Ao del Buen Servicio al Ciudadano

OPININ N 001-2017/ALE-SPAA.
Solicitante : Hotel Sierra Dorada S.A.C.
Asunto : Opinin Tcnica Legal sobre la Ley N 29733 y su reglamento
para adaptar los usos de su pgina web y almacenamiento de
datos.
Referencia : Oficio N -2017-JUS/DGPDP-DSC.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de

Alcamenca, consulta sobre la solicitud de conciliacin de la empresa CONSORCIO
ROMANI, que tiene la finalidad de conciliar la deuda de S/. 221,978.62 soles y pago
de daos y perjuicios de una suma de S/. 250,000.00 del PROYECTO CREACIN DE
PISTAS Y VEREDAS EN LAS PRINCIPALES CALLES DEL CASCO URBANO DE LA
LOCALIDAD DE ALCAMENCA, DISTRITO DE ALCAMENCA VICTOR FAJARDO-
AYACUCHO.

Del Petitorio planteado por el CONSORCIO solicita el pago a su favor de la suma de

S/. 221,978.62, ms los inters legales, mora y compensacin, del capital no pagado;
aplicable la penalidad conforme a Ley de Contrataciones del Estado; as como el pago
de Daos y perjuicios en un monto de S/ 250,000.00 (Doscientos cincuenta mil soles)
computable desde la prestacin de la valorizacin. Acumulativamente, la devolucin
de retencin de garanta fiel cumplimiento, conforme a Ley.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, de fecha 11/07/2014
(en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N

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350-2015-EF (en adelante, el Reglamento)1; la Ley Orgnica de Municipalidades,
LEY N 27972 en los captulos que correspondan; por tanto, sern absueltas bajo sus
alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. Facultad conciliadora del Alcalde Distrital de Alcamenca.

2.1.1 La conciliacin est establecida en el captulo I, del Ttulo VII del

reglamento de contrataciones, que establece que cualquiera de las partes tiene
el derecho solicitar una conciliacin dentro del plazo de caducidad
correspondiente. Asimismo el titular de la entidad o quien este haya delegado
tal funcin evala la decisin de conciliar o de rechazar la propuesta de
acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y ponderando
los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio.

2.1.2 Atribuciones del alcalde De conformidad con el art. 194 de la

Constitucin, la alcalda es el rgano ejecutivo de la municipalidad, y el art. 6
de la LOM seala que el alcalde es el representante legal de la municipalidad y
su mxima autoridad administrativa. En concordancia con estas normas,
establece que es atribucin del alcalde defender y cautelar los derechos e
intereses de la municipalidad y los vecinos. Y la celebracin de actos, contratos
y convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones.

2.1.3 Como puede apreciarse, las facultades del Alcalde estn

concordantes con la normativa LOM, donde como mxima autoridad
puede llegar a suscribir los convenios previo informe tcnico legal sobre
los criterios de costo beneficio y ponderacin de los riesgos de no
adoptar un acuerdo como es el de conciliacin.

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

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2.2. Petitorio 01: Pago de la deuda de la S/. 221,978.62, ms los intereses
legales, mora y compensacin, del capital no pagado.

2.2.1 Deuda:

Conforme al contrato suscrito con el consorcio se tiene el monto total de

la ejecucin de la obra es: S/. 793,716.23 Soles2 y segn informe N 030-
2016-MDA-WAGH/UT, de la unidad de tesorera, ya se ha pagado la
suma de S/. 595,287.17 soles, por lo que la suma no pagada al consocio
seria de S/. 198,429.06 (Deuda que se tendra endiente de pago). A este
monto se debe de sumar los montos retenidos, que no tiene carcter de
deuda, de S/. 23,549.56. soles que es la retencin de garanta de fiel
cumplimiento. Que sumados ambos conceptos se tiene S/. 221,978.62
soles.

2.3. Petitorio 02: El pago de S/. 250,000.00 soles por daos y perjuicios,
respecto a lo solicitado por el represente del consorcio no est sustentado
sobre que dao se hubiera ocasionado. Se debe de tener en cuenta que
cuando se solicite daos debe ser cierto y no hipottico, como pasa en
presente caso.
La indemnizacin por daos y perjuicios, con independencia de su origen
o procedencia, tiene por objeto indemnizar al acreedor de las
consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la
obligacin o por la realizacin del acto ilcito. Siendo esta indemnizacin
preferentemente de carcter pecuniario (salvo en determinados
supuestos de obligaciones extracontractuales que pueden dar lugar a una
reparacin especfica), se debe proceder a valorar econmicamente
distintos aspectos o componentes que si bien, son fcilmente teorizarles,
plantean en la prctica notorias dificultades de concrecin. En este
sentido, el artculo 1106 del Cdigo Civil establece que: La indemnizacin
de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que hayan
sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el
acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes.
La jurisprudencia normalmente exige un criterio restrictivo en la
valoracin de la prueba en los casos de fijacin del quantum
2
Clausula sexta: Pago

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 indemnizatorio, remitiendo su valoracin a los criterios generalmente
aplicados por los rganos judiciales. As las STS de 25 de marzo de 1991 y
de 26 de marzo y 19 de junio de 2007 establecen que: la funcin de
calcular los daos indemnizables es atribuida exclusivamente por la
doctrina jurisprudencial a los rganos judiciales, quienes lo llevarn a
cabo caso por caso valorando las probanzas unidas a las actuaciones, sin
que puedan hallarse sujetos a previsin normativa alguna, que por su
carcter general no permite la individualizacin del caso concreto

Por otra parte, el mero incumplimiento contractual o produccin

del hecho ilcito no produce de forma automtica el
nacimiento de la indemnizacin por daos y perjuicios. La
probanza de este incumplimiento o realizacin del hecho doloso o culposo
incumbe al perjudicado, el cual debe probar el nexo de causalidad entre
el hecho y el dao producido. As las STS de 8 de noviembre de 1983, 3 de
julio de 1986, 28 de abril de 1989, 15 de junio de 1992, 13 de mayo de 1997
y 29 de marzo de 2001, sostienen que si bien el incumplimiento puede dar
lugar a indemnizacin, ello no significa que se haya abandonado la
doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el
desencadenamiento inexorable de los daos y perjuicios y su reparacin,
y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba
de su existencia y cuanta3

3. CONCLUSIONES

3.1. El alcalde est facultado para realizar la representacin ante la conciliacin

en este hecho, pero solo por el monto de la deuda de S/. 198,429.06. soles,
respecto a los dems petitorios planteados por el consorcio se debera de
abstener de intervenir. Ya que no estn cuidadosamente acreditados ante
la entidad ni mucho menos en pruebas.

3
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2010/02/24/los-componentes-de-la-indemnizacion-
por-danos-y-perjuicios/

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3.2. Por el carcter de la conciliacin, esta modalidad de resolucin de
conflictos debera de someterse al pleno del concejo Distrital para su
correspondiente autorizacin y tener todos los respaldos para el pago y
cumplimiento de la deuda.

3.3 Respecto a los dems petitorios no se debe de conciliar con el consorcio

solicitante ya que no acredita y se ha sometido a un tercero imparcial ni
mucho menos existe un juzgamiento de la prueba.

Es todo cuanto opino, salmo mejor opinin de su persona.

Ayacucho, 07 de marzo de 2017

Atentamente,

SNPC/cc

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