; Arias, Contratos, I, pg. 71. Es lo que enseaba Lafaille en su Curso de 1913
(notas arregladas y publicadas bajo la direccin de Barcia Lpez), pgs. XIII y XIV,
siguiendo a Pothier, aunque citando a Giorgi aclaraba que slo los elementos esen-
ciales podan denominarse requisitos. En realidad Pothier (Traite des obligations,
I, I, I, 3) no hablaba de elementos, sino de "cosas", trmino por cierto ms vago.
Giorgi (Teora de las obligaciones, n 5 37/39), emplea los trminos "requisitos" y "ele-
mentos" referidos a los esenciales. La terminologa de Pothier es usual entre los
autores franceses (Demante, Cours, V, 11 bis; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
obligations, n s 25, llamando elementos a las cosas esenciales; Aubry et Rau, Cours,
342), cuyo Cdigo en el art. 1108 habla de "condiciones". Comp.: Stolfi (Teora del
negocio jurdico, 4). Abelenda, C. A. (Elementos de los contratos del derecho civil,
en Revista de la Facultad de Derecho, n'2 3, Comentes, 1961, Separata) clasifica los
elementos en comunes o genricos y especficos propios o caractersticos; a los co-
munes los divide en indispensables, en necesarios y en accesorios o accidentales; y
a los especficos en esenciales, en necesarios, en naturales y presumidos y en acci-
dentales; los comunes indispensables son subdivididos en requisitos de existencia o
estructurales (minimun de capacidad de hecho; capacidad de derecho; consenti-
miento; objeto; causa fin lcita; representacin, ratificacin o gestin de negocios;
forma exteriorizante) y en requisitos de eficacia (ausencia de una prohibicin nor-
mativa; representacin promiscua); entre los comunes necesarios incluye la capaci-
dad legalmente plena y la voluntad jurdica sana; entre los comunes accidentales
enumera la condicin, el plazo y el cargo; como ejemplos de elementos especficos
da entre otros el animus donandi (especfico esencial), el doble ejemplar (especfico
necesario), la garanta de eviccin en la compraventa (especfico natural), el pacto
de retroventa (especfico accidental).
Seala Cataudella (Sul contenuto del contrato, pg 82) que la triparticin de la
4. Los r e q u i s i t o s del c o n t r a t o 71
2. Nuestra opinin
Nosotros nos apartamos de esta clasificacin no por moti-
vos terminolgicos, sino conceptuales. Claro est que al ha-
cerlo, y para evitar confusiones, tendremos que seleccionar
una terminologa apropiada.
Como sobre el problema de la naturaleza jurdica del con-
trato nos hemos decidido por la concepcin normativa, per-
seguimos una descripcin de los requisitos del contrato que
nos permita enfrentarlo como una unidad autnoma que se
impone incluso a los contratantes.
Ubicados en ese enfoque, pensamos que cabe distinguir tres
categoras, que acertadamente Carnelutti identifica con los
nombres de "presupuestos", "elementos" y "circunstancias". 3
1. La forma y el contenido
Si por "contrato" entendemos a la obra humana indepen-
dizada de sus autores (como la estatua del escultor), conver-
tida en una ley individual, esto es, si tratamos al contrato
como un producto de la actividad de las partes, slo encon-
traremos como elementos una forma y un contenido, siendo
el contenido, "lo que se prescribe", y la forma, "como se
prescribe".
Examinando el contenido del contrato, cabe hablar de
clusulas esenciales, naturales y accidentales. Son esencia-
les aqullas sin cuya mencin el contrato carece de conte-
nido (essentialia communia) o no t i e n e u n c o n t e n i d o
determinado (essentialia propria); naturales, las que la ley
supletoria inserta; y accidentales, en fin, las que insertan
las partes. Pareciera que esto, es, poco ms o menos, lo que
enseaba la teora clsica... Pero advirtase la diferencia
que media en tratar, por ejemplo, al inmueble como elemen-
to esencial de una compraventa, y decir que una referencia
a l constituye una clusula esencial. Es slo en este sentido
de referencia, de "hablar de", que forman el contenido del
contrato: el objeto (tomada la palabra en una de sus acepcio-
nes) y la causa (en uno de sus sentidos).
2. Lo estructural y lo substancial
Si con la palabra "contrato" designamos al quehacer hu-
mano, al acto mismo de contratar, deberemos agregar como
elemento psicolgico a la voluntad, esto es, al lado interno
del consentimiento. Bajo este ltimo punto de vista podemos
74 4. Los requisitos del contrato
4
Messineo, F., Doctrina general del contrato, I, pg. 73.
Con otra terminologa (siempre el fantasma de los problemas verbales!) pode-
mos decir que son elementos estructurales: el consentimiento (esto es: voluntad in-
terna + forma esencial) y la forma (como forma "legal").
5. Clasificacin de los contratos
I. Introduccin
2. El contrato creditorio
Cuando el fin es crear, y el objeto est constituido por
obligaciones, nos encontramos ante la figura del contrato
creditorio, obligatorio u obligacional. A l se refiere especial-
mente el Cdigo en las clasificaciones que a continuacin
examinaremos.
Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato credi-
torio en rigor slo debera aplicarse a la figura pura, no as a
76 5. Clasificacin de los contratos
1
Para Alonso Prez (Sobre la esencia del contrato bilateral) "bilateral" y "sina-
lagmtico" calificando al contrato, implican redundancias: a) Redundancia encuen-
tra en lo de "bilateral", porque se empea en reservar ese calificativo para los
negocios; b) La haya en lo de "sinalagmtico" a travs de una indagacin en las
fuentes, con abundante cita de autores. El punto de partida est en dos pasajes del
Digesto: el clebre de 50.16 D. 19 y el no tan mentado de 2.14 D. 7,2. Ambos requie-
ren una interpretacin que nos excusamos de hacer (no somos romanistas) y que
atraviesa por la etapa de expurgar el primer pasaje de lo que Alonso Prez afirma
ser interpolaciones de los compiladores. A nosotros nos parece que admitida la
existencia de interpolaciones ellas existen y demuestran, por lo menos, que en
esa poca ya el sentido de la palabra "sinalagma" haba comenzado a evolucionar;
c) Su examen lexical es la introduccin de un ataque a la communis opinio sobre lo
que se entiende por contrato bilateral o sinalagmtico.
La sinonimia de "bilaterales" y "sinalagmticos" se encuentra ya en Pothier,
Traite des obligations, n- 9.
78 5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
3
Segn esa terminologa, para el sinalagma gentico basta con que ambas par-
tes se encuentren obligadas, en tanto que para el funcional es preciso que haya
una interdependencia de las obligaciones ms all de la situacin inicial. As, Tra-
bucchi, Instituciones de derecho civil, n 293, nota 3, observa que el gentico se vin-
cula con la razn del contrato, el cur contractum est, en tanto que el funcional se
encuentra ligado a la causa de la obligacin o de la atribucin, el cur debetur.
* Alonso Prez, op. cit, pgs. 18 y 23.
5
Ihering, L'esprit du droit romain, 1.
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s 79
8
Pacchioni, Dei contratti, pg. 21. Comp.: nota al art. 1138, visiblemente inspi-
rada en Maynz, Cours, 282; Jors-Kunkel, Derecho privado romano, 130; Carbon-
nier, Droit civil, IV, 8; Marcada et Pont, Explication, IV, 388.
5. Clasificacin de los contratos 81
5. Importancia de la clasificacin
La calificacin de bilateral dada a un contrato tiene im-
portancia para la aplicacin de las siguientes instituciones:
a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021);
b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201);
c) mora recproca (art. 510);
d) pacto comisorio (art. 1204);
e) imposibilidad de pago (art. 895). 10
9
Savigny, Le droit des obligations, 52.
10
Para Borda (Obligaciones, II, n- 1180) la clasificacin es poco clara y lo que es
peor, estril. Para demostrar lo primero, pone como ejemplo el mutuo oneroso, re-
cordando que unos lo tratan como unilateral, otros como bilateral y otros, en fin,
como sinalagmtico imperfecto. En el texto, bajo el n9 6, examinamos el caso anlo-
go del contrato oneroso de renta vitalicia, unilateral segn unos y bilateral segn
otros, y observamos que las discrepancias derivan del punto de vista clasificatorio
que se adopte, parecindonos, por lo dems, que las dificultades concretas de carac-
terizacin que puedan presentarse no son suficientes para rechazar una divisin,
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s 83
si ella presenta algn inters. Es sobre este ltimo punto, que el jurista que glo-
samos pone el mayor acento de su crtica: a) Ensea que la formalidad del doble
ejemplar es prescindible cuando una de las partes ha llenado sus obligaciones, por
lo que a este fin carece de inters saber si los contratos reales son unilaterales o bi-
laterales, y en cuanto a los bilaterales consensales, la exigencia del doble ejem-
plar carece prcticamente de relieve jurdico, "desde que la jurisprudencia ha
admitido, con razn, que el ejemplar nico puede servir de principio de prueba por
escrito". Contestamos: para los reales, podr carecer de inters el problema de sa-
ber si son unilaterales o bilaterales, en este aspecto, pero queda por ver si lo tiene
en los dems; para los consensales, no es lo mismo prueba escrita que principio
de prueba por escrito, sin contar con que a veces el instrumento privado puede ser
tambin una forma sustancial (art. 1454), por lo que aun cuando se aplique el art.
1188, siempre subsiste un inters (Comp. Llambas, en Parte General, II, n ? 1258);
b) Afirma que la exceptio non adimpleti contractas no funciona en los contratos
unilaterales, pero ello no tiene nada de particular, sino que es la simple consecuen-
cia de que una de las partes nada debe, esto es, de que no se da una de las condi-
ciones de la exceptio. El argumento nos parece poco convincente, pues con ese
criterio para que la clasificacin se justificara, habra que suponer algn efecto
propio de los bilaterales, del que en teora, fueran tambin susceptibles los unilate-
rales, pero que el legislador hubiera circunscripto slo a aqullos. Nos parece que a
los fines clasificatorios, ya es suficiente con sealar que, en teora, hay ciertos efec-
tos de los cuales slo son susceptibles los bilaterales; c) En cuanto al pacto comiso-
rio, sostiene Borda que es inexacto afirmar que slo funciona en los bilaterales.
Prescindimos del examen de su tesis en este aspecto, por ser anterior a la reforma
del D-L 17.711. Nos limitamos a sealar que, por lo menos en este aspecto, la clasi-
ficacin de unilateral y bilateral conserva su importancia, en cuanto en los bilate-
r a l m e n t e c r e d i t o r i o s el p a c t o f u n c i o n a s i e m p r e , m i e n t r a s que en los
unilateralmente tales slo se aplica cuando son con prestaciones recprocas (infra,
36, II, 2) esto es, cuando desde el punto de vista general que indicamos en el texto
(bajo el n- 6) son bilateralmente atributivos.
84 5. Clasificacin de los contratos
4. Importancia de la clasificacin
Calificar una adquisicin de gratuita u onerosa, tiene im-
portancia porque:
a) El ttulo oneroso forma una valla (unido a la buena fe)
contra las acciones pauliana (arts. 968 y 970), reivindicato-
ra (arts. 2767 y 2778), de peticin de herencia (art. 3430);
da una mayor proteccin en los casos de eviccin y de vicios
redhibitorios (arts. 2089, 2091 y 2164); y origina aun nulo
(unido a la buena fe) una oponibilidad a ciertos terceros
(arts. 1185 bis y agregado al art. 2355);
b) el ttulo gratuito coloca a las adquisiciones ante el peli-
gro de la accin de reduccin (art. 1832 inc. 2) y de la cola-
cin (arts. 3476 y ss.) e impone deberes de gratitud que se
hacen sentir en el rgimen del pago con beneficio de compe-
tencia (art. 800 inc. 5), de los alimentos (art. 1837), de la re-
vocacin (arts. 1858 y ss.) y restitucin del comodato (arts.
2271 y 2284);
c) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratui-
tos (art. 218 inc. 5 Cd. Com.) y en general los actos gratuitos
a menudo se gravan impositivamente con mayor dureza. 14
3
Vase nuestra Clasificacin de los contratos, citada.
Los ejemplos que damos para significar la importancia de calificar a un ttulo
de gratuito, deben ser tomados cum grano salis y confrontados con lo que diremos
a propsito de cada contrato en particular, pues no todas las reglas de las donacio-
nes son generalizabas. Respecto a la mayor dureza en el tratamiento impositivo,
ello desde luego depende de la legislacin concreta y, en particular, de la exis-
tencia o no del llamado impuesto a la transmisin gratuita de bienes, respecto al
cual nuestra historia demuestra que el legislador, ora lo implanta, ora lo deroga,
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s 89
1. El criterio de la distincin
P a r a calificar a u n a adquisicin de onerosa, es preciso
que la ventaja se explique por un sacrificio. Cuando sea cier-
ta la existencia y la cantidad de ambos extremos, el contrato
ser conmutativo; cuando la existencia o cantidad de ellos
est sometida a una comn incertidumbre, el contrato sin
dejar de ser conmutativo ser condicional, o en su caso, su-
jeto a plazo incierto. Pero cuando la incertidumbre alcance
la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o
abarque ambos, pero no de modo comn, sino influyendo in-
versamente, el contrato ser aleatorio, el que adems puede
estar sometido a otra incertidumbre comn, en cuyo caso,
sin perder el carcter aleatorio ser tambin condicional o a
plazo incierto. 15
Sea v.g., un contrato sinalagmtico (y por ende oneroso)
que genera las obligaciones X y Z:
a) Si la existencia o cantidad de X y Z dependen en igual
medida del acontecimiento P, el contrato es condicional;
b) S la cantidad o existencia de X depende de P, pero no
as Z, el contrato es aleatorio;
c) Si X depende de que se cumpla P, y Z de que no se cum-
pla P, el contrato es aleatorio.
Aun cuando la doctrina se preocupa generalmente de dis-
tinguir el contrato aleatorio del condicional, el tema es ms
amplio, pues tambin cabe separarlo del contrato sujeto a
plazo incierto, presentndose el problema, v.g., a propsito
del contrato oneroso de renta vitalicia, del seguro para el ca-
so de muerte, etctera.
posicin esta ltima que aplaudimos, pues no vemos razn alguna de justicia para
que un Estado que percibe los impuestos normales, se convierta, de hecho, en do-
natario o legatario, como si quisiera trabar los actos generosos en vida o, despus
de la muerte, recoger una astilla del atad del difunto.
Grassetti, C , voz "Contratto" en Nuovo Digesto italiano.
90 5. Clasificacin de los contratos
2. Importancia
Esta clasificacin interesa a los fines de la aplicabilidad
del instituto de la lesin, de la clusula rebus sic stantibus,
y de la eviccin... con los alcances que en los respectivos lu-
gares veremos.
16
Comp.: Duranton, Cours, X, n9 76; Demolombe, Cours, n 9 26. Sobre la deno-
minacin de "conmutativo aleatorio" propuesta por Mosco: Messineo, Doctrina ge-
neral del contrato, pg. 425, nota 26.
5. Clasificacin de los contratos 91
V. Formales y no formales
1. Contrato formal
El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una
forma determinada para la validez del acto. La ausencia de
la forma prescripta trae la nulidad: a) plena en los solemnes
absolutos (v.g., donacin inmobiliaria); b) efectual en los so-
lemnes relativos (v.g., compraventa inmobiliaria), pues aun
cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como
otro contrato. 1 7
2. Contrato no formal
El contrato es no formal, o no solemne, cuando la ley no le
impone una forma determinada, aunque pueda imponer cier-
tos recaudos a los fines de la prueba (forma ad-probationem).
17
Para la fraseologa de solemne absoluto y solemne relativo: Mosset Iturraspe,
Manual, pg. 279 y sigts.
92 5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
As: Simonetto, Los contratos de crdito, n 86. Vase lo que decimos en 42,
IV, 1, texto y nota 5.
94 5. Clasificacin de los contratos
Entre los innominados romanos y los nuestros median las siguientes dife-
rencias: a) Los romanos se forman por el cumplimiento de una prestacin por lo
que su parentesco con los reales es innegable. Los atpicos (innominados) moder-
nos son consensales, aunque pueden concluirse manualmente; b) Los romanos
son bilateralmente atributivos, si bien la causa data puede no tener valor patrimo-
nial {supra, 5, I, c). Los atpicos modernos pueden ser unilateralmente atributivos;
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s 97
analgica (sobre ellas: Fragali, en Commentario, sobre el art. 1323 italiano), obser-
vando con justa razn Messineo (Doctrina, I, pg. 401) que las dos primeras son es-
pecificaciones del principio de analoga. Para la teora de la absorcin corresponde
fijar la atencin en los factores prevalentes (clusulas, prestaciones) del contrato
innominado, aplicando las reglas del contrato tpico al que aqullos pertenezcan.
Pero ello supone que hay factores prevalentes, y que corresponden a un tipo conoci-
do, fallando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son tpicos, como
acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de pre-
valencia por ser de idntica jerarqua los factores pertenecientes a dos o ms tipos,
como acontece en los contratos mixtos (de los que hablamos a continuacin en el
texto); a ello debe agregarse que la doctrina de la prevalencia descuida la funcin
de los factores no prevalentes. Para la teora de la combinacin, hay que descompo-
ner el contrato innominado en sus elementos tpicos, y aplicar a cada porcin las
normas reguladoras del tipo correspondiente. Esta teora deja sin solucin los ca-
sos en los que lo atpico del negocio no se limita a una nueva combinacin de facto-
res conocidos, sino que adems introduce factores atpicos, o directamente combina
stos; adems, cabe sealar que si es fcil descomponer un contrato, ya no lo es el
reconstruir un mosaico de normas reconducindolas a unidad. En cuanto a la teo-
ra de la aplicacin analgica, si con ella para diferenciarla de las anteriores se
pretende que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del
contrato tpico ms parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atpicos que
lo innominado pueda contener. Por nuestra parte, pensamos que cada una de estas
teoras tiene su parte de verdad, si se la reduce en cuanto a su mbito de aplica-
cin y se la maneja con ciertas reservas. Como pauta general, vlida para cualquie-
ra de las teoras, debe tenerse en cuenta que cualquier regla de los contratos
tpicos que se aplique, debe hacrselo en la inteligencia de que armoniza con la
finalidad perseguida por los contratantes, de tal modo que de haber previsto el
problema, las partes verosmilmente la hubiesen querido (art. 1198). Con tal limita-
cin, nos parece legtima la teora de la combinacin aplicada a los contratos mixtos,
y en tal sentido nos decidimos en el texto, sub 2, b; cuando aparecen factores atpi-
cos, con idntica reserva resulta correcta la teora de la prevalencia; pero cuando to-
do es atpico, hay que acudir a la teora de la aplicacin analgica, con las mismas
limitaciones. Sin embargo, es tan vasto el campo de lo innominado, que lo que ante-
cede apenas son pautas, y lo decisivo ser siempre la regla del art. 1198, primer p-
rrafo, y en ltima instancia, ello constituir un problema de interpretacin.
28
Para estas formas: Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 100.
5. Clasificacin de los contratos 99
3. Tipos y subtipos
Dentro de los tipos legales, se dan subtipos, tambin lega-
les, como acontece con el contrato de mandato, donde la ley
\oo 5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
9
Gastaldi, J. M., en su amplia monografa sobre los contratos nominados e in-
nominados (en: Contratos, Ctedra de Derecho Civil, del Dr. Federico N. Videla Es-
calada), sin desconocer la existencia de este supuesto, que corresponde a la
tipicidad social, niega que el criterio sirva para individualizar una categora de
contratos distinta, sosteniendo que los negocios a que nos referimos seguirn sien-
do atpicos hasta que la ley los recoja. Para nosotros, segn lo expresamos en el
texto, la importancia resulta del art. 17 del Cdigo Civil. Entre un contrato atpico
en todos los sentidos y uno usualmente tpico habr, en la prctica, una diferencia
fundamental pues, mientras ante el primero el juez se encontrar con un caso no-
vedoso, con todos los problemas de subsuncin y de bsqueda de reglas aplicables,
ante el segundo (art. 17) tendr un tipo al cual referirse.
5. Clasificacin de los contratos 101
1. El criterio de la distincin
Un contrato tiene efectos personales cuando incide en el
campo de los derechos personales, y efectos reales cuando
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s 103
2. Terminologa
Para evitar la confusin que deriva de emplear la palabra
"real" para denominar tanto a los contratos reales como a
X. Otras clasificaciones
1. Causados y abstractos
Doctrinariamente se distinguen los contratos en causados
y abstractos. Entramos con esto en el difcil tema de la cau-
33
Sobre el concepto de atribucin: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 60;
para la distincin entre negocios causales y abstractos, n9 53, si bien refiriendo el
concepto de causa al negocio y no a la atribucin. Ampliamente, Vbn Tuhr, Teora
general, 71.
106 5. Clasificacin de los contratos
3. Contrato y subcontrato
Corresponde distinguir entre contrato y subcontrato. El
subcontrato (llamado tambin "contrato derivado") es un
contrato: la partcula "sub" indica que se encuentra en una
cierta relacin con otro contrato al que denominaremos
"contrato-base".
Entre contrato-base y subcontrato media una relacin de
tipo causal que guarda grandes analogas con la que existe
entre contrato principal y accesorio, no faltando quienes lo
entienden como una subespecie de contrato accesorio. Con-
tra esta subsuncin del subcontrato en la teora de los con-
t r a t o s accesorios, no sera suficiente el recordar que el
accesorio no supone necesariamente un contrato principal
ya que puede acceder a relaciones surgidas de las ms va-
riadas fuentes (v.g., fianza de obligaciones ex delicio) en tan-
35
Messineo, Doctrina, II, pg. 247, quien, con una imagen feliz, llama al con-
trato-base "contrato padre" y al subcontrato "contrato-hijo". Nret, Le sous-contrat,
9
n 69, analiza la concepcin de la accesoriedad sustentada por Goubeaux.
36
El subcontrato se celebra entre una de las partes del contrato-base y quien lo
sustituye en la calidad que ostenta. El subfiador (infra, 141, X, 2, 142, II, 5) con-
trata con el acreedor pero no lo sustituye.
37
La exacta conceptualizacin del subcontrato presenta varios problemas, co-
menzando con el del concepto mismo. La denominacin parece elocuente, pero es el
caso de recordar con Nret (Le sous-contrat, pg. 2, nota 6, refirindose a Audiberti
en Le mal court, Acto II) aquella reflexin de la pieza teatral: "Desconfiemos de las
palabras que dicen por anticipado, por as decir, lo que quieren decir y que lo ma-
tan en el huevo".
38
Obsrvese que cuando hablamos del mandato, hacemos referencia a una au-
torizacin que puede ser autorizacin-poder o autorizacin-encargo. Con ello cree-
mos que quedamos excusados de toda acusacin de confundir el mandato con la
representacin, que constituyen sin duda, instituciones distintas (infra, 29). Aho-
ra bien, generalizando el concepto de autorizacin, del que nos hemos ocupado en
nuestro Contrato a favor de terceros (indito), creemos que debe hacerse extensivo
a la locacin de servicios, a la de obra, y en ltima instancia a cualquier relacin
obligatoria, pues el deudor que debe pagar, se encuentra virtualmente autorizado a
emplear todos los medios idneos para ello. Quien debe pintar una pared, est au-
torizado a hacerlo, pues si no lo estuviera no podra cumplir con la prestacin. Esto
parece una verdad de Perogrullo, pero pinsese en los problemas que se presentan
cuando el locatario de servicios no tiene poder de negociacin sobre la pared, y el
dominas se opone, pues no tenindolo, mal puede autorizar a otro a afectar una co-
sa ajena.
5. Clasificacin de los contratos 109
9
Von Tuhr, Teora general, 45, observa que la traslacin parcial afecta a la
cantidad y no a la cualidad del derecho, problema ste que se presenta en la suce-
sin constitutiva. Si de un inmueble de 50 has. se transmite el dominio de 25, hay
particin cuantitativa; si se constituye un derecho de usufructo sobre las 50, la
particin es cualitativa.
40
Von Tuhr, Teora general, 45, II, 3.
1/O 5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
41
El ejemplo del comodato es elocuente. Si el locatario concede en comodato, la
situacin se parece a la sublocacin en esto: que no podra, dando en comodato, ir
ms all de lo que podra ir dando en sublocacin. Pero se distingue en esto otro:
que no podran imaginarse acciones directas.
42
Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 257 y sigts.
43
Sobre el problema: Salvat y su anotador Argaarz, en Derechos reales, IV, n-
1575.
44
Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 474, n. 15.
5. Clasificacin de los contratos 111
5
Las acciones directas instituidas por la ley son de carcter excepcional:
Llambas, Obligaciones, I, n? 474. Entre las explicaciones que se han dado de ellas,
presenta sus atractivos la que encuentra una estipulacin a favor de tercero intro-
ducida por la ley; conceptuamos que esta aproximacin no es forzada, con la salve-
dad de que cuando las acciones directas sean en ambas direcciones, habr que
razonar con dos estipulaciones a favor de tercero: una en el contrato-base que ex-
plique la accin directa del sustituto y otra en el subcontrato que justifique la ac-
cin contra l. El inters de la construccin doctrinaria reside en esto: que por va
de estipulacin expresa a favor de tercero podrn resultar las acciones directas en
los casos en que la ley no las acuerde expresamente.
11,2 5. Clasificacin de los contratos
4. Civiles y comerciales
La distincin de los contratos en civiles y comerciales, que
reconoce razones histricas, es impuesta por el sistema de
nuestro Derecho:
a) Calicar a un contrato de "comercial" tiene importan-
cia pues ello implica su sometimiento a la ley y jurisdiccin
mercantiles. Adems, de entre ellos, hay algunos que son
idneos para cumplirse en forma habitual y con carcter
profesional, imprimiendo al sujeto la calidad de comerciante.
La masa de los contratos comerciales es enorme. Podemos
ordenarla siguiendo la aguda clasificacin de Fontanarrosa,
en: naturales, por conexin, y por disposicin de la ley. Na-
turales son los que "responden al concepto del comercio tal
como lo suministra la economa poltica" (v.g.: la compra y la
venta mercantiles); por conexin, los que se consideran co-
merciales en razn de su vinculacin con el comercio, la cual
en unos casos debe ser probada (v.g., mandato, fianza, mu-
tuo), y en otros es p r e s u m i d a juris tantum (as: a r t . 5
apartado 2, Cd. Com.); por disposicin de la ley, los que sta
declara tales sin admitir prueba en contrario, y respondiendo
a diversas razones (v.g.: art. 8 incs. 8 y 9 Cd. Com.). 46
Si a ello agregamos que cuando el acto es comercial para
una de las partes, y civil para la otra, todos los contrayentes
quedan en principio sujetos a la regulacin mercantil (art. 7
Cd. Com.), tendremos que reconocer que pocos son los con-
tratos que escapan al Derecho comercial, y que todos a dia-
rio concluimos negocios regidos por ese Derecho.
b) Pensamos que la distincin entre ambos tipos de con-
trato se encuentra destinada a desaparecer. La corriente
51
Expresin que recuerda Messineo en Doctrina general, II, pg. 441, n. 55,
atribuyndola a Liefmann. La vinculacin de los contratos de adhesin con los mo-
nopolios ha sido subrayada por Messineo en la citada obra.
120 5. Clasificacin de los contratos
52
Es harina de otro costal el determinar "cmo" ejercer la vigilancia. El decre-
to reglamentario 1798/94 aborda el tema sentando una regla que est requiriendo
una prudente interpretacin (sobre esto: Faria, Defensa del consumidor y usua-
rio, a propsito del art. 38, 1).
5. Clasificacin de los contratos 121
7. Macrocontratos y microcontratos
La distincin entre macrocontratos y microcontratos pre-
senta su inters y reposa en un criterio cuantitativo, aten-
diendo a la importancia econmica del negocio. Tiene un
carcter relativo, pues el que una compraventa, por ejemplo,
sea de gran (macrocontrato) o de pequea entidad (micro-
contrato) depender de las circunstancias, y en particular
de las fortunas de los contratantes.
La nocin del microcontrato aparece especialmente recep-
tada por la ley a propsito de las donaciones. As los tutores
pueden donar en nombre de sus pupilos cuando se trata de
pequeas ddivas remuneratorias, o presentes de uso (arts.
450 inc. 5 y 1807 inc. 4), y un administrador puede otorgar
gratificaciones de pequeas sumas a los empleados o perso-
nas del servicio de la administracin (art. 1881 inc. 8).
Pero donde el concepto cobra importancia como categora
general, aplicable a todos los contratos, es en el tema de la
capacidad. El problema es el siguiente: la incapacidad ab-
soluta de hecho, abarca tambin el terreno de los microcon-
tratos?
Hay quienes contestan negativamente. 5 3 Ponen de relie-
ve que en la prctica, los menores, aun los impberes, reali-
Spota, A., Contratos en el derecho civil, n9 308; Borda G,, Derecho civil, Parte
general, n9 489.
124 5. Clasificacin de los contratos
55
Nuestros comercialistas, al referirse al rgimen societario, discurren amplia-
mente sobre el tema. Vase: Wathelet, J. M., "Naturaleza del acto constitutivo" en
Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez; Co-
lumbres, Gervasio R., Curso de derecho societario, pg. 24; Otaegui, J. C , Invalidez
de actos societarios, pg. 23 y sigts.; Escuti, Ignacio A. (h.), Receso, exclusin y
muerte del socio, pg. 7 y sigts.
06
Sobre el tema: Carlota Ferrara, L., El negocio jurdico, n' 45; Santoro Pasa-
relli, R, Doctrinas generales del derecho civil, pg. 257; Betti, E., Teora general
del negocio jurdico, n s 38; Barassi, R., Instituciones de derecho civil, n2 197; Stol-
fi, N. Stolfi, R, II nuovo Cdice Cwile, sobre los arts. 1420, 1446, 1459, 1466;
Messineo, R, Manual, 133 y 162; Barbero, D., Derecho privado, nms. 211, 215,
216; Enriette, E., sobre el art. 1459 italiano, en Commentario, dirigido por D'Ame-
lio-Finzi.
07
Se gn Messineo, Manual, 133, 5, "carcter del denominado contrato plurila-
teral (art. 1420) es el hecho de que, mediante l, las partes persiguen una finalidad
comn. Pero as, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad,
como acto colectivo".
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s 127
1. Ejemplo ilustrativo
P a r a ilustrarla, partamos de un ejemplo: tres personas
constituyeron una sociedad, y el vnculo en cabeza de una de
ellas se encuentra afectado por una causa que desencadena
la nulidad, anulabilidad, resolucin por incumplimiento, o
extincin por imposibilidad de la prestacin.
Prescindiendo de lo que disponga una legislacin concre-
ta, se plantea el problema de saber si las vicisitudes que
afectan a uno de los vnculos se propagan o no a los otros.
Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, es se, sin
duda, un problema.
Si se t r a t a r a de un contrato de compraventa entre Pedro
y J u a n , la lgica y la justicia indican que invalidado o di-
suelto el vnculo en cabeza de uno, la vicisitud se propaga al
otro, afectando a todo el contrato, porque, desaparecido de
la escena uno, no podra subsistir un contrato que supone
dos (argumento lgico) y porque sera inicuo t r a t a r como
subsistente al otro, en condiciones totalmente distintas a las
que fueron queridas (argumento de Justicia).
Pero en el caso de que se t r a t a r a de una sociedad entre
Pedro, J u a n y Diego, se estima que, dada la n a t u r a l e z a
p l u r i l a t e r a l 5 8 pueden adoptarse otras soluciones, de las
que resulte que, excluido, v.g., Diego, la sociedad subsista
entre Pedro y J u a n , lo que se computa como subsistencia
del contrato.
Y as, el Cdigo Civil italiano, tanto para la nulidad (art.
1420), para la anulabilidad (art. 1446), para la resolucin por
incumplimiento (art. 1459), como para la extincin por impo-
sibilidad (art. 1466), sienta la regla de la ausencia de efectos
propagatorios, en los contratos plurilaterales, de las vicisitu-
des de un vnculo, salvo que el suprimido deba, segn las cir-
cunstancias, considerarse esencial. En suma, las vicisitudes
58
Comprense las expresiones vertidas en la Exposicin de Motivos al Antepro-
yecto de Ley General de Sociedades ("Tratndose de un contrato plurilateral...") y
en la Exposicin de Motivos del D-L 19.550 ("...ello como consecuencia de la natu-
raleza de contrato plurilateral..."). Vase el art. 16 del Anteproyecto y la distinta
redaccin del actual art. 16 del D-L 19.550.
128 5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
59
Creemos necesario aclarar lo que entendemos por extincin parcial subjetiva:
1. La invalidez (nulidad, anulabilidad, nulidad absoluta, nulidad relativa) de
un negocio jurdico puede ser completa o slo parcial (art. 1039): a) En un negocio
jurdico unilateral subjetivamente simple, cabe imaginarse que el acto contenga
varias disposiciones y que, siendo nula una, puedan subsistir las otras, y a esto lla-
maremos "nulidad parcial objetiva", porque en el contenido del negocio permanece
la referencia al sujeto con relacin a todos los objetos de las disposiciones vlidas;
b) Pero desde que hay ms de un sujeto (negocio unilateral subjetivamente comple-
jo y negocios bilaterales) es imaginable una nulidad parcial que borre del conteni-
do, o bien la referencia a uno de los objetos, permaneciendo las referencias a todos
los sujetos (y esto ser tambin una nulidad parcial objetiva), o bien la referencia a
uno de los sujetos, permaneciendo las relativas a todos los objetos (o al nico, en su
caso), y es a esto que llamamos "nulidad parcial subjetiva", advirtindose, por lo
dems, que pueden darse simultneamente una nulidad parcial subjetiva y una
objetiva; 2. Segn nuestra opinin, el art. 1039 del Cdigo Civil, como regla, abar-
ca tanto la nulidad parcial objetiva como la subjetiva. No encontramos razn al-
guna para dar a la palabra "disposicin" un sentido restringido que se limite a
considerarla en cuanto apunte a un objeto, olvidando que necesariamente apunta
tambin a un sujeto y que la razn de la invalidez de la disposicin puede prove-
nir de cualquiera de sus extremos de referencia; 3. Sealado lo que entendemos
por nulidad parcial subjetiva, queda inteligible lo que consideramos en general co-
mo extincin parcial subjetiva, abarcando cualquier vicisitud a la que no se otor-
gue efectos propagatorios.
60
Vanse arts. 93 y 94, inc. 8, D-L 19.550; Comp.: Grisoli, A., La societ con un
solo socio.
5. Clasificacin de los contratos 129
como una acumulacin de contratos de juego (cada jugador contra la banca), sin
que altere la visual el hecho de que exista un tope de banca (mximo hasta el cual
la banca responde frente a todos), juzgndose que all existe un condicionamiento
de cada contrato acumulado; cuando el juego conduce a la formacin de un pozo, de
tal manera que cada uno se enfrenta a los otros, se ha hablado de un contrato plu-
rilateral. Comp.: Messineo, Manual, 62, citando a Ascarelli y a Butaro.
62
Carlota Ferrara, loe. cit., lo da como ejemplo "seguro" para el Derecho italia-
no; en cuanto a nuestro Derecho, vase infra, 80, IV, 2.
63
Tbrrente-Schlesinger, Manuale di diritto prvalo, 287.
64
Barassi, loe. cit., ejemplificando con el contrato de arrendamiento entre va-
rios copropietarios y un arrendatario, a propsito del cual seala que slo hay dos
partes, y recordando que eso era plurilateral segn el anterior Cdigo italiano, ne-
gando que lo sea segn el actual.
65
Barbero, op. cit, n- 216. Sobre la constitucin de dote, en nuestro Derecho,
tngase presente lo que sealamos en nota 62.
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s 131
4. Nuestra opinin
Ha llegado el momento de dar nuestra opinin, en gran
parte anticipada en los desarrollos anteriores.
a) En el tema de las nulidades, el plural comienza ya con
dos, y lo que plantea el interrogante de los posibles efectos
propagatorios, no es el nmero plural, sino el nmero exce-
dente del mnimo requerido por la ley para que exista algn
negocio. Slo cuando hay un nmero excedente, cuando se
presenta, por as decirlo, un sujeto supernumerario respecto
de un negocio que pudo haber sido concluido sin l, cabe
imaginar u n a extincin parcial subjetiva del negocio cele-
brado con l y una reduccin a un negocio sin l.
Porque u n a nulidad parcial subjetiva no es una posibili-
dad exclusiva de los contratos con tres o ms partes, o inclu-
so con tres o ms personas sino tambin de los negocios
unilaterales subjetivamente complejos (supra, 1, V), ya que
6
Para Santoro Pasarelli, op. cit., pg. 257, son plurilaterales los contratos de
asociacin, de sociedad, de consorcio y de sindicato de acciones.
Los Stolfl, op. cit., sobre el art. 1459 italiano, conceptan plurilateral el con-
trato que celebra una comuna para la ereccin de un monumento, con una plurali-
dad de personas, entre las que figuran el artista, los proveedores del mrmol para
el pedestal y del bronce para la fundicin, el fundidor, el transportista, etctera.
68
Banco de datos de derecho civil (investigacin a cargo de Graciela di Marco),
Editorial Zeus, 1, pg. 508.
69
Comp.: Escuti, op. cit, pg. 7.
132 5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
70
En el Derecho italiano, las disposiciones sobre invalidez de los contratos plu-
rilaterales resultan en realidad extensibles a los actos unilaterales subjetivamente
complejos, en cuanto sean compatibles, en atencin a lo prescripto por el art. 1324.
71
Por ejemplo, en un acto emanado por un rgano formado por diez miembros,
si el rgimen es de mayora, el problema de la subsistencia slo puede plantearse a
partir del sptimo voto conceptuado como excedente. Tratndose de contratos pue-
de concebirse que una determinada ley exija un nmero mnimo superior a tres
partes (v.g., en el rgimen anterior al D-L 19.550, para constituir una sociedad
annima haca falta un mnimo de diez socios).
72
Vase lo que decimos en nota 59.
5. Clasificacin d e los c o n t r a t o s 133
1. Por agrupamiento
Teniendo en cuenta la funcin econmica que cumplen, la
doctrina suele agrupar los contratos en distintas categoras.
No se pretende una categorizacin rigurosa, ni siquiera ex-
haustiva sino ejemplificativa que exhibe "la variedad y rique-
za de funciones prcticas, que puede ejercitar el contrato". 3
Se habla, as, de contratos de cambio, asociativos, etctera.
De esta clase es la conocida clasificacin de Videla Escala-
da 7 4 quien agrupa los contratos en diez categoras, segn
sean traslativos de propiedad, o traslativos de uso y goce, o
de trabajo y gestin, o de gestin colectiva, o de custodia, o
aleatorios puros, o aleatorios de previsin, o de crdito, o de
garanta, o dirigidos a dirimir una controversia.
Clasificaciones de esta ndole presentan inters cuando
se t r a t a de acudir a la analoga. As, es razonable que un
determinado contrato atpico sea valorado por su funcin
econmica y en atencin a ella se busquen las reglas del
contrato tpico (o de la atribucin respectiva 75 ) que cumple
paralela funcin econmica.
2. Por fragmentacin-reagrupamiento
En el caso sub 1, todo un contrato tpico es encasillado en
una determinada categora. Por ejemplo, cualquier compra-
venta, cualquier permuta quedan encasilladas en la catego-
ra de contratos traslativos de propiedad.
En el que ahora pasamos a presentar, hay u n previo pro-
ceso de fragmentacin por el que un sector de un contrato
tpico es sometido a reglas especiales y como el criterio que
se usa para esa fragmentacin es susceptible de ser aplicado
a otros contratos, inclusive a los que a tenor del criterio
sub 1 pertenecen a otro agrupamiento, se produce un rea-
grupamiento, ya no de los contratos tpicos, sino de sectores
de todos o de algunos de entre ellos.
Cuando ese criterio clasificador asume carcter legislativo,
ya no interesa el que se trate de un contrato tpico o atpico.
Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen
normas generales.
A este criterio corresponde la categora "contratos de con-
sumicin" de la que pasamos a ocuparnos.
nivel del contrato como al de las atribuciones que se verifican. As, el contrato de
compraventa es (atendiendo a la clasificacin de Videla Escalada) traslativo de
propiedad, en tanto que el de sociedad es de gestin colectiva, pero las atribuciones
que se verifican en el de sociedad (el aporte contra la cuota social) toman carices
distintos: no es lo mismo el aporte en propiedad que el aporte en uso, o que el apor-
te de actividad.
76
La ley 24.240 naci inconstitucional, pues el texto sancionado por el Congre-
so fue promulgado parcialmente por decreto 2089/93, contra l a s disposiciones (en-
tonces vigentes) de la Constitucin que admitan el veto p a r c i a l pero debiendo
volver el proyecto ntegro al Congreso. La posterior ley 24.568 (correctamente pro-
mulgada) al sustituir el art. 31 de la ley 24.240 implic a nuestro juicio una
suerte de (improlija) purga de la inconstitucionalidad.
5. Clasificacin d e los c o n t r a t o s 135
1. Carcter de la categora
De la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los con-
tratos segn sean o no de consumicin.
No estamos ante un nuevo contrato tpico que tenga un
contenido esencial distinto al de los ya regulados, sino ante
una fragmentacin-reagrupamiento {supra, aqu, sub XII, 2)
que abarca tanto los contratos tpicos como los atpicos. As,
y por dar un ejemplo, una compraventa tan puede ser un
contrato de consumicin, como no serlo.
Si es de consumicin cae bajo la L.D.C.
La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de
contacto con el Derecho comercial. Pero tampoco es Dere-
cho comercial. Es Derecho del consumidor o Derecho de la con-
sumicin, o Derecho del consumo, 7 7 cuyas normas no se
circunscriben al terreno contractual. Basta leer su extenso
articulado, para llegar a esta conclusin. Todas la viejas
"ramas" del Derecho se encuentran involucradas, y hasta
algunas de relativa reciente formacin, como el Derecho aero-
nutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. trae una espec-
fica previsin.
En lo que concierne a la materia contractual, el destino fi-
nal del Derecho de la consumicin, en nuestra opinin, es el
de volver a la madre comn, enriquecindola, con carcter
general, con algunas aportaciones, en lo que de sano tengan,
expurgadas de veleidades polticas y del afn de presentar
como proteccin al consumidor ciertas reglas que deberan
ser para cualquier adquirente. 7 8
2. Concepto de consumidor
La L.D.C. habla de consumidores y de usuarios, emplean-
do tambin el primer trmino en sentido genrico que abar-
ca a unos y otros, y es en ese sentido genrico que aqu lo
utilizaremos. En ese sentido genrico, cabe todava distin-
guir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y el
consumidor-cliente, 80 pero, para los contratos de consumi-
cin, consumidor es el consumidor final.
Consumidor (sobreentendido: final) es el sujeto de dere-
cho 8 1 que en ciertos contratos obtiene del proveedor (y ex-
cepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto
destino.
A. Ciertos contratos:
La determinacin del universo de contratos contemplados
se verifica por un proceso de exclusin y de inclusin.
Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general,
que debe tratarse de contratos onerosos ("a ttulo oneroso").
Quedan excluidos los contratos gratuitos, 8 2 y en nues-
tra opinin los onerosos que no son de prestaciones rec-
procas (infra, aqu, sub 3, C, b).
Y ni siquiera entran en la categora todos los contratos
con prestaciones recprocas, pues el art. 1 h a enumerado
cules son los computables, en tres incisos, que pasamos a
examinar.
a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.: "La adquisicin o loca-
cin de cosas muebles".
Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un
no consumidor, tanto da que se trate de cosas nuevas o usa-
das, sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para
stas.
En cambio, cuando la contratacin es entre consumidores,
queda excluida la que versa sobre cosas usadas (art. 2, pri-
mer prrafo in fine).
b) Por el inciso b: "La prestacin de servicios". 8 3
En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la loca-
cin de servicios, la locacin de obra.
Aun ms: la expresin "prestacin de servicios" toma una
connotacin econmica pues quedan incluidos (bajo la deno-
minacin de "servicios pblicos domiciliarios") contratos con
82
La reglamentacin de la L.D.C. (decreto 1798/94) pretende, sin embargo, que:
"Sern considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en funcin de una
eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios
(por ejemplo: muestras gratis)".
Postulado ese texto como reglamentacin del art. 1 L.D.C. es observable. Se ha
dicho, es verdad, que es correcto "pues se trata de tutelar al consumidor actual o
potencial en todas las etapas de la relacin de consumo" (Faria, op. cit., 14), pero
a nosotros nos parece que, precisamente porque existe la distincin entre consumi-
dor "actual" y consumidor "potencial", la reglamentacin es incorrecta, al preten-
der vincularse a un artculo de la L.D.C. que define al primero.
83
Faria, op. cit., 14, da a la interpretacin de este texto lo que estimamos
que es una excesiva amplitud. Para l, entra en el inciso b, "todo contrato que no
pueda ser ubicado en los incisos a o c del art. I9".
138 5. Clasificacin de los contratos
84
Segn el decreto reglamentario: "Se entiende por nuevo el inmueble a cons-
truirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado".
Para los inmuebles edificados (con los que estamos razonando) por "nuevo" la
reglamentacin entiende el que "nunca haya sido ocupado", es decir el no usado, el
"a estrenar". Coincidimos con la reglamentacin, pues tal parece que debe ser la
interpretacin de la ley, atento a que para las cosas, una de sus preocupaciones es
que sean o no usadas (as: art. 2, primer prrafo, in fine, y art. 6).
A fortiori son nuevos los inmuebles con edificio "a construirse y en construc-
cin" que menta el decreto reglamentario.
80
Por "lotes" debe entenderse una porcin de suelo, resultado de un fracciona-
miento, que todava no ha sido objeto de propiedad independiente {infra, 64, III).
Por hiptesis, su negociacin se har por promesas de contrahendo (especialmente:
boletos de venta).
No requiere la ley que se trate de lotes edificados; si lo estuvieran, se aplicar
lo que regula para los "inmuebles". La ley se contenta con que sean adquiridos pa-
ra el fin de "vivienda", por lo que queda incluida la finalidad de construir o instalar
una vivienda, por precaria que sea.
Estimamos que no bastar con que la "oferta" sea pblica y dirigida a perso-
nas indeterminadas. Para esta contratacin, como para cualquier otra que sea de
consumicin, hace falta que haya un proveedor, lo que supone una pluralidad de
objetos {infra, aqu, sub 3, C, d). Quien adquiere un lote puede ser consumidor, pe-
ro si posteriormente coloca en el mercado slo ese lote, no ser proveedor.
Desde el punto de vista jurdico el inmueble recin queda adquirido cuando
5. Clasificacin de los contratos 139
B. Cierto destino
La L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positi-
va y otra negativa.
a) La positiva: es consumidor quien contrata "para su con-
sumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social"
(art. 1).
Queda abarcada la contratacin para satisfacer las nece-
sidades e inquietudes propias de la vida personal (alimenta-
cin, v e s t i m e n t a , educacin, salud, diversin, viajes de
turismo y de esparcimiento fuera del hogar, etc.) y domsti-
ca (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo fami-
lar como al social, 8 8 c u a l q u i e r a que sea el objeto de la
contratacin. De all que, cuando el objeto sea la adquisicin
de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L.D.C), la contrata-
cin debe ser con fines de vivienda, computndose el fin sub-
jetivo, y sobreentendindose que debe tratarse de vivienda
del adquirente o de su grupo familiar o social. 89
ha mediado ttulo por escritura pblica y tradicin (para los efectos interpartes,
pues respecto de terceros: art. 2505 C. Civ.)
Pero en la L.D.C, lo de "adquisicin" hay que entenderlo en sentido econmico.
Por un lado, no es necesario esperar a la tradicin para que ya corresponda hablar
de un adquirente "consumidor"; por el otro, estimamos que tampoco es necesario
que haya escritura pblica, por lo que un "comprador" por boleto es consumidor,
pues sera extrao que una ley protectora como la sub examen, no abarcara a
quien se encuentra en una situacin ms intensa de desproteccin.
88
La ley no define lo que entiende por "familia" y en nuestra opinin debe
tenerse de ella un sentido econmico, integrndola el personal del servicio domsti-
co, pero, despus de todo, no es preciso indagar qu entiende la ley por "familia"
dada la elasticidad del concepto de "grupo social". Los invitados a un almuerzo, a
una fiesta, pueden no ser familiares pero integran el grupo social y las provisiones
que se adquieren, los servicios que se contraten, caen en la categorizacin. Y pues
el ser humano es un ser social, "grupo social" es un concepto tan amplio que abarca
a cualquier tercero (v.g.: el mendigo que llega a nuestra puerta pidiendo pan)
mientras no sea alguien con el cual entablemos relaciones onerosas.
Contra, respecto a ambas afirmaciones: Faria, op. cit., 14. Segn este jurista:
"Cuando el inmueble no se adquiere para vivienda propia, sino para alquilarlo,
tambin entrar en el rgimen del art. I 9 , inc. c, pues la norma se refiere al destino
concreto del inmueble, y no exige que sea para uso personal. Adems en qu mo-
mento y de qu modo podra determinarse cul es la intencin de quien compra un
inmueble nuevo destinado a vivienda?".
A nosotros nos parece: a) Por destino del inmueble no debe entenderse, aqu, el
objetivo que "proclama", por as decirlo, el inmueble (v.g.: por su tipo de construc-
cin) sino el subjetivo del adquirente al tiempo de la adquisicin, el fin para el que
140 5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
lo adquiere. Ello resulta de lo que a rengln seguido expresa el mismo inciso, cuan-
do habla de los lotes "adquiridos con el mismo fin". Lo objetivo del inmueble podr
servir, s, como elemento presuncional, en el mismo sentido que sirve lo objetivo de
las cosas; b) El inciso c, que contempla la adquisicin de inmuebles y lotes, integra
el art. 1, cuyo genrico encabezamiento requiere que la persona contrate "para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Una finalidad de
alquilar no entra en la descripcin; c) Las dificultades que puedan presentarse pa-
ra determinar la intencin no son exclusivas de la adquisicin de inmuebles, pues
tambin aparecen para los muebles, por lo que si no constituyen bice para stos,
tampoco han de constituirlo para aqullos.
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s 141
3. Concepto de proveedor
El nombre de "proveedor" aparece en la rbrica del art. 2
L.D.C: "Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la re-
Para expresarlo en otros trminos: no interesa que el destino final sea inme-
diato o mediato, en tanto la cadena de aprovechamiento sea directa, no interrum-
pindose por la aparicin de terceros. Despus de todo, en la vida familiar, la
mayor parte de los alimentos se consume despus de un proceso de "produccin"
(en sentido vulgar) en la cocina, que, en cuanto proceso fsico no difiere del que em-
plean los restorantes que son "no consumidores". De las cosas, yendo a los servi-
cios, nadie dira que el proveedor de servicios de plomera no tiene frente a s un
consumidor que, sin embargo, no aprovecha inmediatamente el servicio, sino que
lo hace mediatamente, a travs del uso que efecta de su vivienda.
142 5. Clasificacin de los contratos
4. Proveedores y consumidores
Segn lo expuesto, son las partes del contrato de consu-
micin (o contrato de consumo, o contrato para consumo, o
contrato con el consumidor).
En la cadena de circulacin:
A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores in-
directos.
Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea,
respecto a los proveedores indirectos que le anteceden en la
cadena de circulacin, un no consumidor; as, por ejemplo,
tomando el caso de acto de comercio consistente en la adqui-
sicin de una cosa mueble para lucrar con su enajenacin
(art. 8 inc. 1 Cd. Com.) la persona del caso ser un no con-
sumidor al adquirir (art. 2, segundo prrafo L.D.C.) y un
proveedor directo al enajenar "en forma profesional" al con-
sumidor.
Pero, segn el art. 2, primer prrafo, in fine: "Se excluyen
del mbito de esta ley los contratos realizados entre consu-
midores cuyo objeto sean cosas usadas". Quiere ello decir
que, salvo lo excluido, quien adquiri como consumidor pue-
de llegar a enajenar como proveedor. El consumidor puede
ser proveedor cuando pone en circulacin lo obtenido (si no
es usado) "en forma profesional". 9 3
Debe haber en vista una pluralidad de negocios, sin perjuicio de que, en defi-
nitiva, todo el stock se agote en una sola contratacin. Obsrvese que cuando exi-
gimos u n a pluralidad no por ello s u p o n e m o s que h a y a n e c e s a r i a m e n t e la
uniformidad de las condiciones generales, ni del contrato tipo.
La posibilidad de la hiptesis queda harto circunscripta, pues supone que al-
guien obtuvo (adquirindolas, fabricndolas, importndolas) cosas nuevas, como
consumidor (lo que excluye al que las obtuvo para enajenarlas) y que a ttulo de tal
146 5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
5. Inters de la categora
El inters de la categora puede resumirse en esto: si el
contrato es de consumicin cae bajo la letra de la L.D.C.
La L.D.C. trae diversos textos directamente atinentes a la
materia contractual, siendo de destacar los que conciernen a:
a) Las proposiciones al pblico (infra, 9, II, 3);
b) Los contratos preordenados y de adhesin (supra, aqu,
sub X, 6, B);
c) La buena fe y el deber de informacin (infra, 24, II, 3);
d) El contenido del contrato (infra, 21, IV, 4);
e) Su forma (infra, 19, VI);
f) Su interpretacin (infra, 25, XII);
g) El rgimen de las nulidades (infra, 34, V, 1);
h) La garanta por vicios redhibitorios (infra, 41, IX).
I. Las libertades
1. La libertad de conclusin
Existe en primer lugar, la llamada libertad de conclusin,
o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a
cada persona de contratar o no contratar y, en caso de con-
tratar, de elegir con quien contrata. Como el contrato supo-
ne el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede
llegarse por el ejercicio que cada contratante hace de esta li-
bertad.
1
Rousseau (Du Contrat Social, Cap. VII) sostiene: "A fin, pues, de que el pacto
social no sea un vano formulario, encierra tcitamente la obligacin que da fuerza
a las otras, de que cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general ser cons-
treido a ello por todo el cuerpo; lo que no significa otra cosa sino que se lo obligar
a ser libre"; y en su mile dice que: "Sin duda yo no soy libre de no querer mi pro-
pio bien, yo no soy libre de querer mi mal, pero mi libertad consiste precisamente
en que yo no puedo querer sino lo que me es conveniente o que estimo tal, sin que
nada de extrao a m me determine" (texto citado por Halbwachs, en la Edicin
Montaigne). En el Cap. VIII del Contrato Social, vuelve sobre este concepto tico
de la libertad, afirmando que "la impulsin del solo apetito es esclavitud, y la obe-
diencia a la ley que uno se ha prescripto, es libertad".
148 6. El principio de libertad y el contrato
2
Citado por Rieg, Le role de la volont, n 224.
6. El principio de libertad y el contrato 149
2. Libertad de configuracin
Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de con-
figuracin, o libertad contractual. Consiste en la posibilidad
150 6. El principio de libertad y el contrato
1. Terminologa y concepto
La terminologa con la que se alude al contrato prelimi-
nar es variada, y prcticamente todas las denominaciones
que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su
idioma o por su equivocidad, susceptibles de crticas: pac-
tum de contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorver-
trag, p r e c o n t r a t o , a n t e c o n t r a t o , p r o m e s a de c o n t r a t o ,
contrato preparatorio.
Lo importante es fijar el concepto, evitando que a travs
de la equivocidad de las palabras se deriven errores concep-
tuales.
6. El principio de libertad y el contrato 151
3
Ese es el ncleo conceptual que con diversas variantes dan los autores, ya na-
cionales, como Mosset Iturraspe (Manual, pg. 131), Spota (Contratos, n- 226),
Fontanarrosa (Derecho comercial, II, pg. 84), ya extranjeros, como Alabiso (II con-
tratto preliminare, pg. 7), Fragali (en Commentario, sobre el art. 1351), Messineo
(Doctrina, Cap. VI), De Page (Traite lmentaire, n- 505), Planiol (Traite lmen-
taire, n 342), Espn Cnovas (Manual, vol. III, pg. 367), Diez Picazo (Fundamen-
tos del derecho civil patrimonial, I, 7), Lacruz Berdejo y otros (Derecho de las
obligaciones, I, 49).
4
Nos apresuramos a aclarar que formulamos la afirmacin con un sentido muy
relativo. Aqu no slo se entrecruzan problemas terminolgicos sino tambin con-
ceptuales, formando un catico tejido de opiniones dispares. Hemos dicho en el tex-
to que ninguna de las denominaciones empleadas se encuentra exenta de crticas.
Veremos diversos ejemplos de esto ms adelante. Ahora nos toca ocuparnos de la
que nosotros empleamos: contrato preliminar. P a r a Borda (Obligaciones, nB 1225)
152 6. El principio de libertad y el contrato
3. mbito
En principio, el prelimimar puede cumplir su funcin
frente a cualquier contrato.
A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos
en el art. 1197 C. Civil y que slo reconoce excepciones para
hiptesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la
existencia de una norma expresa del Cdigo, sea por una
construccin en base a los principios que dominan una de-
terminada institucin. As, expresamente el Cdigo niega
valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo
gratuito (art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a
los principios de la donacin cabe negar valor al "boleto" de
sta (infra, 72, VI).
Segn un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los
preliminares de contratos solemnes absolutos y los prelimi-
nares de contratos reales. 8 Discrepamos:
a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne
absoluto, se argumenta con el art. 1810. Nosotros entende-
mos que en el anlisis del tema deben mantenerse separa-
dos dos problemas: el de la forma y el de la posibilidad del
preliminar. Respecto a la forma, podemos concluir, sin vaci-
lar, que no es vlido el preliminar de un contrato solemne
absoluto que no revista la forma exigida para el contrato de-
finitivo; afirmar su valor sera desembocar en la doctrina
formalista identificatoria que rechazamos (infra, 19, III).
Pero con ello, todava no se ha demostrado que no sea posi-
ble un preliminar, ya que an queda por examinar el caso
en que estuviera concluido con la misma forma solemne ab-
soluta exigida para el contrato definitivo. La demostracin
que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las do-
naciones. Al examinar el contrato de donacin veremos que
carece de valor el preliminar de donacin inmobiliaria (in-
fra, 72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas al
tema de la forma, sino a reglas que se aplican incluso a las
donaciones no formales.
8
Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 60/70 y 144; Etcheverry,
Obligaciones y contratos comerciales, pg. 134.
6. El principio de libertad y el contrato 159
9
Maynz, Cours, 318, nota 3; Windscheid, Pandette, 370, texto y nota 18; Tro-
plong, Du prt, n9 6.
10
Esto de querer convertir a Freitas en nuestro legislador, ya por coincidencia
de textos, ya por oposicin, tiene sus peligros. Obsrvese que Freitas, despus de
haber validado genricamente a los preliminares (art. 3905) los niega para el mutuo
gratuito (art. 2226), el comodato (art. 2569) y el depsito voluntario civil (art. 2629),
disposiciones que se explican porque son excepciones a la regla. Para quienes, entre
nosotros, crean que la regla es la inversa de Freitas, habr que explicar las parale-
las sobre el mutuo gratuito y el comodato (arts. 2244 y 2256) como confirmaciones
de la regla, pero en este argumentar todo al revs de Freitas, concdasenos que si
por suprimir Vlez el segundo prrafo del art. 3905 quiso lo inverso de Freitas, en-
tonces, por suprimir el art. 2629 quiso lo inverso de ste y desembocaremos as en
un laberinto de inversiones. Vase lo que en sus lugares diremos sobre el mutuo
(infra, 145, IX), el comodato (infra, 122, V) y el depsito (infra, 133, IV, 1).
En cuanto a la nota a los arts. 114172, dejando a un lado el que las notas no son
ley, cabe recordar que si nos ofrece lo que estimramos una adecuada explicacin
de la razn de subsistencia de la categora de los contratos reales (supra, 5, VI, 3)
no corresponde extraer de ella un principio contrario al de la regla del art. 974. Si
para el formalismo romano era posible un preliminar (lo dicho en nota anterior)
debe serlo tambin para nuestro sistema, pero no habiendo una forma mnibus al
modo de la stipulatio romana, los preliminares de contratos reales (en cuanto son
admitidos) se satisfacen con el principio de libertad de formas.
160 6. El principio de libertad y el contrato
11
En el Cdigo Napolen existe la regla "la promesa de venta vale venta", cara
a un sector de nuestra doctrina. Ello no impide que un sector de la doctrina gala
distinga entre la promesa "recproca" de venta y el contrato definitivo: Ghestin-
Desch, La vente, nms. 158 y sigts.
12
El Cdigo Civil italiano, en el art. 1351 ha zanjado la disputa exigiendo la
misma forma.
162 6. El principio de libertad y el contrato
7. El c o n s e n t i m i e n t o
I. Naturaleza jurdica
1. El problema terminolgico
Es necesario previamente ponerse de acuerdo para deter-
minar cul es el significado que la ley y la doctrina dan a la
palabra "consentimiento". Sin ello, sera intil entrar a in-
quirir sobre la naturaleza jurdica, pues nos introducira-
mos en una verdadera torre de Babel, y como hablaramos
de cosas distintas, les asignaramos tambin naturaleza
diferente.
Ahora bien, en la determinacin del significado de la pa-
labra "consentimiento", hay dos problemas:
a) En las acciones voluntarias podemos distinguir dos mo-
mentos. En el primero, la voluntad se ha formado interna-
mente, anmicamente; en el segundo, la voluntad se ha
exteriorizado. Podemos entonces distinguir entre voluntad
interna y exteriorizacin de la voluntad, o para ser ms bre-
ves, entre voluntad y exteriorizacin. Esas dos etapas se
dan tambin en la accin de contratar (art. 913).
He aqu que con la palabra "consentimiento" puede hacer-
se referencia slo a la voluntad, slo a la exteriorizacin, o a
ambas conjuntamente. Cuando la ley, por ejemplo dice que
el consentimiento se "manifiesta" (as en los arts. 1145 y
1147), emplea un giro tal que es apto para inducir que por
"consentimiento" se entiende slo la voluntad interna; lo
mismo acontece cuando habla de "vicios" del consentimiento
(art. 1157). Pero nosotros preferimos llamar "consentimien-
to" a la suma de voluntad y exteriorizacin, y por ello habla-
164 7. El consentimiento
2. Nuestra opinin
Verificadas esas aclaraciones terminolgicas, estamos en
condiciones de contestar a la pregunta sobre la naturaleza
jurdica del consentimiento.
Para nosotros, decidir si el consentimiento es un fenme-
no unilateral o bilateral, depende de lo que denominemos
como tal. Como por consentimiento hemos entendido la su-
ma de las voluntades (internas y externas) de las partes, di-
remos que es un fenmeno bilateral.
1. Concepto
El concepto de tratativas previas (pourparlers) se deter-
mina en forma negativa. Son tales (tractatus) todas las exte-
riorizaciones inidneas para concluir un contrato y que, sin
embargo, tienen por fin llegar a un contrato.
1
Sobre los sentidos del vocablo: Colagrosso, Teora general, n9 87; Salvat, Fuen-
tes, n- 38; Colin et Capitant, Cours, II, pg. 269.
166 7. El consentimiento
2. La minuta
A medida de que los intervinientes se van poniendo de
acuerdo sobre los distintos puntos del contrato, pueden ir
volcndolos por escrito, dando nacimiento a lo que se conoce
con el nombre de "minuta" (punktation) ?
La minuta no pasa de ser la prueba de la existencia de
tratativas, y no pierde ese carcter por el solo hecho de en-
contrarse firmada, mientras ello resulte de su contexto, ya
porque el mismo sea incompleto en sus clusulas esenciales,
ya porque deje librada a futuras conversaciones la determi-
nacin de clusulas accesorias, o porque aun siendo plena-
mente completa en cuanto a ellas, as lo declare, supeditando
v.g. la conclusin del contrato a una forma determinada con
la clusula de no valer sin ella (doctrina del art. 1186).
3. El proceso contractual
Cronolgicamente, las tratativas son anteriores a la ofer-
ta, aunque, desde luego, no constituyen un paso necesario, y
puede prescindirse de ellas.
Hasta que las partes alcanzan el fin emprico, pueden me-
diar una o ms operaciones susceptibles de concentracin. As:
a) Las primeras operaciones son las que constituyen las
tratativas.
b) Siguen luego la oferta y la aceptacin que integran el
contrato obligatorio. Pero es posible que las mismas se den
slo para la conclusin de un contrato preliminar.
4. Responsabilidad precontractual
Las tratativas dan lugar a responsabilidad precontractual
(infra, 18, V, 4).
Distingamos:
3
Giorgi, Teora de las obligaciones, III, pg. 140 y sigts.
168 7. El consentimiento
2. El silencio
Segn la ley, el silencio vale en algunos casos como decla-
racin de voluntad (art. 919). Hay autores que subsumen el
silencio dentro de la declaracin tcita, tratndolo como un
caso de sta, 7 quienes ven en l precisamente la nica hip-
tesis de declaracin tcita, 8 quienes lo t r a t a n bajo la teora
de las declaraciones p r e s u n t a s 9 y quienes lo miran como
una categora aparte 1 " sin perjuicio de que algunos afirmen
que puede constituir una manifestacin expresa. 1 1
A nuestro entender, para determinar lo que es el silencio,
conviene partir de una frmula de tipo algebraico propuesta
por Perozzi. 12 Toda declaracin de voluntad consiste en un
comportamiento que se interpreta conforme a las circuns-
tancias. Si designamos con x al significado de la declaracin,
6
Comp.: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, IV, 3; Von Tuhr, Teora,
61, 425.
7
Llambas, Parte General, n 1056; Salvat, Parte general, n" 1590.
8
Borda, Parte General, n 820.
9
Para algunos casos: Savigny, Sistema, CXXXIII.
10
Messineo, Manual, 37, 4 bis; Comp.: Stolfi, Teora del negocio jurdico, 51.
11
Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 50, a.
12
II silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. di Diritto Comercile, 1906
I, pg. 509 y sigts.
7. El consentimiento 171
Spota, Parte General, Hechos y actos jurdicos, n9 1818, argumenta con los
arts. 1145, 1146 y 918, para concluir que cabe tener siempre presentes las circuns-
tancias.
7. El consentimiento 173
14
Rieg, Le role de la volante, n9 30.
15
En este sentido, es consecuente con su punto de partida objetivista, Borda,
en Parte General, n9 820 al limitar al silencio, el campo de accin de las declaracio-
nes tcitas. Recurdese, sin embargo, que para nosotros el silencio puede ser decla-
racin expresa.
16
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, II.
174 7. El consentimiento
V. La intentio juris
20
Hemos examinado el tema en nuestro artculo sobre "Las doctrinas de la in-
tencin jurdica y de la intencin emprica" en Revista jurdica, n 9, de la U.N.T.
8. La oferta
I. Concepto
1. Penltima declaracin
Si las p a r t e s l l e g a r a n a la conclusin de u n contrato
obrando slo una vez cada una, podramos decir en forma
absoluta que ofertante es quien toma la iniciativa e interro-
ga hablando primero, y aceptante quien responde hablando
despus. Pero ya hemos visto que esto no es as (supra, 7,
II, 3); de all que sea ms grfico describir a la oferta como
u n a expresin que se postula penltima. Decimos que se
"postula", porque de hecho puede no llegar a ocupar ese or-
den cronolgico, si v.g., fracasa ante una contraoferta y exi-
gimos su pretensin (y aptitud) a ser penltima, porque si
una proposicin se postulara como antepenltima (es decir,
fuera emitida con tal sentido) no habra una oferta sino una
invitacin a ofertar.
2. Naturaleza jurdica
La oferta es un acto o negocio jurdico. Esto h a sido
puesto en tela de juicio, 1 pero, a nuestro entender, consti-
tuye la tesis correcta, atento a lo prescripto por el art. 944.
1
Vanse las diversas teoras en Carrara, La formazione dei contrata, pg. 160
y sigts. Comp.: Albaladejo, El negocio jurdico, n- 22. Contra: Messineo, Doctrina,
I, pg. 312, n. 9, Cariota Ferrara, El negocio jurdico, ns 25, n. 198 y rr 46, h. 172,
Orgaz, Nuevos estudios de derecho civil, pg. 204, Stolfi, Teora del negocio jur-
dico, pg. 10. Para Ramella, Tratado de la correspondencia, n- 80 bis, el problema
se vincula con el de la revocabilidad de la proposicin. Llambas, Obligaciones, n2
2973, nota 22, sostiene que la oferta es un acto jurdico unilateral.
8. La oferta 181
3. Momento de perfeccionamiento
Se ha discutido en qu momento la oferta queda perfeccio-
nada en cuanto tal. Entran aqu en juego las teoras de la
exteriorizacin, la expedicin, la recepcin y la informacin,
cuyo alcance examinaremos a propsito de la aceptacin (in-
fra, 11, III). El problema tiene inters en los contratos en-
tre ausentes: A partir de qu momento (y sin perjuicio de
que adems haya un plazo o una condicin), el destinatario
puede aceptar?
182 8. La oferta
II. Requisitos
Ver un caso de esta ndole en Carrara, La formazione dei contratti, pg. 168.
8. La oferta 183
1. Completividad
Una proposicin vale como oferta cuando es completa, es
decir cuando despus de la respuesta del destinatario ya no
es necesaria ninguna otra declaracin de las partes para te-
ner por concluido el contrato:
a) El mximo de completividad se presenta cuando el con-
tenido de la proposicin permite al destinatario responder
con un simple "s".
b) Pero tambin la proposicin es completa cuando deja
ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los l-
mites dentro de los cuales ste podr operar. Completa sera
la siguiente proposicin: "Le ofrezco una docena de unidades
por $ 12.000, o una media docena por $ 7.000" (doctrina del
art. 1153). Y completa sera la oferta que dijera "le compro
esto por el precio que usted considere justo, entre $ 10.000 y
$ 5.000". Pero una proposicin que no fijara lmites y dejara
totalmente librada la determinacin de una clusula esen-
cial al criterio del destinatario, no constituira una oferta si-
no una invitacin a contratar.
2. Forma
La oferta debe estar revestida de las formas que la ley
exija en su caso para el contrato. Una aplicacin de este
principio se encuentra en el art. 1811.
3. Intentio juris
Siendo la oferta un acto jurdico, debe ser verificada con
intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declara-
ciones en broma, o por va ejemplificativa o las que incluyen
la clusula "sin compromiso" u otra anloga (sin perjuicio de
que estas ltimas valgan como invitatio ad offerendum).
1. Teora clsica
P a r a la teora clsica, la oferta carece de autonoma y
fuerza vinculante antes de la aceptacin. De all que antes
de dicho evento caduca por muerte, incapacidad o quiebra
del oferente o del destinatario. Su subsistencia depende de
la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla
durar indefinidamente o slo un plazo.
2. Doctrina moderna
Para la doctrina moderna, la oferta es autnoma y vincu-
la aun antes de la aceptacin. Es irrevocable, y no ejercen
influencia sobre ella ni la muerte ni la incapacidad ni la
quiebra; su duracin es limitada.
3. Teora intermedia
P a r a la teora intermedia, si bien la oferta, antes de la
aceptacin, es revocable y caduca por muerte, incapacidad,
quiebra, expiracin del plazo, en ciertos casos el oferente
asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona
al destinatario la extincin de la oferta.
3
En De la formacin del consentimiento en los contratos, pgs. 48 y sigts.
4
En el texto, hablamos del "sistema y lenguaje del Cdigo Civil". Esto requiere
una explicacin que gira en torno al empleo de la palabra "retractacin" como sin-
nimo de "revocacin".
Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero
nuestro Cdigo prefiere, aqu, llamar "retractacin" a la revocacin de la oferta (infra,
8. L a oferta 185
1. Oportunidad
La retractacin es posible m i e n t r a s el destinatario no
h a y a enviado su aceptacin. Si el aceptante escribi su
respuesta el da 1 de junio y la envi el da 3, u n a retrac-
tacin que cobre eficacia el da 2 es perfectamente posible.
Es v e r d a d que del a r t . 1150 ("mientras no h a y a n sido
aceptadas") pareciera surgir que una retractacin slo ten-
dra eficacia antes que el destinatario escriba su acepta-
cin, pero dicho texto debe ser completado con el del art.
1154, inspirado en el sistema de la expedicin. Y realmen-
te, de qu podra quejarse un aceptante que despus de
haber escrito su aceptacin en lugar de apresurarse a en-
viarla, se dedica a hacer gastos como si el contrato ya es-
tuviera perfecto? Sin duda que tal declarante no estara
protegido por el art. 1156.
34, II, 1). Sin embargo, para otros sistemas, entrando en disquisiciones, podra
distinguirse, dentro de la revocacin lato sensu de la oferta, entre retractacin y
revocacin en sentido estricto, reservando para esta ltima el nombre de "revo-
cacin".
1. En efecto: en un sistema como el de la Convencin de Viena (ratificada por
nuestra ley 22.765) cabe distinguir, como lo hace Audit (La compraventa interna-
cional de mercaderas, n e 64) entre retractacin y revocacin, lo que tiene impor-
tancia atento a las reglas sobre revocabilidad de la oferta que deduce de ese
sistema:
a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retracta-
da antes de que haya llegado al destinatario (sistema de la recepcin), empleando,
al efecto, un medio de comunicacin ms rpido que permita la llegada de la re-
tractacin antes de la de la oferta.
b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que ste expide su aceptacin
corre un tiempo durante el cual ya no es posible una retractacin, pero s todava
una revocacin en la medida en que la oferta sea revocable.
2. La traslacin de esa terminologa al sistema del Cdigo Civil llevara a que
se hable de "retractacin" hasta el momento de la expedicin y de "revocacin" a
partir de all. Pero ese lenguaje implicara, no,slo apartarse del del Cdigo, sino
entrar en sutilezas: la retractacin de Audit supone un acto positivo de retiro de
una oferta ya enviada, en tanto que esta "retractacin" para nuestro Cdigo se sa-
tisfar con un acto negativo (basta con no enviar la oferta).
186 8. La oferta
2. Perfeccionamiento
En todos estos casos hemos hablado de una retractacin
que cobre eficacia. Ello es as, porque entendemos que la
retractacin deber no slo haber sido hecha, sino tambin
remitida en tiempo til. Aunque la ley no lo diga expresa-
mente, ello deriva de una aplicacin igualitaria de la doctri-
na del art. 1154 y de los principios generales. E n efecto,
nuevamente entran en juego aqu las cuatro teoras recor-
dadas (de la exteriorizacin, de la expedicin, de la recep-
cin y de la informacin). De entre ellas, debemos descartar
la de la informacin, precisamente porque el art. 1156 su-
pone la eficacia impeditiva para la formacin del consenti-
miento, de una retractacin ignorada por el destinatario;
pero por la misma razn parece que debemos descartar la
de la recepcin, porque un destinatario que encontrndose
en relacin de negocios con el proponente, recibiera una re-
tractacin y no informndose de ella enviara su aceptacin e
hiciera gastos, sera culpable de un apresuramiento que le
impedira invocar el art. 1156. Slo nos quedan en conse-
cuencia, las teoras de la exteriorizacin y de la expedicin.
Si nos pronunciamos por esta ltima es generalizando el
art. 1154, y teniendo en cuenta que un acto que tienda a
destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien
no particip en l, debe tener por lo menos la misma exterio-
ridad del primero; de all que, si hemos adoptado la teora
de la expedicin para fijar el momento perfeccionante de la
oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractacin.
3. Irrevocabilidad de la oferta
En dos casos la retractacin no es posible a tenor del art.
1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a
la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a
permanecer en ellas hasta una poca determinada".
Estimamos que la grave restriccin a la libertad que pare-
ce admitir este artculo ledo aisladamente, debe ser conju-
gada con otras disposiciones. En efecto, la oferta se vuelve
irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidar-
se que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada:
art. 875) es retractable. De all que salvo el caso de acepta-
8. La oferta 187
V. Caducidad de la oferta
5
Conf.: Llambas, Obligaciones, ns 2973.
188 8. L a oferta
I. El problema
2. Nuestra opinin
Pensamos que si esta doctrina fuera correcta, a tenor del
art. 1148 as ledo, para que u n a proposicin careciera de
fuerza sera preciso que se dirigiera a persona indetermina-
da e indeterminable... Pero desafiamos a que se nos exhiba
un solo caso en que una proposicin seria (de eso se est ha-
blando), conduzca a tal situacin. Por nuestra parte no lo-
gramos encontrarlo.
El problema a resolver es el siguiente: Cundo una pro-
posicin (por causa de lo indeterminado del destinatario)
es u n a simple invitacin a ofertar, y cundo una oferta en
regla? Ahora bien: si se admite que en el momento en que
alguien contesta a una proposicin ya hay persona deter-
minada, y que ello da la pauta de que el destinatario de la
proposicin era determinable, tendr que concluirse que
siempre hay oferta y nunca invitacin a contratar, o lo que
es lo mismo, que nunca una proposicin tiene destinatario
indeterminable.
Nosotros preferimos atenernos a una lectura del art. 1148
conforme a su texto, sin introducir variantes, es decir, leyen-
do "promesa" donde dice "promesa" y "determinadas" donde
dice "determinadas", sin aditamento alguno.
2. El Cdigo de Comercio
En cambio el art. 454 del Cdigo de Comercio da una so-
lucin expresa congruente con la del art. 1148 C. Civil: "Las
ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una
circular, no obligan al que las ha hecho".
Para evitar dificultades 4 supongamos que la circular con-
tiene todos los detalles en punto a contenido de una oferta.
Ahora bien, si tales proposiciones que se hacen por escrito
son simples invitaciones a ofertar, por qu no han de tener
igual caracterstica las "circulares" orales del vendedor am-
bulante que vocea sus mercaderas en la calle? No vemos
que exista alguna diferencia entre las proposiciones que se
hacen por escrito en forma de prospectos o circulares, y las
que se hacen voceando la mercadera o exponindola... Si al-
guna diferencia encontrramos, sera a favor de los prospec-
tos o circulares, pues si cuando son lanzados como volantes
al viento podemos asimilarlos al voceo o pregn (palabras
lanzadas al viento), qu decir cuando son enviados a domi-
cilio? Si en este caso, en que la indeterminacin es menor
(pues es de suponer que el comerciante sabe a qu domicilio
despacha los prospectos), el art. 454 niega a los catlogos el
valor de oferta, cmo acordarle a las proposiciones orales al
pblico cuando la indeterminacin es total?
Pinsese en los problemas que surgen cuando se pretende
dar valor a las proposiciones al pblico. Un comerciante ex-
7
Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 7, 4, se pregunta
si el empleo del gerundio "debiendo" significa que el efecto vinculante depende de
que contenga este dato, o si lo que la ley quiere decir es que todo anuncio dirigido a
consumidores potenciales debe contenerlo, so pena de las sanciones del captulo
XII "pero entendido que se aplicarn con la necesaria prudencia, pues podra co-
rrerse el riesgo de impedir la publicidad efectuada con el solo fin de difundir pro-
ductos o servicios", decidindose por lo segundo. Nosotros nos decidimos por lo
primero. La cuestin que est en juego es si una proposicin al pblico es califica-
ble como oferta o como invitatio ad offerendum; si se decide que vale oferta aunque
no precise la fecha de comienzo y de finalizacin, no comprendemos porqu se ha
de sancionar al anunciante por omitirla, ya que el consumidor tiene ante s una
oferta en regla que subsistir mientras no sea revocada en los trminos del segun-
do prrafo del art. 7.
8
El texto literal, adems de ese dato, precedindolas con la expresin "as co-
mo", habla de las "modalidades, condiciones o limitaciones". En nuestra opinin,
esto ya no es un uestimentum especfico sino la referencia al contenido genrico que
hace que una oferta sea completa, lo que tambin rige para las dirigidas a perso-
nas determinadas (doct. art. 1148 C. Civ.).
9
El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, trae, sobre el art. 7, dos
preceptos, distinguiendo segn que la oferta se realice o no en el lugar de comer-
cializacin.
Examinndolos en el orden inverso en que los presenta el decreto:
1. La "oferta realizada fuera del lugar de comercializacin deber contener
siempre el plazo de vigencia".
La norma reglamentaria coincide con lo que expresamos en el texto: hace falta
un especial uestimentum, consistente en la indicacin del plazo de vigencia.
2. Si la oferta de bienes o servicios es "realizada en el lugar donde los mismos se
comercializan, se podrn omitir las fechas de comienzo y finalizacin, en cuyo caso
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice."
La distincin que hace el decreto reglamentario no deja de ser atractiva. En el
caso sub 1, la declaracin de oferta se emite y se apaga, insume (en el tiempo exis-
tencial que no es el de los relojes) el instante necesario para publicitaria, emitin-
dola por radio, televisin, o imprimindola...por lo que quien de entre el pblico la
conoce, ninguna seguridad puede pretender de que se mantendr hasta que llegue
al lugar de comercializacin, si no indica tiempo de comienzo y de finalizacin, es
decir si carece del vestimentum legal. En el caso sub 2, en cambio, estamos ante
una oferta constante (como lo supone la norma, al decir "durante el tiempo en que
se realice") que no se apaga, que se proclama en las vidrieras, en los escaparates,
9. El a r t c u l o 1148 197
4. La Convencin de Viena
Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda
propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas
ser considerada como una simple invitacin a hacer ofer-
tas, a menos que la persona que haga la propuesta indique
claramente lo contrario." 10
1. Oferta y promesa
Desde que nosotros leemos el art. 1148 como referido a la
promesa, va de suyo que slo exigimos el requisito de la de-
terminacin para las declaraciones que la envuelven. De all
que:
a) Entendemos que una oferta puramente estipulante, es
decir una declaracin por la cual quien la emite slo intenta
llegar a ser acreedor, puede ir dirigida al pblico. Una al-
canca colocada en un lugar pblico, lleva escrita en s una
oferta estipulante vlida.
b) Y vamos ms all. Pensamos que una autorizacin pa-
ra autocontratar puede ir dirigida al pblico, cuando las co-
sas estn dispuestas de tal modo que cualquiera del pblico
puede concluir y cumplir el contrato. As, una mquina ex-
pendedora automtica es el instrumento de u n a autoriza-
cin, y al servirse de ella el cliente contrata en nombre
propio y en el del titular de la mquina. El titular dej la
mercanca abandonada para que la tomara quien usara de
la mquina (doctrina del art. 2529), y el cliente hace tradi-
cin del precio depositndolo en un lugar que se encuentra
a la exclusiva disposicin de aqul (doctrina del art. 2386).
En aceptar esto no vemos ninguna violacin del art. 1148,
porque ni la autorizacin ni la tradicin son "promesas", y
11
Escriche, bajo la voz "promesa", trata tanto de la envuelta en una oferta, co-
mo del contrato unilateral de estipulacin .
Decimos "como regla" para dejar a salvo situaciones excepcionales como la de
la ley de defensa del consumidor y la de la Convencin de Viena de las que hemos
hablado sub II, 3 y 4.
13
Como la propuesta en: el Anteproyecto de 1954 (art. 1053 y sigts.) Sobre los
proyectos de unificacin civil y comercial, vanse las reflexiones de Stiglitz-Stiglitz,
op. cit., pgs. 91 y sigts.
14
Para una construccin de este tipo en el Derecho espaol: Prez Gonzlez-Al-
guer, en Enneccerus-Lehmann, n. a, 156.
9. El artculo 1148 201
I. Concepto
1. Naturaleza jurdica
La aceptacin, como la oferta (supra, 8, I, 2) es un acto
jurdico unilateral. 1
Muchos piensan que slo puede consistir en un "s", al
que debe ser reducible cualquier expresin que se emplee.
Pero esto es inexacto, 2 bastando con que la aceptacin sea
congruente con la oferta, dependiendo de los trminos de s-
ta, el contenido de aqulla. As, v.g., una oferta alternativa
exige como respuesta algo ms que un "s", y lo mismo acon-
tece cuando el ofertante deja librado al aceptante la deter-
minacin de algunos de los puntos del contrato, con tal que
fije los lmites dentro de los cuales puede moverse una acep-
tacin, pues de otro modo faltara a la propuesta el requisito
de ser "completa".
Segn el art. 1152, "cualquier modificacin que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implicar la propuesta de u n nuevo
contrato", debiendo entenderse por modificacin tanto la al-
teracin de una clusula, como el agregado de otra, y ello
por mnima que sea la diferencia, pues la aceptacin dejara
de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser en-
tendida con sus necesarias limitaciones:
2. Direccin
Decimos que la aceptacin va "en principio" dirigida al
ofertante.
El tema normalmente se trata bajo la pregunta de si la
aceptacin es o no una declaracin recepticia. Nosotros pre-
ferimos eludir esta terminologa que si para otros sistemas
se presta a reservas, 3 para el nuestro nos parece totalmente
inaceptable. Hablar de declaraciones "recepticias" all donde
rige el sistema de la recepcin, sea; pero por qu donde el
principio es el de la expedicin?
La aceptacin est "dirigida" cuando el aceptante ha hecho
todo lo posible para que la declaracin llegue al ofertante.
Pero en ciertos casos no es necesaria la expedicin. Ello
acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario
de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implcita,
como si el ofertante propusiera vender al destinatario merca-
deras consumibles, envindoselas, y ste las consumiera...
3. Requisitos
Una respuesta 4 es apta para concluir un contrato cuando
concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos
3
Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, n- 21, n. 5. Sobre la distincin entre de-
claraciones de voluntad recepticias y no recepticias: Rieg, Le role de la volont, n9
50 y sigts.; Oertmann, Introduccin al derecho civil, 35.
* La aceptacin es una respuesta; de all que no deba verse un contrato en la
existencia de dos ofertas que se cruzan (supra, 1, III, 1, b). Eiler Rauch (op. cit., n2
80), se coloca en la hiptesis de que A ofreciera vender su casa a B por $1.000.000 y
que B por carta que se cruza ofreciera a A comprar esa misma casa y por esa misma
204 10. La aceptacin
suma, y seala que las opiniones se encuentran divididas en torno a decidir si hay
all o no un contrato, pronuncindose por la afirmativa. Nosotros nos pronuncia-
mos por la doctrina de los arts. 1137 (que exige que haya "acuerdo") y 1144 (que
impone el concurso de una oferta y una aceptacin). Para respetar el esquema del
art. 1144 habr que suponer que una de las dos ofertas que se cruzan vale como
aceptacin, o tratar a cada una de las declaraciones como oferta-aceptacin; pero
dar a una oferta, ya total, ya parcialmente, el carcter de aceptacin, es desconocer
el significado que el sujeto imprimi a su respectiva declaracin, querindola como
oferta y no como respuesta. Y parece obvio sealar que, siendo distinto el rgimen
de extincin de la oferta del de la aceptacin, no es lo mismo el ver en una declara-
cin concreta, lo uno o lo otro, o ambas cosas al mismo tiempo.
En la afirmacin del requisito de "congruencia", van implcitas todas las con-
secuencias. As, se ha dicho que la aceptacin debe emanar del destinatario o de su
representante (Eiler Rauch, op. cit., n9 76), y esto va de suyo, porque si la oferta in-
dica a quin va dirigida (para las que envuelven una promesa as lo exige el art.
1148; supra, 9), no sera "congruente" una respuesta que no proviniera del desti-
natario o de su representante.
10. La aceptacin 205
3. Pluralidad y complejidad
Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una plura-
lidad de destinatarios y una complejidad en el objeto, habr
que aplicar simultneamente los principios que regulan una
y otra hiptesis.
4. Aclaracin
Lo que antecede, valga como pauta general, sin perjuicio
de l a s n o r m a s p r o p i a s p a r a c a d a c o n t r a t o (v.g., a r t s .
1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donacin).
10. La aceptacin 207
1. Autonoma
Una vez perfecta, la aceptacin es autnoma, 6 y no influ-
yen sobre ella ni la muerte ni la incapacidad del aceptante.
En el proceso de la aceptacin cabe distinguir entre la ex-
teriorizacin y la expedicin:
a) Para las aceptaciones no sujetas a expedicin, una vez
exteriorizadas ninguna influencia tienen ni la muerte ni la
incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y li-
teral aplicacin el art. 1149 en su ltima parte ("antes de
haber aceptado").
b) En cambio, cuando la aceptacin est sujeta a expedi-
cin, slo con sta se perfecciona y, en consecuencia, hasta
ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta
conclusin llegamos por combinacin de los a r t s . 1149 y
1154.
2. Retractabilidad
La aceptacin es retractable. El art. 1155, que legisla so-
bre la materia, presenta una dificultad interpretativa que
examinamos en 11, IV, 2, b.
6
Aparentemente, si con la aceptacin se concluye el contrato, pareciera que no
cabe hablar de la autonoma de aqulla, pues esto supondra que de algn modo vi-
ve una vida propia, independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que
ella sea retractada a tenor del art. 1155, obliga a plantearse el problema.
208 10. La aceptacin
1. El principio general
Segn el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda
ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u
otras modificaciones se considerar como rechazo de la ofer-
ta y constituir una contraoferta".
Se advierte que, hasta all, es la regla del art. 1152 C.
Civ.
2. La excepcin
Segn el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que
pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adi-
cionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de
la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin
demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los
trminos del contrato sern los de la oferta con las modifica-
ciones contenidas en la aceptacin".
Se introduce, as, la distincin entre modificaciones sus-
tanciales y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la
letra del texto pretende que la respuesta vale aceptacin,
salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede ob-
jetarla, seal es de que el contrato todava no se ha forma-
do. Por encima de la l e t r a del texto, la v e r d a d jurdica
sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean
las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La ni-
ca diferencia, respecto al rgimen del Cdigo Civil, sera el
valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora
en destinatario de la contraoferta. Pero, en n u e s t r a opi-
nin, por lo que de inmediato diremos, hasta esa diferencia
desaparece.
1. La opinin generalizada
Segn la conununis opinio, es entre ausentes un contrato
concluido por correspondencia entre Primus que se encuen-
tra en Buenos Aires y Secundus que est en Tucumn, y es
entre presentes el que celebran oralmente A y B que se en-
cuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocio
ubicado en Buenos Aires.
Si a travs de la diferencia entre ambos ejemplos quere-
mos fijar cules son las razones que hacen que un contrato
sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay
una cierta y apreciable distancia entre los contratantes y
adems las declaraciones (dado el medio empleado) insumen
un cierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro. Es
precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el cri-
terium caracterizador de los contratos entre ausentes: para
unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de
tiempo, y no faltan quienes exigen el concurso de ambas. 1
a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado tam-
bin "contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera
1
Para las diversas teoras: Ramella, Tratado de la correspondencia, n? 193 y
sigts.; Carrara, La formazione dei contratti, pg. 185; para Fischer, Bruno, Dos
contratos por correspondencia, n- 20, existe ausencia jurdica desde que ambas par-
tes o slo una de ellas emplea medios diversos del gesto o de la palabra.
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato 211
2
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334.
212 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
2. Nuestra opinin
Por nuestra parte pensamos:
a) Si de algo debe hablarse, es, ms que de contratos en-
tre presentes, de declaraciones entre presentes y entre au-
sentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre
ausentes con arreglo a todas las doctrinas, y la aceptacin
asuma las caractersticas de entre presentes tambin segn
todas las doctrinas.
b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse
con criterio sumamente relativo, pues una declaracin pue-
de ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los dems. 3
c) Tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como
en la temporal, lo que interesa no es la distancia fsica sino
la jurdica.
Sin duda que quienes estn fsicamente lejos deben em-
plear, de hecho, un medio de comunicacin tal que sea apto
para llegar al destinatario, medio que en las viejas pocas
consista en la correspondencia o en un agente, mientras los
que estn cerca recurren normalmente a la contratacin
oral. Pero ello no significa que la distancia puramente fsica
tenga u n a especial trascendencia, pues la regla que exige
3
Breve y profunda la digresin civilista de Goldschmidt en Sistema y filosofa
del derecho internacional privado, II, n 9 22, n. 1, pg. 98.
214 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
Para las distintas teoras sobre la materia: Girault, A., Traite des contrats par
correspondance, n- 20.
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato 215
1. Doctrina de la declaracin
Segn la teora de la declaracin, o de la manifestacin, o
de la agnicin, el contrato se perfecciona en el momento y en
el lugar en que se verifica la exteriorizacin de la voluntad
(v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la
defiende, 5 apoyndola en un silogismo cuya evidencia le pa-
rece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos volun-
tades; las voluntades han concurrido desde el momento en
5
Demolombe, Cours, t. 24, n2 75.
216 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
2. Doctrina de la informacin
En el polo opuesto se encuentra el sistema de la informa-
cin, o de la percepcin, del conocimiento o de la cognicin,
que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el
proponente tenga noticia de la aceptacin (v.g.: lea la carta).
Se sostiene que desde el punto de vista lgico es entonces
que concurren ambas voluntades, pues cmo puede decirse
que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada vo-
luntad del aceptante?; nadie puede estar obligado a lo que
no conoce.
3. Doctrina de la expedicin
La teora de la expedicin, o de la transmisin, se ubica
entre las dos anteriores, atenuando los defectos de la de la
declaracin y rechazando la de la informacin. A esta ltima,
en cuanto a su fundamentacin lgica, dirige una crtica cer-
tera; si para que dos voluntades concurran es preciso que se
conozcan, la contratacin por correspondencia se vuelve im-
posible, pues conocida la aceptacin por el ofertante, cmo
el aceptante sabe que ste la conoci?; para ello sera preciso
una notificacin del ofertante al aceptante, y de ste a aqul,
etc., encontrndonos ante el problema que plantea Vlez en
la nota a los arts. 1150 a 1154 de querer encontrar el fin de
una circunferencia. Y respecto a la teora de la declaracin
presenta una ventaja de ndole prctica, pues mientras la
carta no ha sido enviada, si no es un propositum in mente re-
tentum, es evidentemente en cambio un propositum in mani-
bus retentum^ algo que todava depende del aceptante, y del
cual ste, en los hechos, no se ha desprendido todava.
4. Doctrina de la recepcin
La teora de la recepcin exige que la declaracin del
aceptante llegue a poder del ofertante, sin que sea preciso
6
Ramella, op. cit., ns 128.
11. E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i n del c o n t r a t o 217
5. Criterios mixtos
No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos se-
alar:
a) Los que exigen para la perfeccin que haya mediado el
conocimiento, pero con efectos retroactivos, a la fecha de la
expedicin. 8
b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a
favor de otro como es el caso de nuestro Derecho.
c) Los de quienes distinguen segn se trate de la perfec-
cin respecto del aceptante, o respecto del proponente. 9
7
Tanto el proyecto de unificacin civil de 1987 (art. 1144), como el de 1993
(art. 1144) y el de la Comisin creada por decreto 468/92 (art. 858) adoptan el siste-
ma de la recepcin.
8
Es el sistema que Salvat {Fuentes, n9 166) propugna para nuestro Derecho.
9
Windscheid, Diritto delle Pandette, 306.
10
Sobre el sistema seguido por nuestro Derecho se han sustentado las siguien-
tes opiniones:
a) Teora de la expedicin (art. 1154) con atenuaciones a favor de la informacin
(arts. 1149 y 1155). Es la que sustentamos en el texto, que al decir de Siburu (Co-
mentario al Cdigo de Comercio, n 9 828, n. 2, siguiendo a Obarrio), fue ideada en la
comisin encargada de estudiar las correcciones al Cdigo Civil (1882). Cabe sin
embargo sealar que ya aparece esbozada en el Comentario al Ttulo de los Con-
tratos, de Machado, J. O. (1875), en el n 85. Esta tesis ha sido defendida por Lafai-
lle, Tratado, n ' 80 y Curso, de 1913, pg. 17; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 167;
218 1 1 . E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i n del c o n t r a t o
Paz, J., segn Bargall Cirio, Contratos, pg. 43; Arias, Contratos civiles, pg. 118;
Borda, Obligaciones, n 5 1220; Spota, Contratos, n- 199 y sigts.; Abelenda, Teora ge-
neral de los contratos, pg. 172; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1147;
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1154; Garrido-Zago, Contratos civiles
y comerciales, pg. 136; Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 77; Castillo, Curso
de derecho comercial, II, n9 20.
b) Teora de la informacin (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al da de
la expedicin (art. 1149). Tal la opinin de Siburu (op. cit., n9 827), de Salvat, Fuen-
tes, n- 166.
c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedicin de la aceptacin (art.
1149) y para el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordan-
cias y comentarios, sobre el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra
de Girault (Traite des contrats par correspondance, pg. VII) adscribe a la Argenti-
na al sistema de la informacin.
d) Recurso a los principios generales en caso de conflicto; Rafael Garca, segn
informacin de Siburu, op. cit., n 828.
11
La Convencin de Viena (ratificada por ley 22.765) tiene sus reglas propias.
As, por el art. 18.2, "la aceptacin de una oferta surtir efecto en el momento en
que la declaracin de asentimiento llegue al oferente" y por el art. 16 "la oferta
podr ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocacin llega al
destinatario antes que ste haya enviado la aceptacin". Observa Ghestin (Les
obligations-Le contrat: formation, nq 255) que esta convencin "disocia as el mo-
mento en el que la oferta no puede ser retractada del que determina la localizacin
de la formacin del contrato en el tiempo y en el espacio". Segn Audit, La compra-
venta internacional de mercaderas, n 59, las disposiciones sobre formacin po-
drn aplicarse a la formacin de todo contrato internacional, dando como razn
que "la palabra compraventa no aparece en el ttulo de la Segunda Parte, contra-
riamente a lo que sucede en la Tercera", argumentacin sta que no nos convence,
dado que una tal generalizacin implicara salir del "mbito" de la Convencin, de-
finido en la Primera Parte.
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato 219
12
La doctrina que exponemos en el texto ha sido compartida por Alterini, A.
(en Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1155). La combate Lavalle Cobo (en
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1155) quien adhiere a la explicacin
220 11. El t i e m p o y el l u g a r e n l a formacin del c o n t r a t o
6. Excepciones
Pero desde que el sistema de la expedicin pone el acento
en el momento comunicante, es claro que no funciona en los
casos en que la aceptacin no necesita ser dirigida al ofer-
tante (supra, 10, I, 2).
Las reglas del Cdigo sobre el tiempo de perfeccionamien-
to del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber
estatuido otras diferentes. Ello es as porque si en sus con-
venciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una
determinada forma para la declaracin de voluntad, a for-
tiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de
conclusin del contrato. 1 6
15
El art. 215 del Cd. de Comercio slo se refiere al mensajero enviado por el
ofertante. La asimilacin que verifica entre el mandatario y el mensajero resulta
inconcebible a menos que se la entienda en el sentido que indicamos en el texto
(mensajero de la oferta, apoderado en la recepcin) o que directamente se opte por
el sistema de la declaracin que no es el de nuestro Derecho (con lo que se rompe-
ra la armona del sistema) o que en fin la expresin "antes de trasmitirse" deba
ser interpretada como un pronunciamiento en contra de la teora de la informa-
cin, pero no como una afirmacin a favor de cualquiera de los otros sistemas, ma-
teria que quedara librada al Cd. Civil (art. 207).
16
Comp.: Rieg, A., Le role de la volont, n 56.
222 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
7. Lugar de conclusin
La expedicin, que determina el momento consumativo
del contrato, sirve tambin para establecer el lugar de su
conclusin,17 con todo el inters que de ello deriva, salvo la
existencia de reglas particulares como las que existen para
el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214.
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334 y sigts., sealan-
do que el Tratado de Montevideo estableci una regla diversa.
C a p t u l o III: L o s p r e s u p u e s t o s d e l c o n t r a t o
I. Generalidades
1. Los incapaces
Los incapaces son:
a) Absolutos, los enumerados en el art. 54 C. Civ. En esta
categora puede ubicarse tambin a las personas de existen-
cia ideal que deben obrar por medio de personas fsicas, pe-
ro ello slo resulta exacto en la medida en que se considere
a estas ltimas como "representantes" y no como "rganos". 1
1
Freitas, en el Esboqo, art. 22, limita el concepto de capacidad de hecho a las
personas de existencia visible, pero en cambio el de incapacidad de hecho lo predi-
224 12. L a s c a l i d a d e s del sujeto
2. Los capaces
Son capaces todas las dems personas. Siguiendo la ter-
minologa utilizada para los incapaces, parcenos que pue-
den ser agrupados en dos categoras:
a) Absolutos, que son todos los que no entran en algunos
de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta
o relativa.
b) Relativos, esto es, que para ciertos actos son incapa-
ces de obrar. La diferencia entre esta categora y la de los
incapaces relativos reside en que mientras para los lti-
mos la incapacidad es la regla, para aqullos constituye la
excepcin.
Todava podemos establecer dos subgrupos. En el prime-
ro ubicamos a los capaces relativos por detraccin, inclu-
yndose a todos los que habiendo sido capaces absolutos se
vieron privados de parte de la capacidad como es el caso de
los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por
condena (art. 12 Cd. Penal). En el segundo, ubicamos a
los capaces relativos por adicin, esto es, a aquellos inca-
paces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su
plenitud: emancipados por matrimonio y por habilitacin
(art. 131). 4
4
Entrando en una mayor finura de los conceptos, de la que prescindimos en el
texto, dada la naturaleza de esta exposicin, podra distinguirse entre lo que es
una incapacidad de hecho y una limitacin a la capacidad, pues cuando media lo
primero, la voluntad del representante se sustituye a la del incapaz, en cambio
cuando se da lo segundo, es preciso que el limitado manifieste su voluntad, la que
se integra sea con una autorizacin judicial o con el asentimiento de otro (Espn
Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 112). Bajo este punto de vista, la
situacin de los inhabilitados (art. 152 bis) es de una limitacin a la capacidad de
hecho, como lo es la de los emancipados a tenor del art. 135,
226 12. Las calidades del sujeto
1. La doctrina tradicional
La civilstica argentina dio tradicionalmente a este con-
cepto una gran amplitud, donde qued absorbido gran parte
del de legitimacin, considerando, v.g., los problemas del
art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho. 5 No-
sotros damos a la expresin una acepcin restringida. De
all que si estimamos a la capacidad de derecho u n a aptitud
genrica y medida in abstracto, veremos en la incapacidad
su contrapartida exacta, y slo admitiremos una real inca-
pacidad de derecho, cuando una persona en razn de ciertas
calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho.
Por ello, v.g., la prohibicin dirigida a los padres de comprar
los bienes de sus hijos in potestas (art. 1361, inc. 1) no cons-
tituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre no
se le priva por esa calidad del derecho de comprar otros bie-
nes a otras personas, sino tan slo se le prohibe hacerlo res-
pecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de
la persona lo decisivo, sino la particular relacin en que sta
se encuentra con otra, propietaria de los bienes.
2. Casos
Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades
absolutas de derecho, porque ello implicara la negacin de
la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a
ciertos derechos, pero es difcil sealar casos concretos, y los
mismos son poco numerosos. A n u e s t r o e n t e n d e r puede
ejemplificarse con:
a) Los supuestos que exceden el mbito de la personali-
dad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a con-
5
As, Borda, Parte General, n 456, ejemplifica con los arts. 279, 297, 450, 1361,
incisos I a 6, 3739, 3740, con la hiptesis de las personas por nacer, y la de los religio-
sos profesos y comerciantes fallidos (art. 1160), incluyendo tambin en el concepto los
impedimentos para contraer matrimonio, y ampliando la lista en el n 9 577 con los
arts. 3561, 475, 3708; Llambas, Parte General, I, en los n2 564 y sigts., 595 y sigts.,
ejemplifica con los arts. 1361, incisos 3, 4 y 6, 3739, 1358 1441, 1490, 1218, 1807, inc.
1, 279, 450, inc 3, 2011, inc. 6, con los religiosos profesos, y con los impedimentos.
Amplia es asimismo la enumeracin, y en general coincidente, de Arauz Castex,
Parte General, n 487 y sigts. Tal era en lneas generales el criterio de Salvat, Parte
General, n9 702, y el que ensea Busso, Cdigo Civil, en el n9 57 sobre el art. 30.
12. L a s c a l i d a d e s del sujeto 227
IV. Idoneidad
1. Concepto
Mientras la capacidad es aptitud para un acto (que se
realiza por s o por medio de otro) la idoneidad es aptitud
para una funcin o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos. 7
As son supuestos de falta, de idoneidad y no de incapacidad,
los del art. 398; el menor es incapaz de hecho, pero es hbil
para actuar como apoderado voluntario (art. 1897); el mayor
es capaz para actuar por s, pero en muchos casos no es id-
neo para hacerlo por otros, cuando la ley confiere "atribucio-
nes especiales a determinada clase de personas" (art. 1896).
6
Cariota Ferrara (El negocio jurdico, n 9 130) concepta inexacto ver aqu un
supuesto de incapacidad jurdica.
7
Comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 398, n' 44 y sigts.; Llambas, Parte
General, I, n 9 603.
8
Busso, loe. cit.
13. Nulidad de los contratos concluidos
por i n c a p a c e s
I. El artculo 1164
2. Nuestra opinin
Nosotros en la interpretacin del texto partimos de las si-
guientes bases: del sistema de nuestro Cdigo (prescin-
diendo por ahora totalmente del art. 1164) surge que la
incapacidad de hecho, sea relativa o absoluta, slo produce
una nulidad relativa; si ahora entramos a hacer jugar el art.
2
Por la nulidad relativa: Llambas, Parte General, rr 1550; Borda, Parte Gene-
ral, n 1255; Cifuentes, Elementos de derecho civil-Parte general, 224; D'Antonio,
Derecho de menores, 22; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1164.
Por la absoluta, cuando la incapacidad es absoluta: Busso, Cdigo Civil anota-
do, sobre el art. 54, vr 18; Salvat, Parte General, n- 2636, Fuentes, rr 94.
230 13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s
4. La regla especfica
En cuanto al art. 1164, ledo literalmente no entra en con-
tradiccin con dichos principios:
a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados y
al Ministerio de Menores" el resto del articulado est en ple-
na concordancia con el art. 1048, y su ltima frase ("no a la
parte que tena capacidad para contratar") es confirmacin
de lo legislado en el art. 1049.
b) Respecto a la inclusin del Ministerio de Menores en
la lista de legitimados, ello, lejos de entrar en colisin con la
teora de la nulidad relativa, constituye una previsin feliz.4
3
Trae con otros, estos argumentos: Borda, Parte General, n9 1255.
As Bibiloni, Anteproyecto, I, pg. 196, propone un agregado al art. 1048 pre-
viendo la alegacin de la nulidad por el Ministerio de Menores. Pero su crtica al
art. 1164 vigente nos parece injusta, pues, no creemos que de l pueda desprender-
se a contrario que el Ministerio de Menores no interviene cuando la incapacidad es
relativa. El art. 1164 limita el nmero de personas que pueden alegar la nulidad
13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s 231
1. La regla
Como la parte capaz no puede demandar la nulidad del
contrato fundndose en la incapacidad de la otra parte (aun-
que s invocando otras razones: arts. 1049 y 1164) queda en
una situacin de inferioridad. Sera contrario a toda justicia
que se la mantuviera en ese estado de incertidumbre, cuan-
do fue llevada a contratar por quien la enga hacindose
pasar por capaz: el art. 1166 acude en su auxilio y generali-
zando la enseanza de una vieja mxima {malitia suplet ae-
tatem), decide que el dolo suple la incapacidad:
7
Laje ("Capacidad para contratar", en La Ley, 1975 A, pgs. 1125/6), refirindo-
se a nuestro pensamiento, seala: "El argumento mencionado, sin embargo, es in-
genioso pero no convincente". Pero, cul fue el pensamiento mencionado? Creemos
que el citado jurista no ha interpretado correctamente nuestro pensamiento, resu-
mindolo en una forma que lo desdibuja. Para demostrarlo, pasamos a transcribir
a dicho autor, verificando luego nuestro comentario. 1. Segn el maestro Laje: "As
Lpez de Zavala sostiene que en el supuesto previsto por la primera parte del art.
1166, existe un contrato vlido. En tal sentido no pueden impugnarlo las partes,
por las siguientes razones, segn dicho autor. El incapaz est impedido de hacerlo,
por el mismo art. 1166. En cuanto al contratante capaz, para atacar el acto tendra
que promover la accin de dolo, uno de cuyos requisitos es haber sufrido un dao
importante (art. 932, inc. 1). Tal dao no existe por el mero hecho de que dicha
parte haya inducido a contratar en virtud del dolo del incapaz, ya que si contrat
no fue por ese motivo sino porque le habr interesado o convenido". 2. He aqu
nuestro comentario: a) Por de pronto, hay algunas diferencias visibles entre nues-
tro texto y el resumen libre que verifica Laje, como puede constatarse de la simple
comparacin entre aqul y el pasaje de Laje que hemos transcripto literalmente.
Pero prescindamos de ello y vayamos al fondo; b) Hemos partido de la base, no re-
batida, de que el art. 1166 no est destinado a conceder una accin a la parte ca-
paz, sino a negrsela al incapaz. Todo se reduce, entonces, a saber si, por otros
textos, los tendr la parte capaz, y esos textos slo podran encontrarse en las nor-
mas sobre el dolo, ya que, por razn de la incapacidad de la otra parte, no tendra
tampoco accin la parte capaz por imperio del art. 1164; c) Yendo a los textos sobre
el dolo, hemos formulado un distingo, segn que el dolo haya incidido sobre el tema
de la capacidad o sobre otros aspectos, y hemos negado accin ex dolo a la parte ca-
paz, slo en el primer supuesto, no as en el segundo, que, como puede verse en el
texto, tratamos luego por separado. Tememos que Laje no haya advertido que noso-
tros hacemos ese distingo; d) Porque es circunscripto al primer supuesto que no-
sotros negamos a la parte capaz una accin de nulidad por dolo. La razn est en
13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces 233
que para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que haya causado un dao
importante, por lo que queda descartada la accin si no hay ese dao, y con mayor
razn cuando no hay "ningn dao". Para combatir sa nuestra tesis, hubiera he-
cho falta dar un ejemplo en el que el capaz engaado slo sobre la capacidad de la
otra parte, sufriera, en razn de ese tipo de engao, algn dao y sinceramente,
nosotros, por esfuerzos que hacemos, no logramos encontrarlo, ni siquiera como hi-
ptesis de gabinete. Porque si el engao slo vers sobre la capacidad (todo lo de-
ms est en regla), el nico dao podra derivar de que alguien invocara la nulidad
del contrato, pero ocurre que, por el art. 1166, no lo puede hacer el incapaz. Si se
nos demostrara que alguien, en razn de la incapacidad, pudiera demandar la nu-
lidad del contrato, entonces retiraramos nuestra afirmacin de que el dolo, en tal
hiptesis, es ininvocable por la parte capaz.
234 13. N u l i d a d de los contratos concluidos por incapaces
8
En el Derecho romano, la regla malitia suplet aetatem, fue limitada a los me-
nores, y especficamente propuesta para los engaos sobre la capacidad. Si bien
Savigny (Sistema, CCCXXIV) parece conceptuarla como la aplicacin de una ms
general referida a todos los fraudes de menores, el otro caso que da (CCCIXXI, 2:
menor nacido libre que se deja vender como esclavo, participando del precio), sobre
de no ser trasladable a nuestro Derecho, concierne al status. Machado (Comentario
al Ttulo de los Contratos, n 3 274 y sigts.) expone un sistema totalmente contrario
al que proponemos: cualquier dolo suple la incapacidad, y el capaz goza en todos
los casos de la accin de anulabilidad; al dolo se asimila la violencia.
9
En las dos primeras ediciones no tratbamos de este caso de acumulacin, por
considerarlo innecesario, ya que bastaba para resolverlo con combinar lo que deca-
mos para los casos simples. La razn de que lo hayamos incluido a partir de la ter-
cera edicin, es para disipar un equvoco que pudiera resultar de la afirmacin que
se hace sobre nuestra opinin en el excelente Cdigo Civil Anotado de Llambas-
Alterini, a propsito del art. 1166 (a cargo de Rivera, n 4). Segn los citados auto-
res, en este caso acumulado, el incapaz carece de accin por dos razones y se
aclara: "contra Lpez de Zavala". Nosotros coincidimos en que el incapaz carece de
accin, pero no por dos razones, sino por una sola. Como lo aclaramos en el texto,
carece de accin por la razn "a", pero no por la razn "b", pues no admitimos (co-
mo sin embargo lo admiten los citados autores) que el dolo sobre otros aspectos su-
pla la incapacidad. Y porque no creemos que el dolo sobre otros aspectos supla la
incapacidad, tampoco estamos de acuerdo con la afirmacin de los citados autores,
cuando examinan otras dos hiptesis en las que, adems de ese dolo, hay, en una,
simple ocultacin de la incapacidad, y en la otra, conocimiento de la incapacidad
por la otra parte, y declaran en ambas que, en razn de ese dolo, el incapaz carece
de accin. Finalmente, y para completar el examen del tema, estamos de acuerdo
con los citados autores cuando, refirindose a la accin del capaz, le reconocen en el
caso de dolo sobre otros aspectos, acumulado con dolo sobre la capacidad, o acumu-
lado con simple ocultacin de la incapacidad, accin por el dolo, pero discrepamos
en su afirmacin de que la parte capaz pierde la accin de nulidad por dolo sobre
otros aspectos, cuando conoca la incapacidad de la otra parte. Los citados autores,
para privar a la parte capaz de accin en ese ltimo caso, argumentan que se presu-
me que ha querido aprovecharse de su cocontratante incapaz por lo que juega la re-
gla nemo audiens que fundamenta justamente la norma del art. 1164. Nosotros
pensamos que una cosa es la accin de nulidad en razn de la incapacidad (que nun-
ca la tiene la parte capaz y, por ende, menos ha de tenerla si conoca la incapacidad)
y otra la fundada en el dolo sobre otros aspectos, donde la vctima es el capaz.
13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s 235
2. Primera excepcin
N u e s t r a mxima "el dolo suple la incapacidad" experi-
menta una primera excepcin segn la letra del art. 1166
cuando el incapaz "fuere menor".
Gran parte de la doctrina lee este prrafo siguiendo a Frei-
tas (art. 1879 del Esbogo) y limitndolo al menor impber.
Correcto; pero no porque lo diga Freitas, sino porque ello
resulta de dos consideraciones:
a) La primera, que u n a lectura literal no es admisible
porque ella conducira a excluir a todos los menores, y sera
extrao que una regla que histricamente fue estatuida pa-
ra los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a nin-
gn menor. La enseanza del Derecho comparado nos revela,
por el contrario, que lo dudoso est en la extensin a otros
incapaces, los cuales sin embargo, segn esa interpretacin
literal que rechazamos seran los nicos abarcados por
nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicara a contramar-
cha del comps de los tiempos. 1 0
b) La segunda, que as se concilia con la norma general, la
especfica del art. 2259, donde expresamente se habla del
menor impber. 11
3. Segunda excepcin
La citada mxima "el dolo suple la incapacidad" experi-
menta una segunda excepcin cuando "el dolo consistiere en
la ocultacin de la incapacidad". Esta expresin debe ser in-
terpretada tambin restrictivamente. En efecto, si el engao
sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, se-
ra dejar al texto sin aplicacin posible entender que quedan
10
El art. 1426 italiano slo considera el caso del menor. Sobre el mismo, Fedele
(en Commentario, pg. 702) critica la tendencia a aplicarlo analgicamente a todos
los incapaces. Comp.: Messineo, Doctrina, II, pg. 279.
11
Se ha enseado que el menor es el de 10 aos, esgrimiendo como argumento
que el dolo es en s ilcito, por lo que de las dos edades contempladas en el art. 921,
debe estarse a sa, a tenor del art. 1076 (Mosset Iturraspe, Manual, pg. 234). No-
sotros nos decidimos por la opinin dominante, en atencin al art. 2259, y porque
no nos parece ya admisible que el capaz invoque que un impber lo ha engaado
sobre la capacidad.
236 13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces
III. Consecuencias
14. El objeto
I. Concepto
II. Idoneidad
2. Determinacin
Debe existir una determinacin del objeto. El deslinde
entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y de-
pende de las circunstancias, bastando que segn ellas el ob-
jeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para
proceder a dicha determinacin. Es en este sentido que de-
be entenderse la permisin del art. 1170 in fine, de no deter-
minar la cantidad "con tal que sta pueda determinarse".
Hay determinacin cuando prometiendo cosas fungibles, no
se indica directamente la cantidad, pero al sealarse el fin
al que estn destinadas se lo hace indirectamente, en el
sentido de que sern todas las necesarias a ese fin.
240 14. El objeto
3. Valor patrimonial
El objeto debe tener valor patrimonial. 2
La exigencia resulta de la norma expresa del art. 1169.
Pero en la interpretacin del sistema de nuestro Derecho,
debe hacerse una distincin entre la prestacin y el inters.
a) Segn una corriente interpretativa anterior a la refor-
ma introducida al Cdigo por el dec.-ley 17.711, la exigencia
del valor patrimonial rige tanto en lo que concierne a la
prestacin como al inters. A dicha afirmacin se llegaba, ya
porque se confundiera el aspecto de la prestacin con el del
inters, englobando a ambos bajo el comn denominador del
art. 1169, ya porque pese a verificar claramente el distingo,
se conceptuaba que ello era la natural consecuencia de los
principios.
b) Pero otro sector de la doctrina haba ya sostenido que
corresponda hacer un distingo, y que en el sistema de nues-
tro Derecho slo la prestacin deba tener valor patrimonial,
no as el inters.
Nosotros, que en su hora sustentamos esta tesis, creemos
hoy que despus del dec.-ley 17.711 ha de triunfar victorio-
samente, al haber desaparecido el nico y dbil argumento
con el que poda habrsela combatido.
Para proceder con mtodo, demostraremos: primero, que
es posible distinguir entre el valor de la prestacin y el del
inters; segundo, que eran dbiles los argumentos que se
2
Vase nuestro artculo "El valor patrimonial de la prestacin", en Reu. Jur. de
la Fac. de Derecho de Tucumn, n- 7, ao 1960, pgs. 143 y sigts.
14. El objeto 241
III. Existencia
1. Cosas inexistentes
Cuando el contenido contractual afirma la existencia de
la cosa, si de hecho sta no existiere, el contrato es nulo
(art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art.
1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra
parte por el dao que le causare (art. 1172). Quien promete
la dacin tiene un deber de diligencia, para velar porque
todo lo que de l dependa rena las calidades necesarias pa-
ra ser objeto de un contrato. Ello no significa que la sancin
indemnizatoria del art. 1172 sea automtica, pues la mala
fe de la contraparte la excluira, y otro tanto cabra decir de
aquellas hiptesis en que sta no actu con el razonable cui-
dado y previsin (art. 1198).
3. Cosas futuras
Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futu-
4
Decimos "tratado como condicional", teniendo en cuenta que en rigor la con-
dicin es un acontecimiento no slo incierto, sino tambin futuro. Ver Busso, sobre
el 527.
244 14. El objeto
4. Combinacin
Todava es posible una combinacin entre lo aleatorio y lo
condicional. Ello acontece cuando la condicin versa sobre la
existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y
el alea slo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405).
0
En nuestro artculo sobre: "Disposiciones particulares", citado en nota 3.
14. El objeto 245
15. Legitimacin
I. Concepto
1. Poder de negociacin
Tenemos en primer lugar todos los variados casos de po-
der de negociacin:
a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C,
es preciso para la regularidad del acto que medie entre A y
C una particular relacin traducida en una autorizacin, ya
legal, ya voluntaria, a la que se llama poder y que legitima
la actuacin del representante.
1
Messineo, Doctrina general, I, pg. 91. Sobre el tema del poder de disposicin
y de la legitimacin, no reina en verdad unanimidad de parecer entre los autores.
Puede consultarse a: Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 176 y sigts.;
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 132; Ferri, La autonoma privada, pg. 300
y sigts. Para nuestro Derecho: Borda, Obligaciones, n-1236.
15. L e g i t i m a c i n 247
2
Arauz Castex, Parte General, n 5 465.
3
Examinaremos ms en detalle el tema cuando tratemos la contratacin sobre
cosas ajenas. Aqu nos limitamos a formular una resea: hablar de disposicin es
un tanto equvoco, pues problemas anlogos se presentan en los actos de adminis-
tracin y en general en todos los que engendran una obligacin.
248 15. Legitimacin
2. Incompatibilidades
Tenemos en segundo lugar todos los casos que podemos
llamar de incompatibilidades, 4 cuando un negocio puede
ser realizado con cualquiera, menos con determinada per-
sona:
a) A veces las incompatibilidades se presentan como sea-
lando lmites al poder de representacin. Tal la hiptesis del
art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede
vender a otros, pero no a s mismo.
b) Otras constituyen lmites al poder de disposicin o/y al
poder de adquisicin. As, el contrato de venta no puede te-
ner lugar entre marido y mujer (art. 1358).
1. Dificultades de sistematizacin
Las dificultades de sistematizacin derivan del gran n-
mero de casos involucrados y de las situaciones a considerar.
Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido ex-
clusivamente al contrato obligatorio, que intentar una vi-
sin panormica de todo tipo de contrato.
, Por el otro, la perspectiva puede variar segn que lo que
se considere ajeno sea el objeto inmediato, o el mediato (ya
directo, ya indirecto)
Finalmente, hay que tomar en consideracin la forma en
que el objeto es mencionado en el contenido contractual.
Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como
propio, siendo evidente que slo en esta ultima hiptesis ca-
be preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes,
en el sentido de una discordancia entre lo credo y la reali-
dad jurdica.
Un punto es cierto: para que de un objeto pueda decirse
que es ajeno debe estar individualizado al tiempo del con-
trato o, por lo menos, reducirse la indeterminacin a un gru-
po de objetos que todos sean ajenos.
2. Complejidad
La complejidad surge porque no se trata de un tema ex-
clusivo del objeto, sino de uno comn al sujeto y al objeto,
que forma parte de la teora de la legitimacin, en su varie-
dad de poder de negociacin.
Aqu son tres las posiciones jurdicas a contemplar: las
dos de los contratantes, y la del tercero a quien pertenezca
el objeto. De all que cabe examinar por un lado la relacin
interna (entre los contratantes), y la externa (respecto del
tercero).
250 15. Legitimacin
2. Creacin de un vnculo
Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, si-
no que limita la anterior situacin de libertad por creacin
de un vnculo creditorio, para determinar si el objeto es aje-
no hay que fijar la mirada en el mediato directo, esto es, en
la prestacin.
6
Ajustadamente, Mosset Iturraspe, Manual, pg. 440 y sigts. combina los arts.
1163 y 1177. Aparentemente, adems de la hiptesis de que se prometa un hecho
ajeno (garantizndolo o no), queda otra posibilidad: que lo que se prometa sea la
ratificacin, por el tercero, del contrato (Comp. Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 440
y sigts., nota al art. 69). Pero en rigor, la hiptesis es reducible a la anterior, pues
la ratificacin es un acto, esto es, una especie de hecho; la duda por lo tanto que
podra haber es si lo que se prometi fue el hecho de la ratificacin del contrato o el
hecho del cumplimiento del mismo, lo que depender de la interpretacin de la
promesa, debiendo estarse, en la duda, por lo primero, porque es menos gravoso.
Vase nuesto artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual",
en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de Tucumn, n s 3.
15. L e g i t i m a c i n 253
Que el art. 1178 se refiere a la contratacin sobre cosas ajenas como propias
resulta de sus trminos expresos: "El que hubiese contratado sobre cosas ajenas co-
mo cosas propias...". Por oposicin, el 1177 supone cosas ajenas como tales, lo que,
sin estar expreso, resulta tambin de su contenido, pues la existencia de una pro-
mesa sin garanta se explica en tal caso. Ese era el sistema preconizado por Frei-
tas en el Esboco, de cuyos arts. 1887/1889 Vlez tom nuestros preceptos.
254 15. L e g i t i m a c i n
3. El art. 1329
Finalmente, y aun cuando su estudio corresponde a la
parte especial de un tratado de los contratos, nos toca decir
dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de sealar cmo
su preceptiva no constituye una excepcin a las normas ge-
nerales, pese a que se haya sostenido lo contrario. 9
a) No entra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que li-
teralmente parece estarlo, pues el 1177 afirma que las cosas
ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide
9
Como excepcin, lo tratan: Bargall Cirio, Contratos, pg. 37; Salvat, Fuentes,
n- 117 y n 9 380.
15. L e g i t i m a c i n 255
10
Aun en la venta civil, cuando se haga tradicin de la cosa, el resultado ser
la proteccin del adquirente en virtud del art. 2412, pero para esto ser preciso que
al tiempo de adquirir la posesin al accipiens sea de buena fe.
256 15. Legitimacin
1. El artculo 1174
Permite la contratacin sobre cosas litigiosas dadas en
prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas.
a) Esto, por la confrontacin con el art. 1179, debe ser en-
tendido en cuanto se declare ese carcter. Los derechos liti-
giosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su
nota).
b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio
que del contrato resultare a terceros"; la satisfaccin se ob-
tiene a travs del respeto de estas afectaciones 11 por lo que
en realidad no existe un perjuicio jurdico; podra haber ade-
ms uno material que no debiera soportar el tercero, como si
operada una transmisin no se lo notificara de ella, y por
ese motivo debiera realizar mayores gastos para entenderse
luego con el adquirente.
2. El artculo 1179
Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala
fe sobre cosas afectadas como libres en perjuicio del acep-
tante de buena fe. Con el rgimen registral introducido por
el dec.-ley 17.801 para los inmuebles, ser difcil que se d
la hiptesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en
caso de errneo certificado) y otro tanto cabe decir en rela-
cin con los automotores (dec.-ley 6582/58).
I. Generalidades
1. La terminologa
Comencemos con la terminologa que suscita algunas difi-
cultades:
a) El inc. 6 del art. 2011 veda ser fiadores a los "que ten-
gan rdenes sagradas cualquiera que sea su jerarqua, a no
258 16. El a r t c u l o 1160
ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desva-
lidas".
Para el actual Derecho cannico, el "tener rdenes sagra-
das" y el ser clrigo constituyen trminos equivalentes.
No era as segn el Codex de 1917 1 a cuyo tenor haba la
consagracin episcopal, las rdenes mayores o s a g r a d a s
(presbiterado, diaconado y subdiaconado), las rdenes meno-
res (acolitado, exorcistado, lectorado y subdiaconado) y la
prima tonsura, bastando para adquirir el estado clerical con
la prima tonsura (cnones 949 y 950). Bajo esas normas, el
sentido del art. 2011 inc. 6 deba interpretarse as: la prohi-
bicin abarcaba a los que tuvieran rdenes sagradas, enten-
dindose por tales las mayores (presbiterado, diaconado y
subdiaconado) y a fortiori el episcopado, y en la referencia a
"otros clrigos" quedaban incluidos sos, y adems los que
tuvieran rdenes menores o, incluso, slo la prima tonsura.
La lectura resultaba totalmente coincidente con la del inc. 7
del art. 3291 del Esbogo de Freitas (fuente de nuestra nor-
ma) que slo impeda ser fiadores a los arzobispos, obispos y
clrigos de rdenes sagradas, a no ser por sus iglesias o por
otros clrigos o por personas desvalidas, redaccin en la que
quedaba claro que la prohibicin slo rega para algunos, y
la referencia a otros clrigos abarcaba a todos.
Pero hoy la lectura debe adecuarse a las prescripciones
del Codex de 1983, segn el cual los ministros sagrados o
clrigos se hacen tales por la recepcin del diaconado (canon
266), siendo los rdenes el episcopado, el presbiterado y el
diaconado (canon 1009). 2
2. El artculo 103
Segn el art. 103, segundo prrafo: "La muerte civil no
tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin
en las comunidades religiosas".
En la nota del art. 103, el Codificador da las razones que
tuvo para suprimir la institucin. Slo nos cabe agregar
que, contrariamente a lo que pareciera sugerir la nota, la
institucin de la muerte civil por profesin monstica es tan
contraria a los intereses del Estado, como a los propos prin-
cipios del Derecho cannico. 4
3
Creemos necesario repetirlo una vez ms: no argumentamos slo con Freitas,
pero nos complacemos en encontrar una lectura congruente con un proyecto que
tanta influencia tuvo en la obra de nuestro Codificador. En este sentido, puede ha-
blarse de un argumento adicional, que corrobora las conclusiones a las que se llega
prescindiendo de l. Segn el inciso 6 del art. 1870 del Esbogo no pueden contratar
"los religiosos profesos de uno y otro sexo" (arts. 42, nm. 4- y 135 al 138) sino
cuando adquirieren bienes muebles al contado o contrataren por sus claustros o
conventos (art. 44, nm. 6S). La similitud de redaccin con nuestro art. 1160 es por
dems evidente. Pero el sistema remisorio empleado por Freitas, no deja lugar a
dudas de que por religiosos "profesos" entiende slo los de voto solemne pues en el
art. 135 prev que "comenzar la incapacidad de los religiosos de ambos sexos, des-
de el da de su profesin solemne en institucin monstica...". Leyendo la nota de
Vlez al art. 103, se advierte que lo que preocup a nuestro Codificador fue la si-
tuacin de los que haban hecho votos solemnes.
4
Sobre el tema: Concha, Derecho Pblico Eclesistico, pg. 376 y sigts.
16. El artculo 1160 261
3. El artculo 1160
Y vengamos ahora al examen de la naturaleza de la dis-
posicin del art. 1160 referida a los religiosos profesos.
P a r a Freitas, el religioso profeso estaba alcanzado por
una incapacidad de hecho relativa. 5 Segn parte de nuestra
civilstica, existe u n a incapacidad de derecho. 6 No falta
quienes la reduzcan a un mero deber de conciencia, 7 o que
consideren que la incapacidad cesa desde que se realiza el
acto, 8 o que concepten la norma inconstitucional. 9
Creemos posible interpretar el texto de un modo que no
choque contra ningn principio, como pasamos a demostrarlo:
a) Comencemos con la contratacin en nombre ajeno. La
ley autoriza a los religiosos profesos a contratar "por sus
conventos". A contrario sensu podemos concluir que no pue-
den contratar por otros que no sean "sus conventos". Pero
esto no implica una falta de capacidad, sino de idoneidad,
defecto que segn sealamos en 12, III, no afecta necesa-
riamente a los actos cumplidos. Una aplicacin particular se
encuentra en el art. 398 inc. 16.
Cuando los religiosos profesos contratan por sus conven-
tos, el negocio no es siempre eficaz. La ley slo les da idonei-
dad para hacerlo, pero la legitimacin misma depende de los
principios generales, y es preciso que adems estn autori-
zados (art. 1161).
b) Y examinemos la contratacin en nombre propio. A te-
nor del art. 1160, les est vedada, salvo cuando "comprasen
bienes muebles a dinero de contado".
La ley parte de la base de que se trate de un religioso que,
por haber cumplido con su voto de pobreza, carece de bienes,
5
Esbogo, art. 42, n 4 y arts. 135 al 138.
6
Salvat, Fuentes, n5 89.
7
Arauz Castex, Parte General, n2 489.
8
Spota (Contratos, V, pg. 65), quien a travs de un estudio de las normas ca-
nnicas advierte que la incapacidad del art. 1160 slo incide sobre el religioso pro-
feso de votos solemnes.
" Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 387, cuya opinin comparte Spota en oc. cit.,
en nota anterior. Para nosotros, dada la interpretacin que damos al art. 1160 no
creemos que pueda plantearse problema alguno de inconstitucionalidad. Por lo de-
ms, vase lo que decimos en nota 11 a este pargrafo.
262 16. El artculo 1160
4. Resumen
En resumen y sintetizando: los ministros sagrados o clri-
gos (segn la terminologa del actual Codex), se encuentran
Lafaille, Tratado de los contratos, n- 163; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 225.
16. El artculo 1160 263
1. El Cdigo Civil
Interpretando este precepto del Cdigo Civil por s mis-
mo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) No es ste un caso de incapacidad, sino de ausencia de
poder de negociacin. Al fallido no se le veda in abstracto
11
La norma del art. 2011 inc. 6 en punto a su alcance, ha sido interpretada de
modo diverso. Borda (Contratos, n 1843) ensea que slo se refiere a los religiosos
profesos, opinin que Spota (Contratos, IV, pg. 157) rechaza por no ajustarse al
texto del artculo, que en sus trminos abarca tanto a los clrigos como a los reli-
giosos profesos, tesis que fuera enseada por Salvat (Fuentes, n 9 2030) aunque en
definitiva este jurista sostiene que "con mayor precisin habra que expresar que
la indicada regla legal se refiere exclusivamente a los clrigos seculares" ya que
para los regulares bastara con la del art. 1160. Para nosotros, del art. 1160 no de-
riva incapacidad alguna, y en cuanto al art. 2011, inc. 6, hemos dicho en el texto
que abarca slo a los clrigos, por lo cual conceptuamos inexacto decir que com-
prende tanto a los clrigos como a los religiosos profesos pues hay religiosos profe-
sos que no son clrigos. Y hay clrigos que no son religiosos profesos. Tambin se
ha afirmado que el inc. 6 del art. 2011 es inconstitucional (Spota, Contratos, IV,
pg. 158), porque rompera el principio de igualdad ante la ley. Lo que faltara ver
es si los casos son iguales, pues la igualdad constitucional no implica un rasero ni-
velador absoluto, ya que con este criterio tambin seran inconstitucionales las
normas sobre incapacidad de los menores, lo que desde luego est fuera de toda
cuestin, pues los menores no son iguales a los mayores. La Iglesia Catlica tiene
jerarqua constitucional, de all que estimamos que las normas civiles slo son in-
constitucionales en la medida en que establezcan una capitis deminutio incompati-
ble con las normas cannicas. Es bajo este punto de vista que adherimos a la
nconstitucionalidad del art. 2011, inc. 6, por ir su preceptiva ms all de las pro-
pias normas cannicas (antiguo canon 137, y actual canon 285, 4).
264 16. El artculo 1160
2. La ley de quiebras
Esas conclusiones a las que se llega, por la sola interpre-
tacin del Cd. Civ., se encuentran corroboradas por la ley
24.522 que regula el rgimen de quiebras:
Segn el art. 107, el fallido queda desapoderado de sus
bienes (salvo los casos del art. 108), y ese desapoderamiento
"impide que ejercite los derechos de disposicin y adminis-
tracin".
Y segn el art. 109, los actos que el fallido realizare sobre
los bienes desapoderados "son ineficaces".
Es aqu una ineficacia (infra, 34, VI) en el sentido de ino-
ponibilidad.
17. La voluntad
I. Divergencias
Al examinar la accin de contratar, dijimos que todo nego-
ciar jurdico presentaba dos lados, uno interno y otro externo
(7,1, 1, y III, 2) y que ello poda predicarse tanto de la oferta
y de la aceptacin como del contrato juzgado como un todo.
Lo fundamental del lado externo ha sido tratado al consi-
derar el tema de la exteriorizacin de la voluntad (7, IV),
debindose completar con lo que diremos en el 19 a prop-
sito de la forma. Aqu nos ocuparemos prevalentemente del
lado interno, sin perjuicio de que las necesidades del tema y
el deseo de no romper la unidad de algunos puntos, nos lle-
ven a aadir algunos desenvolvimientos sobre el lado externo.
1
Para la distincin entre ambas etapas de la voluntad: Cariota Ferrara, El ne-
gocio jurdico, nms. 96 y 108.
266 17. La voluntad
2. Acuerdo y disenso
Lo expuesto rige en general para todos los actos, y por lo
tanto tambin para los unilaterales. Cuando se trata de los
bilaterales, es preciso realizar un segundo anlisis, pues ya
no basta con comparar la voluntad aparente y la voluntad
real mirada en cada contratante, sino que es necesario esta-
blecer tambin un cotejo entre la de una parte y la de la
otra. Tratndose de la voluntad de la manifestacin, caben
las siguientes posibilidades:
a) Cuando las voluntades reales y las voluntades aparen-
tes de ambas partes coinciden, hay acuerdo constitutivo del
consentimiento. Si las de ambas divergen: desacuerdo.
b) Cuando coinciden las voluntades aparentes y no as las
reales, hay un acuerdo aparente y un disenso real.
c) Cuando, en fin, coinciden las voluntades reales y no as
las aparentes, hay un acuerdo real y un disenso aparente.
17. La voluntad 267
II. El error
2
Giorgi, Teora de las obligaciones, n9 261.
3
Jolivet, Lgica, n9 122.
4
Adoptamos este ejemplo para sealar las diferencias entre las diversas clases
de error, inspirndonos en los casos que trae Cariota Ferrara en El negocio jurdi-
co, n- 114 y sigts. Al lapsus, Borda (Parte General, n9 1137) lo trata bajo el nombre
de error de expresin o de pluma y ensea que o es objeto de rectificacin cuando el
error resulta del contexto mismo, o no da lugar a anulacin alguna cuando la otra
268 17. L a v o l u n t a d
parte es de buena fe, porque as lo impone la necesidad del comercio jurdico. Coin-
cidimos en que el error que resulta del contexto mismo es rectificable, pero no ve-
mos por qu el no rectificable no conduzca a la nulidad del acto cuando la otra
parte sea de buena fe. Sin duda que eso sera ms conveniente para el comercio ju-
rdico, pero lo mismo puede decirse en relacin con cualquier otro error. P a r a noso-
tros, si el error es de hecho esencial y excusable, la consecuencia debe ser la
nulidad, aun cuando se trate de un lapsus.
Sobre el error obstculo, vase: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones,
n 9 232; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 4, n 20; Ghestin,
Les obligations-Le contrat: formation, n- 373.
17. La voluntad 269
5
Llambas (en Arauz Castex-Llambas, Parte General, n2 1378 y sigts.), propo-
ne una triparticin del error, en excluyente de la voluntad (error sobre la naturale-
za y el objeto: arts. 924 y 927), esencial (error sobre la persona y la cualidad
sustancial de la cosa: arts. 925/6) y accidental o indiferente (art. 928 y en general
casos no comprendidos en las otras clases de error). Con dicha clasificacin se pre-
para el camino para distinguir entre inexistencia y nulidad, pues el error excluyen-
te conducira a la primera y el esencial a la segunda; ello trae entre otras
consecuencias que el requisito de la excusabilidad del error se aplicara slo al
esencial. Nosotros, que no vemos en materia contractual necesidad alguna de la
teora de la inexistencia, preferimos la clasificacin que exponemos en el texto y
que es la que trae Cariota Ferrara en su citada obra. El Cdigo suministra una bi-
particin fundamental: error esencial y error accidental. Por que introducir una
triparticin? Se dir que nosotros al hacerla preceder de la clasificacin en error
obstativo y error vicio, en lugar de tres categoras tenemos en realidad cuatro, a
saber: obstativo esencial, obstativo accidental, vicio esencial, y vicio accidental. Pe-
ro en realidad, esa previa clasificacin en error obstativo y error vicio la hacemos
con carcter doctrinario, sin otro fin que poner orden en las ideas y subrayar que la
frecuentemente olvidada figura del error obstativo (en el sentido definido en el tex-
to) puede tambin ser esencial.
270 17. L a v o l u n t a d
6
En cuanto al tipo de nulidad, estamos ante un supuesto de anulabilidad rela-
tiva, trtese del error obstativo o del error vicio.
Brebbia (Hechos y actos jurdicos, I, pg. 296) seala que el error en la declara-
cin (lo que nosotros llamamos error obstativo) conduce a una anulabilidad (art.
1045) pero con la calidad de absoluta (art. 1047); para l, lo decisivo es que hay
una ausencia total de voluntad, similar a la que se presenta en el caso de los nego-
cios por incapaces absolutos, y que esa ausencia hace que la sociedad no tenga in-
ters en admitir la confirmacin de un acto que no tiene de voluntario ms que la
apariencia.
Nosotros (que por lo dems, como Brebbia, partimos de la distincin entre nuli-
dad-anulabilidad, por un lado, y nulidad absoluta-nulidad relativa, por el otro), lle-
gamos a una conclusin opuesta. Por un lado, la asimilacin que se hace con los
actos concluidos por incapaces absolutos, de conducir a algo, llevara a la nulidad
relativa, en lo que estimamos la correcta interpretacin de los textos (supra, 13.
I); por el otro, no se trata de que la sociedad tenga inters en admitir la confirma-
cin, sino de que tenga inters en rechazarla, para Jo cual tendran que existir ra-
zones de orden pblico, que no advertimos.
7
Giorgi (Teora de las obligaciones, IV, nq 69) observa "que la regla sobre la in-
demnizacin del dao constituye un ius receptum, que no se combatira con espe-
ranza de victoria ante los tribunales", aunque en rigor de lgica le parece que si el
error es excusable, es porque no hay culpa, y entonces falta la base para una obli-
gacin de indemnizar. Realmente el dilema parece de hierro. Si hay culpa, el error
es inexcusable, y no cabe la nulidad; si no hay culpa procede la nulidad pero, por
qu se indemnizar? Entretanto, cualquiera advierte que en justicia, quien err
debe indemnizar, y precisamente, fueron casos de error los que movieron a Ihering,
a formular su teora de la culpa in contrahendo. Nosotros pensamos, refirindonos
al sistema de nuestro Cdigo, que siempre que hay error hay algo de culpa, sufi-
ciente para fundar una obligacin de reparar y que esa culpa existe por ende en el
llamado error excusable. Para ello hacemos hincapi en el concepto que de error
inexcusable da el art. 929, que no habla de culpa, sino de "negligencia culpable".
Como la negligencia es un caso de culpa, hablar de "negligencia culpable" equivale
a referirse a una "culpa culpable", esto es, aludir a una cierta intensidad de culpa,
interpretacin que se hallara corroborada por la nota (con esto no pretendemos
dar valor a la nota) del art. 929 que habla de ser culpable de una "gran negligen-
cia". En todo caso, hoy, la letra del agregado al art. 907 dara lugar, por lo menos, a
una indemnizacin de equidad.
17. La voluntad 271
III. El dolo
1. Los requisitos
Para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que re-
na cuatro caractersticas, que por razones expositivas, enun-
ciaremos alterando el orden del art. 932:
a) Que haya sido la causa determinante de la accin (inc.
2). Basta con que falte este requisito, para que ya deba ha-
blarse de dolo incidente, el cual precisamente es definido por
el art. 934 como "el que no fue causa eficiente de la accin".
b) Que haya ocasionado un dao importante (inc. 3). Si
falta este requisito, debe descartarse la posibilidad de anu-
lar el acto. Pero mientras exista el requisito del inciso 2
(causa determinante), aunque falte ste de la importancia
del dao, no podr hablarse de dolo incidente, porque la pre-
sencia de aqul es incompatible con la definicin dada por el
art. 934, aunque la ausencia del segundo sea perfectamente
9
Llambas, en Parte General, cit. n-1426.
17. La voluntad 273
2. Las consecuencias
En definitiva: hay un dolo que es causa de nulidad del ac-
to, y hay otro que slo abre una accin de indemnizacin.
El dolo que es causa de nulidad del acto, supone tambin
la reparacin por los daos que resulten de la nulidad (art.
1056). Pero como la figura ms intensa absorbe a la menos
intensa, la vctima del dolo, nica que puede intentar la nu-
lidad (doctrina de los arts. 1048/9 y 1158) puede prescindir
de esta accin y pedir directamente la reparacin del dao
como si se hubiera tratado de un dolo incidente.
IV. La violencia
2. Rgimen
Tanto da que la fuerza o la intimidacin provengan de la
contraparte o de un tercero, pues en ambos casos la conse-
cuencia es la anulacin del acto (art. 941). Cuando es obra
de un tercero, a los fines de la nulidad, no interesa que la
otra parte la haya conocido o no. Dicho conocimiento o igno-
rancia importa en cambio a los efectos de la accin por da-
os (arts. 942/3). 12
V. Simulacin y fraude
1. La simulacin
A la simulacin se la suele presentar como un caso de
divergencia entre voluntad y manifestacin. La diferencia
con los anteriores consistira en que aqu la divergencia es
deliberada; se quiere u n a cosa y se dice otra. Bajo este l-
timo punto de vista, simulacin y reserva mental tendran
sus puntos de contacto, siendo la primera u n a reserva bi-
lateral.
2. El fraude
Con mayor razn el fraude no es un vicio de la voluntad.
Lo que las partes quieren eso dicen y hacen. Es un vicio del
acto que afecta su aspecto tico y que abre la accin paulia-
na (arts. 961 y ss.).
1. Teora de la voluntad-
Para la teora de la voluntad, lo decisivo es la voluntad in-
terna. Sin voluntad interna, psicolgica, no hay contrato. De
all estas dos consecuencias: la labor interpretativa debe
consistir en una averiguacin de la voluntad real, y en el ca-
so de demostrarse que existe una divergencia entre la vo-
luntad real y la aparente, el negocio es invlido.
La filosofa individualista alienta en esta teora y campea
en sus soluciones.
a) Aplicada a la interpretacin de los contratos, pretende
un imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicolgi-
ca es incognoscible. Solo Dios conoce nuestras intenciones. La
interioridad humana es asequible a travs de exterioridades .
Los defensores de la teora se conforman naturalmente
con algo ms modesto. No pretenden llegar a la real volun-
tad interna, sino aproximarse lo ms posible a ella, juntan-
do el mayor nmero de datos posibles (infra, 25, III).
b) Aplicada al problema de la validez de los contratos,
presenta todava mayores inconvenientes. El primero, es
17. La voluntad 277
2. Teora de la declaracin
Para la teora de la declaracin, lo decisivo es la exteriori-
zacin de la voluntad. En su forma pura, puede describrse-
la con notas geomtricamente opuestas a las de la voluntad;
la labor interpretativa debe detenerse en la determinacin
del sentido de lo declarado, y en el caso de divergencia entre
la voluntad real y la aparente, prevalece sta sin considera-
cin a aqulla. Inspira a la doctrina la filosofa transindivi-
dualista, con el sentido de lo social.
Pero nadie la sostiene en esa forma pura. Experimenta
atenuaciones que han hecho decir que la disputa entre esta
278 17. La voluntad
16
Un exhaustivo estudio de las diversas doctrinas sobre el tema, y de su posi-
ble aplicacin a nuestro Derecho, puede verse en el Tratado de derecho civil de
Spota (Parte General, vol. 36, n 1805 y sigts.). Valiossimo es el tratamiento que
verifica Cmara, en su obra Simulacin en los actos jurdicos, n ? 3 y sigts. En el
Derecho extranjero, es inolvidable la introduccin de Ferrara a La simulacin de
los negocios jurdicos.
18. R e s p o n s a b i l i d a d precontractual
I. Generalidades
1. Responsabilidad contractual
Del contrato surge una ley, cuya violacin engendra respon-
sabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma contrac-
tual es ilegtima, y su autor debe reparar el dao causado.
Dicha obligacin de reparar encuentra su fundamento en la
culpa (lato sensu y como comprensiva tambin del dolo) del
autor del dao; excepcionalmente puede haber una respon-
sabilidad sin culpa, cuando se encuentra asumido el caso
fortuito. Es sta la responsabilidad contractual.
2. Responsabilidad precontractual
Pero, qu decir cuando no puede hablarse de un contra-
to, sea porque el que se ha concluido es invlido, o porque no
se ha concluido contrato alguno y, sin embargo, alguien se
encuentra daado?
2
De la culpa in contrahendo ou des dommages-interts dans les conventions
nuiles ou restes imparfaites (1860), publicada en Oeuvres Choisies, trad. Meule-
naere.
3
En su obra Das schuldmoment ira romischen privatrecht (1879), segn refe-
rencia que tomamos de las obras de Benatti {La responsabilit precontrattuale,
pg. 7, n. 14) y Verga (Errore e responsabilit nei contratti, pg. 39, n. 1).
282 18. Responsabilidad precontractual
4
El ms clebre de los ejemplos de Ihering est tomado de la vida real y el he-
cho slo pudo producirse por las particularidades del idioma alemn, razn por la
cual prescindimos de l en el texto. Se haba encargado "vender", y por error, la
transmisin telegrfica consign "comprar" (en idioma alemn, "vender" se dice
verkaufen, y "comprar" kaufen, llegndose a transmitir esto ltimo por supresin
de la slaba "ver").
18. Responsabilidad precontractual 283
2. Regulacin
Segn ello, los que emiten las declaraciones de voluntad
constitutivas del contrato deben emplear la diligencia nece-
saria para que en todo lo que de ellos dependa se perfeccio-
ne u n c o n t r a t o vlido. Si u n c o n t r a t o a p a r e n t e m e n t e
concluido, se anula, es debido a que alguien no ha observado
esa debida diligencia, el que, por lo tanto, debe responder.
En las relaciones mundanas no se sanciona por no haber
sido veraz, salvo el caso de dolo, pero desde el momento en
que alguien emite una declaracin de voluntad contractual,
sale del crculo de las relaciones extracontractuales para en-
trar en las contractuales, y responde tambin por su culpa,
en virtud de un pacto tcito de garanta que va inserto en el
contrato, de tal modo que cuando ste se anula, aqul entra
a funcionar:
a) El deber de diligencia comienza con la oferta, pero la
responsabilidad slo surge cuando sta ha sido aceptada. As
por ejemplo, el vendedor debe emplear toda la diligencia ne-
cesaria para asegurarse de la idoneidad del objeto que ofrece,
284 18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l
1. Perodos y momentos
El proceso de formacin del contrato, 8 hasta llegar al in
idem placitum consensus, se divide en varios perodos y mo-
6
En su monografa intitulada Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed
esatta construzione scientiftca, publicada en Studi Giuridici in Onore di Cario Fadda.
7
Saleilles (De la responsabilit prcontractuelle propos d'une tude nouvelle
sur la matire, en Rev. Trini, de Droit Civil, 1907) observa la necesidad de sistema-
tizar el pensamiento de Fagella (pg. 717).
8
Fagella usa indistintamente las palabras "perodo" y "momento" para referirse
286 18. Responsabilidad precontractual
a las divisiones. As, nos dice que en el "perodo de las tratativas hay que distin-
guir dos momentos" (n2 1); luego sostiene que el contrato "tiene un perodo de pre-
formacin o de preconstitucin, y ste se divide a nuestro modo de ver, en tres
momentos jurdicos. El primero de estos dos momentos lo definimos perodo de
ideacin..." (n? 2); ms adelante agrega que "el perodo precontractual debe distin-
guirse en tres momentos" (n2 5); y finalmente que "hay que distinguir los momen-
tos en el perodo del movimiento de la oferta" (n 2 41). Acsesenos de torpeza
interpretativa, pero ya no sabemos si los perodos (o momentos son slo dos (n2 1),
o tres (n2 2 y n 2 5) o cuatro (considerando la subdivisin del n s 41) o quiz cinco,
teniendo en cuenta que en el n 2 9 se habla de un tercer estadio en el que el propo-
nimiento "se mantiene todava en el mbito de la subjetividad del proponente, sin
comunicacin exterior y sin consiguiente posibilidad de encuentro con el destinata-
rio" con lo cual pareciera que es algo distinto al perodo que comenzara con la co-
municacin exterior de la oferta. Los autores en general, al interpretar a Fagella,
toman como punto de partida una divisin tripartita sin perjuicio de proponer sus
dudas sobre la misma. As Saleilles (en el estudio citado en nota anterior) adelanta
su observacin de que de los tres que considera, el segundo perodo debe confundir-
se, generalmente, sea con el primero, sea con el tercero (pg. 708), y entre noso-
tros, Brebbia (Responsabilidad precontractual, n 2 11), al construir su sistema,
descarta ese segundo perodo "por no presentar ningn elemento caracterstico".
A todo este proceso, Fagella lo llama de las tratativas. Nosotros, segn lo he-
mos expuesto en el 7, II, preferimos no incluir en el concepto a la etapa que co-
mienza con la emisin de la oferta.
10
Fagella, op. cit., n9 2.
11
Fagella, op. cit., n 2 41.
18. Responsabilidad precontractual 287
2. Puntos de vista
Sealada la existencia de esos diversos perodos, Fagella
se coloca en dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo:
a) Negativo. Formula como principio absoluto el que a
travs de todos esos perodos la voluntad permanece libre, y
que cualquiera de las partes puede retirarse de las tratati-
vas y revocar sus declaraciones.
b) Positivo. Sin desconocer la posibilidad de retractacin,
en ciertos casos, el ejercicio de ella obliga a indemnizar. Ello
acontece cuando el retiro de las negociaciones es sine causa.
3. La responsabilidad
Segn observamos, lo interesante y sugestivo de la tesis
de Fagella, es su afirmacin de que pueda existir una res-
ponsabilidad aun antes de la emisin de la oferta, esto es, la
aplicacin de su punto de vista positivo a los perodos que
constituyen las verdaderas tratativas. Examinemos sus afir-
maciones a este respecto:
a) Mientras la actividad de una de las partes tendiente a
la elaboracin de un proyecto de propuesta se verifica sin
que la otra la autorice en modo alguno, ninguna responsabi-
lidad puede surgir por el hecho de que cualquiera de ellas se
niegue a discutir. Pero en un momento dado puede existir
una autorizacin ya expresa, ya tcita, de uno de los tratan-
tes hacia el otro, a fin de que ste realice un trabajo prepa-
ratorio, y desde que esa autorizacin existe, surge u n a
confianza en el otro. A partir de entonces, en la culminacin
normal de las tratativas, caben dos posibilidades: o que se
llegue a la concertacin de un contrato, o que las partes no
se pongan de acuerdo. Desde esa autorizacin existe un
"consentimiento a t r a t a r la formacin de un contrato" y el
retirarse "sin que las tratativas hayan tenido su desenvolvi-
miento y su xito positivo o negativo, importa la violacin de
aqul tcito acuerdo precontractual". Ese tcito consenti-
miento para las tratativas "justifica y legitima los gastos ne-
c e s a r i o s . . . p a r a b u s c a r y recoger todos los e l e m e n t o s
ocurrentes a la formacin de un proyecto completo, que pue-
da traducirse en contrato, y la ruptura intempestiva de las
tratativas... tiene carcter de ilegitimidad".
288 18. Responsabilidad precontractual
14
El opsculo de Ihering no fue considerado por Vlez. La edicin alemana da-
ta de 1860, pero nuestro Codificador no conoci el idioma germnico, y la traduc-
cin francesa (ao 1893) es posterior al Cdigo.
15
Esta tendencia se encuentra difundida en Francia, segn apuntan Brebbia
(Responsabilidad precontractual, n 6), Verga (Errore e responsabilit nei contratt,
pg. 100, ns 14), Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 e).
290 18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l
16
Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 d), citando a Baudry
Lacantinerie et Barde.
La tesis del abuso del derecho ha encontrado entre nosotros un entusiasta
defensor en Spota, quien, aun antes de la reforma, fundaba la responsabilidad pre-
contractual, ya en ella, ya en el incumplimiento de una obligacin legal (Contratos
en el Derecho Civil, n 2 208 y sigts.).
18. Responsabilidad precontractual 291
5. La teora de la buena fe
Hay quienes construyen su sistema en base a la buena
fe. 1 8 La s u e r t e de la teora depende de la forma en que
aqulla haya sido recogida por la legislacin concreta. Nues-
tro art. 1198 impone la buena fe en la celebracin de los con-
tratos, pero ello no implica derogar las otras disposiciones
de la ley. Quien tal pretendiera, hara bien en cerrar el C-
digo para siempre, y resolver los problemas concretos pres-
cindiendo de l, y segn buena fe. Pero estas dos mgicas
palabras, a fuerza de decir mucho, no dicen absolutamente
nada si no se las conecta con el espritu de toda una legisla-
cin, a fin de sealar algunas pautas que delimiten su con-
tenido. Sera como decirle a un juez que falle segn Justicia,
sin darle por lo menos algunas directivas que indiquen cul
es el sentido general de lo que se entiende por Justicia. Ello
no significa negar que en ltima instancia toda institucin
se fundamenta (o lo pretende) en la Justicia, sino simple-
mente el sealar que a los fines prcticos es conveniente dar
una explicacin ms concreta.
Segn se ver, nosotros, para algunos casos concretos,
aplicaremos el principio de buena fe, pero delimitndolo, y
conectndolo con otras disposiciones, sin dejarlo funcionar
como un caballo desbocado.
Para esta teora, comp.: Verga, Errare e responsabilit nei contratti, n s 12.
Brebbia, Responsabilidad precontractual, ns 9.
292 18. Responsabilidad precontractual
1. Contratos nulos
Trasladando mutatis mutandis (aunque con consecuencias
distintas) las afirmaciones de Ihering a nuestro Derecho, po-
demos decir que cada parte se encuentra obligada a velar por-
que en todo lo que de ella dependa, y en todo lo que a ella
concierna, se den los requisitos de conclusin de un contrato
vlido. Ese deber de diligencia surge de una interpretacin del
art. 1056 que lo da por presupuesto al disponer que "los actos
anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos,
producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los
hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas".
La diferencia entre el sistema derivado del art. 1056 y el
propuesto por Ihering, reside en la naturaleza de la respon-
sabilidad de que se trata, que para Ihering es contractual y
para nosotros extracontractual. De all que s se llega a uti-
lizar en nuestra doctrina la expresin culpa in contrahendo
debe hacrselo sobreentendiendo que no se t r a t a de la de la
teora de Ihering, por ms que cubra el campo de los proble-
mas por l examinados, dando respuesta a los interrogantes
que planteara.
La obligacin de indemnizar ex art. 1056 supone: que el
responsable haya actuado con dolo o con culpa, y que el dam-
nificado a su turno no haya actuado con culpa, existiendo
sta todas las veces que conociera o debiera conocer el vicio
que invalida el acto.
La aplicacin del art. 1056 en combinacin con las nor-
mas particulares, lleva a las siguientes consecuencias en re-
lacin con los distintos vicios posibles: 20
a) Defecto de capacidad. Para la nulidad por razn de in-
capacidad de hecho, existe una norma especfica: la del art.
1165. Dictada la sancin de nulidad para proteger al inca-
1
Ihering, en su opsculo sobre la Culpa in contrahendo (Casustica, n9 38, pg.
294 18. Responsabilidad precontractual
83) advierte las graves dificultades que haba en fundar sobre la culpa la obligacin
de indemnizar en los casos de fallecimiento e incapacidad, y con alta honestidad
cientfica expresa "ms que excluir aqu la accin, quiero creer que en la construc-
cin de mi teora he cometido una falta de la que ni yo mismo me he apercibido", pa-
ra en definitiva con un esfuerzo que califica de "violento" explicar tal situacin en
base a la culpa, encontrndola en la circunstancia de que el proponente, en lugar
del medio seguro de la comunicacin oral, recurri con peligro de la otra parte, a un
medio incierto. Claro est que desde que el proponente utiliza, por ejemplo, la co-
rrespondencia, se corre el peligro de que el destinatario acepte ignorando el falleci-
miento sobreviniente del ofertante, pero por qu ver una culpa en el oferente, y no
advertirla en realidad en el destinatario que no slo acept una propuesta hecha
por ese medio, con lo que bien puede decirse que asumi el riesgo, sino que adems
(dentro de la lgica de la afirmacin) us l tambin de ese medio para comunicar
su aceptacin, pues es evidente que de haber empleado la comunicacin oral, se hu-
biera enterado, antes de todo gasto, que el ofertante haba fallecido?
Spota (Contratos en el Derecho Civil, n9 213 y sigs.), la defiende con su gran
autoridad. Pero en lo que a nosotros respecta, la lectura de sus desarrollos nos ha
llevado a la conclusin de que una tesis que no logra convencernos a travs de la
exposicin de tan notable jurista, es porque tiene en s algo de inasible.
18. Responsabilidad precontractual 295
24
Un agudo examen de los tres deberes que se enuncian en el texto (de comuni-
cacin, de secreto y de custodia), en Benatti La responsabilit precontrattuale.
300 18. Responsabilidad precontractual
5. Daos a indemnizar
Queda por determinar cules son los daos que deben in-
demnizarse en los supuestos de responsabilidad examinados.
a) Si se trata de responsabilidad por conclusin de un con-
trato nulo, lo que ha de repararse es el inters negativo. El
damnificado no puede pretender todo lo que hubiera obteni-
do de haber sido el contrato vlido, sino exclusivamente los
daos que la nulidad le ocasiona, es decir, todo lo que hubie-
ra tenido de no haber mediado el contrato nulo. Caben aqu
los desenvolvimientos hechos a propsito de la tesis de Ihe-
ring, y bien entendido que ese inters negativo abarcar
tanto el dao emergente como, en su caso, el lucro cesante
(art. 1069), por lo que, en alguna circunstancia, puede llegar
a alcanzar el valor mismo del inters positivo.
b) Para las hiptesis de extincin de la oferta y de la acep-
tacin, la responsabilidad debe circunscribirse tambin al
inters negativo, abarcando tanto el dao emergente como
el lucro cesante (doctrina del art. 1156: "hecho gastos o su-
frido prdidas").
c) En el caso de interrupcin de las tratativas, ya hemos
sealado que de la ruptura en s no surge responsabilidad.
302 18. Responsabilidad precontractual
19. La forma
I. Concepto
1
Fiore, P. (Derecho internacional privado, I) distingue entre las formalidades
extrnsecas y las intrnsecas (n9 210), Vico, C. M. (Curso de derecho internacional
privado, t. II), refirindose en el n? 303 a la clasificacin a que aludimos en el texto,
cita: como formas "habilitantes" a las que se refieren a la capacidad, al poder, a la
autorizacin judicial, a la venia marital; como intrnsecas a la materia sobre que
versa el contrato, y al consentimiento; como extrnsecas a la escritura pblica, el
documento privado, las palabras; y como "de ejecucin", al procedimiento para ha-
cer efectivos los derechos, como por ejemplo el ordinario o el ejecutivo. Romero del
Prado, V. N. (Manual de derecho internacional privado, t. II), trae tambin la clasi-
306 19. La forma
4
El trmino ha sido propuesto por Llambas (en Arauz Castex - Llambas,
Parte General, II, n s 1229). La equivocidad resulta de que con l suele aludirse
tambin a las formas solemnes tanto absolutas como relativas (v.g.: nota al art.
4012).
5
Albaladejo, El negocio jurdico, nms. 40 y 183; Spota, Tratado, n 9 2006,
nota 6.
308 19. La forma
1. Inconvenientes y ventajas
El Derecho impone a ciertos contratos una forma "legal".
En teora, 6 se ha sealado que ello trae sus inconvenientes y
sus ventajas:
a) La exigencia de formas determinadas imprime pesadez
a los negocios, cuando ellas no pueden ser fcil e inmediata-
mente cumplidas; as las dificultades para el otorgamiento
de escrituras pblicas, 7 los trmites que deben llenarse, el
6
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, II, 145. Pascual Marn Prez, que ha
revisado el tomo XX de la obra de Mucius Scaevola {Cdigo Civil), explica las nece-
sidades de la forma escrita como una consecuencia de los tiempos modernos afir-
mando que "es la mutua sospecha de unos contra otros; es el miedo al fraude y a la
mala fe, es lo que deca Spencer: el convencimiento de que no hay clase alguna que
no realice acciones deshonrosas; es en una palabra, la fermentacin ptrida del
cuerpo social" (pg. 850).
La Nacin y las provincias compiten en ello, y las miras generosas que una u
otra puedan tener se estrellan en el camino. As el dec.-ley 17.801 estableci la loa-
ble norma del art. 41 (poco despus olvidada con el art 9 del dec.-ley 18.033). Pero
de qu sirve que no se exijan los impuestos al tiempo de la inscripcin, si las leyes
19. La forma 309
8
Nuestros autores generalmente ejemplifican con la compraventa inmobiliaria
cuando t r a t a n de las formas ad-probationem, pero para nosotros sta es una forma
ad solemnitatem. De los arts. 1813 y 1193 no tratan a propsito de la forma sino de
la prueba. Sin embargo, podemos sealar que de los nms. 202 y 203 del Tratado
de Lafaille, resulta, si no expresa, por lo menos implcitamente que para este autor
los supuestos de los arts. 2006 y 1193 son de formas ad-probationem; con mayor ra-
zn debe entenderse que sustenta este criterio Salvat (ver aqu, nuestra nota 11).
Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280) exhibe el art. 2006 como supuesto de forma
ad-probationem. Vase Giorgi, Teora de las obligaciones, I, 291, y sigts.
Tomamos la terminologa de la obra de Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280),
quien declara adherir a la que propusiera Guastavino, E., en sus Elementos sus-
tanciales de los contratos.
19. La forma 311
1. Formalista identificatoria
Para esta doctrina, los cuatro ejemplos quedan subsumi-
dos en slo tres hiptesis. Se fusionan los dos primeros esti-
m a n d o que la a u s e n c i a de forma t a n t o en la donacin
inmobiliaria como en la compraventa inmobiliaria, produce
los mismos efectos.
Se llega a tal consecuencia por va de entender que la doc-
trina de los arts. 1185/8 se aplica a todos los casos de inob-
servancia de forma. Y de all esta consecuencia: del mismo
modo que la compraventa inmobiliaria hecha por instru-
mento privado vale como obligacin de otorgar la escritura
pblica, as tambin tiene idnticos efectos la donacin in-
mobiliaria contratada por instrumento privado. 1 0
10
La tesis que denominamos "formalista identificatoria" ha manifestado real-
mente esta tendencia a propsito de la donacin inmobiliaria, llegando a otorgar
efectos al "boleto" de donacin. Pero si la donacin deba quedar incluida dentro de
la teora de los arts. 1185/8 nos parece que el argumento era generalizable y todos
los supuestos del art. 1184 caan bajo ella. Naturalmente que quedaban negocios ju-
312 19. La forma
2. Aformalista identificatoria
Esta teora verifica tambin una fusin, y de all el comn
calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos.
Pero la fusin no se verifica entre el primero y el segundo
ejemplo, sino entre ste y el tercero.
Sostiene que las formas abarcadas por los arts. 1185/8
son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y
que stos rigen todos los casos de formas ad-probationem.
La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es
de forma ad-probationem, queda regido por la norma del
art. 1188. 11
rdicos, como el testamento, no abarcados por los mismos, pero aqu nos estamos
ocupando de los contratos, y es en este sentido que hablamos de una fusin de
ejemplos, para llegar a una identificacin. As entre nuestros autores, Spota {Tra-
tado, n- 2011) aplaudi la doctrina jurisprudencial que consideraba que la dona-
cin inmobiliaria hecha por instrumento privado obligaba a escriturar. Con ello no
queremos decir que Spota sea "formalista", "identificatorio", pues este problema
de la identificacin entre la donacin inmobiliaria y la compraventa inmobiliaria
se ha presentado, tambin, para los aformalistas asimilatorios, y clasificar a un
autor dentro de una de las cuatro corrientes que tericamente hemos postulado,
no es tarea fcil, ya que en la enseanza de cada uno se notan ciertas particulari-
dades que vuelven difcil su reduccin a categoras preestablecidas, pudiendo ape-
nas sealarse tendencias dominantes. As, Spota consideraba que tanto en la
compraventa como en la donacin inmobiliarias, la forma era exigida ad-probatio-
nem, y bajo este punto de vista diramos con arreglo a la terminologa que propo-
nemos que era (hablamos de su enseanza antes de la reforma introducida por el
dec.-ley 17.711) "aformalista", pero si se siguiera otra terminologa podra tam-
bin llamrsele "formalista", teniendo en cuenta que consideraba las reglas sobre
limitaciones a la prueba testimonial como un caso de formalismo indirecto (n2
2007), y ms especialmente que enseaba que el contrato que debiendo ser hecho
por escritura pblica lo era por instrumento privado, constitua un ante acto o
promesa bilateral (n 2011).
1
La tesis ha sido sostenida por Salvat, Fuentes, na 154. Obsrvese que para es-
19. L a f o r m a 313
3. Aformalista asimilatoria
Coincide sta con la anterior, en afirmar que los supues-
tos de los arts. 1185/8 son de formas ad probationem (por
ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y
tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de all que no la ca-
lifiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las
asumidas por los arts. 1185/8 seran formas ad-probationem
pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que
la obligacin de otorgar la forma regira para aqullas y no
para stas.
La diferencia prctica es evidente. He aqu que Cayo
celebra o r a l m e n t e un contrato de c o m p r a v e n t a de cosa
mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un con-
trato de venta inmobiliaria por un valor tambin superior
a la tasa del art. 1193. Segn la tesis aformalista identifi-
catoria, Cayo, tratndose de la venta mobiliaria, tendra
derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta in-
mobiliaria a demandar la escrituracin, en ambos casos
invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimila-
toria contesta que en ambas hiptesis Cayo se encontrar
frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de
4. Formalista asimilatoria
Para esta doctrina, como para la formalista identificato-
ria, la donacin inmobiliaria y la venta inmobiliaria requie-
ren formas ad solemnitatem, pero ambos casos no se fusionan
bajo una nica regla sino que simplemente se aproximan (y
de all que no la califiquemos de "identificatoria" sino de
"asimilatoria"). Los arts. 1185/8 slo se aplican a los casos
de la segunda especie, y no a los de la primera.
Entre la formalista asimilatoria, y la aformalista asimila-
toria existen grandes puntos de contacto. Ambas corrientes
coinciden en que la doctrina de los arts. 1185/8 no se aplica
a los ejemplos de la primera especie (as: no rigen la dona-
cin inmobiliaria) ni a los de la tercera especie (no se apli-
can a supuestos como los del art. 1193). Pero la diferencia es
importante: postular una tesis "formalista" equivale a soste-
ner que la forma es exigida ad solemnitatem, y que en defec-
to de ella el acto es nulo, mientras que pronunciarse por una
tesis aformalista es sostener que su ausencia no priva de va-
lidez al negocio. Aplicar dichos principios a la compraventa
inmobiliaria conduce a esta radical diferencia: los formalis-
tas sostienen que sin la escritura pblica la compraventa in-
mobiliaria es nula como compraventa y que vale como un
acto distinto (como obligacin de escriturar), mientras que
los aformalistas entienden que en idntica hiptesis el acto
vale directamente como compraventa y adems como obliga-
cin de escriturar. Y, naturalmente, calificar a un acto de
compraventa trae como consecuencia prctica que toda la
regulacin de la compraventa le es aplicable, mientras que
negar dicha calificacin es negar tal regulacin y someter el
negocio, en ausencia de previsiones especficas, a los princi-
pios generales.
19. L a f o r m a 315
5. Nuestra opinin
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fui-
mos "formalistas asimilatorios" y despus de ella seguimos
sosteniendo dicha tesis.
El problema se ha planteado con referencia al contrato de
compraventa, pero naturalmente las conclusiones a que se
llegue son generalizables a otras hiptesis asumidas por los
arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la com-
praventa inmobiliaria como tpico, y para facilitar la compren-
sin del tema. 1 2
Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria ce-
lebrada por instrumento privado (y desde luego tambin la
oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula
porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo
tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) vlido. La
tesis contraria afirma que se trata de una compraventa vli-
da porque la forma es aqu exigida ad-probationem.
He aqu nuestros argumentos:
a) En la primitiva redaccin del artculo 1184 se exiga la
escritura pblica "bajo pena de nulidad". Creemos que frente
a las palabras expresas de la ley no caba dudar: se trataba
de formas ad-solemnitatem porque lo tpico de stas es que
su ausencia acarrea la nulidad del negocio.
En la actual redaccin del texto, ha quedado suprimida
dicha expresin. La razn del cambio es obvia: los "aforma-
listas" han querido privar a los "formalistas" de un poderoso
argumento. 1 3
Nosotros pensamos que si los "aformalistas" se permitan
prescindir de palabras expresas que estaban en la ley, pasan-
do por sobre ellas como por sobre ascuas, bien podemos hoy
los "formalistas" introducirlas en el nuevo texto. Obsrvese
que una interpretacin que suprime palabras de la ley est
12
Es sta una vexata quaestio. Si no en forma idntica, guardando s gran simi-
litud, se ha planteado en el Derecho espaol en torno a los arts. 1279 y 1280 (sobre
stos: Mucius Scaevola, tomo XX, revisado por Pascual Martn Prez) y 1451 (Mu-
cius Scaevola, tomo XXIII). Agitse tambin la doctrina italiana en torno al Cdigo
de 1865 (Lessona, Teora general de la prueba, t. III, n 168 y sigts.; Degni).
13
Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, pg. 77.
316 19. La forma
promesa de venta, constituye la hiptesis principal y clsica del instituto, como se-
ala Fedele en Commentario, aunque subrayando que ya no puede darse en el De-
recho italiano, ante la nueva preceptiva del art. 1424. A esa hiptesis se refera en
la doctrina anterior Pachioni, en Dei contratti in genrale, pg. 199.
15
La invocacin a la doctrina del artculo 18 que hacemos en el texto, seguida
por Carranza (en Examen y crtica del Cdigo Civil, coordinado por Morello-Portas,
III, pg. 9) ha sido tambin compartida por Brebbia (Hechos y actos jurdicos, so-
bre el art. 916 8). Contra ella, se manifiesta Alsina Atienza en erudita monografa
sobre el boleto ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del bo-
leto de compra-venta inmobiliario. Una nueva interpretacin del Derecho vigente",
en Estudios en homenaje a Isaac Halpern, pg. 326 y sigts.), quien, con apoyo en
los arts. 1183, 976, 977, 978 y 1140, se suma a los "que han restado trascendencia
prctica a la omisin del bajo pena de nulidad" (n2 19), pero desecha el argumento
del art. 18 con el siguiente comentario: "pero, a mi juicio, este no es ya un buen ar-
gumento. Porque nadie tiene el deber jurdico de celebrar negocios vlidos, ni le es-
t prohibido hacerlos invlidos. La nulidad no es esencialmente un castigo a la
torpeza del agente, sino slo una frustracin a fallas del factura negociar (nota 31).
Por nuestra parte seguimos pensando que el del artculo 18 es un buen argumento,
y nos explicamos: I. Como el mismo Alsina Atienza lo reconoce, basta con el "De-
ben" del artculo 1184 para llegar a la conclusin de la nulidad segn la doctrina
de las nulidades implcitas. Pero por qu el "Deben" del artculo 1184 lleva a la
nulidad y no el "Deben" del artculo 1193? Esa pregunta va implcita en nuestro
texto como puede verse en l, y contestada con invocacin a la doctrina del artculo
18 de la que resulta el distingo. II. No se trata de que alguien tenga el "deber jur-
dico de celebrar negocios vlidos", sino de que quien quiere celebrar un negocio tie-
ne el deber jurdico (precisamente el "deben" del art. 1184, que es jurdico) de obrar
con una forma determinada, bajo sancin de nulidad. III. Con anlogo razonamien-
to al anterior, podemos encarar eso de que a nadie "le est prohibido hacerlos inv-
lidos", lo que, de paso, nos permite una reflexin sobre la doctrina del art. 18 que
literalmente slo habla de lo "prohibido" y no de lo "debido". La reflexin apunta a
recordar que los lgicos denticos han demostrado que el operador modal "debe"
puede ser intercambiado con otros, y entre ellos con el "prohibido" (comp.: Vernen-
go, Curso de teora general del derecho, 1, 4, y lo que sobre el pensamiento de Klug
decimos infra, 21, nota 2). IV. La afirmacin de Alsina Atienza, segn la cual no
hay ni deber jurdico de celebrar negocios vlidos, ni prohibicin de hacerlos invli-
dos, de probar algo, probara demasiado, pues dejara sin explicacin el art. 1056.
Pensamos que entiende limitarla al tema de la forma, lo que conducira a concep-
318 19. L a f o r m a
tuar al "deben" del art. 1184 como un deber libre (comp.: Gavazzi, L'onere-Tra la li-
berta e l'obbligo, cap. IV. L'onere e la validit), pero despus de todo, el art. 18 al li-
mitar la consecuencia al tema de la privacin de todo valor (sin ningn valor) no
resultara incompatible con esa tesis. Por lo dems, vanse las reflexiones de Or-
gaz (La ilicitud, pg. 18. nota 2), quien combate la opinin de los que sostienen que
"el autor del acto ilegal no va contra derecho, sino que va por un camino donde no
encuentra la proteccin del derecho", y concluye sosteniendo que "los actos nulos o
anulables no son evidentemente conformes a derecho y que si se respeta el criterio
esencial de la distincin no cabe duda de que son ilcitos... todo lo ms que cabra
reconocer es que ellos podran constituir una subespecie dentro de los actos ilci-
tos". Vase sobre la aplicacin del art. 18 al tema de las nulidades: Romero del
Prado, en Salvat, Parte General, n- 2668 a, Llambas; Parte General n 1871 y
1881; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 18 conectndolo con el art. 1185.
16
No es lo mismo la nulidad efectual que la parcial, ni la plena que la total. Lo
de total-parcial atae a la extensin de la nulidad en relacin con el acto segn que
afecte todas las clusulas o slo una o algunas, o alcance la cantidad de los efectos
en el todo o hasta cierto punto (como si se declararan nulos los intereses que pasa-
ran de cierta tasa). Lo de pleno o efectual puede darse en forma tanto total como
parcial, y la diferencia radica en esto: a) Cuando la nulidad total es plena, no que-
da ningn negocio vlido, mientras que cuando es efectual subsiste otro negocio
vlido, siendo la cualidad misma de los efectos la que resulta afectada, b) Raznese
mutatis mutandi, si se t r a t a r a de una nulidad parcial (comp.: art. 2074, infra,
147, IV, 4).
19. La forma 319
17
Los tratadistas del Derecho inmobiliario distinguen las inscripciones segn
sean declarativas o constitutivas. Pero aqu tampoco la terminologa es unvoca.
Piensan unos que la inscripcin es "constitutiva" cuando constituye la condicin
necesaria y suficiente del nacimiento o traslacin del derecho real, es decir cuando
en virtud de ella y slo de ella se produce la mutacin real, conceptuando "declara-
tiva" a la que nada agrega al derecho real. Pero en general prevalece la tendencia
a no pedir ni tanto para que una inscripcin sea tratada como constitutiva, ni a
descartar tanto para que sea declarativa, situndose en posiciones ms atenuadas,
y se sostiene as que una inscripcin es "constitutiva" cuando a raz de ella se pro-
duce una mutacin real aun cuando sean necesarios adems otros factores (v. g., el
ttulo, o el ttulo y la tradicin) y "declarativa" cuando sin ella ya nace el derecho
real fuera del Registro, sin perjuicio de que ste lo dote de ciertos efectos (v.g., la
oponibilidad a ciertos terceros). Sobre el tema pueden consultarse: Roca Sastre
(Derecho hipotecario I, pg. 151 y sigts.); Lacruz Berdejo, Derecho inmobiliario re-
gistral, 21; Cossio y Corral (Lecciones de Derecho Hipotecario, pg. 83); Gmez
Gmez (Inscripcin declarativa o constitutiva, en Rev. Crtica de Der. Inmobiliario,
diciembre 1949, pg. 788); Ramos Folques (Materiales para el anlisis crtico del
19. L a f o r m a 321
1. Sistema anterior
Antes de la reforma operada por el dec.-ley 17.711, convi-
van en nuestro Derecho tres regmenes:
a) El general del Cdigo basado en la teora del ttulo y
del modo. Segn ste, para la transmisin y constitucin de
derechos reales por actos inter vivos, se precisan dos causas,
u n a remota (ttulo) y otra prxima (modo). El modo que
adopt nuestro Codificador fue la tradicin.
As, si se quiere transmitir por venta el dominio de un
bien, sern precisos dos actos: primero, el contrato de com-
praventa (ttulo), y segundo la tradicin (modo). El contrato
de compraventa no basta, pues ste slo engendra la obliga-
cin de transmitir el dominio, y "antes de la tradicin de la
cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real"
(arts. 577 y 3265).
La tradicin en el Cdigo de Vlez cumple una doble fun-
cin: es modo constitutivo (pues sin ella no hay derecho real)
y forma de publicidad respecto de terceros.
El decreto-ley 6582/58 (ratificado por ley n e 14.467) exigi
para los automotores la inscripcin en el Registro, en lugar
de la tradicin, como modo de adquisicin del derecho real y
forma de publicidad. Pero salvo ese reemplazo de la tradi-
valor de la inscripcin en la vida de los derechos reales, en Rev. Crit. de Der. Inm.,
junio 1948, pg. 363 y sigts.). Por nuestra parte hemos tratado el tema en nuestra
monografa (indita) sobre La reforma registral, 4, III, en la ponencia que presen-
tramos al IV Congreso de Derecho Civil a propsito del art. 2505 y en Curso in-
troductorio al derecho registral, 16, V. En cuanto a la expresin "formas de
publicidad" nos atenemos a la terminologa corriente. Lacruz Berdejo (en Derecho
inmobiliario, c i t , pg. 7) distingue entre forma, frmula y formalidad, y la separa-
cin conceptual que propone es correcta; mientras la forma y la frmula son me-
dios de expresin de la voluntad (siendo la segunda con palabras rituales), "la
formalidad es un requisito artificialmente aadido al acto y que no forma parte de
la exteriorizacin de la voluntad"; con arreglo a ello, ms que hablarse de formas
de publicidad correspondera hacerlo de "formalidades" de publicidad.
322 19. L a f o r m a
En este orden pueden citarse las siguientes leyes: 13.512 (arts. 9 y 19), 14.005
19. L a f o r m a 323
2. El artculo 2505
El proceso de constitucionalizacin ha culminado con el
dec.-ley 17.711 que reemplaz el art. 2505 del Cdigo Civil,
dndole una nueva redaccin e introduciendo en nuestro De-
recho, con carcter general, la inscripcin "'perfeccionado-
ra". 19 He aqu el cuadro actual:
a) El anterior sistema del ttulo y el modo, subsiste para
las mutaciones mobiliarias por actos inter vivos. El modo
adoptado es la tradicin, salvo para los automotores y algu-
nos otros bienes, 20 donde impera la inscripcin constitutiva.
(arts. 2, 4, 5, 10), 14.159 (art. 24, sustituido por el decreto-ley 5756/58). Igualmente
el decreto-ley 9032/63 (arts. 1 a 6 y 9) y, para un derecho personal, la ley 13.246
(art 40). Sobre esto nuestras "Anotaciones al decreto ley sobre registro inmobilia-
rio", en Rev. jurdica, n 3, pg. 255 y sigts.
19
Esta inscripcin "perfeccionadora" como ha dado ya en llamrsele, es de ca-
rcter declarativo, como ha sido sealado en el IV Congreso de Derecho Civil.
Aunque en un primer momento el tema fue discutido, tal es el criterio que corres-
ponde por: a) La letra del art. 2505 que al prever las consecuencias estatuye que
esas "adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no es-
tn registradas"; b) La consideracin de que el texto es genrico, y por ende com-
prende tambin la especie hipotecaria, donde a tenor del art. 3135 la registracin
tiene dicho carcter, lo que lleva naturalmente a pensar que es razonable suponer
que es se el que ha querido imprimirse a toda la institucin (aunque desde luego
hubiera sido posible otro criterio); c) El posterior dec.-ley 17.801 que sin duda nor-
m a una inscripcin "declarativa"; d) La comparacin entre el art. 2505 y su ante-
cedente inmediato que es la Recomendacin n s 9 del III Congreso de Derecho Civil
(vase Actas del mismo), que lleva a poner de relieve las diferencias existentes en-
tre ambos, pues en la recomendacin del Congreso era la tradicin la perfecciona-
da, mientras en el texto que nos rige es la adquisicin misma la que experimenta
ese efecto. Cuando la tradicin es la que se perfecciona, puede pensarse que sien-
do ella constitutiva, m i e n t r a s no se perfeccione no existe la adquisicin, pero
cuando el perfeccionamiento se refiere a la adquisicin del derecho real, hay que
admitir que ya existe una adquisicin, aunque sea imperfecta. De all que s po-
dra decirse que en la Recomendacin n 2 9 la inscripcin perfeccionante de la tra-
dicin era constitutiva (aunque basta leer las Actas para advertir que ello no fue
all unnimemente admitido), no puede predicarse lo propio para el art. 2505. So-
bre el tema: nuestro trabajo "Evolucin histrica del Derecho registral en la Rep-
blica Argentina", en Curso de Derecho registral inmobiliario, organizado por
Alberto D. Molinario.
20
Lo de "otros bienes" es un artificio expositivo con el cual incluimos a los caba-
llos de sangre pura de carrera (ley 20.379) y nos ponemos a cubierto de alguna otra
involuntaria omisin por dficit en el rastreo de nuestra copiosa y agobiante nor-
macin. De Moisset de Espans (Modificaciones al Cdigo Civil y al rgimen regis-
tral", en Ley n" 24.441, pg. 110) extraemos esta informacin: tambin estn
sujetas a inscripcin constitutiva las palomas mensajeras de carrera (decreto-ley
17.160/43 ratificado por la ley 12.913).
324 19. La forma
21
A l se remiten expresamente diversas disposiciones del dec.-ley n- 17.801:
arts. 2, 17 y 37. Habiendo adoptado el legislador una inscripcin "declarativa" re-
sulta difcil comprender la razn por la cual no se h a unificado totalmente el rgi-
men, como pudo habrselo hecho sin introducir modificaciones sustanciales en
cuanto a la hipoteca, y apenas con el retoque de algn artculo en este punto. Pero
la razn est, y reside en las circunstancias histricas. El dec.-ley 17.801 ha sido
tomado de las bases dadas por as Reuniones Nacionales de Directores de Registro
de la Propiedad (vase mensaje ministerial de elevacin del proyecto) los que cre-
yeron estar elaborando bases que pudieran ser convertidas en ley sin modificar el
Cdigo Civil, y de all las reservas que en ellas se contenan tendientes a respetar
la letra del Cdigo en materia hipotecaria. Pero en definitiva sas son las bases
que han sido convertidas en ley, sin reexaminarlas, con un apresuramiento que
surge evidente del mensaje ministerial, de la fecha del mismo, de la de publicacin
de la ley (Boletn Oficial del 10 de julio de 1968) y de su art. 42 (vigencia a partir
del l s de julio de 1968). En una posicin menos apresurada se hubiera necesaria-
mente aseverado que cualesquiera que fueren las bondades o los defectos de las ci-
tadas bases, ellas haban sido elaboradas antes de que el Cdigo de Vlez fuere
modificado por el dec.-ley 17.711, y por lo tanto sin tener a ste en cuenta. Aunque
jams hemos estado de acuerdo con las citadas bases creemos, por la participacin
que nos cupo en la Segunda Reunin (San Miguel de Tucumn, 1965), que los que
la propugnaron obraron siempre con la preocupacin de no tocar la letra del Cdigo
Civil (la letra pero y la sustancia?). Qu hubieran dicho sus autores si ya hubie-
ran tenido la disposicin del nuevo art. 2505 y qu sobre todo si hubieran tenido a
la vista el art. 1185 bis y el agregado al art. 2355? Pensamos que cuando el legisla-
dor pone su mano sobre el Derecho Civil, la Repblica tiene el derecho de exigirle
que no lance reformas apresuradas y que estudie el tema en su integridad. Tal co-
mo las cosas han quedado, tenemos un sistema que no es el de la inscripcin cons-
t i t u t i v a p o r la que b r e g a r o n n u e s t r o s g r a n d e s j u r i s t a s , t r a d u c i d a en las
elaboraciones de Bibiloni (Arceproyeco), de la Comisin de 1936 (Proyecto), y en el
Anteproyecto de 1954; que no es tampoco la solucin provisoria que quiso el III
Congreso de Derecho Civil; y que, finalmente, recogiendo las bases de las Reunio-
nes Nacionales de Directores de Registro de la Propiedad, es algo distinto tambin
a lo que ellos tuvieron en mente. El pronunciamiento sobre el tema, del IV Congre-
so de Derecho Civil, fue elocuente.
19. L a f o r m a 325
3. El decreto-ley 17.801
De los artculos 2505 y 3135 del Cdigo Civil, deriva el
principio de que las mutaciones inmobiliarias no son oponi-
bles a terceros mientras no estn registradas.
La inscripcin funciona como forma de publicidad, que
vuelve oponibles a terceros las mutaciones inmobiliarias.
El dec.-ley 17.801 ha reglamentado el rgimen de dicha
inscripcin. Pero ha hecho algo ms: ha convertido a la ins-
cripcin en forma de publicidad del contrato creditorio con
finalidad traslativa, pues slo ella lo vuelve oponible a ter-
ceros.
Expliqumosnos con un ejemplo: Para que Cayo adquiera
el dominio del inmueble que compra a Ticio, es preciso: pri-
mero, que celebre el contrato por escritura pblica, es decir,
que obtenga el ttulo, con lo cual se convierte en acreedor de
Ticio; segundo, que reciba la tradicin de la cosa, con lo cual
adquiere el derecho real; y tercero, que inscriba el ttulo pa-
r a volverlo oponible a ciertos terceros. Tal es el sistema que
deriva del art. 2505.
Ahora bien, lo que se inscribe en el Registro es el ttulo.
Al Registro no llega la tradicin, sino por va excepcional.
La sola inscripcin del ttulo no confiere derecho real algu-
no, pero le otorga ya una oponibilidad y ciertos efectos en los
trminos del dec.-ley n 2 17.801. As, por ejemplo, a los fines
del art. 596, deber tenerse por instrumento pblico de fe-
cha anterior aquel que obtenga la inscripcin, pues es recin
a partir de ella que su fecha misma ser oponible a terceros.
22
Presenta el nuestro grandes puntos de contacto con el espaol, pero no es
idntico. Baste con sealar que el Derecho espaol conoce la tradicin instrumen-
tada (art. 1462) y que el nuestro no tiene la disposicin del art. 1473 de aqul, sino
las normas del art. 594 y sigts., con la doctrina del art. 3269 y el agregado al art.
2355, para, sin entrar en innmeras otras cuestiones, marcar ya un abismo.
326 19. L a f o r m a
3
El inciso c ("El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importa-
dor cuando correspondiera") es un texto que fue vetado por el decreto de promulga-
cin parcial.
4
Este inciso no ha sido vetado, pero ha sido vetado el primer prrafo del art.
11 (como tambin fue vetado el art. 40). Debe entenderse referido a las garantas
que aparecen en la promulgacin parcial.
Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que pese a la letra, "sus dis-
posiciones han de ser necesariamente aplicables a todos los tipos, incluyendo los
innominados" y ve con beneplcito el texto del decreto reglamentario que as lo su-
pone para los servicios (Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art.
10). Nos inclinamos por la interpretacin literal.
19. L a f o r m a 327
26
Segn Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Defensa del consumidor, pg. 102, las
exigencias "hacen a la debida informacin".
328 19. La forma
2. Operaciones domiciliarias
Segn el art. 32 de la L.D.C.:
"Venta domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de
una cosa o prestacin de servicio efectuada al consumidor
en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria,
o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser cele-
brado por escrito y con las precisiones del art. 10.
"Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la com-
praventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor
y abonados al contado".
A. Disimulemos lo lamentable del lenguaje del legislador
que literalmente llama "venta" a la propuesta de compra-
venta y a la de prestacin de servicios. El sentido del texto
es claro: se trata de los contratos de consumicin que re-
nen estas dos caractersticas:
a) Consisten en venta de una cosa o prestacin de servi-
cios. No estn mentados los de locacin. Aun respecto a los
19. La forma 329
27
El art. 32 L.D.C. habla de "cosa" sin especificar que debe tratarse de una co-
sa mueble. Pero pensamos que esa especificacin resulta del sistema total de la ley.
En efecto, por el art. 1, inciso b, la adquisicin de ciertos inmuebles cae dentro del
sistema de la ley, pero en tanto se trate de un contrato resultante de una "oferta
pblica y dirigida a persona indeterminada". La venta domiciliaria es el resultado
de un accionar personalizado.
28
Como cualquiera sabe lo tedioso, difcil, que resulta eludir esta suerte de
"acoso" negocial, se explica que la hiptesis preocupe al legislador. Partiendo de la
razn del texto, no faltan quienes lo aplican a las ventas ambulatorias que se ca-
racterizan, tambin, por el hecho de que el proveedor va en bsqueda del consumi-
dor, aunque el encuentro no se produzca en la residencia o lugar de trabajo de ste,
sino en la va pblica o en lugares abiertos al pblico, como una confitera (Faria,
Defensa del consunidor y del usuario, sobre el art. 32) y el decreto reglamentario
(1798/94) llega a incluir "sin perjuicio de otros" a los "sistemas en que la oferta al
consumidor se efecte en el domicilio particular del oferente". Rechazamos esas ex-
tensiones, no slo porque estamos ante un tema de forma, por s excepcional (doct.
art. 974 C. Civ.) sino porque la caracterizacin como "ventas domiciliarias" interesa
al rgimen especial del art. 34.
29
En cuanto a los no incluidos, entran, si son de venta, en el art. 10.
330 19. La forma
3. Operaciones de crdito
Por el art. 36 L.D.C:
"Requisitos. En las operaciones de crdito para la adquisi-
cin de cosas o servicios deber consignarse, bajo pena de
nulidad: El precio de contado, el saldo de deuda, el total de
los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la
forma de amortizacin de los intereses, otros gastos si los
hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gas-
tos extras o adicionales si los hubiera y monto total finan-
ciado a pagar.
"El Banco Central de la Repblica Argentina adoptar las
medidas conducentes para que las entidades sometidas a su
jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para
consumo, con lo indicado en esta ley."
A. Este texto forma el captulo VIII de la L.D.C. que lleva
como rbrica "De las operaciones de venta de crditos".
La rbrica es todo un desaguisado legislativo, pues no se
trata aqu de la cesin-venta de crditos, sino de las "opera-
19. L a forma 331
30
As, Faria, op. cit., sobre el art. 36.
31
En nuestra condicin, entonces, de diputado de la Nacin, en la sesin del 16
de julio de 1993, al tratarse el proyecto de ley, en general, habamos propiciado la
vuelta a comisin (Diario de Sesiones, pgs. 1374/6) proposicin que fue rechazada,
lo que motiv que votramos sistemticamente en contra, pero no impidi que, con
todas las reservas del caso, formulramos una serie de consideraciones en particu-
lar. Con ese nimo, al tratarse el art. 36, observamos: El art. 36 habla de "opera-
ciones a crdito", pero creo que se ha incurrido en un error, ya que en realidad
debera decir "operaciones de crdito", porque lo primero incluye, por ejemplo, una
venta a plazos, mientras que aqu se quiere hablar de operaciones que significan
prstamos. La Comisin acept la modificacin propuesta, y el texto sancionado
rez "operaciones de crdito" que, por lo dems, era la expresin empleada en el
texto venido del Senado y en revisin en Diputados.
32
Sobre los diferentes problemas que plantean las tarjetas de crdito: Chomer,
Tarjeta de crdito, en Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, n ?
1/2, pgs. 195 y sigts.
20. El artculo 1184
1. La sancin de nulidad
La anterior redaccin del art. 1184 contena el mismo en-
cabezamiento, pero con el agregado (hoy suprimido) de que
la exigencia era "bajo pena de nulidad".
Examinando el anterior artculo, los "aformalistas" vieron
en muchos de los once incisos del mismo (y no faltaron quie-
nes los vieron en todos) supuestos de forma ad-probationem.
La tesis chocaba con las palabras expresas de la ley, pues
cmo poda ser ad-probationem una forma impuesta "bajo
pena de nulidad"? Ya hemos sealado que los "aformalistas"
lean la frase y pasaban por sobre ella como por sobre as-
cuas; 1 los formalistas en cambio la saludaban como uno de
sus mejores apoyos.
Por nuestra parte, pensamos que aun cuando la frase ya
no est en el texto del art. 1184, sigue estando en el sistema
de nuestro Derecho. 2
2. Las excepciones
Distingamos:
A. El art. 1184, en la redaccin dada por la reforma, man-
tiene la excepcin de la subasta pblica (que ya figuraba en
la anterior).
Supra, 19, III, 5, a. Segn Spota (Tratado, nq 2011), tal expresin deba ser
"objeto de una interpretacin correctora".
2
Supra, 19,111,5.
20. El artculo 1184 333
3
Salvat, Fuentes, n- 132.
4
En el actual Cdigo de Procedimientos de la Provincia de Tucumn, se pres-
cribe que se levante acta firmada por el Secretario (art. 557), pero sin embargo se
prev el otorgamiento de la escritura (art. 564).
334 20. El artculo 1184
4. Las particiones
El segundo inciso contempla "las particiones extrajudicia-
les de herencia, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesin".
6
Sobre este modo: Frmeles, Tratado de las sucesiones, ns 262.
336 20. El artculo 1184
valor pase de la tasa del art. 1193, lo que hoy (dado el envi-
lecimiento del signo monetario all mentado) equivale a de-
cir que siempre se exigir el escrito.
9. Poderes
Se exige escritura pblica para (inc. 7) los "poderes gene-
rales o especiales que deben presentarse en juicio, y los po-
deres p a r a a d m i n i s t r a r bienes, y cualesquiera otros que
tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse
en escritura pblica".
Una lectura literal de este inciso, tomando la palabra "po-
der" en su acepcin tcnica, llevara a consecuencias incon-
ciliables con las necesidades de la prctica y la agilidad de
la vida de los negocios. El poder es un acto jurdico unilate-
ral, por lo que obviamente no es un contrato, y mal podra
aplicrsele el art. 1185. Pero repugnara a nuestras convic-
ciones, y desconocera la vida, una tesis que llevara a dejar
sin proteccin al tercero que contrat con el representante,
por la sola circunstancia de que el poder no fue dado en es-
critura pblica.
338 20. El artculo 1184
7
Infra, 29, VI.
20. El artculo 1184 339
10. Transacciones
Deben hacerse por escritura pblica las transacciones sobre
bienes inmuebles (inc. 8). Si la transaccin versara sobre dere-
chos inmobiliarios ya litigiosos, habr que aplicar el art. 838.
2. Casos excluidos
No se aplica:
a) A las hiptesis en que la forma es exigida con carcter
solemne absoluto. Determinar cules son los casos en que la
forma tiene tal carcter, constituye una delicada cuestin,
que debe ser resuelta atendiendo a la letra y al espritu de
las disposiciones particulares. A nuestro entender, el princi-
pio del que hay que partir es que como regla se aplica la doc-
trina de los arts. 1185,1187 y 1188.
Como excepciones pueden sealarse: las donaciones enu-
meradas en el art. 1810, segn la expresa disposicin de es-
342 20. El artculo 1184
3. La obligacin de escriturar
Segn el art. 1187 "la obligacin de que habla el art. 1185
ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que
resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para
que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la
obligacin en el pago de prdidas e intereses".
Viva ha sido la disputa sobre la interpretacin de este
texto. Unos piensan que si pese a la condena el deudor no
escritura, slo cabe la exigibilidad compulsiva de los daos y
20. El artculo 1184 343
9
Segn lo sealara Alsina Atienza en las lias. Jornadas de Derecho Civil (pu-
blicacin de las mismas, pg. 70).
346 20. El a r t c u l o 1184
10
Nuestra opinin fue desenvuelta en una ponencia que presentramos sobre
el tema 10 al IV Congreso de Derecho Civil. Podemos exponerla en los siguientes
trminos: a) Si la posesin de quien es dueo es legtima, como hoy segn el siste-
ma de nuestra reforma hay dos clases de dueos, debe haber tambin dos clases de
posesin legtima. La ley que distingue entre el adquirente inscripto y el no ins-
cripto, debe naturalmente distinguir entre las posesiones que ejercitan uno y otro.
Si el derecho real nace extrarregistralmente, la posesin que en virtud de l se
ejercita merece ya el nombre de legtima, pero si el derecho real una vez recibido
por el Registro "madura" en l, otro tanto debe acontecer con la posesin que es su
exterioridad, pues no puede ser lo mismo la possessio secundum tabula que la con-
tra tabula. Cuando el derecho real es inoponible a terceros, la legitimidad de la po-
sesin que explicada en l se ejerce, debe seguir igual suerte. Ello nos lleva a
distinguir dos clases de legitimidad: la perfecta y la imperfecta. La legitimidad es
perfecta cuando la posesin trasunta un derecho real oponible erga omnes, es decir,
inscripto, y es imperfecta cuando al faltar la inscripcin el derecho real no es opo-
nible a ciertos terceros. En otros trminos, cuando la adquisicin se perfecciona, se
perfecciona la legitimidad de la posesin, por lo que indistintamente podemos ha-
blar de legitimidad perfecta u oponible, como algo distinto a la legitimidad imper-
fecta o inoponible. b) Cuando el primer prrafo del art. 2355 define a la posesin
"legtima", declara tal a la que es el efecto de un derecho real "constituido" en con-
formidad a las disposiciones del Cdigo, pero como la inscripcin no es requisito de
la "constitucin", sino forma de publicidad (dado su carcter declarativo) va de su-
yo que lo definido como posesin legtima es prescindiendo del problema de la ins-
cripcin, el La legitimidad imperfecta es una legitimidad que funciona como
perfecta nter partes y respecto de algunos terceros. Decimos "algunos" y no "to-
dos", porque si esto aconteciera, la legitimidad sera "perfecta". El problema por lo
tanto se circunscribe a determinar cules son esos terceros respecto a los cuales
sin la inscripcin la posesin es legtima oponible. Para nosotros la respuesta es
obvia: los mismos terceros en relacin con los cuales una posesin adquirida en vir-
tud de escritura pblica sera legtima sin necesidad de inscripcin. Bien est que
nter partes la posesin segn boleto se considere legtima, por la doctrina del art.
515, inc. 3; es igualmente admisible que por una idea protectora del adquirente se-
gn boleto se llegue a asimilarlo al adquirente segn escritura, pero nunca podra
drsela ms que a ste. En muchas hiptesis el boleto podr ser asimilado a la es-
critura, pero declararlo de una jerarqua superior equivaldra a romper con todo el
sistema, d) Indagando sobre los casos en que la posesin por escritura pblica es
oponible a algunos terceros, sin necesidad de inscripcin, y aparte del supuesto
contemplado por el art. 20 del D-L 17.801 que generaliza lo ya normado para la hi-
poteca por el art. 3135 del Cdigo, se encuentra el siguiente: segn la doctrina de
los arts. 3269 y 594 y sigts., el primero que es puesto en posesin de la cosa, con tal
que sea de buena fe, es preferido. Como estas normas han permanecido inaltera-
das, debe tenerse por cierto que en este aspecto la publicidad posesoria prevalece
sobre la tabular. Pues bien, nosotros pensamos que el agregado al art. 2355 debe
ser entendido con este sentido: que todas las veces que la publicidad posesoria fa-
vorezca al adquirente por escritura, debe desempear igual papel para el adqui-
rente por boleto. La buena fe suple la inscripcin a los efectos de la oponibilidad a
20. El artculo 1184 347
2. Preliminar vlido
Pero si el boleto constituye una compraventa nula, es al
mismo tiempo un preliminar vlido.
esos terceros, pero no suple otros defectos (as, v.g.: la posesin adquirida en virtud
de un ttulo instrumentado en escritura pblica, si la adquisicin se verific a non
domino sera ilegtima, y en consecuencia tambin lo sera la obtenida por boleto,
por mucha que fuera la buena fe), e) En el ejemplo dado en torno a la doctrina del
art. 3269, la buena fe tanto en la hiptesis de la escritura pblica como del boleto,
suple el defecto de inscripcin. Por eso, en la citada ponencia, propusimos que el
agregado al art. 2355 deba ser ledo con frases sobreentendidas que colocamos en-
tre parntesis: "(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respec-
to a algunos terceros) legtima (perfecta) la adquisicin de inmuebles de buena fe,
mediando boleto de compraventa". Cada una de las frases que colocamos en el tex-
to del agregado al art. 2355 como sobreentendidas y entre parntesis, tiene su ra-
zn de ser, pues prescindiendo de ellas se entra en contradiccin con todo el
sistema. As, la de "si se dan todos los recaudos extranotariales", se justifica en la
consideracin de que el agregado tiende a salvar los defectos que podran afear a la
posesin por haber sido obtenida en virtud de boleto, y no otros (por ejemplo los
que pudieran derivar de una enajenacin hecha por quien no estuviera legitima-
do); la referencia a que tal proteccin funciona "respecto a algunos terceros", se ex-
plica, porque si no se llegara al absurdo de afirmar que la posesin ex boleto dara
ms que la posesin ex escritura no inscripta, pues sta no es legtima perfecta
respecto a todos los terceros; la aclaracin de que lo que se considera "perfecta" es
la legitimidad de la posesin, se justifica pues en este mbito reducido la publici-
dad posesoria suple a la registral, y ya es para esos terceros "perfecta" la adquisi-
cin, f) La buena fe de que aqu se trata, la concebimos como la ignorancia que vale
para la doctrina del art. 3269. Descartamos que se trate de la que pueda versar so-
bre el defecto formal del ttulo, la que carece de inters. Sera absurdo suponer que
quien adquiere la posesin por boleto ignorando el art. 1184, fuera declarado po-
seedor legtimo, por esa sola circunstancia, con lo cual todo lo que se conseguira
sera castigar al que conoce la ley, e introducir para los inmuebles una norma toda-
va ms generosa que la del art. 2412. El boleto puede dar en ciertos casos lo mis-
mo que la escritura, pero no ms. Porque al adquirente segn escritura lo protege
el art. 3269, podemos admitir que tambin est tutelado el que obtuvo la posesin
segn boleto, pero entonces, tanto para ste como para aqul leeremos la expresin
"buena fe" en el mismo sentido, g) Entendiendo a la buena fe como un requisito
que suple la necesidad de inscripcin, resulta evidente que no igualaremos el bole-
to a la escritura en aquellos casos en que adems de la inscripcin hace falta la
buena fe. Tal lo que acontece en la hiptesis del art. 1051, en el que la buena fe se
requiere adems de la adquisicin, la cual para la oponibilidad a terceros exige la
inscripcin (art. 2505). h) Adems de esa aplicacin directa, el agregado al art.
2355 tiene estas otras consecuencias interpretativas indirectas: la duda que se
plante en torno a saber si el adquirente era un poseedor o un tenedor, queda diri-
mida en el sentido de que puede ser un poseedor; igualmente, se supone que en la
hiptesis de que tuviera (respecto a otros terceros, v. g.: verus dominus) una pose-
sin ilegtima, sta puede ser de buena fe. Para otros desarrollos sobre el tema:
nuestro Derechos reales, 17, III.
348 20. El artculo 1184
3.1. La letra
En el texto de 1968, el art. 1185 bis dispona: "Los boletos
de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adqui-
rentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del
vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento
del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otor-
gue al comprador la escritura traslativa del dominio".
La normativa concursal de 1972 (decreto-ley 19.551) en el
segundo prrafo de su art. 150 dispuso: "El art. 1185 bis del
Cdigo Civil slo se aplicar a los casos de inmuebles desti-
nados a vivienda". Como resultado de ello, el art. 1185 bis
deba ser ledo exigiendo el requisito adicional del destino a
vivienda.
E n 1995 aparece u n a nueva normativa concursal. La
ley 24.522 ''improlijamente" promulgada, retorna, en par-
te, con otras modificaciones, al viejo texto del art. 1185 bis.
Tal lo que resulta del segundo prrafo del art. 146 segn
el cual: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorga-
dos a favor de aquirentes de buena fe, sern oponibles al
concurso o quiebra si el comprador h u b i e r a abonado el
veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez deber dis-
poner en estos casos, cualquiera sea el destino del inmue-
ble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de
dominio contra el cumplimiento de la prestacin corres-
pondiente al adquirente. El comprador podr cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la pres-
tacin a cargo del comprador fuere a plazo, deber consti-
20. El artculo 1184 349
3.2. La tutela
La combinacin del art. 1185 bis C. Civ. con el art. 146
concursal da lugar a una fuerte proteccin del adquirente
por boleto de compraventa.
Para comprender el sentido de esta tutela, y los alcances
de la proteccin dispensada, es preciso hacer una breve his-
toria que dividimos en cuatro pocas. Para cada una de ellas
daremos nuestra interpretacin de los textos:
11
El art. 290 del texto sancionado por el Congreso previo que la ley entrara en
vigencia a los 90 das de su publicacin en el Boletn Oficial. El decreto 267/95 ob-
serv dicho artculo promulgando el resto, con lo cual apunt a que por aplica-
cin del art. 2 del Cdigo Civil el nuevo rgimen entrara a regir despus de los
ocho das de su publicacin. Para obrar as, el Poder Ejecutivo invoc el art. 80 de
la Constitucin que autoriza la promulgacin parcial (sujeta al procedimiento de
los decretos de necesidad y urgencia) cuando las partes no observadas de la ley tie-
nen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad
del proyecto.
Podr decirse de la promulgacin parcial sub examen que no ha alterado el es-
pritu ni la unidad del proyecto, pero quid de la autonoma? La Constitucin exige
copulativamente autonoma "y" no alteracin. El Poder Ejecutivo parece entender
que basta con la no alteracin para inducir la autonoma. A nosotros nos parece
que todo lo promulgado se encontraba sujeto al texto vetado y mal poda conside-
rarse autnomo de l.
Pero, a la fecha, ya han transcurrido los 90 das del Congreso. Salvo para el dis-
cutible interregno temporal, pensamos que no han de tener xito las impugnacio-
nes de inconstitucionalidad que puedan suscitarse.
350 20. El artculo 1184
A. Primera poca
Entendemos por sta, la poca anterior a la reforma del
Cdigo Civil, cuando no exista el 1185 bis, y el juicio de
quiebra estaba regido por la ley 11.719. 12
Cul era la situacin de un adquirente por boleto?
La polmica era viva. Pensaban unos que el crdito por
escrituracin que tena el adquirente por boleto, sufra la
ley del concurso, y entendan otros que las obligaciones de
hacer escapaban a esa regla, aunque todava dentro de esas
tesis se distingui segn que el adquirente por boleto hubie-
ra sido puesto o no en posesin.
Por nuestra parte pensamos que el correcto enfoque exi-
ga partir de una consideracin previa, a saber: cul era la
situacin del comprador por escritura pblica? Pues, dados
los trminos en los que la cuestin era planteada, no por ob-
vio deja de ser necesario subrayar que la situacin del ad-
q u i r e n t e por boleto n u n c a poda ser mejor q u e la del
adquirente por escritura...
a) Ahora bien: respecto al comprador por escritura pbli-
ca, nos parece que la respuesta flua natural. El comprador
por escritura que no haba recibido tradicin del inmueble,
era un acreedor (arts. 577 y 3265) que, como tal, sufra la
ley del concurso, y que como tal, slo poda esperar la en-
trega del inmueble, en el caso de que el sndico sustituyera
al fallido. 13
12
Para no complicar el panorama, prescindimos del examen de lo previsto por
el art. 10 del decreto-ley 9032/63, al parecer nunca aplicado, y sin duda derogado
por el decreto-ley 19.724 de 1972 en su art. 37.
13
A eso deba llegarse aplicando los principios del art. 114 de la ley 11.719, y
los generales que rigen la concurrencia de los acreedores sobre los bienes del deu-
dor comn. No encontramos razn alguna para suponer que las obligaciones de dar
no se sujetaran a la ley concursa! (Parry, Efectos de la quiebra y el concurso civil en
las obligaciones y en los contratos, pg. 394). El comprador por escritura pblica no
tena en consecuencia derecho alguno a exigir que se le entregara el inmueble, hu-
biera o no pagado todo el precio o parte de l. Si el comprador nada haba pagado,
poda renunciar al contrato "dentro del tercer da de la expiracin del plazo de pu-
blicacin de los edictos" (art. 114 de la Ley de Quiebras 11.719) y en definitiva lo
mismo poda hacer si no haba pagado todo el precio; en el caso de renuncia, el
comprador in bonis, si hubiera pagado parte del precio, poda reclamar su devolu-
cin en moneda de quiebra; si optaba por seguir adelante con el contrato, deba pa-
gar en buena moneda y poda exigir, no la entrega del inmueble, sino la estimatio
20. El artculo 1184 351
rei en moneda de quiebra. Tan slo en el caso de que el sndico resolviera "sustituir
al fallido en la ejecucin y exigir el cumplimiento al otro contratante con la autori-
zacin de la J u n t a de vigilancia o del juez si aqulla no hubiera sido nombrada"
(art. 114 citado) la parte in bonis reciba el inmueble (sobre dicho art. 114: Garca
Martnez, El concordato y la quiebra).
14
El distingo entre el adquirente que estaba en posesin y el que no lo estaba,
es esencial. Cuando lo nico que se reclama es la escrituracin, se pide el cumpli-
miento de una obligacin de hacer, pero si adems se pide la entrega del inmueble
(supuesto del adquirente que no est en posesin) se trata de un crdito que persi-
gue un dar. Son dos situaciones radicalmente distintas, y creemos que los razona-
mientos que partiendo de la primera hiptesis declaraban tambin protegible la
segunda, incurran en una solucin de continuidad lgica. (Sobre el problema: Mo-
rello, El boleto de compraventa inmobiliaria, cap. XXV; Borda, La reforma de Cdi-
go Civil-Los contratos en particular, en El Derecho, 21 de abril de 1970).
15
Se discuti en torno a determinar si la obligacin de hacer sufra o no la ley
352 20. El artculo 1184
B. Segunda poca
Ella transcurre durante el perodo posterior a la inclusin
del art. 1185 bis y anterior a la vigencia del decreto-ley con-
cursal n e 19.551 de 1972.
Por el art. 1185 bis los boletos de compraventa que reunan
los requisitos all enunciados, se encontraban tutelados.
Para tener una visin de conjunto del rgimen entonces
vigente, procedamos con el mismo mtodo que en el examen
de la primera poca.
a) Respecto al comprador por escritura, regan como re-
gla los mismos principios de la primera poca, y esto es
natural, porque todava subsistan las normas de la enton-
ces vigente ley de quiebras n 5 11.719.
Haba s, una modificacin, que podemos enunciar en los
siguientes trminos: en los casos en que el art. 1185 bis prote-
ga al adquirente por boleto, tutelaba tambin al comprador
por escritura pblica. Y esto tambin es natural, y nos pare-
ce intuitivo, partiendo de la base de que la escritura pblica
contiene, por lo menos, un boleto. Sera absurdo el suponer
que lo superior reciba una menor proteccin que lo inferior.
b) El adquirente por boleto que no hubiera recibido tra-
dicin del inmueble, poda encontrarse en una de estas dos
situaciones: o reunir los requisitos del art. 1185 bis, o no
reunirlos. 1 6
del concurso (Parry, Efectos de la quiebra, cit., pg. 22). Nosotros, para esta situa-
cin nos decidimos en su hora (en esta obra, en la primera edicin) por la opinin
que mantenemos en el texto. Realmente, si la escrituracin nada cuesta al concur-
so, lo que acontece cuando los gastos de la escrituracin corren a cargo del adqui-
rente (art. 1424 Cd. Civ.), o cuando habindose dispuesto lo contrario en el boleto,
el adquirente resuelve costearlos, por qu habra de negarse el concurso? El con-
curso no tendra, en el sistema que estamos exponiendo, razn para negarse, pues
de la negativa ningn derecho especial derivara, ya que no podra reclamar la de-
volucin del inmueble. Pues, reserva hecha del rgimen de la revocatoria concur-
sal, esa irrepetibilidad debe ser para los aformalistas el lgico corolario de que en
la tradicin ya efectuada habra directamente el pago de una obligacin civil, y pa-
ra los formalistas (tesitura en la que nos ubicamos nosotros) la aplicacin de lo
normado por el art. 515, inc. 3.
Queda sobreentendido que tales requisitos eran los del art. 1185 bis, antes
del decreto-ley 19.551 de 1972, por lo que resultaba indiferente el que fuera o no
un inmueble destinado a vivienda, pues tambin estaban tutelados los adquirentes
de inmuebles rurales, latifundios incluso, pese a que la originaria mens legislativa
fue mucho ms circunscripta (Borda, en el artculo citado en nota 14).
20. El a r t c u l o 1184 353
17
Sobre la naturaleza jurdica del instituto previsto por el art. 1185 bis, discu-
rre ampliamente Bustamante Alsina en El boleto de compraventa inmobiliaria y
su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, en La Ley, del 18 de julio de
1968. Afirma que no se trata de un privilegio en sentido tcnico, sino de una "ac-
cin de inoponibilidad de los efectos del acto jurdico procesal declarativo de la
quiebra o el concurso", algo as como una "situacin inversa, pero de igual natura-
leza" que la de la accin pauliana. La construccin es elegante, pero nosotros pen-
samos que ms que de una inoponibilidad de la quiebra al adquirente, se trata de
una oponibilidad del boleto a la quiebra. La diferencia entre una construccin y la
otra reside en que para nosotros, lejos de prescindirse de la quiebra, se parte de su
existencia, y porque se la considera oponible, se trata al adquirente como un acree-
dor de la masa, de tal manera que no puede pretender un trato mejor que stos.
354 20. E l a r t c u l o 1184
18
Literalmente el entonces art. 47 inc. 3 concursal, se refera a la hiptesis en
que hubiera "prestaciones recprocamente pendientes" y la resolucin que posibili-
taba funcionaba cmodamente cuando ninguna de ambas partes hubiera cumplido,
es decir, cuando ni el vendedor entreg la cosa, ni el comprador pag el precio. Pero
nos parece que por analoga (art. 163 del decreto-ley concursal), deba regularse la
situacin que se presentaba cuando el comprador pag parte del precio, y el vende-
dor no entreg nada; entonces era tambin posible que el comprador in bonis opta-
ra por la resolucin, bien entendido en cuanto no pretendiera una retroactividad
tal que lo llevara a recuperar en buena moneda lo que ya pag, y que se conforma-
ra, por ende, con verificarse por su importe.
En el caso del art. 148 inc. 2 concursal. el concurso tomaba a su cargo el cum-
plimiento de la prestacin pendiente, y el acreedor del fallido quedaba convertido
en un acreedor del concurso (art. 264, inc. 3). Para la hiptesis del segundo aparta-
do del art. 150 no haca falta acto alguno de asuncin por parte del concurso, pues
la ley dispona que deba asumir el contrato, en una suerte de asuncin legal, o
sustitucin legal del fallido, que a nuestro juicio deba colocar al contratante in bo-
nis, tambin en la situacin del art. 264, inc, 3 concursal. Vase, mutatis mutandi,
lo dicho en nota 15. Obsrvese que la obligacin de hacer (en que consiste la escri-
turacin) no entraba en la hiptesis del art. 151 concursal, pues no se trataba sta
de una prestacin "irreemplazable" en el sentido de la norma.
20. El a r t c u l o 1184 355
20
Para estos adquirentes por boleto y con posesin, se mantena, por lo tanto,
la misma situacin de la que ya gozaban en las dos pocas anteriores.
356 20. El a r t c u l o 1184
to. Pero pensamos que con ese solo encabezamiento basta pa-
ra dar por incluidos los casos especficos que el viejo texto de-
claraba expresamente que se entendan "comprendidos". 21
Y, por supuesto, que cuando el adquirente por boleto que-
de protegido, tambin lo quedar el comprador por escritura.
b) En cuanto al adquirente por boleto, habr que distin-
guir segn rena o no los requisitos. Deber tenerse presen-
te que por el rgimen actual ya no interesa el destino.
Si no rene los requisitos, se aplicar el rgimen de las
promesas de contrato del primer prrafo del art. 146 que re-
coge la doctrina del primer prrafo del viejo art. 150.
c) Si el adquirente por boleto recibi ya la tradicin pose-
soria, pensamos que corresponde mantener la doctrina que
hemos expuesto para las tres pocas anteriores.
23
Tema ste que desarrollamos ampliamente en la anterior edicin, en trmi-
nos que pasamos a volcar parcialmente pues los consideramos de inters para el
evento de que el siempre voluble legislador produzca un nuevo cambio.
"No resulta una cuestin sencilla la de determinar qu debe entenderse por in-
mueble destinado a vivienda...En esta materia deben rehuirse los extremos...Por
ello no creemos que deba exigirse tanto como que el inmueble ya est efectivamen-
te afectado a vivienda por el adquirente segn boleto...Pero tampoco creemos que
baste cualquier propsito del adquirente de utilizar el inmueble con tales fines. Por
esa ventana, podra entrar en la tutela... habra que introducirse en un terreno de
subjetividades...Nosotros pensamos que ese criterio subjetivo no es el del segundo
apartado del art. 150 del decreto-ley concursal que no ha dicho "inmuebles que se-
rn destinados a vivienda", sino empleado el giro de "inmuebles destinados a vi-
vienda", aludiendo sin duda a una objetividad... Es el "destino" en un sentido muy
similar al considerado en la doctrina del art. 2164 Cd. Civ... creemos que podemos
dar el siguiente concepto: Destinado a vivienda es el inmueble que por sus caracte-
rsticas fsicas existentes al tiempo del boleto, o jurdicamente previstas, en su fun-
cin ptima slo sirve exclusivamente para vivienda, siempre que tal destino no
resulte excluido por el adquirente, segn los trminos de la contratacin...Y nos ex-
plicamos...a) ".
358 20. El artculo 1184
4. El requisito de la buena fe
La proteccin legal existe si se trata de un boleto otorgado
a favor de un adquirente de buena fe. La buena fe de que
aqu se t r a t a consiste en la ignorancia de la situacin de in-
solvencia del enajenante, la que, segn los principios, se
presume. Es este un concepto que vena ya del art. 10 del
derogado decreto-ley 9032/63 y que se conjuga con el del art.
968. Es de buena fe quien obra en la creencia de que su con-
ducta no perjudicar a los acreedores del enajenante, buena
fe que se apoya en un error de hecho al apreciar el estado
patrimonial de ste. 2 6
7. Inscripcin
Creemos que debe tratarse de un boleto de compraventa
inscripto.
La cuestin es realmente de un mximo inters, y exige
u n a especial consideracin:
A. Ella fue discutida en el seno de la comisin que redact
el art. 1185 bis civil y, segn un testimonio de la mxima
autoridad, 2 9 debemos tener por cierto que la misma prefiri,
dados los inconvenientes que se presentaban, no innovar al
respecto.
Comencemos con el examen de los inconvenientes: se dijo
que con la modificacin al art. 1204 se permite la resolucin
por simple notificacin, mtodo que quedara impedido si el
boleto estuviera inscripto, lo que creara serios obstculos a
los enajenantes en caso de falta de pago, pues se veran obli-
gados a seguir un juicio para obtener la cancelacin de la
inscripcin. La observacin tiene su mdula, pero a menos
que se prohiba (y no meramente que no se exija) la inscrip-
cin, la dificultad de hecho existir siempre que la misma se
haya producido; a lo que se agrega, segn se ver, que el ra-
zonamiento parte de una premisa inexacta, pues la inscrip-
cin estaba impuesta por la ley.
En efecto: contrariamente a lo que en su oportunidad se
dijo, el exigir la inscripcin no implicaba innovar, sino se-
guir la directiva ya trazada por la ley 14.005 (art. 4) y el
decreto-ley 9032/63 (art. 4). Y si esos textos (independiente-
mente que de hecho fueran o no obedecidos) regan en la Re-
pblica a n t e s de que la reforma civil c u l m i n a r a con el
proceso de constitucionalizacin 30 de los Registros, con ma-
yor razn deban regir despus.
29
Borda, en el artculo citado en nota 14.
30
Los Registros Inmobiliarios nacieron inconstitucionales (salvo para las hipo-
tecas), pero por un lento proceso se fueron constitucionalizando: supra, 19, V, 1.
362 20. El a r t c u l o 1184
33
En efecto:
a) Leyendo el articulado del Anteproyecto de decreto-ley concursal (hoy deroga-
do), y su respectiva Exposicin de Motivos, podemos llegar a la conclusin de que
en un primer momento se pens que en el sistema del art. 1185 bis no haca falta
la inscripcin.
A esa conclusin llegamos teniendo en cuenta que la Comisin anteproyect dos
artculos que se vinculan, bajo los nmeros 137 y 152.
El art. 137 consta de dos apartados, el primero de los cuales establece la inefi-
cacia de pleno derecho de los actos que debiendo ser inscriptos, no estn registra-
dos en la fecha de la declaracin de quiebra, en tanto que el segundo remite a lo
que se regula luego en el art. 152, y a lo dispuesto por el art. 1185 bis del Cd. Ci-
vil. Ledo este texto a la luz de la Exposicin de Motivos (n9 75 de la misma), el
pensamiento nos parece claro: el segundo apartado salva la eficacia de los boletos
aunque no estn inscriptos, con tal que entren dentro de los requisitos del art. 152
proyectado.
Esta interpretacin a la que llegamos se ve corroborada por el hecho de que
cuando la Exposicin de Motivos (n9 82 b, de la misma) trata del art. 152, se refiere
al adquirente de inmueble por documento privado "no inscripto".
Evidentemente la Comisin prescindi del requisito de la inscripcin. Pero esti-
m en cambio necesario exigir otros recaudos, los que fueron explicitados en el art.
152 del Anteproyecto, donde se especifica que en el caso del art. 1185 bis Cd. Civ,
"se considera que el adquirente carece de buena fe cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: 1) Conocimiento del estado de cesacin de pagos del ven-
dedor; 2) No haber adquirido la posesin; 3) Carencia de fecha cierta del boleto".
La Comisin aclar (Exposicin de Motivos, n 9 82, b) que esas exigencias no las
menciona el art. 1185 bis, pero "que en materia de quiebra se las debe considerar
implcitas".
A esta altura, nos asalta un interrogante: Por qu la Comisin no consider
"implcita" la exigencia de la inscripcin? Bien acompaada hubiera estado real-
mente, con slo dirigir la mirada a la ley 14.005 y especialmente al decreto-ley
9032/63...
b) Lo cierto es que los textos anteproyectados, no fueron los definitivos. Tal pa-
reciera que la Comisin que al principio crey que no haca falta la inscripcin, vol-
vi sobre sus pasos y prefiri no pronunciarse, dejando que funcionaran los
principios generales. Cambi los textos, y suprimi expresiones de la Exposicin de
Motivos.
Por de pronto, el anteproyectado art. 137 (con su salvedad para los boletos) ya
no figur en el texto definitivo. En la Exposicin de Motivos definitiva (n9 81 de la
misma) se repite lo que se haba dicho en el primer apartado de dicho art. 137, pe-
ro se suprime todo lo referente al segundo apartado. Tal pareciera que el pensa-
miento ltimo fue que los boletos no escapaban a la regla sobre ineficacia de los
actos que debiendo ser inscriptos, no han sido registrados.
Y esta interpretacin se ve corroborada por otros cambios. As, la materia del
art. 152 del Anteproyecto es tratada en el art. 150 del decreto-ley concursal 19.551,
y en la parte de la Exposicin de Motivos que se refiere a ste (n2 82 b de la misma)
364 20. El artculo 1184
8. Consecuencias
Cuando concurren los presupuestos normativos del art.
1185 bis, mantenidos por el art. 146 concursal, las conse-
cuencias son:
a) Se declara el boleto oponible al concurso o quiebra. A
nuestro entender, es sta una oponibilidad ex lege, que no
requiere una autorizacin judicial.
9. Naturaleza de la preeminencia
La norma subexamen viene a conceder al adquirente una
fuerte preeminencia. Al declarar que el boleto es "oponible"
35
Borda, en el artculo citado. Si se quiere dar un sentido especial al "podr"
(distinto del facultativo, que rechazamos) adscrbasele ste: la oponibilidad del bo-
leto no conduce ineludiblemente a la escrituracin, porque la existencia de acree-
dores preferentes puede obstar a ella (infra, aqu, nota 38).
Supongamos que Primus garantiz con hipoteca en primer grado una deuda
de Secundus, y prometi por boleto el inmueble a Tertius, quien deba recibirlo hi-
potecado, y he aqu que Primus cae en quiebra. Cuando cae en quiebra el tercer po-
seedor del inmueble hipotecado, al enajenarse el bien se lo hace como hipotecado
(Vase nuestro Curso introductorio al Derecho registral, 22, III, y nuestro Dere-
chos reales, 5, 11,5); de all que Tertius recibira el inmueble hipotecado y se cum-
plira con la ley concursal constituyendo una hipoteca en segundo grado. Y si,
continuando con el ejemplo, Primus al hipotecar el inmueble hubiera hecho uso de
la facultad de reserva de rango (agregado al art. 3135), entonces el rango reserva-
do sera utilizado por la hipoteca exigible a Tertius, con lo que (segn el monto de
la reserva y el saldo adeudado por Tertius) bien podra ocurrir que la hipoteca pre-
vista por la ley concursal, fuera, por parte de la deuda, en primer grado, y por la
otra parte, en tercer grado.
20. E l a r t c u l o 1184 367
37
Vase, aqu, supra, nota 17.
3% Cuando por el mecanismo legal, el sndico sustituye al fallido, el otro contra-
tante se convierte por su crdito en acreedor de la masa (Garca Martnez, El con-
cordato y la quiebra, sobre el art. 125 de la ley 11.719, en el n9 630); a idntica
conclusin debe llegarse cuando la sustitucin es dispuesta por la ley. Pero, cul
es la situacin de este acreedor de la masa, del que estamos hablando? Para Gatti-
Alterini (escribiendo bajo la vigencia del DL 19.551), se tratara de un "crdito con-
tra la masa", de cumplimiento forzoso para sta (pg. 51) completamente ajeno "a
la regulacin de los privilegios"; en apoyo de tal tesis, que conduce a negar que el
adquirente por boleto entre en ninguna de las categoras de crditos privilegiados,
los citados autores observaban que el decreto-ley 19.551 no los enumeraba en ellas.
Nos parece que con esa tesis, se vena a colocar al adquirente por boleto en una es-
pecie de super rango, pues nada deba temer, ni de los acreedores del deudor, ni de
los acreedores del concurso. Y en esto hemos discrepado (en nuestros desarrollos
en anterior edicin), en base a las siguientes consideraciones: a) Los acreedores
pueden dividirse en acreedores de la masa, y acreedores en la masa. Los acreedo-
res de la masa fueron denominados por el decreto-ley 19.551/72 (art. 264), "acree-
dores del concurso", segn se advierte de la enumeracin que verificaba. No
veamos porqu hubiera que crear una categora de acreedores de la masa, que fue-
ra distinta a la de los acreedores del concurso; b) Como razn, no cabra esgrimir el
hecho de que el crdito de los adquirentes por los boletos del art. 150, segundo
apartado, no se encontraba enumerado en el art. 264, pues ello no era decisivo. Pa-
ra comenzar, suponiendo que estuviramos ante un privilegio, un olvido en la enu-
meracin no pudo suprimir el privilegio, si resultaba de otro texto vigente, y el
propio art. 265 in fine daba un buen ejemplo de esta doctrina, al declarar que la
"enumeracin precedente no excluye los privilegios creados por leyes especiales". Y
para concluir, aunque los acreedores del concurso estuvieran en el art. 264, inclui-
dos en el Captulo intitulado Privilegios, el decreto-ley no llamaba "privilegio" a la
posicin que les daba sino que utilizaba otras palabras y otros giros (art. 264: "pa-
gados con preferencia", "acreedores de esta categora"; art. 270: "los acreedores men-
cionados en el art. 264"; arts. 271 y 274: "los crditos a que se refiere el art. 264").
Ubicados en esta concepcin, pensamos (a propsito del derogado DL 19.551)
que el adquirente por boleto, si no desinteresaba a ciertos acreedores, subrogndo-
se a ellos, no obtendra en definitiva el inmueble, pese a toda la oponibilidad que la
ley le otorgaba, y que deba conformarse con moneda de quiebra. En efecto: los
acreedores del concurso cobraban despus que los acreedores con privilegio espe-
cial (art. 264, proemio, y art. 270) que se encontraban (con la reserva del art. 268)
en la cspide; y entre los acreedores del concurso, la distribucin, en caso de insufi-
ciencia, se verificaba a prorrata (art. 274).
368 20. El artculo 1184
I. Concepto
1. La norma contractual
Toda norma contractual es reducible a la frmula: "Dado
A debe ser B; dado no B debe ser S", donde A es el supuesto
de hecho de la endonorma, B la consecuencia jurdica y S la
sancin:
a) No es difcil reconocer el supuesto de hecho. Para ello,
tomemos como ejemplo el contrato de compraventa. Si nues-
tra concepcin es exacta, tendremos que decir que "dado A,
debe ser la obligacin del comprador de pagar el precio"...
En qu consiste A? Y bien, a ttulo de ejemplos podemos ci-
tar los siguientes, en los que no dndose A, el comprador no
est obligado a pagar actualmente el precio: si su obligacin
es a plazo (an no vencido), o si se encuentra en condiciones
de oponer la exceptio non adimpleti contractus. Del mismo
modo podemos decir que el vendedor no estar obligado a
entregar la cosa si sta se pierde por caso fortuito (porque
imposibilia nulla est obligatio), pero dada la hiptesis de
que hubiera asumido el caso fortuito, en el supuesto de pr-
dida estar obligado a otra prestacin... etctera.
b) No creeramos necesario insistir demostrando que
tambin se da el segundo extremo de la norma, esto es, la
consecuencia jurdica (lo que debe ser) ya que ello aparece
370 2 1 . El c o n t e n i d o del c o n t r a t o
1
Comp.: Ferri, La automoma privada, pg. 33 y sigts.
2
Muy lejos de nuestro nimo el entrar a un examen de la estructura de la nor-
ma, sobre la cual se han escrito brillantes pginas a las que remitimos. Concebi-
mos la norma segn la frmula "Dado A debe ser B, dado no B debe ser S"
siguiendo las enseanzas de Cossio {La teora egolgica del derecho y el concepto
jurdico de libertad, pg. 300 y sigts.). Pero recordamos:
aj El uso de la cpula del "deber ser" no es pacfico, e incluso por algunos ha si-
do acusado de conducir a un pesimismo jurdico al presentar al Derecho como si
nicamente otorgara como positivo el estar libre de imposiciones, y ponindose de
relieve que un sistema de normas puede ser expuesto sin acudir al deber ser, for-
mulndose las proposiciones con un lenguaje de "poder ser"; con ello se lograra
reemplazar la rida tica kantiana del imperativo categrico, por otra amable de
una permisin categrica; pero todava es posible otro lenguaje, donde se acuda al
giro "estar prohibido" , con el cual se obtendra una tica aun ms dura que la kan-
tiana. Sobre estas variantes: Ulrich Klug, Problemas de filosofa del derecho, tra-
duccin de E. Garzn Valdz, Ed. Sur, Bs. As., 1966, pg. 30 y sigts.
b) La formulacin que elegimos contiene dos extremos, de los cuales el primero
(Dado A debe ser B) constituye la endonorma, y el segundo (Dado no B debe ser S)
la perinorma que prev la sancin para el caso de incumplimiento. Frente a esa es-
tructura disyuntiva propuesta por Cossio, prefieren otros la formulacin simple-
mente hipottica, considerando, ya al modo de Kelsen que v e r d a d e r a n o r m a
jurdica es slo la primaria (esto es la perinorma de Cossio), o bien que basta con la
endonorma, pues no constituye un requisito del Derecho la coercibildad (Comp.:
Goldschmidt, W., Introduccin al derecho, n9 250). Pero, segn lo que exponemos
en el texto, a nosotros nos parece que por lo menos para las normas contractua-
les es esencial la coercibilidad.
c) Aun prescindiendo de la construccin disyuntiva de la norma, y suponiendo
que tanto la endonorma como la perinorma sean normas per se, en formulacin
meramente hipottica, cabe preguntarse si el enunciado de las generales es tras-
ladable a las individuales. A estar a Rupert Schreiber (Lgica del derecho, trad.
de E. Garzn Valdz, Ed. Sur., Bs. As., 1967, pg. 40 y sigts.) la estructura de las
proposiciones normativas individuales, sera distinta a la de las generales, pues
para las decisiones jurdicas da la frmula N [R (a, b, p)\ donde slo enuncia lo
debido, mientras que para una norma como la del art. 812 B. G. B., presenta la de
(G (x, y, v) A T N [G (x, y, v)]\ -> N [D (y, x, v)] donde introduce la conexin entre
el supuesto de hecho y lo debido (consecuencia jurdica).
2 1 . El c o n t e n i d o del c o n t r a t o 371
2. Destinatarios
Pues las contractuales son endonormas individuales, des-
tinatarios directos de ellas son las partes sustanciales, las
nicas respecto a las cuales la realizacin del supuesto de
Segn Goldschmidt (op. cit., n 9 246) la norma general se ajusta al esquema "si
es a, debe ser b", en tanto que la norma con antecedente individual sigue la frmu-
la "como a es o ha sido, debe ser b", con lo que se quiere significar que en la prime-
ra el antecedente es una hiptesis, y en la segunda un hecho cierto; pensamos que
la endonorma contractual no se ajusta necesariamente al segundo esquema, por-
que su antecedente no se reduce al solo hecho cierto de haber contratado, y abarca
segn sealamos en el texto, hechos futuros con valor de hiptesis.
d) De lo expuesto, se advertir que distinguimos entre la norma de la ley que
tutela la autonoma privada, y la norma fruto de la autonoma. La endonorma de
la primera norma dir: "Dado el contrato debe ser el respeto de lo contratado" (art.
1197), al modo que la Constitucin prescribe que dada la ley debe ser su respeto; la
endonorma de la segunda norma describir en cambio cul es la conducta que se
busca alcanzar con el contrato. La frmula con la que Schreiber (op. cit., pgs.
46/7) describe la "estructura lgica de las normas que subyacen a las pretensiones
contractuales" prescinde de esa distincin, viniendo a reducir el contrato a mero
supuesto de hecho, y desconociendo, por ende, su naturaleza normativa que hemos
defendido en 1, IV, y 5, II, 3.
e) Cabe subrayar que las diversas frmulas con que se representan las proposi-
ciones jurdicas son esquemticas. P a r a una visin ms completa, habra que tener
en cuenta o con Goldschmidt que tanto el tipo legal (supuesto de hecho) como la
consecuencia presentan caractersticas positivas y negativas {op. cit., n 9 237), o
mantener con Schreiber (op. cit., pg. 47) al lado de la frmula fundamental, pro-
posiciones adicionales.
f) Siguiendo la terminologa civilstica, distingamos, dentro de la endonorma, el
supuesto de hecho de la consecuencia jurdica. No sin cierta razn Capella (El de-
recho como lenguaje, pg. 56, 8, n. 13) critica la expresin "supuesto de hecho" y
sus equivalentes alemn (Tatbestand) y anglosajn (operative facts) que presentan
una ambigedad, pues no se sabe si con ellos se denotan hechos reales o una enti-
dad lingstica. Capella prefiere hablar de "condiciones de aplicacin" para aludir
a la entidad lingstica, y usar para los hechos reales perfrasis como "el hecho que
satisface la descripcin que figura como condicin de aplicacin de la norma". Por
lo dems, sealamos que la distincin entre supuesto de hecho y consecuencia jur-
dica que verificamos en la endonorma, puede repetirse para la perinorma.
372 2 1 . E l c o n t e n i d o del c o n t r a t o
3
Un examen a fondo de la problemtica, escapa a los alcances de esta obra. El
tema ha sido tratado en profundidad por Cataudella (Sul contenuto del contratto)
quien llega a conclusiones distintas a las que propiciamos en el texto. Pero cabe
hacer notar que este autor parte de una concepcin del contrato que no es la nor-
mativa a la que nosotros hemos adherido (supra, 1, IV); por ello tiene buen cuida-
do, por lo menos respecto a una de las objeciones que formula contra la concepcin
amplia del contenido, de recordar que ella no vale "para quien considere el negocio
como verdadera y propia norma" (pg. 111).
La expresin "clusula de estilo" es ambigua. Como ensea J.C. Rezznico
("La clusula de estilo en los contratos y otros actos jurdicos" en Revista Notarial,
n s 902, pg. 199): "Una primera suma arroja como resultado la inexistencia de una
nocin homognea, y si la expresin es comente, su significado es equvoco pudien-
do atribursele varios sentidos". Inspirndonos en la ilustrada exposicin de este
jurista, el nico carcter constante de todas las clusulas calificadas "de estilo" (en
los variados sentidos que se da a la denominacin) es el de su repetitividad en los
distintos actos de la misma clase. Pensamos que una clusula que se repite cons-
tantemente, tan puede ser preciosa, como sobreabundante, como invlida, pero,
por las razones que luego damos en el texto, no excluimos, a priori, a ninguna del
contenido contractual y ni siquiera a las invlidas, partiendo de la base de que pri-
2 1 . E l c o n t e n i d o del c o n t r a t o 373
II. Distribucin
1. Prembulo
Se redacta en primer lugar un prembulo. As v.g.: un
contrato de locacin se encabeza diciendo: "Entre Primus
que en adelante se llamar el locador, y Secundus que en lo
sucesivo se denominar el locatario, se ha convenido... etc.".
En frases de esa ndole es visible el paralelismo con frmu-
las como la de "El Senado y la Cmara de Diputados sancio-
nan con fuerza de ley... ".
El prembulo puede ser ms o menos extenso, llegando a
abarcar, v.g.: la descripcin de una serie de hechos necesa-
rios o tiles para la mejor inteligencia de un contrato, al mo-
do, v.g.: de los Vistos, Resultas, Considerandos, de u n a
sentencia, de un Decreto, etc. Frente a la tendencia que
existe en muchos prcticos del Derecho a recoger para la re-
daccin de los contratos frmulas estereotipadas (siguiendo
la ley de la comodidad y del mnimo esfuerzo) nos permiti-
mos recomendar el uso de estos prembulos con generosi-
dad, que permiten introducir las particularidades del caso, y
volcar la vida en las frmulas, cristalizndola para el evento
de una posible contienda judicial. 6
La redaccin del contrato contina con clusulas que se
enuncian como Primera, Segunda, Tercera, etc., y culmina
generalmente todo con una frase de cierre que recuerda al
artculo "de forma" de las leyes. De entre estas frases, la
ms comn es la que alude al nmero de ejemplares, y que
presenta la gran utilidad de servir de prueba del cumpli-
miento del escrito requerido por la ley.
6
Aos atrs, lemos un interesante estudio sobre la redaccin de los contratos,
que, si la memoria no nos engaa, emanaba de la pluma de L. M. Rezznico. La-
mentablemente, hemos extraviado el ejemplar de la revista que lo contena. Pero
vaya esta cita trunca como un homenaje a todos aquellos que de un modo u otro
contribuyeron a nuestra formacin.
376 21. El contenido del contrato
III. Referencias
1. A los sujetos
Una referencia a las partes. Con ello no queremos signifi-
car que sea necesario incluir una frase como la que hemos
sealado como usual en el prembulo "Entre Primus... y Se-
cundus...", sino simplemente que surja del contrato quines
son los sujetos del mismo, y cul es la posicin que cada uno
asume.
Es en particular necesaria una reflexin sobre esto, te-
niendo en cuenta las diversas maneras en que puede hacer-
se referencia al sujeto. No es lo mismo que quien habla diga
"compro", a que diga "compro en nombre de Juan", o que ex-
prese "dice J u a n que compra". Cada una de estas expresio-
nes (o giros equivalentes) tiene su precisa significacin: en
el primer caso ("compro") la parte formal entiende asumir la
posicin de p a r t e sustancial; en el segundo ("compro en
nombre de Juan"), la parte formal atribuye a otro el papel
de parte sustancial; y en el tercero ("dice J u a n que com-
pra"), se trata en realidad de la transmisin de un mensaje
emanado de la parte formal sustancial ("dice J u a n que l
compra") o de la parte nicamente formal ("dice J u a n que
compra en nombre de Pedro").
Cuando a tenor de los trminos empleados sea dudoso el
sentido de la referencia, habr que aplicar para la interpre-
tacin la doctrina del artculo 1940.
21. El contenido del contrato 377
2. Al objeto
Una referencia al objeto: As v.g., puede hacerse referen-
cia al objeto como existente, o de existencia dudosa, o como
algo que va a existir en el futuro, y ya hemos sealado (en
14, III) las distintas consecuencias que de ello se derivan.
La referencia, en su caso, puede versar tambin sobre la re-
lacin sujeto objeto, segn que se hable del objeto como pro-
pio, o como ajeno (supra, 15, II y ss.), entendiendo que la
suidad o alienidad se predica respecto a la parte sustancial.
3. La preordenacin contractual
El Derecho positivo, a travs de la legislacin supletoria,
sugiere modelos de ordenacin contractual.
Los contratos preordenados por una de las partes {supra,
5, X, 5) se apartan de ese modelo.
El ejercicio del poder normativo contractual al excluir las
previsiones de la lex supletoria abre la posibilidad de que se
vuelquen en el contenido contractual clusulas a las que deno-
minaremos "preocupantes" porque son susceptibles de de-
sembocar en las que la doctrina identifica con diversos
2 1 . El c o n t e n i d o del c o n t r a t o 379
7
Stiglitz-Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, pg. 233.
8
Faria, Defensa del consumidor y del usuario, pg. 284.
9
Sobre esto:
1. Segn el Proyecto de 1987, art. 1157: "En los contratos con clusulas predis-
puestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, que
la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrn por no convenidas: 1) Las
clusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del pre-
disponente por daos corporales, o la limiten por daos materiales sin una adecua-
da equivalencia econmica. 2) Las clusulas que importen renuncia o restriccin a
sus derechos, o amplen derechos del predisponente que resulten de normas suple-
torias, salvo en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o
usando la debida diligencia haya debido conocer estas clusulas antes de concluir
el contrato, y las haya aprobado expresa y especialmente por escrito. La redaccin
deber ser hecha en idioma nacional, y ser completa, clara y fcilmente legible."
2. El Proyecto de 1993, art. 1157, se inspira en la letra del de 1987, a la que in-
troduce algunas modificaciones, de entre las cuales, destacamos: a) Suprime la ex-
presin "que estuvo precisada a celebrar", con lo cual emancipa (correctamente a
nuestro entender) el tema de los contratos predispuestos del de los contratos de ad-
hesin; b) En lugar de "desnaturalicen las obligaciones" habla de "desnaturalicen
la finalidad del contrato", formulacin ms adecuada, pues abarca el complejo del
contenido contractual; c) No exige que la redaccin sea en idioma nacional.
3. El Proyecto de la comisin designada por decreto 468/92, en nota a su art. 870,
380 21. El contenido del contrato
dice seguir al Proyecto de 1987 salvo "en lo atinente a las clusulas exonerativas o
limitativas de responsabilidad" pero, confrontado el texto que presenta se advierte
otra diferencia de importancia, pues en lugar de la expresin "que estuvo precisada
a celebrar" pone "o sean concluidos por adhesin" con lo cual (ntese el "o") emanci-
pa tambin el concepto de contrato de adhesin, sujetndolo, s, a las mismas re-
glas que la de los contratos preordenados.
2 1 . E l c o n t e n i d o del c o n t r a t o 381
10
Comp.: los desarrollos, en Espaa, de Federico de Castro y Bravo, en Las
condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes (Publicaciones del
Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, ADC 1961), pgs. 334/5, y los de Manuel
Amors Guardiola, Las limitaciones de la autonoma de la voluntad segn el pen-
samiento de Federico de Castro (en ADC 1983), pgs. 1142/3.
382 21. El contenido del contrato
22. La c a u s a
I. Generalidades
1
Quiles, I., Introduccin a la Filosofa, n2 124 y sigts.
2
Generalmente, al hablar de "causa" se piensa en nuestro Derecho en el proble-
ma que plantean los artculos 499 a 502, entrndose en disquisiciones sobre la cau-
sa fuente, la causa fin, y la causa-ocasional, refirindolo todo a las obligaciones.
Claro est que el tema es mucho ms amplio, pues tambin se habla, por ejemplo,
de la causa de las disposiciones testamentarias, de la causa del pago, y de la rela-
cin de causalidad en los actos ilcitos. Para nuestro Derecho, la bibliografa es am-
plsima. Permtasenos por lo menos citar las siguientes obras: Gorostiaga, N., La
causa en las obligaciones; Lafaille, H., (curso de investigacin a cargo de), La causa
de las obligaciones en el Cdigo Civil y en la reforma; Bruera, J. J., El concepto filo-
sfico jurdico de causalidad; Fragueiro, A., De las causas del derecho; Videla Esca-
lada, F., La causa final en el derecho civil. De entre los estudios incluidos en las
obras generales, es prcticamente exhaustivo el que se contiene en Busso, Cdigo
Civil Anotado, a propsito de los arts. 499 a 502. Entre los innumerables artculos
384 22. L a c a u s a
4. Nuestra opinin
Sirva lo expuesto para explicar nuestra posicin en el te-
ma de la causa, y especialmente en cuanto a la lucha entre
causalistas y anticausalistas:
a) Estamos con los causalistas en cuanto sostienen la utili-
dad (y diramos la necesidad lgica) del concepto de causa.
Pero mientras stos slo se ocupan de la causa de algunos fe-
nmenos, y con referencia a la obligacin slo inquieren por
la causa fuente, la causa final y la ocasional, nosotros enten-
demos que el tema abarca todos los fenmenos, y que las
causas particulares pueden ser tantas que su estudio desbor-
de todas las clasificaciones conocidas. En sntesis, como todo
puede ser "causa" de algo (en cuanto razn explicativa) cada
vez que encontremos la palabra "causa" en algn artculo del
4
Comp.: Ghestin, Le contrat, n 9 659, quien opone lo "inmediato" a lo "alejado".
388 22. La causa
5
Comp.: Gorla, El contrato, I, pg. 309.
22. La causa 389
5. Las corrientes
Expuesta de este modo nuestra opinin (ni causalismo ni
anticausalismo, sino interpretacin de lo que en cada caso la
ley ha querido decir con la palabra "causa") correspondera
que pasramos a examinar algunos de los textos ms discu-
tidos. A ello dedicaremos el prrafo siguiente... Pero antes,
para que se comprenda mejor el sentido de lo que expondre-
mos, haremos en los apartados que siguen un breve re-
sumen de algunas corrientes dominantes en la doctrina
comparada sobre el tema.
1. Los textos
Los juristas franceses se encuentran con textos de su C-
digo que hablan sobre la causa. Segn el art. 1108 del Cdi-
go Napolen, hacen falta cuatro condiciones esenciales para
la validez de una convencin: el consentimiento, la capaci-
dad, un objeto y "una causa lcita en la obligacin".
A. A ello se agrega la preceptiva de tres artculos especfi-
cos, a saber:
a) Art. 1131: "La obligacin sin causa, o sobre una falsa
causa, o sobre una causa ilcita, no puede tener ningn efecto.
b) Art. 1132: "La convencin no es menos vlida, porque
la causa no est expresada".
c) Art 1133: "La causa es ilcita cuando es prohibida por la
ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico.
6
De la extensa bibliografa sobre el tema, nos limitaremos a citar a: Capitant,
De la causa de las obligaciones; Dabin, La teora de la causa; Rieg, Le role de la vo-
lont; Bonnecasse, J., Supplement, II, n s 545 y sigts.; y Josserand, Los mviles en
los actos jurdicos de derecho privado.
390 22. La causa
2. El causalismo objetivo
Para el causalismo objetivo, corresponde distinguir entre
la causa fuente, la causa fin y la causa ocasional.
Es causa fuente o eficiente de la obligacin el hecho gene-
rador de la misma: un contrato, un delito, etc. En este tema
de la causa fuente de la obligacin no existen discrepancias
fundamentales entre los autores; causalistas objetivos, cau-
salistas subjetivos y anticausalistas se hermanan todos pa-
ra exclamar que la causa fuente es el hecho generador de la
obligacin. Por ello, dejamos consignado el concepto, a ttulo
de indiscutido 7 y seguimos adelante.
Para el causalismo objetivo, slo la causa fin merece el
nombre de causa y tiene influencia en las regulaciones jur-
dicas. En cambio, la causa ocasional es llamada simplemen-
te "motivo" y calificada de irrelevante para el Derecho:
a) La "causa" es decir la causa fin) es el "fin abstracto, in-
mediato rigurosamente idntico en todos los actos jurdicos
correspondientes a una misma categora, que persiguen fa-
talmente el autor o los autores de un acto jurdico determi-
nado". 8
Al ser estimada la causa como el fin que persigue el autor
de un acto, pareciera tener una tonalidad psicolgica y sub-
jetiva. Pero en definitiva, al concebrselo como siempre idn-
7
Claro est que segn la concepcin normativa (supra, 1, IV y 5, II, 3) que de-
fendemos, el contrato slo sera fuente mediata de la obligacin.
8
Bonnecasse, op. cit., n- 613.
392 22. La causa
3. La crtica anticausalista
Esta concepcin "objetiva" de la causa que hemos tratado
de presentar en su forma ms descarnada, deba ser fcil
presa para la crtica anticausalista, la cual sin embargo en
su apasionamiento incurri en exageraciones, por lo que no
podemos compartir todas sus afirmaciones.
a) La doctrina causalista objetiva presenta por de pronto
un flanco dbil para la crtica. Si la causa es siempre la mis-
Destacamos:
1. Doctrina alemana
Los alemanes examinan la causa a propsito del tema de
las atribuciones patrimoniales abstractas, del que nos he-
mos ocupado en 5, X, l. 1 1
Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras
a un fin, el que est constituido por la consecuencia jurdica
inmediata que se produce con la declaracin. Del mismo mo-
do que en el mundo de la naturaleza una causa tiene su
efecto, y ste es causa de nuevos efectos en una serie que
puede postularse indefinida, as, en el mundo de la volun-
tad, la declaracin es medio para un fin, el que puede a su
turno ser medio para otro ulterior, y as sucesivamente, en
un encadenamiento teleolgico.
Hay declaraciones de voluntad que son valoradas por el
Derecho considerndose el fin inmediato, porque encuen-
tran su plenitud en la consecuencia jurdica inmediata. Tal
lo que acontece con el matrimonio, cuyo fin es la constitu-
cin de la relacin jurdica matrimonial. 1 2
Pero en el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin
inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene emplean-
11
As: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 139; Lehmann, Parte General,
25, III; Von Tuhr, Derecho civil-Teora general, 72.
12
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 139, a quienes seguimos en lo funda-
mental de esta exposicin.
396 22. La causa
13
De entre las diversas exposiciones que en las literaturas espaola e italiana
han examinado el tema de la causa, nos parece til llamar la atencin sobre las
siguientes: 1) Vicente Espert Sanz (espaol) en La frustracin del fin del contrato,
dedica el cap. IV (pgs. 95 a 117) a t r a t a r el problema de la causa. Es particular-
mente interesante la referencia que trae sobre la opinin de Diez Picazo quien par-
te de la equivocidad del concepto de causa, y estima que deben mantenerse como
cosas distintas la causa de la atribucin (que es el problema estudiado por el Dere-
cho alemn), la causa de la obligacin (en el que examina el tema de la causa fuen-
te), y la causa del negocio (en el que todava considera dos problemas, el de la
causa como funcin del negocio, y el de la causa como propsito comn); 2) Nez
Lagos (espaol), en una excelente monografa (Causa de la traditio y Causa de la
obligatio, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1969), hace suya
la opinin de Traviesas, quien a su vez cita a Lomonaco (italiano), y ste a un fil-
sofo ingls, observando (Traviesas) que "la voz traducida por causa en las lenguas
modernas, no tiene menos de 64 significados diversos en las obras de Platn y de
48 en las de Aristteles"; Nez Lagos distingue en las obligaciones la causa obje-
tiva, legal (causa eficiente) y la causa subjetiva voluntaria (causa final), las que
aparecen en la historia o como causa justificante, o como causa habilitante. Todo
su estudio est escrito bajo la preocupacin de la plurisignificacin del vocablo, se-
alando como fuente de confusiones el no distinguir entre la causa prxima de la
traditio y la causa remota (o causa de la obligacin) la necesidad de conceptualizar
por un lado la causa objetiva, y el problema que plantea la causa expresa. 3) Mes-
sineo (italiano) en su obra Manual de Derecho Civil y Comercial, que ha tenido y
tendr una profunda influencia en nuestra literatura, constituyendo hoy un autor
de consulta inexcusable, presenta una exposicin sobre la causa (38) donde se re-
vela la influencia del modo germnico. Distingue entre la causa y el motivo. El mo-
tivo es una representacin y, por lo tanto un hecho subjetivo, en tanto que la causa
es un elemento objetivo. Al hablar de la causa, en cuanto elemento objetivo, distin-
gue entre la causa funcin, la causa resultado, y la causa finalidad, y es a sta a la
que le da particular valor, en sus direcciones de causa credendi (o adquirendi),
causa donandi, y causa solvendi, es decir, como causa de la atribucin en el sentido
398 22. La causa
3. Derecho angloamericano
El Derecho ingls, y el norteamericano en los Estados
Unidos, all donde rige el sistema del Common Law, presen-
tan sus peculiaridades en el tema de la causa.
El pacto nudo no obliga. Es necesario que el consentimien-
to se recubra con un vestimentum. El Derecho anglosajn
aparte de algunos pactos vestidos que valen por razones pro-
pias, otorga a los contratantes dos esquemas generales den-
tro de los cuales pueden celebrar los ms variados contratos:
a) El primer esquema es el del deed. Cualquier contenido
lcito se vuelve obligatorio si se encuentra revestido de la
forma de un deed. La forma constituye la "causa" del acto, y
a los contratos as celebrados se los denomina under seal
(bajo sello).
El deed se caracteriza por ser un acto escrito, firmado, se-
llado y entregado al acreedor. 14
b) El segundo esquema es el del contrato by parol.
By parol o contrato oral, es todo negocio que no se encuen-
tra envuelto por la forma del deed. Con esto queda dicho que
tambin es by parol el contrato celebrado por escrito si no se
encuentra en la forma del deed.
Para que el contrato by parol sea exigible, es preciso que
tenga una consideration que constituya soporte suficiente
de la promesa, y que en lneas generales puede ser definida
como un sacrificio de la otra parte. 1 5
El Derecho anglosajn aparece as exigiendo como causa
de la promesa, o una forma determinada (el deed), o una
contrapartida (la consideration).
I. Generalidades
1. Las doctrinas
Sostienen unos que los cuatro artculos legislan sobre cau-
sa-fuente, quieren otros que slo el primero hable de causa-
fuente y los tres siguientes de causa-fin, y no ha faltado
quien enseara que los cuatro legislaban sobre causa-fin,
pero esta ltima opinin no ha tenido seguidores. 1
Como no son esos los nicos textos que hablan de la cau-
sa, las disputas se reabren cada vez que aparece la mgica
palabra "causa", y se hace as una cuestin de principio el
definirse y precisar en cules de los sentidos posibles se en-
cuentra empleado el vocablo. La disputa no deja de tener en
ciertos momentos algo de estril, sea porque se llegue a la
misma conclusin adoptando el concepto de causa-fuente o
el de causa-fin, sea porque recurriendo a otras instituciones
se alcance idntica solucin concreta de justicia.
Por nuestra parte, no adoptaremos ninguna de estas doc-
trinas, y fieles a nuestro punto de partida, sostendremos que
en cada caso debe examinarse cul es el problema concreto
que se ha tratado de resolver por la ley. Y no nos extraare-
mos si en un determinado texto se resuelven simultnea-
mente cuestiones de causa-fuente, y de causa-fin. 2
1
La sostuvo Llerena, segn lo advierten Salvat (Obligaciones, n9 34, n. 31) y
Llambas (Obligaciones, n 9 35, n. 75).
2
Segn sealamos en el texto, hay autores que piensan que en todos los artcu-
los, y especialmente del 499 al 502, el Cdigo slo legisla sobre causa-fuente. Dada
la posicin que adoptamos, que gira en torno a la plurisignificacin de la palabra,
conviene que sealemos los argumentos de esa tesis, indicando las razones por las
400 23. A l g u n o s t e x t o s del Cdigo e n m a t e r i a d e c a u s a
2. Vocabulario
Pero en un tema tan nebulsico y, sin embargo, tan vital
como ste, comencemos por explicar con qu alcance utiliza-
remos cada uno de los trminos:
a) Causa-fuente. Es el antecedente que explica un conse-
cuente. En el mundo de la naturaleza, todo tiene su causa,
menos de difcil rplica: qu significa causa ilcita en el art. 502? Los que afirman
que slo se trata de la causa fuente, leen en lugar de "ilcita", "ilegtima". No somos
nosotros de los que se apegan demasiado a las palabras de la ley, pero precisamen-
te por eso, en bsqueda de su espritu, es que damos a la palabra "causa" la elasti-
cidad de la historia y del lenguaje.
402 23. Algunos textos del Cdigo en materia de causa
Fragali en Commentario, pg. 321, observa que es necesario ver: "si la causa
lgicamente idnea para concretar el acto, es igualmente idnea para determinar
la tutela de la ley". No toda causa lgica tiene en sustancia, "valor de causa jurdica".
4
Lafaille, Obligaciones, n 36.
23. Algunos textos del Cdigo en materia de causa 403
1. "Obligacin"
La palabra obligacin no puede haber sido utilizada en el
sentido tcnico de vinculum juris. La ley supone que hay
obligaciones que expresan y otras que no expresan su causa,
pero esta clasificacin no es posible respecto al vinculum,
pues todas las obligaciones si algo expresan, dicen siempre
lo mismo: Primus debe dar algo a (o hacer o no hacer algo
para) Secundus.
La expresin o no expresin slo se concibe en las declara-
ciones h u m a n a s que enuncian u n a obligacin. Es preciso
leer la palabra "obligacin" en el art. 500 como refirindose
a cualquier otra cosa que no sea la "obligacin".
23. A l g u n o s t e x t o s del Cdigo e n m a t e r i a de c a u s a 405
5
Comp.: Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, n2 317. Para Demolom-
be (Cours, XXIV, rr 363), se trata del acto o billete o instrumentum; segn Colmet
de Santerre (en Cours analytique de Demante, V, n9 48) del acto que prueba el con-
trato; para Baudry Lacantinerie et Barde (op. cit., n 318), del escrito que constata
la obligacin.
406 23. A l g u n o s t e x t o s del Cdigo e n m a t e r i a de c a u s a
2. "Causa"
Y tenemos como segunda palabra enigmtica, la de "cau-
sa". A nosotros nos parece que ubicarnos tanto dentro de la
teora de la causa-fuente, como de la causa-fin, implicara
mutilar la riqueza del art. 500.
La teora de la causa-fin tiene a nuestro modo de ver ra-
zn en este aspecto: el art. 500 slo juega a propsito de
declaraciones, y lo primero no expresado puede ser la cau-
sa-fin de ella. As, por ejemplo, cabe preguntarse si se de-
clar para reconocer u n a obligacin preexistente, o para
crear una obligacin nueva.
Pero supongamos que se haya dicho: "Reconozco deber
$ 1.000 a Ticio". Ya se ha expresado que la causa-fin de la
declaracin es el reconocimiento, pero no se ha dicho todo lo
que poda decirse pues todava cabe preguntarse por la cau-
sa-fuente de esa obligacin, ya que lo "debido" puede ser a
ttulo de indemnizacin por acto ilcito, por gestin de nego-
cios, o en virtud de un contrato, etc. Prescindiendo del pro-
blema que plantea el art. 722 y que examinaremos ms
adelante, basta con sealar que lo no expresado aqu sera
6
En cuanto a la forma de la declaracin, sostienen unos que debe ser hecha por
escrito (as: Llambas, Obligaciones, n? 37) y otros piensan que basta con una oral,
reserva hecha de la regla del art. 1193 (comp,: Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre
el art. 500, n 408; Salvat, Obligaciones, n 37). Nosotros pensamos que estando in-
diferenciada la causa, debe observarse la forma ms rigurosa, apta para abarcar
cualquier tipo de causa, pues lo que el art. 500 permite es no enunciarla y nunca
eludir a travs de la no enunciacin de ella, las reglas sobre la forma. De all que si
la obligacin consignada es de dar una suma de dinero, o cosas muebles, aunque
sea inferior a la tasa del art. 1193 (ejemplo hoy de gabinete, pues la inflacin ha
llevado dicha tasa a cero), deber verificarse la declaracin por escrito a fin de res-
petar la norma del art. 1813, y si fuere de inmuebles, o de prestaciones peridicas
o vitalicias, sera de rigor la escritura pblica (art. 1810). El que slo exhibiera un
instrumento privado que dijera: "El da tal entregar el inmueble X", no quedara
dispensado de acreditar una causa suficiente apta para excluir la idea de donacin,
como sera, por ejemplo, la prueba de su dominio para acreditar que la obligacin
es de restituir.
23. Algunos textos del Cdigo en m a t e r i a de c a u s a 407
7
Un examen de estos tres sistemas en: La causa de las obligaciones en el Cdi-
go Civil y en la Reforma. Curso de investigacin, a cargo de Lafaille, pg. 216.
408 23. Algunos textos del Cdigo en materia de causa
V. El artculo 502
1. El ttulo
El ttulo constituye una causa-fuente necesaria para la
mutacin real. Cuando dicha causa est constituida por un
contrato creditorio consensual, slo constituye una causa-
fuente remota, porque todava hace falta el modo; se predi-
ca entonces de l que es una causa praecedens. Pero a veces
el ttulo y el modo se fusionan en una unidad de sentido, de
tal modo que la entrega reconoce su causa in continenti en
el negocio total, como acontece cuando as lo dispone la ley
(contratos reales), o cuando de hecho las partes acuden a la
entrega como modo de manifestar el consentimiento (con-
tratos manuales). Otras, en fin, la ley renuncia a la teora
del ttulo y el modo, bastando con el consentimiento para
que nazca el derecho real (convencin hipotecaria, reserva
de lo que luego se dir sobre la inscripcin).
Cuando se trata de bienes inmuebles, la ley exige una for-
ma determinada para el ttulo (doctrina del art. 1184, inc.
2. El modo
Nuestro Cdigo ha elegido como modo a la tradicin; para
los automotores, el modo es la inscripcin.
Cuando el ttulo acta como causa fuente remota de la
adquisicin, el modo es causa fuente inmediata de la misma;
en tal hiptesis la tradicin, como negocio atributivo de
cumplimiento, tiene su causa fin, en el ttulo, pues se cum-
ple solvendi causa, es decir para extinguir la obligacin
creada por el ttulo. Pero cuando ttulo y modo se fusionan
en un negocio nico, ya no cabe hablar de esas relaciones: ni
hay causa-remota y causa-inmediata del derecho real, sino
una nica causa eficiente; ni cabe decir que el ttulo es la
causa final de la entrega, pues antes de la entrega no hay t-
tulo, y despus de ella ya no hay obligatio; la entrega se ha
convertido en una causa formal del negocio nico, 11 y en l
encuentra su causa-fin in continenti.
3. La inscripcin declarativa
Para las mutaciones reales inmobiliarias, es preciso aadir
la inscripcin, a los fines de la oponibilidad erga omnes de la
11
Advirtase que decimos "entrega" y no "tradicin". La tradicin se compone
de acuerdo y entrega, pues el solo acuerdo no basta (art. 2378) y son necesarios ac-
tos materiales (reserva hecha de las particularidades que ofrecen la traditio brevi
manu, la por constituto, y la por indicacin). Pero cuando ttulo y modo se fusio-
nan, ya no es necesario distinguir entre el "acuerdo" del ttulo y el de la tradicin,
pues se da un nico consentimiento que domina todo el negocio.
412 23. Algunos textos del Cdigo en materia de causa
I. Generalidades
II. La buena fe
1
Hemos comentado el art. 3 del Cd. Civ., despus de la reforma, en "Irretroac-
tividad de las leyes", en La Ley del 11 de agosto de 1969.
24. Las circunstancias del contrato 415
3
Benatti, La responsabilit precontrattuale, pg. 42.
4
Benatti, op. cit., pg. 43.
24. Las circunstancias del contrato 417
2. Otras hiptesis
A veces, la determinacin de las consecuencias jurdicas
depende de la existencia de buena fe en el sujeto, entendida
como la conviccin de actuar rectamente, y reposando en
una ignorancia o en un error, respecto al real estado de las
cosas. El papel del error resulta as proteiforme, pues cuan-
do alcanza las caractersticas legales, en ciertos casos con-
duce a que quien lo h a sufrido fsupra, 17, II) se vea
protegido con la anulacin del acto, y en otros, de l depende
que el acto alcance efectos para los cuales, a falta de l, se-
ra impotente.
Los casos de esta ltima ndole, en los que el Derecho rin-
de un tributo protector de la buena fe, y sancionatorio de la
mala fe, son variadsimos, encontrndose tanto en el rgi-
men de las relaciones inter partes, como en el de los efectos
respecto de terceros. Nos limitaremos a algunas ejamplifica-
ciones:
a) nter partes: la nulidad absoluta no puede alegarse por
el que ha ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber el vi-
cio que lo invalidaba" (art. 1047); en las reglas generales
que rigen la contratacin sobre cosas ajenas, litigiosas, pig-
noradas, hipotecadas, o embargadas se establecen regme-
nes distintos en atencin a la buena o mala fe de las partes
(supra, 15, V, 2 y VI), como se hace una distincin en mate-
ria de venta de cosa ajena (art. 1329), y de venta por el con-
dmino (art. 1331); no es idntica la responsabilidad del
cedente de mala fe a la del de buena fe (arts. 1476 y ss.), y el
donante de mala fe asume la responsabilidad por eviccin
(arts. 2146, inc. 2, y 2147), etctera.
6
Ghiron, en Commentario, sobre el art. 1375 italiano.
24. Las circunstancias del contrato 419
25. La interpretacin
I. Concepto
1
Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 130 n. 9) recuerda que este punto de
vista errneo est difundido, habiendo inspirado un precepto en el Proyecto de C-
digo Francs del ao VII, siendo defendido por Levy Bruhl, y regido en diversas de-
cisiones de la Corte Internacional. Comp.: las crticas que Rieg (Le role de la
volont, nq 369 y n. 15) dirige a las frmulas de Larombire y de Baudry Lacantine-
rie et Barde; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, 1, n s 344. Entre nosotros, tal crite-
rio i n s p i r a la exposicin de S a l v a t (Fuentes, n- 299). C o r r e c t a m e n t e Spota,
(Tratado, I, 1, n- 163 in fine, y I, 3/6 n 9 1821, n. 353) critica la regla in claris non fit
interpretatio.
2
Hay que comenzar por conocer el idioma (el dialecto, el regionalismo). El tra-
ductor es ya un intrprete, y no sin razn se afirma que traduttore tradittore, pues
una traduccin hecha sin cuidado implica una traicin al pensamiento que se vierte.
422 25. La interpretacin
2. La necesidad de interpretar
Igualmente se ha sostenido que la necesidad de interpre-
tar cesa si el sentido de una manifestacin no es discutido
por las partes. 3 Se advierte que esta afirmacin no equivale
a la anteriormente descartada, pues lo no discutido puede
ser tanto lo claro, como lo oscuro o ambiguo.
A nosotros nos parece que ello aunque en forma no tan
evidente envuelve tambin un error.
Desde que el contrato existe, se independiza de las partes,
a las que gobierna como una ley. Las partes podrn aniqui-
larlo, pero no negar que alguna vez ha existido. Cuando no
discuten el sentido, es porque estn de acuerdo en darle una
determinada interpretacin, pero el acto de interpretar (que
puede traducirse en un convenio de determinacin) es dis-
tinto del contrato mismo.
Ahora bien: si las partes no discuten el sentido de una
manifestacin de voluntad, el juez debe recoger la interpre-
tacin dada por ellas, aunque estuviera convencido de que
otro es el sentido real, y ello porque las partes son seoras
de sus derechos sustanciales, de tal modo que aun cuando lo
que presentaren de comn acuerdo so color de interpreta-
cin fuera una modificacin del contrato, el magistrado ten-
dra que acogerlo as como no podra rechazar (salvo las
limitaciones del orden pblico) los efectos de una transaccin.
Entonces, pareciera que cesa la necesidad de interpretar.
Pero:
Por un lado, lo que cesara sera la hermenutica por el
juez porque interpretacin habra habido, por las partes
(la llamada autntica). Por el otro, siempre q u e d a r a al
juez la misin de interpretar las manifestaciones de las par-
tes sobre la determinacin que hicieran sobre el sentido del
contrato, a cuyos fines tendra que dirigir su mirada tam-
Sobre esto: Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 14, pg, 141.
25. La interpretacin 423
II. Materia
4
El ejemplo es de Larenz, recordado por Rieg (Le role de la volante, n s 385).Oert-
424 25. La interpretacin
mann (Introducan al Derecho Civil, pg. 227) trae uno anlogo, referido a "coro-
nas" noruegas y austracas.
25. La interpretacin 425
III. Objeto
1. La voluntad psicolgica
Es absolutamente imposible conocer la voluntad psicolgi-
ca de los contratantes. Segn se ha dicho, "slo Dios conoce
nuestras intenciones":
a) Comencemos por la meta ms modesta: t r a t a r de cono-
cer la voluntad psicolgica de uno solo de los contratantes.
Normalmente, cuando alguien quiere expresar algo, uti-
liza los medios adecuados para ello, y si tiene la interna
idea de una mesa, dice "mesa" y no "silla". De all que un
observador, desandando el camino seguido, pueda a travs
de la palabra empleada conocer el pensamiento interno. 5
Pero la verdad es que en este desandar el camino se tropie-
za con muchos inconvenientes, y lo ms que puede afirmar-
0
Albaladejo, El negocio jurdico, n- 196.
426 25. La interpretacin
6
Comp.: la crtica a esta concepcin en Ross, Sobre el Derecho y la Justicia,
pg. 114.
428 25. La interpretacin
3. Nuestra opinin
Descartadas las ilusiones de un extremo subjetivismo y
de un extremo objetivismo, todava queda en las doctrinas
que navegan por una u otra agua una diferencia de perspec-
tiva, consistente en que unos toman un mayor nmero de
datos que los aproxime tanto como sea posible a la voluntad
psicolgica, en tanto que otros seleccionan algunos en el in-
tento de encontrar, tambin dentro de lo posible, un sentido
segn los usos del trfico. 8
A nuestro entender, son los segundos los que estn en lo
cierto. Para explicarnos, acudiremos a la frmula de Perozzi
(que hemos examinado en 7, TV, 2) segn la cual x = a + b.
Recurdese que con "x" se alude al significado de la declara-
cin, con "a" al comportamiento, y con "b" a las circunstancias.
En dicha frmula, bajo la letra b se han resumido todas
las circunstancias relevantes. El problema est en determi-
nar cules son esas circunstancias.
Podemos agruparlas en cuatro categoras que designare-
mos con los signos Z/l, Z/2, Z/3 y Z/4. Trataremos de deter-
El Cdigo de Comercio trae la regla general del art. 220, pero ste a su turno
exige una interpretacin. Ver: Siburu, Comentario, n9 891, Segovia, Explicacin y
crtica del nuevo Cdigo de Comercio, sobre el art. 220, notas 809 a 811.
8
Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 118.
25. La interpretacin 429
1. Integracin
Comencemos con la llamada "integracin" del contrato.
A. Se entiende por tal la operacin que consiste en aadir
a lo que las partes dijeron, otras reglas que no explicitaron
pero que resultan necesarias para la dilucidacin del conflic-
to. Lo explcito del contrato se integra, se completa, por va
de agregacin, con otros datos que forman un todo a inter-
pretar.
Se habla de u n a autointegracin y de u n a heterointe-
gracin: 1 1
a) La autointegracin opera dentro del contrato. Si las
clusulas del mismo prevn determinadas situaciones y sur-
ge una imprevista, pero anloga, se razona (infra, aqu, sub
X) que debe tener una regulacin similar (como en la analo-
ga legis); si incluso la analoga contractual resulta impoten-
te para dar respuesta, se obtiene la necesaria acudiendo a
los principios generales que informan el contrato (como en
la analoga iuris).
b) La heterointegracin parte de fuera del contrato, ane-
xndole reglas que no pueden obtenerse por el solo examen
desde dentro del negocio, como son las derivadas de los usos,
la buena fe, las leyes supletorias e imperativas.
12
Decimos las "llamadas" clusulas legales, porque esta denominacin tiene
su equivocidad. No es lo mismo una lex supletoria que una imperativa. En el uso
de la doctrina suele aplicarse a ambos casos y, bien mirado, no conviene a ningu-
no de los dos. Cuando la clusula deriva de una lex supletoria, la calificacin de
"legal" debe hacerse sobreentendiendo que, en definitiva, lo que hay es una clu-
sula contractual. Cuando, en cambio, nos encontramos con una regla emergente
de una lex imperativa, el calificativo de "legal" es apropiado, pero lo es el sus-
tantivo "clusula"?
434 25. La interpretacin
2. Interpretacin integradora
Demostrado que la llamada "integracin" no aade al con-
trato efectos que no estn previstos en su contenido segn la
correcta interpretacin del mismo, queda por establecer en
qu consiste la "interpretacin integradora" y en qu se dis-
tingue de la "verdadera interpretacin". Segn Messineo 1 3
la interpretacin integradora se encuentra disciplinada en
los arts. 1339 y 1340 del Cdigo italiano de 1942:
a) Por el art. 1339 italiano "las clusulas, los precios de
los bienes y de los servicios, impuestos por las leyes o por
las normas corporativas, son insertas de derecho en el con-
trato, aun en sustitucin de las clusulas discordes puestas
por las partes".
El texto se refiere a las normas imperativas. Segn esto,
pareciera que la integracin consistiera en aadir aparte
del contrato las leyes supletorias, mientras que la inter-
pretacin integradora implicara insertar como parte del
contrato a la legislacin imperativa. Demostrado, sin em-
bargo, que tambin las leyes supletorias quedan insertas co-
mo parte del contrato, desaparece esa diferencia, y slo
queda esta: que la insercin de las leyes supletorias se veri-
fica salvo voluntad en contrario, mientras que la de las im-
perativas, pese a esa voluntad.
Pero a nuestro entender, este fenmeno no puede ser con-
siderado como labor interpretativa, ni siquiera con el califi-
cativo de integradora. Aqu cabe hablar de eomplementacin
cuando las partes no se han explicado y de correccin cuan-
do lo h a n hecho en sentido discorde. Mirado el problema
desde el punto de vista subjetivista, mal puede decirse que
se capta una voluntad interna, desde el momento que una
vez captada se la desobedece si no se ajusta a la normacin
imperativa. Examinado el tema bajo el prisma objetivista y
teniendo en cuenta la concepcin normativa, nos parece que
V. Clases
18
Giorgi, Teora de las obligaciones, r2 182 y sigts., divide a la interpretacin
en autntica y doctrinal.
19
As: Giorgi, Teora de las obligaciones, n9 193; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones,
II, 1, nQ 340.
20
Op. cit., n 2 194.
438 25. La interpretacin
3. Nuestra opinin
Nosotros pensamos que los artculos de una ley que con-
tenga directivas sobre hermenutica de los contratos, son
como cualesquiera otros objetos de interpretacin. Slo del
anlisis concreto de cada cuerpo legal podr concluirse si un
determinado texto envuelve un consejo o un precepto nor-
mativo.
4. Consecuencias
Comparando las tres tesis enunciadas se advierte la dife-
rencia.
2
'' La Corte Suprema de la Provincia de Tucumn ha dicho que la "interpreta-
cin de las clusulas contractuales puede dar lugar a una cuestin de "derecho"
("Moran vs. Mazzioti s/desalojo", noviembre 3 de 1967, en Sentencias y Acuerdos,
II, pg. 237).
440 25. La interpretacin
24
Sobre el tema: Messineo, Doctrina general del contrato, cap. XI, 2; Betti, In-
terpretacin de la ley y de los actos jurdicos, n 40, y Teora general del negocio ju-
rdico, n9 43; Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, cap. XIII, 1; Zago (en
Contratos, homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, cap. V, n 2 5); Lava-
lie Cobo (en Belluscio-Zannoni), Cdigo Civil, art. 1198, 6; Diez Picazo, Funda-
mentos del derecho civil patrimonial, I, pg. 369.
25. La interpretacin 441
1. Antes de la reforma
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley n 17.711,
la doctrina seal que exista una laguna en el Cdigo, el
que a diferencia de otros cuerpos legales no traa una regu-
lacin general y completa sobre el tema, y s slo alguna dis-
posicin aislada como la del art. 1198, y algunas normas
especcas que preceptuaban situaciones particulares. 2 5
Ello, invocando el art. 16 del Cdigo Civil, llev a esa
misma doctrina a aplicar a la interpretacin de los contra-
tos civiles las normas que en los arts. 218/9 trae el Cdigo
de Comercio para la interpretacin de los contratos que ste
regula.
2. Situacin actual
Nosotros hemos sustentado 2 6 otro criterio que mantene-
mos hoy, despus de la reforma.
A nuestro entender, la regla del art. 1197 es decisiva. Ella
implica la consagracin del carcter normativo del contrato,
el cual debe ser interpretado del mismo modo que la ley. No
hay que tomar el art. 16 como punto de partida para ir al
Cd. de Comercio, sino como punto de llegada. El art. 16 no
es una norma remisiva, sino la norma a la cual remite el
art. 1197. En el anlisis de nuestro sistema veremos que, en
definitiva, encontramos directivas similares a las del Cdigo
de Comercio, pero en esto no hay nada de extrao, puesto
que por hiptesis partimos del principio de que son simila-
res las reglas que gobiernan la interpretacin de todos los
actos y, por ende, tanto de los legislativos como de los con-
tractuales. Con esto no queremos pretender que dadas dos
formulaciones lingsticas iguales, una legislativa y otra
contractual, tengan necesariamente el mismo sentido, por-
que aun cuando los criterios interpretativos sean los mis-
mos, como las "circunstancias" (la b de Perozzi, las Z de
nuestro anterior desarrollo) son distintas, el significado
25
As: Lafaille, Tratado, n2 288; Spota, Tratado, n 9 1822.
26
Anunciado en una breve nota publicada en Boletn n 1 del Instituto de Dere-
cho Civil y Comparado ("Interpretacin de los contratos civiles", pg. 98).
442 25. La interpretacin
1. El sentido literal
Sobre el modo de interpretar las palabras, el Cdigo de
Comercio contiene dos reglas, que siendo mutatis mutandis
aplicables a la ley, lo son tambin a los contratos civiles. Por
el art. 217, las palabras "deben entenderse en el sentido que
les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las
ha entendido de otro modo", y por el 218, inciso 1, "Habien-
2. El contexto
Hemos insistido reiteradamente en que las palabras, las
frases, deben interpretarse segn el contexto en que se arti-
culan. As lo impone el uso general. El Cd. Com. (art. 218,
inc. 2) lo recuerda para las clusulas que siendo "equvocas
o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos
claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito,
cuidando de darles, no tanto el significado que en general
les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el con-
texto general".
Slo nos toca recordar que, no habiendo en s trminos ab-
solutamente claros, la regla es comn para todos, aun cuan-
do funcionen con mayor intensidad p a r a unos que para
9
Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, XXIV) distingue entre lo vago y lo ambi-
guo. El significado es vago cuando una palabra tiene un campo de referencia inde-
finido, y ambiguo cuando presenta varios campos de referencia.
25. La interpretacin 445
3. El uso general
Por "uso general" debe entenderse el corriente en la vida de
relacin segn las circunstancias. Como aqu la primera de
todas las circunstancias que rodean a las palabras es el ser
utilizadas en un contrato, debe estarse primordialmente al l-
xico contractual. Las palabras cobran sentido tambin segn
la actividad en que son empleadas, y por ello se explica la
preceptiva del inciso 6 del art. 218 Cd. Com. que manda te-
ner en cuenta el uso y prctica generalmente observados.
De entre los usos, prevalece el regional, esto es el practi-
cado en el lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218,
inc. 6) pero esto nos parece que debe ser entendido con la li-
mitacin de que dicho lugar fuera determinable ab-initio, al
tiempo de contratar. As, cuando fuera el caso del art. 1213,
sera inicuo supeditar la interpretacin a la actitud del deu-
dor; la buena fe (art. 1198) se opondra a ello.
446 25. La interpretacin
1. Su justicia
Est en el espritu del contrato el estatuir algo, el tener
algn efecto, y est en su espritu el establecer un ordena-
miento justo. De la ley se afirma que es ms sabia, ms
j u s t a que el legislador; otro t a n t o puede predicarse del
contrato. El art. 1198 m a n d a que los contratos se celebren
de buena fe. Es obvio que esto puede no ser obedecido, pe-
ro las normaciones se rebelan contra quienes las postulan
y el art. 1198 manda tambin que sean interpretadas de
buena fe:
a) El contrato algo estatuye. De all que "las clusulas
susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultara
la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse
en el primero" (art. 218 Cd. Com., inc. 3, primer precepto).
b) El contrato estatuye con justicia. Por ello, si las signifi-
caciones posibles llevaran todas a la validez del acto, debe
elegirse aquella "que ms convenga a la naturaleza de los
contratos y a las reglas de la equidad" (art. 218 Cd. Com.,
inc. 3, segundo precepto).
2. Su carcter derogatorio
El contrato establece un orden normativo que en cuanto
tal, deroga otro anterior. La situacin de libertad es cambia-
da por la de sujecin, y la de sujecin por la de libertad. Al
ser las normas contractuales individuales, presentan un ca-
rcter de excepcin que lleva en la duda a una interpre-
tacin en contra del cambio:
25. La interpretacin 447
X. La analoga
1. Justicia y sabidura
Al interpretar un contrato debe operarse con l como con
la ley, conceptundolo ms justo, ms sabio que sus autores
concretos.
a) Porque es ms justo, el juez debe interpretarlo razo-
nando hipotticamente como si fuera la obra de quienes ac-
tuaron sujetndose a las normas de honestidad, correccin,
lealtad, que constituyen la buena fe objetiva.
Al darse a las declaraciones el sentido correcto, se dota al
contrato del mximum de justicia que sus clusulas permi-
ten. No ser escuchado el que afirme que quiso actuar aten-
tando a la buena fe, y que pretendiera derivar de ello una
posicin favorable, conforme al axioma quo propria turpitu-
dinem allegans non est audiendus.
b) Porque es ms sabio, la ley imputa a las voluntades de
las partes lo que "verosmilmente entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin", en todos los
puntos en que ellas no se han explicado suficientemente,
principio ste que ya estaba contenido en su substancia en
el anterior texto del art. 1198, y cuya redaccin refleja la in-
fluencia del subsistente art. 541.
2. Buena fe
La interpretacin segn la buena fe recibe una poderosa
ayuda de la presuncin general de buena fe subjetiva, segn
la cual debe partirse de la base de que las partes ignoran los
vicios que afectan a sus situaciones (doctrina del art. 2362).
Pero so color de buena fe, no puede llegarse hasta deter-
minar un sentido como querido, otorgndole eficacia, cuando
la ley niega efectos al acto. De buena fe no se puede querer
lo que la ley no permite querer. As, como "nadie debe igno-
rar las formas esenciales de los actos jurdicos" (nota al art.
4009, y doctrina de dicho artculo) no podra darse a un acto
desprovisto de las formas exigidas, el valor que la ley asigna
a su observancia 34 salvo una prescripcin positiva de ella, co-
mo para un caso particular resulta del agregado al art. 2355.
35
Este prrafo se encuentra dentro de un texto que lleva como rbrica "Inter-
pretacin", pero que no slo habla de interpretacin, pues contiene, tambin, nor-
mas sobre nulidad.
36
Como los incisivos de Aguila-Real, J.F., La interpretacin de las condiciones
generales de los contratos, en R.D.M., 1987, pgs. 7 y sigts.
452 25. La interpretacin
I. Generalidades
1
Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pg. 216) enumera cinco
problemas de la prueba, dejando todava fuera del plan de la obra un sexto. Inclui-
do ste, los seis problemas seran: a) Del concepto (qu es la prueba?); b) Del obje-
to (qu se prueba?); c) De la carga (quin prueba?); d) Del procedimiento (cmo
se prueba?); e) De la valoracin (qu valor tiene?); f) De los medios (con qu se
prueba?).
Devis Echanda {Teora general de la prueba), seala la conveniencia de distin-
guir entre el objeto y el tema o necesidad de la prueba, pues mientras la del objeto
constituye una nocin objetiva y abstracta (qu podra probarse?), la del tema es
objetiva y concreta (qu se debe probar en este proceso?). En su erudita y exhaus-
tiva obra examina tambin otros problemas sobre la prueba, dentro de los que des-
tacamos los siguientes: a) Fin de la prueba (para qu se prueba?), esto es, si
persigue establecer la verdad, o fijar los hechos del proceso, o producir el convenci-
miento del juez; b) Resultado (a qu conclusin llega el juez?); c) Fuente (de dn-
de se obtiene la prueba?), que no debe ser confundida con medio de prueba, pues
ste sirve para conocer el hecho fuente de donde se deduce el hecho a probar; d)
Motivos de prueba (por qu un hecho es prueba de otro o de s mismo?).
2
Devis Echanda (Teora general de la prueba, pg. 41 y sigts.), examina las
distintas doctrinas existentes en torno a la naturaleza de las normas sobre la prue-
ba: a) Forman parte exclusivamente del Derecho material; b) Son de naturaleza
mixta; c) Tienen naturaleza exclusivamente procesal; d) Se dividen en dos ramas,
procesal y material; e) Pertenecen al llamado "Derecho justicial".
Chiovenda (Ensayos, I, pg. 393 y sigts.) preocupado por el problema de la re-
troactividad de las leyes, defiende la naturaleza procesalista de los temas sobre la
prueba, afirmando que la vinculacin que se hace entre la existencia y la prueba
del derecho no pasa de ser "un abuso de lenguaje hiperblico que se ha convertido
insensiblemente en un aforismo", y poniendo de relieve los peligros que se segui-
ran si en atencin a dos leyes sucesivas sobre la prueba, el mismo juez en un da
fallara un caso negndose a or testigos y admitindolos en otro. Pero Chiovenda
excluye de sus tesis a la norma probatoria particular y a las presunciones iuris
tantum. Y bien, refirindonos a nuestro Derecho: a) He aqu un juez que falla en
un mismo da dos causas similares, pero segn dos legislaciones distintas (por
ejemplo una con la redaccin anterior al D-L 17.711 y otra con la inmediatamente
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s 455
Segn este texto: "Los contratos que tengan una forma de-
terminada por las leyes, no se juzgarn probados, si no estu-
posterior). Por qu sorprenderse de que aplique reglas distintas sobre la prueba (v.
g.: antes del D-L 17.711 declarar no probado con testigos un contrato que pasaba
de doscientos pesos, y despus admitir la testimonial hasta diez mil pesos de aque-
lla poca) si puede hacerlo sobre la relacin de fondo (v.g.: antes el que slo tena 21
aos era menor, ahora es mayor)?; b) En un pas de rgimen federal como el nues-
tro, mucho mayor es el escndalo que se podra seguir del conflicto de leyes en el es-
pacio, si se adoptara la tesis procesalista, pues se vera a un juez admitir la prueba
testimonial y a otro negarla, para dos relaciones surgidas entre las mismas partes y
el mismo da, con el agravante que si actor sequitur forum rei, le bastara al deudor
con mudar de domicilio para burlar al acreedor; c) Tampoco resulta sencillo deter-
minar cundo una norma probatoria es particular o general en el sentido chioven-
diano. Todas las normas del Cdigo Civil son generales, pero unas ms generales
que otras. De all que tanto podra decirse que el art. 1193 es general por referirse a
todos los contratos, como particular por slo abarcar una especie de actos jurdicos.
Sobre el tema de esta nota, ver: Briseo, Categoras institucionales del proceso,
pg. 294.
3
En los pases de organizacin poltica unitaria, el problema de determinar la
naturaleza jurdica de las normas sobre la prueba a que aludimos en la nota an-
terior, tiene un inters cientfico. Pero all donde como entre nosotros, el rgimen
es federal, asume gran importancia prctica. Sobre el tema, Spota, Tratado, I,
3/7, n s 2019.
4
Los testigos no son medios, sino rganos de prueba; medio es el testimonio.
Pero el uso se encuentra aceptado (Devis Echanda, Teora general de la prueba,
pg. 273).
5
La firma es un requisito del instrumento privado (art. 1012), pero aqu se re-
conoce valor probatorio a papeles no firmados, y la previsin no es ilgica, pues
tambin ellos pueden tener su eficacia (v.g.: libros de comercio, principio de prueba
por escrito, etc.).
6
Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1190.
456 26. La prueba de los contratos
1. Forma ad probationem
El artculo se aplica, sin duda alguna, cuando la forma es
exigida ad probationem. La ausencia de esa forma impide la
prueba, con las siguientes excepciones:
a) Cuando hubiera habido imposibilidad de obtener la
prueba designada por la ley. En el art. 1192 se enuncian dos
supuestos de imposibilidad: el depsito necesario, y cuando
la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevis-
tos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Lo
mismo debe decirse en todos los casos en que haya una im-
posibilidad moral como es la hiptesis del mdico que no
puede exigir constancia escrita de sus visitas 7 o fsica o in-
telectual, como si se t r a t a r a de un contrato concluido por
quien no puede o no sabe firmar.
b) Cuando hubiese un principio de prueba por escrito en
los contratos que pueden hacerse por instrumentos priva-
dos. La ley da el concepto de principio de prueba por escrito
en el art. 1192 que examinaremos en breve.
c) Cuando la cuestin versare sobre los vicios de error, do-
lo, violencia, fraude, simulacin, o falsedad de los instru-
mentos de donde constare. Puede prescindirse de estas
hiptesis, porque salvo la de simulacin (donde se presenta
la necesidad de probar el contra-negocio, y que se sujeta a la
regla del art. 960, debiendo distinguirse segn se trate de
la prueba inter partes, o por terceros), se t r a t a aqu de pro-
bar hechos, y no contratos. No son excepciones, pues no hay
desde luego regla alguna que diga que el error, el dolo,
etc., deban manifestarse en una "forma prescripta".
8
Llambas, Parte General, y Obligaciones, n9 1814.
26. La prueba de los contratos 459
9
Para quienes hemos vivido esas pocas inflacionarias, nos produce vrtigo el
recordarlo. La edicin Zavala del Cdigo Civil, con buen criterio, se encarga de ha-
cerlo presente para los que no lo vivieron o lo olvidaron.
10
El sinceramiento podra obtenerse por uno de estos dos mtodos: reempla-
zando directamente la cifra, o adoptando el sistema del actual art. 1341 francs
que deja librada la fijacin a decreto.
El Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por el Congreso
y vetado por el Poder Ejecutivo) no acudi a ninguno de esos dos mtodos, prefi-
riendo (art. 1190) establecer la regla de libertad probatoria, con esta excepcin: "No
podrn probarse exclusivamente por testigos aquellos contratos que sea de uso ins-
trumentar". Ese criterio fue seguido por el proyecto de 1993 (art. 1190) y por el de
la comisin creada por decreto 468/92 (art. 891).
460 26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
1. Historia y fundamentos
La prueba testimonial tuvo en las primeras pocas gran
predicamento, admitindosela para probar cualquier clase
de actos, y llegando a afirmarse que prevaleca sobre la
prueba escrita en el caso de que sta existiera (de all el c-
lebre adagio Temoins passent lettres: los testigos superan a
las escrituras). 1 1
La Ordenanza de Moulins de 1566 seal en Francia el
comienzo de una nueva poca; sus reglas fueron recogidas
por la de 1667, y receptadas luego por el art. 1341 del Cdi-
go Napolen, establecindose, por un lado, que las operacio-
nes que pasen de cierto valor no pueden ser probadas por
testigos, y disponindose, por el otro, que habiendo un escri-
to no puede contradecirse su fe por medio de testigos (lettres
passent temoins: las escrituras superan a los testigos). 12
11
Para la tradicin jurdica espaola, puede verse Garca Goyena sobre el art.
1002 del Proyecto espaol. Histricamente, el problema es doble, como lo advierte
Demolombe (Cours, XXX, pg. 2, n 2), pues por un lado se trata de saber si la
prueba testimonial puede ser recibida sin limitacin alguna, cuando no hay escri-
tos, y por el otro, si cuando existe un escrito, ste puede ser contradicho por la tes-
timonial. Sobre el primer problema no cabe duda de que el Derecho romano
admiti con toda libertad la prueba testimonial, cualquiera que fuera el valor del
negocio, y la clase de la cuestin. Pero sobre el segundo problema existe una viva
disputa, que recuerda Demolombe (Cours, XXX, pg. 2 y sigts. n9 39, lo que hace
que romanistas del valor de Maynz (Cours, 154), emitan una opinin con reservas
(especialmente n. 7). En cuanto al antiguo Derecho francs, ambos problemas fue-
ron resueltos a favor de la prueba testimonial, y de all la mxima que consigna
Loysel: Temoins passent lettres.
12
Los textos de las ordenanzas de 1566 (art. 54) y de 1667 (art. 2 del tt. XX),
se encuentran transcriptos en Demolombe, loe. cit. Ambas, as como el art. 1341
del Cd. Nap., en su redaccin originaria, establecen sus prescripciones en rela-
cin con "todas las cosas" {toutes choses) que pasen de cierto valor (cien libras pa-
ra las ordenanzas, ciento cincuenta francos para el Cdigo); la interpretacin del
giro "toutes choses" dio ya lugar para las ordenanzas, a dificultades, como puede
verse en Pothier (Traite des Obligations, n- 785 y sigts.) quien interpreta que si
la de Moulins se refera a los contratos, dados los trminos que luego empleaba, la
de 1667 abarcaba realmente "todas las cosas" aunque no sean contratos, con tal de
que se trate de cosas de las que el demandante pueda haberse procurado oportuna-
26. La prueba de los contratos 461
2. mbito
La regla del art. 1193 se aplica a los contratos, con la ex-
tensin que a este trmino da el art. 1137.
Contrariamente a lo que se ha enseado por un sector de
la doctrina 1 4 no creemos que pueda extenderse a otros actos
que no sean contratos. Una extensin slo sera posible por
va indirecta, cuando se t r a t a r a de actos que tendieran a
destruir o disminuir las consecuencias de los contratos que
debieran acreditarse segn el art. 1193, y ello, porque la
prueba escrita no puede ser contradicha por la testimonial.
No se aplica a los simples hechos. Con este criterio, a
nuestro entender, debe ser resuelto el problema de la prue-
ba del pago. El hecho mismo de la prestacin puede ser pro-
bado por cualquier medio, no as el acuerdo que lo acompae
y le d color. 15
capa a las reglas sobre la prueba de los contratos, pero si lo que se quiere es que di-
cha visita fue acompaada por una estipulacin sobre honorarios, ya habra mate-
ria para que funcionaran las disposiciones probatorias, reserva hecha de su
desplazamiento en razn de la imposibilidad moral.
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s 463
16
Al interpretar la ordenanza de Moulins, algunos autores entendieron que no
se aplicaba al depsito voluntario apoyndose equivocadamente en la opinin de
464 26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
Cujatio, autor que segn seala el anotador de Pothier en el Traite des Obligations
(Bugnet, n. 2 al n9 786), no sostuvo esa tesis, pues enseaba que la ordenanza se
aplicaba tambin al depsito, aunque pensaba que se lo debera haber exceptuado.
Para terminar con las dudas, la ordenanza de 1667 incluy expresamente al dep-
sito voluntario dentro de sus previsiones, haciendo lo propio el Cdigo Napolen.
Es el peso de esa tradicin el que explica la especfica previsin del art. 2201 que
en el Cdigo de Vlez resultaba sobreabundante, ante lo dispuesto por la norma
genrica del art. 1193. Despus de la reforma, el art. 2201 ya no resulta sobrea-
bundante, pero s, a nuestro entender, completamente inexplicable. Los papeles se
han invertido. En otro tiempo se pens que el depsito voluntario, por implicar ofi-
cio de amigo, deba escapar a la limitacin de la prueba testimonial, y ser probable
por todos los medios, cualquiera que fuera su valor; nuestra ley reformada sent
una regla ms rigurosa que para los contratos en general. Borda (La reforma del
Cdigo Civil-Otras reformas en materia de obligaciones, publicado en El Derecho
del 16 de abril de 1970) aplaude el criterio de la reforma de no modificar el art.
2201 parecindole preferible "evitar reclamaciones de supuestos depsitos intenta-
das sobre la base de testigos complacientes o dudosos", sosteniendo que "es un con-
trato en el que la prueba debe ser considerada con criterio restrictivo". No es por
cierto eso lo que ensea la historia, pues la duda versaba sobre si caba mejorar la
posicin probatoria del depositante, y no de empeorarla.
26. La prueba de los contratos 465
4. Pruebas excluidas
La ley excluye expresamente la prueba testimonial. Queda
naturalmente excluida tambin la prueba de presunciones.
Pero no la de confesin, cuya jerarqua es superior a la testi-
monial (doctrina del art. 1813).
5. Los terceros
La exigencia de prueba escrita no rige respecto a los ter-
ceros, pues stos se encuentran en la imposibilidad de obte-
nerla o de presentarla {supra, aqu, II, 1).
realmente atribuye es el goce del capital: infra, 145, II, 2. Segn eso, el "valor" de-
bera ser el del goce, como lo enseamos para los aportes societarios en uso de capi-
tal {infra, 157, III, 1). Pero, para el mutuo, se tiene en cuenta el valor de la cosa
mutuada, como se desprende de la combinacin de la doctrina de los arts. 2240
(mutuo) y 2263 (comodato).
19
Salvat, Fuentes, nq 193.
468 26. La prueba de los contratos
1. Invocacin de un documento
Segn cierta opinin, debe tratarse de un documento p-
blico o privado, con todas las caractersticas que los definen,
exigindose, por ende, la firma en los instrumentos privados
(art. 1012). Pensamos que la frmula de la ley que alude a
"cualquier" documento pblico o privado, unida a la men-
cin hecha en el art. 1190 a los instrumentos particulares no
firmados, permite dar a los vocablos una mayor elasticidad,
de tal modo que quede incluida cualquier clase de papeles,
an no firmados. Tan solo que como en este ltimo caso no
existir la firma para demostrar la paternidad del instru-
mento, h a b r que hacer la comprobacin respectiva aten-
dindose a la letra del cuerpo de escritura. 2 0
2. Autora
Ese documento debe emanar de ciertas personas: del ad-
versario (es decir de aqul contra el cual se lo esgrime), de
20
Se gun Salvat, Fuentes, debe tratarse de un documento firmado, pero su ac-
tualizador Acua Anzorena (n. 177 c, al nq 210) es del parecer por el que nos pro-
nunciamos en el texto.
26. La prueba de los contratos 469
3. Verosimilitud
El documento debe hacer "verosmil" el hecho litigioso. Si
diera la "certeza" no se tratara de un "principio" de prueba,
sino directamente de prueba escrita; si no diera la verosimi-
litud cuestin de hecho a apreciarse prudencialmente
no sera ni siquiera "principio". Desde que hay tal verosimi-
litud, la certeza se obtiene a travs de los otros medios de
prueba (inclusive la testimonial: art. 1191 in fine).
V. El artculo 1194
21
Segn el art. 9 de la ley: a los 120 das de su publicacin en el Boletn Oficial, la
que fue efectuada en el del 13 de enero de 1997 (estando ya en imprenta esta obra).
22
La ley 24.760 contiene doce artculos. Dentro del art. 2 est el rgimen de las
facturas de crdito, con su articulado interno que comienza con el art. 1. Ello nos
obliga a distinguir, en la exposicin, entre el articulado de la ley, y el de las factu-
ras de crdito, reservando para este ltimo la sigla R.F.C.
470 26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
1. El mbito de la ley
Segn el encabezamiento de su art. 2, se modifica "el Ca-
ptulo XV del ttulo X del libro II del Cdigo de Comercio, el
que quedar titulado y redactado de la siguiente manera:
...". Se trata de un reemplazo total, quedando derogado (art.
9 de la ley) el decreto-ley 6601/63 ratificado por la ley
16.478, sobre facturas conformadas y tambin la ley 24.064
(salvo su art. 10).
En una obra dedicada a los contratos civiles, pareciera su-
perfluo que nos detengamos en la R.F.C. Pero el Leviatn
est siempre presente, con su presin impositiva en alerta,
como tendremos oportunidad de recordarlo sub 2, A, a.
24
Gramaticalmente, el "aqul" se emplea cuando cabe hablar de un "este" y de
un "ese". En el texto, slo figura un ente ("el contrato") al que quepa aludir. El "en
virtud de aqul", que no figuraba en el proyecto originario (Trmite parlamentario,
perodo 1966, n9 27) toma el sentido de "en virtud del cual".
2o
As, art. 474 C. Com., segn el cual ningn vendedor puede rehusar al com-
prador una factura, de lo que los comercialistas infieren una obligacin de entregar
factura (Fernndez, Cdigo de Comercio, en su comentario general sobre las obli-
gaciones del vendedor). Tanto el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987
(ley 24.032 vetada por decreto 2719/91, como el posterior iniciado en la Cmara de
Diputados y el enviado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Senadores (arts.
1357, 1356 y 971, respectivamente) para Ja venta de cosa mueble, generalizan ei
deber de entregar factura "a requerimiento" del comprador.
26
La resolucin general de la D.G.I. n 3419 (del 23/10/91, con copiosas modifi-
caciones posteriores), establece en sus arts. 1 y 2 que a "los fines de la verificacin
y control de las obligaciones fiscales... Debern emitir facturas, remitos o documen-
tos equivalentes, los sujetos que realicen en forma habitual...". Trae en el art. 3 un
agotador (para la lectura) listado de excepciones con la aclaracin de que ellas no
obstan "el cumplimiento que en materia de emisin de comprobantes y con relacin
a otros aspectos de naturaleza tributaria, civil, comercial, contable, etc., establez-
can otras disposiciones legales, reglamentarias y complementarias para la activi-
dad, operacin o sujeto de que se trate", introducindose (art. 4) excepciones a las
excepciones.
472 26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
3. La prueba admisible
A estar a la letra del texto sub examen "no se admitirn...
otras pruebas... que no sean los documentos previstos en es-
ta ley, salvo fraude".
Por "documentos previstos" no hay que entender nica-
mente las facturas de crdito. Ya el plural anuncia una ga-
ma ms amplia de instrumental invocable. Sin duda que
tambin entran los excepcionales "documentos equivalen-
tes" del art. 8, inciso b de la ley y art. 14 de la R.F.C. Pero
tambin estn previstos en la ley: el remito o "constancia de
entrega", el "recibo de factura" y la misma factura "comn"
(arts. de la R.F.C: 1, antepenltimo prrafo; 10, inc. d; 2,
antepenltimo y ltimo prrafos). Pretender circunscribir la
instrumental conducira a resultados disvaliosos, tanto ms
que la factura de crdito, por un lado, est sujeta a un c-
mulo de requisitos formales 27 en ausencia de los cuales pro-
duce su inhabilidad "a todos los efectos del rgimen previsto
I. Generalidades
1. Fuerza normativa
Los contratos tienen fuerza de ley (art. 1197), desligan o
vinculan a las partes para el porvenir. Productos de las par-
tes, se emancipan de ellas, de tal modo que la voluntad pre-
sente ata la voluntad futura. Ese fenmeno se manifiesta
con caracteres crticos cuando se trata de los contratos obli-
gatorios: "por qu obligan los contratos"? Pero el problema
es generalizable a todos los contratos, aun a los liberatorios
y en ltima instancia a todos los actos jurdicos. Se trata de
investigar la Justicia del contrato, y la legitimidad de sus t-
tulos para regir la vida de relacin. Es el tema de la "causa"
justificante del contrato.
2. Intangibilidad
Lo que las partes deciden, en ejercicio de su poder norma-
tivo, es inalterable:
a) Para cada una de las partes obrando aisladamente. Ca-
da una debe seguir la ley del contrato y le est vedado vio-
larla, so pena de las sanciones correspondientes.
476 27. El fundamento de la fuerza de los contratos
3. Justificacin
Tal virtud del contrato, debe tener su explicacin. Y no es
indiferente la que se d, como no lo fue el preguntarse en
poltica de dnde vena el poder de los monarcas, pues el
modo de su ejercicio deba necesariamente variar, segn la
concreta respuesta que se ofreciera.
1. La positivista
Los contratos obligan, porque as lo manda el art. 1197
del Cdigo Civil. Esto no es dar una respuesta, sino eludirla,
dilatando el contestar. El art. 1197 es llamado ante un ms
Alto Tribunal, y se le pregunta por la Justicia de su disposi-
cin: por qu ha dispuesto que los contratos obliguen?
Pobre cosa sera el contrato si toda su fuerza reposara en
el art. 1197, pues podra ser entonces barrido por un pluma-
zo del legislador.
Segn Boistel (Philosophie du Droit, 1, pg. 422) esta opinin ha sido "atribui-
27. El fundamento de la fuerza de los contratos 477
3. La utilitarista
Es til para el promitente cumplir con su palabra, pues si
no lo hace, no hallar en el futuro quien quiera contratar
con l. Y si en un momento dado le fuera til no cumplir?
No es difcil imaginarse circunstancias de esta ndole. 2
Ms prxima a la verdad se encuentra la teora que sos-
tiene que la utilidad existe, no respecto al contratante, sino
a la sociedad en general. Pero ello exigira que previamente
se definiera lo que es til para ella. 3 Si til es lo conforme
con la naturaleza humana, el fundamento del contrato resi-
dir en sta, y no en la utilidad.
4. La religiosa
Tan antigua como el contrato, venida de una poca en la
que Religin, Moral y Derecho marchaban mezclados, en
la que el contrato se celebraba ante los altares, y que con-
testa que as lo quieren la Sabidura y Justicia Divinas, no
ha muerto. La profesamos. Pero, naturalmente, slo con-
vence a una mentalidad religiosa, y en un mundo donde la
incredulidad y la indiferencia estn de moda, conviene dar
una respuesta ms prxima, que sin pretender ascender
hasta la Causa de las causas, justifique la existencia del
contrato.
5. La de la veracidad y la confianza
Tal explicacin ha sido dada a travs de la doctrina de la
veracidad y la confianza, abonada con razones morales, jur-
dicas y filosficas:
4
Expresiones de Del Vecchio {Filosofa del Derecho, pgs. 508 y 510). La doctri-
na de la veracidad y de la confianza es con variantes, sustentada por Giorgi, (Teo-
ra de las obligaciones, III, pg. 32 y sigs.); Blime (Philosophie du Droit, II, pg.
427); Kohler (Filosofa del Derecho, pg. 139 y sigts.).
Para la historia y concepciones de la doctrina sobre la autonoma de la volun-
tad: Waline, L'individualisme et le Droit, pg. 168 y sigts.
27. El fundamento de la fuerza de los contratos 479
2. El liberalismo
Las ideas que anidaban en la concepcin rousseauniana,
llevaban a considerar al contrato como fuente de toda justi-
cia, como realizacin de las libertades individuales. Tal tesis
6
Waline, L'individualisme et le Droit, pg. 172.
480 27. El fundamento de la fuerza de los contratos
3. Las consecuencias
La doctrina de la autonoma de la voluntad presenta un
mgico atractivo, al cual es difcil sustraerse.
A. Se ha dicho que de ella derivan ciertas consecuencias,
que Waline 8 agrupa en siete llaves y dos manifestaciones
adicionales, a saber:
a) Libertad de contratar o no (libertad de conclusin).
b) Nulidad all donde falta la libertad (teora de los vicios
del consentimiento).
c) Libertad de determinar el contenido, dando vida a los
contratos innominados (libertad de configuracin).
d) Eleccin de la ley aplicable en el terreno del Derecho
internacional privado.
e) Intangibilidad de los contratos.
f) Fuerza normativa del contrato, de tal modo que lo que
los contratantes quieren, no slo es lcito, sino tambin san-
cionado por el Estado.
g) Interpretacin segn la comn intencin de las partes,
h) Predominancia de la voluntad real sobre la declarada.
i) Concepcin de las normas legales en base a una volun-
tad presunta de los sujetos del acto.
B. Examinadas esas proposiciones una a una, no es difcil
encontrar para cada una de ellas en forma separada algn
principio justificador distinto del de la autonoma de la vo-
luntad. Pero aun as, le quedan a dicha doctrina dos carac-
tersticas:
a) Ser la que rene todas esas proposiciones en un haz ar-
mnico.
7
'Ver: supra, 1, IX, 2.
8
Waline, L'lndividualisme et le Droit, pg. 170,
27. El fundamento de la fuerza de los contratos 481
4. Nuestra opinin
Por nuestra parte, no compartimos ni el punto de partida,
ni la perspectiva que impone, ni todas las conclusiones. El
Derecho tiene una vertiente individual que no puede desco-
nocerse, so pena de caer en el despotismo, pero reconoce
tambin una vertiente social, que es necesaria para la reali-
zacin de la plena individualidad. El hombre nace libre, y
vive libre, en cuanto est dotado del libre albedro, pero na-
ce atado, y vive tal, en cuanto inmerso en una red de com-
promisos ticos.
La doctrina de la veracidad y de la confianza, profunda-
mente entremezclada con concepciones morales, puede lle-
var en ciertos puntos a conclusiones distintas a las de la
autonoma de la voluntad. En particular nos parece que ella
conduce a una ms amplia recepcin de las reglas de la bue-
na fe, y a un predominio de la voluntad declarada sobre la
interna.
28. Generalidades
2. Oponibilidad-inoponibilidad
Los efectos indirectos afectan a todos. Tal es la regla. Por
excepcin, ese efecto expansivo del contrato no se produce, y
entonces es legtimo hablar de inoponibilidad del contrato (o
en su caso de ininvocabilidad).
Los efectos directos, en cambio, en principio, ni perjudi-
can ni benefician a terceros. En eso consiste la relatividad
de los contratos. La regla es la inoponibilidad (e ininvocabi-
lidad), y la excepcin la oponibilidad (e invocabilidad).
Cuando en lo sucesivo hablemos de la relatividad de los
contratos, entenderemos referirnos a los efectos directos.
Dentro del campo de los efectos directos, pasemos a ver
qu hay de cierto en la regla "Los contratos tienen efectos
entre partes; no perjudican ni benefician a terceros".
3. Los herederos
A las partes se asimilan los herederos de las partes, que
continan su posicin jurdica (art. 1195). N a t u r a l m e n t e
que aqu lo que interesa son los herederos de las partes sus-
486 28. Generalidades
V. La oponibilidad
I. Problemas
1. La accin
Cul es el carcter distintivo de la actuacin representa-
tiva?
La nota necesaria y suficiente para que ella se d, es que
alguien observe una conducta cuyo significado sea el de es-
tar formulando una declaracin en nombre de otro.
No es preciso que se empleen palabras sacramentales.
Basta con que de la interpretacin resulte que se ha actuado
nomine alieno. Es tan representante el que dice "quiero en
nombre de Fulano", como el que emplea otros giros anlo-
gos, o una conducta que tiene ese significado (interpretada
segn el contexto y las circunstancias). En caso de duda se
aplica la doctrina del art. 1940.
1. La accin
La actuacin representativa consiste en recibir una decla-
racin en nombre de otro.
La forma pasiva tiene con la activa la nota comn de que
la conducta del representante se imputa a otro. Pero mien-
tras en la activa el representante es autor de una declara-
cin, en la pasiva es "receptor" de ella. 2
No sera de esperar aqu que quien recibe, aclare que lo
est haciendo a nombre de otro. El carcter representativo
no resulta de la conducta de quien recibe, sino de la declara-
cin que recibe. Y en esto hay una diferencia con la forma
activa... En la forma activa, es el contenido de la declaracin
de voluntad del representante lo que hay que examinar pa-
ra decidir si hay actuacin representativa; en cambio, en la
pasiva hay que tomar en consideracin el contenido de la
declaracin de quien habla al representante. Si Cayo se diri-
ge a Ticio, y lo notifica como representante de Sempronio,
diciendo, por ejemplo, que Sempronio queda notificado en la
persona de Ticio, la recepcin de Ticio tiene carcter repre-
sentativo.
2. El efecto representativo
En el ejemplo anteriormente dado, de Cayo depende im-
poner a Ticio el carcter de representante pasivo, pero evi-
dentemente que no depende de l (ni tampoco de Ticio) el
que esa actuacin tenga efectos para el representado. Aqu,
como para la forma activa, los efectos representativos deri-
van de la existencia (autorizacin) o advenimiento (ratifica-
cin) de legitimacin.
2
Von Tuhr, Derecho civil, 84, V.
494 29. La representacin
3. Observacin
Igualmente cabra preguntarse en qu forma debern uti-
lizarse los trminos "representacin", "representante", cuan-
do no coincide el aspecto de la accin (recepcin) con el de
los efectos. Tambin habr que distinguir entre representa-
cin pasiva con poder y sin poder.
Como de los desarrollos hechos resulta que la sustancia
de la representacin pasiva es la misma que la de la activa,
en adelante, por razones de simplicidad, slo tendremos en
cuenta la forma activa, con la que ejemplificaremos, y dire-
mos que lo tpico de la accin representativa consiste en
"obrar" (lato sensu: tambin recibir) en nombre de otro, y lo
tpico de los efectos representativos, en que los efectos direc-
tos del contrato se producen en cabeza del representado co-
mo si hubiera sido ste quien hubiera obrado (o recibido).
3
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n- 153.
4
Por el contrario, si lo mencionara, surgiran dudas, y habra razones para pen-
29. L a r e p r e s e n t a c i n 495
3. Juicio crtico
Teniendo en cuenta los aspectos de la accin y del efecto,
para la representacin "directa" dijimos que pudiendo darse
el primero sin el segundo, caba hablar de representacin
con poderes y de representacin sin poderes. Un equivalente
de la autorizacin-poder podemos encontrar en la autoriza-
cin-encargo que explicara los efectos de la representacin
indirecta. Sin embargo, como hemos visto que de la repre-
sentacin indirecta slo podra hablarse en el plano de los
efectos (no as en el de la accin), queda dicho que la nica
representacin indirecta que interesa es la autorizada.
sar que actu en realidad nomine alieno. Pero de la interpretacin puede resultar
la actuacin en nombre propio no obstante mencionar al interesado final.
496 29. La representacin
V. El mensajero
1. La accin
Para poder comparar la actuacin de un mensajero con la
de un representante "directo", tratemos por separado el su-
puesto del mensajero activo, de la del pasivo:
a) El mensajero activo dice estar transmitiendo una decla-
racin ajena. La conducta de un representante activo puede
traducirse en los siguientes trminos: "Vendo (o alquilo, per-
muto, etc.) en nombre de Fulano"; en cambio, la conducta de
un mensajero activo es traducible en los siguientes trminos:
"Dice Fulano que le vende (o alquila, permuta, etctera").
b) Para la representacin pasiva, dijimos que el carcter
representativo no depende de la conducta de quien recibe,
sino de la declaracin que recibe, bastando con que alguien
5
Vase, 30, n. 30.
29. L a r e p r e s e n t a c i n 497
2. El efecto
El de un mensaje depende, como el efecto representativo,
de la existencia de una autorizacin, para hablar con el con-
tenido con que se lo hace, o para recibir con el contenido que
pretende la declaracin.
3. Analoga
Cuando a propsito del mensajero se examina el tema de la
accin y el del efecto, se advierte que su posicin se asemeja
mucho a la del representante. Por analoga, le sern aplica-
bles muchas de las reglas, pero entre ambos existir siempre
esta diferencia: los contratos que se concluyen entre represen-
tantes pueden ser, segn los casos, entre presentes o entre
ausentes, en cambio, los concluidos utilizando mensajero, son
siempre, en cuanto al medio {supra, 11,1, 2) entre ausentes.
1. La representacin directa
La autonoma de los conceptos de representacin directa
y mandato se demuestra porque:
6
Pero el que habla puede tambin querer que aquel a quien habla llegue a ser
su mensajero de transmisin. Entonces, hay autorizacin para llevar un mensaje.
498 29. La representacin
2. La representacin indirecta
Ni siquiera englobando bajo el concepto de "representa-
cin" tambin a la llamada "indirecta" cabe confundirlo con
el mandato. Por un lado, la misma representacin indirecta
puede darse sin que sea explicada por un mandato (v.g.: en
la gestin de negocios, donde cabe tanto la forma directa co-
mo la indirecta); por el otro, aunque el m a n d a t o tuviera
siempre finalidad representativa (ya directa, ya indirecta),
una distincin conceptual sera siempre posible.
VIL El autocontrato
1. Naturaleza
Supuesta la existencia del fenmeno, cabe preguntarse si
el mismo entra dentro del esquema del contrato, esto es, si el
autocontrato merece el nombre de contrato:
a) Podra pretenderse que el autocontrato no es un acto
jurdico bilateral, por no entrar dentro de la concepcin posi-
tiva del mismo que exige el consentimiento unnime de dos
o ms personas (art. 946) y, a fortiori, que no es un contrato,
aadindose a mayor abundamiento que, segn la definicin
de ste, para que exista es preciso que "varias personas" se
pongan de acuerdo (art. 1137), pues en el autocontrato, por
definicin de su hiptesis, hay una sola persona.
Una tesis de este tipo conducira fatalmente a la afirma-
cin de que el autocontrato es simplemente un negocio jur-
dico unilateral. Cabe preguntarse, sin embargo, cul sera la
utilidad de una tal concepcin, si luego se llegara a la con-
clusin de que ese acto unilateral se rige por las reglas de
los bilaterales. Convengamos que no valdra la pena haber
distinguido para luego, al descender a la regulacin concre-
ta, llegar a identificar.
Por nuestra parte, situados en el puro terreno de las pala-
bras de la ley, pensamos que nada en ella impide sostener
que el autocontrato es un acto jurdico bilateral y un contra-
to. Es verdad que el art. 946 define al acto jurdico bilateral,
como el que requiere el consentimiento unnime de dos o
ms personas, pero nada en l prohibe que el mismo sea da-
do por intermedio de apoderado, y otro tanto puede decirse
del contrato consigo mismo..." en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Compara-
do, de la U.N.T., n9 5, pg. 70 y sigts.; Spota, Tratado de Derecho civil, n 1997 y
sigts.
500 29. La representacin
9
Como los cdigos portugus (art. 261), italiano (art. 1395), alemn (art. 181),
citados por Colombres Garmendia en op. cit.
29. La representacin 505
3. Prueba
El autocontrato debe ser probado, y la prueba sujeta a las
reglas generales debe versar sobre la existencia de exteriori-
zaciones de la voluntad de las que realmente se haya despren-
dido el autocontratante. El autocontrato no puede concluirse
en la sola psiquis del representante, pues le faltara el requisi-
506 29. La representacin
4. Mecanismo
El autocontrato utiliza el mecanismo de la representacin
directa, ya instrumentada sta en forma simple o doble.
29. La representacin 507
I. Generalidades
1. No es un contrato
Decimos que la gestin de negocios no es un contrato. Es-
to se encuentra fuera de toda discusin. Entre el titular
(llamado dominas, administrado, dueo del negocio) del pa-
trimonio al cual el negocio se refiere, y quien cumple la acti-
vidad gestora (llamado gestor o gerente) no media ningn
intercambio de declaraciones constitutivas de un contrato.
La existencia de declaraciones contractuales excluye la idea
de gestin. Y sin embargo, las obligaciones que surgen a
30. L a g e s t i n de negocios 509
1
El tema ha sido brillantemente expuesto por Pacchioni, Dei quasi contratti, a
quien, para evitar constantes repeticiones, rendimos nuestro homenaje, pues es su
teora la que inspira este prrafo en lo fundamental, con las naturales salvedades
y correcciones que impone nuestra legislacin positiva.
510 30. La gestin de negocios
2
La teora del cuasi contrato se encuentra en franco proceso de retirada; en es-
te siglo, Riccobono intent resucitarla, lo que motiv un profundo estudio de Pac-
chioni (op. cit., apndice I). Sin embargo, no faltan quienes, aun abandonndola,
afirman el carcter unitario de la gestin. As, De Semo, La gestin de negocios aje-
nos, pg. 37, la caracteriza como un acto jurdico unilateral, aclarando, en nota 43,
que ello deja imprejuzgada la cuestin de si es o no un negocio jurdico, pronun-
cindose, en definitiva, por esto ltimo. Nosotros sostenemos que la concepcin
unitaria no se ajusta al sistema de nuestra ley.
512 30. L a g e s t i n de negocios
3. Gestin y representacin
Hemos sealado tambin que no es esencial para la ges-
tin la existencia del fenmeno representativo ni directo ni
indirecto. En particular, no es necesario que adems del do-
minus y del gestor aparezca en escena un tercero. Esto se
advertir fcilmente cuando demostremos que la actividad
del gestor puede consistir en la realizacin de actos mate-
riales.
Pero hay supuestos en que el fenmeno representativo
aparece. Entonces ser necesario determinar cundo y bajo
qu condiciones se da una representacin directa con poder
de representacin.
3
Para la construccin del instituto, el tema realmente interesante gira en torno
a determinar si la accin directa y la contraria surgieron contemporneamente, su-
jetas a las mismas reglas, porque de ello depender el admitir o no el carcter uni-
tario de la gestin para el Derecho romano. Lo niega Pacchioni (op. cit.) con amplia
y erudita demostracin. De Semo (La gestin de negocios ajenos, pg. 21) lo contra-
dice sin entrar al anlisis de las fuentes dando como razn "que surgen en-
t r a m b a s de u n a nica fuente, esto es, ex negotio gesto, el cual constituye su
elemento comn", encontrndose entre sus requisitos la utilidad inicial. Bien se ve
que esto no pasa de ser una peticin de principio, pues lo que se discute es si la uti-
lidad inicial constituye un requisito de la accin directa.
30. La gestin de negocios 513
4
El juego recproco de los arts. 2288 y 1874 ha dado lugar a diversas interpre-
taciones, como recuerda Acua Anzorena anotando a Salvat (Fuentes, n 2582, n.
11, adicin): a) la de Segovia, Lafaille y Salvat que propiciamos en el texto; b) la de
Machado, para quien la gestin supone que el gerente obre sin conocimiento del
dueo, tesis que implica suprimir toda una expresin del art. 2288, razn por la
cual no podemos aceptarla; c) la de quienes piensan que hay que estar no al mo-
mento en que conoce el dominus, sino a la forma en que acta el que atiende los in-
tereses ajenos (Acua Anzorena, en loe. cit., citando un estudio de M. De Mundo
publicado en La Ley, t. 60, pg. 872 y sigtsj. Segn esto, si el que acta obra "en
nombre de otro" es mandatario, y si "para otro", gestor. Pero hay mandatarios que
actan en nombre propio (art. 1929) y gestores que lo hacen en nombre del domi-
nus (art. 2305). Borda (Contratos, II, n9 1793) critica la opinin dominante y propi-
cia otra. Segn sealamos en el texto, no hay mandato sino gestin en dos casos,
siendo el primero cuando el conocimiento es posterior al momento inicial, y el se-
gundo cuando aun siendo ab inito, el interesado no se encuentra en condiciones de
impedir. Borda circunscribe la posibilidad de gestin al segundo caso, pues al pri-
mero lo considera inadmisible ya que "la ratificacin equivale al mandato (art.
2304) y es siempre posterior a la iniciacin de la gestin". En defensa de la teora
tradicional, contrarreplicamos: Sera as. si el conocimiento posterior implicara ra-
tificacin, y si toda ratificacin de gestin equivaliera a una equiparacin absoluta
al mandato. Pero, si es verdad que segn el art. 1935 puede haber una ratificacin
tcita, ella deriva no del solo conocimiento sino del silencio del mandante "si, sien-
do avisado por el mandatario de lo que hubiere hecho, no hubiere contestado sobre
la materia". En otros trminos, quien ratifica (expresa o tcitamente) conoce, pero
no todos los que conocen ratifican; para que se d una ratificacin tcita es preciso
una declaracin del mandatario (dar aviso) y el silencio del mandante. Slo exten-
diendo ms all de lo permitido por la letra del art. 1935 el concepto de ratificacin
tcita, podra llegarse a ver una ratificacin en un silencio agregado al conocimien-
to indirecto. Pero aun entonces, habra una diferencia, pues segn veremos no es
exacto que la ratificacin de la gestin equivalga totalmente al mandato; vale, en
cuanto beneficia al gestor, y no en cuanto lo perjudica.
5
Salvat, Fuentes, n- 2582.
30. L a g e s t i n de negocios 515
6
La recuerda Pasquale Liao, La gestin de negocios ajenos, pg. 103, concep-
tundola una opinin "vulnerable".
516 30. La gestin de negocios
1. Clase de actos
No es necesario que la agencia se desenvuelva en actos ju-
rdicos, pudiendo tambin consistir en actos materiales, del
mismo tipo, por ejemplo, de los que podra cumplir un loca-
dor de servicios.
Hay que evitar dejarse llevar por la primera impresin
que podran producir las palabras "mandato" y "negocio" tan
frecuentemente empleadas:
2. Carcter patrimonial
A tenor del art. 2288 los actos de gestin deben referirse
al patrimonio de otro. La razonabilidad de esta exigencia ha
sido contestada, 9 pero ella surge de la ley y tiene a nuestro
entender su fundamento. No es conveniente favorecer la in-
mixtin ajena en cuestiones no patrimoniales, donde las
operaciones que se realizan tienen un carcter personal, di-
8
P a r a la tradicin romanista el mandato puede tener por objeto tanto actos ju-
rdicos como materiales (infra, 125, III, 1). Es esa tradicin la que se cuela en
nuestra gestin, aproximada a un mandato al modo romanista, ya que tanto da
que lo realizado por el gestor sean actos jurdicos o materiales.
9
Por Borda, Contratos, II, n9 1796.
518 30. L a g e s t i n de negocios
IV. Capacidad
Bustos Oviedo, Gestin de negocios, pgs. 25 y sigts., niega que el negocio de-
ba tener carcter patrimonial, objetando a De Semo y a Giorgi, y en lo que a
nuestras enseanzas en anterior edicin concierne afirmando que el fundamento
que damos al art. 2288 "cae por su propio peso" pues en nuestro sistema se resarce
el dao moral; la distinguida jurista pasa luego a dar una ejemplificacin de casos
en los que a su entender hay una gestin porque media "un provecho de cual-
quier gnero, aun cuando sea moral y no apreciable en dinero". Dejando a un lado
el hecho de que la existencia del resarcimiento del dao moral en nada afecta la
afirmacin que volcamos en el texto (sobre lo difcilmente medible de las cuestiones
no patrimoniales, segn un denominador comn y objetivo) nos limitamos a formu-
lar esta pregunta: paralelamente a como existe una accin por dao moral tendr
el gestor una accin contraria por provecho moral? En los ejemplos que proporcio-
na, aparece siempre el objeto patrimonial, que no debe confundirse (supra, 14, II,
3) con el inters, que puede no ser patrimonial.
11
Giorgi, Teora de las obligaciones, V, n s 10.
30. La gestin de negocios 519
1. La accin directa
Si se trata de la accin directa, esto es, de determinar si
quien intervino se encuentra obligado a ttulo de gestor, el
art. 2288 slo exige que ste sea capaz. En ninguna parte,
para esta accin, se exige adems que el dominus tenga ca-
pacidad de contratar.
La solucin se justifica juzgada desde el punto de vista de
la teora del cuasi contrato. En el contrato de mandato, para
que el mandante pueda accionar con indudable xito contra
el mandatario, es preciso que ste sea capaz, pues de otro
modo podra oponerle la nulidad; en cambio, no interesara
que el mandante mismo fuera incapaz, ya que, como es sabi-
do, la parte capaz no puede oponer al incapaz la nulidad del
contrato. 1 2
Para quienes no participan de la tesis cuasi contractualis-
ta, la exigencia parece irrazonable. Exigir la capacidad en
los contratos se explicara para evitar que el capaz se apro-
veche del incapaz en las tratativas, 1 3 pero imponerla para
la gestin no, porque las obligaciones no surgen de la volun-
tad sino de la ley.
Pero el requisito est en la ley, que no se conforma con el
discernimiento del art. 921 y exige la capacidad de contratar.
2. La accin contraria
En relacin con la accin contraria, no es necesaria la ca-
pacidad del gestor. En cuanto a la del dominus, existen dos
textos contradictorios, pues mientras el art. 2297 dispone
que toda persona "aunque sea incapaz de contratar" queda
sujeta a la accin contraria, el art. 2302 exime de ella al do-
minus cuando "fuere menor o incapaz y su representante le-
gal no ratificara la gestin".
Descartamos toda interpretacin que tienda a suprimir
la letra de uno de los dos textos 1 4 y proponemos la siguien-
12
Giorgi, Teora, V, n s 19.
13
Pacchioni, Dei quasi contratti, pg. 21.
14
Torino, en el seminario sobre el Enriquecimiento sin causa, hace prevalecer
el art. 2302.
520 30. La gestin de negocios
1. El animus
Comencemos por determinar en qu consiste el "animus":
Segn la letra del art. 2289 es necesario que el gerente
"se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventual-
mente".
a) Es necesario en primer lugar, que el gerente se propon-
ga hacer un negocio de otro, es decir que trate el negocio co-
mo subjetivamente ajeno (contemplatio domini). Ello lleva a
considerar la alienidad subjetiva del negocio como algo dis-
tinto de la alienidad objetiva.
Falta la alienidad subjetiva, cuando por error el gestor
cree hacer un negocio propio, y en realidad est cumpliendo
un negocio objetivamente ajeno. Pero el error sobre la perso-
na no desnaturaliza el acto, porque aun equivocndose so-
bre quin es el dueo, se ha tratado al negocio como ajeno, y
lo es, aunque de otra persona distinta (art. 2289).
Vanse las referencias que trae Pasquale Liao, op. cit., pgs. 63 y sigts.
Giorgi, Teora, V, n9 21.
522 30. La gestin de negocios
una pared se compraran materiales con tal fin. Pero una co-
sa es sostener que ellos puedan presentarse en el curso de
una gestin, como dependientes o accesorios de ella (acceso-
rium sequitur principle), y otra muy distinta admitir que
puedan ser materia principal de una gestin. Naturalmente
que tendr que probarse ese vnculo de dependencia con el
negocio objetivamente ajeno. Pero quien se limitara a com-
prar materiales de construccin, con la intencin de poner-
los luego a disposicin del dueo de la pared para que ste
verificara el apuntalamiento, no sera gestor de negocios.
19
En la alternativa entre utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (uti-
liter gestum) la doctrina espaola, manejndose con otros textos y muy a su pesar,
se decide por la segunda: Pasquale Liao, La gestin de negocios ajenos, pgs. 701
y sigts.
524 30. La gestin de negocios
1. La ausencia
Histricamente el instituto de la gestin aparece para fa-
vorecer el cuidado de los bienes de los ausentes. Se llega a
21
Contra, Giorgi, Teora de las obligaciones, V, n 32. La prohibicin puede ser
preventiva: de Semo, La gestin de negocios ajenos, 37.
526 30. La gestin de negocios
23
Sostiene la necesidad del requisito, Torino en su Seminario sobre el Enrique-
cimiento sin causa, pg. 112.
528 30. La gestin de negocios
24
La fuente de nuestro art. 2290 se encuentra en los arts. 1372/3 del Cdigo
Napolen. Sobre el contenido de stos, que fuera trasladado a los arts. 1141/2 del
Cdigo italiano de 1865, Giorgi (Teora de las obligaciones, V, ns 43 y sigts.), formula
30. L a g e s t i n de negocios 529
1. La actio contraria
Por la actio contraria el gestor puede repetir del dueo to-
dos los gastos que la gestin le hubiese ocasionado, con los
intereses desde el da en que los hizo (art. 2298):
a) Se discute en doctrina sobre cules son los gastos que
debe reembolsar el dominus, y se acude a la clasificacin en
necesarios, tiles y voluntarios. Quieren unos que por la ac-
cin contraria se reclamen tanto los gastos necesarios como
los tiles; afirman otros que la contraria se limita a los ne-
cesarios quedando para los tiles la actio de in rem verso.26
Naturalmente que habra que comenzar por definir lo que
se entiende por gastos necesarios, tiles, voluntarios (volup-
tuarios o suntuarios).
Bstenos con sealar que aqu los conceptos de necesa-
rio, til o suntuario no se miden en relacin con la cosa o
la persona (como acontece por ejemplo en los arts. 2427 y
591) sino con referencia a la gestin, de tal modo que un
gasto necesario o til respecto a la cosa, puede no serlo
con referencia a determinada gestin que opere sobre la
misma cosa (por ejemplo, levantar una hipoteca es gasto
3. El artculo 2300
Segn el tenor del art. 2300 el dominus no est obligado
en cambio:
a) A pagar retribucin alguna por el servicio de la gestin.
Si no existiera esta norma, sera de aplicacin lo dispuesto
por el art. 1871 en su ltima parte, que presume oneroso el
mandato cuando consiste en los trabajos propios de la profe-
sin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. Pero
desde que la norma existe, debe ser aplicada.
Reconociendo lo correcto de este argumento, hay autores
que opinan que debe hacerse una excepcin para los obre-
ros, por razones de justicia y "porque el obrero, trabajando
en favor del dueo, ha dejado de trabajar en otra cosa, y si
su salario no se le pagase, se perjudicara en beneficio de
aqul". 27
4. Pluralidad de dueos
Cuando hay pluralidad de dueos del negocio, la respon-
sabilidad no es solidaria (art. 2299).
X. Prueba de la gestin
1. Denominacin y casos
Muchos autores llaman al fenmeno "gestin de negocios
irregular". La terminologa es tachada por otros de abusiva.
Nosotros la adoptaremos:
a) Los autores que utilizan la terminologa distinguen dos
tipos de gestin: regular e irregular. Gestin de negocios "re-
gular" sera la que rene todos los requisitos que la ley im-
pone p a r a que surjan las acciones de gestin directa y
contraria. Irregular, en cambio, aquella en que faltando al-
gn requisito, no surgen las acciones de gestin, pero la ley
acuerda la actio de in rem verso.
b) Los autores que tachan de abusiva a la fraseologa, ob-
servan que slo merece el nombre de "gestin de negocios" la
forma "regular", pues cmo darle tal denominacin a la
"irregular" si no tiene ni los requisitos, ni t r a e las conse-
cuencias de la "regular"?
c) Nosotros pensamos que las palabras slo son ruidos, y
que no hay peligro en utilizar cualquier ruido, cuando el
sentido est convencionalmente fijado.
Por otra parte, tanto los autores que utilizan la expresin,
como los que la critican, parten generalmente de una base
falsa. Cuando dos antagonistas discuten con argumentos
errados, no es posible, por los argumentos, dar la razn a
ninguno.
Para explicarnos en este laberntico problema, donde hay
cuestiones de lenguaje, tendremos que emplear un meta-
30. La gestin de negocios 535
Sobre la funcin del metalenguaje: Schreiber, Lgica del Derecho, pg. 18.
536 30. La gestin de negocios
minus. Con esto se advierte que tan slo cuando todo lo gas-
tado fue til, coinciden los resultados econmicos de la ac-
cin de gestin contraria y de la de in rem verso. El reclamo
del gestor ejercitando la accin contraria, tiene un solo tope
mximo: lo gastado. El reclamo del gestor cuando ejercita la
actio de in rem verso, tiene dos topes mximos: lo gastado y
lo enriquecido, no pudiendo pasar del que otorgue una suma
menor. Va de suyo que al gestor le conviene ms la accin de
gestin, pero cuando no tenga sta, o slo la tenga para al-
gunos gastos, puede (si se dan los requisitos para ello) en-
contrar u n a satisfaccin en la actio de in rem verso. No
encontramos inconveniente alguno en que para ciertos gas-
tos utilice la de gestin, y para otros la de enriquecimiento.
XII. La ratificacin
1. Clases
La ratificacin equivale a mandato. Pero qu se entiende
por mandato? La pregunta no es ociosa, ni constituye una
sutileza, pues hemos sealado (supra, 29, I) que en la res-
pectiva regulacin, el Cdigo bajo el nombre de "mandato"
prescribe, tanto sobre el contrato obligatorio de mandato co-
mo sobre la representacin.
a) Si por "mandato" entendemos el contrato de mandato,
la ratificacin tendr efectos sobre las relaciones existentes
entre dominus y gestor. Provisoriamente (pero con grandes
reservas) podramos decir que la regla "la ratificacin equi-
vale a un mandato" viene a decir que despus de la ratifi-
cacin las relaciones dominus-gestor-dominus son las de
mandante-mandatario-mandante.
b) Si dentro del trmino "mandato" introducimos el tema
representativo, la regla viene a decir que la ratificacin
equivale a autorizacin previa, y que la situacin dominus-
540 30. La gestin de negocios
2. Efectos
La ratificacin se produce por acto jurdico unilateral
emanado del dominus. De all surge que el dominus no po-
dra por acto suyo perjudicar la posicin del gestor. La apli-
cacin misma del principio tan enfticamente enunciado ("la
ratificacin... equivale a un mandato") dada por la ley ("y le
somete para con el gestor a todas las obligaciones del man-
dante") est demostrando que lo que el dominus puede ha-
cer con la ratificacin es mejorar la posicin del gestor, pero
no agravarla.
3. Valor
En qu circunstancias la ratificacin equivale (con las re-
servas hechas) a un mandato? El art. 2304 contesta: "Cua-
lesquiera que sean las circunstancias":
a) La ratificacin es particularmente interesante frente a
la gestin de negocios irregular pues la convierte en regular
en beneficio del gestor quien despus de ella tendr la ac-
cin contraria.
b) Pero no puede descartarse que la ratificacin tenga
tambin su inters si se t r a t a de una gestin "regular". Por
de pronto, opera en beneficio del gestor al limitar los efectos de
la accin directa que no podr ser ms rigurosa que la pro-
pia del mandato. Y en cuanto a la accin contraria, puede
30. La gestin de negocios 541
4. Retroactividad
La ratificacin tiene efecto retroactivo al da en que la
gestin principi (art. 2304 in fine).
1. La doctrina dominante
Para la doctrina dominante, hay que distinguir dos mo-
mentos:
a) Antes de la ratificacin, el gestor, sea que haya contra-
tado a nombre propio o en nombre del dominus, se encuen-
t r a personalmente obligado frente al tercero, y ste slo
tiene una accin contra el gestor, no pudiendo demandar al
dominus sino por la va del art. 1196.
b) Despus de la ratificacin, se aplican las reglas sobre el
mandato.
2. Nuestra opinin
La interpretacin dominante parece ajustarse a la letra del
art. 2305. Sin embargo, nosotros propiciamos otra que nos pa-
rece ms acorde con los principios y el sistema del Cdigo.
Pensamos que no slo hay que distinguir dos momentos,
sino tambin dos formas de contratar, segn que el gestor
haya actuado nomine proprio o nomine alieno.
542 30. L a g e s t i n de negocios
M
Segn la enseanza tradicional, cuando el mandatario acta nomine proprio.
las acciones entre mandante y tercero son indirectas (as: Salvat, Fuentes, nms.
1906/7). Borda Contratos, II, n9 1754) admitiendo que sean indirectas, les niega el
carcter subrogatorio. Sostiene que es impropio decir que el tercero se subroga en
los derechos del mandatario, contra el mandante, pues el penltimo no los tiene, y
que otro tanto puede afirmarse de la accin del mandante contra el tercero. No
compartimos la tesis. Supongamos que Cayo, mandatario de Ticio, ha contratado
en nombre propio comprando mercaderas a Sempronio. Sempronio acreedor por el
precio, puede ir contra Ticio subrogndose en los derechos de Cayo? Contestamos
afirmativamente, y Sempronio se subrogar en los derechos de Cayo contra Ticio,
que en la especie consisten, por lo menos, en que se le anticipen las cantidades ne-
cesarias. En cuanto a la subrogacin del mandante en los derechos de Cayo ste los
tiene sin duda contra Sempronio, como resulta del art. 1929 in fine, pues el art.
1947 debe circunscribirse a la contratacin nomine alieno. Si los acreedores del
mandatario pueden ejercer esos derechos, los puede el mandante que es su acree-
dor en todo lo que importa a la mandati directa.
30. La gestin de negocios 543
31
La fuente de nuestro art. 2305 se encuentra (ver nota a] mismo) en Aubry et
Rau 441 in fine, quienes expresan: "Sin embargo, el dueo no puede quedar vin-
culado con el tercero ni con el gestor mismo, sino en tanto que su negocio haya sido
administrado en su inters y de una manera til, o que haya ratificado los actos
del gestor". Aubry et Rau citan a Marcada, sobre el art. 1375, n s 2, quien a su tur-
no cita a Zachariae, Duranton, Pothier, y el Digesto.
546 30. L a g e s t i n de negocios
7. La prueba
Hasta aqu hemos hablado diciendo que el ttulo de repre-
sentacin directa est dado por la concurrencia de los requi-
sitos que hacen viable la accin contraria del gestor contra
el dominus. Atendiendo al problema de la carga de la prue-
ba, y comparndola con la que pesa en los casos de repre-
sentacin comn, podemos abreviar la expresin diciendo
que el ttulo est constituido por el utiliter coeptum.
En definitiva, la nica diferencia real que se advierte en-
tre una accin intentada invocando la existencia de un po-
der voluntario, y otra alegando la representacin gestora,
reside en esto: que en el primer caso la prueba versa sobre
una declaracin de voluntad (el poder), mientras que en el
segundo sobre un hecho (la utilidad). Pero en lo dems, todo
acontece igual. Sin duda que el tercero tendr que probar la
alienidad objetiva del negocio, pero tambin cuando se trata
de un administrador voluntario en la esfera de los negocios
que pueden ser objetivamente propios o ajenos hay que pro-
bar esa objetividad: as, si un administrador encargado de
atender la finca Acacia, contratara personal para la finca
Flores, no por haber declarado obrar en nombre del dueo
de la primera sera un representante con poder, porque lo l-
timo no entra dentro de los trminos de la procuracin. Sin
30. La gestin de negocios 549
8. Inters de la ratificacin
Con lo dicho vemos en qu consiste el inters de la ratifi-
cacin, en este tema de las relaciones entre dominus-gestor-
tercero:
a) Cuando el gestor contrata nomine alieno, y no resulta
autorizado por el utiliter coeptum, la ratificacin equivale a
la autorizacin.
b) Cuando en la contratacin nomine alieno, hubo el utili-
ter coeptum, la ratificacin dispensa de la prueba de ste.
c) En la contratacin nomine proprio, la ratificacin no
cambia la direccin de la accin del tercero, cuya actuacin
seguir siendo oblicua contra el dominus. Pero puede bene-
ficiarlo en otros aspectos: primero, cuando el gestor slo tu-
viera contra el dominus la actio de in rem verso (y con
mayor razn si no tuviera ninguna), la ratificacin al acor-
dar la accin de gestin contraria, beneficia indirectamente
al tercero cuando ste use de las razones de su deudor, es
decir, del gestor; segundo, en la hiptesis de que el gestor ya
tuviera la accin contraria, la ratificacin al dispensar al
gestor de la prueba de los requisitos de la misma, beneficia
indirectamente en la misma forma al tercero.
31. Contrato a favor de tercero
I. Concepto
1
La doctrina argentina se indina a ver en la adiectio (legislada en el art. 731,
inc. 7), una hiptesis de estipulacin a favor de tercero. (Colmo, Obligaciones, n e
572; Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 731, n9 165). Nosotros mantenemos
la opinin que expusiramos en el 10 de nuestra obra Contratos a favor de tercero
(indita). A nuestro entender, el adiectus no goza de la potestad de demandar el
pago. Si sta apareciera, ya no sera un adiectus, sino un beneficiario.
552 3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
1. El Derecho romano
Segn nuestro Cdigo, dadas ciertas condiciones se puede
contratar eficazmente en nombre de otro (representacin di-
recta), y en nombre propio, pero a favor de otro (contrato a
favor de tercero). He aqu dos instituciones que han nacido
por as decirlo en rebelda a un viejo axioma romano: al-
teri stipulare nemopotest.2
Intilmente obraba quien en Roma contratara en nombre
de otro (representacin directa) o en nombre propio y a fa-
vor de otro (contrato a favor de tercero). Intilmente en un
doble sentido, pues careca de accin no slo el tercero, sino
tambin el propio estipulante.
Dejemos de lado el problema de examinar cmo y en qu
momento nace el instituto de la representacin directa. Li-
mitemos el estudio al tema del contrato a favor de tercero.
a) El contrato "impropio" a favor de tercero es ya posible,
sin duda alguna 3 en la poca justiniana. Se concede accin
al estipulante contra el promitente, siempre que tenga inte-
rs en el cumplimiento de la prestacin.
b) En cuanto al verdadero contrato a favor de tercero (el
"propio"), nunca existi una disposicin general que lo vali-
dara. Se han sealado algunos casos pero, aparte de lo dis-
cutible de que sean realmente supuestos de estipulacin a
Se distingue:
1. De la representacin directa
No es lo mismo que el negocio se celebre contratando Ca-
yo en nombre de Sempronio, que hacindolo a favor de Sem-
pronio.
a) Por el juego de la representacin, puede beneficiarse y
perjudicarse jurdicamente a tercero. Con el contrato a favor
2. De la representacin indirecta
Circunscripta la comparacin a la representacin indirec-
ta en beneficio de tercero, el parecido es grande, pues el re-
p r e s e n t a n t e indirecto c o n t r a t a en nombre propio, y en
inters de tercero, y uno y otro tienen accin. Pero la dife-
rencia es neta, pues la accin de que goza el representado
indirecto, es la misma que la del representante, ejercida por
va oblicua. En cambio, la accin del beneficiario en el con-
trato a favor de tercero, es directa.
3. De la delegacin
El instituto de la delegacin se encuentra, como el del
contrato a favor de tercero, en pleno proceso doctrinario ela-
borativo. Durante mucho tiempo se crey que era de la esen-
cia de la delegacin el carcter novativo {in delegatione
semper inest novatio), pero la idea se encuentra hoy abando-
nada, dndole una mucha mayor extensin.
Demos un breve concepto de la delegacin y de sus espe-
cies. En la delegacin, debe hablarse de tres sujetos: el de-
legante, el delegado y el delegatario. P a r a facilitar u n a
comparacin con el contrato a favor de tercero, diremos que
ocupan a p r o x i m a d a m e n t e las posiciones de e s t i p u l a n t e ,
promitente y tercero.
La relacin que media entre delegante y delegado, se lla-
ma "relacin de provisin"; la que intercede entre delegante
y delegatario, "relacin de valor"; y la que se origina entre
delegatario y delegado "relacin final".7
Si el delegante, lo que delega al delegatario es su carcter
de acreedor frente al delegado, el negocio incide sobre la re-
lacin de provisin. La delegacin es activa. Si lo que delega
es su carcter de deudor del delegatario, de tal modo que la
operacin incide sobre la relacin de valor, la delegacin es
pasiva.
Cuando la declaracin que formula el delegado contiene
una referencia a la relacin base, la delegacin es causada;
en caso contrario, es pura.
Cuando el surgimiento de la relacin final supone la ex-
tincin de la relacin base, la delegacin es novativa; si nace
7
Para el estudio de la delegacin es fundamental la obra de Bigiavi, La delega-
zione. En punto a terminologa, debe observarse que mientras todos estn de
acuerdo en llamar delegante al que delega la posicin de acreedor o de deudor, no
reina idntico acuerdo sobre las denominaciones de delegado y delegatario, segn
que se trate de la delegacin activa o de la pasiva.
La terminologa de "relacin de valor" y de "relacin de provisin", es traslada-
da al contrato a favor de tercero. As, Borda, Obligaciones, n 1274 y sigts., llama
"relacin de valuta" a la que media entre estipulante y beneficiario, y "relacin de
cobertura" a la que intercede entre estipulante y promitente, siguiendo la termino-
loga alemana.
556 3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
8
Como prcticamente todo est discutido en el tema de la delegacin, y nada es
pacfico en el contrato a favor de tercero, claro est que segn las soluciones que se
adopten para uno y otro instituto, podr decidirse que son distintos, o la misma co-
sa, y mirar al contrato a favor de tercero como una hiptesis de delegacin. Los po-
cos textos de que disponemos en nuestro Cdigo para construir el apasionante
instituto de la delegacin, son sumamente parcos, incluso cuando se trata de la de-
legacin novativa. Por nuestra parte pensamos que la delegacin no es un negocio
unitario, y se construye con los siguientes actos: a) Un acto jurdico del delegante,
en cuya virtud el delegado queda autorizado a prometer o a dar al delegatario; em-
pleamos la palabra "autorizacin" en un sentido muy amplio, sin desconocer que,
en realidad, habr tambin una oferta de mandato cuando la delegacin sea al des-
cubierto, y en el caso de cobertura, solo un facultamiento en la delegatio promitten-
di, o tambin una orden (iussum) en la delegatio solvendi (Bigiavi, La delegazione,
nms. 52, 56, 64); b) Sin ser imprescindible, puede existir una autorizacin del de-
legante al delegatario (iussum accipiendi, iussum stipulandi} confirindole enton-
ces la posibilidad, ante la falta de promesa del delegado, o de pago por parte de
ste, de dirigirse contra el delegante (Bigiavi, n 9 65); c) Un acto jurdico en que son
partes, tanto el delegado como el delegatario, consistente ya en el pago (delegatio
solvendi), ya en la promesa (delegatio promittendi). Hay quienes piensan que la
delegacin es un contrato plurilateral, en el que intervienen declaraciones con-
tractuales de delegante, delegado y delegatario, y nosotros mismos nos dejamos
primero llevar por tal opinin en la citada obra sobre el tema en 8, V, 1, n. 16.
Pero la verdad es que, examinado el esquema del art. 814, no parece que sea nece-
sario un contrato entre delegante y delegado, aunque naturalmente no queda ex-
cluido que exista, pero entonces se superpondr al acto unilateral autorizante, del
mismo modo que en la delegacin al descubierto la autorizacin va envuelta en
una oferta de mandato. As, atendiendo slo al fenmeno delegativo, y prescindiendo
31. Contrato a favor de tercero 557
4. De la expromisin
El Cdigo la legisla en su forma novativa, en el art. 815.
Su diferencia con la delegacin pasiva es neta, pues entre
expromitente y deudor primitivo no media relacin autori-
zante alguna, como la hay entre delegado y delegante.
Mientras a propsito de la delegacin nos hemos visto en
la necesidad de comparar la situacin del delegatario en re-
lacin con la de un beneficiario en un contrato a favor de
tercero, aqu el problema se presenta respecto al deudor
primitivo. Cabe preguntarse si el contrato que se celebra
entre expromitente y acreedor es "a favor" del deudor pri-
mitivo. Para contestar negativamente, y rechazar toda po-
sibilidad de confusin con el instituto que nos ocupa, basta
con recordar que en la expromisin nadie se obliga a una
prestacin respecto al deudor primitivo y que, aun en la
forma novativa, la obligacin que se crea, es a favor de uno
de los contratantes (el acreedor primitivo).
de los pactos que puedan superponerse (pacto de delegando), podemos decir que
entre delegante y delegado no media un contrato, como el que existe en cambio en-
tre estipulante y promitente, y que s lo hay entre delegado y delegatario, el que
falta entre promitente y tercero.
558 3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
1. "Si en la obligacin"
Es preciso que exista en el contrato celebrado por estipu-
lante y promitente, una atribucin patrimonial que el pri-
mero verifique al segundo. La ley no admite en el art. 504 la
estipulacin "pura", y adopta el principio de la estipulacin
"accesoria". 9
3. "Alguna ventaja"
Veremos que se trata de una expectativa que debe final-
mente redundar en una obligacin a favor del tercero, como
lo imponen los vocablos que siguen, que hablan de una obli-
gacin y de un obligado.
promitente, conformndonos con que haya una atribucin del primero hacia el
segundo (infra, en el texto: VI, 1, a y 2) por lo que no vemos inconveniente en
que el comprador estipule a favor de un tercero la obligacin de transmitir la
propiedad.
560 31. Contrato a favor de tercero
V. Naturaleza jurdica
1. Teora de la oferta
Sostienen unos que es necesario que el tercero acepte la
estipulacin a su favor. La declaracin es contractual, como
respuesta a una oferta que se le formula. Dicha oferta va
contenida dentro del contrato que celebran estipulante y
promitente.
Dentro de esta teora, existen tres variantes, segn que se
piense que la oferta emana del estipulante, o bien del pro-
mitente, o de ambos.
Las tres variantes (y por ende la teora ntegra) se recha-
zan con el siguiente argumento: siempre es posible ofertar a
otro; en consecuencia, por qu el art. 504 exige que la esti-
pulacin se haga en "la obligacin"? Con la teora de la ofer-
ta queda validada la estipulacin "pura", pero desde que la
ley exige que ella sea "accesoria", es porque a travs de su
mecanismo se va a obtener algo que no sera posible con una
simple oferta, emane de quien emanare.
Examinadas en particular cada una de las variantes, pre-
sentan los siguientes inconvenientes:
a) Si la oferta emana del estipulante, quiere ello decir que
la atribucin que verifica el promitente pasara previamente
por el patrimonio de aqul. Se duplican los riesgos, pues el
tercero deber sufrir e v e n t u a l m e n t e el concurso de los
acreedores del promitente y el de los del estipulante. En to-
do caso, la letra del art. 504 es contraria a la teora, pues la
aceptacin se hace saber al promitente y no al estipulante.
b) Si la oferta proviene del promitente, no existe la dupli-
cacin de riesgos en caso de insolvencia, pues el tercero slo
deber soportar la del promitente. No se entra en directa
contradiccin con el art. 504, ya que es a l a quien se comu-
nica la aceptacin. Pero, en cambio, habra que admitir que
la revocacin de la oferta corresponde en principio al promi-
tente, o por lo menos que no se puede prescindir de la vo-
luntad de ste, contra el sistema de la institucin que en
31. Contrato a favor de tercero 561
10
En el Seminario que dirigiera Torino (Contratos a favor de tercero, pg. 179 y
sigts.), se examina la nota a los arts. 1161, 1162 y 1163, y se sostiene que aparte de
la cita de Savigny, todas las dems son ajenas al tema, o francamente contrarias a
la tesis que pretende incluir en el art. 1162 al contrato a favor de tercero. Aunque
el argumento nos favorecera, lo hemos desechado en nuestra citada obra (Contra-
tos a favor de tercero, 7, V), por dos razones: 1) Por poderoso que pudiera ser el ar-
gumento de que en nuestra nota no se cita al art. 1121 francs, ni al prrafo 54 de
Pothier que son los que se refieren al contrato a favor de tercero, lo que inducira a
pensar que el texto de nuestro 1162 no lo contempla (pues de contemplarlo, Vlez
hubiera citado esos textos), pierde toda su fuerza si se piensa que ha sido estructu-
rado partiendo de la Edicin Pampa. Pero en la Edicin Nueva York la cita, en lu-
gar de ir referida al art. 1120 francs, y al prrafo 54 de Pothier, lo es al art. 1121 y
al prrafo 56 respectivamente, con lo que el argumento puede volverse contra sus
autores; 2) El escaso y relativo valor de las notas.
31. Contrato a favor de tercero 563
11
No aplaudimos la ubicacin del art. 504 pero hay una culpa feliz en no haber-
lo puesto despus del art. 1162 y desvincularlo totalmente de l.
12
Planiol, Traite Elmentaire, n 9 661.
564 31. Contrato a favor de tercero
1. El contenido
Debe preverse una relacin base y una relacin accesoria.
A. La relacin base. Hemos sealado (aqu, I, I) que teri-
camente puede concebirse tanto una estipulacin pura, co-
mo una accesoria. Nuestro art. 504 adopta el sistema de la
estipulacin accesoria. Es por lo tanto necesario que se pre-
vea u n a relacin principal entre estipulante y promitente,
que sirva de causa a la relacin accesoria entre promitente y
tercero. Pero, en qu deber consistir esta relacin? Ha-
blando en trminos tericos, podemos imaginarnos que con-
sista, tanto en una atribucin que el estipulante verifique al
promitente, como en una que el promitente haga al estipu-
lante, como, en fin, en atribuciones recprocas que el uno ha-
ga al otro. En el estudio del problema podemos prescindir
del tercer caso, ya que en l queda comprendido necesaria-
mente cada uno de los otros dos.
Un anlisis comparativo con las fuentes mediata (Cdigo
Napolen) e inmediata (Garca Goyena), nos facilitar la
respuesta en nuestro Derecho.
31. Contrato a favor de tercero 565
2. La forma
El contrato a favor de tercero no exige forma alguna espe-
cial. Basta con que se cumpla con la forma que exigira el
contrato de no mediar la atribucin al tercero. P a r a ello hay
que reconstruir idealmente el contrato, suponiendo que la
atribucin hecha al tercero fuera dirigida al estipulante.
As, si Cayo se compromete a pagar una suma de dinero a
Ticio como valor del inmueble que ste debe transferir en
propiedad a Sempronio, la forma es la exigida por el contra-
to de compraventa inmobiliaria, y no la de la donacin, pues
aun cuando Sempronio reciba el inmueble a ttulo de dona-
cin indirecta, entre Cayo y Ticio media una compraventa.
Tal la doctrina que emerge del art. 2072.
La misma regla de reconstruccin hipottica se aplica al
problema del nmero de ejemplares. Slo hay que computar
las personas de estipulante y de promitente. Ni el tercero es
"parte" contractual, ni sustenta un inters distinto al del
estipulante (art. 1021), ni respecto de l hay bilateralidad
alguna.
31. Contrato a favor de tercero 569
4. La causa
En esta relacin triangular hay que distinguir segn se
trate del promitente o del estipulante:
a) Varias son las causas que pueden mover al promitente.
Slo una se encuentra excluida: la sola causa donandi, por-
que ello equivaldra a admitir la estipulacin pura que es ex-
traa al sistema del art. 504. El promitente se obliga porque
recibe algo del estipulante, ya un crdito (causa credendi), ya
una dacin (causa adquirend), ya para extinguir una rela-
cin que lo liga a l (v.g., en una transaccin: causa solvendi).
Su promesa es siempre a ttulo oneroso. No se excluye que
pueda existir un cierto nimo de liberalidad que justifique su
derecho a impedir la revocacin por la sola voluntad del esti-
pulante, pero ello no puede constituir la causa dominante.
b) Al estipulante, en gran nmero de casos, lo mover en
cambio una causa donandi. Por el mecanismo de la estipula-
cin verificar al tercero una donacin indirecta sujeta a co-
lacin y reduccin (doctrina de los arts. 2072 C. Civil y 144
dec.-ley 17.418). Pero tambin el estipulante puede perse-
guir una causa onerosa. Puede querer pagar a un acreedor
(solvendi causa), e incluso obrar credendi o adquirend cau-
sa, como cuando se estipula una ventaja a favor de tercero,
con cargo a su vez a favor del estipulante. 1 4
14
Miccio R., / diritti di crdito, II, 2, pg. 417, seala con una variada ejemplifi-
cacin el error de quienes reducen las causas a la donandi y a la solvendi.
570 31. Contrato a favor de tercero
VIL La aceptacin
15
Comp., Bibiloni, Anteproyecto, II, 454.
6
De entre las variadas tesis sustentadas por la doctrina nos hemos pronuncia-
do a favor de sa, en nuestra citada obra Contratos a favor de terceros.
31. Contrato a favor de tercero 571
4. Consecuencias
Pero en definitiva, salvo diferencias de detalle, tanto da
encarar a la aceptacin como adhesin privativa, que como
17
En la literalidad del art. 504 el tercero "podr exigir" el cumplimiento de la
obligacin "si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revoca-
da". Con lo que se describe a la aceptacin como un prius. Para el Derecho italiano,
Miccio, op. cit, pg. 427, manifiesta sus reservas a hablar de un derecho perfecto
que hasta el momento en que se acepte no se puede ejercitar.
572 3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
18
El Anteproyecto de 1954 es preciso al prever en el art. 1052 n fine, que el es-
tipulante podr "asimismo exigir la ejecucin de la prestacin, sin perjuicio del de-
recho del beneficiario en igual sentido". Al referirnos en el texto a las "acciones" de
que goza el estipulante, empleamos el vocablo en sentido lato, de tal modo que en-
tendemos incluir dentro del instituto a la donacin con cargo a favor de tercero . Es
verdad que el donante no puede exigir directamente el cumplimiento del cargo a
favor de tercero, atento a la preceptiva del art. 1829, pero ello no significa que ca-
rezca de remedios para provocarlo, pues tiene en sus manos el poderoso instru-
mento de la revocacin. El donatario en caso de incumplimiento sufre tanto la
actividad del donante como la del tercero, y esta doble relacin de sujecin es sufi-
ciente para encontrar en la hiptesis la idea fundamental del instituto. Messineo
(Doctrina, II, pg. 200) encuentra varias diferencias entre ambos institutos, aun-
que termina reconociendo que en la prctica la afinidad es muy marcada.
31. Contrato a favor de tercero 573
Rezznico, loe. ct., nota 119, no admite la compensacin con una deuda del
estipulante, por entender que el promitente ha renunciado implcitamente a esa
va, y concluye a fortiori que con mayor razn hay una renuncia a la compensacin
con el tercero con quien ni siquiera lo liga un contrato. Nosotros tomamos otro
punto de partida, y si no admitimos la compensacin con el estipulante es porque
ello sera contradictorio con la atribucin de un beneficio directo que no pasa por el
patrimonio del estipulante, pero ese obstculo no existe para la compensacin con
el tercero.
32. Contrato a cargo de tercero
I. Concepto
2. Consecuencias
En sntesis, la caracterstica de esta figura construida
por va de simetra, consistira en la convergencia de ac-
ciones en bsqueda de la misma prestacin, y ms exacta-
mente, en bsqueda del mismo objeto mediato directo. El
e s t i p u l a n t e t e n d r a acciones t a n t o contra el promitente
como contra el tercero para obtener la realizacin del he-
cho de este ltimo.
578 32. Contrato a cargo de tercero
I. Generalidades
1. nter partes
Entre cedente y cesionario, basta con el consentimiento
para el traspaso de la posicin contractual. No es necesa-
3
Alterini-Repetti, op. cit., pg. 48.
4
Rezznico, Estudio de las obligaciones, pg. 338.
586 33. La transmisin del contrato
4. Vnculos accesorios
Al transmitirse la posicin contractual, pasan todos los
derechos, con sus accesorios. Pero respecto a los accesorios
de las deudas, la regla debe ser anloga a la que rige para el
contratante cedido, en el sentido de que el tercero que ha
prestado fianza, o garantizado con caucin real, o que es
co-deudor solidario o indivisible, no podra verse perjudica-
do por la cesin del contrato, y para que sta le fuera opo-
nible, produciendo la liberacin del cedente, sera preciso
que prestara su consentimiento.
V. Reglas aplicables
34. Generalidades
I. Panorama
II. Revocacin
1. Primordial
En su sentido primordial "revocar" es extinguir un acto
unilateral mediante otro acto unilateral. Ello implica derogar
una normacin primera por obra de una normacin segunda. 1
Se revocan los testamentos (arts. 3824 y sigts.), se revoca
un poder (art. 1925 para la sustitucin del mismo), pues am-
bos son actos unilaterales. En este sentido, podra correcta-
mente decirse que se revoca una oferta, pero el Cdigo, que
emplea el vocablo para la oferta de donacin (art. 1793),
prefiere en general el trmino de "retractacin" (arts. 1150 y
1156). En el contrato a favor de tercero, el Cdigo habla de
la posibilidad de revocar la ventaja concedida (art. 504), y
todava puede admitirse que el vocablo ha sido empleado en
un sentido que no se aparta mucho de su pureza primordial,
pues respecto al tercero la ventaja le aparece concedida co-
mo si fuera casi por acto unilateral (supra, 31, V, 3 y 4).
2. Traslaticio
Cuando de los actos unilaterales se pasa a los contratos,
el uso traslaticio del vocablo "revocacin" hace fatalmente
doble empleo ya con el de "rescisin" (en su forma unilate-
ral), ya con el de resolucin. Sin embargo, es normalmente
empleado por la ley en dos hiptesis:
a) En materia de donaciones, donde se habla de revoca-
cin por inejecucin de los cargos, por ingratitud, y por su-
pernacencia de hijos (arts. 1848 y sigts.). Ese uso traslaticio
tiene su cierta razn de ser en el paralelismo que se suele
establecer (y al que la ley argentina no escapa aunque se
haya apartado del mtodo del Cd. Napolen) entre los tes-
tamentos y las donaciones.
b) En el contrato de mandato, donde se habla de la "revo-
cacin" por el mandante como causa de extincin (art. 1963
inc. 1 y concordantes). La explicacin de este uso se encuen-
El verbo "derogar" que se conjuga tan bien con la concepcin normativa, es em-
pleado por el Cdigo en los arts. 1975/6. Para nosotros, "revocar" es aniquilar para
el futuro (comp.: Llambas, Parte General, n- 1748; Borda, Parte General, n 1239).
Obsrvese sin embargo, siquiera sea para sealar lo anrquico de la terminolo-
ga , que segn la nota al artculo 1200, se tratara de aniquilar retroactivamente.
590 34. Generalidades
3. Histrico
El Cdigo emplea la palabra en un sentido histrico total-
mente distinto a los anteriores, para referirse a la accin
pauliana (arts. 961 y sigts.) que abarca un supuesto de ino-
ponibilidad, al que en breve nos referiremos.
III. Rescisin
1. Clases
Podemos sealar tres clases de rescisin: la bilateral, la
unilateral prevista y la legal. 3
a) La bilateral constituye la forma ms tpica, y alrededor
de su concepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral
se opera a travs del llamado distracto (art. 1200, primer
prrafo, nota al art. 1493) que es un contrato en virtud del
cual se deja sin efecto (sin cumplirlo, pues si no habra pago)
otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el
contrario consensus puede destruir.
b) La unilateral prevista supone que las partes han in-
cluido en el contrato una clusula que autoriza a cualquiera
de ellas (o slo a alguna de entre ellas) a dejar sin efecto el
contrato. Una situacin de esta ndole se presenta en aque-
llos casos en que se dice que un contrato de locacin celebra-
do por tantos aos, quedar automticamente renovado por
otros tantos, si cualquiera de las partes no manifiesta den-
tro de tal trmino su voluntad en contrario. 4 En realidad, en
2
Vase: Terceras Jornadas de Derecho Civil.
3
Para esta terminologa: Mazeaud-Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, n2 727.
4
El ejemplo es de Mazeaud-Mazeaud, loe. cit.
34. Generalidades 591
2. Rescisin y nulidad
En algunas oportunidades (v.g., arts. 858 y sigts.), el C-
digo utiliza la palabra "rescisin" como sinnima de nulidad.
Se refleja as una terminologa que responde a razones his-
tricas.
IV. Resolucin
1. Automtica
La forma mas tpica es la de la resolucin que depende
del advenimiento de u n a condicin. Se la puede llamar "au-
tomtica" pues ella se produce independientemente de una
nueva declaracin de voluntad.
2. Facultativa
Muy prxima a ella se encuentra la resolucin facultati-
va, la que exige adems de la produccin de un evento, una
declaracin de voluntad a favor de la resolucin. Figura de
ella es la que se opera a raz del funcionamiento del pacto
comisorio, donde el evento consiste en un acontecimiento t-
pico: el incumplimiento de la otra parte. 7
3. Opcional
Puede todava hablarse de una resolucin opcional. Mien-
tras que en la facultativa la parte que resuelve recibe la fa-
cultad de hacerlo a raz de la produccin de un hecho que no
depende de su actividad, en la opcional ella misma da lugar
al evento. Es lo que acontece en el caso de las arras peniten-
ciales, y en el pacto de retroventa.
V. Nulidad
1. Clases
Cabe distinguir:
A. Nulidades expresas y virtuales. Dcese expresa, cuando
la propia norma que establece una preceptiva prescribe la
sancin de nulidad para el caso de inobservancia; virtual
cuando sin estar prevista la sancin, ella resulta de la natu-
raleza del ordenamiento. Cuando se examinan los distintos
7
La llamamos facultativa siguiendo a Llambas, op. cit., n- 1746 y recogiendo la
referencia a la facultad contenida en la primera parte del art. 1204.
34. Generalidades 593
8
Sobre la existencia de nulidades virtuales, la opinin se encuentra dividida en
nuestra doctrina, prevaleciendo la tesis afirmativa: Llambas, op. cit., n91540; Bor-
da, op. cit, n9 1258; Salvat, Parte General, n2 2588.
9
Comp.: Spota, Tratado de Derecho Civil, n9 1948 y ss.
594 34. G e n e r a l i d a d e s
2. Inexistencia
Ceidos a la materia contractual, no admitimos la inexis-
tencia como categora autnoma. Faltan las razones especiales
que hicieron surgir el instituto en el derecho matrimonial
francs. 11
10
Vase supra, 5, XI,1, en nota 59.
11
Como sealan los Mazeaud (Lecciones, n2 803), la teora de la inexistencia ha
sido ideada para evitar la rigidez de las consecuencias del principio a tenor del
cual no hay en el matrimonio nulidades sin texto legal. Los citados autores, exami-
nando el Derecho francs, declaran a la teora intil e inexacta.
En n u e s t r a historia se dio una situacin particular cuando en 1968 la ley
17.711 reform el art. 4023 estableciendo el plazo de diez aos "para interponer la
accin de nulidad, sea absoluta o relativa, si no estuviere previsto un plazo menor".
Que prescribiera la accin por nulidad absoluta fue a nuestro juicio un dislate
34. Generalidades 595
3. Conversin
Corresponde en este l u g a r u n a breve referencia a la
conversin de los actos. Cuando el legislador sanciona la nu-
lidad, puede hacerlo en dos formas diferentes: plena o
efectual. Obra con la primera perspectiva cuando niega al
acto toda eficacia normativa; obra con la segunda, cuando
le confiere una eficacia distinta a la que resultara de su
interpretacin. 1 2 El fenmeno puede explicarse en otros
trminos: anula el acto, y lo convierte en otro distinto. Tal
lo que acontece cuando la escritura pblica nula como tal,
vale como i n s t r u m e n t o privado (art. 987); o cuando la
c o n s t i t u c i n de d e r e c h o s r e a l e s no p r e v i s t o s , n u l a en
cuanto tal, vale como constitucin de derechos personales
(art. 2502) o cuando un contrato de compraventa nulo como
tal por defecto de forma, vale como boleto de venta (supra,
19, III, 5).
VI. Ineficacia
1. Concepto
Este vocablo, utilizado en su ms amplia aceptacin, de-
signa a todas las situaciones en las cuales, por una razn u
corregido poco tiempo despus por la ley 17.940. Porque supongamos que alguien
se hubiera "vendido" a s mismo sometindose a esclavitud y se hubiera pretendido
aplicar el art. 4023 segn el texto de la ley 17.711...dira alguien que prescribe la
accin? A falta de otro argumento, nosotros mismos hubiramos acudido a la teora
de la inexistencia, como un modo cmodo de nombrar a la nulidad segn el Dere-
cho natural, pero si se examina el caso segn el Derecho positivo se advierte que
puede ser reducido a una hiptesis de inconstitucionalidad por irrazonabilidad de
esa reforma, pues una situacin que es constantemente rechazada por el orden p-
blico no puede comenzar a prescribir, sin perjuicio de los efectos de otras institucio-
nes como la de la prescripcin adquisitiva, inaplicable al ejemplo, pues una
persona no es una cosa.
Tomamos la expresin "nulidad efectual" de Giorgi. Un agudo anlisis del
instituto de la conversin puede verse en la obra de J. D. De los Mozos, La conver-
sin del negocio jurdico.
596 34. Generalidades
2. Inoponibilidad
E n t r e las instituciones que pugnan por encontrar u n a
configuracin autnoma, figura la de la inoponibilidad. El
nmero de casos que se incluye en ella, vara segn los au-
tores:
a) A estar al lenguaje de la ley en el art. 1199, podran
calificarse de inoponibilidad los diversos casos de aplicacin
de la regla "res nter alios acta" (supra, 28, I). Se t r a t a
aqu de u n a inoponibilidad de la eficacia inmediata del con-
trato a la que Cariota Ferrara prefiere denominar "irrele-
vancia". 1 4
b) Segn el lenguaje del Cdigo en el art. 2505 y de la ley
17.801 en el art. 2, puede tambin hablarse de inoponibili-
dad en todos los casos en que la ausencia de una publicidad
adecuada impide la eficacia mediata de los contratos 1 5 res-
pecto de ciertos terceros.
13
Albaladejo (El negocio jurdico, pag. 39) y sigts. distingue entre ineficacia
inicial y posterior; dentro de la inicial ubica los casos de negocio inexistente, nulo,
e ineficaz en sentido estricto; para la posterior ejemplifica con negocios anulables,
lesivos, revocables y sujetos a caducidad y condicin. Cariota Ferrara (El negocio
jurdico, Cap. V), bajo el concepto de ineficacia trata de la ineficacia en sentido es-
tricto, y de la inexistencia, invalidez e impugnabilidad del negocio.
14
Cariota Ferrara, op. cit., pag. 324.
15
Ver nuestra ponencia en el Cuarto Congreso de Derecho Civil.
34. Generalidades 597
I. Generalidades
1. Antecedentes histricos
La exceptio (aunque no su nombre) tiene un rancio abo-
lengo. Fue deducida de una generalizacin de los textos ro-
manos y protegida por las enseanzas canonistas y tuvo
particular xito durante el medioevo. Se consider que con-
tra el que demandaba el cumplimiento, sin haber por su
parte cumplido, podra oponerse con xito una exceptio doli,
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o 599
2. mbito
A estar al tenor literal del art. 1201, la exceptio slo tiene
cabida cuando se trate de demandar el cumplimiento de los
contratos bilaterales:
a) Su rbita de accin es en realidad mucho ms amplia y
abarca todas las obligaciones recprocas, como por ejemplo
las restituciones mutuas en razn de la anulacin de un acto.
Para dicha extensin no es bice la letra del artculo, por-
que la repulsa al dolo que l contiene, y que constituye su ba-
samento histrico, se desgaja de todo nuestro sistema, de tal
modo que aun cuando (como acontece en otras legislaciones)
no existiera el texto del art. 1201, igual se dara la exceptio.
Si para aceptar esta generalizacin se piden textos, invo-
camos el art. 510, aplicable literalmente a todas las obliga-
ciones recprocas. Al demandado le bastar con contestar:
"segn el art. 510, no estoy en mora". 2
b) No es necesario que la defensa se oponga en juicio.
Tambin puede serlo extrajudicialmente, 3 como respuesta al
reclamo de pago que verifique el acreedor. Este ejercicio se-
r particularmente necesario cuando el acreedor pretenda
seguir la va resolutoria extrajudicial (infra, 36, II, 3, e).
c) Funciona tanto en las obligaciones de ejecucin instan-
tnea, como en las de duracin. 4
1
Baudry-Lacantinerie et Barde (Des Obligations, n 9 963) citan al Cdigo argen-
tino como el primero que haya legislado expresamente con carcter general el ins-
tituto de la exceptio non adimpleti contractas. Nuestro Codificador tom el texto
del art. 1955 del Esbogo de Freitas. El Cdigo de Chile ya traa la disposicin del
art. 1552, sentando la doctrina que nuestro art. 510 ha tomado del art. 1007 del
Proyecto de Goyena, teniendo como antecedente nuestro Codificador el art. 1907
del Cd. de Luisiana (nota al art. 510).
2
Conformes: Forte, R. y do Campo, A. R. F. en Algunos aspectos de la excepcin
de incumplimiento contractual, en La Ley 1980-C; Llambas-Alterini, Cdigo Civil
Anotado sobre el art. 1201.
La Cruz Berdejoy otros, Derecho de obligaciones, I, n 9 121.
4
De Page, Traite Elmentaire, n 9 866, B.
600 35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
3. El grado de incumplimiento
La defensa protege contra el incumplimiento y el mal
cumplimiento {non rite adimpleti). Un incumplimiento par-
cial o defectuoso la autoriza, como surge de la aplicacin
particular del art. 1426.
Pero el incumplimiento debe alcanzar un cierto grado de
intensidad que apreciarn los jueces segn los principios de
la buena fe (art. 1198). La non adimpleti es una excepcin
de dolo, y sera susceptible de una contrarrplica de dolo
quien pretendiera escudarse en un incumplimiento tenue
para negar su prestacin y conservar la recibida. Si son rec-
procas las obligaciones, tambin es recproca la buena fe en
el cumplimiento. Por ello, frente a un incumplimiento tenue,
slo cabe una resistencia tenue, proporcionada. 5
4. Naturaleza
El nombre dado al instituto denota que se t r a t a de una
defensa que corresponde oponer al demandado. 6
5
De Page, op. cit., n2 866, A, 3; Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., n- 966;
Lafaille, Contratos, n2 355.
6
Se ha dicho que puede ser tambin opuesta por va reconvencional (comp.: au-
tores citados aqu en nota 2) y que, en tal hiptesis, ambas partes deben ser conde-
n a d a s a cumplir sus respectivas prestaciones. Incluso se ha afirmado que la
oposicin de la exceptio lleva implcita una demanda reconvencional, fallo recorda-
do en la resea publicada en ED 4, pg. 160.
Esto de la exceptio por va reconvencional, sobre lo que tanto se ha insistido, ha
producido a nuestro juicio una vesdadera confusin de las ideas, llegndose,
incluso, a afirmar que no es posible excepcionar y reconvenir (Vase: Digesto La
Ley, II, 2, voz "Contratos", n2 672).
.Nosotros pensamos que una verdadera exceptio es arma de defensa y no de ata-
que (sobre que no es exigencia de pago: Digesto, cit., voz cit., n 2 589). Desde que el
excepcionante ataca, ya no es la sola exceptio la que est en juego, porque se acu-
mula una accin por cumplimiento; y en esa acumulacin no vemos inconveniente
alguno.
De hecho, las actitudes procesales del demandado pueden ser variadas, y con-
vendr distinguir claramente qu es lo que constituye realmente una exceptio en el
sentido del art. 1201. Y as, demandando Primus, vendedor, a Secundus, compra-
dor, por pago del precio y partiendo de la base de que a Secundus le asista la razn,
podemos imaginarnos que adopte las siguientes actitudes: I. Secundus se limita a
oponer la exceptio non adimpleti contractus, negando que Primus le haya hecho en-
trega de la cosa. En tal caso corresponde el rechazo de la demanda (infra, aqu, 7);
II. Secundus opone la exceptio, y adems contrademanda por cumplimiento de la
contraprestacin, pero haciendo depsito judicial del precio, de modo que Primus
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o 601
5. Improcedencia de la exceptio
Fundada la defensa en el incumplimiento, ella sera im-
procedente cuando:
a) El demandante hubiese cumplido (art. 1201, primer su-
puesto).
b) Ofreciese cumplir (art. 1201, segundo supuesto). Se ha
discutido si el extremo se llena con la sola declaracin, o si
es necesario algo ms tangible y material. Pensamos que la
respuesta fluye de los trminos de la ley, que ha empleado
de la demanda debe haber invocacin de parte, pero antes de correrlo, el juez "que
no es un espectador de la litis sino el director de la misma" podra y debera, de ofi-
cio, sealar el defecto, cuando de los elementos de juicio resultantes de la misma y
de la documentacin acompaada resultare "que los requisitos que fija el art. 1201
para la prosperidad de la demanda no estn integrados (no hay cumplimiento efec-
tivo, ni ofrecido, ni aplazado)". Segn tal tesis, sealado el defecto y fijado el plazo
para la subsanacin, al vencerse ste, el juez podra y debera, de oficio, rechazar
la demanda. Dejando a un lado el hecho de que el razonamiento se apoya en uno
de los tantos Cdigos procesales existentes, no podemos menos que reconocer que
se trata de una tesis interesante, y que mientras sea aplicada prudentemente como
resultado de un control superficial y primario como el que aconsejan los citados
autores, no ha de causar agravio al actor, el que, realmente, deber expresar su
agradecimiento al juez que lo pone en alerta de la posibilidad de una exceptio por el
demandado. Pero el problema reside en determinar cundo se sale de lo prudente,
superficial y primario, y cundo se permanece en ello, y sobre esto, sinceramente
no se nos ocurren ejemplos, salvo uno de gabinete, en el cual, ya fuera por silencio
u oscuridad de la demanda, resultare que el actor ni ha pensado en el art. 1201 y
en ninguna parte ha dicho que cumpli o que ofrece cumplir o que su obligacin es
a plazo, en cuyo caso el juez podra requerirle que lo especifique. Slo un caso de
este tipo podra, a nuestro entender, traer como consecuencia que se llegara a la
drstica sancin que sugieren los citados autores. Claro que si el actor solicitara
una medida cautelar, tendra que acreditar sumariamente que contra l no cabe
una exceptio non adimpleti contractus (doct. art. 226 Proc. tucumano).
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o 603
6. Sujetos
La exceptio, invocable por el deudor primitivo contra el
acreedor primitivo, funciona a favor y en contra de los here-
deros. Es oponible al cesionario (art. 1469).
9
El procedimiento es el indicado en el texto. Una aplicacin concreta de ello se
encuentra en el art. 1422 que contiene la expresin "haciendo depsito judicial del
precio". Consideramos incorrecta la jurisprudencia que, para el dinero, se contenta
con palabras, y que, para ser lgica, debera desembocar, como de hecho desembo-
ca, en que en la sola interposicin de la demanda va implcito el ofrecimiento
(comp.: Digesto Jurdico La Ley, III, 2, voz "contratos" nms. 633, 651, 652, 655,
656, 657, 658a, 658b).
604 35. E x c e p c i o n e s d e i n c u m p l i m i e n t o
7. Efectos
El acogimiento de la exceptio tiene efectos dilatorios sus-
tanciales. Trae como consecuencia el rechazo de la deman-
da, pero no la prdida de la accin, que el titular podr
intentar nuevamente, ajustndose al art. 1201 y, en tal hi-
ptesis, la demanda rechazada vale como acto interruptivo
de la prescripcin (doct. art. 3986). 11
10
Comp.: Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1460, n 9 6.
11
I. En Digesto Jurdico La Ley III-2, voz "contratos", puede verse la jurispru-
dencia existente sobre el punto: 1. Algunos fallos siguen la doctrina que afirmamos
en el texto (Digesto, voz cit., nms. 666 y 685); 2. No faltan los que van ms all y
concluyen en que el xito de la exceptio no conduce al rechazo de la demanda, sino
a una condena, subordinada al previo cumplimiento de la prestacin del actor (voz
cit., nms. 612 y 671), solucin que aunque tiene sus antecedentes jurisprudencia-
les en el Derecho comn y recepcin legislativa en otros sistemas (vase: Ennecce-
rus-Lehmann, Obligaciones, 33, 1, 4, y la opinin de los anotadores espaoles
Gonzlez y Alguer) nos parece contraria a la letra del art. 1201, donde los requisi-
tos que se enuncian son para demandar y no meramente para obtener la presta-
cin del demandado. II. Sobre la exceptio por va reconvencional, supra, aqu, nota
6. III. Sobre el tema de los efectos, comp.: Forte y Do Campo, op. cit.
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o 605
12
En concordancia con lo dispuesto por los arts. 572 y 753 del Cd. Civ., el art.
132 del decreto ley 19.551 de 1972 estatuy que las obligaciones pendientes de pla-
zo "se consideran vencidas de pleno derecho", norma receptada en el art. 128 del
muevo rgimen concursal (ley 24.522). Vase Garca Martnez, El concordato y la
quiebra, sobre el art. 116 de la ley 11.719.
606 35. Excepciones de incumplimiento
I. Concepto
1
Para la historia de la institucin puede verse la clara exposicin de Alessandri
Rodrguez (De la compra venta y de la promesa de venta, n9 1064 y sigts.), y as
mismo la de Layerle [La condicin resolutoria legal, Cap. I). Brevemente, puede re-
sumirse as: a) En el Derecho romano, la primitiva situacin del vendedor era dis-
tinta ante el caso de falta de pago del precio. Si no haba dado trmino para el
pago, aunque hiciera tradicin, la propiedad de la cosa no pasaba al comprador; de
all que frente al incumplimiento tuviera dos acciones: la actio venditi para obtener
el pago, y la accin reivindicatora para obtener la restitucin de la cosa. En cam-
bio, si de algn modo se haba fiado en el comprador, dndole un trmino para el
pago, o aceptando una caucin, slo dispona de la actio venditi. Luego se introdujo
la costumbre de agregar al contrato de venta una clusula conocida con el nombre
de lex commsoria, que se concibi primero como una condicin suspensiva y luego
como una resolutoria, y que conduca en definitiva a dejar sin efecto el contrato en
el caso de falta de pago del precio. Es evidente el inters que la lex comissoria pre-
sentaba para las ventas a crdito pues en ellas, segn dijimos, el vendedor careca
de la actio reivindicatora. Pero tambin era prctica aun para la venta al contado,
pues si bien el vendedor poda reivindicar la cosa, quedaba atado por el contrato a
entregarla nuevamente si luego se le pagaba el precio; la resolucin en virtud de la
lex commisoria le permita desligarse. La lex commsoria marca la aparicin del
pacto comisorio expreso. En cuanto al pacto tcito, nace en los contratos innomina-
dos, que se verifican dando (do ut des, do ut facas). En ellos, para el caso de in-
cumplimiento de quien haba recibido, el tradens tena a su favor la condictio
causa data causa non secuta, con la cual obtena la restitucin de lo dado. Poste-
riormente, los contratos innominados son sancionados con la actio prescripti verbis,
sin desaparecer la funcin de la condictio; de all que en adelante, el tradens tena
dos acciones, una, la de cumplimiento (la prescripti verbis) y otra, la de restitucin
(la condictio causa data causa non secuta), encontrndose prcticamente en la si-
tuacin propia hoy del pacto comisorio, en la que el cumplidor puede exigir el cum-
plimiento u optar por la resolucin, b) Mientras el derecho medioeval permaneci
fiel a la tradicin romanista, el francs desarroll la idea que estaba contenida en
aqulla. Se estim que el pacto comisorio estaba implcito en todo contrato y ello
fue posible por dos rdenes de circunstancias: la prctica constante de introducir la
lex commisoria en las ventas, llev a estimar que ella deba entenderse inserta aun
cuando las partes no lo hubiesen dicho expresamente; por otra parte no era difcil
608 36. P a c t o comisorio
La regla ha sido tomada del art. 919 del Cdigo de Austria, citado en nota por
el Codificador. Pero Bibiloni (Anteproyecto, II, pg. 422), recuerda que el art. 919
austraco fue reformado en 1917, "por el art. 918 que dispone lo contrario". Tampo-
co Freitas fue partidario del pacto tcito (art. 1960 del Esboco).
610 36. Pacto comisorio
4
Las distintas posiciones se pusieron de manifiesto en las Primeras Jornadas
de Derecho Civil que tuvieron lugar en Santa Fe, en noviembre de 1963. La Comi-
sin n* III encargada del estudio del tema, en relacin con el sistema entonces vi-
gente emiti un dictamen en mayora y otro en minora. Segn el de la mayora, el
principio del art. 1204 slo deba ceder en los casos expresamente dispuestos por la
ley; el despacho de la minora que triunf en el plenario, entendi por el con-
trario que el texto del art. 1204 deba ser objeto de una interpretacin restrictiva.
Durante el curso del debate, el doctor Faria sostuvo que el art. 1204 correctamen-
te interpretado no vedaba la posibilidad de una demanda por resolucin; la tesis se
encuentra extensamente desarrollada en su obra Rescisin y resolucin de contra-
tos, y en su hora constituy un esfuerzo constructivo para poner el texto en concor-
dancia con lo que se e s t i m a b a n las necesidades de la prctica; llegaba a la
conclusin de que a tenor del art. 1204 en defecto de pacto expreso no era posible
una resolucin por propia autoridad del acreedor, pero que por el juego de otros
principios, s lo era por pronunciamiento judicial.
36. Pacto comisorio 611
1. Carcter
Decimos que el pacto comisorio tcito es una clusula na-
tural. Ello surge de la letra del art. 1204, segn la cual "se
entiende implcita la facultad de resolver". Tal caracteriza-
cin trae como consecuencia:
a) La norma del art. 1204 relativa al pacto comisorio tci-
to no es de aqullas en cuya observancia se encuentre inte-
resado el orden pblico (y que son inderogables por voluntad
de las partes, art. 21). De all que los contratantes gocen en
la materia del ms pleno ejercicio de su autonoma privada.
Pueden desplazar totalmente al art. 1204 y declarar que no
cabe resolucin por incumplimiento, o hacerlo slo parcial-
mente, limitndolo a ciertas hiptesis, o excluyendo una de
sus formas de actuacin (por ejemplo la extrajudicial); y
pueden recoger el rgimen del art. 1204 con ciertas modifi-
caciones, de las cuales el mismo texto, en su segundo prra-
fo, prev una (la relativa al plazo).
De la interpretacin del contrato resultar en qu medida
las partes se han apartado de la lex supletoria. Pero la in-
terpretacin en este sentido debe ser restrictiva porque una
lex supletoria llamada a llenar el mutismo de las partes no
podra ser desplazada por lo que no sea suficientemente lo-
cuaz para expresar, en trminos inequvocos, que se ha re-
nunciado a una facultad que la ley pone a disposicin del
cumplidor. De all que no compartamos cierta jurispruden-
cia que entiende desplazada la facultad resolutoria por el
hecho de haberse convenido intereses punitorios para el ca-
so de mora. 5
b) Como la norma del art. 1204 no es imperativa, no se
aplica a los contratos celebrados con anterioridad a la vigen-
cia del dec.-ley 17.711, y ello por disposicin del nuevo art. 3
a tenor del cual: "A los contratos en curso de ejecucin no
son aplicables las nuevas leyes supletorias". 6
5
Sobre el tema, Lavalle Cobo en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, art. 1203,
10.
6
Conservamos esta afirmacin que hicimos desde la primera edicin porque,
aunque dado el tiempo transcurrido ser difcil encontrarle aplicacin prctica,
conserva su valor terico.
36. Pacto comisorio 613
9
Ramella, en su exhaustiva obra sobre La resolucin por incumplimiento, al re-
ferirse a nuestra opinin, transcribe ese fragmento de nuestro texto, y luego agre-
ga (pg 150): "A n u e s t r a m a n e r a de ver constituye un error el pensar que la
correspectividad propia de los contratos con prestaciones recprocas exige una
equivalencia econmica. Pensamos que en stas, como lo destacara Colagrosso,
basta con que existan recprocas atribuciones funcionando la una como justifica-
cin de la otra". No resulta claro si nos atribuye o no ese error, aunque s es eviden-
te que no comparte nuestra tesis, puesto que luego ubica (pg. 294) a la revocacin
por inejecucin de los cargos dentro de la rbita del pacto comisorio implcito. Por
nuestra parte, mantenemos lo dicho en anteriores ediciones, tanto en el texto como
en antigua nota 7 y ello no implica pretender la equivalencia econmica para la co-
rrespectividad, puesto que admitimos que el cargo pueda incluso absorber toda la
donacin (y aun superarla: supra, 5, III, 2, c; infra, 38 y 76, IV) y all, pese a
darse la equivalencia econmica, negamos la correspectividad propia de las presta-
ciones recprocas.
10
No debe concebirse a la revocacin de las donaciones por inejecucin de los
cargos, como un pacto comisorio tcito (sin que ello implique desconocer los gran-
des puntos de contacto que existen entre ambas instituciones). He aqu algunas di-
ferencias: a) La resolucin despliega su eficacia sobre obligaciones, mientras que la
revocacin supone la existencia de cargos. La diferencia podra parecer de menor
entidad si se concibe a los cargos como obligaciones accesorias, pero ella cobra un
singular valor cuando se reflexiona que los cargos pueden consistir en prestaciones
no apreciables en dinero (art. 1852 in fine), b) De all que mientras el pacto comiso-
rio supone la posibilidad de elegir entre exigir el cumplimiento o resolver, en cam-
bio la revocacin por inejecucin del cargo no ofrece n e c e s a r i a m e n t e esa
alternativa, y cuando la presenta, se da con otras caractersticas. Cuando el cargo
no es de prestaciones apreciables en dinero, no hay una accin de cumplimiento
(doctrina del art. 1829), y slo existe la de revocacin; cuando es a favor de terce-
ros, el donante carece tambin de accin de cumplimiento (art. 1829 in fine), y como
616 36. P a c t o comisorio
a los terceros les falta siempre la de revocacin (art. 1852) resultar que en los ca-
sos ms frecuentes de donaciones con cargo no habr la posibilidad de eleccin, o
no estar reunida en una sola mano, la que sin embargo existira en una estipula-
cin a favor de tercero (a favor del estipulante) que respondiera al esquema de un
contrato con prestaciones recprocas, c) El pacto comisorio tcito se acta judicial o
extrajudicialmente (art. 1204), mientras que la revocacin se efectiva por demanda
(art. 1850 y sigts.). d) Pues se trata de prestaciones recprocas, el pacto comisorio
funciona a favor de ambos lados, en tanto haya incumplimiento. La revocacin es
slo un arma a favor del donante, pues al donatario le basta con el abandono (art.
1854). e) Con la resolucin se reclaman daos y perjuicios, mientras que con la re-
vocacin slo se puede obtener la restitucin de lo donado, pues el donatario "no es-
t obligado personalmente con sus bienes" (art. 1854). f) Que en las donaciones con
cargo falta el vnculo de reciprocidad entre las prestaciones, se demuestra por la
inaplicabilidad del criterio del art. 895, atento a la regla del art. 565. Comp.: nota
del Codificador al art. 1854.
36. P a c t o comisorio 617
art. 2088; 3. Eso de que el riesgo haya sido o no corrido, depender, por lo dems,
de las regulaciones concretas de los contratos aleatorios, pues dejando a un lado
que lo normal ser que lo corran ambas partes, a veces se tendr por no corrido
(art. 31 de la ley de seguros); 4. Concluimos afirmando que el tema de lo aleatorio
podr dar lugar a dificultades de clculos numricos pero no constituye obstculo
para la institucin que examinamos.
36. P a c t o comisorio 619
15
Gastaldi (Pacto comisorio, pg. 145) ensea que el incumplimiento de una
obligacin accesoria "debe ser causal de resolucin cuando la misma tiene entidad
suficiente para alterar el debido cumplimiento del contrato", dando como ejemplo
el caso del art. 1644, donde lo incumplido es la provisin de materiales por el comi-
tente. Sin duda que la no provisin de materiales da lugar a resolucin, pero la
obligacin de proveerlos es una obligacin accesoria? La obligacin de proveer ma-
teriales puede pesar tanto sobre el empresario como sobre el comitente (infra,
128) y cuando cae sobre este ltimo no creemos que pueda calificarse de "acceso-
ria" sino de integrante del complejo relacional de tal manera que su incumplimien-
to es incumplimiento parcial. Claro que todo depende del uso que se haga del
calificativo...En el sentido en el que nosotros empleamos, aqu, el vocablo, no esta-
mos ante una prestacin accesoria. Si, dadas las caractersticas de la obra, hace fal-
ta la provisin de materiales, es esencial que la haya, constituyendo una parte de la
obligacin de alguien que, si cuando pesa sobre el locador no tiene el carcter de
accesoria, mal puede asumirlo cuando pesa sobre el locatario que est obligado a
menor precio en dinero (que el que resultara de una provisin por el locador) pre-
cisamente porque debe entregar los materiales.
16
Faria, Rescisin y resolucin de contratos, pg. 120. A Ramella, op. cit., pg.
217, no le convence el argumento dado en el texto, porque dice "el ejercicio de
la facultad resolutoria, no tiende a perjudicar al acreedor sino a beneficiarlo". No-
sotros pensamos que hay que determinar qu se entiende por beneficio y qu por
perjuicio; si tales conceptos tuvieran una connotacin material o moral, depende-
ran de clculos que no pueden hacerse a priori, y no es difcil imaginarse un con-
tratante a quien le convenga la va del cumplimiento, pues si a priori supiramos
que nunca le convendr, de qu le sirve?; si, por el contrario, se da a los conceptos
un sentido jurdico, pensamos que en el ejercicio por los acreedores habra un per-
juicio jurdico, consistente en la prdida de la opcin, pues elegida la va de la reso-
lucin, ya no podr seguirse la del cumplimiento.
36. P a c t o comisorio 621
17
Faria, op. cit., pg. 121. Ramella, op. cit., pg. 218, recuerda que la tesis de
la indivisibilidad es la recogida por el Cdigo alemn, la receptada por el Proyecto
Bibloni, el Proyecto de 1936 y el Proyecto de 1954, pero afirma que las opiniones
coincidentes con la indivisibilidad, de Faria y de Cmara, y la nuestra, carecen de
sustento legal y que deben aplicarse las reglas de la divisibilidad de las obligacio-
nes, de tal modo que el ejercicio individual de la potestad resolutoria sera posible
cuando las prestaciones de ambas partes fueran divisibles, quedando la indivisibi-
lidad reservada para las dems hiptesis, es decir cuando ya las prestaciones de
una de las partes, ya las de ambas, fueran indivisibles. Miquel (op. cit., pg. 177)
en cambio, se pronuncia por la indivisibilidad.
Nosotros pensamos que la tesis de la divisibilidad conduce a transformar un ne-
gocio nico en una acumulacin subjetiva de contratos, cada uno con su clusula
de resolucin, es decir, a atomizar el contrato, y que, para ello, hara falta una dis-
posicin expresa de la ley. Y no creemos que para dilucidar esta cuestin tenga in-
fluencia definitiva la postura que se adopte en la elegante temtica de saber si lo
que se resuelve es el contrato, o bien son las obligaciones emergentes de l; si por
"resolucin" se entiende aniquilacin total ab initio, sera exagerado decirlo del
contrato, puesto que vive la clusula resolutoria y las previsiones resultantes de
ella, entre las que figuran lmites a la retroaccin; y si la resolucin se predica slo
de las obligaciones (y/o prestaciones) se cae en el defecto opuesto, al dejar en la
sombra el nexo de interdependencia entre ellas, que viene del contrato, el que cla-
ma por su unidad. Tomando con reserva ambas expresiones, cualquiera de ellas
puede servir para la exposicin.
E n nuestra opinin, quien est en incumplimiento culpable no puede resol-
ver alegando incumplimiento de la otra parte (por hiptesis, culpable, segn sea-
laremos ms adelante). Para este caso de culpa recproca no hay unanimidad de
opiniones (vase: Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 188).
622 36. Pacto comisorio
4. Sujeto pasivo
La resolucin se dirige contra la parte "incumplidora".
a) Es necesario que la contraparte est en mora. Hoy,
por el nuevo art. 509, en las obligaciones a plazo, la mora
se produce por el solo vencimiento, pero hay casos en que
ello no acontece, y entonces ser preciso interpelar pre-
viamente.
Sobre el tema de la interpelacin: infra, aqu, VIL
b) El incumplimiento debe ser culpable, o encontrarse la
contra parte en uno de los casos en que responde por caso
fortuito, pues en defecto de ello no procede la resolucin. 19
19
En la doctrina italiana se discute si es necesario o no que el incumplimiento
sea culpable. Messineo (Doctrina general del contrato, II, pg. 343), Barbero (Dere-
cho privado, n- 302, nota 500, citando un fallo de casacin), Colagrosso (Teora ge-
nrale delle obligazioni e dei contratti, pg. 284), se pronuncian por la afirmativa.
Miccio (I diritti di crdito, n 211) ensea, en cambio, que la resolucin se abre ante
el incumplimiento, cualquiera que sea la razn. Sobre el debate italiano, son nota-
bles las extensas consideraciones de Colagrosso (loc.cit.) cuyas argumentaciones
son trasladables a nuestro sistema.
Con alguna excepcin (as: Abelenda, Teora general de los contratos, 334.5)
nuestra doctrina exige un incumplimiento culpable: Belluscio-Zanonni, Cdigo Ci-
vil, sobre el art. 1203, 7. Vase la nota XXIV de Neppi (de fecha anterior a la re-
36. P a c t o comisorio 623
5. Eleccin de la va
El pacto comisorio faculta a la parte cumplidora a elegir
entre exigir el cumplimiento o seguir la va resolutoria. En
doctrina se ha discutido vivamente sobre si elegida una de
las dos vas es posible abandonarla para retornar a la otra.
Sobre el tema, nuestro Cdigo contiene hoy textos que
responden a sistemas distintos. Segn el art. 1375, inc. 3,
elegida la va del cumplimiento, queda cerrada la de la reso-
lucin; para el cuarto prrafo del art. 1204, la solucin es
exactamente la inversa, pues elegida la de la resolucin que-
da perdida la del cumplimiento:
a) La primera cuestin a dilucidar es si la regla que exa-
minamos se aplica a las dos clases de pacto comisorio (tcito
y expreso) y a las dos formas de actuacin (extrajudicial y
judicial). Aqu trataremos el problema nicamente a prop-
sito del pacto tcito, dejando para su lugar el referido al
pacto expreso.
forma del Cdigo Civil) a la citada obra de Messineo, en la que argumenta con
nuestros arts. 506 y 511, C. Civ. y 216, segundo inciso, C. Com.
Para nosotros, la necesidad de que se trate de un incumplimiento imputable de-
riva de las siguientes razones:
a) De la oposicin que verifica el art. 1203 entre "la parte no culpada" y la que
dej de cumplir el contrato; b) De la distincin que hacemos en el texto entre la re-
solucin por incumplimiento y la extincin por imposibilidad.
Sobre el tema, ampliamente: Gastaldi, Pacto comisorio, 22.
624 36. Pacto comisorio
6. Retroaccin
La resolucin produce la aniquilacin retroactiva de las
obligaciones emergentes. El art. 1204 contiene una limita-
cin a dicho efecto retroactivo: "Mas en los contratos en que
se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se ha-
yan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a
ellas, los efectos correspondientes":
a) La frmula de la ley debe ser aclarada, atendiendo a su
letra y al espritu que la anima, pues una lectura precipita-
da podra conducir a soluciones, ms que disvaliosas, irrazo-
nables y destructoras del principio de la resolucin por
incumplimiento.
36. Pacto comisorio 625
8. Mecanismo resolutorio
Existen dos formas de poner en movimiento el pacto comi-
sorio tcito. La primera se encuentra regulada en el segundo
prrafo del art. 1204: resolucin extrajudicial (la denomina-
da resolucin por propia autoridad del acreedor, o resolucin
por requerimiento). La segunda resulta del cuarto prrafo
del citado texto: resolucin judicial (la llamada resolucin
por demanda).
Tratemos por separado cada una de estas formas.
20
Se ha invocado, tambin, el rgimen de las nulidades, pero entre resolucin y
nulidad hay una clara diferencia, pues la nulidad supone vicios concomitantes al
acto, por lo que el acudir a las disposiciones sobre sta slo podra explicarse por
va analgica y de construccin doctrinaria. Sobre el tema, Gastaldi, Pacto comiso-
rio, pg. 413 y su medulosa nota 387.
21
Borda, Contratos, I, n9 312.
36. P a c t o comisorio 629
1. El requerimiento
El requerimiento es un negocio jurdico unilateral, que
implica el ejercicio de una potestad normativa en cuya vir-
Recuerda Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 204, que, segn cierta doctrina, el
requerimiento se torna intil cuando la prestacin se ha hecho imposible, o si el
deudor manifiesta su intencin de no cumplir el contrato, o si media un plazo esen-
cial, pero entiende "al menos en los dos primeros supuestos" que se deber formu-
lar el requerimiento si se pretende seguir la va extrajudicial, pues el remedio a
tales situaciones estar en el empleo de la va judicial. Nosotros vamos ms all y
creemos que el razonamiento es vlido para los tres supuestos.
630 36. P a c t o comisorio
23
Sobre la interpelacin constitutiva de mora, Llambas, Obligaciones, n2 109.
24
Faria, Rescisin y resolucin de contratos, n- 147; Gastaldi, Pacto comisorio,
pg. 211. En el pacto expreso, en cambio, el tercer prrafo del art. 1204 exige que
la notificacin se verifique en forma "fehaciente".
36. Pacto comisorio 631
29
Enriette, en Commentario, sobre el 1454, n9 2. Entre nosotros, contra: Gas-
taldi, Pacto comisorio, pg. 251.
30
Esta opinin no es pacfica, pues autores como Gastaldi (Pacto comisorio,
pgs. 233 y sigts.) y Santiago (El pacto comisorio, en su colaboracin en Contratos
obra dirigida por Trigo Represas-Stiglitz pg. 347, diciendo compartir las ense-
anzas de Trigo Represas) sostienen que, vencido el plazo del requerimiento, re-
cin llega la oportunidad de que el acreedor insatisfecho opte por la resolucin y el
cumplimiento.
1. Segn Santiago, la expresin "sin ms" no se debe interpretar "como que el
contrato queda extinguido de pleno derecho, en forma automtica" sino en el de
que "no se aceptar otra conducta que la ya exteriorizada por la parte no cumplido-
ra en el procedimiento extrajudicial del pacto comisorio implcito", entendiendo con
ello dejar a salvo la posibilidad de que la parte cumplidora pueda todava exigir el
cumplimiento con ms los daos y perjuicios. Como argumentos da: a) Que no po-
636 36. P a c t o comisorio
dra privarse de esa posibilidad "prevista expresamente por el ltimo prrafo del
art. 1204; b) que en ningn momento la ley dice para el pacto implcito que la
resolucin se produzca de pleno derecho "estndole vedado al intrprete distinguir
donde la ley no lo hace; c) que cuando la ley ha querido que la resolucin sea de
pleno derecho lo ha dicho expresamente, como se ve en la tercera parte del art.
1204 para el pacto expreso.
Nosotros pensamos: a) El ltimo prrafo del art. 1204 no prev "expresamente"
esa posibilidad. Contiene dos preceptos. El primero de ellos, habla, s, de la accin
de cumplimiento, pero nada dice sobre que sea ejercitable despus de elegida la va
resolutoria. En cuanto al segundo, contempla la demanda por resolucin y es expl-
cito en el sentido de que ya no cabe la accin por cumplimiento. Quizs se diga que
"a contrario" resultara que ello es posible respecto a la resolucin extrajudicial,
pero, dejando a un lado las reservas con que deben manejarse las interpretaciones
a contrario, esto no tendra nada de "expreso"; b) No se trata de distinguir donde la
ley no lo haga, sino de tomar todas las palabras de ella. No corresponde aislar el
"sin ms", sino tomar toda la expresin: "quedarn resueltas, sin ms"; c) La ley no
ha empleado, aqu, la expresin "de pleno derecho" (a la que acude para el pacto
expreso) pero equivale a ella el "quedarn resueltas, sin ms". Para la tesis que
combatimos no quedaran resueltas, pues todava cabra la accin por cumplimiento.
2. Gastaldi, despus de sealar con razn que muchos partidarios de la inter-
pretacin que sustentamos lo son a disgusto, pues de lege ferenda ensean que de-
biera adoptarse la que l propicia de lege lata, pasa al desarrollo de sta. Para este
autor, el requerimiento es un paso habilitante de la posterior opcin, viniendo, en
definitiva, a quedar reducido a un anuncio de que el acreedor insatisfecho est de-
liberando sobre si opta o no por la resolucin, de lo que se seguira que, vencido el
plazo del requerimiento, el acreedor que opte por la resolucin deber verificar una
nueva manifestacin de voluntad.
A nosotros nos parece que el "quedarn resueltas, sin ms" no recibe, as, expli-
cacin.
En la interpretacin que damos al texto, el requerimiento es el acto por el cual
el acreedor insatisfecho ejercita la opcin entre la resolucin y la exigencia de cum-
plimiento.
3. En la dilucidacin del tema se entremezcla el problema de saber si el requeri-
miento debe contener el apercibimiento de resolucin. Para la tesis que propician
Santiago y Gastaldi, la solucin es la misma en uno y otro caso, pero recordando
(especialmente el segundo) que hay otras tesis, como la que admite una posterior
opcin por el cumplimiento si el requerimiento se ha hecho sin apercibimiento, o la
que afirma que puede hacrselo con reserva de pedir el cumplimiento. Para noso-
tros, el requerimiento, si es ex art. 1204, lleva nsito el apercibimiento, se lo diga
expresamente o resulte implcito del haber acudido a una va que conduce a la re-
solucin "sin ms". Si de la interpretacin del acto resultare que no hay apercibi-
m i e n t o o que se r e s e r v a la facultad de exigir el c u m p l i m i e n t o , no s e r a el
requerimiento del art. 1204.
36. P a c t o comisorio 637
1. Posibilidad de la va
La posibilidad no se encuentra directamente contemplada
por la ley, pero ella surge implcitamente del ltimo prrafo
del art. 1204 que alude a una demanda por resolucin. 31
31
Esta tesis, en la que nos enrolamos desde la primera edicin, dista mucho,
hoy, de ser pacfica. Fue combatida por Laje replicndole Ramella (op. cit., pg.
197), y combatida por Llambas (Plazo de gracia y resolucin del contrato por de-
mora de cumplimiento, en E.D. del 10/IX/80) cuya presencia y alta autoridad cien-
tfica influy p a r a provocar el e m p a t e en la votacin de que nos dan cuenta
Bianchi-Codeglia-Esteguy (El artculo 1204 del Cdigo Civil y la purga de la mora
en E.D. del 21/X/80).
Se ha dicho que una resolucin por demanda que suprima el requisito del plazo
para cumplir, carece de sustento legal, el que mal puede encontrarse en la ltima
parte del art. 1204 que se refiere al jus variandi. Los partidarios de la tesis que
compartimos contestan, y con razn, que: a) El sustento legal genrico de la potes-
tad de resolver est en el primer apartado del art. 1204 que no exige para nada la
concesin de un plazo; b) El plazo recin aparece en el segundo apartado, para el
ejercicio extrajudicial, y por lo tanto con carcter especfico; c) La parte final del
art. 1204 es base suficiente para reconocer la va judicial, sin que quepa reprochar
el que se elimine el plazo para cumplir sin sustento legal, pues no se trata de eli-
minar, sino de no agregar, ya que mal podra hablarse de eliminar lo que no figura
en el sustento legal genrico (primer apartado) y slo aparece como requisito espe-
cfico de la actuacin extrajudicial (segundo apartado). Sobre el tema, vase tam-
bin: Miquel, Resolucin de los contratos por incumplimiento, cap. IX; Gagliardo,
M. y Molina, A. C, Consideraciones sobre el pacto comisorio en materia civil, en
E.D. 75, pg. 821 y sigts.; Wayar, E. C , Tratado de la mora, 98, pg. 596.
Padilla, R., La mora en las obligaciones, prr. 105, entiende que, en caso de de-
manda de resolucin debe darse el plazo para cumplir, lo que lo lleva a afirmar que
la va procesal tendr que ser la del juicio ordinario, "pues de este modo se respeta-
ra el plazo de gracia del art. 1204, Cd. Civil, a menos que, optando el acreedor
por el sumario, se emplace al reticente para que cumpla, en el plazo llamado de
gracia, el que una vez vencido dar inicio al trmino para contestar demanda". So-
bre esto (sin perjuicio de los argumentos ya dados en esta nota) se nos ocurre ob-
servar: a) El plazo del art. 1204 es de das corridos (art. 28 Cd. Civil) en tanto que
en los procesales slo se computan los das hbiles, y la extensin de stos depen-
de, por lo dems, de as variables locales, sin olvidar las ampliaciones en razn de
la distancia; b) Ahora, si suponemos un plazo procesal de 15 das hbiles para con-
testar demanda, el del art. 204 se habr cumplido antes, y al contestarse deman-
638 36. P a c t o comisorio
2. Utilidad
La va tiene particular inters cuando quien persigue la
resolucin ya no quiere en modo alguno el cumplimiento. En
efecto, si acudiera a la resolucin extrajudicial el requerido
disfrutara de un plazo adicional "no inferior a quince das".
En cambio, utilizando la va judicial, el demandado ya no
podr cumplir ms. 3 3
A ello cabe agregar que la va extrajudicial, cuando no es
aceptada por el requerido, t r a e u n a situacin de incerti-
dumbre del derecho que tarde o temprano desemboca en un
juicio ulterior destinado a constatar si se produjo o no la re-
solucin. Y aun originariamente aceptada por el requerido,
puede traer luego dificultades en la prueba de la resolucin
operada cuando ste se niega a colaborar en el otorgamien-
to de la instrumentacin necesaria para constatarla. En
cambio, en la va judicial, toda oposicin se articula en la
da ya estar resuelto el contrato, a menos que se estime que, por haber utilizado el
acreedor esa va, ya ha dado implcitamente un plazo mayor de 15 das, renuncian-
do por anticipado a cualquier oposicin a que el plazo escape a todos sus clculos
(v.g.: porque imprevistamente ha sido declarado feriado tribunalicio un da); c) Si
se quiere unificar el plazo ex art. 1204 con el procesal de contestacin de la deman-
da quid en el caso de excepciones dilatorias?
Lavalle Cobo, en Cdigo Civil de Belluscio-Zannoni, sobre el art. 1203, re-
cuerda que se ha admitido incluso que el pacto sea esgrimido "como defensa ante
una accin por cumplimiento, sin que sea necesario que el interesado deduzca una
reconvencin, porque no existe disposicin alguna en la ley que imponga ese proce-
dimiento". A nosotros nos parece que: a) Esto es llevar demasiado lejos el sentido
del vocablo "demanda"; b) No estamos aqu ante una cuestin "procesal" sino de
vas autorizadas por el Cdigo. Para la nulidad, el Cdigo ha previsto tanto la ac-
cin como la excepcin (art. 1058 bis) pero ello no acontece para la lex comisoria-
33
As lo ensea Faria en la citada obra (n9 154). Compartimos la tesis, pues
aun cuando nuestra ley no traiga un dispositivo expreso como el del ltimo prrafo
del art. 1453 italiano, ello deriva de la existencia del instituto sin que la ley haya
acordado un trmino para cumplir, y de la reflexin de que si la ley expresamente
determina que "no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demanda-
do por resolucin", ello cobra sentido, si se tiene por operada la resolucin al tiem-
po de la demanda (Comp.: Faria, n s 156).
36. P a c t o comisorio 639
3. El desistimiento
Segn las normas procesales que prevn el desistimiento
del proceso, la demanda no notificada puede ser desistida
sin necesitar de la conformidad de la contraparte.
Y esto plantea dos delicadas cuestiones:
a) Si la resolucin se opera con la demanda, desistido el
proceso (con demanda no notificada, y aun con demanda no-
tificada, pero con consentimiento de la adversaria), podr
seguirse la va del cumplimiento, o se aplicar aquello de
que la posibilidad de eleccin ya est agotada y de que no es
admisible el regreso a otra va?
Nos inclinamos a pensar que el desistimiento til borra la
eleccin que se tiene por no advenida, en una situacin no
igual, pero s parecida a la del desistimiento del art. 3987.
b) Mientras no se practique la notificacin, ante la posibi-
lidad de desistimiento, hay una situacin de incertidum-
bre: 3 5 podr, en el nterin, la otra parte cumplir con su
prestacin, purgando la mora? 3 6
Si el acreedor recibe la prestacin, nulla qusestio, pues a
l le atae desistir, pero, si la resiste?
Nos inclinamos a sostener que la resistir vlidamente,
pues no puede forzrselo al desistimiento, sin perjuicio de
que cargue con los gastos que el ofrecimiento de pago haya
ocasionado al deudor que ignoraba la resolucin.
34
En igual sentido: Ramella, op. cit., 74, Miquel, op. cit., pg. 202.
35
Para el tema de la necesidad de la notificacin, comp.: Ramella, op. cit., pg.
201.
36
La cuestin presenta un particular inters en los ambientes provincianos,
donde los "trascendidos" extrajudiciales sobre demandas corren, por cierto, con una
velocidad sorprendente y, desde luego, mayor que el trmite de las notificaciones,
fatalmente demorado por el real recargo de tareas y, demorado, por un tiempo real-
mente significativo.
640 36. Pacto comisorio
2. Otras posibilidades
La hiptesis prevista por el art. 1204 no agota todas las
posibilidades de pacto expreso. La autorizacin genrica
de otras formas deriva del art. 1203 y de la regla del art.
1197.
Naturalmente que en aquellos contratos y para aquellos
incumplimientos donde funciona el pacto tcito, una previ-
sin expresa del contrato que se limitara a reproducirlo, ca-
recera de valor propio y slo constituira una clusula de
estilo, segn se ha sealado, 3 9 pues con ella o sin ella las
consecuencias seran las mismas.
Pero:
a) Un pacto expreso que previera las consecuencias del t-
cito tendra indudable sentido en la hiptesis de que se tra-
tara de un caso no asumido por el art. 1204, es decir donde
las disposiciones de los contratos en particular negaran el
funcionamiento del mismo.
b) No creemos tampoco que exista inconveniente alguno
en que las partes pacten que todas las hiptesis, que de
haber callado estaran asumidas por el pacto tcito, deben
sujetarse al rgimen del expreso ex art. 1204, tercer p-
rrafo.
c) Ni lo hay en que las partes dispongan que adems del
pacto tcito se superponga uno expreso, de tal modo que
pueda elegirse una u otra va extrajudicial en los casos asu-
midos por ambos.
38
Por "forma fehaciente" debe entenderse la forma del medio empleado para
comunicar, que por s d fe de su contenido (como acta notarial, telegrama colacio-
nado, carta documento, e incluso un instrumento privado). Borda es de otra opi-
nin y por "fehaciente" entiende inequvoco en punto al contenido, admitiendo la
comunicacin oral, criterio que combate Gastaldi, Pacto comisorio, pgs. 293/4 y su
nota, afirmando la necesidad de un escrito que sea autosuficiente, con las salveda-
des respectivas segn la clase de escrito, pues si los instrumentos pblicos pueden
ser argidos de falsos, los privados dependern de que sean "reconocidos o declara-
dos autnticos".
39
Messineo, Doctrina, II, pg. 349.
642 36. Pacto comisorio
4. La eleccin de la va
Al hablar del pacto comisorio tcito, dijimos que por el
principio del ltimo prrafo del art. 1204, elegida la va de
la exigencia de cumplimiento, poda abandonrsela y optar
por la de la resolucin, pero elegida esta ltima, ya no poda
retornarse a la de cumplimiento.
Para el pacto comisorio expreso del tercer prrafo del art.
1204, esta solucin es sin duda aplicable, pues la resolucin
se opera una vez practicada la comunicacin de la voluntad
de resolver, de tal modo que una vez cumplido este nico ac-
to, ya no habra posibilidad alguna de exigir el cumplimien-
to de obligaciones que, por hiptesis, ya se encontraran
extinguidas.
El art. 1375, inc. 3, sanciona un principio distinto, esta-
bleciendo que puede "el vendedor a su arbitrio demandar la
resolucin de la venta o exigir el pago del precio. Si prefirie-
se este ltimo expediente, no podr en adelante demandar
36. Pacto comisorio 643
40
En la primera y en la segunda edicin decamos, a propsito de esta va, que
"la notificacin de la demanda es tambin una forma fehaciente". Suprimimos esta
expresin, no porque la notificacin de la demanda no sea una forma fehaciente, si-
no para evitar que se pueda entender que la resolucin se produzca recin con di-
cha notificacin.
644 36. Pacto comisorio
Examinando el art. 1374, Salvat (Fuentes, I, n9 545) observa que las razones
que se dan pueden justificar que el pacto comisorio no tenga efectos contra terce-
ros, pero no que no pueda funcionar entre partes. Y Borda (Tratado...Contratos, n 9
305), piensa que el ltimo prrafo del art. 1374 ha traicionado el pensamiento del
Codificador, pues su intencin fue limitar a las partes los efectos resolutorios, se-
alando que en la prctica se tiene por no escrito. Tal opinin fue emitida antes de
la reforma. Nosotros, prescindiendo de su posible sentido anterior, creemos que po-
demos darle la interpretacin armnica que sugerimos.
36. Pacto comisorio 647
1. Las doctrinas
Esta opinin no es pacfica, y se han suscitado tres doctri-
nas. 4 3
a) Doctrina de la acumulacin simple. Segn unos, puede
acumularse en un mismo acto la interpelacin y el requeri-
miento ex art. 1204, segundo apartado.
Se les ha observado 44 que de este modo se viene, de hecho,
a acortar el plazo de gracia que resulta del requerimiento,
pues segn las reglas de la interpelacin constitutiva de mo-
42
Ya antes de la Reforma, se observ (Borda, Contratos, n- 306) que el art. 1429
supona que la cosa haba sido entregada. Creemos que la letra autoriza esa inter-
pretacin.
43
Sobre las distintas teoras: Lpez Cabana-Llovers, en La mora y el pacto co-
misorio, E.D. 76, pg. 809 y sigts.; Wayar, Tratado de la mora, 98; Padilla, La mo-
ra en las obligaciones, pg. 237; Gastaldi, Pacto comisorio, pgs. 226 y sigts.
44
Lpez Cabana-Llovers, loe. cit.
648 36. P a c t o comisorio
2. Nuestra opinin
Nos pronunciamos por la doctrina de la separacin. El es-
tado de mora es un prius lgico y temporal del requerimien-
to, de donde se sigue que, cuando para el estado de mora es
preciso interpelar, la interpelacin debe ser anterior, lgica
y temporalmente.
0
Comp.: Padilla {La mora en las obligaciones, pg. 239) segn quien "puede
requerirse antes para que comience a tener vigencia despus de la mora".
36. Pacto comisorio 649
46
Wayar (Tratado de la mora, pgs. 594/5) combate la doctrina de la separa-
cin, razonando en base a un ejemplo donde se supone que el tiempo congruo de la
interpelacin es de 60 das, y preguntndose si dado ese tiempo, "ser menester
conceder otros sesenta das al emplazar conforme al art. 1204", para desembocar
en un dilema que propone a los partidarios de la separacin: los que contestan afir-
mativamente llegan a "un resultado no querido por la ley, pues se pretendi conce-
der al deudor un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente
con una doble concesin, y si contestan negativamente, violan el art. 1204 que exi-
ge un emplazamiento acorde con la naturaleza de la obligacin". Por nuestra parte
decimos: I. Nos parece que en el dilema propuesto hay varios puntos discutibles: 1.
Supone que, en el ejemplo, el plazo ex art. 1204 sera de sesenta das, siguiendo
una doctrina que nosotros no admitimos (vase, aqu III, 2); 2. Pues arranca de esa
doctrina, ya no se explica su afirmacin de que "se pretendi conceder al deudor
un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente con una do-
ble concesin", pues esa doble concesin resultar fatalmente en el siguiente ejem-
plo: contrato que fijara un plazo de sesenta das, producindose la mora ex re, y luego
el plazo del requerimiento por sesenta das; 3. Inclinndose el citado jurista por la
650 36. P a c t o comisorio
1. La purgatio morae
Para contestar a estos interrogantes, es necesario adoptar
un punto de partida firme y preguntarse si en los contratos sin
pacto comisorio es posible la purgatio morae. Si la respuesta
fuera negativa para este caso, ya no valdra la pena pregun-
tarse sobre lo que acontece cuando hay pacto comisorio.
Quede claro, por lo dems, que lo que aqu interesa es la
purga de la mora sin la voluntad del acreedor. 47
Pues bien: La respuesta al interrogante es afirmativa, y
tenemos por cierto que el deudor puede purgar la mora con-
tra la voluntad del acreedor, cumpliendo, desde luego, con
los requisitos que seala la doctrina. 4 8 El deudor sigue sien-
do deudor, y por la mora, su situacin se habr agravado,
pero no atenuado, y pues sigue siendo deudor tiene que te-
ner una va para liberarse de su obligacin.
47
El purgare o emendare moram puede derivar de diversas causas (Maynz,
Cours, 265; Bonfante, Instituciones, 138; Mackeldey, Elementos, 362) de entre
las cuales la principal pero no la nica es la que consiste en la actividad del deudor
que quiere pagar (Messineo, Manual, 119, 8; comp.: Giorgi, Obligaciones, II, nm.
74 y sigts.) y a la que, sin embargo: Barbero (Sistema, n- 641) niega el nombre de
purgatio (como lo recuerda Messineo, loe. cit.).
48
Padilla, La mora en las obligaciones, 114; Wayar, Tratado de la mora, 109.
49
De Abelleyra, La purga de la mora y la resolucin de los contratos por incum-
plimiento, en E.D. 72, pg. 806 y sigts.
652 36. Pacto comisorio
3. Las doctrinas
Como objecin introductoria a la tesis que niega la purga-
tio morae podemos formular esta: cuando se t r a t a del pacto
tcito actuado por va extrajudicial, el acreedor debe reque-
rir dando un plazo para cumplir, de lo que se sigue que el
deudor que quiera purgar la mora antes del requerimiento,
de nada priva al acreedor de que no pudiera privarlo igual-
mente durante dicho plazo.
Pero solo se trata de una objecin introductoria, que no
entra todava al fondo, ya que el argumento no servira ni
para el pacto comisorio expreso, ni para el tcito ejercido ju-
dicialmente, pues nosotros admitimos la va judicial sin
otorgamiento de plazo.
Y yendo al fondo, busquemos los principios, donde se jue-
gan las instituciones. Encontramos all tres tesis, que exa-
minaremos en los nmeros siguientes: la de la facultad de
exigir, la de la competencia alternativa y la de la facultad
de resolver.
52
Sobre el punto: Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil, pg. 132; Padilla,
op. cit., 109 y sigts.; Wayar, op. cit., 100.
53
Alterini, en Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil. Sobre el estado de la
cuestin respecto a las obligaciones de exigibilidad inmediata: Belluscio-Zannoni,
Cdigo Civil, art. 509, 4.
36. Pacto comisorio 657
1. La doctrina
Puede ocurrir que ya a una cualquiera de las partes, ya a
ambas, le sea imposible restituir lo mismo que recibi. Qu
influencia tiene ese hecho en la aplicacin de las reglas del
pacto comisorio?
A una parte de la doctrina parece preocuparle nicamen-
te la hiptesis de la imposibilidad de restituir por el sujeto
activo de la potestad resolutoria; otro sector considera tam-
bin el de la imposibilidad del sujeto pasivo, pero aplicando,
en lo fundamental, principios distintos. La idea que subyace
es que mientras la imposibilidad del sujeto activo plantea
siquiera sea en algn caso un problema de obstculo a
la resolucin, la del sujeto pasivo no la presenta nunca, pues
todo se arregla con los daos y perjuicios.
Nosotros pensamos que los principios bsicos son los mis-
mos, tanto para la imposibilidad del sujeto activo, como pa-
ra la del sujeto pasivo, y que, en ningn caso, de la sola
imposibilidad resulta un obstculo para la resolucin, pues
lo que no es restituible en su identidad, lo es siempre en su
valor.
Los principios bsicos son los mismos, pero pues lo que
ms preocupa es la imposibilidad de restituir por el sujeto
activo, examinemos el tema partiendo de esa hiptesis.
Y para ello demos un ejemplo, sealando luego algunos
detalles y variantes:
a) He aqu el ejemplo: Primus se obliga a dar en propie-
dad un automvil a Secundus quien se obliga a darle, en
cambio y tambin en propiedad, diez cosas ciertas. Habien-
660 36. Pacto comisorio
57
I. Art. 346 del B.G.B. (Traduccin de Meln Infante): "Por servicios presta-
dos, as como por cesin del aprovechamiento de una cosa, ha de abonarse el valor
o, en caso de que en el contrato est fijada una contraprestacin en dinero, ha de
pagarse sta"; II. Anteproyecto Bibiloni, II, pg. 434, art. 59: "Cuando en virtud del
contrato resuelto se hubiesen prestado servicios, o el uso o goce de una cosa, se
abonar su valor. Si la contraprestacin del contrato era de dinero, se pagar pro-
porcionalmente ese precio"; III. Ramella, La resolucin por incumplimiento, pg.
231: "Por los servicios prestados o por la utilizacin permitida de un objeto se ha de
pagar en dinero el valor que esos servicios o la utilizacin de la cosa tenga".
58
Sobre la restitucin de las prestaciones de hacer: Llambas, Obligaciones, n9
1681 y n s 1695; Salvat, Obligaciones, n 9 1598.
662 36. Pacto comisorio
b0
Comp. Zannoni, en Efectos de la resolucin por incumplimiento, en Estudios
de Derecho Civil, por Alterini y otros, pgs. 376/7.
61
Al art. 556 podra pretender llegarse por aplicacin del principio de que la re-
solucin ex pacto comisorio se rige por las reglas, analgicas, de la condicin reso-
lutoria. Segn el art. 556: "Si la cosa objeto de la obligacin ha perecido, las partes
nada podrn demandarse".
62
Sobre la razn del art. 556 y el concepto de inutilidad del cumplimiento de la
condicin, comp.: nota de Vlez al art. 556.
664 36. Pacto comisorio
63
I. Art. 351 B.G.B. (traduccin de Meln Infante): "La resolucin est exclui-
da si el titular de la misma ha sido culpable de un menoscabo notable, de la
prdida o de la ulterior imposibilidad de restitucin del objeto recibido...". Sobre
este texto: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, 39 y nota 5; II. Quintas Jorna-
das Sanrafaelinas de Derecho Civil (ao 1978): "No se podr ejercer la facultad re-
solutoria si media imposibilidad culposa de restituir por parte de quien pretende
ejecutarla". Sobre el punto: Alterini, en Temas de Derecho Civil, por Cazeaux y
otros, pg. 136.
666 36. Pacto comisorio
64
Se dir que la buena fe tambin rige para Primus, pero, dnde est la mala
fe de Primus quien, por hiptesis, recibi la cosa para que fuera suya, con promesa
firme de Secundus de seguir cumpliendo, promesa que deriva del contrato?
65
Las renuncias no se presumen (art. 874), pero pueden ser tcitas.
66
Zannoni, op. cit., pg. 378.
36. Pacto comisorio 667
5. Deterioro
Est regido por los arts. 586 y 587, que aplicamos con el
mismo criterio que el dado para los arts. 584 y 585.
I. Concepto
Las arras constituyen una figura contractual antiqusi-
ma, cuya correcta conceptualizacin se ha ido cargando de
problemas en el transcurso de los siglos. Pueden cumplir di-
versas funciones y aparecer en diversas oportunidades. De
all la dificultad de dar una definicin que las comprenda a
todas, si bien como rasgo comn puede sealarse que consis-
ten en una dacin, es decir que se perfeccionan "re".
1. Clases
En lneas generales puede decirse que las arras son o con-
firmatorias o penitenciales. Las primeras tienen una fun-
cin aseguratoria del contrato, pudiendo subdividrselas en
arras prueba, arras cuenta de precio y arras penales; las
segundas tienen un papel completamente opuesto, pues al
posibilitar el arrepentimiento, debilitan el negocio. Para faci-
litar la comprensin, describiremos conceptualmente los cua-
tro tipos 1 en el orden inverso al que han sido enumerados.
a) Las arras penitenciales confieren el us poenitendi, ya
a una (penitenciales unilaterales), ya a entrambas partes
(penitenciales bilaterales). Cuando el que ejercita el ius poe-
nitendi es el que dio las arras, las pierde, y cuando es quien
las recibi debe devolverlas con otro valor adicional. De este
tipo son las arras legisladas en el art. 1202 del Cd. Civil, y
1
Sobre estas cuatro funciones de las arras: Foligno, Dao, en Nuouo Digesto,
voz "Arra poenitentialis"; y Bozzi, Aldo, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Giorgi
{Teora de las Obligaciones, IV, n- 466) slo habla de tres clases de arras: la que sir-
ve "como prueba simblica o seal de la conclusin del contrato (arrha in signum
consensus interpositi data)", y la penitencial, llamando a la primera puramente
confirmatoria, y a la segunda "confirmatoria penal" (ns 469).
37. La seal o arras 669
2. Antecedentes histricos
Segn una cierta y muy difundida explicacin histrica,
las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y con-
firmatorias en el primitivo Derecho romano. La influencia
helenstica debi finalmente prevalecer por obra de Justi-
niano, quien innovando sobre el Derecho romano clsico, dio
Giorgi, en su Teora de las Obligaciones, n3 466, adscribe esta consecuencia a
las arras que sirven como prueba o seal de la conclusin del contrato, pero ello a
nuestro entender se explica porque considera slo tres casos de arras y no cuatro,
fusionando las arras prueba y las a cuenta. Una fusin de este tipo aparece en el
art. 475 del Cdigo de Comercio, pero nos parece que puede establecerse entre am-
bas la distincin conceptual que proponemos.
* Los romanos se servan de anillos: Giorgi, Teora de las Obligaciones, n 466, n. 1.
3
De Page, Traite lmentaire, n9 272.
37. La seal o arras 671
6
Se trata del tt. XXIII, Lib. III de las Instituas. Las cuestiones son: a) Innov
Justiniano?; b) Si innov, lo hizo para ciertos casos o con carcter general? He
aqu algunas respuestas: Segn Maynz (Cours, 344 y n. 15), las arras no acuer-
dan el ius poenitendi, salvo convencin particular, y Justiniano no innnov en la
materia, siendo el pasaje de las Instituas "tan claro y simple, que es necesario te-
ner el espritu enteramente prevenido para no encontrar y adoptar la interpreta-
cin natural" que propone. Ortoln (Explicacin histrica de las Instituciones,
sobre el tt. XXIII) da una interpretacin completamente opuesta, sosteniendo que
las expresiones de las Instituas "son demasiado precisas para que se pueda racio-
nalmente poner en duda la generalidad de la innovacin". Entre quienes pensaron
que haba una innovacin, se dividieron todava las opiniones. Unos creyeron que
la innovacin era general (as, Ortoln, loe. cil.), y de esta opinin son Jors-Kunkel
(Derecho Privado romano, 117, IV, n. 18), y otros le dieron un sentido restringido,
afirmando que mientras el contrato no estaba perfecto, las arras funcionaban con
carcter penitencial, pero despus de la perfeccin asuman funcin confirmatoria
(sobre estas dos ltimas opiniones: Giorgi, Teora de las Obligaciones, IV, n e 467).
P a r a la influencia del Derecho helenstico: Foligno, voz "Arra poenitentialis" en
Nuovo Digesto; Jrs Kunkel, loe. cit.
7
Sobre estos cuatro caracteres: Bozzi, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Diver-
sos autores insisten sobre el carcter "real" y as: Maynz (Cours, 344), Pothier
(Venta, n- 500) hablan de un contrato "real", mientras otros como Girard (Manuel,
pg. 554) subrayan que se trata de una operacin real.
672 37. La seal o arras
2. Objeto
Objeto de las arras son las cosas, sin limitacin alguna.
Entendemos que pueden ser materia de ellas tambin los
derechos personales, verificndose la transmisin de los
mismos. Aunque la hiptesis sea excepcional, y casi de gabi-
nete, podra darse en arras un inmueble. 9
Para la forma del pacto hay que tener en cuenta su carc-
ter accesorio, y lo prescripto por el art. 1184, inc. 10.
En cuanto al contenido, rige la regla de la autonoma pri-
vada, y hay que estar a lo que las partes prescriben. Cuando
las partes no se han explicitado, se plantea el problema de
determinar si lo dado es en concepto de arras penitenciales
o confirmatorias. En materia civil, ante los trminos del art.
8
Contra: Mosset Iturraspe, Manual, pg. 383.
9
El art. 1385 del Cdigo italiano que regula las arras confirmatorias se refiere
a la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, mientras
el art. 1386 sobre las arras penitenciales no repite la limitacin; pero tratando de
este ltimo, Ghiron (en Commentario), advierte que por el juego de la autonoma
privada pueden las partes dar en arras no slo un genus sino tambin una species.
Naturalmente que no ser idntica la consecuencia segn que el objeto de las arras
sea un genus o una species, pues en el primer caso es posible hablar de la restitu-
cin del doble, mientras que en el segundo lo nico que cabra es la restitucin del
objeto recibido ms el valor del mismo. Pero la frmula de nuestra ley (a diferencia
de lo que ocurre en el Cd. de Italia), es suficientemente amplia como para abarcar
todos los casos, ya que no habla de la restitucin del doble, sino de devolver la se-
al "con otro tanto de su valor". Sobre la posibilidad de que se d un inmueble en
arras: Bozzi, voz cit. Para la "dacin" de derechos personales: Enneccerus Leh-
mann, Derecho de Obligaciones, 36 (260).
674 37. La seal o arras
3. El derecho de arrepentimiento
El arrepentimiento:
a) Si las partes no disponen lo contrario, puede ser ejerci-
tado tanto por el tradens como por el accipiens (art. 1202).
b) Debe ser ejercitado en la oportunidad y en la forma
prevista en el contenido del pacto. Pero si ello no ha sido ob-
jeto de una especial previsin, los principios generales indi-
can que el ius poenitendi debe ejercitarse en tiempo til.
Se ha considerado que el derecho de arrepentimiento pue-
de ejercerse tilmente hasta el momento de evacuar el tras-
lado de la demanda por cumplimiento. 10 Pero ello debe
entenderse siempre que no se lo haya perdido con anteriori-
dad, lo que acontece cuando la parte que quiere valerse de l
ya realiz actos que implicaban la va del cumplimiento, y
por ende renunciar al ius poenitendi.11
c) Si quien ejercita el tas poenitendi es el tradens, le bas-
tar con emitir una declaracin de voluntad en tal sentido.
Pero cuando se trate del accipiens, pensamos que es preciso
algo ms concreto, pues la ley supone que "debe devolver la
seal con otro tanto de su valor". Por lo tanto, si el ius poe-
nitendi se ejercita extrajudicialmente, es necesario que con-
juntamente con la declaracin ofrezca esa devolucin; y si lo
es judicialmente, debe verificar la oferta en trminos simila-
res a los que hemos explicado a propsito del art. 1201. 12
d) Como consecuencia del arrepentimiento verificado por
el tradens, se sigue la prdida de lo dado: naturalmente que
segn lo que antecede, no valdra como arrepentimiento una
10
Salvat, Fuentes, n- 292; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 389; Lafaille, Trata-
do, ns 491.
Quinteros, F. D., ha estudiado en profundidad el tema en "El comienzo de eje-
cucin y la renuncia a la facultad de arrepentirse en el contrato preliminar de com-
praventa de inmuebles" (J.A., 1961, V, pg. 45 y siets.).
12 Supra, 35, II, 5.
37. La seal o arras 675
4. Caso de cumplimiento
Cuando el contrato se cumple:
a) Si la seal es de la misma especie que lo que por el con-
trato deba darse, "se tendr como parte de la prestacin".
Las arras penitenciales pasan a desempear el papel de
arras confirmatorias a cuenta de precio.
b) Pero cuando no son de la misma especie, lo que fatal-
mente acontece cuando la obligacin principal fuere de ha-
cer o de no hacer, las arras deben ser devueltas "en el estado
en que se hallen", aplicndose las normas sobre el depsito
y las de las obligaciones de dar. 13
5. Caso de incumplimiento
Cuando el contrato no se cumple por caso fortuito, corres-
ponde aplicar la regla de devolucin de las arras. Pero el pro-
blema es ms delicado cuando el incumplimiento es imputable
a culpa de alguna de las partes.
Antes de la reforma, hubo quienes pensaron que la prdi-
da (o la devolucin duplicada) slo corresponda en el caso
de ejercicio de la facultad de arrepentimiento, de tal modo
que para el supuesto de incumplimiento la parte fiel dispo-
na de las acciones normales, como si no se hubieran dado
arras, mientras otros estimaron que la parte fiel slo poda
reclamar las arras. 14 Utilizando la terminologa que hemos
13
Lafaille, Tratado, n 493.
14
Para la primera tesis: Mosset Iturraspe, Manual, pg. 390; Salvat, Fuentes,
9
n 295; Lafaille, Tratado, n 492.
676 37. La seal o arras
6. Oportunidad de la paccin
Las arras penitenciales pueden ser pactadas simultnea-
mente con el contrato principal. Se ha discutido si es posi-
ble que lo sean tambin a posteriori y, dentro del juego de
la autonoma privada, no vemos inconveniente alguno al
respecto. 1 5
I. Generalidades
1
Para el tema, es exhaustiva la investigacin hecha por Moisset de Espans en
La lesin en los actos jurdicos. Igualmente, la de Garca Valles {Rescisin por Lae-
sio Ultradimidium). La ley romana ha sido calificada de "famossima" y nada en
ella es pacfico, pues las interpretaciones son de lo ms dispares, como lo son las
aplicaciones que la misma ha recibido en el curso de los tiempos. Es posible que el
texto que conocemos no sea el de Diocleciano, si no uno interpolado y que en su re-
daccin definitiva haya tenido una profunda influencia la atmsfera cultural del
Cristianismo. De todos modos, es suficientemente antigua, y no hay duda, como
irnicamente lo subraya Moisset de Espans, que "200 aos antes, o 200 aos des-
pus, la norma ha sido consagrada en un texto de derecho positivo".
38. N u l i d a d y modificacin por lesin 67&
2. La vertiente subjetiva
La vertiente subjetiva tiene a su turno el mximo expo-
nente en la legislacin alemana, que la introdujo como
forma de reprimir las operaciones usurarias al modificar
en 1880 el art. 302 del Cdigo Penal, generalizando luego
la frmula y vertindola en el art. 138 del B.G.B. Para esta
concepcin, la sola desproporcin no basta, sino que es ne-
cesario que se haya llegado a ella con una actitud del be-
neficiado que importe la explotacin de la situacin del
perjudicado.3
3. Nuestro Derecho
Ante la condena de Vlez a la forma romano objetiva de
la lesin, la doctrina y jurisprudencia nacionales en los pri-
meros tiempos descuidaron el instituto. Pero la reaccin
bien pronto se hizo sentir, hasta culminar en la ltima re-
forma.4
2
Al calificar a esta vertiente de "objetiva" no negamos que tenga un cierto sus-
trato subjetivo, sino que sealamos que prcticamente l queda absorbido en
aqul, hasta el punto que termina por ignorrselo. Cuando la cosa contiene dolo
(dolus in re ipsa), obra con dolo quien la reclama, y tal sera la actitud de quien se
beneficia con el acto lesivo (Garca Valles, op. cit., pg. 26, recordando la opinin de
los glosadores que se apoyaban en la ley si quis cum aliter).
3 Hablamos de una vertiente subjetiva, por ser este aspecto el predominante y
para utilizar una expresin breve. Pero como el aspecto objetivo (la desproporcin)
tambin es necesario, correctamente Moisset de Espans la califica de objetivo-
subjetiva, recordando este autor que la disposicin de la ley alemana de 1880 reco-
noce su antecedente en una ley austraca de 1877, pudiendo todava en la historia
de esta vertiente remontarse al art. 230 del Cd. Penal de 1859 para el cantn sui-
zo de Schaffhouse.
4
Aparte de la contenida en la citada obra de Moisset de Espans, una extensa
resea de la evolucin doctrinaria y jurisprudencial puede verse en la obra de Mo-
lina, Abuso del derecho, lesin e imprevisin, pg. 143 y sigts. En cuanto a los pro-
yectos de reforma, cabe sealar que mientras el de 1936 reproduca prcticamente
la frmula alemana, el de 1954 en su art. 159 consagraba tanto la vertiente subje-
tiva como la objetiva. El Proyecto de unificacin civil y comercial de 1993 (con me-
dia sancin) y el elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92 siguen la
vertiente del art. 954 actual.
680 38. Nulidad y modificacin por lesin
5
Igual expresin genrica se presenta en el B.G.B., que regula la lesin como
un instituto propio de los "negocios jurdicos", en el apartado 2 del 138. Rieg (Le
role de la volante dans l'acte juridique, ns 181), explica el hecho por dos razones
que con variantes pueden ser aplicadas a nuestro Derecho: la primera est dada
por la ubicacin del texto dentro de la teora general de las declaraciones de volun-
tad, y la segunda porque el apartado 2 no es sino una aplicacin particular del
apartado anterior que pronuncia la nulidad de todos los actos jurdicos contrarios a
las buenas costumbres. Entre nosotros, la ubicacin estara dentro de un artculo
destinado a tratar de los vicios de la voluntad.
En nuestra doctrina se ha sostenido la aplicabilidad del instituto de la lesin
subjetiva a los actos unilaterales. As, Brebbia (ponencia sobre el rgimen de la le-
sin en la reforma, presentada a las Quintas Jornadas de Derecho Civil) ejemplifi-
ca, entre otros casos, con la repudiacin de la herencia. La lgica de su punto de
partida generalizante lo lleva tambin a sostener la aplicacin del instituto a los
contratos gratuitos.
Nosotros, por las razones que damos en el texto, rechazamos ambas afirmacio-
nes. La recomendacin aprobada por las Quintas Jornadas de Derecho Civil se pro-
nuncia en el sentido de que la lesin subjetiva "No puede darse en los contratos
gratuitos y en los negocios unilaterales".
38. Nulidad y modificacin por lesin 681
1. Caractersticas
La desproporcin se determina "calculando los valores al
tiempo del acto", es decir comparando las ventajas respecti-
vas, las atribuciones patrimoniales, segn una medida co-
mn de valor, que consistir en el dinero. Desde el momento
en que las relaciones entre los valores se apartan del equili-
brio ideal, cabe hablar de desproporcin. Pero para que ella
pueda ser valorada como elemento objetivo, requiere dos ca-
ractersticas:
a) Que sea evidente. La ley no establece pautas rgidas,
a diferencia de otras legislaciones 6 y deja el tema librado a
la prudente apreciacin judicial. Pero segn esta norma
elstica, no bastar con cualquier desproporcin, sino que
ser preciso que ella sea "evidente" esto es, indiscutible,
manifiesta, inmediatamente apreciable, sin margen alguno
de duda.
6
As el Cd. italiano de 1942, exige en el art. 1448 que la lesin exceda la mitad
del valor de la prestacin de la parte damnificada.
682 38. Nulidad y modificacin por lesin
2. Subsistencia de la desproporcin
La desproporcin debe subsistir al tiempo de la demanda.
a) Cuando la desproporcin ha desaparecido, la nulidad
del acto sera irrazonable, y realmente, el originariamente
7
En el exhaustivo estudio de Moisset de Espans (La lesin en los actos jurdi-
cos, nms. 106/8, 267 y 319), puede verse un resumen del estado de la cuestin. Di-
cho jurista, ejemplificando con la renta vitalicia, se pronuncia a favor del
funcionamiento del instituto en los contratos aleatorios.
684 38. Nulidad y modificacin por lesin
8
Llambas, Estudio de la reforma, pgs. 63/4, nota 56.
9
Comp.: Moisset de Espans (La lesin y el nuevo artculo 954, pg. 88), quien,
ante las exclusiones que propone la doctrina, comenta que con ellas "se da la razn
a quienes hemos sustentado desde el primer momento que tal requisito no tiene
fundamentos jurdicos".
38. Nulidad y modificacin por lesin 685
10
Son los dos casos que tuvo en cuenta la recomendacin aprobada por las
Quintas Jornadas de Derecho Civil concebida en los siguientes trminos: "Debe in-
terpretarse que son excepciones el restablecimiento del equilibrio por obra del le-
sionado o por culpa de la parte aprovechadora". Por lo que luego diremos en el
texto, se ver que, para nosotros, no son excepciones, sino casos que no caen en la
regla: la consecuencia prctica, desde luego, es la misma, pero el punto de partida
del razonamiento distinto, pues una excepcin es siempre algo que potencialmente
caera en la redaccin de la regla, que habra que demostrarla, en tanto que un ca-
so no abarcado por la regla se constata por simple confrontacin con sta; por lo de-
ms, reflexionando sobre la redaccin de esa recomendacin, nos parece que hablar
de "parte aprovechadora" no se concilia con el concepto de "explotacin" que es el
del art. 954 (infra, aqu, nota 23).
686 38. Nulidad y modificacin por lesin
11
Los ejemplos son de Borda, como lo recuerda Moisset de Espans (La lesin y
el nuevo artculo 954, pg. 87).
38. N u l i d a d y modificacin p o r l e s i n 687
12
Comp. para el Derecho italiano: Messineo, Doctrina general del contrato, II,
pg. 295, para quien "un posterior aumento de valor del bien recibido por el lesio-
nado y determinado nicamente por la desvalorizacin monetaria sustrae al autor
de la lesin a la accin de rescisin". Contra la opinin de Messineo: Miccio, / dirit-
ti di crdito, 11-2, pg. 511.
688 38. Nulidad y modificacin por lesin
14
Comp.: Montel, en Commentario, sobre el art. 1447 italiano, n 1.
15
Rieg (Le role de la volont, n? 183), observa que la nocin de necesidad nunca
ha sido definida en Alemania con precisin, ni por la jurisprudencia ni por la doc-
trina, y que mientras la primera la circunscribe a problemas econmicos, la segun-
da le da una mayor amplitud, abarcando tambin los temas relativos a la vida, la
salud y el honor. Von Tuhr, comentando el concepto de "penuria" en la legislacin
suiza (Tratado de las Obligaciones, n 39), observa que no es necesario que sea pre-
cisamente econmica, pudiendo depender de "necesidades personales muy apre-
miantes de otro gnero," ya propias, ya de una persona de la familia o intimidad.
690 38. Nulidad y modificacin por lesin
16
El trmino es empleado en los Cdigos alemn (art. 138), austraco (art. 879,
despus de la reforma de 1916), polaco (art. 42), suizo (art. 21). Sobre el primero,
Rieg {Le role de la volont, n- 184), observa que no se encuentran casi aplicaciones
de dicha nocin en los repertorios jurisprudenciales, por lo que prcticamente ha
quedado como letra muerta.
17
Vase el ejemplo que trae Petra Ricabarren, al que nos referimos en nota 18.
Sobre el temor reverencial, obsrvese que no es invocable como "causa suficiente
38. Nulidad y modificacin por lesin 691
para anular los actos" (art. 940), pero por qu no ha de ser invocable acompaado
de los dems extremos del art. 954 como explicativo de "ligereza"?
18
Digamos algunas palabras sobre eso de los "dudosos antecedentes extranje-
ros": I Se invoca la opinin de Enneccerus- Nipperdey, en Parte General, 179, no-
ta 4, para circunscribir la ligereza a supuestos de limitacin mental (Brebbia, en
su ponencia a las Quintas Jornadas de Derecho Civil): pero los citados autores lo
que en realidad han dicho es que: "No hay inconveniente en aceptar lo mismo en el
caso de explotacin de la limitacin mental (o de una relacin de dependencia)", de
lo que se ve que lejos de circunscribir la ligereza a los supuestos de limitacin men-
tal, no encuentran inconveniente en extenderla a ellos, as como tambin a los ca-
sos de relacin de dependencia. II. Se afirma que segn Dekkers y Ossipow, la
ligereza, tanto en la doctrina alemana como en la suiza, es "un estado psquico y
patolgico, en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligacio-
nes que contrae, no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razn
de su situacin de inferioridad mental" (citado por Carranza, en Examen y crtica
de la reforma, coordinado por Morello y otros, I, pg. 302). Y convengamos que la
frmula es impactante, pero, si sobre la doctrina alemana cabe dudar (por lo que
ya hemos dicho, respecto a Enneccerus-Nipperdey, y por lo que luego diremos) so-
bre el Derecho suizo mismo cabe vacilar, atento a la informacin que nos suminis-
tra Petra Ricabarren en J. A. doc, 1971. ("El instituto de la lesin civil en la
reforma") sobre el caso del enamorado que compra algo a la novia calculadora por
el triple del valor. III. Sobre el Derecho alemn, Rieg (op. cit., n e 184; vase aqu la
cita que hicimos en nota 16), trae una frmula que para no traicionarla con la tra-
duccin, transcribimos fielmente: la ligereza se caracteriza por el hecho de que "l'a-
g e n t en raison de son insouciance (Sorglosigkeit) ou reflexin insuffisante
(ungenugende Uberlegung) n'accord pas aux effets de ses actes l'importance qui
leur revient". Obsrvese que se trata de una frmula que Rieg da encomillndola,
apoyndola en nota en fuentes alemanas, lo que indica claramente que la ha toma-
do de all, y traducindola al francs, pero conservando entre parntesis las pala-
bras alemanas claves, para que el lector pueda apreciar la exactitud de la versin
francesa, y los matices que pudieran derivarse del cambio de lengua. Se compren-
der, ahora, la razn de que nosotros no traduzcamos esa frmula al castellano,
pues tendramos dos idiomas enfrente: el francs y el alemn. Baste, para prueba,
con la siguiente muestra: 1. El francs "insouciance" es traducible (Dictionnaire
Amador Abrege), por "indiferencia, apata, indolencia, incuria, negligencia, des-
preocupacin"; 2. El alemn Sorglosikeit, es traducible (Diccionario Slaby-Gross-
mann) por "despreocupacin, descuido, negligencia, incuria, tranquilidad, sosiego,
desahogo, confianza excesiva". IV. Valga lo dicho, para poner sobre aviso respecto
al peligro de las traducciones, del cual no nos resistimos a dar otro ejemplo: la dis-
tinta versin del art. 138 que dan la traduccin de Meln Infante (al Cdigo Civil
alemn, en el Apndice a la versin espaola del tratado de Enneccerus-Kipp-
Wolff), quien utiliza la palabra "ligereza", y la de Sancho Seral (a la obra de Oert-
mann, Introduccin al Derecho Civil, pg. 275) quien emplea la expresin "escasez
692 38. N u l i d a d y modificacin p o r l e s i n
21
Emplea estos calificativos el Cdigo mexicano (art. 17) referidos a la miseria y
a la inexperiencia, y utiliza el primero, aplicado a la necesidad, el sovitico (art. 33).
22
Molina, Abuso del derecho, lesin e imprevisin, pg. 175.
694 38. N u l i d a d y modificacin p o r lesin
3. Explotacin y aprovechamiento
"Explotar" es un enrgico verbo que implica mucho ms que
conocer, y que en el lenguaje de nuestro pueblo denota incluso
algo ms intenso que "aprovechar". El que explota, instrumen-
ta para sus fines, la necesidad, la ligereza, la inexperiencia de
la otra parte, obrando de un modo distinto al que hubiera se-
guido de no existir esos extremos. La configuracin de una
conducta como "explotacin" lleva nsita una dura nota de re-
probacin moral. 23
Pensamos que en la adquisicin de objetos que se ofrecen
al pblico {invitatio ad offerendum), no cabe hablar de ex-
plotacin, aun cuando quien de hecho verifique la compra
tenga conocimiento, v.g., del estado de necesidad del vende-
dor, en tanto l nada haga para determinar el contenido del
contrato. El pblico no "explota" en el sentido del art. 954, y
en consecuencia mal puede hacerlo uno de entre el pblico,
en cuanto en la contratacin mantenga esta actitud indife-
renciada; como no explota el que adquiere en un remate p-
blico sin base, pues con su postura est ayudando a evitar la
explotacin.
4. La carga de la prueba
Las reglas generales sobre la prueba indican que la carga
de ella pesa sobre quien acciona. La de la desproporcin no
ofrecer grandes dificultades, puesto que por hiptesis debe
ser "evidente", pero otra cosa acontece con la de la explota-
cin de la necesidad, ligereza o inexperiencia que requiere,
por un lado, la prueba de los estados mismos explotados, y
por el otro la de la explotacin que supone el conocimiento
de esos estados y su instrumentacin. Podr acudirse a una
Ntese la diferencia que hay entre el art. 1448 italiano y nuestro art. 954,
pues aqul emplea el giro "ha approfittato" (aunque con la aclaracin "per t r a m e
vantaggio") en tanto que el nuestro adopta la forma verbal de "explotando". Con
una expresin como la italiana, quiz se expliquen afirmaciones como la de Torren-
te-Schlesinger (Manaale di diritto privato, 305) para quienes basta con un conte-
nido puramente pasivo, con el conocimiento del estado de inferioridad (para el
Derecho italiano, el stato di bisogno) y el conocimiento de extraer una inmoderada
utilidad (sin embargo: vase Moisset de Espans, La lesin y el nuevo art. 954, pg.
176, quien afirma que "el aprovechamiento puede haber sido culposo.")
38. Nulidad y modificacin por lesin 695
24
Contra lo que afirmamos en el texto, gran nmero de autores entiende que la
presuncin slo abarca la explotacin pero no la existencia de los estados de infe-
rioridad, que tendran que ser probados sin el auxilio de la presuncin. I. La tesis
opuesta a la que nosotros enseamos: Comienza criticando las primeras exposicio-
nes en torno al art. 954 que analizaban la figura separando dos elementos, uno ob-
jetivo (la desproporcin) y otro subjetivo (la explotacin del estado de inferioridad)
para observar que los elementos son tres, uno objetivo y dos subjetivos, consisten-
tes estos ltimos en la actitud del lesionante, por un lado, y la situacin de inferio-
ridad de la vctima, por el otro; 2. Con ese punto de partida, llega a la conclusin
de que la distincin entre los dos aspectos subjetivos debe reflejarse en el tema
probatorio, y que la tesis que aplica la presuncin a ambos aspectos, al no distin-
guir, es errnea (Comp. Rivera. "Elementos y prueba de la lesin subjetiva", en
E.D., 74, pg. 346 y sigts.; Moisset de Espans, La lesin y el nuevo artculo 954,
pg. 99). II. Por nuestra parte, decimos: 1. Que el anlisis de la figura en tres ele-
mentos sea una cosa, y que la aplicacin de la presuncin a dos de ellos, otra cosa
distinta, resulta claramente de la exposicin de Belluscio - Zannoni (Cdigo Civil
sobre el art. 954, 18) quienes, compartiendo el anlisis, demuestran acabadamen-
te que la presuncin abarca dos de los tres elementos; 2. Eso de que la situacin de
la vctima sea un elemento "subjetivo" depende de la terminologa que se emplee, y
del cristal con el que se mire. Es subjetivo si por tal se entiende todo lo que atae
a un sujeto, pero cobra una tonalidad objetiva si por tal se entendiera lo que se im-
696 38. Nulidad y modificacin por lesin
pone a la volicin, y no deja de ser sugestivo el que autores tan estimables como
Enneccerus-Nipperdey (Parte General, 179, II, I) lo caractericen de "objetivo" (co-
mo de objetivo califican al estado de necesidad, Torrente-Schlessinger, en Manuale
di diritto privato, 305); 3. Claro est que, trtese el estado de inferioridad de un
elemento subjetivo u objetivo, es, en el anlisis, un quid distinto de la actitud del
lesionante, y en el texto as lo hemos tratado. Pero no debe olvidarse que cuando se
comienza con el anlisis, ste todava puede afinarse, y resultar que los "elemen-
tos" de la figura no son ni dos, ni siquiera tres, sino ms, pues por ejemplo, afinan-
do el anlisis, podra distinguirse entre el estado precedente de inferioridad y la
efectiva influencia de ese estado sobre la volicin. Es por ende imaginable una des-
composicin de la figura en grados diversos, siquiera sea a los fines didcticos,
mas con probar que en el anlisis doctrinario hay elementos separables, no se ha
producido todava la demostracin de que la ley haya querido un rgimen probato-
rio diferente; 4. Lo que la doctrina que combatimos jams podr explicar es por qu
arte interpretativo la "tal explotacin" del art. 954 se ha convertido en "la actitud
de explotar" que sera lo nico presumido. Con que la ley hubiera dicho que se pre-
sume "la explotacin" ya hubiera hablado suficiente, pues no puede haber explota-
cin si no hay algo explotado, pero la ley todava ha sido ms enrgica y ha
hablado de la "tal" explotacin, es decir, de la que describi con anterioridad.
38. Nulidad y modificacin por lesin 697
2. La nulidad
La accin de nulidad 2 5 que se acuerda al lesionado tiende
a la aniquilacin total del acto, y se rige por las reglas gene-
rales sobre las nulidades:
a) Se trata de una nulidad relativa. A ello conduce no solo
su vinculacin metodolgica con los supuestos del primer
prrafo del art. 954, sino, y en particular, la circunstancia
de que sea prescriptible la accin otorgada. 2 6 De all que sea
susceptible de confirmacin.
b) Los efectos respecto de terceros se rigen por la regla del
art. 1051.
3. La modificacin
La accin de modificacin tiende a obtener "un reajuste
equitativo del convenio".
2o
Para Moisset de Espans (La lesin en los actos jurdicos, n 375) sera prefe-
rible el trmino "rescisin".
26
Frente a la redaccin dada por el dec.-ley ns 17.711, al art. 4023, el argumen-
to podra parecer dbil. Pero el dec.-ley 17.940 ha restablecido su valor.
698 38. N u l i d a d y modificacin por lesin
4. El ofrecimiento de reajuste
El demandado puede impedir la nulidad, ofreciendo el
reajuste al contestar la demanda.
Pero no podra, frente a la accin de reajuste, pretender
la nulidad. As, por ejemplo, si hizo un mutuo usurario por
diez aos, no podra frente a la accin de reajuste de los in-
tereses pretender la nulidad con las consiguientes restitu-
ciones. Y se comprende, porque de otro modo la proteccin
por lesin sera un a r m a de doble filo para el lesionado,
quien podra seguir siendo "explotado" en el juicio.
Reflexionando sobre el tema, es que advertimos la necesi-
dad de insistir sobre que debe haber una verdadera "explo-
tacin" para que nazcan las acciones de lesin, pues de otro
modo el supuesto explotado podra transformarse en explo-
tante. He aqu que Cayo, en urgente necesidad de dinero, e
imposibilitado de conseguirlo recurre a Ticio; Ticio le res-
ponde que el dinero de que dispone lo tiene destinado a un
determinado fin; Cayo lo convence, demostrando que eso
podr ser cubierto con el monto excepcionalmente alto de
los intereses que le ofrece. Quin explota a quin, si luego los
intereses se reajustan? Se dir que Ticio puede conseguir
Se un l a
f frmula sugerida por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
a proposito de la modificacin propuesta por el demandado, ella debera ser de tal
modo que el juez la considerara equitativa "por haber desaparecido la notoria des-
proporcin entre las prestaciones".
38. Nulidad y modificacin por lesin 699
1. El problema
A primera vista se advierten las similitudes entre la des-
cripcin hecha en la primera parte del art. 175 bis penal, y
la proporcionada por el segundo apartado del art. 954 civil.
Ahora bien: son iguales las conductas previstas por la ley
penal y la civil?
Entran en pugna la tesis monista y la dualista, y el deci-
dirse por una u otra tiene indudable inters concreto. 28 No-
sotros nos pronunciamos por la tesis dualista.
4. Nuestra opinin
Nosotros nos pronunciamos por la tesis dualista:
A. Por de pronto, los argumentos que se suelen esgrimir a
favor de la tesis monista, no nos parecen decisivos:
a) Se recuerda que nuestro texto penal reconoce como an-
tecedente el art. 233 del Proyecto Soler, el que, segn la nota
puesta al pie del mismo, abarcaba tanto a la usura crediti-
cia como a la usura real, dando en consecuencia un concep-
to amplsimo de la usura que abarcaba todo acto "lesivo".
Pero las leyes se emancipan de sus autores concretos, y la
letra se rebela contra el pensamiento de su redactor. Si las
notas del Cdigo Civil no son ley, menos ha de serlo la nota
de un proyecto que sirvi de antecedente a la ley.
Y si todava queremos rendir un tributo a los antecedentes,
por qu detenernos en el Proyecto Soler, y no aproximarnos
ms en el tiempo? Desde que as lo hagamos, encontrare-
mos el informe de la Comisin que examin el Proyecto, la
que entendi que la usura se daba en el prstamo.
b) Se afirma que los trminos del art. 175 bis penal son
amplios, ya que aluden al dar o prometer "en cualquier for-
ma", y por lo tanto, en la "forma" de mutuo oneroso, como en
la "forma" de cualquier otro contrato (compraventa, loca-
cin, etctera.).
Entendmonos: que los trminos sean en esa parte am-
plios, no significa que luego no puedan quedar circunscrip-
tos por o t r a s p a l a b r a s e m p l e a d a s en la ley, que luego
examinaremos; por otra parte, una amplitud puede ser ma-
yor o menor, sin que el elegir esta ltima implique renun-
ciar a la nocin ni desobedecer las palabras de la ley. Para
nosotros, la expresin "en cualquier forma" recibe suficiente
significacin como aludiendo a las clsicas formas nomina-
das e innominadas de la usura crediticia, a las formas os-
tensibles y encubiertas, y por qu no decirlo, tambin a la
"forma" del mutuo oneroso, y a la "forma" de otros contratos
que sirven para cumplir la misma funcin econmica del
mutuo oneroso. All esta el quid de la cuestin: distinguir
dentro de la enorme masa contractual aquellas operaciones
que, o son mutuo oneroso, o cumplen su funcin econmica,
separndolas de las dems.
38. Nulidad y modificacin por lesin 703
29
En la anterior edicin, para describir la funcin econmica del mutuo, recor-
dbamos la definicin que dimos en el trabajo citado en la nota anterior, donde
precisbamos que consista en "enriquecer al prestamista con una retribucin que
es Ja contrapartida de la prestacin que verifica consistente en posibilitar que el
prestatario quede en la situacin de quien dispone en forma absoluta de una cosa
fungible (o de una masa de cosas fungibles) debiendo dar otro tanto despus de un
cierto tiempo". Mantenemos esa conceptualizacin, pero suprimiendo los calificati-
vos de "fungible" y "fungibles", porque lo que interesa no es la fungibilidad, sino que
lo prestado sea descripto como cosa incierta para la restitucin (infra, 145, VII).
Para una ms completa informacin sobre la usura penal, puede verse: Ure, E.
("El delito de usura", en J.A.\ del 8/III/71); Pintos, C. A. ("El delito de usura, la le-
sin enorme, y la subjetividad de la nueva figura penal", en La Ley del 5/IV/71); Ri-
chard, E. H. ("Una nota en torno al delito de usura", en La Ley, del 5/VI/71); Vidal
Albarracn, H. C. ("El delito de usura", en La Ley, del 18/111/71); Zainz, M. M. P.
("Ley de represin de la usura", en Reu. de Legislacin Argentina, abril de 1971,
pg. 53), Avila J. J. ("Usura y otorgamiento de garantas extorsivas", en E.D., t.
36, pg. 887).
39. La e x c e s i v a o n e r o s i d a d sobreviniente
I. Generalidades
1. Antecedentes
Es fcil trazar la historia inmediata de nuestra disposi-
cin, pues ella encuentra su fuente en la recomendacin N 2
15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la cual a
su turno se encuentra literal y espiritualmente inspirada
por el art. 1467 del Cdigo italiano de 1942. Pero cuando se
quiere retroceder ms, comienzan las dificultades, porque
las opiniones se acumularon y entrecruzaron en el curso
de los siglos, acudindose a institutos distintos para solu-
cionar casos ms o menos similares a los involucrados por
n u e s t r o texto, pero abarcando tambin otros que no en-
cuentran cabida en l. Prescindamos de esa historia remo-
708 39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e
2. El problema
El problema que a nosotros interesa, el abarcado por el
art. 1198, es el siguiente: en el momento de contratar, el ne-
gocio tiene un cierto grado de onerosidad, y luego, por acon-
t e c i m i e n t o s e x t r a o r d i n a r i o s e i m p r e v i s i b l e s se vuelve
excesivamente oneroso. Hay algn remedio que tutele al
perjudicado?
Antes de la reforma, conceptubamos que en el sistema
del Cdigo Civil no exista remedio alguno, y que el contra-
to, en su formulacin originaria, deba ser cumplido. 2 Des-
pus de la reforma, podr o no estarse de acuerdo con ella,
1
Molina, en su obra Abuso del Derecho, lesin e imprevisin, pg. 203 y siguien-
tes, seala lo contradictorias de las versiones que, sobre la historia del instituto,
dan los comentaristas. Bonneccase en el tomo III del Supplment (n 5 299) se remite
a la versin de Bruzin, a estar a la cual, es posible que el Derecho romano contu-
viera algunas aplicaciones prcticas de la teora pero su formulacin primera con
carcter general es debida a la influencia de los canonistas, y en el campo civil es
la obra de los postglosadores, adquiriendo precisin en la doctrina y jurisprudencia
italianas de los siglos xvi y XVII, siendo dignas de recordarse las obras de los carde-
nales Mantica y de Luca, como as tambin la de publicistas como Grocio y Puffen-
dorf, cuya influencia posiblemente se manifest en la escuela alemana, aunque la
doctrina se muestra a fines del siglo xvm y comienzos del xix poco favorable a la
clusula, si bien recibe aplicaciones en el Cdigo bvaro de 1756, el prusiano de
1794 y el austraco de 1812. Larenz (Base del negocio jurdico y cumplimiento de
los contratos) subraya el descrdito en que cay la doctrina de la clusula rebus sic
stantibus a fines del siglo xvn, y observa que a mediados del siglo xix el vaco crea-
do fue llenado por la doctrina de la presuposicin de Windscheid, para luego sea-
lar su reaparecimiento "en la literatura jurdica poco antes de la primera guerra
mundial" (pgs. 28/9). Pino (La excesiva onerosidad de la prestacin, pg. 138 y
sigts.), niega toda afinidad entre la clusula rebus sic stantibus y la hiptesis pre-
vista en el art. 1467 italiano, tesis que, de ser correcta, pudiera conducir a anloga
conclusin para nuestro art. 1198 que reconoce en aqul su fuente mediata, pero a
otra conclusin se llega si nos atenemos a la conceptualizacin que formula Bruzin
(en prrafo transcripto por Bonnecase en su Supplment, loe. cit.), invocando las
opiniones de Grocio, de Luca, Weber, Leyser, Puffendorf, etctera.
2
Vase nuestra nota crtica a fallo ("La imprevisin en los contratos", en Revis-
ta Jurdica n 2 de la Universidad Nacional de Tucumn), donde negbamos que
un juez argentino pudiera fundarse ni en la teora del abuso del derecho ni en la de
la buena fe, ni en la de lesin sobreviniente, ni en la del caso fortuito, ni en la del
enriquecimiento indebido, ni en la de las clusulas tcitas, ni en la de la presuposi-
cin, ni en la de la base del negocio, ni en la del error.
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 709
1. El texto legal
Comencemos por simplificar y aclarar el texto. Hay una
evidente sobreabundancia de palabras; varias pudieron ser
suprimidas con ventaja para la elegancia del texto. Sin em-
bargo, veremos que quizs se trate de una culpa feliz, por-
que al haberse preocupado el legislador de dar con t a n t a
sobreabundancia los caracteres de los contratos, hay razn
suficiente para concluir que ha querido circunscribir el ins-
tituto a ciertas situaciones, por lo que deben ser rechazadas
aquellas interpretaciones que tienden a darle un mayor al-
cance:
a) Hemos sealado (supra, 15, IV), que la divisin de los
contratos en conmutativos y aleatorios es una subclasifica-
cin de los contratos onerosos. A un contrato gratuito no ca-
be calificarlo de "conmutativo". De all que en la expresin
"unilaterales onerosos y conmutativos", el segundo carcter
est de ms. Hubiera bastado con decir "unilaterales con-
mutativos".
b) Suprimido el vocablo "onerosos", la redaccin de la ley
quedara en los siguientes trminos: "En los contratos bila-
terales conmutativos y en los unilaterales conmutativos".
En seguida se advierte que carece de sentido hablar primero
de los bilaterales conmutativos para luego enunciar los uni-
laterales conmutativos, a menos que se sugiera que existen
conmutativos que no son ni bilaterales ni unilaterales. Pero
hemos sealado que no hay un tercer trmino entre lo unila-
710 39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e
4
Bonnecase, Supplment, III, pg. 579, citando a Bruzin.
712 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
ser "se aplica siempre que de hecho sea posible una excesiva
onerosidad", resulta ya totalmente superflua una enumera-
cin de las caractersticas que deben revestir los contratos.
Si nosotros hemos dado a la palabra "continuada" emplea-
da por la ley, una acepcin amplia, y hemos entendido que
abarca todos los casos de duracin, ello ha sido sin renunciar
a la idea de un tiempo apreciable previsto, y manteniendo un
radio de accin circunscripto para el instituto, puesto que
por lo menos quedaran excluidos los de ejecucin instant-
nea (que no sean diferidos). En cambio, dar a la palabra
"diferida" una acepcin tan extensa como la que combati-
mos, sera no slo renunciar a la idea de un tiempo aprecia-
ble previsto, sino tambin al concepto circunscripto, puesto
que ya no habra categora alguna de contrato que a priori
debiera excluirse, salvo el caso de la negociacin manual.
Pero si se piensa que el instituto se apoya en una decisin
de la ley que tiene en cuenta lo que las partes verosmilmen-
te deben querer, se advierte que slo verosmilmente pueden
"prever" la imprevisin cuando introducen un factor que, co-
mo el tiempo, ellas no gobiernan, es decir, cuando el tiempo
es diferido por la voluntad contractual.
Llegando a esta conclusin, advertimos que no tenemos
una idea tan circunscripta de lo "diferido" que no lo veamos
tambin en aquellas hiptesis en que el plazo debe ser fijado
por el juez. Adems, una vez que estamos en presencia de
uno de los contratos abarcados por el texto del art. 1198, po-
co interesa que la excesiva onerosidad aparezca en el lapso
del diferir previsto, o despus. Cuando el originario tiempo
previsto se alarga en razn de un caso fortuito, quedan asu-
midos tambin por el art. 1198 los supuestos de excesiva
onerosidad que puedan advenir, como surge de una inter-
pretacin del tercer prrafo del art. 1198, que slo excluye la
resolucin cuando el perjudicado estuviese en mora, la que
debe entenderse imputable (infra, aqu, V, 2); en consecuen-
cia, cuando la mora sea no imputable, podr invocarse la ex-
cesiva onerosidad sobreviniente.
b') En segundo lugar se ha pretendido que para que co-
rresponda hablar de un contrato de duracin, es preciso que
el tiempo haya sido previsto como necesario para la utilidad
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 715
7
Pino, loe. cit. Comp.: Llambas, Obligaciones, n ? 223, que, con su doctrina de
los derechos "fluyentes", concepta que no debieran entrar en el instituto los crdi-
tos a plazo, y afirma la inconstitucionalidad de nuestro art. 1198 en cuanto los
abarca. Lavalle Cobo (en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1198, 27)
observa que la posicin de Llambas ha quedado solitaria y ha sido desechada en
un fallo. Vase, tambin, sobre ella: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art.
1198, nQ 13.
716 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
3. Contratos aleatorios
Siendo de ejecucin diferida o de duracin, quedan abar-
cados todos los contratos conmutativos. El art. 1198 dispone
que bajo ciertas condiciones se aplica el "mismo principio" a
los contratos aleatorios. La expresin de la ley no deja lugar
a dudas de que debe tratarse de un contrato aleatorio que
sea de ejecucin diferida o de duracin; as, hay fatalmente
un diferir cuando la condicin que domina slo unilateral-
mente el contrato {supra, 5, IV) es suspensiva, pero no lo
habra si slo fuera meramente resolutoria. Quedan inclui-
dos dentro del concepto de lo aleatorio tanto los contratos
que lo son por su naturaleza (v.g., el oneroso de renta vitali-
cia) como los que slo lo son por voluntad de las partes (v.g.,
una venta aleatoria), es decir tanto aquellos casos en que
el alea constituye la previsin de una clusula esencial del
contrato, como aquellos en que se encuentra inserta en una
clusula accidental.
Para que tales negocios sean abarcados por el instituto es
preciso que la excesiva onerosidad se produzca por "causas
extraas al riesgo propio del contrato". Si en una compra-
venta se coloca la obligacin de entregar la cosa en forma in-
condicionada, y la de pagar el precio bajo una condicin, el
contrato es aleatorio (supra, 5, IV). El vendedor del ejem-
plo asume un riesgo calculado, que consistir en cobrar o no
cobrar, y eso no sera imprevisin porque entrara dentro del
riesgo propio del contrato; pero en cambio, en el precio no
fue calculado que repentinamente se produzca un alza del
valor del objeto que deba entregar, y eso puede caer a ttulo
de excesiva onerosidad dentro del instituto.
En realidad, como el riesgo calculado, por hiptesis, no es
"imprevisto", hubiera bastado con sealar que en los contra-
tos aleatorios tambin se aplica el instituto, pues en los ca-
sos en que ste no funcione no ser en razn del carcter del
contrato, sino porque falta una de las condiciones de su pro-
cedencia. Razonando as resulta singular la disposicin de la
ley que comienza por restringir el instituto a los contratos
conmutativos, para luego extenderlo a los aleatorios. Direc-
tamente hubiera bastado con decir que la imprevisin fun-
ciona en todos los contratos onerosos, sin e n t r a r a hacer
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 717
4. Contratos excluidos
Slo quedan, por lo tanto, fuera del mbito del instituto,
dos categoras de contratos: los onerosos que no sean de eje-
cucin diferida o de duracin, y los gratuitos de toda clase. A
ello se llega por un ineludible argumento a contrario.
La procedencia de esta forma de argumentar ha sido ne-
gada. Se ha dicho que si la ley se refiere a los contratos one-
rosos es porque slo en ellos puede darse la inequivalencia
de las prestaciones, sin que implique excluir que cuando en
9
Borda, en el citado trabajo publicado en El Derecho, del 20 de marzo de 1970.
En cambio, Llambas {Estudio de la reforma, pg. 312), aunque criticando la solu-
cin del legislador, entiende que nuestra norma no abarca los contratos gratuitos.
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 719
A esto ltimo llegan las acciones "pretorianas" de las que hablaremos sub
VIII.
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 721
1. Concepto
Es preciso en primer lugar que la prestacin sea "excesi-
vamente onerosa".
Un contrato es oneroso (supra, 5, III) cuando da lugar a
ventajas para ambas partes, o lo que es lo mismo, a sacrifi-
cios a cargo de ambas, pues lo que es ventaja para un lado,
es sacrificio para el otro. El ideal es la equivalencia, y cuan-
do ello no acontece hay un beneficiado y un perjudicado. Pa-
ra determinar si una parte se beneficia o no, hay que poner
2. poca
No basta con que una prestacin sea excesivamente one-
rosa. Es preciso que se haya tornado tal:
a) Si ab initio la prestacin era excesivamente onerosa, y
no aument el grado de onerosidad, no corresponde la apli-
cacin del instituto. El remedio contra tal situacin no viene
concedido por el art. 1198 sino por el art. 954 que prev una
institucin distinta (supra, 38), y siempre que concurran
los requisitos de ella.
b) Como consecuencia de lo dicho, y de la esfera distinta
en que funcionan los arts. 1198 y 954, para apreciar la exce-
siva onerosidad sobreviniente hay que descontar el grado de
onerosidad originario.
He aqu que Cayo para recibir una ventaja de $ 10.000
promete un sacrificio cuyo valor es de $ 20.000 y que luego,
por circunstancias posteriores, el valor del sacrificio sube a
$ 21.000. En el momento en que el contrato debe cumplirse,
la prestacin es sin duda "excesivamente onerosa" medida se-
gn la tabla hipottica que hemos propuesto a los fines de la
ejemplificacin, y ello porque el valor del sacrificio es el doble
del de la ventaja. Pero si hay una prestacin excesivamente
onerosa, no puede en cambio predicarse que se ha tornado
tal. En efecto, o la originaria desproporcin es asumida por el
art. 954 o no lo es. Si lo primero, el perjudicado tendr la ac-
cin del art. 954, y restablecido en virtud de ella el equili-
brio equitativo (si no se fuera por la va de la nulidad) recin
sera el caso de examinar si adems se abre la accin del
art. 1198, que no vemos inconveniente en acumular subsi-
diariamente a aqulla; pero se advierte que en el ejemplo
dado, la del art. 1198 no tendra xito, segn la tabla hipot-
tica propuesta. Si en cambio no procediera la accin del art.
954 (o no se la intentara) habra que reputar justo el grado
de onerosidad originario y la prestacin, segn la referida ta-
bla hipottica, no se habra tornado "excesivamente onerosa".
Si no se descuenta el grado de onerosidad originario se co-
rre el riesgo de desconocer la preceptiva del art. 954, conce-
diendo por la va del art. 1198 una tutela para los casos no
asumidos por aqul, o en los que, asumidos, la accin se en-
cuentra prescripta.
724 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
3. Operaciones a realizar
Para determinar si una prestacin se ha tornado excesi-
vamente onerosa, debemos en consecuencia realizar las si-
guientes operaciones: primero, poner en relacin los valores
originarios de las ventajas y de los sacrificios, medidos con
un denominador comn, obteniendo la diferencia que entre
ellos exista, que podr ser o "cero" o una suma cualquiera (v.
g.: el automvil permutado con la casa, valen segn el deno-
minador comn del dinero, $ 20.000 y $ 30.000 respectiva-
mente, por lo que la diferencia es de $ 10.000); segundo,
medir el grado de onerosidad sobreviniente, con los mismos
cnones, pero teniendo en cuenta la diferencia obtenida en
la primera operacin (v.g. la nueva apreciacin da para el
auto y para la casa, respectivamente, los valores de $ 20.000
y de $ 50.000, lo que computando la diferencia originaria-
mente obtenida de $ 10.000, da como valores a considerar
en definitiva los de $ 20.000 y $ 40.000); tercero, poner en
relacin los nuevos valores computables segn las operacio-
nes anteriormente practicadas, y observar si es el caso de
afirmar que existe una excesiva onerosidad (en el ejemplo
dado, segn la tabla hipottica que hemos propuesto, la ha-
bra, pues el valor computable de la casa $ 40.000 es el
doble del del automvil).
Podra pensarse en una operacin ms simple, y preten-
derse que basta con comparar el sacrificio originario con el
sacrificio sobreviniente. Por ejemplo, se dira: alguien que
se oblig a entregar un automvil que al tiempo del contra-
to vala $ 20.000, se encuentra con que al tiempo de la tra-
dicin vale $ 50.000. Tal modus operandi, a p a r t e de la
simplicidad, tendra la enorme ventaja de poder ser aplica-
ble a los contratos gratuitos (los que segn nuestra opinin
ya expuesta, no entran dentro del art. 1198), pues podra
jugar tanto si alguien prometi entregar el automvil a t-
tulo de venta como si lo hizo al de donacin. Pero en segui-
da se advierte que la tcnica operativa sera errada. Un
aumento del sacrificio, por grande que sea, no implica que
la prestacin se h a y a "tornado" excesivamente onerosa.
P a r a demostrarlo, basta pensar que si el contrato fue origi-
nariamente excesivamente beneficioso, el aumento del va-
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 725
4. Posibilidades
Despejado el terreno del juego recproco de los arts. 954 y
1198, podemos en los desenvolvimientos que siguen, y para
facilitar la exposicin, partir de la hiptesis de una origina-
ria equivalencia ideal del valor de las prestaciones. Cules
sern las razones de que la equivalencia se convierta en des-
proporcin que alcance el grado de "excesiva onerosidad"?
Podemos sealar las siguientes posibilidades:
a) Que haya aumentado el valor del sacrificio, permane-
ciendo inalterado el de la ventaja. Por ejemplo, Cayo prome-
ti en permuta su automvil por un terreno, teniendo cada
uno de ellos el valor de $ 20.000, y luego sobreviene que el
valor del automvil asciende a $ 40.000.
b) Que permanezca idntico el valor del sacrificio, y dismi-
nuya el de la ventaja. Por ejemplo, si el valor del automvil
sigue siendo $ 20.000 y el del terreno se reduce a $ 10.000.
c) Que ambos valores se alteren en sentido inverso, como
si el automvil pasara a valer $ 30.000 y el terreno $ 15.000.
d) Que la alteracin se produzca tanto en lo que concier-
ne al valor del sacrificio, como al de la ventaja, y en el mis-
mo sentido, experimentando ambos alzas, o ambos bajas. Si
la intensidad del fenmeno es la m i s m a p a r a ambos, el
equilibrio originario se mantiene y no puede hablarse de
excesiva onerosidad; si no fuera igual y se produjera perjui-
cio para una de las partes, la hiptesis sera prcticamente
726 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
5. Prestacin en dinero
En la ejemplificacin dada, ex profeso hemos elegido pres-
taciones que no consisten en dinero. El problema se compli-
ca cuando una de las prestaciones es en dinero, en cuyo caso
hay que tener en cuenta el valor de este ltimo que se refle-
ja en un mayor o menor poder adquisitivo de la moneda.
Como regla general, hemos dicho que para medir los gra-
dos de onerosidad hay que poner en relacin los sacrificios
con las ventajas, medidos en sus respectivos valores segn
un denominador comn y hemos adoptado como denomina-
dor, la moneda en curso. Pero cuando una de las prestacio-
nes consiste en dinero, el denominador comn no puede
consistir en ese dinero, cuando es el valor mismo de ste el
que se encuentra en tela de juicio. Habr que recurrir en-
tonces a otro denominador, que por hiptesis haya permane-
cido inalterado en su valor. A tal denominador hipottico
podemos llamarlo "moneda ideal", denominando al dinero
corriente cuyo poder adquisitivo flucta, "moneda real".
Puede hablarse de excesiva onerosidad en razn de la
variacin del valor "ideal" de la moneda "real"? O debe ms
bien decirse que la moneda "real" slo tiene un valor "nomi-
nal", insusceptible de alteracin si no es por prescripcin le-
gislativa?
Segn el art. 7 de la ley 23.928 (de convertibilidad del
austral con el dlar de los Estados Unidos de Norteamri-
ca): "El deudor de una obligacin de dar una suma determi-
nada de australes, cumple su obligacin dando el da de su
vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En nin-
gn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin
por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con
posterioridad al da Io- del mes de abril de 1991, en que en-
tra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan dero-
gadas las disposiciones legales y reglamentarias, y sern
inaplicables las disposiciones contractuales y convenciona-
les que contravinieren lo dispuesto".
39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e 727
13
Previsin del art. 12 de la ley 23.928 y decreto 2128/91: un "peso" = 10.000
"australes".
14
Pese al principio nominalstico, no vacilan en aplicar el instituto de la impre-
visin a los supuestos de variaciones en la moneda: Messineo, Doctrina, pg. 388;
Enrietti, Commentario, sobre el art. 1467; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Ci-
vil, pg 7.
Sobre el tema de la inflacin (antes de la ley de convertibilidad), vanse los tra-
bajos publicados en La Ley 1981-D., sec. doct., de Bustamante Alsina ("La imprevi-
sin frente a los sistemas convencionales de reajuste del valor de las deudas
dinerarias"), Chiappini ("Las deudas en dlares y la teora de la imprevisin"), Vi-
tolo ("El valor de la moneda y la imprevisin") y en La Ley 1982-A, sec. doct., el de
Cceres y Pizarro ("Clusula de pago en valor dlar e imprevisin contractual").
Sancionada la ley de convertibilidad, la subsistencia del remedio por imprevi-
sin ha sido sustentada por diversos autores, como puede verse en la obra Conver-
tibilidad del Austral (coordinador: Moisset de Espans) a travs de los desarrollos
de Richard (I, pg. 123), Moisset de Espans (III, pgs. 31/3), Crespi (IV, pg. 37) y
Parellada (IV, pg. 129).
728 39- La excesiva onerosidad sobreviniente
6. Casos
Explicado cmo una prestacin se torna excesivamente
onerosa (n 2 4) y que son susceptibles de ese estado tam-
bin los contratos en que u n a de las prestaciones consiste
en dinero (n s 5), corresponde examinar otro delicado pro-
blema, a saber: cundo u n a prestacin puede alcanzar ese
estado?
a) Quieren unos que ello slo sea posible cuando ninguna
de las prestaciones haya sido todava efectuada. Por ejem-
plo, Cayo vendi un automvil a Ticio, y ni el automvil ni el
precio fueron todava entregados cuando sobreviene el acon-
tecimiento extraordinario que torna una de las prestaciones
excesivamente onerosa. Y afirman en consecuencia que no
es posible el funcionamiento del instituto cuando alguna de
las prestaciones ya ha sido efectuada.
Segn esto, si Cayo entreg ya el automvil, no podr in-
vocar la excesiva onerosidad sobreviniente, y tampoco podr
hacerlo, aunque todava no hubiera entregado el automvil,
si Ticio ya pag el precio.
No admitimos la tesis. No se nos alcanza por qu razn
deba cesar la tutela de la ley para Cayo, por la sola razn de
que l o Ticio hubiera ya cumplido. La accin, por otros mo-
15
Moisset de Espans, en la citada obra Convertibilidad del Austral, IV, pgs.
12 y sigts.
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 729
17
No creemos que pueda trasladarse, sin ms, la doctrina italiana para inter-
pretar nuestro texto. Encontramos dos diferencias de redaccin que nos parecen
fundamentales: a) Segn el art. 1467 italiano "...se la prestazione di una delle parti
divenuta eccesivamente onerosa...la parte que deve tale prestazione...". Nuestro
art. 1198, si bien puede decirse que ha traducido la primera expresin al hablar de
"si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa" es
evidente que no ha hecho lo propio con la segunda, pues no se refiere a la parte que
"deba" la prestacin, sino a la parte "perjudicada". "Perjudicada" puede ser tanto la
parte que debe, como la que ya ejecut la prestacin. Es verdad que podra pensar-
se que esa idea de deber ya se encuentra volcada en la primera expresin cuando
se habla de prestacin "a cargo" de una de las partes. Pero nos parece que el voca-
blo es demasiado incidental e impreciso al permitir otra lectura, como para ser de-
cisorio, mxime teniendo en cuenta el argumento que a continuacin exponemos;
b) Mientras el Cdigo italiano ha tratado en un artculo los contratos con prestacio-
nes correspectivas (art. 1467) y en otro distinto los contratos en que una sola de las
partes ha asumido obligaciones (art. 1468), la reforma trae un nico texto en el que
quedan abarcados tanto los bilaterales como los unilaterales que sean onerosos. La
tesis que niega la posibilidad de accionar por resolucin a quien ya efectu su pres-
tacin, tendra (sin entrar a examinar su justicia) plena posibilidad de aplicacin
en los contratos consensales; en cambio, tropezara con inconvenientes en todo el
sector de los contratos reales (que en materia civil son todos creditoriamente unila-
terales, aunque no as en materia comercial), porque se negara el remedio de la
imprevisin al tradens, concedindolo nicamente al accipiens. Pero si la redaccin
de la ley supone que en los consensales cualquiera de las partes pueda valerse del
remedio, la misma redaccin debe permitir que lo haga cualquiera en los reales. El
art. 1198 con una frmula que vale tambin para los unilaterales, emplea el plural
("partes"), y no como el Cdigo italiano que en el art. 1468 utiliza el singular. Sera
extrao que se empleara el plural abarcando genricamente hiptesis donde por lo
menos en muchos casos el plural sera imposible. Decimos "por lo menos", pues no
olvidamos que en algunas hiptesis el plural es posible (v.g., donacin con cargos,
que segn nuestro entender es un contrato oneroso en la medida de los cargos, pero
unilateral); pero obsrvese que siempre quedaran excluidos a priori un sinnmero
de contratos que sin embargo entran dentro de la genrica enumeracin de la ley.
732 39- La excesiva onerosidad sobreviniente
1. El caso imprevisible
Al acontecimiento mentado por la ley podemos llamarlo
"caso imprevisible":
a) Debe tratarse en primer lugar de un acontecimiento
que rena simultneamente las caractersticas de "extraor-
dinario", esto es fuera del curso normal, estadstico, e "im-
previsible", al tiempo del contrato. Y desde luego tanto es
acontecimiento el positivo (suceder lo que no suele aconte-
cer) como el negativo (no suceder lo que suele acontecer).
b) Del mismo modo que el deudor carga con las conse-
cuencias del caso fortuito si el acontecimiento se produce
por su culpa (art. 513), as tambin no es invocable el "caso
imprevisible" si adviene por culpa del perjudicado ( a r t .
1198, cuarto prrafo).
decir es que lo que para otro deudor podra haber sido caso
fortuito, no lo es para el deudor concreto que est en culpa;
pero realmente no nos interesa lo que pueda ser casus para
otro. Sera ventajoso para u n a correcta hermenutica de
nuestro Cdigo suprimir este segundo supuesto del art. 513;
pero mientras ello no acontezca por obra de una reforma le-
gislativa, nos parece que la explcita y clara concepcin sub-
j e t i v a del art. 512 debe prevalecer sobre la implcita y
confusa concepcin objetiva que podra pretenderse extraer
de este segundo supuesto del art. 513. 1 8
b') Y pasemos al concepto de caso imprevisible. Debe ser
elaborado partiendo de la previsin del art. 1198.
Su determinacin es necesariamente positiva. Para el ca-
so fortuito vimos que es posible (y en definitiva resulta ine-
ludible) u n a construccin negativa, porque la ley se ha
preocupado de dar en el art. 512 una definicin del concepto
opuesto de culpa. Pero este mtodo sera inaplicable para
el caso imprevisible, pues lo opuesto a l no es culpa, sino
valga la perogrullada caso previsible, y ste en ninguna
parte ha sido definido por la ley.
Adems de positiva, su delimitacin es objetiva. Con no-
tas de este tipo es descripto el caso imprevisible por la ley,
pues no slo no exige que sea tal para un determinado deu-
dor, sino que todava agrega que debe ser extraordinario, y
cuando fija sus consecuencias alude a una excesiva onerosi-
dad, sin requerir que lo sea para el deudor. Pensamos que
atendiendo a estas notas de corte objetivo, sera ir contra el
tenor de la ley entrar en averiguaciones sobre la consisten-
cia patrimonial del deudor. Mientras tratndose del caso
fortuito es lcito valorar como tal el que acarrea una imposi-
bilidad relativa, frente al caso imprevisible slo vale el que
trae una excesiva onerosidad absoluta, es decir la que es tal
para todos, cualquiera que sea su solvencia concreta. 19 En
materia de excesiva onerosidad debe procederse con los mis-
mos cnones a que se ajusta la valoracin de la usura, que
V. El poder de resolucin
1. Efectos
Si las partes estn de acuerdo, adoptarn, ya la va de la
resolucin, ya la del reajuste. En caso contrario ser preciso
un pronunciamiento judicial:
a) Cuando el caso imprevisible adviene despus de que el
perjudicado ha cumplido con su prestacin (pero antes de
que haya llenado la suya el beneficiado), la accin, segn vi-
mos (supra, aqu, IV, 2, a) es posible. El aniquilamiento del
contrato traer como lgica consecuencia que el demandado
deber restituir lo recibido, y quedar liberado de cumplir
con su prestacin.
Pero a nuestro entender el principio debe sufrir una nece-
saria limitacin cuando la prestacin ha sido ya consumida
por el demandado, pues si se le obligara a restituir un equi-
valente se desplazara sobre l los efectos de la excesiva one-
rosidad. Contra ello nos parece que no vale argumentar que
se parte de la base de que la prestacin cumplida no ha va-
riado de valor, y que es la a cumplirse la que ha experimenta-
do una disminucin del suyo, pues aun cuando el demandado
pudiera conseguir en el mercado lo que deba devolver por su
valor originario e inalterado, no podr hacerlo con el de la
738 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
2. Hiptesis de improcedencia
La demanda por resolucin es improcedente "si el perjudi-
cado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora".
740 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
3. La pretendida opcin
Cierta doctrina y jurisprudencia pretenden que el perju-
dicado, en lugar de accionar por resolucin, puede directa-
mente hacerlo por modificacin (infra, aqu, VIII).
1. Ofrecimiento y oferta
No es lo mismo el ofrecimiento de modificacin ex artculo
1198, que la oferta de modificacin que puede ser propuesta
segn los principios generales:
a) La oferta de modificacin puede emanar tanto del per-
judicado como del beneficiado, y su xito depende, como el
de cualquier oferta contractual, de su aceptacin por la otra
parte. Sujeta al rgimen de la autonoma privada, puede ex-
plicitarse aun en la hiptesis de que no haya excesiva onero-
sidad y, naturalmente, sin necesidad de juicio alguno.
" Alterini, A. A., "La doctrina de la imprevisin frente a la mora irrelevante",
en La Ley, 1980-C, pg. 1109.
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 741
2. Oportunidad
El Cdigo no regula e x p r e s a m e n t e la oportunidad en
que debe ser hecho el ofrecimiento ex art. 1198, pero ello
surge de su carcter y de los principios generales. El ofre-
cimiento debe ser hecho al contestar demanda, segn se
prescribe para la hiptesis similar de la lesin (art. 954 in
fine). La razn es que el demandado al contestar juega su
suerte, por ser la oportunidad de que goza para reconocer o
desconocer los presupuestos resolutorios. Despus de con-
testada la demanda, se podr hacer una oferta de modifi-
cacin, segn las reglas generales, pero no el ofrecimiento ex
art. 1198.
Al contestar demanda, las actitudes posibles son, en con-
secuencia:
a) Admitir que se d a n los p r e s u p u e s t o s resolutorios,
allanndose a la demanda. En este caso, es facultativo del
demandado reconvenir por modificacin. Pero no vemos in-
conveniente alguno en que en lugar de contrademandar se
limite a formular una oferta de modificacin (distinta del
ofrecimiento ex art. 1198).
b) Negar que se den los presupuestos resolutorios. En es-
te caso no hay incompatibilidad alguna en que verifique, sin
embargo, una oferta de modificacin, pues segn hemos vis-
to ella no depende de los mismos (precisamente por consti-
tuir un instituto distinto al del ofrecimiento ex art. 1198).
Pero, podr contrademandar por modificacin? No vemos
inconveniente en que lo haga subsidiariamente, para el caso
de que el juez condene a la resolucin y como un modo de
impedirla.
742 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
6. La modificacin equitativa
Qu es lo que se entiende por modificacin equitativa?
Cuando la facultad de fijacin es dejada al juez, por ha-
berlo as propuesto genricamente el beneficiado, se ha pre-
tendido que el magistrado debe restablecer el equilibrio
contractual. 2 1
A nosotros nos parece que lo nico que le cabe es suprimir
la "excesiva" onerosidad.
Se advierte la diferencia que existe entre estos dos crite-
rios, pues hay diversos grados de onerosidad a partir del ide-
al de equivalencia, pero slo cuando el apartamiento alcanza
cierta intensidad cabe hablar de "excesiva" onerosidad. De
all que un juez al que slo se le conceda la facultad de supri-
mir la "excesiva" onerosidad, nicamente tocar los grados
ms intensos, mientras que un juez que pudiera restablecer
el equilibrio contractual, podra suprimir todos los grados.
Si nos pronunciamos a favor de la tesis limitativa, es te-
niendo en cuenta la funcin que cumple la contrademanda
por modificacin. Ella tiende a impedir la resolucin, y na-
turalmente que la misma queda impedida cuando se supri-
me uno de sus presupuestos como es la excesiva onerosidad.
Adoptar el criterio amplio dara lugar, so pretexto de equi-
dad, a resoluciones inicuas.
Supongamos que Cayo vendi dos automviles, uno a Ticio
por $ 20.000 y otro a Sempronio por $ 21.000, y que habiendo
subido el precio de cada automvil a $ 40.000, introduce sen-
das demandas por resolucin; Ticio y Sempronio, cada uno
21
Borda, "La Reforma", en El Derecho, del 20 de marzo de 1970, sobre la Im-
previsin, ng 14.
744 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
7. La pretendida contra-accin
Hay quienes conceden al beneficiado la contra-accin de
resolucin (infra, aqu, VIII).
22
Llambas, Obligaciones, n? 229. Comp.: Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, so-
bre el art. 1198.
23
Comp.: Llambas, Obligaciones, n- 211, n. 197.
746 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
1. El argumento de lo ms y de lo menos
Distingamos:
resolucin (a la que el art. 1198 llama "demanda") puede ser ejercida por el perju-
dicado, tomando la iniciativa, por va de demanda, pero tambin por va de contra-
d e m a n d a (reconvencin), con lo que, en el primer caso, la contra-accin del
beneficiado ser por va de reconvencin, y en el segundo, por va de contrademanda
a la reconvencin. Y llamamos a la una, accin, y a la otra, contra-accin, para
marcar su posicin relativa, pues la contra-accin supone la existencia de la accin,
persiguiendo una sentencia distinta.
25
A favor de las acciones pretorianas: Mosset Iturraspe, Teora general del con-
trato, pgs. 396/7; Pizarro Vallespinos: "Resolucin y reajuste contractual por im-
previsin", en Estudios de Derecho Civil por Alterini y otros. Contra: Vsquez,
"Teora de la imprevisin, opcin del afectado", eaE.D. 97, pg. 846; Comp.: Llam-
bas Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1198.
Los dos ltimos Proyectos de unificacin civil y comercial, siguiendo por las
huellas del proyecto de 1987 introducen la accin de adecuacin (Stiglitz-Stiglitz,
Contratos-Parte General en Reformas al Cdigo Civil). El del Poder Ejecutivo, en
estos trminos: "...podr pedir por demanda o reconvencin, la resolucin del con-
trato o su adecuacin...Si se demandare la adecuacin del contrato, podr requerir
la resolucin y el juez decidir la resolucin o la adecuacin, tomando en cuenta la
equidad, la naturaleza del contrato, la factibilidad de su cumplimiento y la finali-
dad econmica perseguida por las partes con su celebracin". El con media sancin
de Diputados, en stos: "...podr solicitar por va de accin o de excepcin, la reso-
lucin del contrato o su adecuacin...El juez adecuar las prestaciones equitativa-
mente, a pedido de cualquiera de las partes, salvo que la finalidad del contrato no
haga viable el reajuste".
26
Vase la jurisprudencia que citan Llambas Alterini, en Cdigo Civil Anota-
do, sobre el art. 1198, B, 2, 20, in fine. Contra esta tendencia: Pizarro Vallespinos,
op. cit., pg. 433.
748 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
3. El argumento de la conservacin
De todos los argumentos que se dan a favor de la accin
pretoriana de modificacin del perjudicado, es ste el ms
interesante. Se afirma que as se satisface el principio de
conservacin. Pero, a nuestro juicio, cabe hacerle dos serias
objeciones:
a) En primer lugar, una de dos: o se contrabalancea esa
accin, concediendo al beneficiado la contra-accin de reso-
lucin, o no se concede esa contra-accin.
Si se concede la contra-accin, ay del principio invocado,
con los alcances que quiere drsele!, porque todo concluir
en la resolucin. Pues suponer que no concluya en la resolu-
cin, tanto valdra como negar la existencia de la contra-ac-
cin (sustancial) del beneficiado.
Si no se concede la contra-accin, ay de la justicia! (jsu-
pra, aqu,VIII, 1).
b) En segundo lugar, de dnde se saca, y cmo se concep-
ta, exactamente, el principio de conservacin? 28 A nosotros
28
Cuando se habla del principio de conservacin, se hace referencia a la ten-
dencia a mantener los valores en el mundo jurdico. Se habla de l para la regla de
D. 45.1.80 (Betti, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, pg. 337; comp.:
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 23, 9) que tiene una larga tradi-
cin jurdica recogida en el art. 218 inc. 3 de nuestro Cd. de Com. como para la
norma que fija lmites a la retroaccin resolutoria (Messineo, Manual, 135, 9), re-
cogida en nuestro art. 1204, y con un espritu similar en el art. 1198, como para ex-
plicar la conversin de los negocios jurdicos. (Betti, loe. cit.) de la que nuestro art.
1185 C. Civ. resultara ser una aplicacin. Pero el principio de conservacin no pa-
sa de ser una pauta que se combina con otras, y que puede ser manejada del modo
ms diverso, segn lo que se entienda por valioso, ya que slo lo valioso es digno de
ser conservado. Y as, invocando el principio de conservacin podra justificarse el
antiguo art. 1204, como afirmarse que el actual art. 1204, aunque da la solucin
inversa, tambin rinde su homenaje a l, al fijar lmites a la retroaccin. Con el
principio de conservacin podra explicarse un sistema que no diera lugar a invo-
car la imprevisin, por conceptuar que lo valioso es que el hombre mantenga la pa-
labra empeada contra viento y marea y tambin decirse que con una solucin
como la del art. 1198, sin necesidad de acudirse a las acciones pretorianas, lo digno
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 751
4. El argumento de analoga
Se ha dicho que si el lesionado tiene dos acciones, ex art.
954, por analoga cabe conceder dos acciones al perjudicado,
ex art. 1198.
Observamos:
a) Cualquier aproximacin que se haga entre la imprevi-
sin (art. 1198) y la lesin (art. 954) no debe perder de vista
que, en la segunda, hay el factor explotacin.
Precisamente, porque en el art. 954 hay el factor explota-
cin, se explican las dos accciones que se conceden al lesio-
nado. Si al lesionado la ley no le hubiera dado la accin de
reajuste, y le hubiera otorgado slo la accin de nulidad, lo
hubiera colocado en la situacin inicial, donde fue objeto de
explotacin, y ello, si bien podr ser quizs suficiente para
el ligero y el inexperto (ahora, al accionar, pausado y exper-
to), no lo sera para el necesitado.
Pero el factor explotacin no se da en la imprevisin.
b) El argumento de la analoga jams podr explicar que
al beneficiado que tiene la contra-accin de modificacin se
le conceda, pretorianamente, la contra-accin por resolu-
cin, porque el lesionante slo tiene u n a contra-accin ex
art. 954 (la de reajuste).
40. Eviccin
I. Concepto
1
La llamada obligacin de saneamiento se hace efectiva en dos casos: en el de
eviccin, del que tratamos en este prrafo, y en el de vicios redhibitorios, que exa-
minamos en el 41 (Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n s 1164). Nuestro
Cdigo tiene el gran mrito de haber generalizado las reglas de uno y otro insti-
tuto, en lugar de tratarlas, como acontece en otras legislaciones, a propsito del
contrato de compraventa, donde encontraron su origen y primitiva elaboracin.
Para seguir la historia del instituto, conviene por ende partir del anlisis de la
operacin econmica de la venta; y hablamos de "operacin econmica" y no de "ope-
racin jurdica", pues, segn sealamos en 3, I, 1, a, aqulla se ha verificado en la
historia antes de que apareciera el contrato consensual de compra-venta. Incluso,
segn veremos, existen ciertas diferencias entre la venta romana y la nuestra,
comparadas las cuales el instituto sub-examen no presenta la claridad lgica entre
nosotros que fuera de esperar, y presenta muchas caractersticas de un puro resi-
duo histrico. Para el desarrollo histrico, nos ajustamos en lo fundamental a la
clara exposicin de Alessandri Rodrguez (op. cit.) y de Girard (Manuel Elemental-
re de Droit Romain): a) En una primera poca la venta econmica se realiza por
traslacin de propiedad, mediante el mecanismo de la mancipatio, encontrndose
protegida por la actio autoritatis, segn la cual si el adquirente de la cosa era pri-
vado de ella, tena derecho a que el transmitente le restituyera el precio doblado, y
ello independientemente de toda idea de buena o de mala fe en el enajenante, a t-
tulo de pena, y como una clusula esencial del negocio que escapaba a todo pacto
en contrario; b) Pero como la mancipatio slo abarca las res mancipi, e incluso para
las mancipi en ciertos casos no es posible (v.g., entre quienes no son romanos), en
tales hiptesis se recurre a un contrato verbal para sancionar las consecuencias de
la eviccin. Se conviene as, el doble, o una indeterminacin del perjuicio que so-
brevenga. Se copian los efectos de la actio autoritatis (en el caso del convenio sobre
40. Eviccin 755
3
Sobre una y otra forma, nuestro bosquejo: "Eviccin producida y principio de
eviccin", en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, de la Fac. de De-
recho, U.N.T., n 2. Tal vez reflejara mejor la idea hablar de "amenaza" de evic-
cin, inspirndose en el vocabulario de la nota al art. 2091. Pero hemos preferido
la expresin que utilizamos en el texto, para evitar toda confusin terminolgica
con el concepto de "peligro de eviccin" que surge del art. 2106.
40. Eviccin 757
4
Es difcil rehuir la equivocidad de los trminos para abarcar todas las hipte-
sis: a) La distincin entre garanta "convencional" y garanta "legal" no significa
negar (en nuestro pensamiento) que sta, al quedar incorporada al contrato, de-
venga "convencional". Cuando hablamos, por lo tanto, de garanta "convencional"
distinguindola (en la designacin) de la "legal", aludimos al caso especfico de una
regulacin estatuida por las partes sin responder al modelo de la ley. De all que,
en el texto, trasladando la clasificacin de los contratos a una clasificacin de las
clusulas de garanta, traemos la oposicin entre lo tpico y lo atpico. b) La expre-
sin "garanta legal", a su turno, tiene su equivocidad, pues no es lo mismo la pre-
vista por una lex supletoria que la impuesta por una lex imperativa, como la que se
da, por ejemplo, para la garanta "legal" por vicios redhibitorios en los contratos de
consumicin (infra, 41, IX). Los contratantes pueden siempre apartarse del mode-
lo "legal" (sea el de la lex supletoria, sea el de la lex imperativa) cuando se trata de
intensificar la garanta; ese apartamiento les est vedado si pretenden disminuir
la g a r a n t a del modelo imperativo (as, p a r a el leasing operativo: art. 28, ley
24.441), pudiendo, en cambio, hacerlo, si el modelo es supletorio, salvo que haya
una limitacin de posibilidades, como ocurre con la doctrina de la "desnaturaliza-
cin" del contrato de consumicin, c) Lo anfibolgico de las expresiones que se uti-
lizan en e s t a m a t e r i a por los a u t o r e s , se pone aun m s de manifiesto si se
reflexiona que la garanta "del" hecho de terceros, slo abarca los hechos que sean
turbaciones de derecho, y no los que slo constituyen turbaciones de hecho {infra,
en el texto, VI).
40. Eviccin 759
1. Privacin
El concepto de privacin puede extraerse de las reglas so-
bre la cesin. El cedente responde de la existencia y legitimi-
dad del derecho (art. 1476). As tambin quienes transmiten
o constituyen un derecho real responden de la existencia y
legitimidad del mismo. La victoria del evincente demuestra
que frente a l no se daba esa existencia o legitimidad, y el
evicto se ve privado de la posibilidad jurdica de que gozaba.
La privacin puede ser total o parcial (art. 2091). La total
afecta a la posicin jurdica ntegra de que se trate. La par-
cial puede ser cuantitativa o cualitativamente tal:
a) Es cuantitativa cuando permaneciendo el derecho in-
tacto en su sustancia, se limita la extensin o el nmero de
objetos al que se aplica, como si el adquirente fuere privado
"de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o de-
pendencias, o... de una de las cosas que adquiri colectiva-
mente" (art. 2093). El que adquiri 100 has. y es vencido
respecto a 20 has, se encuentra parcialmente evicto.
760 40. Eviccin
2. Inoperatividad econmica
En ciertos casos la existencia y legitimidad del derecho no
se encuentran enjuego:
a) Por excepcin (arts. 1476 y 1480), el cedente garantiza
la solvencia del deudor cedido.
b) Tratndose de la locacin de cosas, la victoria de un
tercero puede dar lugar a una privacin ya total, ya parcial
del goce del locatario. En s el locatario no se encuentra
privado del derecho, que por sus caractersticas personales
se dirige contra el locador. Pero se crea una situacin par-
ticular en que puede decirse que el locatario se encuentra
evicto. Dejamos s e n t a d a la hiptesis, y prescindimos de
mayores consideraciones, por t r a t a r s e de un rgimen que
presenta diversas peculiaridades y que ha sido regulado en
forma independiente por el Cdigo. 5 Valga lo dicho p a r a
que en los desenvolvimientos que siguen prescindamos de
aludir nuevamente, en cada caso, al rgimen de garanta en
el contrato de locacin.
3. Terminologa
Cuando la ley habla de privacin de un derecho que se ad-
quiri, utiliza la expresin en un sentido particular.
Parece que pudiera decirse que si el adquirente es venci-
do por un tercero, ello constituye la mejor prueba de que
nunca adquiri el derecho y de que fuera un lenguaje abusi-
6
Comp.: Freitas, Esbogo, art. 3707.
762 40. Eviccin
1. Carga de citar
La primera regla del juicio (en lo que al tema interesa),
es que el adquirente debe citar de eviccin y saneamiento
al enajenante. Ms adelante estudiaremos el rgimen de
esta citacin. Bstenos ahora con esta nocin provisoria:
cita al enajenante p a r a que lo defienda en el juicio que
tiene con el tercero. Por ejemplo: Cayo que adquiri de Ti-
cio, cita a ste cuando Sempronio lo demanda por reivindi-
cacin.
Si Cayo no cita a Tirio, Tirio no responde por la eviccin
(art. 2110) y esto es justo, porque bien puede Tirio decir: Si
me hubieran citado, hubiera hecho una defensa adecuada, y
Cayo hubiera vencido; Cayo no ha sido privado por senten-
cia sino por su culpa.
Pero Cayo, que se defendi solo de Sempronio, sin citar
a Ticio, puede luego decir a ste: he opuesto todas las de-
fensas posibles; es verdad que no he citado de eviccin, pe-
ro lo mismo hubiera ocurrido si citado mi enajenante me
hubiera defendido, pues no haba oposicin j u s t a que ha-
cer, "era intil citarlo". El art. 2111 decide en este caso,
que aun cuando no se ha observado la regla sub examen
del juicio, todo se juzgue como si se hubiera observado, y
que producida la prueba de que era intil citar al enaje-
nante, ste responde por la eviccin. La solucin de justicia
guarda un gran paralelismo con lo que se dispone para el
caso fortuito, pues el deudor que responde por el casus, se
exime si la prdida hubiera ocurrido igualmente estando la
cosa en poder del deudor (doctrina de los arts. 789, 892);
aqu el a d q u i r e n t e , al no citar al e n a j e n a n t e , a s u m e el
40. Eviccin 763
2. Carga de defenderse
La segunda regla del juicio (tambin en lo que aqu inte-
resa) es que si el enajenante citado no acude en defensa del
adquirente, ste debe defenderse por s solo.
En otros trminos: no por el hecho de haber citado a Ticio,
Cayo queda liberado de defenderse. De all que pierda con-
tra Ticio los derechos a que da lugar la eviccin, si deja de
oponer "por dolo o negligencia las defensas convenientes, o
si no apel de la sentencia de primera instancia, o no prosi-
gui la apelacin" (art. 2112, primera parte). Todo el supues-
to est dominado por la idea de dolo o de culpa. Y desde
luego, no hay culpa en no apelar o en no proseguir la apela-
cin, si ello era intil (art. 2112, segunda parte).
764 40. Eviccin
3. Generalizacin
Los casos anteriores dan la base para una generalizacin:
cuando objetivamente sea intil u n a defensa, no puede
afearse al adquirente el no haberse defendido.
Desde que se admite que pueda estar evicto si se ha alla-
nado en juicio, debe concluirse que el mismo efecto debe te-
ner un "allanamiento" antes de todo juicio, porque sabedor
el adquirente de la existencia de un reclamo extrajudicial,
a qu habra de ir ajuicio si no hubiera oposicin justa que
hacer?
El adquirente que as acte podr decir que est evicto.
Pero una vez ms lo repetimos: obra a su riesgo, de tal modo
que para ir contra su enajenante deber probar que no ha-
ba oposicin justa que hacer.
El Cdigo no ha contemplado expresamente este caso, cu-
ya solucin emerge de los principios expuestos, 7 pero en
cambio, ha regulado expresamente lo que puede ser mirado
como una aplicacin de l: Puede haber eviccin si el adqui-
rente adquiere luego el derecho transmitido por un ttulo in-
dependiente de la enajenacin que se le hizo (art. 2092).
He aqu que Cayo, que compr a Ticio, luego compra lo
mismo a Sempronio. Como el que "una vez ha adquirido la
propiedad de una cosa por un ttulo, no puede en adelante
adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al ttulo por el
cual haba adquirido" (art. 2509), resulta claro que el fen-
meno debe ser interpretado as: Cayo reconoce que no tiene
justa oposicin que hacer a Sempronio, y desde ese momen-
to est privado de lo que haba adquirido de Ticio, y luego
compra lo que qued establecido que era de Sempronio. In-
sistimos, Cayo obra a su riesgo, y en el pleito con Ticio po-
dr surgir que haba una oposicin justa que hacer, y que el
ttulo que le dio Ticio, era bueno.
Igualmente, he aqu que Cayo que compr a Ticio, hereda
lo mismo de Sempronio. Si suponemos una aceptacin bene-
ficiara (que hoy se presume: art. 3363), Ticio puede conside-
7
Salvat, Fuentes, n? 2208. Contra: Alessandri Rodrguez, op. cit., n21226, quien
critica la doctrina francesa favorable a la tesis que exponemos.
40. Eviccin 765
4. Sujecin a arbitros
Segn el art. 2113: "Cesa igualmente la obligacin por
eviccin, cuando el adquirente sin consentimiento del enaje-
nante, comprometiese el negocio en arbitros, y stos lauda-
sen contra el derecho adquirido."
Aparentemente, desde que Cayo, sin el consentimiento de
Ticio, compromete el asunto en arbitros, entrega su suerte a
stos, de tal modo que si es vencido, nada puede reclamar a
su enajenante. Pero el adverbio "igualmente" con que se
enuncia la regla, y la comparacin con los casos anteriores,
lleva a la conclusin de que siempre podr probar Cayo que
no haba oposicin j u s t a que hacer. Y en verdad, si Cayo
puede estar evicto cuando reconoce extrajudicialmente, por
qu no ha de poder estarlo cuando recurre a arbitros?
1. Momento de la adquisicin
Las normas del Cdigo tienen en cuenta la transmisin
de derechos (art. 2089). Tratndose de la transmisin de de-
rechos reales, hay que aplicar las reglas sobre el ttulo y el
modo. Antes de la transmisin, no hay posibilidad de evic-
cin sino la aplicacin de otros principios. As, por ejemplo,
aunque el Cdigo habla de eviccin entre comprador y ven-
dedor, debe sobreentenderse "despus de la transmisin del
766 40. Eviccin
3. La particin
A la transmisin, el Cdigo asimila la particin (arts.
2089/2090 y 2140).
9
As en Planiol, Traite lmentaire, n9 2563.
10
Contra: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n2 2206, adoptando la doctrina
francesa.
H Como observa Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 2212, n. 15, nuestro
texto ha sido tomado de Aubry et Rau, pero invirtiendo el orden de enunciacin de
las reglas.
40. Eviccin 769
1. Turbacin de derecho
A estar a la nota al art. 2091, la turbacin de derecho con-
siste en una demanda judicial o extrajudicial. Partiendo de la
base de que no hay demandas "extrajudiciales", se sustituye
la expresin por la de "reclamacin judicial o extrajudicial".
a) La reclamacin judicial se manifiesta por demanda. Es-
ta es la forma ms tpica e indubitable de turbacin de dere-
cho. Toda accin judicial que se intente contra el adquirente,
que de ser acogida conducira a una eviccin producida, en-
tra en este concepto. Puede tratarse por ejemplo de una ac-
cin reivindicatora, confesoria, negatoria, posesoria, incluso
de una accin hipotecaria (art. 2090). Pero que los ejemplos
2. Turbacin de hecho
Si para que exista una turbacin de derecho exigimos que
haya un ataque al derecho del adquirente que se funde en la
3. Excepciones
No toda reclamacin invocando un derecho debe ser mira-
da como turbacin. Se exceptan segn el art. 2091:
a) Las "procedentes de la ley". Con esta elptica expresin
se alude a las restricciones y lmites del dominio derivadas
de la ley. Por molesto que se sienta el adquirente, no tiene
derecho a considerarse "turbado", pues no se niega la exis-
tencia y legitimidad de su derecho, sino que se las reconoce,
y partiendo de ellas se afirma por el tercero cuales son los l-
mites normales segn la ley.
b) Las "establecidas de una manera aparente por el hecho
del hombre". Desde que las servidumbres son aparentes,
aunque no hayan sido denunciadas en el ttulo, se presumen
conocidas por el adquirente. Pero entendemos que esto ad-
mite prueba en contrario (infra, XI).
c) Las que consisten en "pretensiones formadas en virtud
de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era
conocida al tiempo de la enajenacin". Con esta regla se ge-
15
Para que la desposesin implique una turbacin de derecho, es preciso que
ella trasunte el ejercicio de una pretensin jurdica. No "turba", en el sentido del
que hablamos, el anarquista que se apodera de un fundo ajeno.
772 40. Eviccin
1. Procedimiento
La forma en la que el adquirente debe citar de eviccin al
enajenante, se encuentra hoy expresamente regulada por el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el que con-
templa tanto la hiptesis en que el citante es demandado,
como aqulla en la cual es actor (art. 105). En la Provincia
de Tucumn, el sistema aplicable es el del art. 90 del Cdigo
de Procedimientos, es decir con sujecin al rgimen de la in-
tervencin "provocada" de terceros. Todo ello sin perjuicio de
la posibilidad de diligencias preliminares del tenor de las re-
guladas por el art. 323 inc. 4 del Cdigo Nacional, y art. 284
bis inc. 4 del Cdigo de Tucumn.
1. El precio
Comencemos por el precio. Utilizamos el trmino en un
sentido elstico, abarcando varias hiptesis:
a) En ciertos casos, la ventaja recibida por el transmiten-
te debe ser restituida, ya total, ya parcialmente. As, por
ejemplo, la eviccin total en la compraventa obliga al trans-
mitente a restituir el precio (art. 2118) y una de las solucio-
nes para la permuta consiste en la restitucin de la cosa
recibida en cambio (art. 2128).
b) En otras hiptesis no se restituye la ventaja misma, si-
no el valor de ella. Es sta otra de las soluciones para la per-
muta (art. 2128).
c) En otros, en fin, no se trata de restituir ni la ventaja, ni
su valor, sino de pagar el valor de los bienes de que fue pri-
vado el adquirente. Tal es la solucin en materia de socie-
dad, cuando sta contina (art. 2133, segundo prrafo), y
lo dispuesto para la particin (art. 2144).
3. Importancia de la distincin
La distincin conceptual entre "precio y "otros daos y
perjuicios", tiene importancia para una serie de situaciones.
V.g., la exclusin de cualquier responsabilidad, no abarca la
relativa al precio (art. 2100); en las ventas forzadas, slo
se est obligado en razn de la eviccin por el precio (art.
2122); el conocimiento del adquirente gravita de modo dis-
tinto segn se trate del precio o de los daos y perjuicios.
1. El hecho personal
Comencemos por referirnos a la garanta del hecho perso-
nal. La excepcin de eviccin puede "oponerse a cualquiera
de los herederos del enajenante".
El tema fue muy discutido en el derecho francs, y decidi-
do en el sentido del artculo. Cabe sealar que conduce a
una injusticia, cuando uno de los herederos tena por un t-
tulo anterior toda la propiedad. Supongamos que al fallecer
quien transmiti a Sempronio, le suceden Cayo y Ticio, y he
aqu que Ticio que slo hereda la mitad, era el verdadero
dueo de la cosa. Sin embargo, si Ticio quiere reivindicar a
Sempronio, aunque solamente reclamara la mitad indivisa,
se vera repelido. En adelante slo podr volverse contra sus
coherederos.
2. El hecho de terceros
Y pasemos a la garanta del hecho de terceros:
a) Cuando se trata de turbaciones, la garanta puede de-
mandarse a cualquiera de los herederos del transmitente, es
40. Eviccin 777
1. Casos a descartar
Comencemos por descartar dos hiptesis:
a) Si en el ttulo se declara expresamente la existencia de
ciertas cargas y gravmenes, lo transmitido en realidad es
el derecho menos esas cargas o gravmenes. El tercero que
ejerza esos derechos as declarados no privar por lo tanto
de nada al adquirente que, por hiptesis, no adquiri eso.
No cabe aqu distinguir entre cargas aparentes y no apa-
rentes. Desde que h a n sido expresamente declaradas, el
enajenante no responde, ni por el precio ni por los daos y
perjuicios. No por el precio, pues al ser declaradas eso ya
fue computado para la disminucin del mismo; no por los
daos y perjuicios, pues no habiendo en realidad privacin,
ningn perjuicio se experimenta. A contrario, ello resulta del
art. 2103.
Una aplicacin del principio se encuentra en el art. 2105:
"Cuando el enajenante hubiese declarado la existencia de
una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaracin
importa una estipulacin de no prestar indemnizacin algu-
778 40. Eviccin
1. Intensificacin de la garanta
Las partes pueden en primer lugar "aumentar" la garanta.
Es raro encontrar en la prctica casos de esta ndole. Pero la
ley que permite pactar la garanta en los contratos gratuitos
donde de ordinario no se responde (art. 2146), contempla
tambin la posibilidad de que la garanta en los onerosos
abarque hiptesis distintas a las legales y que el transmiten-
te responda, por ejemplo, garantizando que el vecino no
ejercitar un determinado derecho que surge de la vecindad. 20
2. Debilitacin de la garanta
Son en cambio comunes las clusulas que disminuyen o
suprimen la garanta. En realidad, como segn veremos,
una supresin absoluta no es posible, todas las hiptesis se
reducen a disminucin. Se plantean problemas en cuanto al
alcance e interpretacin de las clusulas, y los lmites de la
autonoma de la voluntad que el Cdigo resuelve en diversos
textos cuyo examen pasamos a verificar:
a) La eviccin producida da lugar, segn dijimos, a la res-
titucin del precio, y al pago de los perjuicios.
E s a s consecuencias pueden ser evitadas mediante u n a
clusula de irresponsabilidad o por renuncia.
Cuando la clusula de irresponsabilidad (o la renuncia)
est concebida en trminos genricos, slo queda excluida la
referente a los perjuicios, pero el transmitente sigue respon-
diendo por la restitucin del precio (art. 2100).
Para que el transmitente no responda por ninguno de di-
chos conceptos, es necesario que se coloque en uno de los si-
guientes casos:
Primero: que la clusula est concebida en trminos espe-
ciales, de tal modo que de ella resulte expresamente que el
I. Concepto
Segn el art. 2164 "son vicios redhibitorios los defectos
ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti
por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin,
que la hagan impropia para su destino, si de tal modo dis-
minuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquiren-
te, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella".
De tal definicin resultan las caractersticas centrales del
instituto. Cuando ellas concurren se da lugar a la redhibi-
cin, que etimolgicamente significa devolucin, porque la
cosa es devuelta al enajenante. 1
Pero veremos que tales caractersticas presentan una
cierta elasticidad, y que adems de la devolucin (por la ac-
tio redhibitoria) pueden darse otras consecuencias (la quan-
ti minoris y la indemnizacin de daos)
Los desarrollos que siguen sern hechos teniendo en
cuenta el rgimen del Cdigo Civil. Para los contratos de
Toda la legislacin moderna deriva de dos famosos edictos de los ediles cum-
ies, de los cuales tenemos amplia noticia por el Digesto del Emperador Justiniano
(Libro XXI, tt. I) y referencias en escritores como Aulo Gelio en sus Noches ticas,
Propercio y Petronio, (Pothier, Pandectes, VI, pg. 1, n. 1). Segn recuerda Ales-
sandri Rodrguez (De la compraventa, n- 1411) hubo dos edictos, uno referido a la
venta de los esclavos, y otro a la de los animales de carga, cuyas soluciones fueron
luego generalizadas. Ello se advierte en el Digesto (XXI, I, proem.) que aplica el
edicto a toda clase de cosas. La razn que movi a los curules fue evitar los enga-
os y socorrer a los compradores (D. XXI, 1, 2). El Digesto trae una serie de casos a
menudo curiosos (Maynz, Cours, 299), decidindose, por ejemplo, si es o no vicio
tener la lengua partida (XXI, 1, 7), hablar a pausas (XXI, 1, 9), el no ver sino con
poca luz (XXI, 10, 4), tener las piernas torcidas hacia dentro o hacia fuera (XXI, 10
5), faltar un diente (XXI, 11) 0 tener una carnosidad en la nariz (XXI, 1, 12 j), ser
zurdo (XXI, 1, 12, 3) u oler mal la boca (XXI, 1, 12, 4), etctera. Redhibir, dice Ul-
piano, es hacer que el vendedor tenga por segunda vez lo que haba tenido; y por-
que esto se haca volvindolo, se llam redhibicin, que es lo mismo que volver" (D.
XXI, 21, proem, trad. de Rodrguez de Fonseca).
41. Vicios redhibitorios 785
1. De hecho
Los computables son los vicios de hecho y no los de dere-
cho. Los vicios jurdicos tienen inters a los fines de la evic-
cin y no de la accin redhibitoria. Por ello, aunque para el
Derecho romano las servidumbres prediales fueran consi-
deradas como vitia fund, entre nosotros no dan lugar a la
redhibicin, entrando dentro de la genrica disposicin del
artculo 2093. 2
2. Oculto
La exigencia de que el defecto sea oculto se encuentra rei-
teradamente expresada: arts. 2164, 2173 y 2176. El trans-
mitente no responde por los defectos aparentes: art. 2173.
Pero constituye un delicado problema determinar cundo
un vicio es oculto y cundo aparente. P a r a contestar al inte-
rrogante se han propuesto tres perspectivas:
a) El vicio es aparente cuando es cognoscible por el adqui-
rente aunque sea valindose del asesoramiento de terceros.
Esta tesis da una pauta excesivamente rigurosa, que lleva-
ra a introducir una traba inadmisible en la vida de los ne-
gocios, ya que no puede imponerse al adquirente que haga
ms de lo que habitualmente hacen todos los contratantes en
la vida diaria, los que slo excepcionalmente se hacen acom-
paar por peritos. 3
2
La doctrina romanista debate el punto, segn seala Maynz, Cours, 298, Ob-
servacin I. Entre nosotros, Lafaille, Contratos, ng 460, incluye el tema dentro de
la teora de la redhibicin.
3
Correctamente Borda, Contratos, n- 222, combate esta opinin.
786 41- Vicios r e d h i b i t o r i o s
4
Degni, La compraventa, pg. 370.
5
Borda, Contratos, n- 222.
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s 787
3. Ignorado
Problema distinto es el del conocimiento o ignorancia,
pues la existencia de esta ltima constituye un requisito di-
ferente, anunciado por el art. 2164 ("...que a haberlos cono-
cido...")- Aunque no es usual hacerlo en la doctrina, 6 creemos
que el distingo se impone. Adems de la caracterstica de lo
oculto, el vicio supone un error en el adquirente. De all que
las acciones edilicias no proceden:
a) Cuando no hubo error alguno, ya porque el adquirente
haya conocido directamente el vicio (art. 2170), ya porque se
lo haya declarado el transmitente (doctrina del art. 2169, in
fine). En este caso, el vicio objetivamente oculto no lo ha si-
do subjetivamente para el adquirente.
b) Cuando hubo error, pero ste no es invocable por el ad-
quirente. Tal lo que acontece cuando el adquirente, en razn
de su profesin u ocio, debi conocer el defecto (art. 2170, in
fine). As, si suponemos cosas que en la vida diaria compra
el pblico en general sin el asesoramiento de peritos, pero
que de hecho en el caso concreto han sido adquiridas por un
tcnico, podremos hablar de vicios objetivamente ocultos,
pero que en el caso pudieron (y debieron) ser conocidos por
el adquirente.
4. Grave
El defecto debe ser grave. No puede pretenderse cosas
perfectas, pues la perfeccin es un ideal y los objetos no se
ajustan a l. La ley exige que los defectos hagan la cosa "im-
propia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de
ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra ad-
quirido, o habra dado menos por ella".
a) El defecto debe hacer la cosa impropia para "su" desti-
no. De vicio redhibitorio debe hablarse en esta relacin de
causa a efecto. No es vicio redhibitorio la imperfeccin de la
6
Lo hace Planiol (Traite lmentaire, n- 2478). Subrayan el requisito del error
las sentencias publicadas en La Ley 38-8-69 y 92-215 (referencias n9 114 y n2 117
del Digesto Jurdico, voz "Vicios Redhibitorios").
788 41- Vicios r e d h i b i t o r i o s
7
Alessandri Rodrguez {De la compraventa, n 1423) quien cita el siguiente pa-
saje de Pothier: "Si he comprado unos barriles de un tonelero de Normanda que no
haca sino barriles aptos para colocar sidra, y pongo en ellos vino o aguardiente y
se pierde, el tonelero no responder... Si los toneles eran suficientes para contener
la sidra, aunque no lo fueren para contener un licor ms fuerte... no pueden pasar
por defectuosos...".
8
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n ? 417, 1.
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s 789
9
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n 422.
10
Correctamente Borda (Contratos, n- 231, n. 382) critica a quienes siguen en-
tre nosotros tales enseanzas.
11
Segn el art. 1525 se tienen en cuenta los vicios sobrevinientes, pero esto es
a propsito de la locacin de cosas, sujeta a un rgimen especial.
790 41. Vicios redhibitorios
2. Clusula natural
Como la garanta por los vicios redhibitorios constituye
una clusula natural de los contratos (salvo casos de excep-
cin, en que media una lex imperativa, como en el art. 28,
ley 24.441), la responsabilidad puede ser ampliada, restrin-
gida, renunciada, siempre que no haya dolo en el enajenan-
te (artculo 2166):
a) En los contratos en que la garanta no se debe de dere-
cho, pueden las partes incluirla con una clusula accidental.
b) El principio de libertad de configuracin permite que
las partes conviertan en vicios redhibitorios los que natu-
ralmente no lo son, garantizando la "no existencia de ellos,
o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente" (art.
2167). As, naturalmente no es vicio redhibitorio un defec-
to de poca importancia, o fcilmente cognoscible, pero el
enajenante responde por ellos cuando "afirm positivamen-
te en el contrato que la cosa estaba exenta de defectos, o
que tena ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese
fcil conocer el defecto o la falta de calidad" (art. 2167, se-
gunda parte).
c) Igualmente el principio de libertad permite que se ex-
cluya toda responsabilidad por vicios redhibitorios. Pero la
regla de buena fe impide que en la clusula general de irres-
ponsabilidad quede incluida la relativa a defectos de los que
el enajenante tena conocimiento y no declar al adquirente
(art. 2169).
1. Objeto
La accin redhibitoria en la compraventa tiene por objeto
dejar sin efecto el contrato, volvindose la cosa al vendedor
y debiendo restituir ste el precio pagado (art. 2174).
Lo dispuesto respecto a la accin redhibitoria en la com-
praventa se aplica a "las adquisiciones por dacin en pago,
por contratos innominados, por remates o adjudicaciones,
cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en
las donaciones, en los casos en que hay lugar a la eviccin y
en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin
de la sociedad, o la exclusin del socio que puso la cosa con
los vicios redhibitorios" (art. 2180).
2. Naturaleza jurdica
Grave es el problema relativo a la naturaleza jurdica de
la accin, pues segn la tesis que se adopte, sern las conse-
cuencias jurdicas que se sigan.
a) Se ha sostenido que se trata de una accin de anula-
cin sujeta a un rgimen peculiar, 13 y la tesis tiene sus in-
negables atractivos. El parentesco de la accin redhibitoria
con la de anulacin por error in substancia es evidente. En
ambos casos hay un error que debe ser excusable, y en am-
bos recae lato sensu sobre una cualidad de la cosa. Hay
desde luego diferencias en el rgimen pero en ello residira
lo peculiar de la redhibitoria; as, aparte de que la accin
redhibitoria en la compraventa tendra un plazo de pres-
cripcin ms breve que el de la anulacin por error in subs-
tancia, quien acciona por error debe indemnizar a la otra
parte (supra, 17, II, 4, nota 7), lo que no acontece con quien
ejercita la redhibitoria. Contra esta tesis, no cabra desde
luego argumentar con las palabras de la ley que habla de
rescisin" (art. 2176) no slo porque este trmino es em-
pleado a menudo como sinnimo de nulidad (arts. 858 y
sigts.) sino porque siempre podra invocarse que la accin
que tiene el copermutante evicto es calificada de anulacin
14
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n e 435.
15
Borda, Contratos, en el n- 235 afirma que ]a redhibitoria supone la resolucin
del contrato, aclarando en el n- 237 que no se tratara de una resolucin propiamen-
794 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
te dicha. Rezznico (.Estudio de los contratos, I, pgs. 168/9 y n. 89) afirma el carc-
ter resolutorio.
16
Borda, Contratos, n- 238.
17
Lafaille, Contratos, n s 455.
41. Vicios redhibitorios 795
3. Indivisibilidad
La accin redhibitoria es siempre activamente indivisible,
y ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla
por slo su parte (art. 2181, primera y segunda clusula).
Desde el punto de vista pasivo, la ley establece que puede
d e m a n d a r s e a cada uno de los herederos del enajenante
(art. 2181, tercera clusula), pero esto debe e n t e n d e r s e
siempre que las prestaciones a restituir sean divisibles pues
en caso contrario la accin ser tambin pasivamente indivi-
sible. 18
Cuando la adquisicin abarca varias cosas, el vicio redhi-
bitorio de la una da lugar a su redhibicin y no a la de las
otras, a no ser que aparezca que no se hubiera adquirido la
sana sin la que tuviese el vicio, o que el objeto del negocio
fuere un rebao y el vicio fuere contagioso (artculo 2177).
V. La accin estimatoria
1. Eleccin
Cuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria co-
mo de la estimatoria, puede elegir libremente u n a u otra,
pero no podr intentar una de estas acciones "despus de
ser vencido o haber intentado la otra" (artculo 2175).
Cuando la accin redhibitoria se ve impedida por haberse
perdido la cosa por caso fortuito o culpa del comprador, ste
sin embargo puede intentar la estimatoria (art. 2179).
2. Divisibilidad
La accin estimatoria es divisible. 19
Se ha preguntado si la opcin entre la estimatoria y la
redhibitoria es divisible o indivisible. Desde el punto de vis-
ta activo, si partimos de la base de que la redhibitoria es in-
divisible, deberemos concluir que basta con que uno de los
herederos del adquirente no quiera la redhibitoria para que
slo quede la estimatoria. Pero desde el punto de vista pasi-
vo, el nico adquirente no podra ir contra uno de los here-
deros del transmitente por la accin redhibitoria y contra
otro por la estimatoria, pues sea la primera divisible o indi-
visible, la eleccin es siempre nica.
19
Salvat, Fuentes, n9 2372.
Borda, Contratos, sostiene en el n2 236 que la opcin es indivisible, pero pen-
samos que su pensamiento se completa con lo que expone en el n 250, donde ex-
presa que si los acreedores o sus herederos no se ponen de acuerdo, slo pueden
ejercer la quanti minoris, dado su carcter divisible.
41. Vicios redhibitorios 797
1. Con la nulidad
Ya hemos sealado el parentesco que existe entre la ac-
cin redhibitoria y la de anulacin por error in substancia.
La diferencia reside en esto: en el error se trata de una cua-
lidad de la cosa que directamente atae a su sustancia, a
que la cosa sea lo que es, mientras que en la redhibitoria
est en juego un defecto de que padece la cosa, es decir, de
una privacin que normalmente no se presenta en las cosas
de esa especie. Tomar un reloj de cobre por uno de oro, es
error en la sustancia, pero que no funcione constituye un
vicio redhibitorio; tomar una partida de cereal como si fue-
se de trigo cuando es de cebada, es error en la sustancia,
pero que est agorgojada constituye un defecto; 21 que un
mueble est fabricado con roble o con cedro, es un problema
de sustancia, pero que la madera tenga carcoma constituye
un vicio. Sin embargo, hay que convenir que la lnea de-
marcatoria no es siempre tan neta; cuando dos sustancias
distintas pueden igualmente llenar el fin de la cosa, es fcil
1
Da estos ejemplos Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n s 1414. El te-
ma ha sido ampliamente examinado por Spota en Tratado de Derecho Civil, I, 36,
n 9 1915.
798 41. Vicios redhibitorios
22
Comp.: Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n s 1428; Colmo, Obligacio-
nes, n s 991.
800 41. Vicios redhibitorios
1. Clases
La ley 24.240 que regula los contratos de consumicin,
fue vetada parcialmente. En su sancin por el Congreso con-
tena, para las cosas, dos garantas legales: la especfica por
reparacin y la genrica por vicios redhibitorios.
A raz del veto y promulgacin parciales, en lugar de dos,
tenemos tres garantas: la especfica por reparacin, la ge-
nrica, y la de provisin.
Existe, adems, una garanta por la prestacin de servi-
cios que conserva la impronta dada por el Congreso.
23
Spota, Tratado de Derecho Civil, I, 38, ns 2269.
24
Colmo, Obligaciones, n9 990. Para el Derecho comercial rige el art. 473 Cd.
Com.
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s 801
25
Vase nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecaras-contratos de consumicin.
13, III, 1 y all la cita de las enseanzas en tal sentido de Stiglitz-Stiglitz y de Tinti.
802 41. Vicios redhibitorios
4. La garanta de provisin
Dispone el art. 12, L.D.C.: "Servicio tcnico. Los fabrican-
tes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en
el artculo anterior, deben asegurar un servicio tcnico ade-
cuado y el suministro de partes y repuestos."
La rbrica del texto reza "servicio tcnico", pero el conte-
nido habla tambin de suministro de partes y repuestos.
Por eso a esta garanta la calificamos como "garanta de
provisin" ya que se t r a t a de proveer tanto servicios como
repuestos.
El art. 12, al no haber sido observado, pervive en su letra,
tal como estaba en el texto sancionado por el Congreso, pero
ha cambiado de sentido.
En el texto del Congreso, lo que ahora denominamos "ga-
ranta de provisin" no era una garanta aparte de la de re-
paracin del art. 11, sino el contenido de la misma. El
g a r a n t e estaba obligado a r e p a r a r proveyendo el servicio
tcnico y suministrando las partes y repuestos, a su costa.
En el texto promulgado, al haberse suprimido la garanta
legal imperativa por reparacin del art. 11, pero subsistien-
do el art. 12, debe entenderse que el consumidor goza de la
disponibilidad de provisin de servicio tcnico y repuestos,
pero no a costa del garante sino de quien los requiere. Lo
que la L.D.C. persigue es que el consumidor no quede de-
samparado al no encontrar servicio tcnico o repuestos.
A. Con ese nuevo sentido, tenemos una garanta imperati-
va. Es algo que si el consumidor adquirente renunciara,
igualmente subsistira, pues la clusula de renuncia se ten-
dra por no convenida (doct. art. 37, inc.b, L.D.C).
B. La garanta existe para las "cosas mencionadas en el ar-
tculo anterior". El artculo "anterior" es el 11, donde el Con-
26
Para mayores desarrollos sobre esta tesis, vase nuestra citada obra Fideico-
miso-leasing-letras hipotecaras-juicio hipotecario-contratos de consumicin, 13.
804 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
27
Comp.: Faria (Defensa del consumidor y del usuario, pg. 166), Mosset Itu-
rraspe-Lorenzetti (Defensa del consumidor, pg. 110).
28
El texto sancionado por el Senado (Cmara de origen) enpleaba la denomina-
cin "bienes muebles de consumo durable"; el despacho de las Comisiones intervi-
n i e n t e s de la C m a r a de D i p u t a d o s la r e e m p l a z por "cosas m u e b l e s no
consumibles art. 2355 del Cdigo Civil"; en el debate en Diputados (con invoca-
cin expresa al art. 2355 C. Civ.) se retorn a la idea del Senado y se puso "cosas
muebles de consumo durable".
Podr no agradar la denominacin, pero no se diga que es incompatible con el
art. Z355 C. Civ. pues ste define a las cosas no consumibles como las que "no dejan
existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de con-
sumirse o de deteriorarse despus de algn tiempo". Brevemente, a la terminologa
e oigo Civil no repugna hablar de cosas "no consumibles" que se consumen!
enos puede sorprender que una ley que gira en torno al "consumidor" (voz con la
q , mltiples textos, incluye
J al usuario) emplee el vocablo, con sentido econ-
mico. ' ' f
., . yores desarrollos sobre el debate parlamentario, vase nuestro citado
ln
,^ .(T o S-letras hipotecaras-juicio hipotecario-contratos de consumicin,
sl<5, v, o.
41. Vicios redhibitorios 805
29
Vase nuestro citado Fideicomiso-leasing-letras hipotecarias-juicio hipoteca-
rio-contratos de consumicin, 13, VI.
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33, IV, 1 1194 26,V
37, II, 2 1195 28, II, 3; III, 2; IV
1185 6, II, 3, 4 33,1; III
19, III; IV; y 1196 13,1,4
nota 10 16, II, 3
20,1,4, 5, 9; II 30, XIII, 1
23, VIII, 1 36, II, 3
39, nota 28 38, VI, 1
1185 bis 5, III, 4 1197 1, IV, 2; V, 3
6, nota 7 6,1, 2; II, 3
19, III, 5; y 21, IV; y nota 2
nota 21 25, VII, 2
20, III 27,1, 1; II, 1
24, II, 2 31, VIII, 3
1186 7, II, 2 33, III
19, III; IV; y 36, III, 2; V, 2
nota 10 39, II, 4; VIII, 2
20, II 41,IX, 3
1187 19, III; IV; 1198 5, X, 5; y nota 27
y nota 10 6,1, 1
20, II 14, III, 1
1188 5, nota 10 17,111,1
19, III; VI, 2; 18, IV, 5; V, 3, 4
y nota 10 24, II, 1, 3
20,1, 4; II 25, III, 3; IV, 1;
1189 20, II, 4 VII, 1; VIII, 3; IX,
37, II, 5; III 1;XI
1190 26,1; IV, 1 35, II, 3; y nota 8
1191 26, II; IV, 3 36, II, 2, 3; VIII, 5;
37,1, 1 X; y nota 46
1192 26, II, 1; IV 39
1193 5, X, 5 1199 28, III, 1; IV; V
6, II, 4 34, VI, 2
19, II, 2; III; VI, 1, 1200 1,1, 2
2; y notas 8 y 15 34,111, l ; y n o t a l
20,1, 4; II 39, VIII, 2
23, nota 6 1201 5, II, 5
26, III 36, II, 3, e
814 ndice de artculos del Cdigo Civil
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ndice alfabtico
A - pretorianas
por excesiva
Abstraccin onerosidad 39, VIII
- absoluta, relativa - redhibitoria 41, IV
y procesal 5, X, 1 - y accin de
Abuso del derecho 6,1, 1 nulidad 41, VII, 1
18, IV, 2 Aceptacin
39, VIII, 6 - contractual 7, III, 1
Accesorios 10
- contratos - del beneficiario
accesorios 5, X, 2 en el contrato
Accin(es) a favor de
- contractuales tercero 31, VII
directas 5,X, 3, C - interpretacin
- de contratar 7,1, 1 de la 25, II, 1
- de enriqueci- Acumulacin de
miento 13, III contratos 33, II, 5
30, XI Acto(s)
- de eviccin 40, VIII - accesorios
- de reajuste 38, VI, 3 y forma 20,1, 11
- depositi 5, II, 3 - bilaterales y
- edilicias y unilaterales l,V,ly2
accin de 5, II, 1
cumplimiento 41, VII, 2 - colectivo 1, V, 1
- estimatoria 41, V - de la
- indemnizatoria administracin 1,VI,2
en la - jurdicos
redhibicin 41, VI (ver: negocios
- negotiorum jurdicos)
gestorum directa - plurilateral 1, V, 2
y contraria 30,1, 2; IV, - subjetivamente
1, 2; V, 2; IX simples y
- oblicua 30, XIII, 5 subjetivamente
- por excesiva complejos 1, V, 1
onerosidad 39, V Actuacin
- por lesin 38, VI - en nombre
- por vicios propio 28, II, 1
redhibitorios 41, IV; V; VI - representativa
- prescripti "directa" 29, II, 1;
verbis 3,1, 1 111,1
822 ndice alfabtico
- representativa 11,1, 1, b
"indirecta" 29', IV, 1 29, VII
Acuerdo 1, III, 1; V, 3 11,1,1
- y disenso 17,1, 2 Autointegracin 25, IV, 1
Acumulacin de Autonoma
contratos 33, II, 5 - de la aceptacin 10, III
Adhesin - de la oferta 8, III
- contratos por 5, X, 6 - de la voluntad 27, III
Adiectio solutionis - privada 27, IV
causa 31, I, 1 Autorizacin para
Ad referendum 5, X, 8 contratar 9, III, 1, b
6, II, 1 29, II, 2
Agnicin (sistema
de la) 11, III, 1
Aleatorio 5, IV B
Alienidad
- objetiva 30, III; V, 3 Bilateral 5,11
- subjetiva 30, V 6, II, 2
Analoga Bimembre 5, X, 8
- e interpretacin 25, X 31, III, 5, 6
- y contratos Boleto
innominados 5, VII - de compraventa 20, III
Animus - de permuta 20, III, 3, 4
- contrahende Buena fe 24, II
obligationis (ver - e imprevisin 39, VII
intentio juris) - e interpretacin 25, XI
- negotia aliena - y boleto 20, III, 4
gerendi 30, V - y contratos de
Antecontrato 6, II, 1 consumicin 24, II, 3
9, III, 2, b
23, VIII, 1
Anticausalistas 22, II, 3 C
Aprovechamiento 38, V, 3 Caducidad
Aptitud - de la oferta 8, V
- d e l objeto 14 - de la potestad
- de los sujetos 12 resolutoria 36, X
Arras 37 Capacidad
Arrepentimiento 37, II, 3 - de derecho 12, III
Atipico 5> v i l , 1 - de hecho 12, II
Atribuciones - y gestin 30, IV
- gratuitas y Cargo 36, II, 2
onerosas 5 JTT 2 Caso
- patrimoniales 5^ X, 1 - fortuito
22, III, 1 - y excesiva
Autocontrato 81, V, 1 onerosidad 39, IV, 2
9, III, 1, b - y gestin 30, VIII, 2
ndice alfabtico 823
Contrato(s) - condicional 5, IV
- abiertos consensales
y cerrados 5, X, 10 y reales 5, VI
- abstractos y - creditorio 5,1, 2
causados 5, X, 1 - de adhesin l,VII,2,b
- accesorios y 5, X, 6
principales 5, X, 2 - de arras 37, II
- a cargo de - de consumicin 5, XIII
tercero 32 9, II, 3
- a favor de - de ejecucin
tercero 5, III, 3 inmediata y
31 de ejecucin
- ad referendum 5, X, 8 diferida 5, VIII
- aleatorios y 39, II, 2
conmutativos 5, III, 4 - de ejecucin
39, II, 2, 3 instantnea y
de duracin 5, VIII
- base, subcontrato 39, II, 2
y subtrato 5, X, 3 - de ejecucin
prolongada 5, VIII, 2, c
- bilaterales y - definicin 1
unilaterales 5,11 - derivado 5, X, 3
- bilateralmente - entre presentes
atributivos 5, II, 6 y entre
- bimembre 5, X, 8 ausentes 11,1
31, III, 5 - formales y no
- causados y formales 5,V
abstractos 5, X, 1 gratuitos y
- cerrados y onerosos 5, III
abiertos 5, X, 10 39, II, 4
- civiles y - incoloros 5, III, 3
comerciales 5, X, 4 - innominados 5, VII
- claudicantes 6, II, 1 - macro y micro 5, X, 7
- colectivo e - manuales 5, VI, 2
individual 5, X, 9 - mixtos 5, VI, 4
- concepto 1 5, VII, 2
- con efecto - no riguro-
personal samente
y con efecto real 5, VI, 3; IX unilaterales 5, II, 2
- conmutativos - nominados e
y aleatorios 5, III, 4 innominados 5, VII
39, II, 2, 3 - normativo 6, II, 1
- con prestaciones - onerosos y
recprocas 1, nota 26 gratuitos 5, III
5, II, 7 - paritarios y
36, II, 2 por adhesin 5, X, 6
ndice alfabtico 825
H Inoponibilidad 28,1, 2
34, VI, 2
Habilitados 12,1, 2 Inscripcin registra]
Hecho del prncipe 40, V, 3 - declarativa 23, VIII, 3
Historia - de la resolucin 36, III, 1
- del contrato 3 - y boleto 20, III,
- del contrato 7,10
a favor de - y forma 19, V
tercero 31,11 Intangibilidad
- de la eviccin 40, nota 1 - del contrato 27,1, 2
- de la excesiva Intentio juris 7,V
onerosidad 8, II, 3
sobreviniente 39,1, 1 Integracin
- de la lesin 38,1, 1 - del contrato 25, IV, 1
- de la prueba Inters
escrita 26, III, 1 - negativo y
Heterointegracin 25, IV, 1 positivo 18, II, 2
Interpelacin
- y pacto
I comisorio 36, III
Interpretacin 25
Idoneidad - de los contratos
- del objeto 14, II de consumicin 25, XII
- de las personas 12, IV - doctrinaria,
Imposibilidad judicial y
- de presentar autntica 25, V
prueba escrita 26, II, 4 - integradora 25, IV, 2
- de restituir 36, XII - subjetiva y
Imprevisin objetiva 25, III
(teora de la) 39 - tpica y
Incapacidad circunstanciada 25, XII, 2
- de derecho 12, III - y buena fe 24, II, 1
- de hecho 12, II Invitatio ad
Incompatibilidades ; 15,1,2 offerendum 9, II; III, 3;
Indivisibilidad 10,1, 1
- de la accin Irrevocabilidad
redhibitoria 41, IV, 3 - de la oferta 8, IV, 3
- de la oferta 10, II
Ineficacia 34, VI
Inexistencia 34, V, 2 L
Inexperiencia 38, IV
Informacin Laicizacin
- sistema de la 11, III, 2 - del Derecho 27, III, 1
- y contratos de Legitimacin 15
consumicin 24, II, 3 Lesin 38
Innominado 5, VII Ley
ndice alfabtico 829
Objeto Pacto(s)
- ajeno 15, II/VI - comisorio 36
- del contrato 14 - de arras 37, II, 1
- de la - de contrahendo 6, II, 1
interpretacin 25, II, 1 - de disposicin 14, IV, 3
ndice alfabtico 831
- de ineundo Pourparlers 3, I, 2
contractu 6, II, 1 6, II, 1
- de institucin 14, IV, 1 7, II, 1
- de modo 24, II, 1
contrahendo 6, II, 1 Prembulo
- de preferencia 6, II, 1 del contrato 21, II, 1
- de prelacin 6, II, 1 Precontrato
- de renuncia 14, IV, 2 (ver Preliminar)
- de re sperata 14, III, 3 Preliminar(es)
- de spes 14, III, 3 - concepto 6, II, 1
Pago - unilaterales
- forma 20,1, 11 y bilaterales 6, II, 2
- sin causa 23, VII - y boleto 20, III, 1
Paracontratos 1, VIII, 2 Preordenacin
Paritario 5, X, 6 contractual 5, X, 5
Partes 21, IV, 3
contractuales 28, II Preparatorios
Particiones 20,1, 4 (contratos) 6, II, d
Perfeccionamiento Prescripcin
- de la oferta 8,1, 2 - y lesin 38, VI, 1
- de la - y resolucin 36, XI
retractacin 8, IV, 2 - y vicios
- del contrato 11,111 redhibitorios 41, VIII
Plazo Prestacin
- contratos - ajena 15, IV
sujetos a 5, IV; - valor
VIII patrimonial 14,11,3
- del requerimiento Presuntas 7, IV, 1
resolutorio 36, III, 2 Presupuestos
Pluralidad del contrato 4,11
de destinatarios Pre-ttulo 23, VIII, 1
de la oferta 10, II, 1 Principal
Plurilateral 5, XI - contrato 5, X, 2
Poder Principio
- de negociacin 15,1,1 - de conser-
- de vacin 25,IX, 4
representacin 15,1,1 39, VIII, 3
- forma 20,1, 9 - de prueba por
Policitacin i,x escrito 26, IV
Posesin - de razn
- considerada suficiente 22,1, 1
legtima 20, nota 10 Privacin 40, II
Posibilidad Promesa
- del objeto 14, II, 1 - al pblico 9, II; III, 3
Posicin - de comodato 3, II, 2
- jurdica 5, X, 3 - de contrato 6,H
832 ndice alfabtico
- de la propia Recompensa
dacin de cosa (promesa de) 9, II, 1
ajena 32, II, 1 Redhibicin 41
- de mutuo 3, II, 3 Referencias del
- de prestacin contenido
ajena 32, II, 2 contractual 21, III
- de ratificacin 32, III, 1 Relaciones
- de recompensa 9, II, 1 - base y accesoriai 31, VI, 1
- declaracin de 9 - base y derivada 5, X, 3
- y estipulacin 7, III - contractuales
Proposiciones al de hecho 1,VI, 4
pblico 9, II; III, 3 - en el contrato
Prospectos 9, II, 2 a favor de
Proteccin del tercero 31, VI, 1;
consumidor 21, IV, 4 VIII
Proveedor 5, XIII, 3, 4 Religiosos 16, II
Prueba Remate pblico 9, II, 1
- del auto- Renta vitalicia 20, II, 2
contrato 29, VII, 3 Renuncia
- del utiliter 30, XIII, 7 - de derechos
- de la gestin 30, X; hereditarios 20,1, 8
XIII, 7 Representacin 29
- de los contratos 26 - contractual 18,1,1
- y lesin 38, V, 4 - precontractual 18, 1,2; V
Punktation 7, II, 2 y contrato a favor
19, IV, c de tercero 31, III, 1, 2
20, II, 2, b Repudiacin
Purga de la mora 36, VIII - de derechos
hereditarios 20,1, 8
Requerimiento
Q resolutorio 36, III, 1
Requisitos
Quiebra 16, III - del contrato a
20, III favor de tercero 31, VI
- de la aceptacin 10,1, 3
- de la oferta 8,11
R - de los contratos 4
Rescisin 34, III
Ratificacin Resolucin 34, IV
- de la gestin 30, XII; 36,1, 1
XIII, 8 39, V
- promesa de 32, III, 1 Responsabilidad
Razn suficiente 22,1, 1 - precontractual 18
Real 5, VI Retractacin
Recepcin - de la aceptacin 10, III, 2
(sistema de la) 11, III, 4 11, IV, 2 .
ndice alfabtico 833
- de la oferta 8, IV - de la exceptio
11, IV, 2 non adimpleti 35, II, 6
Retroaccin - dla
- de la resolucin 36, II, 6 interpretacin 25,1, 3
Revocacin - de la potestad
- del contrato 34, II resolutoria 36, II, 3, 4
- de la oferta y de
la aceptacin 8, IV
Ruptura
- de las
negociaciones 18, V, 3 Tarjetas de crdito 19, VI, 3
Telfono 11, II
Telgrafo 11, IV, 3
Teora(s)
- aformalistas 19, III
Saneamiento 40, nota 1 - amplia sobre el
Sentencia concepto
- y contrato 1, VI, 1 de contrato 1,1
- y eviccin 40, III - clsica de la
Sentido oferta 8, III, 1
- literal 25, VIII, 1 - del supuesto
- segn los usos de hecho 1, IV, 1
del trfico 25, III, 2 - de la absorcin 1, nota 27
Seal 37 - de la aplicacin
Silencio 7, IV, 2 analgica 1, nota 27
Simulacin 17, V, 1 - de la cognicin 11, III, 2
Sinalagma - de la
- gentico y combinacin 1, nota 27
funcional 5, II, 2 - de la competencia
- perfecto e alternativa 36, VIII, 5
imperfecto 5, II, 3 - de la confianza 17, VI, 2
- y unin de - de la creacin
contratos 5, II, 4 directa 31, V, 4
Sistema (ver Teora) - de la declaracin
Sociedad 20,1, 5 (agnicin) 11, III, 1
Status 1, VII - de la declaracin
Subasta pblica 20,1, 2 de voluntad 17, VI, 2
Subcontrato 5, X, 3 - de la declaracin
Subfianza 5, X, 3 unilateral y
Subtipos 5, VII, 3 contrato a favor
Subtrato 5, X, 3, de tercero 31, V, 3
A, d - de la expedicin 11, III, 3
Sujeto(s) - de la facultad
- de la accin de exigir 36, VIII, 4
por lesin 38, VI, - de la facultad
' d e l contrato 12 de resolver 36, VIII, 5
834 ndice alfabtico
Captulo I: Introduccin
2. El mtodo
I. Los dos g r a n d e s tipos: 1. P a r t e general y
838 ndice general
7. El consentimiento
I. Naturaleza jurdica: 1. El problema termino-
lgico; 2. Nuestra opinin 163
II. Las t r a t a t i v a s previas: 1. Concepto; 2. La
minuta; 3. El proceso contractual; 4. Responsa-
bilidad precontractual 165
III. Los dos extremos y los dos lados del consen-
ndice general 84^
8. La oferta
I. Concepto: 1. Penltima declaracin; 2. Natura-
leza jurdica; 3. Momento de perfeccionamiento 180
II. Requisitos: 1. Completividad; 2. Forma; 3.
Intentio juris; 4. Determinacin del destinatario 182
III. Valor jurdico: 1. Teora clsica; 2. Doctrina
moderna; 3. Teora intermedia 183
IV. Revocacin de la oferta: 1. Oportunidad; 2.
Perfeccionamiento; 3. Irrevocabilidad de la oferta 184
V. Caducidad de la oferta: 1. Por acontecimien-
tos que afectan al proponente; 2. Por aconteci-
mientos que afectan al destinatario 187
VI. Duracin de la oferta 188
9. El,artculo 1148
I. El problema: 1. Doctrina de la oferta a perso-
na determinable; 2. Nuestra opinin 190
II. Proposiciones al pblico: 1. Promesa de re-
compensa y venta en remate pblico; 2. El C-
digo de Comercio; 3. La ley de defensa del
consumidor; 4. La Convencin de Viena 191
III. N u e s t r a opinin: 1. Oferta y promesa; 2.
Amplitud del texto; 3. Invalidez de las prome-
sas al pblico 198
10. La aceptacin
I. Concepto: 1. N a t u r a l e z a jurdica; 2. Direc-
cin; 3. Requisitos
842 ndice general
14. El objeto
1. Concepto: 1. Objeto inmediato y mediato, di-
recto e indirecto; 2. Terminologa del Cdigo 237
II. Idoneidad: 1. Posibilidad material y jurdica;
2. Determinacin; 3. Valor patrimonial 238
III. Existencia: 1. Cosas inexistentes; 2. Cosas su-
jetas a riesgo; 3. Cosas futuras; 4. Combinacin 242
IV. Pactos de institucin, de renuncia y de dis-
posicin: 1. Los pactos de institucin; 2. Los lla-
mados pactos de renuncia; 3. Los pactos de
disposicin 244
15. Legitimacin
I. Concepto: 1. Poder de negociacin; 2. Incom-
patibilidades 246
II. Objeto ajeno: 1. Dificultades de sistematiza-
cin; 2. Complejidad 249
III. Objeto inmediato ajeno: 1. Detrimento de un
derecho preexistente; 2. Creacin de un vnculo 250
IV. Prestacin ajena: 1. Promesa, como propio,
de un hecho ajeno; 2. Promesa, como ajena, de
u n a prestacin ajena 251
V. Objeto mediato indirecto ajeno: 1. Cosa ajena
como ajena; 2. Cosa ajena como propia; 3. El ar-
252
tculo 1329
VI. Los artculos 1174 y 1179: 1. El artculo
255
1174; 2. El artculo 1179
844 ndice general
17. La voluntad
I. Divergencias: 1. Voluntad del contenido y vo-
luntad de la manifestacin; 2. Acuerdo y disenso 265
II. El error: 1. Error obstativo o impropio; 2.
Error vicio o propio; 3. Error esencial y acciden-
tal; 4. Error excusable y error inexcusable; 5.
Error de hecho y error de derecho 267
III. El dolo: 1. Los requisitos; 2. Las conse-
cuencias 271
IV. La violencia: 1. Violencia fsica y moral; 2.
Rgimen 273
V. Simulacin y fraude: 1. La simulacin; 2. El
fraude 274
VI. Las doctrinas de la voluntad y de la decla-
racin: 1. Teora de la voluntad; 2. Teora de la
declaracin; 3. Sistema de nuestro Cdigo 275
19. La forma
I. Concepto: 1. Formas extrnsecas, habilitantes,
intrnsecas y de ejecucin; 2. Forma esencial y
forma impuesta; 3. Forma impuesta y forma libre 305
II. Las formas legales: 1. I n c o n v e n i e n t e s y
ventajas; 2. Formas ad solemnitatem y ad pro-
bationem 308
III. Las doctrinas formalistas y aformalistas: 1.
Formalista identificatoria; 2. Aformalista iden-
tificatoria; 3. Aformalista asimilatoria; 4. For-
m a l i s t a asimilatoria; 5. N u e s t r a opinin; 6.
Nulidad plena y nulidad efectual 310
IV. Las formas facultativas 319
V. Las formas de publicidad: 1. Sistema ante-
rior; 2. El artculo 2505; 3. El decreto-ley 17.801 320
VI. La forma en los contratos de consumicin: 1.
Venta de cosas muebles; 2. Operaciones domici-
liarias; 3. Operaciones de crdito 326
22. La causa
I. Generalidades: 1. El principio de razn sufi-
ciente; 2. Causas eficiente, formal, material,
ndice general 847
25. La interpretacin
1. Concepto: 1. Lo claro, lo oscuro y lo ambiguo;
2. La necesidad de interpretar; 3. Sujeto que in-
terpreta 421
II. Materia: 1. La interpretacin de la oferta y
848 ndice general
28. Generalidades
I. La regla res nter alios: 1. Efectos directos e
indirectos; 2. Oponibilidad-inoponibilidad 483
II. Efectos e n t r e p a r t e s : 1. Contratacin en
nombre propio; 2. Contratacin en nombre aje-
no; 3. Los herederos 485
III. Perjuicio a terceros: 1. Tercero formal y ter-
cero sustancial; 2. Terceros interesados y terce-
ros no interesados 486
IV. Beneficio a terceros 488
V. La oponibilidad 488
29. La representacin
I. Problemas 490
II. La representacin directa activa: 1. La ac
cin; 2. El efecto representativo (directo); 3. Re
presentacin con poder y sin poder 491
850 ndice general
34. Generalidades
I. Panorama 588
ndice general 853
40. Eviccin
I. Concepto: 1. Eviccin producida y principio
de eviccin; 2. Eviccin producida: caso tpico y
casos asimilables; 3. Generalizacin de las re-
glas; 4. Idea general del instituto. 754
II. Primer requisito de la eviccin producida:
privacin de un derecho: 1. Privacin; 2. Inope-
ratividad econmica; 3. Terminologa 759
III. Segundo requisito de la eviccin producida:
privacin por sentencia: 1. Carga de citar; 2.
Carga de defenderse; 3. Generalizacin; 4. Suje-
cin a arbitros 761
IV. Tercer requisito de la eviccin producida:
adquisicin a titulo oneroso: 1. Momento de la
adquisicin; 2. Las adquisiciones a titulo gra-
tuito; 3. La particin 765
V. Cuarto requisito: causa anterior o contempo-
rnea a la adquisicin: 1. Excepcin: la causa
en curso; 2. Causacin por el transmitente; 3.
El hecho del prncipe 766
VI. Los requisitos del principio de eviccin: 1.
Turbacin de derecho; 2. Turbacin de hecho; 3.
Excepciones 769
VIL Efectos del principio de eviccin: 1. Proce-
dimiento; 2. Personas a quienes se cita 772
VIII. Efectos de la eviccin producida: 1. El
precio; 2. Los otros daos y perjuicios; 3. Im-
portancia de la distincin 774
IX. La garanta del hecho personal 775
X. Divisibilidad o indivisibilidad de la garanta:
1. El hecho personal; 2. El hecho de terceros 776
XI. Conocimiento del adquirente: 1. Casos a
descartar; 2. Alcances del problema 777
ndice general 857