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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9268825

OPININ N 205-2016/DTN

Entidad: Ministerio de Salud

Asunto: Prestaciones adicionales de obra

Referencia: Oficio N 127-2016-OGAJ/MINSA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia la Directora de la Oficina General de


Asesora Jurdica del Ministerio de Salud consulta sobre las prestaciones adicionales
de obra en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior
Reglamento)1; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas2 son las siguientes:

2.1 () si en la ejecucin de un contrato de obra, suscrito durante la vigencia


del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento, bajo el sistema a suma alzada
y la modalidad llave en mano, constituye una prestacin adicional de obra,

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado los
numerales 1 al 5 del Oficio N 127-2016-OGAJ/MINSA a efectos de verificar el cumplimiento de los
requisitos previstos en el Procedimiento N 89 del TUPA del OSCE, Consultas de Entidades Pblicas
sobre la normativa de contrataciones del Estado, determinndose que el numeral 1 y 2 no constituyen
consultas sobre la citada normativa; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el
literal c) del numeral 1) del Procedimiento N 89 del TUPA, los numerales 1 y 2 no sern objeto de
mayor comentario por parte de este Organismo Supervisor.
2

la modificacin de las especificaciones tcnicas de los equipos a entregar por


parte del contratista, en virtud del principio de vigencia tecnolgica () En
ese sentido Podra considerarse que el supuesto de entrega de nuevos bienes
(lo cual implica adquisicin e instalacin de los mismos) cuyos costos son
mayores a los contemplados inicialmente, constituye una prestacin
adicional? (sic).

2.1.1 Conforme se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin, las


consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si ciertos
supuestos constituyen prestaciones adicionales de obra en el marco de lo
dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, pues ello
excede la habilitacin establecida en el literal o) del artculo 52 de la Ley N
30225.

2.1.2 Sin perjuicio de lo sealado en el numeral precedente, corresponde indicar que


el numeral 1) del artculo 41 del anterior Reglamento defina a la llave en mano
como una modalidad de ejecucin contractual en la cual el postor deba ofertar
en conjunto la construccin, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio
de determinada obra, y de ser el caso la elaboracin del expediente tcnico.

De esta manera, la modalidad de ejecucin contractual llave en mano tena


como finalidad ultima la ejecucin de una obra hasta su puesta en
funcionamiento, para lo cual era necesario ejecutar varias prestaciones de
naturaleza distinta: (i) la construccin, equipamiento y montaje, hasta la puesta
en servicio de la obra; y, de ser el caso, (ii) la elaboracin del expediente tcnico
de obra. Cabe precisar que dichas prestaciones eran de naturaleza distinta,
independientes y de ejecucin sucesiva.

2.1.3 Por su parte, es importante sealar que el literal j) del artculo 4 de la anterior
Ley contemplaba el Principio de Vigencia Tecnolgica en virtud del cual la
contratacin de bienes, servicios u obras deba reunir las condiciones de calidad
y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los fines
para los que era requerida, desde el mismo momento en que se efectuaba la
contratacin, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con
posibilidad de que lo contratado se adecuara, integrara y repotenciara con los
avances cientficos y tecnolgicos, si el caso lo ameritaba.

Al respecto, Juan Carlos Morn Urbina3 hace referencia a la vigencia


tecnolgica indicando que () este principio inserta pautas fundamentales
para la definicin de las especificaciones tcnicas, factores de evaluacin de
los procesos de seleccin, el diseo contractual e incluso la ejecucin
contractual. No basta adquirir un bien a un bajo precio, sino asegurarse si por
ese mismo precio o algo mas es posible adquirir un bien tecnolgicamente
vigente y actualizable () (El subrayado es agregado).

3
MORON URBINA, Juan Carlos. Los Principios Inspiradores de la Contratacin Administrativa y
sus Aplicaciones Prcticas, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica
del Per, N 52, pgina 201.
3

Como se aprecia, las contrataciones efectuadas por las Entidades deban ser
realizadas de tal manera que la prestacin contratada mantuviera su vigencia a
pesar del trascurso del tiempo; lo cual implicaba que, en el caso de obras
ejecutadas bajo la modalidad llave en mano, el expediente tcnico deba
considerar un equipamiento que pudiera adecuarse, integrarse y
repotenciarse con los avances cientficos y tecnolgicos que se produjeran
en un periodo de tiempo determinado.

2.1.4 De otro lado, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 41.2 del artculo
41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad de ordenar al contratista
la ejecucin de prestaciones adicionales de obra4 hasta por el quince por ciento
(15%) del monto del contrato original, restndole los presupuestos deductivos
vinculados, siempre que respondieran a la finalidad del contrato original.

Asimismo, el segundo prrafo del referido numeral estableca que en caso


resultara indispensable la ejecucin de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del expediente tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la
suscripcin del contrato, mayores a las establecidas en el prrafo anterior, el
Titular de la Entidad poda decidir autorizarlas siempre que su monto no
superase el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original,
debiendo contar previamente con la autorizacin de la Contralora General de
la Repblica para su ejecucin y pago.

As, una Entidad poda ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones


adicionales de obra cuando estas no se encontraban previstas en el expediente
tcnico ni en el contrato original y siempre que su ejecucin resultara
indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra
principal; debiendo, para ello, respetarse los lmites y condiciones antes
sealados, y los procedimientos establecidos en los artculos 207 y 208 del
anterior Reglamento, segn correspondiera.

Cabe sealar que, la potestad de ordenar la ejecucin de prestaciones


adicionales de obra haba sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su
calidad de garante del inters pblico, respondiendo, as, al ejercicio de una
prerrogativa especial del Estado5.

2.1.5 En tal sentido, a efectos de aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales de


obra, corresponda a la Entidad verificar que el adicional fuera indispensable
para alcanzar la meta prevista de la obra principal as como el

4
El numeral 40 del Anexo nico del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, defina a la
Prestacin adicional de obra como Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el
contrato, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta
prevista de la obra principal.
5
En efecto, siguiendo a Manuel de la Puente Y Lavalle, esta potestad respondera al ejercicio de las
prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina clusulas
exorbitantes que caracterizan a los regmenes jurdicos especiales de derecho pblico -como es el
que subyace a las contrataciones del Estado- en los que la Administracin Pblica representa al inters
general, el servicio pblico, y su contraparte representa al inters privado. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Las Clusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica
Universidad Catlica del Per, N 39, pgina 7.
4

cumplimiento de los dems presupuestos legales y procedimientos que la


anterior normativa de contrataciones del Estado estableca para dicho fin,
evaluando si la necesidad se origin como consecuencia de deficiencias en el
expediente tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del
contrato.

Por tanto, es importante sealar que en caso la necesidad de ejecutar


prestaciones adicionales de obra hubiera respondido a deficiencias en el
expediente tcnico, el adicional se aprobaba sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera corresponder al proyectista.

2.1.6 No obstante lo antes sealado, debe tenerse en cuenta que el contratista se


encontraba obligado a ejecutar la obra conforme al expediente tcnico
entregado por la Entidad y que esta ltima deba efectuar la recepcin bajo los
mismos alcances; en ese sentido, el contratista -en principio- deba equipar la
obra con los bienes inicialmente ofertados.

De esta manera, cuando la prestacin adicional de obra consistiera en la


provisin de bienes destinados a remplazar una parte o todo el equipamiento
inicialmente contemplado en el expediente tcnico, era responsabilidad de la
Entidad verificar que la incorporacin este ltimo no habra permitido cumplir
la meta prevista de la obra principal y que -por tanto- la ejecucin del referido
adicional resultaba indispensable para alcanzar el propsito de la obra.

2.2 En el contexto del supuesto antes sealado podra considerarse como una
situacin imprevisible los cambios tecnolgicos que se generen en algunos
tipos de bienes por el avance de la tecnologa en el trascurso del tiempo y
conlleve a modificaciones en la necesidad de las entidades con relacin a
dichos bienes especficamente? (sic).

2.2.1 Tal como se ha sealado en los antecedentes de la presente opinin, las


consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede indicar si una situacin
en concreto puede considerarse como una situacin imprevisible, pues ello
excede la habilitacin establecida en el literal o) del artculo 52 de la Ley N
30225.

En esa medida, corresponda a la Entidad evaluar en qu casos se configuraban


situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato a efectos de
aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra; tomando en cuenta,
para ello, que en la elaboracin del expediente tcnico se deba observar el
cumplimiento del principio de vigencia tecnolgica.

2.3 En caso de ser negativa la respuesta a las preguntas anteriores, qu


mecanismo previsto por la normativa de contratacin estatal resultara
aplicable para atender una situacin como la descrita, en caso los rganos
tcnicos competentes se hayan pronunciado en el sentido que la entrega de
bienes con funcionalidades, caractersticas y especificaciones tcnicas
actualizadas permitira que la entidad cuente con bienes de ltima
5

generacin que posibiliten efectivamente la satisfaccin de las necesidades


de los usuarios? (sic).

2.3.1 De acuerdo a lo indicado en los antecedentes de la presente opinin, las


consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede sealar que mecanismo
legal resulta aplicable en una situacin en particular, pues ello excede la
habilitacin establecida en el literal o) del artculo 52 de la Ley N 30225.

En ese sentido, la Entidad deba determinar que mecanismo legal adoptar en


una situacin en especfico y en caso hubiera optado por la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra, le corresponda verificar el cumplimiento de
los presupuestos legales y procedimientos que la anterior normativa de
contrataciones del Estado estableca para dicho fin, evaluando si la necesidad
se origin como consecuencia de deficiencias en el expediente tcnico o
situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano, el expediente


tcnico deba considerar un equipamiento que pudiera adecuarse, integrarse y
repotenciarse con los avances cientficos y tecnolgicos que se produjeran en
un periodo de tiempo determinado.

3.2 A efectos de aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra,


corresponda a la Entidad verificar que el adicional fuera indispensable para
alcanzar la meta prevista de la obra principal as como el cumplimiento de los
dems presupuestos legales y procedimientos que la anterior normativa de
contrataciones del Estado estableca para dicho fin, evaluando si la necesidad
se origin como consecuencia de deficiencias en el expediente tcnico o
situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato.

3.3 En caso la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de obra hubiera


respondido a deficiencias en el expediente tcnico, el adicional se aprobaba sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al proyectista.

Jess Mara, 23 de diciembre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

MAMV/.