PRIMERA UNIDAD: EL MATRIMONIO

C a p t u l o 1 LA FAMILIA

1. CONCEPTO DE FAMILIA

Etimolgicamente la palabra familia procede de la voz famulia que deriva de la palabra

famel, que significa siervo, y del snscrito vama, que significa hogar o habitacin, el
conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor en la casa.

Por ello es que comnmente se habla de familia para referirse a las personas que
moran bajo un mismo techo, sometidas a la direccin del jefe de la casa.

En este mismo sentido se refiere el artculo 815 del Cdigo Civil al expresar que " la
familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende,
adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa
de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos .

Desde un punto de vista jurdico, el concepto de familia se entiende como un conjunto

de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopcin), a las que la ley atribuye algn efecto jurdico.

El profesor Manuel Somarriva Undurraga, la define como "conjunto de personas unidas

por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin".

2. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA

La CPR expresa en su artculo 1 inciso 2, que la familia es el ncleo fundamental

de la sociedad y que es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta .

Inmediatamente surge una pregunta, cul es el alcance de esta declaracin del

constituyente? La disposicin se est refiriendo a la familia matrimonial o a la familia
no matrimonial o a ambas? Cul es la familia que el Estado debe proteger?

El profesor Gonzalo Figueroa Yaez, seala que la referencia que hace nuestra
Constitucin a "la familia", y que la proteccin que luego le otorga, debe entenderse
hecha tanto a la familia legtima como a la familia ilegtima .

Las razones que da el profesor Figueroa, son las siguientes:

1 El artculo 20 del Cdigo Civil dispone que las palabras de la ley deben
entenderse en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas
palabras, salvo que el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
en cuyo caso se les dar en ellas su significado legal.

2 Al no distinguir la Constitucin entre familia legtima e ilegtima, le est prohibido

al intrprete hacerlo. Por consiguiente, se debe concluir que nuestra Carta Magna
considera que tanto la familia legtima como la familia ilegtima constituyen el ncleo
fundamental de la sociedad, y que es deber del Estado dar proteccin y propender al
fortalecimiento de una y otra.

En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Carlos Pea Gonzlez, quien explica
que el inciso 2 del artculo 1 de la Constitucin fue tomado de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (Sesin 191 CENC) que en su artculo 16 N 3
dispone que: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la Sociedad y del Estado ". Y esa disposicin debe ser
entendida en relacin con los artculos 2 y 7 de la misma declaracin que proscriben
toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento.

1
Por otro lado agrega que el Pacto de San Jos de Costa Rica establece la igualdad de
todos los hijos.

La opinin contraria la sustenta Hernn Corral T., para quien, si el concepto

constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro
(a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas) que la familia fundada en el
matrimonio, por las razones siguientes:
1. La Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci
algo obvio que no requera explicitarse. El constituyente se quiso referir al modelo
paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia
legtima o matrimonial.
2. La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por
supuesta, explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la CENC.
3. Resulta absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo proteger, sino
propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

3. EL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia es una rama del derecho, y como toda rama del derecho puede
ser definido en sentido subjetivo u objetivo.

Desde el punto de vista subjetivo se habla de los "derechos de familia" para referirse
a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los
fines superiores de la entidad familiar.

Por su parte, desde un punto de vista objetivo, el derecho de familia es el conjunto

de normas que regulan las relaciones que mantienen entre s los miembros de la
familia. Ferrara agrega que tambin deben incluirse dentro del derecho de familia
las relaciones de sta con terceros.

4. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

1 Tiene un contenido eminentemente tico.

Ello explica que en l se puedan encontrar preceptos sin sancin o con sancin
atenuada, obligaciones incoercibles (que no puede ser reprimidas) As ocurre, por
ejemplo, en el artculo 133 CC que seala que ambos cnyuges tienen el derecho y
el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan
razones graves para no hacerlo.

En el mismo sentido encontramos el art. 222, los hijos deben respeto y

obediencia a sus padres. La preocupacin fundamental de los padres es el inters
superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material
posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades .

2 Todo el Derecho de Familia es una disciplina de condiciones personales o de

estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.).

Estos estados son inherentes a la persona y se imponen como derechos

absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales nacen o
pueden nacer derechos econmicos patrimoniales. As, por ejemplo, el padre de
familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo; el alimentario tiene un
derecho personal o de crdito para poder exigir que el alimentante le pague la
pensin, etc.

3 En el Derecho de Familia hay un predominio del inters social sobre el

individual.

2
5. CONSECUENCIAS QUE SURGEN DE LAS CARACTERSTICAS SEALADAS

De las caractersticas anotadas surgen importantes consecuencias, a saber:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico y, por
tanto, imperativas e inderogables. Es la ley, y no la voluntad de las partes, la que
regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares.

b) El principio de la autonoma de la voluntad no juega un rol preponderante en el

Derecho de Familia. As, por ejemplo, lo establecido en el art. 149 que seala que es
nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones en relacin a los Bienes
Familiares.

c) En los derechos patrimoniales es bsico el principio de la igualdad de las partes.

En cambio, en Derecho de Familia hay casos en que no es as, existen relaciones de
superioridad y de recproca dependencia, llamadas derechos de potestad. Esto
explica instituciones como la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica
tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administra no
slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer.

d) Exceptuados los derechos de potestad, los dems derechos familiares son

recprocos, por ejemplo, la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorro y
de ayudarse mutuamente, de respetarse y protegerse.

e) Los derechos de familia son en s y por regla general derechos inalienables,

intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. As ocurre, por ejemplo, con el
derecho de alimentos, pues, segn el art. 334 el derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse.

f) En el Derecho de Familia los actos no estn sujetos a modalidades. En

algunos casos lo dice claramente la ley, como, por ejemplo, en el artculo 102, "El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente". En el mismo sentido se expresan los arts. 189 y 1723.

g) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus
actos son solemnes. As, por ejemplo, los arts. 102, 187, 1723, 1716.

Captulo 2 EL PARENTESCO

1. CONCEPTO

El profesor Manuel Somarriva Undurraga define el parentesco como la relacin de

familia que existe entre dos o ms personas.

Por su parte el Cdigo Civil no lo defini y el Diccionario de la Lengua Espaola seala

que el parentesco es: "Vnculo, conexin, enlace por consanguinidad o afinidad".

Esta precisin es importante, porque legalmente los cnyuges no son parientes entre
s. Esto es muy claro en el Cdigo Civil, ya que hay varios preceptos que as lo
confirman, como por ejemplo el art. 15 N 2 que seala que a las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes
chilenos (en el mismo sentido, entre otros, los arts. 42 y 353.

2. CLASIFICACIN DEL PARENTESCO

Tanto por la doctrina como por la ley, se distingue entre el parentesco por
consanguinidad y el parentesco por afinidad.

2.1. PARENTESCO POR CONSAGUINIDAD

3
El parentesco por consaguinidad est definido en el art. 28 que establece que
parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados.

Es del caso hacer presente que la antigua redaccin defina el parentesco por
consanguinidad haciendo una distincin entre el legtimo y el ilegtimo. Hoy da esa
distincin ha desaparecido.

Conjuntamente con lo anterior y producto de las modificaciones y derogaciones se ha

producido un defecto de tcnica legislativa por cuanto el art. 27 clasifica la lnea y el
grado de la consaguinidad, y recin el art. 28 las define.

El parentesco por consanguinidad suele llamarse "natural" porque se basa en la

naturaleza. Pero esta denominacin se hace bastante discutible con la adopcin y con
la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida a que se refiere el art. 182
inc 1 que seala que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron
a ellas.

2.2. PARENTESCO POR AFINIDAD

Est establecido en el inc. 1 del art. 31, parentesco por afinidad es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su
marido o mujer.

La antigua redaccin defina la afinidad legtima e ilegtima, conceptos que fueron

suprimidos al modificar el art. 31 y derogar el art. 32.

Ante la ley slo existe el parentesco por consaguinidad y por afinidad y ya no hay
clasificacin de stos.

Respecto del parentesco por afinidad debe destacarse que el concepto se refiere a la
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su cnyuge.

El profesor don Ren Abeliuk M. (La Filiacin y sus efectos, Tomo I, La Filiacin)
seala que la redaccin del art. 31 y la derogacin del art. 32 constituyeron un
retroceso en esta materia, por los siguientes motivos:
a) En el antiguo art. 32 la afinidad ilegtima se daba en dos casos; primero , entre dos
personas que no han contrado matrimonio y se han conocido "carnalmente" y los
consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra; y segundo , entre una de dos personas
que estn o han estado casadas y los consanguneos ilegtimos de la otra.
b) Hoy en da existe una enorme cantidad de familias estables y muy relacionadas
entre s que, conviven como parejas, pero que, en virtud de esta desafortunada
reforma, no tienen parentesco con los parientes de su conviviente.

3. LA LNEA Y EL GRADO

En primer lugar, debemos sealar que el Cdigo Civil no define la lnea y el grado.

1 La Lnea

Se ha definido la lnea como la serie de parientes que descienden unos de los

otros o de un tronco comn. Esta definicin nace de lo establecido en el inc. 2 del art.
27 que expresa que cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la
consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un
ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la
consanguinidad es en lnea colateral o transversal .

O sea, la lnea es recta tratndose de ascendientes y descendientes y es oblicua

(colateral o transversal), cuando teniendo un ascendiente comn, no son
descendientes y ascendientes entre s.

4
 En la vida real estn en la lnea recta padres e hijos, abuelos y nietos, etc., y
en la lnea oblicua los hermanos, tos, sobrinos y primos.

2 El Grado

Es el nmero de generaciones que separan a dos personas . El inc. 1 del

art. 27 dice que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el
nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el
abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s.

En consecuencia, padre e hijo son parientes en la lnea recta en primer

grado, abuelo y nieto en segundo, y as sucesivamente.

De la lnea colateral dice el profesor don Manuel Somarriva U. que esta misma regla
que da el art. 27 se aplica tambin para computar el parentesco en la lnea colateral.
Es decir, se cuenta el nmero de generaciones subiendo primero al ascendiente
comn, bajando despus al pariente cuyo grado se desea saber. As, por ejemplo, los
hermanos son parientes en segundo grado de la lnea colateral, porque de un hermano
subimos al padre, un grado, y de ste bajamos al otro hermano, otro grado.

De lo expuesto se deduce que el parentesco ms cercano en la lnea colateral es el del

segundo grado, es decir, los hermanos, pues en esta lnea no hay parientes en primer
grado.

En el parentesco por afinidad la lnea y el grado se computan conforme a lo sealado

en el inciso 2 del artculo 31, que no tiene mayor modificacin que la eliminacin de la
referencia a la legitimidad.

La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o

mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con
el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea
recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado
de afinidad en la lnea transversal, con los hermanos legtimos de su mujer.

Por ltimo, en esta materia, la lnea colateral de nuestra legislacin slo llega hasta el
sexto grado de parentesco. Ms adelante veremos que ms all del sexto grado no
existe herencia abintestato, art. 992.

4. OBLIGACIN DE ESCUCHAR A LOS PARIENTES

El art. 42 se pone en el caso que se exija escuchar a los parientes. As, por ejemplo,
tenemos los arts. 437 y 446.

El artculo 42 expresa que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el
cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A
falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines. Sern preferidos
los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms cercano
parentesco.

5
 SEGUNDA PARTE

EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES

C a p t u l o 1

LOS ESPONSALES

1. CONCEPTO

El art. 98 define a los esponsales como la promesa de matrimonio mutuamente

aceptada.

Aunque el art. 101 los denomina "contrato de esponsales", no es menos cierto que se
trata de una vinculacin que est lejos de constituir un contrato, y esto porque el
mismo art. 98 agrega que constituye un "hecho privado" y que "no producen
obligacin alguna ante la ley civil".

Tampoco puede calificarse como una simple actuacin intrascendente, pues genera
algunos efectos jurdicos secundarios.

El primer problema que plantea esta convencin es el determinar si ella es exigible, o

sea, si puede obligarse al promitente a casarse.

La tendencia legislativa es a negarle este efecto y entregar el cumplimiento de la

promesa al honor y conciencia del individuo. Nuestro cdigo declara expresamente
que los esponsales constituyen un hecho privado. Es ms, el mismo art. 98 declara
que ni siquiera se podr demandar indemnizacin de perjuicios y el art. 99 agrega que
si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido esta multa tampoco
podr hacerse efectiva.

2. EFECTOS SECUNDARIOS

1 El art. 99 inc. 2, se pone en el caso que los esposos hayan estipulado una
multa para el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y establece que esta
estipulacin no da accin para cobrar la multa, "pero si se hubiere pagado la multa,
no podr pedirse su devolucin".
Esta situacin tampoco queda comprendida en la definicin que el art. 1470 da
de obligaciones naturales, de modo que ni siquiera constituye una obligacin natural.
2 Segn el art. 101 la existencia de una promesa de matrimonio es causal
agravante del delito de seduccin. Es del caso hacer presente, que en materia penal
no existe ningn crimen o simple delito con ese nombre, pero an as, esta
denominacin puede relacionarse, por ejemplo, con el delito de estupro, art. 363 CP,
donde el engao, elemento tipificador de este delito, se esconde frecuentemente en la
promesa de matrimonio.
3 El art. 100 dispone textualmente que "lo dicho no se opone a que se demande
la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un
matrimonio que no se ha efectuado".

C a p t u l o 2 EL MATRIMONIO

SECCIN I: NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO

1. DEFINICIN

El art. 102 lo define como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente.

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2. TEORAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO

Este es un punto bastante discutido por la doctrina y existen varias teoras que
explican la naturaleza jurdica del matrimonio, a saber:

a) El matrimonio es un contrato.
Teora predominante durante los siglos XVII al XIX. El vnculo matrimonial deriva
de un acuerdo de voluntades entre los cnyuges. Esta posicin ha sido bastante
criticada, por cuanto las normas que regulan el matrimonio no slo limitan sino que
aniquilan toda autonoma de la voluntad, lo que demuestra una gran diferencia entre
el contrato y el matrimonio.
Tampoco es un contrato porque no son aplicables al matrimonio las normas
establecidas para los contratos, en especial, el principio del mutuo disenso
(resciliacin). Por ltimo, esta teora no puede explicar algunas caractersticas propias
del matrimonio como su perpetuidad e indisolubilidad (aunque en realidad ahora no es
indisoluble).

b) El matrimonio es un acto del Estado.

Segn esta teora, es el Estado quien, a travs del Oficial del Registro Civil,
une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un
presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en
matrimonio.
Si analizamos nuestra legislacin positiva tendremos que convenir que esta tesis
resulta muy atractiva. Es del caso sealar que la funcin del Oficial del Registro
Civil va ms all de la de actuar como un simple ministro de fe, pues,
corresponde a l la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala,
que las partes cumplan con los requisitos legales. Pero en seguida, y esto es lo
fundamental, es l, el Oficial del Registro Civil, quien los une. As, el inc. 2 del art. 18
de la Ley de Matrimonio Civil seala que el Oficial del Registro Civil, " Preguntar a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer, y con la
respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley ".

c) El matrimonio es una institucin.

Para esta teora la institucin debe ser entendida como un ente jurdico formado
por personas naturales, que tiene un orden jerrquico, una estructura jurdica
preestablecida y que persigue fines de bien comn.
La institucin es una situacin jurdica cuyas reglas y marcos estn fijadas
anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los
interesados. La institucin forma un ente jurdico distinto respecto de quienes la
forman, de forma tal que las personas que se adhieren a sta aceptan y se someten a
su normativa, sin que puedan modificarla o ponerle trmino.
El matrimonio es el acto de adherencia a una institucin como es la familia, la que
tiene intereses y fines propios distintos a los de sus integrantes, y en general presenta
las caractersticas anteriores de toda institucin.
Los partidarios de la teora del matrimonio institucin son por regla general
partidarios de la indisolubilidad del matrimonio.

3. ELEMENTOS DEL MATRIMONIO

1 Es un contrato. As lo establece el art. 102, sin perjuicio de las teoras

existentes sobre la materia, y a las cuales ya nos hemos referido.

2 Contrato solemne. Ms adelante veremos que las principales solemnidades son

la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles, art. 17 LMC.

3 Se celebra entre un hombre y una mujer. Agrega la definicin de matrimonio

que, por el matrimonio, se unen "un hombre y una mujer".

As, queda claro, que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo.

Tambin, queda claro que los que se unen son "un" hombre y "una" mujer, en singular,
con lo que est descartada la poligamia y la poliandria.

4 Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La expresin

"actual" descarta la idea de cualquiera modalidad suspensiva, as con la voz
"indisoluble" rechaza la posibilidad de modalidades resolutorias. La frase "por toda la
7
vida" enfatizaba la idea que el matrimonio era indisoluble, pero con la nueva LMC
queda derogada tcitamente la indisolubilidad por establecer el divorcio vincular en
su art. 53.

5 Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente . Sobre este

punto, deber tenerse presente que la finalidad de procrear no es primordial, porque si
as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en
artculo de muerte.

Tambin se debe considerar que la nueva LMC elimin la impotencia como

causal de nulidad, la cual ya no es un impedimento para contraer matrimonio.

En todo caso, se puede afirmar que procrear no es un elemento de la esencia del

matrimonio, porque si as lo fuese, quienes no procreasen podran invocar este hecho
como causal de nulidad.

SECCIN II: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL MATRIMONIO

REQUISITOS DE EXISTENCIA

1. Los requisitos de existencia son:

la diferencia de sexo de los contrayentes;
el consentimiento; y
la presencia del oficial del Registro Civil.
La falta de alguno de estos requisitos produce la INEXISTENCIA del matrimonio
(inexistencia no nulidad).
La inexistencia es imprescriptible.

1.1. DIVERSIDAD DE SEXO DE LOS CONTRAYENTES

Si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio,
art. 102 CC y art. 80 LMC. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente
la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas
del mismo sexo).

1.2. FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES

Aqu en cuanto requisito de existencia se refiere slo a la falta de expresin de

consentimiento. Pues, si hay tal expresin de consentimiento, pero viciada,
habr un matrimonio nulo.

Este caso puede presentarse en el matrimonio in artculo mortis, cuando ocurre el

deceso del cnyuge antes de estar consumada la ceremonia. Acreditado el hecho, el
matrimonio deber ser declarado inexistente.

1.3. PRESENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL

As lo establecen los arts. 9 y 17 LMC. De esta forma, si el matrimonio se contrae

ante el Contralor General de la Repblica, el Director de Impuestos Internos o ante
cualquier otro funcionario que no sea el oficial del Registro Civil, simplemente, no
produce efectos civiles.

Tambin hay que considerar que la LMC contempla la posibilidad de celebrar

matrimonio a las entidades religiosas, las que levantarn acta que luego los
contrayentes deben inscribir personalmente en el Registro Civil, momento en el que
adems deben ratificar lo celebrado ante el ministro religioso, art. 20.

8
 Antes, mientras estaba vigente la LMC 1884 era importante distinguir entre inexistencia
y nulidad de un matrimonio, porque si el matrimonio era nulo, poda originar un
matrimonio putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido segn el art.
122 CC que fue derogado por la Ley N 19.947. En cambio, no exista putatividad
frente a un matrimonio inexistente.

Hoy bajo el imperio de la Ley N 19.947 an permanece la institucin del matrimonio

putativo, ahora por lo prescrito en el art. 51 LMC, de manera que sigue siendo
importante distinguir entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio.

Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e

inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto
adolece de vicios en su constitucin, que pueden traer consigo la nulidad; en
cambio el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los
elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (RDJ, T. 45, sec.1, p. 107).

Con la inexistencia tal acto nunca vio la luz del Derecho.

2. MATRIMONIO POR PODER

En relacin con el consentimiento es importante tener presente que el Cdigo Civil

permite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo
establece el art. 103 al sealar que el matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura
pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.

El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:
1 Especial;
2 Solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la
regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual); y
3 Determinado, puesto que debe indicarse el nombre, apellido, profesin y
domicilio de los contrayentes y del mandatario.

Antes de entrar en vigencia la actual LMC se suscitaba la polmica de cul era el

oficial del Registro Civil competente, si el del mandante o el del mandatario, discusin
que qued zanjada por la nueva LMC que suprimi el art. 35 de la Ley de Registro Civil
que determinaba la competencia del oficial del Registro Civil, sealando que era
competente el del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes o hubiese
vivido los ltimos tres meses anteriores a la fecha del matrimonio.

Actualmente es competente cualquier oficial del Registro Civil siempre que acte
dentro de su territorio jurisdiccional, art. 17 LMC.

REQUISITOS DE VALIDEZ

Los requisitos de validez del matrimonio son:

I. consentimiento exento de vicios;
II. la capacidad (Impedimentos dirimentes); y
III. cumplimiento de las formalidades legales.

I. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en el matrimonio son el

error y la fuerza.

As se desprende de los arts. 4, 8 LMC. No se menciona el dolo. Segn

algunos autores establecer el dolo como vicio del consentimiento significa poner en
peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones
que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que
pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

EL ERROR
9
El art. 8 LMC seala que falta el consentimiento libre y espontneo:

1 si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro

contrayente. Es necesario recordar que el matrimonio es un acto intuito personae, art.
1455 CC.

La disposicin se refiere a error en la identidad fsica de la persona del otro

contrayente, situacin que difcilmente se producir, pudiendo concebirse tal
posibilidad slo en el matrimonio por poder. Este vicio ACARREA LA NULIDAD .

2 si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales , que

atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser considerada determinante para
otorgar el consentimiento. Este vicio ACARREA LA NULIDAD .

La amplitud con que est concebido este vicio hace altamente inestable al
matrimonio, porque determinar cules son cualidades determinantes del
consentimiento es una tarea altamente subjetiva y puede dar pie para la anulacin del
matrimonio por los ms diversos motivos, permite invocar la nulidad del matrimonio con
bastante facilidad. Ms an si se considera que la nueva LMC ampli el plazo de
un ao a tres aos para pedir la nulidad contados desde que desaparece el hecho
que origina el vicio.

LA FUERZA

El N 3 del art. 8 LMC seala que falta el consentimiento libre y espontneo si ha

habido fuerza, en los trminos de los arts. 1456 y 1457, ocasionada por una persona
o una circunstancia externa, que hubiese sido determinante para contraer el vnculo.

La referencia a estos artculos del Cdigo Civil significa que para que la fuerza vicie el
consentimiento, debe ser grave, injusta y determinante, adems, debe ser actual o
inminente por ser un vicio de la voluntad.

La fuerza debe ser actual o inminente al momento de la celebracin del matrimonio.

La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona
de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira as todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, art. 1456.

La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implique actuar al margen de
la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser
fuerza que vicie el consentimiento.

La fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el

consentimiento.

II. CAPACIDAD

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se denominan impedimentos.

Esta materia se rige por los mismos principios aplicables a los contratos, es decir, la
regla general es la capacidad, mientras que la incapacidad constituye la excepcin, es
decir, todas las personas son capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces,
y, por tanto, no hay ms impedimentos que los que establece la ley.

El profesor don Ramn Meza Barros define los impedimentos como "todo obstculo
que se opone a la celebracin del matrimonio". Por su parte, don Enrique Rossel
Saavedra seala que impedimento "es la falta de cualquiera de las condiciones o
requisitos establecidos por el legislador para contraer matrimonio".
CLASES DE IMPEDIMENTOS

Los impedimentos pueden ser de dos clases:

a) Impedimentos Dirimentes o Propiamente Tales.
10
 Son aquellos que vedan la celebracin del matrimonio o impiden que se contraiga
vlidamente. Su infraccin acarrea la nulidad del vnculo matrimonial. Estn tratados
en la Ley de Matrimonio Civil. Los hay absolutos y relativos
b) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.
Son aquellos que no vician el matrimonio celebrado, su infraccin NO acarrea la
nulidad, sino otras sanciones. Estn tratados en el Cdigo Civil.

A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS o PROPIAMENTE TALES

Pueden ser de dos clases, absolutos o relativos.

Son impedimentos dirimentes absolutos aquellos que vedan el matrimonio

con cualquier persona.

Artculo 5 LMC. No podrn contraer matrimonio:

1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o
anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas .

Son impedimentos dirimentes relativos aquellos que impiden el matrimonio con

determinadas personas, la existencia de vnculo de parentesco y el homicidio,
arts. 6 y 7 LMC, respectivamente; y en leyes de adopcin.

Artculo 6 LMC. No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y

descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las
leyes especiales que la regulan.

Artculo 7 LMC. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el

imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor
de ese delito. (Viuda negra)

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS

1 Vnculo matrimonial no disuelto

Est contemplado en el N 1 del art. 5 LMC, este es un impedimento que se encuentra

establecido en casi todos los pases del mundo.

Su infraccin, aparte de producir la nulidad del matrimonio, constituye el delito penal

de bigamia sancionado en el art. 382 CP.

En Chile el matrimonio se disuelve slo por muerte real o por muerte presunta de uno
de los cnyuges, o por sentencia firme de nulidad pronunciada por tribunal competente,
o por sentencia firme de divorcio, art. 42 LMC.

La declaracin de nulidad y la sentencia de divorcio producen sus efectos cuando la

sentencia respectiva se encuentra firme o ejecutoriada, sin que tenga trascendencia la
falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues ese es un
requisito de publicidad frente a terceros.

Cuando la accin de nulidad se deduce fundada en la existencia de un matrimonio

anterior y la contraria adujere la nulidad de ste, se debe resolver en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente, art. 49 LMC.

11
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal PRESCRIBE EN UN AO
contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges, art. 48 letra d) LMC.

2 Menor de diecisis aos

Es un impedimento dirimente absoluto establecido en el N 2 del art. 5 LMC que

prohbe contraer matrimonio a los menores de diecisis, sin distinguir entre hombres y
mujeres.

No se establece lmite en cuanto a la diferencia de edad entre los contrayentes.

Esta disposicin aument la edad para contraer matrimonio vlidamente pues la LMC
1884 la limitaba a los impberes, o sea, a las mujeres menores de doce aos y a los
hombres menores de catorce aos.

Ahora:
Si un menor de 16 aos contrae matrimonio, ste est viciado de nulidad.
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE ,
art. 48 inc. 1 LMC, pues se acoge a la regla general por no estar sealada en las
excepciones que ese artculo indica.
Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos pueden contraer matrimonio
slo con el ascenso de las personas que seala la ley.
Es decir, ambos padres, a falta de uno el otro, a falta de ambos el del o los
ascendientes ms prximos, a falta de todos los anteriores el curador general, a falta
de ste el oficial del Registro Civil, arts. 105, 106, 111.
Al curador y al oficial del Registro Civil se les exige en caso de disenso expresar su
causa, en tal caso el menor puede pedir que el tribunal competente califique este
disenso. Las dems personas no estn obligadas a justificar su negativa a otorgar el
consentimiento.
El mayor de 16 aos y menor de 18 aos si contrae matrimonio sin la autorizacin
de persona sealada por la ley, aunque acarrea sanciones civiles y penales, su
matrimonio NO EST VICIADO DE NULIDAD.

3 Privacin de razn

Este impedimento sealado en el N 3 del art. 5 LMC comprende:

a los dementes.
a todos quienes padezcan una enfermedad o enajenacin mental, estn o no
declarados en interdiccin. Si existe interdiccin la falta de razn se presume de
derecho; si no hay interdiccin en el proceso se deber probar que al momento de
celebrarse el matrimonio exista privacin de razn.
a los ebrios, drogados, sonmbulos, hipnotizados.
a todo aquel que estaba privado de razn por cualquier otra causa al momento de
celebrarse el matrimonio.

El trmino demencia de la LMC es el mismo concepto genrico del Cdigo Civil

tomado por el legislador en su sentido natural y obvio, segn el uso general de la
palabra y no en su sentido tcnico. La psiquiatra entiende la demencia como una
enfermedad especfica.

Se ha planteado si el demente declarado en interdiccin puede contraer matrimonio en

un intervalo lcido. Al respecto existen las siguientes opiniones:

A. El profesor don Manuel Somarriva Undurraga, seala que el interdicto por

demencia puede contraer matrimonio vlidamente durante un intervalo lcido, por las
siguientes razones:
a) No cabe aplicar en este caso el art. 465 segn el cual los actos del demente
posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un
intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;
b) Con anterioridad a la dictacin de la LMC 1884, el matrimonio era vlido, y no
hubo intencin del legislador de cambiar ese criterio, y
c) Segn lo establecido en el art. 30 LMC 1884, el impedimento tiene que existir al
momento del matrimonio, y no existira si la persona estuviere en un intervalo lcido.

12
B. Don Enrique Rossel opina que el interdicto por demencia no puede contraer
matrimonio vlido, aunque tenga intervalos lcidos, por las siguientes razones:
a) El art. 465 relativo a la curadura del demente, se refiere a todos los actos que
ejecute ste y no hay razn alguna para pretender aplicarlo slo a los contratos
patrimoniales, y
b) Resulta absurdo que el demente interdicto est inhibido de ejecutar vlidamente
actos poco importantes y se le d y reconozca capacidad para ejecutar uno de los
actos ms trascendentes y que ms consecuencias jurdicas genera.

C. En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Eugenio Velasco quien seala

los siguientes motivos:
a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el art. 465 por cuanto esa norma
es de carcter general y no fue modificada por la LMC 1884, y
b) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos.

La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE , art. 48

inc. 1 LMC, pues se acoge a la regla general por no estar sealada en las
excepciones que ese artculo indica.

4 Trastorno o anomala psquica

La 2 parte del N 3 del art. 5 LMC exige que:

el trastorno o anomala psquica sea fehacientemente diagnosticado, y
genere una incapacidad absoluta para formar una comunidad de vida.

Es una causal tomada del Derecho Cannico excesivamente amplia e indeterminada

que posibilita fundar nulidades matrimoniales por los ms diversos motivos.

La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE , art. 48

inc. 1 LMC, se acoge a la regla general por no estar sealada en las excepciones que
ese artculo indica.

5 Carecer de suficiente juicio o discernimiento

Causal sealada en el N 4 del art. 5 LMC considerada como innecesaria por don
Eduardo Court Murasso porque echa por tierra la objetividad que tiene la causal de
impedimento por edad, la contradice.

La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE , art. 48

inc. 1 LMC, se acoge a la regla general por no estar sealada en las excepciones que
ese artculo indica.

6 Imposibilidad de expresar voluntad claramente

Causal establecida en el N 5 del art. 5 LMC que inhabilita a quienes no puedan dar a
conocer su voluntad por cualquier medio. Es IMPRESCRIPTIBLE .

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS

Estos impedimentos estn establecidos en los arts. 6 y 7 LMC, son el parentesco, y

la prohibicin de casarse con el imputado o procesado, o el condenado como autor,
cmplice o encubridor del homicidio de su marido o mujer, y la adopcin.

Artculo 6. No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes

por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las
leyes especiales que la regulan.

Artculo 7. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado

contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o
mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese
delito.

13
1 El parentesco

Es un impedimento relativo, porque slo existe respecto de ciertas personas, que son
las enumeradas en el art. 6 LMC y en leyes de adopcin.

Casos:
a) se prohbe el matrimonio entre los ascendientes y descendientes por
consaguinidad o afinidad. En consecuencia no puede un padre casarse con su hija; o
un yerno con su suegra.
b) se prohbe el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el
segundo grado inclusive, es decir, no pueden casarse los hermanos, ya sean de doble
conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos).
c) prohibicin derivada de la adopcin. En realidad es una ampliacin del
parentesco ya que el adoptado para todos los efectos pasa a ser hijo, aunque la
adopcin rompe el vnculo con los padres carnales, esto no ocurre en materia de
impedimento para contraer matrimonio.
La ley vigente en materia de adopcin es la Ley N 19.620, pero las anteriores leyes
relacionadas con la adopcin como las N 7.613, N 16.346 y N 18.703, no obstante
estar derogadas los adoptados bajo su vigencia estn sujetos a ellas, son leyes ultra
activas.
Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado, o el adoptado
con el viudo o viuda del adoptante.

Adems de la sancin civil cuando se incurre en esta causal es probable que se

configure el delito de incesto, art. 375 CP.

2 El homicidio

El art. 7 LMC prohbe al cnyuge sobreviviente contraer matrimonio con:

el imputado o procesado por el homicidio de su marido o mujer.
el condenado como autor, cmplice o encubridor del homicidio de su marido o
mujer.

Esta causal de nulidad merece crtica por cuanto el imputado o procesado es

considerado inocente mientras no exista sentencia condenatoria firme, y si es inocente
segn la ley no debera aplicrsele un castigo por un delito que an no se comprueba
haya cometido o sea culpable.

B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES

Si bien los impedimentos impedientes no estn definidos por la ley, podemos decir que
son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones, pero que en ningn caso consisten en la
nulidad del matrimonio.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones se encuentran establecidos por el

Cdigo Civil en los artculos 105 a 116 y 124 a 129.

Estos impedimentos son:

consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
guardas; y
segundas nupcias.

1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

El art. 106 seala que los que hayan cumplido dieciocho aos no estn obligados a
obtener el consentimiento de persona alguna.

14
En consecuencia, los menores de 18 aos estn obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder contraer matrimonio.

Por su parte, el art. 105 establece que no podr procederse a la celebracin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario segn las reglas que se expresan, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha
obtenido el de la justicia en subsidio.

Este art. 105 debe relacionarse con el 9 LMC, que establece que los que quisieren
contraer matrimonio deben comunicarlo por escrito, oralmente o por lenguaje de seas
a cualquier oficial del Registro Civil indicando, entre otros datos, los nombres y
apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.

PERSONAS QUE DEBEN ASENTIR

Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos
con filiacin determinada, hijos con filiacin indeterminada y aquellos sujetos a
adopcin. Aunque la ley pretende que no haya tipos o categoras de hijos no se
puede evitar que los haya de filiacin determinada e indeterminada.

1 Hijos con filiacin determinada, la autorizacin para contraer matrimonio debe

darla:
sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre.
a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y
si se produjere igualdad de votos, se preferir el favorable al matrimonio, art. 107.
a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador
general.
a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil
que deba intervenir en la celebracin del matrimonio.

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente en los siguientes casos:

a) por haber fallecido;
b) por estar demente;
c) por encontrarse fuera del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto
regreso;
d) por ignorarse el lugar de su residencia;
e) cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposicin;
f) cuando el padre o la madre estn privado de la patria potestad por sentencia
judicial; y
g) por mala conducta los padres se hallaren privados para intervenir en la educacin
de sus hijos.

2 Hijos con filiacin indeterminada, el consentimiento debe darlo el curador

general, si lo tuviere, o en caso contrario, el oficial del Registro Civil.

3 Hijo menor sujeto a adopcin, el hijo adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613

requiere, para casarse, de la autorizacin de su adoptante.

En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703 hay que distinguir entre
la adopcin plena y la simple.

En la adopcin plena el menor adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del
adoptante por tanto se aplican las reglas ya estudiadas para esa clase de hijos.

Respecto de la adopcin simple la autorizacin la otorga el adoptante. En el caso de

que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponde otorgarlo al
marido y a falta de ste, a la mujer.

Respecto de la persona adoptada de acuerdo a la Ley N 19.620, el adoptado pasa a

tener el estado civil de hijo del adoptante, por tanto, se aplican las reglas antes
sealadas.

MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO

15
El consentimiento se puede dar en dos momentos:
a) con anterioridad al matrimonio, caso en que se debe prestar por escrito; o
b) en el acto del matrimonio, en que basta con que se otorgue verbalmente.

EL DISENSO
Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas
personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no se
puede proceder a la celebracin del matrimonio del menor, as lo establece el art. 112
inc. 1.
En los casos en que el consentimiento lo debe dar el curador general o el oficial del
Registro Civil, si ste lo deniega debe expresar la causa, y en tal caso el menor tiene
derecho a pedir que el disenso sea calificado por tribunal competente (Juzgado de
Menores).

Las razones que justifican el disenso estn sealadas en el art. 113, y no podrn ser
otras que:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116;
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el Ttulo De las
Segundas Nupcias;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona
con quien el menor desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo
de las obligaciones del matrimonio.

SANCIONES
En el caso de que se omita el consentimiento, la sancin NO es la nulidad del
matrimonio, por cuanto estamos frente a un incumplimiento de un impedimento
impediente, no de un dirimente. Las sanciones pueden ser civiles o penales, y son las
siguientes:
A. Sanciones Civiles
1. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser
desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los
dems ascendientes, art. 114 primera parte. Esto debe ser concordado con el N 4 del
art. 1208.
2. El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin
intestada de los mismos descendientes, art. 114, 2 parte.
3. El ascendiente cuyo consentimiento se omiti, puede revocar las donaciones que
antes del matrimonio le hubiere hecho, art. 115 inc. 1.

B. Sanciones Penales
En cuanto a las sanciones penales debemos distinguir entre las sanciones aplicables al
menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de las personas que deben
concurrir a otorgarlo y el caso de las sanciones aplicables al oficial del Registro Civil.
En el primer caso, el menor que se casa sin el consentimiento de las personas
llamadas a otorgarlo, ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo, art. 385
inc. 1 CP.

En el segundo caso, el funcionario eclesistico o civil que autorice el matrimonio

prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las formalidades que ella exige para
su celebracin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de 6 a
10 UTM.

2 Impedimento de guardas
Contemplado en el art. 116 que establece que mientras que una persona no hubiere
cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o
administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.

16
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila.
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administracin dolosa.

REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO

1 Que el pupilo sea menor de 18 aos;
2 Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor;
3 Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia, y
4 Que el ascendiente o ascendientes que deban autorizarlo para el matrimonio, no
lo hayan autorizado (art. 116 inc. final).

SANCIN
La sancin la establece el art. 116 inc 3 que seala que el matrimonio celebrado en
contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o
permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
El guardador que incumple el art. 116 incurre tambin en la sancin penal establecida
en el art. 387 CP, esto es, reclusin menor en su grado medio y multa de 11 a 20 UTM.

3 Impedimento de segundas nupcias

Establecida en el art. 124 que seala que el viudo o viuda que teniendo hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere
volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con
cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.

SANCIN
Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay sanciones tanto
para el viudo o viuda que no la respetare, como para el oficial del Registro Civil que no
exigiere el cumplimiento.
En el caso del viudo o viuda dice el art. 127 que el viudo o viuda por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124,
perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado.
En el caso del oficial del Registro Civil se aplica la sancin establecida en el art. 388
CP.

4 Impedimento especial, para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya

disuelto o declarado nulo

El art. 128 establece que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la
mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das
subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad.

Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

Por su parte, el art. 129 expresa que el oficial del Registro Civil correspondiente no
permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar
comprendida en el impedimento anterior.

El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.

SANCIN
La sancin est establecida en el art. 130 inc. 2 que seala que sern obligados
solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su marido.
17
Adems, tanto la mujer como el oficial del Registro Civil que autoriza el matrimonio
incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388 CP,
respectivamente.

III. FORMALIDADES LEGALES

HQD Para el estudio de las formalidades del matrimonio es necesario distinguir

entre matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.

III.a. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE

Desde el punto de vista del tiempo en que son exigibles, las formalidades pueden ser
anteriores al matrimonio, coetneas con su celebracin, y posteriores al
matrimonio.

III.a.1. Formalidades previas al matrimonio:

Las formalidades anteriores son la manifestacin y la informacin.

A) LA MANIFESTACIN

Es la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil competente o a
la entidad religiosa, acerca de su deseo de contraer matrimonio, arts. 9 y 20 LMC.

De acuerdo al art. 10 y 20 LMC en el acto de la manifestacin del matrimonio, el oficial

del Registro Civil o la entidad religiosa, deber entregar a los futuros contrayentes
informacin suficiente, verbal o escrita, respecto de la existencia de cursos para el
matrimonio, de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos y
de los distintos regmenes patrimoniales del mismo.

En el caso de que la manifestacin sea verbal, el oficial del Registro Civil o el ministro
de la entidad religiosa, debe levantar un acta completa de ella, que debern firmar l,
los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos testigos.

Si se requiere el consentimiento de alguna persona segn la ley, a la manifestacin

debe acompaarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado
por quien corresponda, si no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil, art.
12 LMC.

B) LA INFORMACIN

Segn el profesor don Enrique Rossel Saavedra, la informacin es la comprobacin,

por medio de la declaracin de dos testigos de que los esposos no tienen
impedimentos ni prohibiciones para casarse.

El INCUMPLIMIENTO de estas formalidades NO ACARREA LA NULIDAD del matrimonio ni

otra sancin civil. Slo hay sanciones penales tanto para los contrayentes como para
el oficial civil, arts. 384 y 388 CP.

Las personas pertenecientes a una etnia indgena, las que no conocen el idioma
castellano, y los sordomudos, pueden solicitar que la manifestacin, la informacin y la
celebracin del matrimonio se realicen por medio de INTRPRETE , art. 13 LMC.

El matrimonio en ARTCULO DE MUERTE puede celebrarse ante el oficial civil sin los
trmites previos de la manifestacin e informacin, art. 17 inc. 3 LMC.

III.a.2. Formalidades coetneas al matrimonio

El art. 15 LMC establece que inmediatamente despus de rendida la informacin y

dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del
matrimonio, si transcurre dicho plazo sin que el matrimonio se efecte se deben repetir
las formalidades.

18
LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO

Segn el art. 17 inc. 2 LMC el matrimonio podr efectuarse en cualquier lugar, siempre
que se encuentre ubicado dentro del territorio jurisdiccional del oficial del Registro
Civil.

OFICIAL COMPETENTE

Es competente cualquier oficial del Registro Civil siempre que se encuentre ubicado
dentro de su territorio jurisdiccional y sea el que intervino en la realizacin de las
diligencias de manifestacin e informacin, art. 17 LMC.

PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES

El art. 17 LMC seala que el matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, que
pueden ser parientes o extraos.

El art. 16 LMC indica que NO PUEDEN SER TESTIGOS en las diligencias previas ni en
la celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.

La presencia de testigos hbiles es una formalidad importante, por cuanto su

OMISIN ACARREA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO .

ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

El art. 18 LMC se refiere que el oficial del Registro Civil o el ministro de la entidad
religiosa, delante de los contrayentes y testigos:
dar lectura a la informacin a que se refiere el artculo 14,
reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo,
preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y
mujer, y
con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.

III.a.3. Formalidades posteriores al matrimonio

El matrimonio puede celebrarse ante oficial del Registro Civil o ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico.

A. Matrimonio ante oficial del Registro Civil

El art. 19 LMC establece que el oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo
obrado, la que ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren
hacerlo. Luego proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la
forma prescrita por el reglamento.

Si se trata de matrimonio en artculo de muerte se debe especificar en el acta cul

cnyuge era el afectado y el peligro que le amenazaba.

Los VICIOS en el acta o en la inscripcin, o incluso su OMISIN , NO PRODUCEN LA

NULIDAD del matrimonio.

B. Matrimonio ante ministro de entidad religiosa, art. 20 LMC.

1 Entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico.
2 El ministro levantar acta en iguales trminos que la realizada por oficial del
Registro Civil.

19
3 Los contrayentes personalmente, dentro de un plazo de 8 das deben
inscribir el acta ante cualquier oficial del Registro Civil .
4 Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto.
5 El oficial civil debe dejar constancia de todo lo anterior en la inscripcin
respectiva.
6 Los contrayentes tambin deben suscribir la inscripcin.

El oficial civil slo puede denegar la inscripcin si es evidente que no se ha cumplido

con alguno de los requisitos exigidos por la ley.

En caso de negativa se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.

III.b. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

La ley aplicable a estos matrimonios depende de la nacionalidad de los contrayentes.

III.b.1. Matrimonio celebrado por extranjeros

Se rigen en cuanto al fondo y a la forma, por la ley del respectivo pas.

La ley chilena no puede obligar al extranjero fuera de Chile, de ah que la ley chilena
reconozca a estos matrimonios pleno valor y eficacia en nuestro pas, siempre y
cuando se hubiesen celebrado entre un hombre y una mujer, art. 80 LMC.

Sin embargo, puede ser declarado nulo el matrimonio celebrado en el extranjero

contraviniendo los impedimentos dirimentes de los arts. 5, 6, y 7 LMC.

Tampoco vale en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero sin el consentimiento

libre y espontneo de los contrayentes, en este caso la sancin sera la inexistencia.

III.b.2. Matrimonio celebrado en el extranjero entre chilenos o uno de los

contrayentes no lo es

Sobre este particular, la ley del lugar rige las formalidades externas del acto, pero la
capacidad del chileno para contraerlo se rige por la ley chilena, por cuanto nuestra
legislacin establece que no se pueden infringir los art. 5, 6, y 7 LMC (impedimentos
dirimentes), su infraccin producir los mismos efectos que si se hubiere realizado en
Chile, o sea, el matrimonio es nulo.

Hay quienes sostienen que tambin son aplicables los impedimentos impedientes
o prohibiciones, en virtud de lo establecido en el art. 15 CC que dice que no obstante
su residencia o domicilio en pas extranjero los chilenos permanecen sujetos a las
leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles:
1. en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

Los que sostienen esta posicin estiman que es aplicable en esta materia el Cdigo de
Bustamante el que en su art. 36 declara que los contrayentes se sujetarn a su ley
personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distincin alguna entre
impedimentos dirimentes y las prohibiciones.

Los que opinan en contrario sealan que existe una norma especial que prima
por sobre lo establecido en el art. 15 CC y esta norma es el art. 80 LMC, en cuya
virtud se aplican a los chilenos en el extranjero slo los impedimentos
dirimentes.

SECCIN III: SEPARACIN DE LOS CNYUGES

20
El cese de la convivencia puede darse por la disolucin del vnculo pero tambin puede
darse sin disolucin, es el caso de la separacin.

La separacin puede ser de hecho o judicial; la de hecho puede ser convencional

o no.

SEPARACIN DE HECHO

La separacin de hecho tiene lugar por voluntad de uno o de ambos cnyuges,

sin que medie sentencia judicial, y sea que hayan regulado o no sus relaciones
mutuas.

La separacin de hecho ser convencional o no convencional segn se produzca por

comn acuerdo de los cnyuges o por la decisin unilateral de slo uno de ellos.

Las relaciones mutuas pueden ser regladas de comn acuerdo o por el juez.

REGULACIN HECHA POR LOS CNYUGES

Segn el art. 21 LMC los cnyuges que se separen de hecho pueden regular sus
relaciones mutuas de comn acuerdo.

Qu deben o pueden regular en este acuerdo de relaciones mutuas?

Pueden regular:
los alimentos que se deban;
las materias relacionadas al rgimen de bienes del matrimonio;
si hay hijos, deben regular a lo menos, los alimentos, el cuidado personal, y
la relacin directa y regular que tendr el padre que no los tendr bajo su
cuidado.

Formalidad del acuerdo

La ley no impone ninguna solemnidad especial, de modo que el acuerdo puede ser
verbal, a menos que la ley diga lo contrario; en consecuencia, lo normal y prudente
ser la escrituracin.

REGULACIN JUDICIAL DE LAS RELACIONES MUTUAS

A falta de acuerdo entre los cnyuges separados, cualquiera de ellos puede solicitar el
procedimiento judicial para regularlas, pronunciamiento que regular los alimentos, los
bienes familiares, lo relacionado al rgimen de bienes, el cuidado personal de los hijos,
la relacin directa y regular con los hijos del que no tendr su cuidado, y cualquier otra
materia relacionada.

Procedimiento

Estas materias de conocimiento conjunto deben ajustarse al mismo procedimiento

establecido para el juicio en que se susciten, segn la materia sea alimentos (Ley N
14.908), tuicin (art. 227 CC y art. 34 Ley de Menores), bienes familiares (art. 141 CC),
rgimen de sociedad conyugal (art. 227 COT), rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1792-26), relacin directa y regular (art. 229 CC en relacin con los
arts. 48 y ss. Ley de Menores), art. 24 LMC.

En la resolucin mediante la cual el juez recibe la causa a prueba, debe fijar

separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su
conocimiento.

La sentencia definitiva debe pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el

proceso.

CESE DE LA CONVIVENCIA

La fecha del cese de la convivencia entre los cnyuges tiene importancia para los
efectos de contabilizar los plazos de separacin requeridos para solicitar el
21
divorcio unilateral y el divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges , art.
55 LMC.

El cese de la convivencia autoriza a cualquiera de los cnyuges para pedir la

separacin judicial, art. 27 LMC.

Segn el art. 22 LMC, si la regulacin de las relaciones mutuas es de mutuo acuerdo,

para que ste otorgue fecha cierta al cese, es necesario que conste por escrito en
alguno de los siguientes instrumentos:
escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
acta extendida ante un oficial del Registro Civil; o
transaccin aprobada judicialmente.

En todo caso, si el acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en

un registro pblico, se tendr por fecha cierta del cese de la convivencia la fecha en
que se cumpla esa formalidad. Esto ocurre en casos como los de usufructo, cuidado
personal de un hijo, patria potestad, sustitucin del rgimen de bienes, arts. 147, 225,
244, 1723 CC.

La nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo no afecta el mrito para

otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.

En caso de regulacin judicial de las relaciones mutuas, el cese de la convivencia

adquiere fecha cierta con la notificacin de la demanda, arts. 23 y 25 LMC.

SEPARACIN JUDICIAL

Este tipo de separacin equivale al divorcio no vincular que regulaba la LMC 1884.

Esta separacin judicial de los cnyuges es una separacin de "cuerpos", que no

debe confundirse con la separacin judicial de bienes.

Separacin judicial de los cnyuges es la que se produce en virtud de sentencia

judicial firme que el juez puede decretar a peticin de uno o ambos cnyuges cuando
concurran algunas de las causales establecidas en la ley.

CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL

falta imputable al otro cnyuge que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que impone el matrimonio (deberes de fidelidad, socorro,
ayuda mutua, respeto y proteccin recprocos, art. 131), que torne intolerable la vida
en comn;
falta imputable al otro cnyuge que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn;
si hubiere cesado la convivencia entre los cnyuges; y
solicitud conjunta de los cnyuges, acompaando acuerdo que regule en
forma completa y suficiente las relaciones mutuas y con respecto a los hijos.

En caso de falta imputable al otro cnyuge, la accin se concede nicamente al

cnyuge inocente, al que no ha dado lugar a la causal, dirigida contra el culpable.

TRIBUNAL COMPETENTE

Es competente el juzgado con competencia en materias de familia del domicilio del

demandado, art. 87 LMC. Mientras no se encuentren instalados los tribunales de
familia es competente el juez de letras en lo civil del domicilio del demandado, art. 1
trans., disp. 1 LMC.

PROCEDIMIENTO

22
Mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, el procedimiento para el
conocimiento de la accin de separacin judicial, se regula por la disp. 2 del art. 1
trans. LMC para cuando los cnyuges solicitan conjuntamente la separacin judicial, es
decir, por los arts. 817 a 828 CPC, que trata de los actos judiciales no contenciosos.

En el caso de la peticin de separacin judicial hecha por solo uno de los cnyuges,
por falta imputable al otro, el procedimiento se sustanciar, al igual que los de nulidad
y divorcio, conforme las reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones
establecidas en la disposicin tercera del artculo 1 transitorio.

Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el procedimiento aplicable a

los juicios de separacin, nulidad y divorcio, se regir por la Ley sobre Juzgados de
Familia y adems por las reglas especiales de los arts. 87
a 92 LMC.

La separacin judicial adems de solicitarse en un proceso de separacin judicial,

tambin podr solicitarse, segn el art. 29 LMC en el procedimiento a que d lugar:
la accin para pedir la regulacin de los alimentos que se deban los cnyuges,
la accin para pedir bienes familiares,
las acciones vinculadas al rgimen de bienes,
los alimentos a los hijos,
el cuidado personal de los hijos,
la relacin directa y regular del padre que no tiene al hijo bajo su cuidado,
una denuncia intrafamiliar.

La sentencia definitiva tambin debe liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de

participacin en los gananciales, existente entre los cnyuges, siempre que se le haya
solicitado, art. 31 LMC y art. 227 COT.

EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL

1 Los cnyuges siguen casados.
2 Los cnyuges adquieren el estado civil de separados.
3 Subsisten entre los cnyuges todos los derechos y obligaciones propios del
matrimonio, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, como la cohabitacin y la fidelidad, los que se suspenden.
4 El derecho a sucederse entre s no se altera, salvo que hubiere dado lugar a
la separacin por su culpa.
5 El derecho de alimentos entre los separados el juez lo concede o no segn los
arts. 321 y ss.
6 Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, sin perjuicio que los cnyuges pidan al juez la constitucin de
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
7 Se puede solicitar la constitucin de bienes familiares.
8 No se ve alterada la filiacin ya determinada de los hijos.
9 Si nace hijo despus de la separacin judicial no goza de presuncin de
paternidad, aunque puede ser inscrito como hijo de ambos si estn de acuerdo.
10 No se ven alterados los deberes y responsabilidades de los padres separados en
relacin con sus hijos

REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN

Los cnyuges pueden renunciar a la separacin y reanudar la vida en comn, con

nimo de permanencia.

La reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia pone fin al

procedimiento destinado a declarar la separacin judicial.

Si la separacin judicial ya estaba firme la reanudacin de la vida en comn le pone fin

restableciendo el estado civil de casados, art. 38 LMC.

23
Si fue decretada la separacin judicial por falta imputable al otro, la reanudacin de
la vida en comn slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente la
sentencia que la decret a peticin de ambos cnyuges y se practique la subinscripcin
correspondiente, art. 39 inc 1 LMC.

Si fue decretada a peticin de uno de los cnyuges por cese de la convivencia, para
que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos
cnyuges dejen constancia en acta extendida ante el oficial del Registro Civil y
subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, art. 39 inc 2 LMC.

La reanudacin de la vida en comn NO revive la sociedad conyugal ni la

participacin en los gananciales, aunque los cnyuges podran pactar
nuevamente la participacin en los gananciales.

SECCIN IV: TERMINACIN DEL MATRIMONIO

El art. 42 seala que el matrimonio termina por:

1 la muerte de uno de los cnyuges;
2 la muerte presunta, una vez cumplidos los plazos sealados en el art. 43;
3 sentencia firme de nulidad, y
4 sentencia firme de divorcio.

I. MUERTE NATURAL DE UN CNYUGE

Respecto de la muerte natural, poco hay que sealar, salvo que la propia definicin del
art. 102 establece que los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la
vida, con lo que queda claro que al fallecimiento de uno de ellos se pone trmino al
matrimonio.

II. MUERTE PRESUNTA DE UN CNYUGE

El matrimonio se disuelve por la declaracin de muerte presunta de uno de los

cnyuges, en los siguientes casos:
1 Si han transcurrido 10 aos contados desde las ltimas noticias que se
tuvieren de su existencia fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte,
art. 43 inc. 1 LMC.
2 Si han transcurrido 5 aos contados desde las ltimas noticias y se probare
que han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido, art. 43 inc. 2
LMC.
3 Si han transcurrido 5 aos desde el da presuntivo de muerte en caso de
haberse declarado la presuncin en virtud de guerra, art. 43 LMC en relacin con el N
7 del art. 81 CC.
4 Si ha transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de muerte en caso de
accidente areo o naufragio, art. 43 inc. 3 en relacin con el N 8 del art. 81 CC.
5 Si ha transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de muerte en caso de sismo
o catstrofe, art. 43 inc. 3 en relacin con el N 9 del art. 81 CC.

El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un

tercero, conservar su validez an cuando llegare a probarse que el desaparecido
muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo, art. 43 inc.
final.

La situacin que se puede suscitar en caso que el desaparecido reaparezca cuando el

cnyuge ha contrado matrimonio con un tercero, no est solucionada por la ley.

III. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

Artculo 44 LMC. El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas
en el artculo 5, 6 7 de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos
expresados en el artculo 8.
24
CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO
1 No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma
taxativa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales
genricas, por ejemplo, son nulos los contratos prohibidos por ley; son nulos los
contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc.
2 En materia de nulidad matrimonial, no cabe la distincin entre nulidad
absoluta o relativa.
3 No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En materia de nulidad de matrimonio no rige
esta regla, puede alegar la nulidad el que conoca del vicio . As, por ejemplo, si una
persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana Podra alguien sostener
que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo
invalidaba?
4 Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe.
5 Por regla general, debe alegarse en vida de los cnyuges , salvos el caso de
haberse celebrado el matrimonio en artculo de muerte; y el caso de invocarse la
causal de vnculo matrimonial anterior no disuelto, situaciones en las que el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto; y los cnyuges y el cnyuge anterior
cuyo vnculo estaba vigente o los herederos de ste, respectivamente, pueden accionar
dentro del plazo de 1 ao, contado desde el fallecimiento del enfermo, y desde el
fallecimiento de uno de los cnyuges, respectivamente, art. 48 letras c) y d) LMC.

CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO , arts. 44 y 45 LMC.

Son las siguientes:

1 vnculo matrimonial no disuelto.
2 menor de 16 aos.
3 privado de razn.
4 insuficiente juicio o discernimiento.
5 no poder expresar claramente su voluntad.
6 entre ascendientes y descendientes.
7 entre el adoptante y el adoptado.
8 con el imputado o procesado del homicidio del marido o mujer.
9 con el condenado como autor, cmplice o encubridor del homicidio del marido o
mujer.
10 falta de consentimiento libre y espontneo.
11 falta de testigos o en menor nmero.

LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La nulidad de matrimonio debe ser declarada judicialmente . No opera por el slo

ministerio de la ley. En consecuencia, si el matrimonio adolece de algn vicio de
nulidad debe interponerse la accin de nulidad.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD

1 Es una accin de Derecho de Familia;
2 Es una accin personal, pues emana de una relacin entre personas
determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse respecto de la que ha contrado el
vnculo correlativo;
3 Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier
momento, art. 48 LMC; y
4 Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges, art. 48
LMC.

TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD

La accin de nulidad por regla general corresponde ejercerla a cualquiera de los

presuntos cnyuges, salvo algunas excepciones, art. 46 inc 1 LMC.

El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s
mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de
representantes, art. 46 inc. final.

25
CASOS ESPECIALES DE TITULARIDAD DE LA ACCIN
1. cuando uno de los contrayentes tiene menos de 16 aos, la nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar
nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad, art. 46 letra a) LMC.
2. cuando falta el consentimiento libre y espontneo, la accin corresponde slo al
cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b) LMC.
3. en caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte la accin corresponde al
cnyuge sobreviviente y tambin a los herederos del cnyuge difunto, art. 46 letra c)
LMC.
4. la accin fundada en vnculo matrimonial no disuelto corresponde a ambos
cnyuges y tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d) LMC.
5. cualquier persona en el inters de la moral o la ley, art. 46 letra e) LMC, puede
accionar pidiendo la nulidad de un matrimonio cuando se ha celebrado contraviniendo
las prohibiciones de contraer matrimonio:
entre ascendientes y descendientes,
entre adoptante y adoptado,
con el imputado o procesado por homicidio del marido o mujer, y
con el condenado como autor, cmplice o encubridor del homicidio del marido o
mujer.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La accin de nulidad de matrimonio es por regla general imprescriptible, con la

limitacin de ejercerla mientras vivan ambos cnyuges.

CASOS EN QUE LA ACCIN PRESCRIBE EN PLAZO DE 1 AO

1. matrimonio celebrado por menor de 16 aos, plazo se cuenta desde que el
cnyuge inhbil adquiere la mayora de edad, art. 48 letra a) LMC.
2. matrimonio celebrado en artculo de muerte, plazo se cuenta desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo, art. 48 letra c) LMC.
3. contrayente con vnculo matrimonial no disuelto, plazo se cuenta desde el
fallecimiento de uno de los cnyuges, art. 48 letra d) LMC.
4. falta de testigos hbiles, plazo se cuenta desde la celebracin del matrimonio,
art. 48 letra e) LMC.

PRESCRIPCIN EN PLAZO DE 3 AOS , en el caso de matrimonio por error o fuerza, el

plazo se cuenta desde que ha desaparecido el hecho que origina el vicio, art. 48 letra
b) LMC.

CASOS DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN

1. vnculo matrimonial no disuelto mientras vivan ambos cnyuges,
2. parentesco,
3. homicidio,
4. adopcin,
5. privados de uso de razn,
6. carecer de suficiente juicio y discernimiento, y
7. no poder expresar claramente su voluntad.

JUICIO DE NULIDAD MATRIMONIAL

Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el procedimiento aplicable a

los juicios de separacin, nulidad y divorcio, se regir por la Ley sobre Juzgados de
Familia y adems por las reglas especiales de los arts. 87 a 92 LMC.

Mientras esto no ocurra, el procedimiento se regir por los arts. trans. 1 al 8 LMC y
adems se aplicarn los arts. 89 a 92 LMC.

ALGUNAS REGLAS PROCESALES EN JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO

El juicio de nulidad de matrimonio se tramita de acuerdo a las normas del juicio

ordinario, art. 753 CPC y tiene las siguientes caractersticas:

26
1. Corresponde conocer de ellos al juez del domicilio del demandado, en virtud de
lo establecido en el art. 134 COT.
2. Si las partes no apelan del fallo de primera instancia, existe el trmite de la
consulta, art. 753 COT.
3. El juez, a solicitud de la mujer, puede tomar todas las providencias necesarias
para la seguridad de los intereses de sta, art. 755 inc. 2 CPC.
4. Se puede solicitar que el proceso se mantenga reservado, art. 756 CPC.
5. Debe ser odo el fiscal judicial, por lo tanto no es posible someterse a arbitraje,
art. 230 COT.
6. No se admite la prueba confesional.

EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

Con la declaracin de nulidad de un matrimonio los cnyuges quedan en la

misma situacin que tenan al momento de casarse.

Los efectos se producen desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia,

retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vnculo matrimonial.

La sentencia de nulidad no es oponible a los terceros mientras no se subinscriba.

Por aplicacin del art. 1687 significa lo siguiente:

1. Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de
los cnyuges contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no ha
existido vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn, tampoco se ha producido
el delito de bigamia.
2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los
consanguneos del otro.
3. No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
4. Caducan las capitulaciones matrimoniales.
5. No ha habido sociedad conyugal, habindose formado entre los cnyuges una
comunidad que debe ser liquidada de acuerdo con las reglas generales. En el caso de
que los cnyuges se casaron bajo el rgimen de participacin en los gananciales, como
se debe volver al estado anterior, no debe haber reparto de gananciales.
6. La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera
extramatrimonial.

EL MATRIMONIO PUTATIVO

Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en

que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar
que habran convivido en concubinato, y que los hijos concebidos dentro del
matrimonio tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es la que ha llevado a
crear la institucin del matrimonio putativo.

El Cdigo Civil daba cabida al matrimonio putativo en el hoy derogado art. 122 cuyo
inc. 1 sealaba que "El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro
Civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de
buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles
desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges ". Este inciso con leve
variacin de puntuacin es hoy el inc. 1 del art. 51 LMC.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

1 Matrimonio Nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio
putativo.
2 Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil. El art. 51
contempla expresamente esta exigencia.
3 Buena fe de a lo menos uno de los cnyuges. Este es el requisito esencial
del matrimonio putativo. En definitiva, la institucin es un reconocimiento a esta buena
fe. En este caso, debemos entender la buena fe, como la conciencia que tiene el
contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.

27
 La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el
matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio
es putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece
la buena fe.
La buena fe no requiere de prueba de acuerdo con lo establecido en el art. 707,
y el art. 52 LMC precisa que se presume que los cnyuges han contrado
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad
se probare lo contrario y as se declare en la sentencia.
4 Justa causa de error. Lo que quiere decir el art. 51 al establecer esta
exigencia es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error
excusable.
Un error de hecho puede ser excusable, sin embargo, es dudoso que pueda
serlo uno de derecho, art. 8 CC, como por ejemplo, si se casa una pareja de
hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la
putatividad.
En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero
ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido error de derecho que sera
incompatible con la existencia de un matrimonio putativo.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

Los efectos estn sealados en el art. 51, produce los mismos efectos civiles que el
vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo
contrajo.

En esta materia hay que distinguir entre los efectos en relacin a los hijos y efectos
entre los cnyuges.

a) Efectos en relacin a los hijos

La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad
de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba.

As, se lograba que los hijos concebidos durante el matrimonio putativo de los padres
mantuvieran los beneficios propios de la filiacin legtima. No obstante, esta finalidad
se perdi con la dictacin de la Ley N 19.585 que elimin la distincin entre hijos
legtimos, ilegtimos y naturales, procediendo a equipararlos en cuanto a sus derechos.

A consecuencia del inciso final del art. 51, la nulidad no afectar la filiacin ya
determinada de los hijos, aunque NO haya habido buena fe ni justa causa de error
por parte de ninguno de los cnyuges.

b) Efectos en relacin con los cnyuges

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges.

Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo.

El problema se presenta en poder determinar cuando cesa la buena fe.

Respecto del cnyuge que demanda la nulidad de matrimonio debe entenderse

que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe
ha desaparecido para l, en ese momento.

En cuanto al demandado, el profesor Somarriva sostiene que la buena fe

desaparece con la contestacin de la demanda (aplica el art. 907).

Atendido lo sealado precedentemente, se puede establecer que mientras se mantiene

la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto
en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes.

As, deben cumplir con todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio,
como fidelidad, ayuda mutua, socorro, y se ha generado entre ellos sociedad conyugal
si se casaron bajo ese rgimen.
28
Si solo un cnyuge contrajo el matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar
la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes, o someterse a las reglas generales
de la comunidad.

Las donaciones o promesas recibidas por el cnyuge de buena fe del otro cnyuge
subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.

LA SOCIEDAD CONYUGAL Y EL MATRIMONIO PUTATIVO

En materia de matrimonio putativo la sociedad conyugal presenta algunos temas

importantes de tratar.

Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se

disuelve la sociedad conyugal.

Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, la sociedad conyugal no ha nacido y,

por tanto, no se puede disolver lo que no ha existido (en este caso solo hay
comunidad y se disuelve de acuerdo con las reglas generales), esto resulta del efecto
retroactivo de la declaracin de nulidad. Por lo tanto, cuando el N 4 del art. 1764
indica entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de
nulidad, debe entenderse que se refiere slo a si el matrimonio fue putativo.

Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cnyuge de buena fe

conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro
cnyuge, as lo seala el art. 51 inc 3 LMC.

IV. SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO

No existe divorcio puramente voluntario o consensual. Incluso en aquellos casos en

que los cnyuges estn de acuerdo en divorciarse, el divorcio debe siempre solicitarse
al juez, quien si cree que procede lo decretar.

El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare, art. 59 inc. 1 LMC.

Por su parte el art. 83 inc. 3 LMC reafirma la necesidad de sentencia judicial cuando
establece que en ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado por resolucin judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, para que la sentencia de divorcio sea oponible a terceros
debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial , art. 59
inc. 2 en relacin con los arts. 4 N 4 y 8 LRC.

CAUSALES DE DIVORCIO

La ley no establece la posibilidad de divorcio por el solo consentimiento de los

cnyuges ni por la sola voluntad de uno de ellos, sin perjuicio de que cumplindose
los requisitos pueda solicitarse el divorcio por los cnyuges de comn acuerdo,
o por uno de ellos.

La Ley N 19.947 establece diversas causales de divorcio, las que la doctrina separa
en las de sancin, como las del art. 54; y las de remedio, como las del art. 55.

Artculo 54 LMC. El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad
fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2 Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
29
 3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal;
4 Conducta homosexual;
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Artculo 55 LMC. * Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el

juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado
su convivencia durante un lapso mayor de un ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la
ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto
a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita.
Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que,
a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.
En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia,
interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este artculo .

CAUSAS DE DIVORCIO - SANCIN

Se entiende por tales aquellas que conciben al divorcio como una sancin o
castigo al cnyuge que incurri en una falta que constituye una violacin grave
de los deberes que le impone el matrimonio. Estas causales se encuentran
establecidas en el art. 54 LMC.

Entre estas causales tenemos una genrica, sealando cundo se incurre en esta
causal en forma casustica y con un carcter meramente enunciativo.

La enumeracin que hace el inc. 2 del art. 54 LMC, repetimos, NO es taxativa, es

solo enunciativa, cuando se incurre en alguna de ellas el legislador presume que se
renen los elementos necesario para configurar la causal genrica.

En el caso del N 1, atentado contra la vida o malos tratamientos graves , para que
se configure esta causal no es necesario condena judicial previa en lo penal, porque la
condena por delito es constitutiva de otra causal distinta. El atentado puede haberse
consumado o no, sea en calidad de autor, cmplice o encubridor. En el caso de los
malos tratos no se exige que sean repetidos, basta que hayan tenido lugar y que sean
graves.

En el caso del N 2, transgresin grave y reiterada a deberes de convivencia,

socorro y fidelidad, como el abandono del hogar comn, privar al otro de lo necesario
para la vida, el adulterio. En todo caso, la ponderacin de si concurren realmente los
requisitos de gravedad y reiteracin, corresponde al juez realizarla caso a caso.

En el caso del N 3, condena ejecutoriada por comisin de crimen o simple delito

contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, que involucre una ruptura grave a la armona conyugal .

En el caso del N 4, conducta homosexual, la sola conducta implica una violacin

grave de los deberes conyugales y filiales. No es suficiente una tendencia debe
desplegarse una conducta homosexual.
30
En el caso del N 5, alcoholismo o drogadiccin que constituya impedimento
grave para la convivencia armoniosa, es evidente que la norma se refiere a personas
adictas y no a quienes consumen espordicamente, sin perjuicio de otras causales que
puedan derivarse de estados transitorios por los que pase ese consumidor espordico.

En el caso del N 6, tentativa para prostituir al cnyuge o a los hijos , basta la

tentativa, no se requiere que los prostituya efectivamente ni los corrompa o pervierta.

ELEMENTOS DE LA CAUSAL DIVORCIO - SANCIN

1 falta imputable del cnyuge demandado.
2 que esa falta constituya una violacin grave a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio, un incumplimiento grave.
3 que la falta que genera la violacin grave haga intolerable la vida en
comn. Esto obliga a que el divorcio debe decretarse slo cuando la ruptura del
vnculo matrimonial es irreversible, irreparable o irremediable.
Como se puede observar los tres requisitos deben darse copulativamente.

SANCIN SI SE DECRETA EL DIVORCIO POR ESTA CAUSAL DIVORCIO - SANCIN

Sin perjuicio de las sanciones penales o civiles que puedan corresponderle al cnyuge
culpable, la LMC establece un castigo consistente en que el juez puede denegarle la
compensacin econmica que le habra correspondido o disminuir
prudencialmente su monto, art. 62 inc. 2 LMC.

CAUSALES DE DIVORCIO - REMEDIO

La nocin de divorcio-remedio implica una forma de paliar o remediar los efectos

nocivos de la ruptura matrimonial, estas causales no suponen una falta imputable al
otro cnyuge, sino que se fundamentan en un hecho objetivo constituido por el cese
efectivo de la convivencia durante los lapsos determinados por la ley, art. 55 LMC.

Plazos que sern de 1 o 3 aos dependiendo de si el divorcio se solicita de

comn acuerdo o unilateralmente.

El art. 55 LMC indica dos causales:

la cesacin efectiva de la convivencia por los plazos establecidos, y
el mutuo consentimiento o la voluntad unilateral.

SOLICITUD POR MUTUO CONSENTIMIENTO , REQUISITOS

1 que ambos cnyuges soliciten al juez que decrete el divorcio de comn
acuerdo.
2 que los cnyuges presenten un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
Ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art.
21. Es decir, alimentos, rgimen de bienes, cuidado personal de los hijos, relacin
directa y regular.
Se entender suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que puede causar la ruptura y establece relaciones
equitativas hacia el futuro, entre los cnyuges, que dejarn de serlo si se les concede
el divorcio.
3 que acrediten que ha cesado la convivencia durante un lapso de 1 ao.
Segn el art. 22 LMC, si la regulacin de las relaciones mutuas por mutuo
acuerdo otorga fecha cierta al cese cuando consta por escrito en alguno de los
siguientes instrumentos:
escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
acta extendida ante un oficial del Registro Civil; o
transaccin aprobada judicialmente.

En caso de regulacin judicial de las relaciones mutuas, el cese de la convivencia

adquiere fecha cierta con la notificacin de la demanda, arts. 23 y 25 LMC.
4 que no se haya interrumpido el cese de la convivencia por reanudacin de
la vida en comn con nimo de permanencia.

31
SOLICITUD DE DIVORCIO POR SOLO UNO DE LOS CNYUGES , REQUISITOS
1 que uno de los cnyuges solicite al juez que decrete el divorcio.
2 que acredite un cese efectivo de la convivencia conyugal durante a lo
menos 3 aos.
3 que el demandante haya cumplido su obligacin de alimentos respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
4 que no se haya interrumpido el cese de la convivencia por reanudacin de la
vida en comn con nimo de permanencia.

TITULARES DE LA ACCIN DE DIVORCIO

En caso de las causales de divorcio-sancin del art. 54 LMC la accin corresponde

slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a la causal, art. 56 incs. 1 y 2 LMC.

En caso de las causales divorcio-remedio del art. 55 LMC la accin corresponde

exclusivamente a los cnyuges y cualquiera de ellos puede demandarlo, art. 56 inc. 3
LMC.

En ambos casos, segn el art. 58 LMC, el cnyuge menor de edad y el interdicto por
disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de
su derecho a actuar por intermedio de representante.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO

1 es una accin personal.
2 es una accin extra patrimonial, por ello es intransferible, intransmisible,
irrenunciable e imprescriptible, art. 57 LMC.

EFECTOS DEL DIVORCIO

a. pone fin al matrimonio.
b. no afecta la filiacin ya determinada, ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella para con los hijos.
c. pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial, como los
derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, respecto de los
cnyuges y no respecto de los hijos, porque la titularidad y ejercicio de las
obligaciones y derechos de carcter patrimonial para con los hijos no se fundan en la
existencia del matrimonio, sino en las relaciones de filiacin.
d. se pueden revocar las donaciones que por causa del matrimonio se hayan hecho
al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio.

ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y ACCIN DE DIVORCIO

Artculo 91 LMC. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier

momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra
estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes,
alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento
comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar
primero sobre la de nulidad.

JUICIO DE DIVORCIO

Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el procedimiento aplicable a

los juicios de separacin, nulidad y divorcio, se regir por la Ley sobre Juzgados de
Familia y adems por las reglas especiales de los arts. 87 a 92 LMC.

Mientras esto no ocurra, el procedimiento se regir por el art. 1 transitorio LMC y

adems se aplicarn los arts. 89 a 92 LMC.

NORMAS TRANSITORIAS EN RELACIN CON EL DIVORCIO

Los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley N 19.947 se rigen

por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio, art. 2 trans. inc.
1 LMC. Esto constituye una excepcin al art. 22 LER segn el cual se entienden
incorporadas las leyes vigentes a todo contrato al tiempo de su celebracin.
32
Los plazos necesarios para solicitar el divorcio tambin rigen para los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947, pero no rigen
las limitaciones sealadas en los arts. 22 y 25 LMC para comprobar el cese de la
convivencia y fijar la fecha; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado
si los medios de prueba aportados no le permiten formarse plena conviccin, art. 2
trans. inc. 3 LMC. El cese de la convivencia puede acreditarse por cualquier
medio de prueba legal, antes de la ley 19.947.

REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN,

NULIDAD Y DIVORCIO

El legislador en la Ley N 19.947 ha establecido 3 reglas que persiguen dar

cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1 inc. 2 referente a proporcionar los medios
para paliar o remediar las rupturas conyugales y sus efectos; as como proteger el
inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil, art. 3 inc. 1, procurando
preservar y recomponer la vida en comn cuando se vea amenazada, dificultada o
quebrantada, art. 3 inc. 2.

Tales reglas son:

La compensacin econmica;
La conciliacin; y
La mediacin.

COMPENSACIN ECONMICA

El objeto de esta medida es compensar, en caso de divorcio o nulidad del matrimonio,

el menoscabo econmico sufrido por uno de los cnyuges por no haber podido
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberla
desarrollado pero en menor medida de lo que poda y quera, como consecuencia
de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn, art. 61 LMC.

Esto se justifica porque declarada la nulidad o el divorcio, el separado o divorciado

pierde su derecho a pedir alimentos legales, sus derechos sucesorios, a pedir se
declare bienes familiares y a constituir derechos de usufructo, uso o habitacin.

En relacin a la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, si bien estos

slo se pueden constituir durante la vigencia del matrimonio, no obsta a que decretada
la compensacin econmica se conceda la constitucin de tales derechos como una
modalidad de pago de esta compensacin, art. 65 LMC.

Cuando el juez determina la compensacin econmica debe tambin fijar la forma

de pago, la que puede ser mediante la entrega de una suma de dinero, acciones u
otros bienes; o bien mediante la constitucin de derechos de usufructo, uso o
habitacin respecto de bienes del cnyuge deudor, art. 65 LMC.

La compensacin econmica debe ser solicitada en la demanda o en la

reconvencin, si esto no ocurre el juez debe informar a los cnyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin , art. 64 LMC.

Respecto a la determinacin, sta puede ser de comn acuerdo, en caso contrario el

juez la determinar si estima que es procedente.

En caso de determinarse por convencin de los cnyuges debe constar en escritura

pblica o acta de avenimiento, que se somete a la aprobacin del tribunal, art. 63 LMC.

Si el cnyuge deudor no tuviere bienes suficientes para cumplir esta obligacin,

el juez podr dividir la deuda en tantas cuotas como crea necesarias , art. 66 LMC.

El juez tiene la facultad de denegar la compensacin o disminuirla prudencialmente

respecto del cnyuge que incurri en la causal de divorcio.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIN

33
1 slo procede en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.
2 existencia real y efectiva de un menoscabo econmico. No es una fuente de
lucro.
3 el menoscabo debe haberse producido por no haber podido desarrollar el
cnyuge una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en
menor grado de lo que poda y quera.
4 la imposibilidad de desarrollar esa actividad debe ser consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn.

MENOSCABO ECONMICO

El art. 62 LMC establece algunos parmetros generales, no son taxativos, para

determinar la existencia real y efectiva de un menoscabo econmico, tales como:
la duracin del matrimonio y la vida en comn.
la situacin patrimonial de ambos cnyuges.
la buena o mala fe.
la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario.
la situacin del cnyuge beneficiario en materia de beneficios previsionales y de
salud.
la cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.
la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge.

CONCILIACIN

La conciliacin es procedente solo en los juicios de separacin judicial y de

divorcio.

Es una diligencia obligatoria, art. 67 LMC, una vez presentada la demanda de

separacin judicial o de divorcio, el juez debe llamar a las partes a una audiencia
especial, con el propsito de:
examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia
conyugal;
verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del
vnculo matrimonial;
acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los
cnyuges y para los hijos;
acordar las medidas acerca del cuidado personal de los hijos;
acordar las medidas acerca de la relacin directa y regular que mantendr el
padre o madre que no tenga bajo su cuidado a los hijos; y
respecto del ejercicio de la patria potestad.

A la audiencia de conciliacin, las partes deben comparecer personalmente y el

juez puede disponer medidas de apremio al que no lo hiciere justificadamente ,
art. 543 CPC.

En la audiencia, el juez debe instar a las partes a la conciliacin y les propondr

personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada uno
de los cnyuges.

Si stos no llegan a acuerdo, o si ste es incompleto o insuficiente, el juez debe

exhortarlos a perseverar en la bsqueda de consenso, hacindoles saber la posibilidad
de someterse voluntariamente a un procedimiento de mediacin.

MEDIACIN

As como en el caso de la conciliacin slo procede en los juicios de separacin

judicial y de divorcio, art. 71 LMC.

El juez, si no se produjo la conciliacin o la que hubo es incompleta o insuficiente,

DEBE decretar la mediacin, tambin debe decretarla si ambos cnyuges lo solicitan.
En todo caso, no la ordenar si se forma la conviccin de que la mediacin no
ser til. La decisin debe adoptarla al trmino de la audiencia de conciliacin,

34
dejando citados a los cnyuges para que concurran al tribunal en da y hora
determinados a fin de proceder a la designacin del mediador.

El mediador puede ser designado por los cnyuges de comn acuerdo, para estos
efectos, al trmino de la audiencia de conciliacin el juez debe ordenar se les informe
sobre la nmina de mediadores inscritos en el Registro de Mediadores indicando si los
servicios se prestan gratuitamente o remunerados, art. 71 LMC.

A falta de acuerdo de las partes para designar al mediador, el juez debe proceder a
designarlo de inmediato.

Esta designacin no es susceptible de recurso alguno.

Pero, DEBE revocarse la designacin, si el mediador fuere curador o pariente por

consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado en la colateral
de cualquiera de los cnyuges, salvo acuerdo expreso de las partes, art. 72 LMC.

REQUISITOS PARA SER MEDIADOR

1 poseer ttulo idneo, y
2 no haber sido condenado por delito u objeto de una formalizacin de
investigacin criminal que merezca pena aflictiva por violacin, estupro u otros delitos
sexuales, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar, art. 78 LMC.

PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN
1 el mediador debe fijar una sesin inicial y citar a los cnyuges por carta
certificada para que concurran personalmente.
2 en la sesin inicial el mediador debe informar a las partes acerca de la
naturaleza y objetivos de la mediacin, su duracin, etapas, carcter voluntario de los
acuerdos, y del valor jurdico de esos acuerdos.
3 el mediador debe cerciorarse que los cnyuges se encuentren en igualdad de
condiciones para pactar acuerdos, sino debe proponer o adoptar las medidas
necesarias para que se obtenga equilibrio.
Se presume que no existe igualdad de condiciones si uno de ellos ha sido objeto
de violencia familiar por el otro.
4 el mediador tiene que velar que en el curso de la mediacin se tomen en
consideracin los intereses de los hijos, as como el de los interesados que no fueron
citados a la audiencia. A stos puede citarlos de la misma forma que a los cnyuges.
5 el mediador debe guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediacin. La violacin del secreto se sanciona de acuerdo al art. 247 CP.
6 el proceso de mediacin no puede durar ms de 60 das contados desde la
fecha que el tribunal le comunic la designacin. Los cnyuges pueden solicitar la
ampliacin del plazo hasta por 60 das.
7 durante el perodo de mediacin pueden celebrarse todas las sesiones que se
estimen necesarias y en las fechas que determinen de comn acuerdo. El mediador
tambin puede citar a las partes por separado.
8 cuando se llega a un acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a
mediacin, se debe dejar constancia en un ACTA DE MEDIACIN , leda por los
participantes y firmada por todos, dejando una copia para cada uno.
9 el acta de mediacin debe ser REMITIDA AL TRIBUNAL por el mediador para su
APROBACIN en todo aquello que no fuere contrario a derecho.
10 aprobada el acta por el juez, tendr el valor de transaccin judicial, es decir,
produce el efecto de cosa juzgada.
11 si alguna de las partes, citada 2 veces no concurre a la sesin inicial ni justifica
causa, se tiene por FRUSTRADA la mediacin. El juez debe considerar esto para regular
las costas.
12 cuando los cnyuges no se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar
acuerdos y no es posible adoptar las medidas necesarias para obtenerla, el mediador
debe declarar TERMINADA la mediacin.
13 en cualquier momento que el mediador adquiera la conviccin de que no se
alcanzar acuerdos debe terminar anticipadamente la mediacin.
14 sea que la mediacin se tenga por frustrada o terminada debe levantarse acta,
darse copias y remitirse al tribunal. En lo posible, esta acta debe ser firmada por los
participantes.

TERMINACIN DE LOS MATRIMONIOS

35
 CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Si la terminacin opera en pas extranjero se rige por la ley de ese pas y tendr
efecto en Chile pero con algunas limitaciones:
a. las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales, art. 83 inc. 2
LMC.
b. la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus
efectos, art. 84 LMC.
c. no tiene valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado mediante
resolucin judicial o que se oponga al orden pblico chileno, art. 83 inc. 3 LMC.
d. no se reconoce valor a las sentencias obtenidas en fraude de la ley . Hay
fraude, cuando el divorcio ha sido declarado en jurisdiccin distinta a la chilena a pesar
que los cnyuges tuvieron domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos
anteriores a la sentencia; o durante cualquiera de los 5 aos anteriores si discrepan
acerca del plazo del cese de la convivencia, art. 83 inc. final LMC.

SECCIN V: EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LA PERSONA DE LOS CNYUGES

El matrimonio es una institucin de la cual derivan varios efectos:

I. en relacin a la persona de los cnyuges (derechos y obligaciones);

II. en cuanto al rgimen matrimonial;
III. en cuanto a la filiacin matrimonial; y
IV. en cuanto a los derechos hereditarios.

I. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS CNYUGES , arts. 131, 132, 133 Y 134.

El matrimonio hace nacer entre los cnyuges diversos deberes u obligaciones. Estos
deberes tienen algunas caractersticas especiales, y son:
1. En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer
activo.
2. Afectan slo a los cnyuges. Los terceros deben respetar las situaciones
creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas.
3. Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado a la
conciencia de los cnyuges.

Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N

18.802 se haca una distincin entre deberes y obligaciones recprocas e individuales.
Hoy da han desaparecido los deberes individuales, pasando a ser todos recprocos

1 DEBER DE FIDELIDAD

El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a guardarse fe en todas las
circunstancias de la vida.
Esto significa que los cnyuges no pueden tener relaciones sexuales con terceros, no
pueden cometer adulterio, porque el art. 132 nos dice que el adulterio constituye una
grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio. Y tambin afirma que
comete adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn
casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.

SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD

En caso de adulterio la ley seala las siguientes sanciones:

1 es causal de separacin judicial, art. 26 LMC, siempre que la infidelidad torne
intolerable la vida en comn. Pero el adulterio no se podr invocar como causal
cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.
2 la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la
separacin judicial de bienes, de acuerdo a lo establecido en el art. 155 inc. 2.
3 si la infidelidad adems de hacer intolerable la vida en comn constituye una
transgresin grave y reiterada, constituye causal de divorcio, art. 54 causal 2 LMC.

2 DEBER DE SOCORRO

36
El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a socorrerse en todas las
circunstancias de la vida.
Por su parte el art. 321 N 1 expresa que los cnyuges se deben alimentos entre s.

Respecto de este deber, los cnyuges pueden encontrarse en las siguientes

situaciones:
a) pueden estar casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y estar viviendo
juntos.
En este caso, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, los que se hacen
con cargo a la sociedad conyugal, art. 1740 N 5.
b) pueden estar casados bajo el rgimen de separacin de bienes o de participacin
en los gananciales.
En este caso, los arts. 134 y 160 regulan la forma en que se debe atender a las
necesidades de la familia.
El art. 134 seala que el marido y la mujer deben proveer a las necesidades
de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de
bienes que entre ellos medie.
Por su parte, el art. 160 reitera lo anterior, precisando que en el estado de
separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia
comn a proporcin de sus facultades.
c) pueden encontrarse separados de hecho.
En este caso, rige lo dispuesto en el art. 160.
d) pueden estar separados judicialmente.
Esta situacin se encuentra reglamentada en los arts. 175, 178 y 160.
El art. 175 seala que el cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial
por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin
teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.
Por su parte, el art. 160 reitera lo anterior.
e) pueden haber anulado el matrimonio.
En la especie cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio
hubiere sido putativo.
f) pueden estar divorciados.
Esta situacin se encuentra reglamentada en los arts. 174 y 177.
El art. 174 seala que el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr
derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales.
Por su parte, el art. 177 complementa lo anterior al decir que si la culpabilidad del
cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de
esta obligacin.

SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOCORRO

En primer lugar, podemos sealar que se puede demandar la separacin judicial

siempre que la infraccin torne intolerable la vida en comn, ello de acuerdo a lo
establecido en el art. 26 LMC.

Segundo, si un cnyuge no proporciona alimentos al otro, puede verse enfrentado a

una demanda de alimentos.

Tercero, si la transgresin al deber de socorro es grave y reiterada, adems de tornar

intolerable la vida en comn, constituye causal de divorcio, art. 54 causal 2 LMC.

3 DEBER DE AYUDA MUTUA

El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida.

El deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales y constantes que los
cnyuges se deben recprocamente.

SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE AYUDA MUTUA

37
La sancin a su incumplimiento est consagrada en el art. 155 que establece que la
mujer puede pedir la separacin judicial de bienes . Don Ren Ramos P. seala que
la sancin es ilgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral, no se
justifica una sancin de contenido patrimonial.

4 DEBER DE RESPETO RECPROCO

El art. 131 dispone que el marido y la mujer se deban respeto recproco .

SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECPROCO

En caso de incumplimiento de este deber est consagrada en el art. 155 que establece
que la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes.

5 DEBER DE PROTECCIN

El art. 131 dispone que el marido y la mujer se deban proteccin recproca.

SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECPROCO

La sancin a su incumplimiento est consagrada en el art. 155 que establece que la

mujer puede pedir la separacin judicial de bienes.

6 DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN

El art. 133 seala que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no
hacerlo.

SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN

La sancin para el caso de incumplimiento es un tema que ha preocupado a la

doctrina. Algunos autores sealan que el incumplimiento debe ser sancionado con el
pago de una indemnizacin de perjuicios o la condena a una multa diaria hasta que el
infractor se reintegre al hogar comn.

Para otros, esta solucin no es buena por cuanto es muy difcil determinar el monto de
los perjuicios.

Otros autores sealan que se puede exigir el cumplimiento del deber con el auxilio de
la fuerza pblica.

En el caso de que uno de los cnyuges se resista a vivir en el hogar comn, se ha

dicho que cesara la obligacin del otro de proporcionarle alimentos . Ello por
aplicacin del principio de que la mora purga la mora, art. 1552. Esta ltima idea no se
condice con el incumplimiento de las obligaciones en el Derecho de Familia.

La sancin es que este incumplimiento es causal de divorcio si el abandono es

continuo o reiterado, art. 54 causal 2 LMC, o si la transgresin al deber de
convivencia es grave y reiterada.

LA ANTIGUA INCAPACIDAD DE LA MUJER CASADA

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, nuestro Cdigo Civil

estableca la denominada potestad marital, que el art. 132 (hoy modificado) defina
como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y
bienes de la mujer". De esta forma, la ley colocaba a la mujer casada bajo la
dependencia de su marido, y ste no slo diriga y controlaba su vida privada
sino que tambin su actividad jurdica.

CONSECUENCIAS IMPORTANTES QUE DERIVABAN DE LA POTESTAD MARITAL

1 Incapacidad relativa de la mujer casada.

38
Al respecto, es del caso sealar que la mujer era relativamente incapaz cuando se
casaba bajo el rgimen de sociedad conyugal, por tanto, era plenamente capaz cuando
era soltera, viuda o separada de bienes.
2 Representacin legal de la mujer por su marido.
La incapacidad relativa de la mujer casada supone que su marido tiene su
representacin, tanto para ejecutar actos judiciales como extrajudiciales, ya sea de
actos que afecten a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer. En estos
casos, el marido acta como representante legal de la mujer, sin que necesite de su
consentimiento.
3 La mujer relativamente incapaz se encuentra imposibilitada de administrar
sus bienes propios.
Estos bienes son administrados por su marido durante el matrimonio. Segn esto, el
marido puede enajenar y gravar libremente los bienes muebles de su mujer; percibir e
invertir sus frutos; y puede gravar y enajenar los bienes inmuebles con ciertos
requisitos.
4 Deber de obediencia de la mujer.
5 Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiera que trasladare su
residencia.
6 La mujer tena como domicilio legal el de su marido.
7 Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado
trabajo o industria.
Todos estos efectos desaparecieron con la eliminacin de la potestad marital.

MODIFICACIN INTRODUCIDA POR LA LEY N 18.802

El antiguo art. 1447 estableca la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad

conyugal, los menores adultos y los disipadores bajo interdiccin. La Ley N 18.802
cambi el texto del inc. 3 del art. 1447, dejando como relativamente incapaces slo a
los menores adultos y a los disipadores en interdiccin. De esta forma la mujer pas
a ser capaz, y no requiere de un representante legal.

PERSISTENCIA DE LA INCAPACIDAD

Don Gonzalo Figueroa Yez, en su obra Persona, Pareja y Familia, al respecto

seala: "...la Ley N 18.802, de 1989, que pretendi poner trmino a la incapacidad
relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, se qued a mitad de
camino entre el sistema que la precedi y el objetivo que se propuso, con todos los
inconvenientes de las cosas hechas a medias.

La incapacidad de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal fue eliminada

formalmente de los artculos del Cdigo Civil que la establecan.

En consonancia con ello, el marido dej de ser representante legal de su mujer,

eliminndose tal calidad de los artculos que la contemplaban, como el art. 43.

En consecuencia, nadie puede sostener hoy en Chile que la mujer casada sea incapaz:
el baldn oprobioso de la incapacidad ha sido formalmente levantado.

Esta solucin formal dista mucho, no obstante, de la realidad fctica. En efecto, si se

entiende por "incapacidad de ejercicio" la facultad que tiene un sujeto de derechos
para obligar "sus" bienes por un acto de su voluntad, el concepto de capacidad no
puede considerarse dentro de un limbo abstracto, sino precisamente en relacin con
los bienes concretos y especficos que podran resultar obligados por medio de esa
declaracin de voluntad.

Una persona no es "capaz" si (teniendo bienes en su patrimonio y pudiendo

manifestar voluntad jurdica) no es apta para obligar esos bienes con esa
manifestacin de voluntad.

Esta es la situacin en que se ha colocado a la mujer casada bajo el rgimen de

sociedad conyugal, de acuerdo a las disposiciones de la Ley N 18.802.

Efectivamente, los bienes incluidos en el patrimonio propio de la mujer (que son de su

propiedad) deberan ser administrados por ella si hubiere devenido realmente en una
persona capaz.
39
Este patrimonio, sin embargo, es administrado por el marido, segn lo dispone el art.
1749.

En consecuencia, por muy capaz que aparezca la mujer en teora, no tiene aptitud
jurdica para administrar sus bienes propios, los cuales contina administrando el
marido, ya no como representante legal, puesto que ha dejado de serlo, sino con el
curioso ttulo de "jefe de la sociedad conyugal", con que los distingue el art. 1749 .

C a p t u l o 3: LA CONVIVENCIA

EL ESTATUTO JURDICO DE LA PAREJA INFORMAL

Se denomina concubinato a la unin estable de un hombre y una mujer, que

comparten una vida comn y mantiene relaciones sexuales .

El profesor Gonzalo Figueroa Ynez prefiere denominar a estas relaciones de pareja,

"convivencia", y agrega, "que en la actual evolucin jurdica chilena, las
relaciones de convivencia se encuentran suficientemente institucionalizadas a
nivel constitucional, legal y jurisprudencial ".

La convivencia es un hecho lcito, por los siguientes motivos:

1 La Constitucin Poltica de la Repblica establece que la familia que provenga
de dichas relaciones es un ncleo fundamental de la sociedad, y que es deber del
Estado protegerla y propender a su fortalecimiento.
2 Por su parte, el Cdigo Penal, no sanciona tales relaciones, mientras ellas no
constituyen un delito, situacin esta ltima, de difcil ocurrencia tomando en cuenta la
adultez de las parejas.
3 El Cdigo Civil reconoce, tambin, la libertad sexual de las personas adultas,
ello, sin perjuicio de sancionar el adulterio. Es ms, el Cdigo Civil reconoce un
estatuto jurdico a las relaciones de convivencia en el Ttulo VII de la Filiacin, arts.
186 y ss. (Filiacin no Matrimonial).
4 El art. 815, que es el nico texto que alude a la existencia de una definicin o
concepto de familia, considera la relacin de convivencia en la frase " an cuando el
usuario o habitador no est casado".

SEGUNDA UNIDAD: LOS REGMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO

C a p t u l o 1: REGMENES MATRIMONIALES EN GENERAL

DEFINICIN

Se define el rgimen matrimonial como "el estatuto jurdico que regula las
relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y respecto de terceros" (Ren
Ramos Pazos).

Intereses pecuniario del matrimonio, ordenamiento econmico del hogar, sin

desconocer que existen tambin otros intereses que emanan del matrimonio.

La fuente se encuentra en la ley o en la voluntad de las partes.

Cesar Frigerio Castaldi en su obra Regmenes Matrimoniales, al respecto seala: "Es

un ordenamiento econmico del hogar en lo que se refiere a intereses pecuniarios que
lo son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Hay otras relaciones patrimoniales
que, si bien tienen como origen remoto el matrimonio, emanan directamente de la
paternidad o la filiacin, tales como el usufructo legal en los bienes del hijo. Tampoco
se incluyen los derechos sucesorios ni provisionales de los cnyuges. La naturaleza
del rgimen matrimonial responde ms bien a una institucin cuyo estatuto es
formado en parte directamente por la ley y en parte por la voluntad de los
cnyuges".
40
ALGUNAS CUESTIONES DE INTERS PLANTEADAS POR EL RGIMEN
MATRIMONIAL

1 Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial?

Para algunos autores el establecimiento de un rgimen matrimonial NO es necesario,
por cuanto si nada se establece, se producir entre los cnyuges una separacin
absoluta de bienes que ser regulada por el derecho comn.

La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose que S es

necesaria una regulacin econmica, que d cierta seguridad a los cnyuges, que
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn y que proteja los
intereses de terceros.

2 Que intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en su

establecimiento?
Algunos autores estiman que la voluntad de los cnyuges debe ser decisiva en esta
materia. Las partes debieran elegir, pero para hacerlo acertadamente se debe conocer
todos y cada uno de los regmenes existentes.

Otros consideran que esta materia no puede quedar sometida a la voluntad de las
partes, pues no son ni deben ser indiferentes al Estado las condiciones en que queda
establecida la organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo la
familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones jurdicas que surjan de la
misma deben estar situadas en la previsin y tutela del legislador.

3 Qu pasa cuando las partes no previeron respecto al rgimen matrimonial?

El legislador establece que en el silencio de las partes entra a operar la ley, de acuerdo
a lo establecido en el art. 135 inc 2 que seala: Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la
administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo
De la sociedad conyugal".

TIPOS DE REGMENES MATRIMONIALES

A travs de la historia y de los distintos ordenamientos jurdicos de cada uno de los

pases del mundo se han creado una serie de regmenes matrimoniales. Algunos de
ellos resultan absolutamente distintos entre s, mientras que otros constituyen
variantes derivadas de aquellos creados con anterioridad. Pasaremos a revisar
someramente cada uno de ellos.
Comunidad de bienes.
Separacin de bienes.
Sin comunidad.
Dotal.
Participacin en los gananciales.
Sociedad conyugal.

1. Rgimen de comunidad de bienes.

Es aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (los que
tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a
constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se dividen
entre ellos una vez disuelta la comunidad.

Este rgimen puede ser sub-clasificado en comunidad universal o comunidad

restringida.

a) Comunidad universal.

41
Es aquella que comprende todos los bienes que tengan los cnyuges al momento
del matrimonio y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna ,
y que forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitades, al momento de
la disolucin de la comunidad. Durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es
el patrimonio comn.

b) Comunidad restringida.

Esta comunidad puede ser restringida de bienes muebles y gananciales, o restringida

de gananciales nicamente. Es del caso sealar que en la comunidad restringida
slo algunos bienes pasan a ser comunes.

b.1. Restringida de bienes muebles y gananciales.

Integran el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que
adquieran, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber
comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. Quedan excluidos de
la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante el matrimonio
a ttulo gratuito.

b.2. Restringida de gananciales.

Slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges
adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos
bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio
de cada cnyuge.

2. Rgimen de separacin de bienes.

Es exactamente el rgimen contrario al anterior. En ste hay claramente dos

patrimonios, el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con
las ms amplias libertades.
No hay, en este rgimen, un patrimonio social o comn . Su caracterstica es que
cada cnyuge conserva la totalidad de los bienes que tena al momento de contraer
matrimonio o que durante l adquiera. Tambin se hace dueo de los frutos que
produzcan los bienes durante el matrimonio.
La separacin de bienes puede ser total o parcial. Es total si comprende todos los
bienes de los cnyuges, y es parcial si se refiere solamente a algunos bienes,
conservando la comunidad el resto.

3. Rgimen sin comunidad.

Es un rgimen intermedio entre los dos analizados anteriormente. Bajo este rgimen
cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son
administrados por el marido, salvo aquellos reservados, cuya administracin
corresponde a la mujer.

Entre los bienes reservados encontramos:

aquellos bienes adquiridos por la mujer con su trabajo;
los bienes que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con
carcter de reservados; y
los bienes que dona o hereda un tercero a la mujer con la condicin de que
no los administre el marido.

4. Rgimen dotal.

Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer
aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades
familiares; y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrndolos y
gozndolos.

5. Rgimen de participacin en los gananciales.

42
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de
mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.

6. Rgimen de sociedad conyugal.

La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma entre los

cnyuges por el hecho de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario.

RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO

Originalmente nuestro Cdigo Civil estableci un rgimen de comunidad restringida

que se denomina sociedad conyugal, tal como lo establece el art. 135 inc 1, "Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges...".

Al respecto don Ren Ramos Pazos seala: En Chile existe un rgimen de

comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los
bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito
ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la
sociedad conyugal".

Posteriormente, con la dictacin del DL N 328, de 28 de abril de 1925, luego

reemplazado por la Ley N 5.521 de 1934, se permiti pactar separacin de bienes en
las capitulaciones matrimoniales.

Con la dictacin de la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti la

sustitucin del rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado, por el
rgimen de separacin total de bienes.

Por ltimo, con la dictacin de la Ley N 19.335 se incorpor a nuestra legislacin el

rgimen de participacin en los gananciales.

43
C a p t u l o 2: LAS CONVENCIONES o CAPITULACIONES MATRIMONIALES

DEFINICIN

Estn definidas en el art. 1715 que dice: Se conocen con el nombre de

capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que
celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebracin".

Se trata, pues, de un pacto que se celebra antes o al momento del matrimonio.

Los pactos que celebren los cnyuges durante el matrimonio no son capitulaciones
matrimoniales.

NATURALEZA JURDICA

Es importante sealar que el Cdigo las define como "convenciones". No dice que
sean un contrato. Y esto es as porque las capitulaciones matrimoniales no sern un
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes.

En consecuencia, las capitulaciones matrimoniales pueden ser un contrato si realmente

crean derechos y obligaciones para los esposos o contrayentes; no lo sern en caso
contrario. De esta forma, si la capitulacin establece el rgimen de separacin de
bienes no ser contrato; en cambio, si se establece en la convencin que el esposo se
obliga al pago de una pensin, s ser un contrato.

CARACTERSTICAS
1 Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral.
2 Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con
ellos.
3 Es un acto jurdico dependiente, pues, requiere para su eficacia que exista
matrimonio.
4 Son inmutables, irrevocables. Una vez celebrado el matrimonio, las
capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas
que intervinieron en ellas, salvo en lo que se refiere al rgimen patrimonial el cual
S se puede modificar. Esto de acuerdo al inc. 1 del art. 1723 que establece:
Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el
rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el
de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen
de participacin en los gananciales".

REQUISITOS DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales slo pueden ser pactadas por los esposos , a
diferencia de lo que ocurre en los dems contratos, ellos las celebran personalmente
aunque sean incapaces. Esto no obsta a que se celebren por medio de un mandatario.
Lo que la ley prohbe es que se preste el consentimiento por medio de los
representantes legales.

En consecuencia, pueden celebrar capitulaciones todos los que son hbiles para
contraer matrimonio y como en todo acto jurdico, pueden actuar personalmente o por
poder.

De tal manera que el menor de 18 aos estipula la capitulacin l mismo, slo requiere
autorizacin para hacerlo no para estipularla.

El art. 1721 se refiere categricamente al menor y le confiere la facultad de pactar

capitulaciones matrimoniales al sealar: "El menor hbil para contraer matrimonio
podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o
personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por
objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con
hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser
siempre necesario que la justicia autorice al menor ".

44
Por su parte, segn el inc. 2 del art. 1721, el que se halla bajo curadura por causa
distinta que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el
menor.

Por lo tanto, todo hombre o mujer mayor de 16 aos, puede celebrar capitulaciones
matrimoniales como si fuese mayor de edad, segn las siguientes reglas:
1 Los mayores de edad celebran las convenciones libremente, sin necesidad de la
autorizacin o aprobacin de persona alguna.
2 Los menores adultos, hllense o no bajo patria potestad o bajo guarda, pueden
celebrar capitulaciones con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento
les haya sido necesario para el matrimonio. Obtenida la aprobacin, el menor puede
pactar en las capitulaciones todas las clusulas que le seran permitidas si fuere
mayor, con excepcin de las siguientes, para las que necesita, adems, autorizacin
judicial:
a. renuncia de gananciales;
b. enajenacin de bienes races; y
c. constitucin de hipotecas, censo o servidumbre sobre los mismos.
3 Los que se encuentran bajo curadura por otra causa que la menor edad ,
caso en que slo se encuentra al prdigo sujeto a interdiccin, necesitan para
celebrar capitulaciones la autorizacin de su curador.
En el caso de los dementes, los sordos o sordomudos que no puedan darse a
entender claramente o de los menores de 16 aos, ellos no pueden contraer
matrimonio, art. 5 LMC, por tanto, no les es aplicable la norma del art. 1721 inc. 2.

SOLEMNIDADES

Las capitulaciones matrimoniales SON SIEMPRE SOLEMNES , pero dichas solemnidades

son distintas segn se convengan antes del matrimonio o en el acto de su celebracin.

1 Solemnidades que se requieren para las capitulaciones matrimoniales

celebradas antes del matrimonio.

Las capitulaciones que se celebren antes del matrimonio se otorgan por

escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio.

La subinscripcin debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o,

en todo caso, dentro de los 30 das siguientes a dicha celebracin. Si no se
procede a la subinscripcin en la forma y tiempo debidos, las capitulaciones no tienen
valor, ni entre las partes ni respecto de terceros .

En el caso de que el matrimonio se haya celebrado en pas extranjero el art. 1716

inc. 2 dispone: Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se
hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al
oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En
estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la
inscripcin del matrimonio en Chile".

2 Solemnidades que se requieren para las capitulaciones matrimoniales

celebradas durante el acto del matrimonio.

En ellas slo se pueden pactar separacin total de bienes o el rgimen de

participacin en los gananciales, ello de acuerdo a lo establecido en el inc. 2 del art.
1715: En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de
participacin en los gananciales".

Basta con que la capitulacin se haga constar en la inscripcin de matrimonio.

SANCIN POR OMISIN DE LAS SOLEMNIDADES

45
Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, la omisin de la escritura pblica o de la
subinscripcin, acarrea la nulidad absoluta de las capitulaciones, porque, a diferencia
de lo que ocurre con las subinscripciones exigidas por la Ley del Registro Civil, que
son un simple medio de publicidad, el art. 1716 ha elevado las solemnidades de las
capitulaciones a la categora de requisitos exigidos para la validez del acto o contrato
en atencin a la naturaleza del mismo acto o contrato.

As resulta de las palabras "y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros
desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial " que emplea el art. 1716.

Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se otorgan por escritura

pblica o no se subinscriben al margen de la respectiva inscripcin matrimonial
al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes,
sern nulas de nulidad absoluta y los cnyuges se entendern casados con
prescindencia de ellas, como si no existieran.

Esta opinin es compartida por Sergio de Ferrari en lo referente a que la subinscripcin

es una solemnidad de las capitulaciones cuya omisin provoca la nulidad absoluta. En
efecto, don Sergio de Ferrari, en su Memoria de Prueba, cita como argumento el acta
de la sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, en la que se dej
expresa constancia de que, "a fin de dejar bien en claro que esta subinscripcin es una
solemnidad de las capitulaciones, cuya omisin producira nulidad absoluta, propone
(el seor Alessandri) que, en vez de decir que aquellas "no surtirn efecto", se diga "no
valdrn". Esta proposicin fue acogida unnimemente ".

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En las capitulaciones matrimoniales realizadas antes del matrimonio, los contrayentes

pueden celebrar las convenciones que ms adelante se pasan a indicar.

La enumeracin no es taxativa, pero, debe recordarse que el contenido de las

capitulaciones est limitado por su propia naturaleza (convenciones pecuniarias
relacionadas con el rgimen de bienes del futuro matrimonio) y, adems, por el propio
legislador, que en varias disposiciones prohbe ciertos convenios por estimarlos
contrarios al orden pblico.

Lo dicho no es aplicable a las capitulaciones que se otorgan en el momento de

celebrarse el matrimonio, que slo pueden tener por objeto el pacto de separacin total
de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales, art. 1715 inc. 2.

Las principales convenciones que pueden contener las capitulaciones son las
siguientes:
1 Se puede estipular rgimen de separacin total o parcial de bienes , art. 1720.
2 Se puede estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los
efectos que seala el art. 167, art. 1720 inc. 2.
3 Pueden hacerse donaciones uno a otro, que con los requisitos debidos se, no
requieren insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitulaciones,
cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas, art. 1406.
4 Si contraern matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal, los
cnyuges podrn eximir de la comunin de bienes cualquiera parte de sus
especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N 4
5 La mujer y el menor hbil pueden renunciar a los gananciales, arts. 1719 y 1721.

De esta forma, el contenido de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del

matrimonio puede ser muy variado.

No existe ms lmite que el establecido en el art. 1717, " Las capitulaciones

matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres

46
ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes ".

As, por ejemplo, no se puede convenir que la sociedad conyugal sea

administrada por la mujer, o que la mujer no podr tener patrimonio reservado, o
que una vez celebrado el matrimonio no se podr cambiar el rgimen patrimonial,
etc.

ESTIPULACIONES PROHIBIDAS
1 La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de
pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes, art. 153;
2 No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula, art. 1721.

MOMENTO EN QUE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES PRODUCEN EFECTO

Slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin

del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das
siguientes, art. 1716.

Las capitulaciones empiezan a producir sus efectos desde el momento en que se

celebra el matrimonio, pero para que ello ocurra es necesario que se haga la
subinscripcin respectiva. Efectuada la subinscripcin las capitulaciones producen
todos sus efectos.

Slo no produce efectos cuando el matrimonio no se celebra y deja de producirlos

cuando es declarado nulo o se dicta sentencia de divorcio, salvo en el caso que el
matrimonio sea putativo, en el cual las capitulaciones valdrn.

MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Antes de celebrado el matrimonio, las capitulaciones pueden modificarse a voluntad de

los esposos; as se deduce del inc. final del art. 1716, que las hace irrevocables una
vez celebrado el matrimonio, "Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no
podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas".

IRREVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no pueden alterarse o

modificarse ni an con la voluntad de todos los que participaron en su celebracin, son
irrevocables, salvo: POR EL PACTO DEL 1723
a. los cnyuges durante el matrimonio podrn substituir el rgimen de sociedad
conyugal por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total de
bienes, art. 1723 inc. 1.
b. tambin pueden sustituir la separacin total por el rgimen de participacin en
los gananciales, art. 1723 inc. 1 in fine.

MODIFICACIONES POSIBLES POSTERIORES A LA CELEBRACIN DEL

MATRIMONIO

Los cnyuges pueden introducir modificaciones slo respecto al rgimen

matrimonial bajo el cual se casaron, son las siguientes:
1 Si se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal pueden sustituirlo por el
de separacin total de bienes.
2 Si se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal, pueden reemplazarlo por
el de participacin en los gananciales.
3 Si se casaron bajo el rgimen se separacin de bienes, pueden reemplazarlo
por el participacin en los gananciales.
4 Si se casaron bajo el rgimen de participacin en los gananciales, pueden
reemplazarlo por el de separacin total de bienes.

Si los cnyuges se casaron bajo el rgimen de participacin en los gananciales o

de separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal.
47
Si lo hicieron bajo el rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron
por el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver al de sociedad
conyugal.

Substituida la sociedad conyugal NUNCA se podr volver a ella, tampoco

se puede cambiar otro rgimen por ella.

PUNTOS NO RESUELTOS POR LA LEY

Si los cnyuges se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal y posteriormente,

amparndose en el art. 1723, lo sustituyeron por el de separacin de bienes, podran,
en virtud del art. 1723, pactar reemplazando la separacin de bienes por
participacin en los gananciales?

Si los cnyuges se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal, y habindose

sustituido por participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en
virtud del cual se reemplazara la participacin en los gananciales por la
separacin de bienes?

Las respuestas a estas interrogantes se darn ms adelante.

C a p t u l o 3: LA SOCIEDAD CONYUGAL

SECCIN I: NATURALEZA JURDICA

La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma entre los

cnyuges por el hecho de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario , art.
1718. LA SOCIEDAD CONYUGAL ES EL RGIMEN LEGAL MATRIMONIAL .
A su vez el art. 135 inc. 1 seala que "Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges...".
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en
contrario es nula, art. 1721 inc. Final.
Lo anterior, sin perjuicio, de que existe un caso en que la sociedad conyugal puede
comenzar posteriormente. Ello ocurre con las personas que se han casado en el
extranjero los que, segn el art. 135 inc. 2, se miran como separadas de bienes,
a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto la sociedad conyugal.

La DURACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL es determinada por la ley, pues comienza con

el matrimonio y termina slo por las causales indicadas en el art. 1764:
a. disolucin del matrimonio;
b. muerte, real o presunta;
c. sentencia de separacin judicial;
D. declaracin de nulidad del matrimonio, siempre que exista un matrimonio
putativo;
e. por pactar otro rgimen patrimonial.

Sobre la NATURALEZA JURDICA de la sociedad conyugal se ha discutido bastante, y por

consiguiente hay quienes sostienen que se trata de un contrato de sociedad, otros
de una comunidad y, por ltimo, existen quienes sealan que se trata de una
persona jurdica.

1. La sociedad conyugal no es un contrato de sociedad, al respecto, don Enrique

Rossel Saavedra, dice que, "La sociedad conyugal es un fenmeno especialsimo que
bien puede afirmarse que no tiene nada de sociedad, sino el nombre... ".
En el mismo sentido se pronuncia don Rene Ramos Pazos., quien agrega:
"...hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe
existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la

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sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es
elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes ; la
sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de
sociedad en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la
sociedad conyugal las utilidades producidas llamadas gananciales se reparten por
mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten
en proporcin a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por
un plazo determinado, lo que s ocurre en el contrato de sociedad ".

2. Por otra parte, existen razones ms que fundadas para estimar que la sociedad
conyugal no es una comunidad.
En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn
derecho sobre los bienes sociales, el art. 1750, seala que el marido es respecto de
terceros dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un
solo patrimonio.
Por su parte el art. 1752 seala que la mujer por s sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 138.
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace
precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. Disuelta la
sociedad conyugal, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas
establecidas en los arts. 1765 y ss.

3. La sociedad conyugal no es una persona jurdica, puesto que frente a los

terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido.

En consecuencia, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es

persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris, con caractersticas
propias. A lo que ms se parece es a un patrimonio de afectacin, esto es, a un
conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfaccin de las
necesidades econmicas de la familia), con un activo y un pasivo.

SECCIN II: PATRIMONIOS QUE EXISTEN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

Segn don Gonzalo Figueroa Yez, en un matrimonio sometido al rgimen de

sociedad conyugal pueden llegar a existir hasta cinco patrimonios diferentes entre s,
con un activo y un pasivo especficos con una administracin autnoma.

Tales patrimonios son los siguientes:

1) Patrimonio de la sociedad conyugal o bienes sociales, dentro del cual se
incluyen tanto el denominado "haber absoluto" como el "haber relativo", y forman el
pasivo las deudas que en definitiva gravarn esos haberes.
2) Patrimonio propio de la mujer, constituido por los bienes de su propiedad que
no ingresan al patrimonio social, y por las deudas que en definitiva se cobrarn sobre
tales bienes.
3) Patrimonio propio del marido, constituido por idntico tipo de bienes y deudas
que el de la mujer.
4) Patrimonio reservado de la mujer, por aplicacin del art. 150, constituido por
bienes especficos provenientes del trabajo de la mujer separado del trabajo del
marido, los que soportan deudas especficas que necesariamente deben cobrarse en
dichos bienes. La administracin de este patrimonio es independiente de los otros.
5) Patrimonio de administracin separada de la mujer, en el caso que se haya
pactado separacin parcial de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Este
patrimonio tambin tiene un activo y un pasivo especfico y una administracin
autnoma.
6) Adems, se puede agregar el patrimonio de administracin separada
conformado por los bienes heredados o donados a la mujer bajo condicin de
que ella los administre. Aunque se podra considerar a estos bienes como parte del
anterior.

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 SECCIN III: HABER REAL O ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

DISTINCIN PREVIA

Para el estudio del haber de la sociedad conyugal es necesario, previamente distinguir

entre haber absoluto y haber relativo.

El haber absoluto est formado por todos aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.

En cambio, el haber relativo est formado por todos aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho
de recompensa, que se har valer al momento de la liquidacin de la sociedad
conyugal.

PARTIDAS que CONFORMAN el HABER REAL o ABSOLUTO

El haber absoluto de la sociedad conyugal est integrado por los bienes que
contemplan los arts. 1725 Ns 1, 2 y 5; 1730 y 1731.
1 Salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio, art. 1725 N 1;
2 Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio, art. 1725 N 2;
3 Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso, art. 1725 N 5;
4 Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos , art. 1730, y
5 La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra,
cuando el tesoro es hallado en un terreno social, art. 1731.

1 SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS,

DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO

1.1 REMUNERACIONES
Cualquier remuneracin, sean lcitas o ilcitas, que perciba uno de los cnyuges
durante el matrimonio queda comprendida dentro de esta partida, sin que tenga
importancia la denominacin que reciba, pueden ser:
honorarios,
gratificaciones,
sueldos,
salarios,
intereses,
etc.

Lo nico importante es que se devenguen durante el matrimonio.

Para que el producto del trabajo ingrese al haber de la sociedad es necesario que
dicho trabajo se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal,
aunque sea pagado despus de la disolucin de la misma.
Por el contrario, si el trabajo se prest antes del matrimonio y se paga durante su
vigencia, este dinero ingresar al haber relativo.
Se presentan algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a
prestar solteros y se concluyen cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La
doctrina ha solucionado este problema distinguiendo si el trabajo es divisible o
indivisible.
Si es divisible , corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario devengado
durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cnyuge aquella otra parte devengada
mientras permaneca soltero.
Si el trabajo es indivisible , como ocurre, por ejemplo, cuando se encomienda a una
persona la confeccin de una estatua, el honorario se entender devengado cuando la
obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales, segn
corresponda.

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La remuneracin de la mujer ingresa al haber absoluto bajo condicin suspensiva
de que renuncie o no a los gananciales.

1.2 DONACIONES REMUNERATORIAS

El art. 1433 seala que "Se entendern por donaciones remuneratorias las que
expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que
stos sean de los que suelen pagarse".
Por su parte, el art. 1738 seala el destino de estas donaciones remuneratorias, al
decir que "Las donaciones remuneratorias de bienes races hechas a uno de los
cnyuges o a ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida, no
aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado
accin contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que
hubiera habido accin a pedir por ellos, y no ms; salvo que dichos servicios se hayan
prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarn a la sociedad dichas
donaciones en parte alguna.
Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad,
la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin
contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad ".

Entonces, de acuerdo a lo sealado en el art. 1738 podemos distinguir las siguientes

situaciones:
a) Donaciones remuneratorias inmuebles que otorgan accin, ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
b) Donaciones remuneratorias inmuebles que no otorgan accin, ingresa al haber
propio del cnyuge.
c) Donaciones remuneratorias muebles que otorgan accin, ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
d) Donaciones remuneratorias muebles que no otorgan accin, ingresa al haber
relativo de la sociedad conyugal.

1.3 DINEROS GANADOS EN EL JUEGO

Estos dineros ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si
se trata de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual.

1.4 INGRESOS PROVENIENTES DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Se discute si estos ingresos pasan a integrar parte del haber absoluto o del haber
relativo de la sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre el derecho mismo del autor,
inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotacin.
Las utilidades pecuniarias pertenecen a la sociedad, si se generan durante su
vigencia.
La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o
fabricante pertenecen a la sociedad si se constituyen durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
Si el derecho se constituye antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la obra,
invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho mueble "aportado por l al
matrimonio", ingresa al haber relativo, art. 1725 N 4, quedando obligada la sociedad
a restituir su valor, segn el que tena al tiempo del matrimonio. La opinin contraria la
sustenta don Antonio Zuloaga Villaln.

2 TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE

CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES,
SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y QUE SE
DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO

Si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al haber absoluto de

la sociedad conyugal.
Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los
cnyuges. Aparentemente parece ser injusto que no se haga una distincin. La razn
est dada porque los ingresos producidos por bienes propios o sociales, estn
destinados a atender las necesidades de la familia.
Por otra parte, y de acuerdo al art. 1740 N 4, la sociedad es obligada al pago de
todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cnyuge.

51
Es decir, si la sociedad paga las reparaciones de los bienes propios de cada cnyuge,
es lgico que los ingresos de ese bien vayan a la sociedad conyugal.
El art. 1725 N 2 habla de frutos sin hacer ninguna distincin. En consecuencia
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los
naturales. Lo importante es que los frutos se devenguen durante el matrimonio
(sociedad conyugal).

*DE QUE MODO ADQUIERE LA SOCIEDAD CONYUGAL LOS FRUTOS?

Hay que distinguir entre frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o por
un bien social.
Los frutos producidos por un bien social, la sociedad conyugal los adquiere por el
modo de adquirir accesin, arts. 646 y 648.
Por su parte, el fruto proveniente de un bien propio de uno de los cnyuges es
adquirido por la sociedad conyugal a travs de la ley, pues, es el art. 1725 N 2 el
que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del
cnyuge. Es un derecho legal de goce.

3 TODOS LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA

DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO

Cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a

ttulo oneroso ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene
ninguna importancia que el bien se compre a nombre del marido o de la mujer. Lo que
importa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado
bajo la vigencia de la sociedad conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea
oneroso.

CASOS DE LOS ARTS . 1728 Y 1729

En estos artculos se alteran las reglas generales sealadas anteriormente.
El art. 1728 dispone que el terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga
comunicable segn el art. 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que
con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y
el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporacin.

Esta norma se refiere al cnyuge que, teniendo una finca propia, adquiere, a ttulo
oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a ella. Si el
terreno contiguo y la finca conservan su individualidad, el nuevo terreno ser social,
pero si se ha formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda
desmembrase sin grave dao, se formar una comunidad entre el cnyuge y la
sociedad en que ambos sern codueos del todo a prorrata de los valores aportados al
tiempo de la incorporacin.

Por su parte, el art. 1729 seala que la propiedad de las cosas que uno de los
cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se
hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a
la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que
haya costado la adquisicin del resto.

Esta norma contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien propio proindiviso con
otras personas y durante la vigencia de la sociedad adquiera a ttulo oneroso las
cuotas de sus comuneros. Esta cuota o cuotas, en vez de pasar a formar parte del
haber absoluto, sigue la regla sealada, esto es, el bien entero pasa a ser una
comunidad formada por la sociedad y el cnyuge, a prorrata del valor de la o las
cuotas.

4 LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO DE LOS CNYUGES o POR AMBOS

De acuerdo con el art. 1730 las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por
ambos se agregarn al haber social, norma que se encuentra en concordancia con lo
establecido en el art. 25 CM, que establece que los derechos adquiridos en virtud de
un pedimento o de una manifestacin minera por las mujeres casadas en rgimen de
sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el art. 150.
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Don Enrique Rossel Saavedra justifica esta norma en que el denuncio de minas no es
producto del azar, sino de la actividad y del esfuerzo de los denunciantes; de ah que
ingrese al haber real como cualquier otro fruto del trabajo.

5 LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SITIO EN

QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO
SOCIAL

El art. 1731 dispone que la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno .
De esta forma, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro
que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en
un terreno social.

SECCIN IV

HABER APARENTE o RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CONCEPTO

El haber relativo o aparente est formado por aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge
aportante o adquirente, que se recupera o hace efectivo a la disolucin de la
sociedad.

PARTIDAS que CONFORMAN el HABER APARENTE o RELATIVO

El haber relativo se compone de las siguientes partidas:

1 Dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l
adquiriere a ttulo gratuito, art. 1725 N 3;
2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio, o adquiriere durante l, art. 1725 N 4;
3 La parte del tesoro que corresponde a su descubridor o al dueo del terreno si
este es de uno de los cnyuges, art. 1731;
4 Las donaciones remuneratorias muebles que se hacen a uno de los cnyuges,
cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida, arts. 1433
y 1738;
5 Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella, art. 1736.

1 DINERO QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES APORTARE AL

MATRIMONIO, O DURANTE L ADQUIRIERE A TTULO GRATUITO

Entran a formar parte del haber relativo los dineros que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio o que durante l adquiere a ttulo gratuito, obligndose la
sociedad al pago de la correspondiente recompensa.
La recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo. Si bien el art. 1725 N 3 no seala que para que los dineros
ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito, esto es
as, por cuanto si fuesen adquiridos a ttulo oneroso debieran ingresar al haber
absoluto, ya sea porque corresponden al art. 1725 N 1 o N 2.

2 COSAS FUNGIBLES Y ESPECIES MUEBLES QUE CUALQUIERA DE LOS

CNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O DURANTE L ADQUIRIERE

Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aporta al
matrimonio, o adquiere durante l, pasan a formar parte del haber relativo, quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero los cnyuges pueden eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies
muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N 4 inc. 2.

53
Respecto de los bienes muebles aportados, sucede lo mismo que respecto del dinero
pues ste es un bien mueble, en el sentido que se entiende por bien aportado el que
tena el cnyuge al momento del matrimonio.
En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, el art. 1725 N 4
no dice que hayan tenido que ser adquiridos a ttulo gratuito, pero ello est establecido
en el art. 1726 inc. 2, idea que es confirmada en el art. 1732 inc. 2.

3 LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE A SU DESCUBRIDOR O AL

DUEO DEL TERRENO SI STE ES DE UNO DE LOS CNYUGES

El art. 1731 establece que la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno .
Para poder comprender las diferentes situaciones planteadas en este artculo
necesariamente hay que relacionarlo con los arts. 625 y 626.
El art. 625 inc. 2 dice que "Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo ".
Por su parte el art. 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto al sealar que " El
tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el
descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno ".
En consecuencia, los arts. 626 y 1725 contemplan las siguientes situaciones:
1 La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a
dicho cnyuge descubridor.
2 La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%) seguir la
siguiente suerte:
a. Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del
dueo del terreno ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deber
recompensa al cnyuge dueo del terreno.
b. Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo ingresar al
haber absoluto de la sociedad.

4 DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS

CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN EN CONTRA
DE LA PERSONA SERVIDA

5 BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O EL TTULO DE LA
ADQUISICIN LA HA PRECEDIDO

SECCIN V: HABER PROPIO o PERSONAL DE CADA CNYUGE

TTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES

CONCEPTO : El haber propio de cada cnyuge est formado por todos aquellos
bienes que no entran al haber absoluto ni relativo de la sociedad . El dominio de
ellos pertenece al cnyuge que los adquiri en las condiciones que se sealarn.

BIENES QUE FORMAN PARTE DEL HABER PROPIO

1. Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio;
2. Los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal;
3. Los bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las
capitulaciones matrimoniales;
4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges;
5. Los crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin;
54
6. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o
a valores.

1. LOS INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL

MATRIMONIO

El Cdigo Civil no seala en forma expresa que los bienes races de los que un
cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio.

En inmuebles adquiridos antes del matrimonio se atiende a la

fecha del ttulo y no a la de la tradicin.

Por otra parte, el art. 1736 se pone en el caso de bienes races adquiridos durante la
vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingresan al activo social sino al
haber propio del cnyuge, porque la especie adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de
la adquisicin ha precedido a ella, pero para que estos bienes incrementen el haber
propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber
relativo.

CASOS CONSIGNADOS EN EL ART . 1736

A. No pertenecern a la sociedad conyugal las especies que uno de los
cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o
transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique
durante ella, art. 1736 N 1.
Este numerando contempla dos situaciones distintas:
a. La primera, que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los
cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para
ganarlo por prescripcin, lo que slo ocurre durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Este bien es propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha
precedido a la sociedad. Esto se debe a que los efectos de la sentencia que declara la
prescripcin operan con efecto retroactivo.
b. La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La
transaccin, en cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forma nuevo ttulo. Por ello, si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de
una transaccin que se celebra vigente la sociedad, ese bien no es social, sino propio
del cnyuge, pues la transaccin es un ttulo declarativo.

B. Tampoco pertenecen a la sociedad conyugal los bienes races que se

posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante
ella por la ratificacin, o por otro remedio legal, art. 1736 N 2.
Este numeral se refiere al caso en que un cnyuge ha adquirido cuando estaba soltero
un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Si durante la
sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de
nulidad por prescripcin, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que
se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al
haber propio y no al de la sociedad.

C. Los bienes races que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin, art. 1736 N 3, no
pertenecen a la sociedad conyugal.
Se trata del caso en que un cnyuge cuando soltero vendi un bien raz,
posteriormente, cuando ya estaba casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se
trata, se anula o se resuelve, volviendo el bien a su dominio en virtud del efecto propio
de la nulidad o resolucin. El bien no ingresa a la sociedad. Lo mismo ocurre cuando
un cnyuge haba donado de soltero un bien raz, y posteriormente se revoca la
donacin. El bien vuelve al haber propio del donante.

D. Los bienes litigiosos respecto de los cuales uno de los cnyuges ha

adquirido la posesin pacfica durante la sociedad, art. 1736 N 4, no ingresan a la
sociedad conyugal.
Se trata del caso en que el cnyuge cuando soltero adquiri un inmueble, luego ya
vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre

55
ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los
efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la nueva
sentencia no constituye un nuevo ttulo, sino un simple ttulo declarativo, segn lo
establecido en el art. 703 inc. 5.

E. El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece

al mismo cnyuge, art. 1736 N 5, es decir, el cnyuge adquiere de soltero la nuda
propiedad sobre un bien raz, y despus cuando ya est casado, se consolida el
dominio, por extinguirse el usufructo.
El problema se ha presentado con la voz "consolidacin".
Para don Arturo Alessandri Rodrguez, se produce la situacin del numeral en comento,
"sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin natural del usufructo, por
muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o por el cumplimiento
de la condicin sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito u
oneroso". Esto es as, segn l, porque el N 5 no hace ninguna distincin, agrega,
que si la consolidacin se produce a ttulo oneroso, el cnyuge deber recompensa a
la sociedad conyugal, por el gasto que sta ha incurrido (haber relativo).
En contrario opina don Gonzalo Barriga, quien sostiene que la consolidacin de que
trata el artculo en comento se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del
plazo.

F. Lo que se le paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos,

respecto de un inmueble, constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplicar a
los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus, art. 1736 N 6, a cualquiera de los cnyuges.

G. Pertenecen al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud

de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste en un instrumento pblico o instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703, art. 1736 N 7.

2. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CNYUGES

DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Los arts. 1726 y 1732 disponen que las adquisiciones de los cnyuges hechas a ttulo
gratuito durante el matrimonio incrementen su haber propio y no el de la sociedad
conyugal.
El art. 1726 inc. 1 dice que "Las adquisiciones de bienes races hechas por
cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado , se agregarn
a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes
races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no
aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge ".
Por su parte, el art. 1732 inc. 1 reitera la misma regla, al sealar que " Los inmuebles
donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer
exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las
donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por
consideracin al otro".

3. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

As lo establece el art. 1725 N 4 inc. 2 al sealar que " podrn los cnyuges eximir
de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las
capitulaciones matrimoniales".

4. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS

CNYUGES

El art. 1727 N 3 seala que no obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarn a

componer el haber social los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie
de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin,

56
plantacin o cualquiera otra causa. Luego, si no entran al haber social, quiere decir
que ingresan a formar parte del haber propio del cnyuge respectivo.

5. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN CONTRA

LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIN

Al tratar el haber relativo, hemos dicho que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al
haber social, pero generan un crdito o recompensa a favor del aportante o adquirente.
Esas recompensan o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio
personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal, son un bien
propio del cnyuge de que se trata.

6. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS

CNYUGES O A VALORES

El art. 1727, dice:

"No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarn a componer el haber social:
1 El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno
de los cnyuges;
2 Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio...".
Quedan excluidos de la sociedad y forman un haber propio, los bienes que entran a
substituir a otros bienes propios del cnyuge, en virtud del fenmeno de la
subrogacin. Debido a la importancia de la institucin de la subrogacin se estudiar
separadamente.

TTULO SEGUNDO: LA SUBROGACIN

CONCEPTO

Segn el art. 1727, si se adquiere un bien raz a ttulo oneroso durante la vigencia de
la sociedad conyugal, no entrar al haber de dicha sociedad si es debidamente
subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges o si es comprado
con valores propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.

La subrogacin es un fenmeno que tiene por objeto conservar la integridad del

patrimonio de los cnyuges, pues si no existiera, los bienes adquiridos con dineros
propios de ellos seran sociales en virtud de lo dispuesto en el art. 1725 N 5.

Don Enrique Rossel Saavedra, define la subrogacin como "la substitucin de un

inmueble a otro inmueble que pasa a ocupar la situacin jurdica del anterior".

CLASES DE SUBROGACIN

Para los efectos de la materia de que tratamos se distinguen dos clases de

subrogacin:

1. Subrogacin de inmueble a inmueble, y

2. Subrogacin de inmueble a valores.

1. SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE

Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el

matrimonio y que viene a ocupar el lugar del anterior en el haber del cnyuge. Este
cambio puede ser por compra o por permuta.

1. a Subrogacin por permuta.

57
El art. 1733 inc. 1 expresa: Para que un inmueble se entienda subrogado a otro
inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por
el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con
su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y
de compra se exprese el nimo de subrogar".

Requisitos para que opere la subrogacin de inmueble a inmueble por permuta

a) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.
La finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del
nuevo que reemplaza al anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que
cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su
autorizacin.
b) Que vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro .
c) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes .
Requisito establecido en el art. 1733 inc. 6 que seala: Pero no se entender haber
subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad
del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a
efecto la subrogacin, comprando otra finca".
d) Que si el bien raz es de la mujer, sta preste su autorizacin, art. 1733 inc.
e) Que en la escritura pblica se exprese el NIMO de subrogar .

1. b Subrogacin por compra.

Se produce esta subrogacin, cuando vendido un inmueble propio de alguno de los
cnyuges, se ha comprado con su precio un nuevo inmueble.
Requisitos para que opere la subrogacin de inmueble a inmueble por compra
a) Que se venda un inmueble propio de alguno de los cnyuges;
b) Que con su precio se adquiera otro inmueble;
c) Que en la escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar;
d) Que haya un cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y
el del inmueble que se compra, y
e) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.

2. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES

Esta forma de subrogacin est establecida en el art. 1727 N 2, que dice: Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio ".

Requisitos para que opere esta forma de subrogacin:

a) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio;
b) Que se deje constancia en la escritura de compra, que ella se hace con el
dinero proveniente de esos valores;
c) Que se deje constancia del nimo de subrogar;
c) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere;
d) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin.

SECCIN VI: PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

DISTINCIN
Hay que distinguir entre pasivo real y pasivo aparente.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta debe
pagarla sin derecho a recompensa. Esa deuda es social, tanto desde el punto de
58
vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la
deuda.
Es decir, la sociedad paga y soporta el pago.

Por su parte, una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad

conyugal cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere
una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que se har efectiva a la
disolucin de la sociedad conyugal.

En este caso, la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda,

pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes
sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la
contribucin a la deuda, pues, en definitiva, l va a soportar el pago.
En consecuencia, la obligacin a la deuda mira a las relaciones de un tercero con la
sociedad, en cambio, la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges.
En este caso, la sociedad paga pero no soporta el pago.

TTULO PRIMERO: PASIVO ABSOLUTO

CONCEPTO

El pasivo absoluto lo integran las deudas que son sociales tanto desde el punto
de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. La sociedad
conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. No hay derecho de
recompensa.

DEUDAS QUE INTEGRAN EL PASIVO ABSOLUTO

1 Todas las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad;
2 Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la
mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta;
3 Las deudas generadas por contratos accesorios;
4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cnyuge;
5 Los gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia, y
6 El pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a
la mujer para que pueda disponer a su arbitrio.

1 TODAS LAS PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA

SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE
DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD

Esta norma es la contrapartida de la establecida en el art. 1725 N 2 que establece

que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge.

Por lo tanto, es lgico que las pensiones e intereses que corran contra la
sociedad o contra cualquiera de los cnyuges sean soportadas por la sociedad
conyugal.

Por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o

social ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento
que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal.

2 LAS DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO

POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO, O DE LA
JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONALES DE AQUL O STA

El art. 1740 N 2 establece varias situaciones:

59
2.1 Deudas contradas por el marido.
Es la situacin normal, dado que el marido es administrador de la sociedad conyugal.

2.3 Deudas contradas por la mujer con autorizacin del marido .

Situacin que fuere modificada por Ley N 18.802, pero que, lamentablemente, se
mantuvo en el art. 1740 N 2.

2.4 Deudas contradas por la mujer con autorizacin judicial .

Esta situacin debe relacionarse con el art. 138 inc. 2 que dice que " Si el impedimento
no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes
del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido,
con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio".
Se trata de casos en que al marido le afecta un impedimento que no sea de larga
duracin o indefinido. En estos casos, la mujer obliga al marido en sus bienes y en
los sociales, de la misma forma que si el acto lo hubiese realizado el marido.

2.5 Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido .
El art. 1751 seala: Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o
especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por
consiguiente de la sociedad...".
Norma concordante con lo establecido en el art. 1448 que dice: " Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo".
Si la mujer no acta en representacin de su marido, sino a nombre propio, la deuda
no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal. Dicha deuda, de acuerdo al art.
137 inc 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los
bienes que administre de acuerdo a los arts. 166 o 167.

2.6 Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la

mujer.
El art. 1751 inc. Final, dice: "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de
consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no
valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del
sobredicho inc. 2., y sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. 1. del art. 137 ".
Esto significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo cuando se
probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago
de deudas anteriores al matrimonio.

2.7 Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes

muebles destinados al consumo ordinario de la familia.
El art. 137 inc 2 dispone: Con todo, las compras que haga al fiado de objetos
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido
en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios
de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto,
comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho
haya ella debido proveer a las necesidades de sta".
Para que estas deudas formen parte del pasivo absoluto se requiere:
1) comprar al fiado;
2) que se trate de bienes muebles; y
3) que se trate de bienes destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia. Si el contrato va en beneficio exclusivo de la mujer la deuda ingresa a su
pasivo propio y deber recompensa a la sociedad.

3 PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS

Esta situacin est establecida en el art. 1740 N 2 inc. 2 que dice : "La sociedad,
por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza,
hipoteca o prenda constituida por el marido".

60
 Segn el Diccionario de la Real Academia, LASTO: Recibo o
carta de pago que se da al que lasta o paga por otro, para que
pueda cobrarse de l.

El art. en comento plantea diversas situaciones:

1 Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin
de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta
deuda, que tambin soporta la sociedad conyugal.
2 Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena.
Al respecto es del caso sealar que el marido para garantizar una deuda ajena
requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes
propios. En consecuencia, si la mujer da su autorizacin, el pago debe soportarlo la
sociedad conyugal, sin derecho de recompensa.
3 Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso, la sociedad est obligada al pago,
pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el
pasivo relativo de la sociedad conyugal.

4 TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS

BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE

El art. 1740 N 4 establece que la sociedad est obligada al pago de todas las cargas
y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge.
Esta norma a su vez debe relacionarse con los arts. 795 y 796.
El art. 795 dice: "Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo".
Por su parte, el art. 796 inc. 1, seala: Sern de cargo del usufructuario las
pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen ".
El inc. 2 del mismo artculo agrega: Corresponde asimismo al usufructuario el pago
de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo,
en cualquier tiempo que se haya establecido".
Por ejemplo, el pago de contribuciones de bienes races es una carga
usufructuaria, por lo tanto, corresponde a la sociedad conyugal el pago, sea que
corresponda al bien propio de un cnyuge, o que el bien sea social, sin derecho a
recompensa.

5 LOS GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE

MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES
COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA

El art. 1740 N 5 seala que la sociedad est obligada al pago " Del mantenimiento de
los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le
entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer
a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las
capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido" .

Entonces, tenemos que se establecen las siguientes situaciones:

a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges.

Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal, resulta razonable que el mantenimiento de ellos sea de cargo de la
sociedad conyugal.

b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes

comunes.

61
Esta parte del artculo debe ser concordada con el art. 230 que seala: " Los gastos de
educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn ".
Estos gastos comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.,
son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el art. 224 toca de consuno a
los padres el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
Respecto de los gastos de educacin, comprenden los que demanden la educacin
bsica, media, profesional o universitaria.
El art. 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin. Los
gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes
propios. Slo se sacarn bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
bienes sociales no fueren suficientes. Los gastos extraordinarios de educacin deben
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo cuando le hubieren sido
efectivamente tiles. En caso contrario, son de cargo de la sociedad conyugal.
Segn Alessandri son gastos ordinarios de educacin "los que demande la educacin
normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de
los colegios y de la universidad... de los libros y uniformes que necesite, de los
profesores que le den lecciones en su hogar"; y como gastos extraordinarios "los que
salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero".

c) Gastos para atender otras cargas de familia.

Los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio
anterior, o a sus padres, o a un hijo tenido fuera del matrimonio, son de cargo de la
sociedad conyugal, sin derecho de recompensa, salvo que sean excesivos. En este
ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el
exceso.

6 EL PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A
SU ARBITRIO

El art. 1720 inc. 2 establece que en las capitulaciones matrimoniales se podr

estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero,
o de una determinada pensin peridica. Estas sumas de dinero que se entregan a
la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad, salvo que se
haya establecido, en las mismas capitulaciones, que sean de cargo del marido.

TTULO SEGUNDO: PASIVO RELATIVO o APARENTE DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL

CONCEPTO
Esta compuesto por aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar pero
que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Es
decir, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no
soporta. Tambin podramos sealar que se trata de deudas sociales desde el punto
de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la
contribucin a las deudas.

COMPOSICIN
El art. 1740 N 3 expresa que la sociedad es obligada al pago de las deudas
personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a
la sociedad lo que sta invierta en ello.

Son deudas personales de los cnyuges:

1 Las deudas anteriores al matrimonio.
2 Las deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo
de uno de los cnyuges, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento
de los hijos de un matrimonio anterior, art. 1740 N 2.
3 Las deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito, art. 1748.
4 Las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cnyuges, art. 1745 inc. Final.

62
 SECCIN VII: LAS RECOMPENSAS

DEFINICIN

Segn don Enrique Rossel Saavedra, "se conocen con el nombre de recompensas
las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y
de la sociedad conyugal estn obligados entre s".

Por su parte, don Manuel Somarriva Undurraga las define como "el conjunto de
crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la
sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en
definitiva las cargas que legalmente le corresponden", o bien, como "los crditos que el
marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente".

OBJETIVO DE LAS RECOMPENSAS

Para el profesor Rossel el "objeto de las recompensas es evitar el enriquecimiento

de un patrimonio a expensas de otro; tambin evitar las donaciones disimuladas
que pudieren hacerse los cnyuges entre s para perjudicar a terceros y,
finalmente, evitan los abusos del marido, que podra emplear los dineros de la
mujer en su propio beneficio y corrigen los excesos de una administracin mal
intencionada, ya que sabemos que se le debe recompensa a la sociedad por los
perjuicios con dolo o culpa grave".

PRECISIONES PREVIAS
Antes de analizar las clases de recompensas que existen, es necesario hacer algunas
precisiones con respecto a ellas, a saber:
1. Las recompensas NO son de orden pblico y por tanto los cnyuges
pueden renunciar a ellas.
2. La renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales o durante
la vigencia de la sociedad conyugal. En todo caso, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, slo se puede renunciar en forma determinada, no en trminos
generales, pues si as fuese, importara alterar el rgimen matrimonial.

CLASES DE RECOMPENSAS

Distinguimos las siguientes clases de recompensas:

1 Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;
2 Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge; y
3 Recompensas debidas por los cnyuges entre s.

1 RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CNYUGES A LA SOCIEDAD

CONYUGAL
Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diferentes
motivos:

a) Porque la sociedad pag una deuda personal suya.

Segn el art. 1740 N 3 la sociedad es obligada al pago de las deudas personales de
cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo
que sta invierta en ello.

b) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores

propios o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que
subrog.
El art. 1733 inc. 3 seala: Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la
antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber
recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de
compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge
subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad ".

c) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se hicieron mejoras no

usufructuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa .
63
En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el art. 1746 que dice: Se
la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en
los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas ".
Esta situacin ocurre, por ejemplo, si en un sitio propio se construye una casa
aumentando, por tanto, el valor del sitio.

d) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o

testamentarias.
El art. 1745 inc. final dispone: "El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia
debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto
pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo ".

e) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que

no es descendiente comn.
El art. 1735 seala: "El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones
de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social ".
Por su parte, el art. 1742 agrega: "El marido o la mujer deber a la sociedad
recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber
social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que
se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave
menoscabo a dicho haber".
Finalmente, el art. 1747 establece: "En general, se debe recompensa a la sociedad
por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente
comn".

f) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito

o cuasidelito suyo.
El art. 1748 establece que: "Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la
sociedad... por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado por algn delito o cuasidelito ".

g) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicio a la sociedad .

El art. 1748 establece: "Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por
los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y... ".

h) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge.
El art. 1745 inc. 1 seala: " En general, los precios, saldos, costas judiciales y
expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes,
derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges, se presumirn
erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le debern abonar ".

i) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri

un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad
conyugal por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue
adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal .
El art. 1739 inc. final establece: " Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso
por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de
su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con
bienes propios o provenientes de su sola actividad personal ".

2 RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL CNYUGE

La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge por diversas

situaciones:

a) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que
durante ella adquiri a ttulo gratuito.

64
As lo establecen los numerales 3 y 4 del art. 1725. El numeral tercero seala que el
haber de la sociedad conyugal se compone del dinero que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
El numeral cuarto agrega que el haber de la sociedad conyugal se compone de las
cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
Tenemos que agregar que tales aportes deben haber sido realizados a ttulo gratuito.

b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien

propio de uno de los cnyuges.
Salvo que con esos dineros se haya adquirido otro bien con el que se subrog al
primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge.
Norma establecida en el art. 1741 que expresa: " Vendida alguna cosa del marido o de
la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en
cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733,
o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de
sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un
matrimonio anterior".

c) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a

inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menos valor que el bien
subrogado.
El art. 1733 incs. 3, 4 y 5 dicen que si se subroga una finca a otra y el precio de
venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad
deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el
precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el
cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad. Si
permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber
recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un
saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplica
al caso de subrogarse un inmueble a valores.

3 RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S

Un cnyuge debe recompensa a otro cnyuge si se ha beneficiado indebidamente

a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios.
Por ejemplo:
cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro;
cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren reparaciones o mejoras en
un bien del otro;
cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del
otro, por ejemplo lo incendiare,
etc.

PRUEBA DE LA RECOMPENSA

Se aplica en la especie la norma establecida en el inc. 1 del art. 1698 que dice:
Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta ".
Es decir, el que alega una recompensa deber probar los hechos en que se funda.
Para la prueba puede valerse de todos los medios probatorios con excepcin de la
confesin porque as lo establece el art. 1739 inc. 2 que dice que " Ni la declaracin de
uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del
otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento".
Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inc. 3 del art. en
comento, y que seala: La confesin, no obstante, se mirar como una donacin
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de
gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar ".
Tampoco puede utilizarse el instrumento pblico en los casos de actos solemnes, que
slo pueden acreditarse por esa solemnidad, art. 1701, medio probatorio infaltable en
esas hiptesis.
65
PAGO DE LA RECOMPENSA

El art. 1734 establece que: Todas las recompensas se pagarn en dinero, de

manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la
suma invertida al originarse la recompensa ", y agrega: El partidor aplicar esta norma
de acuerdo a la equidad natural".

SECCIN VIII: ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CLASIFICACIN

La administracin de la sociedad conyugal puede ser ordinaria o extraordinaria.

La ordinaria, a su vez, puede referirse a los bienes sociales o a los bienes
propios de la mujer.

El dominio de los bienes en la sociedad conyugal es equitativo, no hay

discriminacin. S hay discriminacin en la administracin, lo que es muy
importante porque es donde est radicado el poder.

TTULO PRIMERO: ADMINISTRACIN ORDINARIA

A quin corresponde administrar?

La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es decir, los bienes

sociales; as como los bienes propios de la mujer, y los propios del marido,
corresponden nicamente al marido (administra 3 patrimonios). Slo no
administra los bienes reservados de la mujer.
As est establecido en el art. 1749 inc. 1 que seala: El marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales ".
La misma idea se reitera en el art. 1752 que dice que " La mujer por s sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del
art. 145"; y tambin en el art. 1754 inc. final donde se dispone que " La mujer, por su
parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos
138 y 138 bis".
Sin perjuicio de que la Ley N 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, se mantuvo la administracin de los bienes sociales y
de los bienes propios de la mujer, en el marido. Lo que, en definitiva, implica que poco
o nada vari la situacin de la mujer.

1. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES

El art. 1749 seala que el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales. EL MARIDO ADMINISTRA LOS BIENES SOCIALES.
No obstante, existen dos clases de limitaciones. Aquellas establecidas por los esposos
en las capitulaciones matrimoniales y las impuestas por la ley.

LIMITACIONES AL MARIDO IMPUESTAS EN LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES

En este caso, los cnyuges hacen uso del derecho que les confiere el inc. 2 del art.
1720 que seala: Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de
una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este
pacto surtir los efectos que seala el art. 167 ".

66
Este acuerdo de los esposos no puede tener una amplitud tan grande que signifique
por esta va privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la
mujer, si as ocurriese, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el
art. 1717 que dice: Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de
los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes".

LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA LEY (Ttulo XXII del Libro IV del CC)

De acuerdo a lo establecido en el art. 1749 el marido necesita la autorizacin de la

mujer para realizar los siguientes actos:
1. Para enajenar voluntariamente los bienes races sociales , art. 1749 inc. 3.
Los muebles puede enajenarlos libremente.
2. Para gravar voluntariamente bienes races sociales, art. 1749 inc. 3.
3. Para prometer gravar y enajenar los bienes sociales, art. 1749 inc. 3.
4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer, art. 1749 inc. 3.
5. Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, art.
1749 inc. 4.
6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos , art. 1756.
7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, art. 1749 inc. 6.

REQUISITOS DE LA AUTORIZACIN
La autorizacin de la mujer debe cumplir con lo establecido en el art. 1749 inc. 7 y 8,
es decir:
debe ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo
en el mismo.
puede prestarse por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
puede ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer,
si sta la negare sin justo motivo.
puede ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el
de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio.
NO PUEDE suplirse la autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de
los bienes sociales.
la autorizacin debe ser previa a la celebracin del acto .

EXPLICACIN DEL ART. 1.749 INCISOS 7 Y 8

1. La autorizacin debe ser especfica.

Al respecto, don Ren Ramos Pazos, seala que la autorizacin de la mujer debe ser
especfica y entendemos por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico
determinado en condiciones tambin determinadas.
Por su parte, don Pablo Rodrguez Grez expresa que especfica significa que debe
referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede
ser genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se
ejecutar.

2. La autorizacin debe ser solemne.

El art. 1749 inc. 7 seala: La autorizacin de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad... ".
Antes de la dictacin de la Ley N 18.802 la solemnidad era siempre la escritura
pblica.

67
Hoy puede ser por escrito o por escritura pblica, segn sea el acto para el cual se va
a dar la autorizacin.
Si se quiere constituir hipoteca sobre un bien raz, se debe dar por escritura
pblica.
Si se quiere celebrar un contrato de promesa, bastar que sea por escrito.

3. La autorizacin puede ser dada personalmente o por mandato.

Se trata de un mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pblica,
segn sea el caso.
Por otro lado, se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo acto. As lo establece el art. 1749 inc. 7,
de esta forma la mujer puede comparecer como parte en el acto.

4. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia .

El inc. Final del art. 1749 dispone que: La autorizacin a que se refiere el presente
artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la
mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en
caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse
dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales ".

AUTORIZACIN SUPLIDA POR LA JUSTICIA

Este art. establece dos casos en que la autorizacin puede ser suplida por la justicia:

a) Caso de negativa de la mujer.

El art. al respecto seala: "La autorizacin a que se refiere el presente art. podr ser
suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare
sin justo motivo...". Lo que la ley pretende en este caso es que la mujer no se oponga
sin tener razones valederas.
La autorizacin la debe dar el juez, cumpliendo dos requisitos:
1) Con conocimiento de causa.
El art. 818 CPC establece: Aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de
estos actos con conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre este
conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales.
As, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias.
Se entiende por informacin sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin
notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino
probatorio".
2) Con citacin de la mujer.
Esto significa que el marido debe presentar al tribunal una solicitud, pidiendo la
autorizacin judicial para realizar el acto de que se trata, sealando que la mujer se
niega a dar dicha autorizacin.
Se pedir que se otorgue la autorizacin "con citacin de la mujer", lo que quiere decir,
que no puede llevarse a efecto sino pasado tres das despus de la notificacin de la
parte contraria.
El tribunal resuelve concediendo o no la autorizacin, segn sea la prueba rendida.

b) Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer .

El art. 1.749 inc Final del C.C. seala: Podr asimismo ser suplida por el juez en caso
de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio ".
Se exige que de la demora se siguiere perjuicio. En consecuencia, el marido debe
probar el impedimento de la mujer y que la demora le traer perjuicio.

5. La autorizacin debe ser previa, coetnea o simultanea con el acto .

La autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido quiere celebrar o
coetneo o simultneo con su celebracin.

ACTOS EN LOS CUALES LA MUJER DEBE DAR SU AUTORIZACIN

1 Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.

El art. 1749 inc. 3 dice: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorizacin de sta".
68
Esta norma se refiere a la enajenacin voluntaria de inmuebles sociales, no a la
forzada.
La limitacin es a los bienes races, es decir, el marido puede enajenar con absoluta
libertad los bienes muebles, sean stos cosa corporal o incorporal, la ley no hace
distinciones.

Para que opere la exigencia debe tratarse de bienes races sociales. Por consiguiente,
la limitacin no opera respecto de bienes races propios de cada cnyuge. Esto, sin
perjuicio de que tratndose de bienes races de la mujer es necesario cumplir con el
art. 1754 que establece que NO se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la
mujer, sino con su voluntad, que debe ser especfica y otorgada por escritura pblica, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por medio de
mandato especial que conste de escritura pblica, y tambin podr suplirse por el juez
cuando la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.

2 Gravamen voluntario de los bienes races sociales.

El art. 1749 inc. 3 seala: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorizacin de sta".

3 Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social .

El art. 1749 inc. 3 expresa: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorizacin de sta".
Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802.

4 Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de

gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer.
El art. 1749 inc. 3 indica que: El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta ".
Esta limitacin tambin fue introducida por la Ley N 18.802.

5 Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales .

El art. 1749 inc. 4 dice: "No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre
vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735... ".
El marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin
de la mujer, salvo el caso de donacin de bienes de poca monta.
Esta limitacin se refiere exclusivamente a bienes muebles, puesto que la situacin de
los inmuebles est tratada en el art. 1749 inc. 3.

6 Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por ms de 5

aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 aos si el predio es rstico .
El art. 1749 inc. 4 seala que tampoco puede dar en arriendo o ceder la tenencia de
los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de
ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
En relacin al art. 1749 inc. 4 es necesario sealar:
a) Que se refiere a bienes inmuebles sociales.
b) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que
implique ceder la tenencia de esos bienes, como un contrato de comodato.
c) Con la modificacin introducida por Ley N 18.802 queda claro que las prrrogas
deben imputarse al clculo de los 5 u 8 aos. En el caso de plazos menores se
requiere, para la prrroga, la autorizacin de la mujer.

7 Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar

obligaciones de terceros.
Limitacin establecida en los incs. 5 y 6 del art. 1749 segn el cual, si el marido se
constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
Para obligar los bienes sociales necesita la autorizacin de la mujer .

SANCIN A LA OMISIN DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER

69
La sancin es la nulidad relativa, ello segn lo establece el art. 1757 que prescribe
que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749,
1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa.
Es importante tener presente que no puede existir nulidad absoluta conforme al art.
1682, porque la falta de requisito o formalidad est en relacin con la calidad o
estado de la persona que ejecuta el acto y no en consideracin a la naturaleza del
acto contrato.

Esta situacin presenta ciertas excepciones:

1 Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel en que se
cede la tenencia de un inmueble social, por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8
aos si es rural, la sancin es la inoponibilidad de esos contratos, ms all de los
plazos mximos sealados.
2 Cuando el marido constituye cauciones para garantizar obligaciones de terceros.
La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los
bienes sociales.

CASOS EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL

1 Compras que la mujer haga de objetos muebles al fiado naturalmente

destinados al consumo ordinario de la familia, art. 137.

2 Impedimento del marido que no fuere de larga duracin , art. 138 inc. 2.

3 Actos que realiza la mujer que acta con mandato general o especial del
marido, acta en representacin del marido, est obligando los bienes propios
del marido y los de la sociedad conyugal, arts. 1448 y 1751 inc. 1.

2. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Por un lado, el art. 1749 seala que el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer; por otro lado, el art. 1754 inc. final,
en relacin con los arts. 138 y 138 bis, indica que la mujer, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido; pero podr hacerlo con autorizacin del juez en casos de
impedimento de larga o indefinida duracin, o cuando el marido se niegue a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer.
Las normas mencionadas dejan en claro que la administracin de los bienes propios de
la mujer corresponde al marido. EL MARIDO ADMINISTRA LOS BIENES PROPIOS
DE LA MUJER

QU SANCIN TIENE LA MUJER QUE CONTRAVIENE LO DISPUESTO EN EL INC.

FINAL DEL ART. 1754?

Para algunos autores, la sancin es la nulidad absoluta, ya que el inc. final del art.
1754 es una norma prohibitiva. Entonces, si la enajenacin la hace la mujer a travs
de una compraventa, sta es nula en virtud de lo dispuesto en el art. 1810 que dice:
"Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin
no est prohibida por ley" .

En el mismo sentido se pronuncia Hernn Troncoso Larronde, quien seala que en la

especie no es aplicable la sancin establecida en el art. 1757, nulidad relativa, pues no
se han omitido requisitos, sino que se ha vulnerado lo establecido en el art. 1754.

Por su parte, el profesor don Pablo Rodrguez Grez seala que la sancin es la
nulidad relativa, por cuanto la norma del art. 1754 no es prohibitiva sino imperativa,
porque si bien comienza su enunciacin con un aparente carcter de prohibitiva
termina siendo imperativa por las salvedades consignadas.

En todo caso, no se puede ignorar el tenor literal del art. 1757 que en su inc. 1
expresa claramente que: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el
70
caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el
tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756" .

Si el texto legal expresa que la sancin por incumplir los requisitos del art. 1754 es la
nulidad relativa no tiene objeto discutir si cabe otra sancin.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INC. FINAL DEL ART. 1754

Doa Claudia Schmidt Hott, afirma que esta disposicin es inconstitucional, por
contravenir la garanta de la igualdad ante la ley, garantizada por el art. 19 N 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, que prohbe establecer diferencias arbitrarias.
Adems, agrega que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, art. 3, publicado en el Diario Oficial del 27 de
mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 26,
publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 1989; la Convencin Amrica sobre
Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 17 N 4,
publicada en el Diario Oficial del 5 de enero de 1991; y especialmente la Convencin
sobre eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer, art. 15 N 2.
Diferente opina don Pablo Rodrguez Grez, quien seala que las limitaciones
consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer, si bien tienen
carcter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de
contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal. Por tanto, segn l,
no habra una supuesta inconstitucionalidad en inc. final del art. 1754.
Por su parte, don Ren Ramos Pazos, seala que no participa del argumento de Pablo
Rodrguez, que la mujer por el hecho de aceptar casarse en rgimen de sociedad
conyugal, desaparecera el vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es
desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin de la Carta
Fundamental.

Es necesario tener presente que la inconstitucionalidad de cualquier acto emanado del

Estado, es nulo de nulidad de derecho pblico, nunca vio la luz del Derecho, es slo
un entuerto que no hay modo de sanearlo, por lo mismo esta nulidad tampoco
prescribe por el paso del tiempo.

FUNDAMENTO DE LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES

PROPIOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL

La razn NO es la incapacidad de la mujer, puesto que con la entrada en vigencia de

la Ley N 18.802, la mujer es plenamente capaz.
El fundamento es que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal y por ello son administrados por el
marido.
Por lo mismo, a la sociedad conyugal no le es indiferente el destino de los bienes
propios de la mujer, por cuanto, su enajenacin, afecta directamente a la
sociedad.

FACULTADES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS

DE LA MUJER

Las facultades que tiene el marido son ms limitadas que en la administracin de

los bienes sociales, pues est administrado bienes ajenos.
Por su parte, es del caso sealar que en esta administracin el marido responde
hasta de culpa leve.
Si bien el Cdigo nada seala al respecto, son aplicables los principios establecidos
los siguientes artculos:
en el art. 256 inc. 1 que seala: " El padre o madre es responsable, en la
administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve ";
en el art. 391 dice: El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es
obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive ";
en el art. 1299 establece: El albacea es responsable hasta de la culpa leve en
el desempeo de su cargo".

71
Adems, la mujer podra obligar al marido a rendir cuenta de su administracin. Si
bien la ley nada seala al respecto, parece razonable la exigencia, por cuanto, es un
principio general del derecho que quien administra bienes ajenos queda obligado a
rendir cuenta.

LIMITACIONES IMPUESTAS AL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES

PROPIOS DE LA MUJER

1 Para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella , art. 1.225 inc. final.
El marido requiere el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal para esta autorizacin se debe sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos
incisos del art. 1749.
En caso que el marido acepte o repudie una asignacin (herencia o legado) deferida a
la mujer sin su consentimiento, la sancin es la nulidad relativa, art. 1757.

2. Para aceptar o repudiar de una donacin hecha a la mujer .

El marido requiere el consentimiento de la mujer de acuerdo a lo dispuesto en el art.
1411 inc. final que seala que las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y
repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones; por lo cual la
sancin es la nulidad relativa, arts. 1211 y 1757.

3 Pedir nombramiento de partidor.

Segn el art. 1326, si alguno de los coasignatarios no tiene la libre disposicin de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser
aprobado por ste.
Se excepta de esta disposicin a la mujer casada cuyos bienes administra el marido;
bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
Si falta el consentimiento de la mujer habr nulidad relativa, por tratarse de la omisin
de un requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes, art. 1682.
Es del caso hacer presente que no solamente el marido puede pedir el nombramiento
de partidor, por cuanto, con la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, la mujer es
plenamente capaz y, por tanto, puede intentar acciones judiciales, y la solicitud de
designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin. En
consecuencia, la mujer puede pedir por s sola la particin de los bienes en que
tenga inters.

4 Proceder a la particin de bienes en que tiene inters la mujer .

Segn el art. 132 incs. 1 y 2, los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no pueden proceder a la particin
de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin
autorizacin judicial.
Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los
bienes en que tenga parte su mujer, le bastar el consentimiento de su mujer, si sta
fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio.
Debe tenerse presente que la limitacin rige para provocar la particin.
No opera si la particin se hace de comn acuerdo o la pide otro comunero.
Si la mujer no da su consentimiento habr nulidad relativa.

5 Para enajenar bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie.
El art. 1755 seala: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido
est o pueda estar obligado o restituir en especie, bastar el consentimiento de la
mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad".
El artculo en comento habla de otros bienes, por tanto, hay que entenderlo en relacin
al art. 1754 que habla de los bienes inmuebles, al sealar que " No se podrn enajenar
ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad ".
En consecuencia, estos otros bienes son los muebles.
Este art. establece dos situaciones en que el marido requiere el consentimiento de la
mujer:
a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado a restituir en
especie.
72
El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que
fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al art. 1725 N 4 inc. 2, esto
es, designndolas en las capitulaciones matrimoniales.
b) Enajenacin de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en
especie.
El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la
mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados
para que el marido se los restituya en especie o en el valor a eleccin de la mujer.
En ambos casos, si la mujer no presta su consentimiento para la enajenacin de estos
bienes, tal enajenacin adolece de nulidad relativa, art. 1757.

6 Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la mujer, por ms

de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 aos si el predio es rstico .
Esta situacin est contemplada en el art. 1756 inc. 1 que seala: " Sin autorizacin
de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios
rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas
las prrrogas que hubiere pactado el marido".
Por su parte, el inc. 2 del art. en comento agrega: Es aplicable a este caso lo
dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749".
Esto significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y por escrito, y que
se entiende dada si interviene expresa y directamente, o de cualquier modo, en el
contrato. Tambin puede la mujer dar su autorizacin por medio de mandatario, cuyo
mandato conste por escrito.
En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la autorizacin a la justicia.
La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los
contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia por plazos
superiores a 5 u 8 aos, segn sean urbanos o rsticos.

7 Para enajenar o gravar bienes races propios de la mujer .

Caso contemplado en el art. 1754 inc. 1 que establece que: " No se podrn enajenar
ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad ".
Al respecto es del caso sealar que la voluntad de la mujer debe ser especfica y
otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente, o de cualquier
modo en el acto. Ello, sin perjuicio de poder prestarse la voluntad por medio de
mandatario.
En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la autorizacin a la justicia.
Si la mujer no da su consentimiento habr nulidad relativa, art. 1757.

AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA

Para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la

mujer, el art. 138 bis inc. 1 seala: "Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez, previa citacin del marido, podr autorizarla para actuar por s misma ".
Por su parte, el inc. 2 de este mismo artculo establece: En tal caso, la mujer slo
obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios
del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido
hubieran reportado del acto".

ACTOS DE ADMINISTRACIN QUE EL MARIDO EJECUTA POR S SOLO

En el estudio de la administracin ordinaria nos hemos referido bsicamente a las

limitaciones que tiene el marido en la administracin de los bienes sociales como en la
administracin de los bienes propios de la mujer.
Hay que tener presente que la regla general es que el marido NO necesita
autorizacin para realizar actos en relacin a los bienes sociales y los propios de
la mujer.
A continuacin se sealan, brevemente, casos en que el marido acta sin necesidad de
consentimiento o autorizacin de su mujer.
73
1 Actos de mera administracin.
Quedan comprendidos en este caso todos los actos de conservacin de bienes, como
las reparaciones necesarias, el cobro de las rentas, la contratacin de seguros, la
interrupcin de la prescripcin, el pago de los impuestos y contribuciones.

2 Percepcin de capitales.
El art. 1579 seala: "Reciben legtimamente los tutores y curadores por sus
respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la
tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la
administracin de los bienes de stas; los padres o madres que ejerzan la patria
potestad por sus hijos, en iguales trminos; los recaudadores fiscales o de
comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las respectivas comunidades
o establecimientos; y las dems personas que por ley especial o decreto judicial estn
autorizadas para ello".

3 Adquisicin de bienes muebles.

El marido puede adquirir bienes muebles para su mujer por el precio y condiciones que
crea convenientes.

4 Arrendamiento de bienes races y tenencia de bienes .

El marido puede dar libremente en arrendamiento y la tenencia de bienes races
urbanos por menos de 5 aos y de bienes rsticos por menos de 8 aos.

3. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

REGLA APLICABLE

Al respecto es del caso sealar que el marido conserva las mismas facultades
que le correspondan de soltero, salvo el caso de los frutos de los bienes propios
que ingresan al haber absoluto de la sociedad y quedan sujetos a las limitaciones
de administracin que ya se ha sealado.

TTULO SEGUNDO

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CONCEPTO

La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en

los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no pueda
ejercerla.

El art. 138 seala: Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de

interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4. del ttulo De
la sociedad conyugal".

Por su parte el art. 1758 establece: La mujer que en el caso de interdiccin del
marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho
la administracin de la sociedad conyugal.

Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra

persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal ".
74
En consecuencia, la administracin extraordinaria, es la que ejerce la mujer como
curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un
tercero en el mismo caso.

Discernida la curatela (fianza e inventario solemne), el curador asume la

administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.

CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL

Tiene lugar la administracin extraordinaria cuando se le ha designado al marido un

curador por alguna de las siguientes razones:
1 Por ser menor de 18 aos.
2 Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad, sordo
o sordomudez (por resolucin judicial).
3 Por encontrarse ausente, de acuerdo a los establecido en el art. 473, que
seala: En general, habr lugar al nombramiento de curador de los bienes de una
persona ausente cuando se renan las circunstancias siguientes:
1 Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en
comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros;
2 Que no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas o
negocios especiales".

Cuando corresponde a la mujer la administracin extraordinaria?

Esto ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede
darse en los siguientes casos:

1 Demencia del marido.

El art. 462 N 1, en relacin con el art. 503, seala que se deferir la curadura del
demente a su cnyuge no separado judicialmente, siempre que no estn separados
totalmente de bienes.
Por su parte, el art. 463 establece que la mujer curadora de su marido demente, tendr
la administracin de la sociedad conyugal.
En el mismo sentido se pronuncia el art. 1758 que dispone: La mujer que en el caso
de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su
familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr
por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal ".

2 Marido sordo o sordomudo, art. 470, en relacin con los arts. 462 N 1, 463 y
1758.

3 Marido menor de edad.

4 Ausencia del marido, art. 475, en relacin con los arts. 83, 462 N 1, 463 y
1758.

Cuando corresponde a un tercero la administracin extraordinaria?

La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado

curador del marido, lo que puede suceder en las siguientes situaciones:

1 Incapacidad o excusa de la mujer para servir el cargo de curadora de su

marido.
El art. 1758 inc. 2 establece: Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren
estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad
conyugal".

2 Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin .

Esto porque ningn cnyuge puede ser curador del otro que ha sido declarado
disipador, art. 450.

75
DERECHOS DE LA MUJER QUE NO QUIERE O NO PUEDE ASUMIR LA
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA

Si la mujer no desea o no puede asumir la administracin extraordinaria de la

sociedad conyugal la ley la faculta para pedir la separacin judicial de bienes.
Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1762 que establece que la mujer que no
quiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la
direccin de un curador, puede pedir la separacin de bienes; en tal caso se regir
por el art. 150.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que la mujer sea mayor de edad.
Si es menor de edad no tiene sentido pedir la separacin de bienes, por cuanto, por su
menor edad, necesitar de todas formas un curador.
2. Que el marido sea mayor de edad.
Si el marido es menor de edad, el art. 139 establece que necesita de un curador
para la administracin de la sociedad conyugal.

FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE

LA SOCIEDAD CONYUGAL

Las facultades de administracin dependen de si la administracin la tiene un tercero o

la tiene la mujer.

1 ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER

Cuando la administracin la ejerce la mujer se aplican las normas contempladas en el

Libro IV, Ttulo XXII, prrafo 4, arts. 1759, 1760 y 1761.
De acuerdo con estas normas es necesario hacer la siguiente distincin:
A. Administracin de los bienes sociales, y
B. Administracin de los bienes propios del marido.

A. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES.

El art. 1759 inc. 1 establece: La mujer que tenga la administracin de la

sociedad, administrar con iguales facultades que el marido ".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes:
1 Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes
races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 1759
inc. 2.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la nulidad relativa, art. 1759 inc.
4.
2 Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 3.
La limitacin se refiere a los bienes sociales en general, por lo que quedan
comprendidos tanto los bienes muebles como los inmuebles.
No se requiere autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social, art. 1735.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la nulidad relativa, art. 1759 inc. 4
3 Para constituirse en aval, codeudor solidario, fiadora u otorgar cualquier
otra caucin respecto de terceros, requiere de autorizacin judicial con conocimiento
de causa, art. 1759 inc. 6.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es que la mujer slo obliga sus
bienes propios y los que administra en virtud de los arts. 150, 166 y 167.
4 Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms
de cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente,
la mujer requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa
informacin de utilidad, art. 1761.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la inoponibilidad al marido o
sus herederos ms all de los plazos indicados.

BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL

El art. 1760 establece que todos los actos y contratos de la mujer administradora, que
no le estuvieren vedados por el art. 1759, se mirarn como actos y contratos del
76
marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto
apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal
de la mujer.

B. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

La mujer administra los bienes propios del marido conforme a las reglas de la
curadura, as est establecido en el art. 1759 inc. Final porque dice que: En la
administracin de los bienes propios del marido, se aplicarn las normas de las
curaduras".

2 ADMINISTRACIN POR UN TERCERO

Cuando al administracin extraordinaria la ejerce un tercero, se trata de un

curador que est administrado bienes ajenos y, por ello, se ejerce conforme a las
reglas de los tutores y curadores establecidas en el Libro I, ttulo XXI, artculos 390 al
427, y los artculos 487 al 490 del Cdigo Civil.

TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA

El art. 1763 prescribe que: Cesando la causa de la administracin extraordinaria

de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial".

SECCIN IX: DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CAUSALES DE DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Artculo 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1 Por la disolucin del matrimonio;
2 Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el
ttulo Del principio y fin de las personas;
3 Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separacin total de bienes: si la
separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en
ella;
4 Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
5 Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de
bienes, segn la ley respectiva y el art. 1723 .

1 MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES

Es la forma normal de disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad

conyugal.

2 POR DECRETO QUE CONCEDA LA POSESIN PROVISORIA O DEFINITIVA

DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO

Cuando una persona desaparece, sin que se tenga noticia de su paradero o de si vive
o no, se puede solicitar judicialmente la declaracin de muerte presunta.
Dentro de la muerte presunta podemos distinguir tres etapas en relacin con los
bienes:
Etapa de simple desaparecimiento, 5 aos contados de la fecha de las ltimas
noticias, o en caso de desaparecimiento en guerra; o 6 meses en caso de
desaparecimiento en prdida de nave o aeronave, Ns 6, 7 y 8 del art. 81;
Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y
Etapa del decreto de posesin definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesin

provisoria de los bienes del desaparecido, porque as lo establece el art. 84, primera
parte, que reza "En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la
sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual
hubiera habido con el desaparecido...".

77
Hay casos en que excepcionalmente no se concede la posesin provisoria, sino
directamente la posesin definitiva. Esto ocurre en el caso del desparecido por 5 aos
y que han transcurrido 70 aos desde su nacimiento, art. 82 y en los casos de guerra,
prdida de nave o aeronave, y sismo o catstrofe, Ns 7, 8 y 9 del art. 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido, la sociedad se reputa disuelta el da
fijado por el juez como da presuntivo de la muerte, es decir, el ltimo da del
primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias.

3 SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL DE MATRIMONIO

Causal establecida en el N 3 del art. 1764 CC, en relacin con el art. 34 LMC.

4 SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES

Causal contemplada en el art. 1764 N 3.

Por su parte, el art. 158 inc. 2 establece que: "Una vez decretada la separacin, se
proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas o al clculo del
crdito de participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone
trmino".
Adems, el art. 165 inc 1, establece que la separacin de bienes en virtud de
decreto judicial o por disposicin de la ley, es irrevocable .
Tratndose de separacin de bienes convencional y en el caso de separacin judicial
de matrimonio cuando se reanuda la vida en comn, los cnyuges pueden pactar por
una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, arts. 165 inc. 2 CC y 40
LMC.

5 SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

El art. 1764 N 4, nos dice que la sociedad conyugal se disuelve por la declaracin de
nulidad del matrimonio.
Esta situacin SLO se produce cuando el matrimonio que se anula es putativo,
art. 51 inc. 1 LMC,
Si el matrimonio es simplemente nulo las partes vuelven a su estado original, lo
que en definitiva significa que no ha habido sociedad conyugal y, por tanto, no
puede haber disolucin.

6 PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

De acuerdo a lo establecido en el art. 1764 N 5, en relacin con el art. 1792-1 inc. 2,

los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen
de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales.

7 PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES

Esta causal, al igual que la anterior, est contemplada en el N 5 del art. 1764, en
relacin con el art. 1723 inc. 1
En consecuencia, en virtud del pacto establecido en el art. 1723 se puede:
Pasar de la sociedad conyugal a separacin total de bienes.
Pasar de la sociedad conyugal a participacin en los gananciales.
Pasar de separacin de bienes a participacin en los gananciales.
Pasar de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.

El pacto del art. 1723 slo puede ser celebrado por cnyuges mayores de edad.
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera la nulidad absoluta
por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley.

CARACTERSTICAS DEL PACTO

1 El pacto es solemne.
Las solemnidades del pacto son las siguientes:
Debe otorgase por escritura pblica;
78
 La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial;
La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo de 30 das contados
desde la fecha de la escritura.

2 No puede perjudicar los derechos de terceros.

El art. 1723 inc. 2, 2 parte, estipula que el pacto no perjudicar, en caso alguno,
los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la
mujer.
Los terceros a los cuales se refiere este artculo son los acreedores del marido o de la
mujer.

3 El pacto es irrevocable.
El art. 1.723 inc. 2, parte final, establece: "una vez celebrado, no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges".

4 El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo.

As lo establece el inc. Final del art. 1723 al sealar que los pactos a que se refieren
este artculo y el inc. 2 del art. 1715, (capitulaciones matrimoniales) no son
susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.

8 SENTENCIA DE DIVORCIO

El art. 1764 N 1 dice que la sociedad conyugal se disuelve por la disolucin del
matrimonio, esto ocurre cuando se produce la muerte de uno de los cnyuges; y
tambin cuando se pone trmino al matrimonio por divorcio, arts. 53 y 60 LMC.

EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1 Se crea entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y

los herederos del fallecido, un estado de indivisin.

Extinguida la sociedad se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la

sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los
herederos del difunto. Se trata de una comunidad a ttulo universal, pues recae
sobre un patrimonio.
Al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, quedan fijados irrevocablemente
el activo y el pasivo social.
Por otra parte, el marido deja de ser el administrador de los bienes sociales y
estos pasan a ser administrados por los comuneros.

2 La comunidad es administrada por todos los comuneros .

Esto de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 y 2081. Los que prescriben que el
derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los
socios en el haber social; y que si no se confiere la administracin a uno o ms de los
socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades sealadas en el Prrafo 4 del Ttulo XXVIII del Libro IV:
1. Cualquier comunero tendr el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido
efectos legales.
2. Cada comunero podr servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y
sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros.
3. Cada comunero tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l
las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los comuneros podr hacer innovaciones en los inmuebles que
dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
De aqu el adagio, tan conocido, que el marido vive como dueo y muere como socio.

3 Fijacin del activo y del pasivo de la sociedad conyuga.

79
El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de
producirse la disolucin.
Los bienes que cada cnyuge adquiera despus, no integran la comunidad, sino que
pertenecen al adquirente.
Si el bien es adquirido en el tiempo intermedio entre la disolucin y la liquidacin el
bien se presume (presuncin simplemente legal) que fue adquirido con bienes sociales
y, en consecuencia, el cnyuge adquirente debera la correspondiente recompensa a la
sociedad, art. 1739 inc. 6.
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo integran las
deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su
patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales).
Las deudas que un cnyuge contraiga despus son personales y slo podrn
perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes.

4 Cesa el derecho de goce que tiene la sociedad sobre los bienes propios de
cada cnyuge.
Vigente la sociedad conyugal, ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes
propios de cada cnyuge, ahora una vez disuelta, esto cambia, por cuanto, el art.
1772 inc. 1 dispone que los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos
los frutos percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenezcan al dueo de
las respectivas especies. Esta norma dice relacin con los frutos naturales.
Respecto de los frutos civiles debemos aplicar la norma del art. 790 que establece que
los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da.

5 Debe procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal .

La ley no obliga a la liquidacin; se puede permanecer en la indivisin por todo el
tiempo que se desee, ello, sin perjuicio del derecho que tiene cada comunero de
pedir la particin en cualquier tiempo, de acuerdo a lo establecido en el art. 1317
que expresa que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

SECCIN X
LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

GENERALIDADES

El art. 1719 inc. 1 que la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar
su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con
tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la
sociedad.
Y el art. 1781 agrega que disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos
mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho.
En todo caso, no se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial.
Esta renuncia es una facultad que la ley da a la mujer o sus herederos, y consiste en
que, verificada la renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, las que
slo podrn ser exigidas en su integridad al marido, sin derecho de reintegro .

MOMENTOS EN QUE LA MUJER PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES

La mujer puede renunciar a los gananciales en dos momentos:

1. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, art.
1719 y 1721 inc. 1.
2. Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, art. 1781, la
mujer mayor o sus herederos mayores tienen la facultad de renunciar los gananciales a
que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus
herederos menores, sino con aprobacin judicial.
80
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se
disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al
patrimonio de la mujer, art. 1782 inc. 1.
Si la mujer recibe bienes implica una aceptacin de los gananciales.

CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

1 Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral, que slo requiere la

voluntad de la mujer o de sus herederos.
2 Es un acto jurdico no solemne, por cuanto la ley no lo ha sometido a ninguna
formalidad.
3 Es un acto puro y simple
4 Es un acto irrevocable. As lo establece el art. 1782 inc. 2 al sealar que
hecha la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales.

FORMA DE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES

La ley no ha establecido una forma de renunciar a los gananciales, por tanto, la

voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurdicos, de forma expresa o tcita.
Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por la
mujer, como por ejemplo, que la mujer, despus de disuelta la sociedad, enajene un
bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que, con motivo de la
disolucin, tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena sola, con
esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales,
lo que implica renunciarlo.
Cuando hay bienes races, lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en
forma expresa, en escritura pblica.

EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va haber
sociedad conyugal, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 1719 inc. 1.
De todas maneras, los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia. En lo dems, los efectos sern los
normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la
sociedad.

Los efectos normales de la renuncia son los siguientes:

1 Los derechos de la sociedad y del marido se confunden an respecto de

los cnyuges.
Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1783 que dispone que renunciando la mujer
o sus herederos a los gananciales, los derechos de la sociedad y del marido se
confundan e identifican, an respecto de ella.
De esta norma derivan las siguientes consecuencias:
A la disolucin, todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad
que liquidar.
La mujer no tiene derecho alguno en el haber social.
La mujer no responde de las deudas sociales.

2 Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella

exclusivamente, no ingresan a los gananciales.
El art. 150 inc 7 seala que disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que ste se
refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus
herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. Lo mismo ocurre
con los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los
arts. 166 y 167.

3 La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e

indemnizaciones.

81
El art. 1784 establece que la mujer que renuncia conserva sus derechos y
obligaciones a las recompensas e indemnizaciones.

SECCIN XI: LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

DEFINICIN

El profesor Manuel Somarriva, seala que la liquidacin de la sociedad "es el

conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer la existencia o no de
gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitades entre los cnyuges,
reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".

OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIN

1 La faccin de inventario de los bienes;

2 La tasacin de los bienes;
3 La formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de
los precios, saldos y recompensas;
4 La liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y
cnyuges;
5 La particin de los gananciales; y
6 La divisin del pasivo.

1 FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIENES

El art. 1765 establece: Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la

confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de
que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de
muerte".
El objeto de la tasacin es saber de todos los bienes y deudas de la sociedad; y evitar
el ocultamiento o distraccin de los bienes en perjuicio de los cnyuges o de los
herederos y de los terceros.
El Cdigo Civil no seala plazo para hacer el inventario; pero se deduce que habr de
efectuarse antes de iniciar las operaciones de liquidacin.
Por otra parte, el art. 1765 establece que todos los bienes de los cuales
usufructuaba o de que era responsable la sociedad deben inventariarse , es decir,
deben inventariarse todos los bienes sociales, los bienes propios de cada
cnyuge, los bienes reservados (salvo que la mujer o sus herederos renuncien a
los gananciales), y todos los bienes que al momento de la disolucin de la
sociedad conyugal se encontraban en poder del marido o de la mujer.
Esto ltimo, por cuanto el art. 1739 inc. 1 establece: " Toda cantidad de dinero y de
cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en
poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin,
se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario ".
El art. 1765 seala que el inventario debe hacerse en los trminos y forma establecidos
para la sucesin por causa de muerte. En otras palabras, se est remitiendo al art.
1253 que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores.
En consecuencia, el inventario debe hacerse segn lo establecido en el art. 382 que
establece: El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la
persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los
crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de
comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con
algn fin moral".

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Por su parte, el art. 384 agrega: Debe comprender el inventario aun las cosas que no
fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las
que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las
otras".
El art. 385 seala: La mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a
determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos".
Por ltimo, y de acuerdo a lo establecido en el art. 383, si con posterioridad a la
confeccin del inventario aparecen nuevos bienes, se debe confeccionar un
nuevo inventario

TIPOS DE INVENTARIOS
El inventario puede ser simple o solemne
Es solemne aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin
judicial, con las solemnidades previstas en la ley, art. 858 inc. 1 CPC, el inventario
que no rena estos requisitos es simple.
Por su parte, el art. 859 CPC, establece los requisitos del inventario solemne,
sealando:
El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1 Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que
sepan leer y escribir y sean conocidos del notario.
Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de notario otro ministro de fe o un
juez de menor cuanta;
2 El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace
la manifestacin, la cual deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los
bienes, se cerciorar ante todo de su identidad y la har constar en la diligencia;
3 Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye
cada parte del inventario;
4 Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de
ellos, declarar bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar
en el inventario; y
5 Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan
asistido, por el ministro de fe y por los testigos.

El art. 1766 inc. 2 establece: Si entre los partcipes de los gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes,
sern de necesidad el inventario y tasacin solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel
a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se proceder lo
ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida ".

SANCIN A LA OMISIN DE CONFECCIN DE INVENTARIO SOLEMNE CUANDO

LA LEY LO REQUIERE, Y SLO SE HACE INVENTARIO PRIVADO

La sancin est establecida en el art. 1766 inc. 2 que dice: ...si se omitiere hacerlos,
aquel a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se
proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma
debida". Son responsables de esta omisin todos los partcipes de los gananciales,
salvo los incapaces.

DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL

El art. 1768 seala que: Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente
hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la
misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada".
Hay distraccin cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien
social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de
los acreedores sociales; y hay ocultamiento cuando, con el mismo objeto, esconde o
hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la
conoce o lo tiene en su poder.

2 TASACIN DE LOS BIENES

El art. 1765 dice: Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin

de un inventario y tasacin de todos los bienes... ".
Es decir, se requiere fijar el valor de los bienes.
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El art. 1766 se remite en esta materia a las reglas de la sucesin por causa de muerte,
es decir, al art. 1335 que dice: El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que
proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios
hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en
los casos previstos por la ley".
Segn esta norma, la tasacin debe realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios
hayan legtima y unnimemente convenido otra cosa, o que se liciten las especies en
los casos previstos por la ley.
Para realizar la tasacin en forma privada se requiere que todas las partes sean
plenamente capaces.
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, el Cdigo de Procedimiento Civil ha
modificado lo establecido en el art. 1335 CC, al establecer, en el art. 657 que para
adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma
ordinaria.
Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por
acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre
aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen
la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar
un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil no se
requiere tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces,
en los siguientes casos:
a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles.
b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes.
c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar los bienes races con
admisin de postores extraos.

3 FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES

PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS

Para su anlisis separaremos cada una de estas operaciones:

1 Formacin del acervo comn o bruto

Primero, debemos formar un acervo comn o bruto. Este acervo se forma

acumulando imaginariamente (en valor) los siguientes bienes:

1. Todos los bienes muebles o inmuebles que existan en poder de los

cnyuges al momento de disolverse la sociedad conyugal, sean propios, sociales
o reservado.
Estos bienes se acumulan imaginariamente, porque se toman en consideracin aun
cuando con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal hayan desaparecido
o se hayan enajenado.

2. Los frutos de los bienes sealados anteriormente y los frutos que parcialmente
separados administran y las cosas adquiridas con dichos frutos, arts. 166 y 167.

3. Todos los crditos que se adeuden a la sociedad y las recompensas que los
cnyuges puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor .
Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1769 que dice que se acumular
imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin,
segn las reglas arriba dadas.

2 Retiro de los bienes propios, y pago de los precios, saldos y recompensas

Una vez establecido el acervo comn o bruto y a efectos de establecer el acervo

lquido partible, es necesario deducir del acervo comn los bienes propios de cada

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cnyuge, es decir, todas las especies y cuerpos ciertos que le pertenezcan y los
precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
As lo establece el art. 1770 al sealar: Cada cnyuge, por s o por sus herederos,
tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan,
y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere
posible despus de la terminacin del inventario y avalo; y el pago del resto del haber
dentro de un ao contado desde dicha terminacin. Podr el juez, sin embargo,
ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados, previo conocimiento de
causa".
Respecto de los retiros, debemos distinguir entre el retiro de especies o cuerpos
ciertos y el retiro de los precios saldos y remuneraciones.
Cada uno de estos retiros tiene algunas reglas que es necesario sealar:

A. Reglas respecto del retiro de especies o cuerpos ciertos.

a) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus
bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
b) El retiro se efecta a ttulo de dueo.
c) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando el
cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado, y sufriendo sus
deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso
deber ste resarcirlos (art. 1.771 del C.C.).
d) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin
y los frutos percibidos desde el momento de la disolucin.
e) Los bienes propios de un cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge.

B. Reglas respecto del retiro de los precios, saldos y recompensa .

a) Hace los retiros el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal.
b) Los hace efectivos, pagndose directamente con bienes sociales, respetando el
siguiente orden: dinero y bienes muebles y, a falta de stos, los inmuebles.
c) Slo puede hacerlo el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o
recompensa proveniente de la indivisin.
d) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a
ttulo de propietarios.
e) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del
inventario y avalo.
f) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer el beneficio de hacerlo
primero, as lo establece el art. 1773 inc. 1 que dice: La mujer har antes que el
marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes; y las que consistan
en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y
muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma ".
Si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer podr hacer efectivo su
crdito sobre los bienes propios del marido.

4 LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE

ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES

Puede darse el caso que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o
stos a la sociedad. Por tanto, es necesario hacer la respectiva liquidacin.

5 PARTICIN DE LOS GANANCIALES

Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones, lo que
resta, es el acervo lquido partible o ganancial, que se deben dividir por mitades
entre los cnyuges.
As lo establece el art. 1774 que dice: Ejecutadas las antedichas deducciones, el
residuo se dividir por mitad entre los dos cnyuges ".
Existen, sin embargo, ciertas excepciones:
1 Cuando hubiere ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la sociedad, caso
en el que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la misma cosa y
debe restituirla doblada.
2 Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se reparten en otra proporcin.
3 Cuando la mujer renunci a los gananciales.

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6 DIVISIN DEL PASIVO

Para la divisin del pasivo social es necesario distinguir entre la obligacin a las
deudas y la contribucin a las deudas.

A. Obligacin a las deudas.

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales .
Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y el debe responder
por la totalidad de la obligacin, as lo establece el art. 1778, primera parte, al sealar:
El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad... ".
Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero
acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del
marido.
La situacin de la mujer es diferente, por cuanto, ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales, as lo establece el art.
1777 inc. 1 al sealar: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad,
sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales".
De tal forma que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor
el beneficio de emolumento, y defenderse alegando que ella no responde de la deuda
sino hasta el monto de lo que recibi a ttulo de gananciales.

B. Contribucin a las deudas.

El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida
va a soportar cada cnyuge una deuda social.
Al respecto, el art. 1778 seala: El marido es responsable del total de las deudas de
la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas
deudas, segn el art. precedente".
Este artculo establece que ambos cnyuges deben soportar el pago de la deuda
por mitades.
Hay tres casos en que los cnyuges no soportan el pago por partes iguales:

a) Beneficio de emolumento.
El beneficio de emolumento es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligacin y contribucin a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, art. 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso del beneficio, slo deber probar el exceso que se
le cobra, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos, art.
1777 inc. 2.
El motivo para limitar la responsabilidad de la mujer est en que no ha sido ella
quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido.
b) Cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una proporcin
diferente.
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su
integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento.
c) Pago de una deuda personal.
Cuando al sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un
derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que, de esa forma, soporte en
definitiva el total del pago.

SECCIN XII: LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

TTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES

DEFINICIN

Son bienes reservados de la mujer, los que ella adquiere con su trabajo separado
de su marido, los que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros; y lo ms
importante, los administra ella por s misma, art. 150.

CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS

1 Forman un patrimonio especial, con activo y pasivos propios.

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2 Constituyen un rgimen especial de administracin de un conjunto de bienes
sociales.
El hecho de que los administre la mujer no les quita el carcter de sociales.
Son sociales, porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges.
Es ms, son sociales, porque a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan a
la masa de gananciales, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a ellos .
3 Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja, son
privativos de la mujer.
4 Esta institucin opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de que los
cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un
trabajo separado del marido.
5 Es una institucin de orden pblico.
Por ello, la regulacin la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla.
El art. 150 utiliza la expresin "no obstante cualquier estipulacin en contrario". Es por
ello, tambin, que la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las
capitulaciones matrimoniales.

REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS

El art. 150 inc 2 establece: "La mujer casada, que desempee algn empleo o que
ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y
de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario... ".
De la norma antes sealada se desprende que los requisitos son los siguientes:
1 Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer.
Los bienes que la mujer adquiere por otra va, como herencias, no ingresan a este
patrimonio.
2 Que el trabajo sea remunerado.
El trabajo separado tiene que producir bienes, tiene que ser remunerado.
Las labores domsticas no generan bienes reservados.
3 Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal .
Si la mujer trabaja soltera y adquiere bienes, estos bienes no forman parte de sus
bienes reservados.
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se
prest el servicio.
As, si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando estaba casada,
ese pago no ingresa a los bienes reservados.
Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando la sociedad ya
est disuelta, tal bien es reservado.
4 Trabajo separado de su marido.
El profesor Alessandri seala que hay trabajo separado de la mujer y del marido
siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn.
Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los
cnyuges reciben una remuneracin separada o nica, la forma de la remuneracin es
indiferente; a si se dedican al mismo o distinto gnero de actividades ni a si trabajan en
el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso; sino exclusivamente a si hay o
no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos.
Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone
el art. 131 prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales
o profesionales, como si por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
le ayuda a contestar sus cartas, le redacta sus escritos o trabaja en colaboracin con
l, como si ambos escriben una obra en comn, no cabe aplicar el art. 150, los bienes
que adquiere quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo con el
derecho comn, arts. 1725 N 1, y 1749. Lo mismo suceder si es el marido quien
coopera en idntica forma a la industria, comercio o profesin de la mujer.
Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado
y bienes reservados.

TTULO SEGUNDO: ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS

Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en
todo patrimonio, hay un activo y un pasivo.

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En este ttulo slo nos ocuparemos del activo de este patrimonio, reservando para el
siguiente el anlisis correspondiente al pasivo.

BIENES QUE INTEGRAN EL ACTIVO DEL PATRIMONIO CONFORMADO POR LOS

BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

a) Producto del trabajo separado de la mujer.

Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado
ingresan a los bienes reservados.
Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes
del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin
de un negocio cualquiera.

b) Adquisiciones que la mujer realice con el producto de su trabajo .

Todo lo que la mujer adquiere con su trabajo pasa a formar parte de su patrimonio
reservado.
Por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un departamento , ese departamento
es un bien reservado, aunque en la escritura no se haga la referencia que contempla la
parte final del inc. 4 del art. 150 que tiene una finalidad puramente probatoria.

c) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto.
Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un bien
reservado.

TTULO TERCERO: PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS

OBLIGACIONES QUE SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO

RESERVADO

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se
pueden hacer efectivas en este patrimonio.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal se pueden hacer efectivas las siguientes
obligaciones:
a) Las provenientes de los actos o contratos celebrados por la mujer dentro de este
patrimonio.
b) Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer aunque acte
fuera de los bienes reservados.
c) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto
de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido, de acuerdo a lo
establecido en el art. 138 bis.
d) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.

TTULO CUARTO: ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS

REGLA GENERAL

La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias

facultades.
La ley la considera para estos efectos como separada de bienes, esto de acuerdo al
art. 150 inc 2 al sealar: La mujer casada, que desempee algn empleo o que
ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria
y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si
fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de
causa, para gravar y enajenar los bienes races.

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ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO

Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido, y son
los siguientes:
1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre.
En este caso se siguen las reglas del mandato, que de acuerdo al art. 162, si la mujer
separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos,
ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario.
2. En caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido
puede ser designado su curador y en ese carcter administra el patrimonio
reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores .
En el caso de menor de edad de la mujer, el art. 150 inc. 1 autoriza a la mujer casada
de cualquiera edad a dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria.
Por ltimo, en el caso de que la mujer fuere declarada en interdiccin por
disipacin, el marido no podr ser su curador , de acuerdo a lo establecido en el art.
450 inc 1, que prohbe a un cnyuge ser curador del otro cuando es declarado
disipador.

TTULO QUINTO: PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS

ASPECTOS A QUE PUEDE REFERIRSE LA PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS

1 Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del

mismo.
2 Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.

1 PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE

ACTU DENTRO DEL MISMO

La prueba corresponde a quien alega esta circunstancia.

Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada choque un
vehculo que se encuentra inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de
duea del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el art. 150, ya que de
tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre del marido.
Tambin se ha resuelto que la mujer casada no separada de bienes, que suscribe un
contrato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide un prstamo
para adquirir un vehculo, al suscribir el pagar que se le exige, obra en calidad de
industrial, en ejercicio de una actividad comercial separada de su marido y en
consecuencia en los trminos del art. 150.

A QUIN INTERESA LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LOS BIENES

RESERVADOS

La prueba interesa tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que
contrataron con ella, porque:
1. El marido necesitar probar la existencia del patrimonio reservado, cuando se
pretende hacer gravitar sobre la sociedad conyugal deudas que afectan a los bienes
reservados.
2. Interesar esta prueba a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre
estos bienes reservados derechos que no le corresponden.
3. Interesa a los terceros cuando se pretenda, por la mujer o su marido, atacar la
validez del acto concluido al amparo del art. 150.

PRESUNCIN DE DERECHO DEL INC. 4 DEL ART. 150

La ley ha considerado de la mayor importancia facilitar la prueba a los terceros, pues,

en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del
marido, con lo que se desnaturalizara la institucin.
Con esta finalidad, se estableci en su favor una presuncin de derecho en el inc. 4
del art. 150, de modo que los terceros que contraten con la mujer quedarn a
cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos
o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
trminos de este texto legal, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en
89
los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido.

CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN

1 Se trata de una presuncin de derecho.

As lo establece la frase "...quedarn a cubierto de toda reclamacin...".
En consecuencia, la ley no admite que se pueda probar que la mujer no ejerca ni
haba ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesin o industria separados de
los de su marido.
2 Es una presuncin establecida a favor de los terceros.
La mujer no se puede favorecer con la presuncin, por tanto, si a ella le interesa la
prueba, deber acreditarlo recurriendo a todos los medios de prueba establecidos en la
ley.
3 La presuncin est destinada a probar la existencia del patrimonio
reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio.
No sirve la presuncin para probar que un determinado bien es reservado.

REQUISITOS PARA APLICAR LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL ART. 150

1 Que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la mujer que el marido

est o pueda estar obligado a restituir en especie, o sea, que el bien no sea de los
indicados en los arts. 1754 y 1755.

2 Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados , que

ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separada de los de su
marido.
Lo que interesa, es que los instrumentos prueben por s solos el trabajo separado de la
mujer.
Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo; un
decreto de nombramiento; etc.
Algunos autores exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla en
plural de "instrumentos pblicos o privados". Ello, sin perjuicio de que la mayora
estima que basta con un documento que pueda probar el trabajo separado del marido.

3 Que el contrato de que se trata conste por escrito.

As lo establece la ley al sealar "...en el instrumento que se otorgue al efecto...".

4 Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o

privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
industria o profesin separadamente de su marido.

Atendido a lo sealado precedentemente es importante destacar que, cuando la mujer

contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad,
habr de tomarse la precaucin de insertar en la escritura de venta algunos
documentos que prueben el trabajo separado de la mujer.

No basta con que se diga que la mujer acta dentro de sus bienes reservados. Y no
basta porque al no insertar el instrumento, no opera la presuncin, y los terceros que
contraten con ella pueden verse expuestos a que el marido o la misma mujer discuta la
validez del contrato fundados en que no haba patrimonio reservado.

2 PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO

RESERVADO

Situacin contemplada en el inc. 3 del art. 150 que dice que incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad a l.
Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Esta prueba puede interesar a la mujer, tanto respecto de terceros como de su marido.
Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende
quedarse con el bien.
90
Le interesa probar, respecto de un tercero, el carcter de reservado de un
determinado bien, cuando el tercero pretende hacer efectivo en l una deuda
social.
La mujer puede valerse de todos los medios de prueba, salvo la confesin, en virtud de
lo establecido en el inc. 2 del art. 1739 que seala: " Ni la declaracin de uno de los
cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento ".

TTULO SEXTO: EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

EN LOS BIENES RESERVADOS

DISTINCIN PREVIA

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de la

sociedad conyugal, es necesario distinguir:
1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o
2. Si la mujer o sus herederos renunciaron a los gananciales.

1. LA MUJER Y SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES

En este caso, los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se
repartirn de acuerdo a las reglas estudiadas en la liquidacin de la sociedad
conyugal.
Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus
crditos en esos bienes.

BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO

En el caso de que la mujer y sus herederos acepten los gananciales, el art. 150
contiene un verdadero beneficio de emolumento a favor del marido al establecer que
slo responder hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan
al disolverse la sociedad.
Pero, para ello, deber probar el exceso de contribucin que se le exige con arreglo al
art. 1777.
Este beneficio lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por
deudas que excedan el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado, como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese
patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado.

2. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES

En este caso se producen las siguientes consecuencias:

1 Los bienes reservados no entran a los gananciales.
La mujer y sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos.
2 El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada.

C a p t u lo C u a r t o: EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

GENERALIDADES

Como se ha sealado anteriormente, en Chile slo se admiten tres regmenes

matrimoniales:
el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, o sea, el que
opera en el silencio de las partes;
el rgimen de participacin en los gananciales; y
el rgimen de separacin de bienes.

Este ltimo se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio que
administra con absoluta libertad.

91
CLASIFICACIN

La separacin de bienes puede clasificarse del siguiente modo:

1 Atendiendo a su fuente, puede ser:

a) legal;
b) judicial; y
c) convencional.

2 Atendiendo a su extensin, puede ser:

a) total, o
b) parcial.

La separacin legal y la convencional pueden ser totales o parciales.

En cambio, la separacin judicial es siempre total.

SECCIN I: SEPARACIN LEGAL DE BIENES

Como ya hemos sealado, la separacin legal de bienes puede ser total o parcial.

TTULO PRIMERO: SEPARACIN LEGAL TOTAL

CASOS CONTEMPLADOS POR LA LEY

La ley contempla tres casos de separacin legal total:

a. la separacin judicial de matrimonio;
b. la declaracin de nulidad de matrimonio, slo si hay matrimonio putativo;
c. cuando los cnyuges se casan en el extranjero.

a. SEPARACIN JUDICIAL DE MATRIMONIO

La separacin judicial de matrimonio o de cuerpos, provoca la disolucin de la

sociedad conyugal y produce la separacin total de bienes, art. 34 LMC .
La separacin de bienes producto de la separacin judicial del matrimonio, es legal y
no judicial, pues se genera por el solo ministerio de la ley y no por resolucin judicial.
La separacin de bienes se produce porque la sociedad conyugal se disuelve, ello en
virtud de lo establecido en el art. 1764 N 3 que seala que la sociedad conyugal se
disuelve por la sentencia de separacin judicial.
Dado que el vnculo matrimonial subsiste y, por tanto, tiene que haber algn rgimen
matrimonial, este no puede ser otro que el de separacin de bienes.
Tampoco puede haber participacin en los gananciales, por cuanto, la Ley de
Matrimonio Civil as lo dispone en su art. 34.

SITUACIN DE LOS CNYUGES SEPARADOS DE CUERPOS

El art. 173 seala: Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con
plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo VI del
Libro Primero de este cdigo".
A su vez el art. 159 dice: Los cnyuges separados de bienes administran, con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que
adquieren durante ste, a cualquier ttulo

92
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro
Primero de este cdigo".

El ltimo inciso de ambos artculos se refiere a los bienes familiares que pueden
constituirse no obstante se produzca la separacin total de bienes.

En este caso, y aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplica el art. 161.
Esto significa lo siguiente:
1 Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos:
a) Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la
mujer, y
b) Cuando las obligaciones contradas por la mujer reportaron beneficio al marido o
a la familia comn, ste ser responsable a prorrata del beneficio obtenido, o en la
parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta.
2 Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y
no sobre los bienes de la mujer, salvo que exista una deuda conjunta, solidaria o
subsidiaria o que haya beneficio exclusivo de la mujer o de la familia comn.

LA SEPARACIN JUDICIAL O LEGAL DE BIENES ES IRREVOCABLE

Por ltimo, debemos sealar que en virtud del art. 165, la separacin de bienes
efectuada por disposicin de la ley o en virtud de decreto judicial, es irrevocable, y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.

Tratndose de separacin convencional de bienes y de separacin judicial de cuerpos

cuando los cnyuges reanudan la vida en comn, podrn pactar por una sola vez el
rgimen de participacin en los gananciales, art. 165 CC y art. 40 LMC.

b. DECLARACIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Segn el art. 1764 CC N 4, constituye causa de disolucin de la sociedad conyugal,

por lo tanto origina la separacin total de bienes. Esto ocurrir slo si el matrimonio es
putativo; por lo contrario, declarada la nulidad desaparece el vnculo matrimonial y
tampoco hay rgimen alguno.
Esta situacin corresponde a una separacin de bienes legal por cuanto la resolucin
judicial dice relacin con el vnculo matrimonial y no con el rgimen patrimonial del
mismo, dicha sentencia no se pronuncia sobre ste sino que es la ley la que da origen
a la separacin de bienes.
Los efectos patrimoniales entre los cnyuges sern los mismos que en el caso de la
separacin judicial del matrimonio.

c. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO

El tercer caso de separacin legal es el establecido en el art. 135 inc. 2 que seala:
"Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin
de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin ".
Este artculo establece que las personas que se casan en el extranjero se entienden
separadas de bienes en Chile.
Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad conyugal o participacin
en los gananciales, para lo cual deben cumplir con los siguientes requisitos:
1. Inscribir el matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago, y
2. Que en el acto de la inscripcin del matrimonio pacten sociedad conyugal o
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en la inscripcin
matrimonial.

93
 TTULO SEGUNDO: SEPARACIN LEGAL PARCIAL

SITUACIONES CONTEMPLADAS POR LA LEY

El Cdigo Civil contempla dos casos de separacin legal parcial:

a. El del art. 150, esto es, los bienes reservados de la mujer casada; y
b. El del art. 166.

En esta parte slo estudiaremos el segundo caso, por cuanto los bienes reservados de
la mujer casada fueron analizados con anterioridad.

CASO DEL ARTCULO 166

Artculo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia
o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o
legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado
fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las
disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada
podrn perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado
por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
3. Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con
ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y
adquisiciones las reglas del Art. 150.

Este artculo dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado
una donacin, herencia o legado bajo condicin de que no los administre el marido.
Respecto de estos bienes la mujer es considerada separada de bienes.

REGLAS APLICABLES EN EL CASO DEL ARTCULO 166

1 La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente, es decir,
administra los bienes con independencia del marido.
2 Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en la
proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario, art.
134.
3 Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que
componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:

a) Que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.

b) Que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho
haya debido l proveer a las necesidades de sta, caso en que responder hasta el
monto del beneficio.
4 Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a
menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn
en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
necesidades.
5 Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o
celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por
negativa del marido.
6 Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes
responder como simple administrador.
7 Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre. El marido
puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503.
8 Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquiri
con ellos ingresan a los gananciales, salvo que la mujer renuncie a ellos.

SECCIN II: SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

ASPECTOS GENERALES
94
Como se ha sealado la separacin judicial es siempre total.
Antiguamente la separacin judicial slo poda demandarla la mujer, por las causales
especficamente establecidas en la ley.
Era un beneficio que la ley estableca exclusivamente en su favor para defenderla de la
administracin del marido. Slo existe un caso en que el marido puede solicitar la
separacin judicial de bienes, que se refiere a cuando la mujer no cumple con su
obligacin de alimentante, arts. 14 y 19 Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, en relacin con el art. 134 CC.

CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

1 Slo puede demandarla la mujer, con la excepcin antes indicada.

2 La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e
imprescriptible.
Respecto de la renuncia el art. 153, establece: La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le
dan derecho las leyes".
3 Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley.
4 La separacin judicial de bienes es siempre total.
5 Es irrevocable, de acuerdo a lo establecido en el art. 165, que establece que
producida la separacin de bienes en virtud de decreto judicial, sta es irrevocable y
no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.

CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

El art. 154 seala que para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes,
deber ser autorizada por un curador especial.
En cambio, si la mujer es mayor de edad puede demandar por s sola.

CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

1 Interdiccin o larga ausencia del marido.

Si la mujer no quiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin de bienes.
As lo establece el art. 1762 que expresa que la mujer que no quisiere tomar sobre s la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador,
podr pedir la separacin de bienes, observando lo dispuesto en el art. 150.

2 Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o

a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada
en el artculo 14 de la Ley N 14.908.
Para que opere esta norma se debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin
alimenticia al otro cnyuge o a los hijos comunes.
b) Que el cnyuge hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en
el art. 543 CPC que establece que cuando se pida apremio contra el deudor podr el
tribunal imponerle arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas
medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin.

3 Insolvencia del marido.

Esta causal procede de acuerdo a lo establecido en el art. 155 inc 1, 1 parte, que
dice que el juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia.
La jurisprudencia ha establecido que para decretar la separacin de bienes no es
necesario que la insolvencia del marido haya sido decretada por sentencia judicial.
Por otra parte, la jurisprudencia ha sealado que la insolvencia se produce cuando un
individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus
obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades.
En relacin a esta materia, algunos autores (Claro Solar, Barros Errzuriz) creen que la
sola circunstancia de que se declare la quiebra del marido, basta para obtener la
separacin judicial de bienes.
La opinin contraria se encuentra en la Memoria "Separacin de bienes" del Sr. Del Ro
Aldunate, quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de
la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del
marido es superior a su activo.
95
4 Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de
ello.
Esto en virtud de lo establecido en el art. 155 inc final que expresa que si los negocios
del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas,
o de una administracin errnea o descuidada o hay riesgo inminente de ello, podr
oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente
los intereses de la mujer.
Para demandar la separacin de bienes en este caso, no es necesario que los
negocios del marido se hallen en mal estado, basta con que exista riesgo inminente de
ello.
De acuerdo a este artculo, el marido puede oponerse a la separacin, prestando
fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Segn lo establecido en el art. 157, la confesin del marido no hace prueba del mal
estado de los negocios.

5 Administracin fraudulenta del marido.

El art. 155 inc 1, 2 parte, dice que el juez decretar la separacin de bienes en el
caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido.
Para que opere la causal, el marido debe administrar fraudulentamente sus bienes
propios, los de la sociedad conyugal o los de su mujer (Somarriva, Claro Solar, Barros
Errzuriz, Del Ro Aldunate).
La administracin que el marido pueda hacer en bienes de terceros (de una sociedad),
no habilita para pedir la separacin judicial de bienes.
Se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente
ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta
por culpa grave.
Basta con comprobar la existencia de un solo acto de esta especie para que se decrete
por el juez la separacin de bienes.

6 Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los

artculos 131 y 134 del Cdigo Civil.
Ello segn lo establecido en el art. 155 inc 2, 1 parte, el juez tambin debe decretar
la separacin de bienes si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que
le imponen los arts. 131 y 134, es decir, ayudarse, socorrerse, y protegerse
mutuamente, y proveer a las necesidades de la familia comn.

7 Si el marido incurre en alguna causal de separacin judicial de matrimonio .

Ello segn lo establecido en el art. 155 inc 2 que dice: " Tambin la decretar si el
marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131
y 134, o incurre en alguna causal de separacin judicial segn los trminos de la Ley
de Matrimonio Civil" .

8 Ausencia injustificada del marido por ms de un ao .

Esta causal est contenida en el art. 155 inc. 3, 1 parte, que seala que en caso de
ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin
de bienes.

9 Separacin de hecho.
Segn el mismo inc. 3 del art. 155 pero en su parte final, establece que la mujer podr
pedir la separacin de bienes, si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de
los cnyuges.

MEDIDAS PRECAUTORIAS A FAVOR DE LA MUJER

El art. 156 establece que una vez demandada la separacin de bienes, el juez puede a
peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de
sus intereses mientras dure el juicio.
En el caso de ausencia injustificada del marido o de separacin de hecho, el juez,
puede en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procediendo con conocimiento de

96
causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separacin de bienes,
exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de

la inscripcin matrimonial.

Los efectos de la sentencia son los siguientes:

1. Produce la disolucin de la sociedad conyugal , arts. 1764 N 3 y 158, o del

rgimen de participacin en los gananciales, art. 1792-27 N 5.

2. La mujer administra con las mismas facultades que la mujer separada

judicialmente.

3. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en

proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo.

4. Los acreedores de la mujer slo tiene accin sobre sus bienes, no sobre los del
marido, salvo:
a) Que se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.
b) Que hubiere reportado l o la familia comn, beneficio del acto celebrado por la
mujer.

5. Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes,
el marido ser obligado como simple mandatario.

6. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus

bienes, que no puede ser el marido.

7. Decretada la separacin de bienes sta es irrevocable.

SECCIN TERCERA: SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL

MOMENTOS EN QUE PUEDE SER ACORDADA

La separacin de bienes convencional puede ser acordada en tres momentos:

1 En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,

pudiendo ser, en tal caso, total o parcial.
El art. 1720 inc. 1, seala: En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la
separacin total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirn las reglas dadas
en los artculos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el
segundo se estar a lo dispuesto en el artculo 167".

2 En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio,

en que slo se puede establecer separacin total de bienes.
Al respecto, el art. 1715 inc. 2, seala: "En las capitulaciones matrimoniales que se
celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o
rgimen de participacin en los gananciales".

3 Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren

casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o
en rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin
total de bienes.
As lo establece el art. 1723 inc. 1, que dice: Durante el matrimonio los cnyuges
mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de

97
participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir
la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales ".
En relacin a la separacin total de bienes convenida durante el matrimonio, es
necesario sealar que el pacto es solemne y que la solemnidad es doble.
En primer lugar, debe constar por escritura pblica y, segundo, dicha escritura debe
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
La subinscripcin debe hacerse dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la
escritura pblica en que se convenga la separacin total de bienes.
La omisin de las solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto de acuerdo a
lo establecido en el art. 1723 inc. 2, que seala: El pacto que los cnyuges celebren
en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin
slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura.
El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges ".

EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

Son los mismos efectos estudiados en la separacin judicial de bienes, salvo que, en
este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues as lo
establece el art. 503, que dice: "El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro
cnyuge si estn totalmente separados de bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regir en el caso del Art. 135, en el de separacin
convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participacin en
los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la
guarda al marido o a la mujer".

C a p t u lo 5: EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

SECCIN I: ASPECTOS GENERALES

GENERALIDADES

Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, en Chile slo existan dos

regmenes matrimoniales el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes. Esta
ley incorpor una tercera posibilidad denominada "rgimen de participacin en los
gananciales".

En general, podemos sealar que el rgimen de participacin en los gananciales

constituye una frmula eclctica entre sociedad conyugal y el de separacin de bienes,
que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio como son la comunidad de
intereses que implica la vida matrimonial y el respeto a la personalidad individual de
cada cnyuge.

MODALIDADES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades:

a) Sistema de comunidad diferida.

En ste, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad.
Durante el rgimen los cnyuges se miran como separados de bienes, no pueden
garantizar obligaciones de terceros sin autorizacin del otro, y el establecimiento de
bienes familiares constituye otra limitacin.
A la extincin del rgimen, entre los cnyuges, o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, SE FORMA UNA COMUNIDAD respecto de los bienes que cada uno
adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, y que luego se divide entre ellos en
partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se
posterga hasta la extincin del rgimen.

b) Sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios .

98
En esta modalidad, vigente el rgimen, cada cnyuge se mira como separado , tiene
su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el
cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un
crdito de participacin en contra del otro cnyuge , con el objeto de que, en
definitiva, ambos logren lo mismo, a ttulo de gananciales. Al final quedan ambos en
igualdad de condiciones. NO SE PRODUCE COMUNIDAD EN NINGN MOMENTO .

La Ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante la vigencia
como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges o el del cnyuge
sobreviviente y el de los herederos del difunto, permanezcan separados. Luego, a su
extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo otorga al cnyuge que
obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el
objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma.

As lo establece el art. 1792-19 inc 3, que seala que " Si ambos cnyuges hubiesen
obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor
valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro
le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente ".

CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO

El rgimen de participacin en los gananciales tiene, en el Derecho chileno, las

siguientes caractersticas:
1 Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y separacin de bienes.
2 Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntades de ambos cnyuges.
3 Sigue la variante crediticia.

MOMENTOS EN QUE ES POSIBLE ESTABLECER EL RGIMEN DE PARTICIPACIN

EN LOS GANANCIALES

El rgimen de participacin en los gananciales se puede establecer en forma originaria

en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o durante la celebracin del
acto del matrimonio.

Tambin se puede establecer mediante el pacto establecido en el art. 1723 si los

cnyuges instituyeron originalmente sociedad conyugal o separacin de bienes, es
decir, si los cnyuges se casaron en sociedad conyugal o separacin de bienes pueden
posteriormente sustituir esos regmenes por el de participacin en los gananciales.

As lo establece el art. 1792-1 inc 2, que seala: Los cnyuges podrn, con sujecin
a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo, sustituir el rgimen de
sociedad conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que este Ttulo
contempla. Del mismo modo, podrn sustituir el rgimen de participacin en los
gananciales, por el de separacin total de bienes ".

No obstante, se presenta el siguiente problema: si los cnyuges se casaron bajo el

rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hicieron separacin de bienes
Podrn sustituir el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en
los gananciales?

Al respecto se han planteado dos soluciones, a saber:

1 Don Hernn Corral Talciani, en su obra "Bienes Familiares y Participacin en los

Gananciales", seala que no es posible, en virtud de lo establecido en el art. 1723 inc.
2 que prescribe que este pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges".

Corrobora esta tesis el principio de inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado

en el art. 1716 inc. Final que dice: " Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no
podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723 ".

2 Don Ren Ramos P., seala que S es posible que aquellos cnyuges que se
casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal y que posteriormente lo sustituyeron por
el de separacin de bienes, pacten participacin en los gananciales.
99
Los fundamentos para ello son los siguientes:
a) La frase final del inc. 2 del art. 1723 que dice que "no podr dejarse sin efecto
por el mutuo consentimiento de los cnyuges", estaba con anterioridad a las
modificaciones introducidas por Ley N 19.335, significando con ello que, si los
cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el rgimen de separacin de
bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal.
b) El caso que nos ocupa es distinto, los cnyuges se casaron bajo el rgimen de
sociedad conyugal, e hicieron uso del art. 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de
separacin de bienes. Y ahora, desde el rgimen de separacin de bienes, desean
pasar al rgimen de participacin en los gananciales.
c) No se trata en la especie de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo a la
sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al art. 1723 para
reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales. Esta situacin no est prohibida por la ley.
d) La interpretacin antes sealada tiene la ventaja de hacer accesible al nuevo
rgimen de participacin en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se
encuentran casados bajo el rgimen de separacin total de bienes como consecuencia
de haber optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes.

CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO

Los cnyuges casados en el extranjero pueden optar al rgimen de participacin en los

gananciales al momento de inscribir su matrimonio en Chile.

As lo establece el art. 135 inc 2, al sealar que " Los que se hayan casado en pas
extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten
en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin ".

SECCIN II: FUNCIONAMIENTO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS

GANANCIALES

El funcionamiento del sistema puede ser estudiado en dos momentos: a) durante la

vigencia del rgimen; o b) a la extincin del rgimen.

TTULO PRIMERO: FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN

Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra
con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a) El art. 1792-3, establece: Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Dicha
autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 42, inciso segundo, y 144, del
Cdigo Civil".
b) Si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propietario no podr
enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la
autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado
de darla. Si se incumple la limitacin el acto adolecer de NULIDAD RELATIVA .

TTULO SEGUNDO

FUNCIONAMIENTO A LA EXTINCIN DEL RGIMEN

Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos:

1 Gananciales;
2 Patrimonio originario; y
100
3 Patrimonio final.

1 GANANCIALES

Segn lo establecido en el art. 1792-6, los gananciales son: ...la diferencia de valor
neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge ". Para
calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.

2 PATRIMONIO ORIGINARIO

El art. 1792-6 inc 2, seala que "Se entiende por patrimonio originario de cada
cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen que establece este
Ttulo...".

Se determina aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss. Ello significa que se
procede del modo siguiente:

2.1 Del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, se deducen
las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. El art. 1792-7 inc 1 parte
final, seala: Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimar carente de valor".
2.2 Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito
efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren
gravadas.
2.3 Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso
hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o el ttulo de la adquisicin es
anterior al inicio del rgimen.
As lo establece el art. 1792-8, que dice que " Los bienes adquiridos durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales se agregarn al activo del
patrimonio originario, aunque lo hayan sido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo
de la adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se agregarn
al activo del patrimonio originario:
1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes,
aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se
haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes.
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la
ratificacin o por otro medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses
devengados antes y pagados despus.
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los
bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa ".

BIENES QUE NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO

los frutos que provengan de los bienes originarios,
las minas denunciadas por uno de los cnyuges,
las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la
persona servida.

As lo establece el art. 1792-9, al sealar: Los frutos, incluso los que provengan de
bienes originarios, no se incorporarn al patrimonio originario. Tampoco las minas
denunciadas por uno de los cnyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios
que hubieren dado accin contra la persona servida ".

101
El art. 1792-9, en forma implcita seala que los frutos y minas denunciadas o
donaciones remuneratorias integran los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor
del crdito de participacin a favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar
el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el
patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan determinados por esta
diferencia.

ADQUISICIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES

Situacin reglamentada en el art. 1792-10, que establece: " Los cnyuges son
comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo
oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos
se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca
el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto ".

OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO

El art. 1792-11, seala: Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen,
debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio
originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros
instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito.
Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un
instrumento".
De esta forma, se puede sealar que existen tres formas de probar:
en primer lugar el inventario;
a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente,
si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo
en situacin de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier
otro medio, pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto.

VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO

Dentro de la valorizacin interesa destacar dos aspectos:

a) forma en cmo se valorizan los bienes; y
b) quien practica la valorizacin.

Al respecto el art. 1792-13 incs. 1 y 2, seala: Los bienes que componen el activo
originario se valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia del
rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de
incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminacin del rgimen.
La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos.
En subsidio, por el juez".

3 PATRIMONIO FINAL

De acuerdo al art. 1792-6, se entiende por patrimonio final "... el que exista al trmino
de dicho rgimen".

Para calcular el patrimonio final se deben practicar las siguientes operaciones:

3.1 Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones en esa misma
fecha. Situacin contemplada en el art. 1792-14, que dice: El patrimonio final
resultar de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha".
3.2 Segn lo establecido en el art. 1792-15, se deben agregar
"...imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean
consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales:

102
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no
regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el
decreto ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de
capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que
debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo.
Las agregaciones referidas sern efectuadas considerando el estado que tenan las
cosas al momento de su enajenacin.
Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro
cnyuge".

INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL

El art. 1792-16, establece: Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen
de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al
otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio
final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge
para determinar su patrimonio final. Con todo, ste podr objetar el inventario,
alegando que no es fidedigno. En tal caso, podr usar todos los medios de prueba
para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con
las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que
procedan".

AVALUACIN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL

El art. 1792-17, establece: Los bienes que componen el activo final se valoran segn
su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieran
tenido al trmino del rgimen de bienes.
La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo ".

SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA

OBLIGACIONES

De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-18, "Si alguno de los cnyuges, a fin de

disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a
su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas ".

Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o
de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los
gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin a favor del otro cnyuge.

SITUACIONES QUE OCURREN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL PATRIMONIO

ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL

Para determinar los gananciales se debe comparar el patrimonio original con el

patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones:

1 Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario .

Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario, slo l soportar la
prdida, art. 1792-19 inc 1. La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias
de su mala administracin.

2 Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales .

103
 Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la
mitad de su valor, art. 1792-19 inc 2.

3 Que ambos cnyuges hayan logrado gananciales.

Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad
del excedente, art. 1792-19 inc 3. Esta compensacin opera por el slo ministerio de
la ley.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos
y obligaciones entre los cnyuges, art. 1792-19 inc Final.

CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

El cdigo no ha definido lo que se entiende por crdito de participacin en los

gananciales.

Para don Ren Ramos P., es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del
rgimen de participacin en los gananciales a obtenido gananciales por monto inferior
a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a
ttulo de participacin, la mitad del exceso.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRDITO DE

PARTICIPACIN Y PLAZO DE PRESCRIPCIN PARA PEDIR LA LIQUIDACIN

El Cdigo Civil no ha establecido norma alguna para la prescripcin de la accin para

demandar el pago del crdito. Sin perjuicio de ello, es posible aplicar en la especie
los plazos de prescripcin ordinaria de los arts. 2514 y 2515.

En cuanto a la prescripcin de la accin para pedir la liquidacin de los gananciales

se aplica la norma del art. 1792-26, que seala: " La accin para pedir la liquidacin de
los gananciales se tramitar breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco
aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre los
cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos menores ".

BIENES SOBRE LOS CUALES DEBE HACERSE EFECTIVO EL CRDITO

Si el cnyuge que est obligado a efectuar el pago no lo hace, proceder el

cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los
bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. En efecto, el art. 1792-24 inc 1,
dice: El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor;
si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles ".

Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago, se
aplica lo establecido en el art. 1792-24 inc 2, que dice : A falta o insuficiencia de
todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes donados
entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si
persigue los bienes donados entre vivos, deber proceder contra los donatarios en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms
recientes. Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde la fecha del acto".

El inc. 2 del art. 1792-24 otorga en este caso dos acciones al cnyuge perjudicado:
1 La accin de inoficiosa donacin, que deber dirigirse en contra de los
donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms
recientes; y
2 La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de
los derechos del cnyuge acreedor.

EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

El rgimen de participacin en los gananciales, segn el art. 1792-27, termina por:

104
1) muerte de uno de los cnyuges.
2) presuncin de muerte de uno de los cnyuges.
3) declaracin de nulidad del matrimonio.
4) sentencia de divorcio.
5) sentencia de separacin judicial de cuerpos.
6) sentencia que declare la separacin de bienes.
7) pacto de separacin de bienes.

Esta disposicin es similar al art. 1764, que establece las causales de extincin de la
sociedad conyugal.

No obstante, es necesario precisar lo siguiente:

1. En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de
posesin provisoria. As lo establece el art. 84, que seala: En virtud del decreto de
posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en
los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido ..." Obviamente que en
aquellos casos en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se
producir con el decreto de posesin definitiva.
2. En caso de nulidad del matrimonio, slo operar la extincin del rgimen cuando
el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y,
por lo mismo, no se gener rgimen matrimonial alguno.
3. En el caso de separacin judicial de matrimonio o de cuerpos, como el
matrimonio se mantiene se hace necesario la existencia de un rgimen matrimonial
debe entenderse que tal rgimen ser la separacin de bienes.

C a p t u lo 6: LOS BIENES FAMILIARES

FUENTE LEGAL

La institucin de los bienes familiares fue introducida al Cdigo Civil mediante la Ley
N 19.335, agreg un prrafo que pas a ser el actual prrafo 2 del Ttulo VI del Libro
I del Cdigo Civil.

OBJETIVO DE LOS BIENES FAMILIARES

Don Ren Ramos P., seala que con la institucin de los bienes familiares se
persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes
puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el
matrimonio.

El patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado
de los hijos, en caso de separacin de hecho, de separacin judicial, de nulidad del
matrimonio, o de divorcio, y para el cnyuge sobreviviente en el caso de la muerte.

Por otro lado, la institucin de los bienes familiares evita que las disputas
matrimoniales concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es
una garanta mnima de estabilidad patrimonial para el cnyuge no propietario.

Los bienes familiares estn destinados a proteger a los hijos en la familia

matrimonial, y ello es indiscutible si se considera que, en primer lugar, los bienes
familiares estn tratados dentro de las "Obligaciones y derechos de los cnyuges"; y,
segundo, que todas las disposiciones hacen referencia a los "cnyuges".

En consecuencia, la declaracin de bienes familiares presupone la existencia del

matrimonio. Si no hay matrimonio no puede haber bienes familiares y, por la
misma razn, disuelto el matrimonio no se podr pedir que se declare un bien como
familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el
slo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno
derecho, sino que deber solicitarse judicialmente. As lo establece el art. 145 que en
su inc. Final, seala: Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo o ha
terminado por muerte de alguno de los cnyuges. En tal caso, el contrayente del
matrimonio actualmente nulo o los causahabientes del fallecido debern formular la
peticin correspondiente".
105
Por ltimo, es necesario sealar que nuestros tribunales han resuelto que por ser los
bienes familiares una institucin destinada a la proteccin de la familia no procede
declarar bien familiar la vivienda en que slo vive el cnyuge demandante, sin los hijos.
Esto hace pensar que los tribunales consideran que si no hay hijos no hay familia.

La declaracin de bienes familiares se aplica a cualquier rgimen matrimonial a que

se encuentre sometido el matrimonio. As est establecido en el art. 141, que dice:
"El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados
bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el
rgimen de bienes del matrimonio".

CARACTERSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES

1 Las normas que rigen a los bienes familiares son de orden pblico .
Si bien es cierto no existe norma alguna en el prrafo 2, Ttulo VI, Libro I del Cdigo
Civil que de manera expresa diga que estas normas son de orden pblico, ello se
deduce fcilmente.
Porque los bienes familiares fueron incorporados en nuestra legislacin con un claro
propsito de proteccin a la familia, objeto que sera imposible de alcanzar si los
cnyuges pudieran tomar acuerdos para modificar o derogar las normas que lo
configuran. Por tal razn el art. 149 seala que " Es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones de este prrafo ". Si bien esta redaccin no es la mejor,
permite deducir que se trata de disposiciones de orden pblico y su contravencin se
sanciona con la nulidad absoluta. De acuerdo a esta norma no pueden los cnyuges
celebrar ningn tipo de convenio que signifique una modificacin o derogacin de las
disposiciones relativas a los bienes familiares, pues ello est prohibido. As, de
conformidad al art. 1466, tales convenciones adoleceran de objeto ilcito, y
corresponde por tanto aplicar la nulidad absoluta.

2 Aseguran el cumplimiento de las cargas de familia.

Los arts. 131 y 134 establecen lo que normalmente se denomina cargas de familia.
Por su parte, el art. 1740 N 5 expresa que " La sociedad es obligada al pago del
mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge".
De las normas anteriores se concluye que el mantenimiento de los cnyuges y
descendientes comunes constituye una carga de familia.
En consecuencia, se puede afirmar que los cnyuges tienen la obligacin de proveer
las necesidades de la familia, lo que implica que pesa sobre la pareja el deber de
mantenerse mutuamente y a los descendientes comunes.
Entonces cabe preguntarse cul es el contenido del concepto mantenimiento? Al
respecto no existe duda que se mantiene a la familia cuando, entre otras, se satisface
su necesidad de habitacin.

3 Tiene aplicacin en todos los regmenes matrimoniales .

El art. 141 inc 1 seala que "El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges
que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn
ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo,
cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio ".

4 Se otorgan para proporcionar seguridad o proteccin a los hijos.

5 Pueden subsistir a la extincin de los regmenes y del matrimonio.

6 No constituyen ni forman patrimonio, pero s se asemeja. No afecta el

dominio, slo modifica o altera la administracin.

7 Slo puede ser declarado bien familiar el inmueble donde viven los hijos , la
residencia principal de la familia, por lo mismo slo se refiere a bienes corporales.

106
8 No son inembargables, no afecta el derecho de prenda general.

9 Gozan de un beneficio de excusin.

BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146, la declaracin de bien familiar puede
recaer nicamente sobre los siguientes bienes:

1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirve de

residencia principal a la familia.
Ello de acuerdo a lo establecido en el art. 141, que dice que " El inmueble de
propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la
familia...".
El inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer.
El art. 141, habla de "el inmueble", por tanto, debe tratarse slo de un inmueble.

2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.

El art. 141, seala que "El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que
sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen...". En
general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el art. 574, que
forman el ajuar de una casa.
Don Hernn Corral T, seala que, no obstante, la pertinencia de la invocacin del art.
574, es bastante discutible, ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no
de fondo; adems, en la legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud en el
concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin jurisprudencial y
doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran
al servicio de la familia".
Gian Franco Rosso E., entiende que en definitiva los objetos comprendidos en el
concepto de muebles que guarnecen el hogar son aquellos que frecuentemente o en
forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin
socioeconmica de la familia y en este sentido preferimos la expresin del art. 1320
del Cdigo Civil espaol, que habla de muebles de uso ordinario de la familia. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran. Hay muebles que
pueden ser de uso frecuente slo en un estado social y no en otro .

3 Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades

propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia .
Situacin establecida en el art. 146 inc 1, que dice que " Lo previsto en este prrafo
se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia ".
Sin embargo, se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble que sea propiedad de la sociedad.
b) Que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR

En cuanto a la constitucin de un bien en familiar, es necesario distinguir las siguientes

situaciones:
A. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los
cnyuges;
B. Constitucin de bien familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar; y
C. Constitucin como bien familiar las acciones o derechos del cnyuge en la
sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la familia.

A. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE

UNO DE LOS CNYUGES.

El art. 141 inc 2, seala que "Esta declaracin se har por el juez en procedimiento
breve y sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges
y con citacin del otro".
107
Es del caso sealar, que la accin para demandar la constitucin de un bien
familiar la tiene exclusivamente el cnyuge no propietario.

B. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE

GUARNECEN EL HOGAR.

La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de un bien como familiar

pueda recaer exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Se
requiere un bien inmueble sobre el que recaer la declaracin de bien familiar y en
relacin con este bien raz los muebles que lo guarnecen tambin sern declarados
parte de los bienes familiares.

La declaracin tendr que hacerla la justicia en juicio sumario, en conformidad al art.

141 inc 2, que expresa que "Esta declaracin se har por el juez en procedimiento
breve y sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges
y con citacin del otro".

Atendida la naturaleza de los bienes no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no

siendo aplicable el inc. 3 del art. 141.

3 CONSTITUCIN COMO BIEN FAMILIAR LAS ACCIONES O DERECHOS DEL

CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE TIENE LA
RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA

El art. 146 inc 3, seala que "La afectacin de derechos se har por declaracin de
cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una
sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva,
si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de
accionistas". En este caso la declaracin debe ser solemne.

CONSTITUCIN PROVISORIA

Si bien la declaracin de bien familiar la hace la justicia, segn el art. 141 inc. 3, la
sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien
de que se trate.

En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin

respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin
con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.

Basta con la sola presentacin de la demanda al tribunal para que provisoriamente

quede transformado el bien en familiar.

Al respecto el profesor Hernn Corral T. seala que el art. 141 del Cdigo Civil
dispone, para asombro de todos quienes tienen algn grado de conocimiento jurdico,
que la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el
bien de que se trata. Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con slo dejar una
demanda en el mesn del tribunal, y sin que siquiera se haya provedo o notificado al
cnyuge propietario, los bienes pasan a la categora de familiares, y como resultado,
cualquier enajenacin, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples
prstamos de uso, son anulables si no se cuenta con el consentimiento del cnyuge no
propietario demandante.

Por su parte, el profesor don Carlos Pea G., afirma que la interpretacin anterior es
equivocada, si bien admite que el art. 141 no qued redactado adecuadamente. Su
postura es que la inscripcin en el Conservador tiene por objeto justamente hacer
oponible al tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal
inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver afectado. EL TEXTO LEGAL
AFIRMA QUE POR LA SOLA PRESENTACIN DE LA DEMANDA EL BIEN DE QUE SE TRATA SE
TRANSFORMA PROVISORIAMENTE EN BIEN FAMILIAR , LUEGO ES OPONIBLE A TERCEROS
AUNQUE NO SE HAYA DICTADO LA RESOLUCIN QUE SE DEBER INSCRIBIR .

En consecuencia, hay que entender que el art. 141 inc. 3 lo que ha querido decir es
que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme,
108
teniendo provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario y de los
terceros, desde cuando se presenta la demanda al tribunal.

Se entiende por interpuesta la demanda desde que se presenta el escrito en la Corte

de Apelaciones respectiva para la distribucin de causas o ante el juzgado de turno, o
ante el tribunal en que se present la demanda para que el juez regule las relaciones
mutuas en caso de separacin de hecho o de separacin judicial, arts. 23 y 30 LMC.

TITULAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE UN BIEN COMO FAMILIAR

La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete

al cnyuge no propietario.

Los hijos no son titulares de la accin. As se desprende de la lectura de todo el

Prrafo 2, especialmente de lo expresado por el inc. 1 del art. 142 en su primera
parte, indica que no se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario.

EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR

La declaracin de bien familiar limita la facultad de disposicin de su propietario, ya

que no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia,
sin la autorizacin de su cnyuge. Es decir, afecta a la celebracin de todo contrato
traslaticio de dominio.

Luego, no se puede:
vender,
constituir censo, hipoteca,
dar en arrendamiento,
dar en usufructo,
dar en comodato,
dar en uso o habitacin.
Si el cnyuge propietario realiza cualquiera de estos actos sin la autorizacin del otro
cnyuge, se produce la nulidad relativa en virtud del art. 1682 por faltar formalidad en
consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan

As lo establece el art. 142 inc 1, al sealar que " No se podrn enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la
autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin
de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algn bien familiar ".

Igual cosa ocurre con la declaracin de bien familiar de las acciones y derechos del
cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene residencia principal la
familia, segn el art. 146 inc 2, cuando dice que " Producida la afectacin de derechos
o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin
con el bien familiar".

Otorga tambin, al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de

excusin con el objeto de que si es embargado por un tercero pueda exigir que antes
de proceder en contra de bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor.

Es importante sealar que la declaracin de bien familiar de un bien no lo transforma

en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros.

FORMA COMO EL CNYUGE NO PROPIETARIO PRESTA SU AUTORIZACIN

El art. 142 inc 2, seala que la autorizacin a que se refiere deber ser especfica y
otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse
en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica segn el caso.

109
AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA

El art. 144, establece que para enajenar o gravar voluntariamente, o para prometer
gravar o enajenar, la voluntad del cnyuge no propietario podr ser suplida por el juez
en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez
proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en caso de negativa
de ste.

SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN LA AUTORIZACIN DEL
CNYUGE NO PROPIETARIO

La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no

propietario.

DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS

JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR

Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, el juez podr

constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo,
uso o habitacin sobre los bienes familiares.

En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el
juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las
fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as
pareciere equitativo, art. 147 inc. 1.

En relacin a la constitucin de estos gravmenes, es importante tener en cuenta los

siguientes aspectos:
1 El ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial, as lo
establece el art. 147 inc. 2. La sentencia deber inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes.
2 Los gravmenes pueden constituirse despus de declarada la nulidad del
matrimonio, lo que tiene mucha importancia, pues es justamente en tal situacin
cuando sobrevienen las disputas entre los ex cnyuges.
3 La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de
trmino.
4 La sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as
pereciere equitativo. A modo de ejemplo, se puede establecer que el cnyuge
beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos.
5 Los gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el
cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin.

DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR

Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien familiar, art. 145 inc 1.

Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura pblica anotada

al margen de la inscripcin respectiva.

El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar,

fundado en que no est actualmente destinado a los fines que indica el art. 141, lo que
deber probar. El juez debe proceder breve y sumariamente con conocimiento de
causa.

Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte

de alguno de los cnyuges o por divorcio.

En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes

deber formular al juez la peticin correspondiente.

El art. 145 establece tres formas de desafectacin:

1 Por acuerdo de los cnyuges, caso en el que cuando se refiere a un inmueble
debe constar por escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin
respectiva.
110
De la misma forma se desafectan las acciones y derechos en sociedades propietarias
de inmuebles donde tiene residencia principal la familia.
2 Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario
en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que
indica el art. 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de
un inmueble, o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn.
3 Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
terminado por divorcio o por la muerte de alguno de los cnyuges. En este caso, el
contrayente del matrimonio actualmente nulo, el divorciado, o los causahabientes del
fallecido debern formular la peticin correspondiente fundada en que el bien no
cumple con los fines requeridos.

Adems de los casos contemplados en el art. 145, se puede agregar la enajenacin

voluntaria o forzada del bien familiar, en el caso de venta en subasta pblica decretada
en juicio ejecutivo.

TERCERA UNIDAD: LA FILIACIN

C a p t u lo 1: DE LA FILIACIN EN GENERAL

SECCIN PRIMERA: ASPECTOS GENERALES

CONCEPTO

Segn ROSSEL , la FILIACIN es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o
con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley
entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado.

Por su parte, para SOMARRIVA , la filiacin es la relacin de descendencia entre dos

personas, una de ellas padre o madre de la otra, o dicho de otro modo, es la
relacin que existe entre padres e hijos.

FUNDAMENTO DE LA FILIACIN

En principio, el fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre

el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los
padres.

No obstante, dicho fundamento naufraga cuando se trata tanto de la filiacin

adoptiva como de la filiacin asistida.

En ellas, ese vnculo natural o sanguneo entre padres e hijos cede su paso a factores
de carcter social. Como seala Corral, "la voluntad de acogida, la filiacin por
reconocimiento formal o tcito y la prohibicin de investigar la realidad biolgica,
parecen regresar por sus fueros propios"; en otras palabras, el biologismo da paso a
un sociologismo renovado.

TENDENCIA A LA IGUALDAD DE LOS HIJOS

A lo largo de la evolucin legislativa de la filiacin, podemos encontrar las siguientes

categoras de hijos:
1 Los hijos legtimos, que tenan una condicin absolutamente privilegiada con
respecto a todos los dems.
2 Los hijos legitimados con el matrimonio posterior de sus padres que, para
todos los efectos, se asimilaban a los legtimos.
3 Los hijos adulterinos o incestuosos.
111
4 Los hijos naturales reconocidos voluntariamente por sus padres.
5 Los hijos ilegtimos cuya paternidad o maternidad estaba determinada para el
slo efecto de obtener alimentos y otros derechos menores.
6 Los hijos simplemente ilegtimos, que son aquellos que no tienen determinada
su filiacin respecto de su padre y/o madre.
7 Los hijos adoptivos, dentro de los cuales se pueden establecer varias
categoras:
a) Los adoptados bajo el sistema de la Ley N 7.613;
b) Los legitimados adoptivos de la Ley N 16.346;
c) Los adoptados simples de la Ley N 18.703 y;
d) Los adoptados en adopcin plena, segn la misma ley anterior.
8 Hoy da, la ley considera que todos los hijos son iguales, ello sin perjuicio de
que existen algunas situaciones diferentes, como los matrimoniales y no matrimoniales.

PRINCIPIOS MS IMPORTANTES INTRODUCIDOS POR LA LEY N 19.585

Esta ley realiz cambios profundos en materia de filiacin.

Los PRINCIPIOS o ideas centrales son tres:

1 Asegura el derecho de toda persona a conocer sus orgenes.
2 Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.
3 Dar prioridad a los intereses del menor.

1 Asegura el derecho de toda persona a conocer sus orgenes.

Este derecho se denomina derecho a la identidad, en virtud del cual, toda persona
tiene derecho a saber quines son sus padres; slo as sabr quin es l.
Ello est consagrado expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio,
cuyo art. 7 punto 1 seala: El nio ser inscrito inmediatamente despus de su
nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos ".
Para ello, la Ley N 19.585 asegura una amplia investigacin de la paternidad y
maternidad. "Se reconoce, sin embargo, la dificultad que plantea la libre investigacin
de la paternidad, que consiste en lograr un justo equilibrio entre derechos que pueden
entrar en contradiccin o colisin entre s. Ellos son, por una parte, el derecho de toda
persona a buscar la verdad sobre la autntica filiacin; y por la otra, la preservacin de
la paz y la armona familiares, que podra verse afectada por procesos sobre falsas
imputaciones de paternidad".

2 Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.

La Ley N 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, de ah en adelante slo hay
hijos sin calificativos, todos iguales ante la ley , al menos es lo que se intent, con
lo que no hace ms que cumplir con el mandato de la Constitucin Poltica de la
Repblica que, entre las bases de la institucionalidad, establece que " Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos ", a lo que agrega, "es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional".
Es del caso transcribir parte del mensaje del ejecutivo con que se envi el Proyecto de
Filiacin al Parlamento, en el cual seal claramente el cambio de criterio del
legislador y sus motivaciones:
"El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideracin tiene como objetivo
fundamental sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro que termina
con las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario
para todos los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento
de la concepcin o del nacimiento.
Como es de vuestro conocimiento, el rgimen de filiacin actual es
profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legtimos e
ilegtimos, segn si han nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas
diferencias de trato para una categora y otro.
Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y
asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato
contenido en la Carta Fundamental, que expresa que en Chile no se podrn hacer
diferencias arbitrarias, ni por la ley ni por autoridad alguna.

112
 Las discriminaciones de nuestra actual legislacin en materia de filiacin,
adems, son contrarias a los principios contenidos en las diversas convenciones
internacionales sobre los derechos humanos".

3 Dar prioridad a los intereses del menor.

Se priorizan los intereses del menor, de aqu en adelante se les consulta en la medida
de lo posible.
Esto en armona con la Declaracin de Derechos del Nio que seala que "el inters
superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad en su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe
en primer trmino a los padres".

ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORAS DE

HIJOS

La Ley N 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima.

No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de

igualar a todos los hijos, que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y
otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales; asimismo, existen hijos que
conocen la identidad de sus padres, mientras que otros no.

No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la
realidad.

La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos.

SECCIN SEGUNDA: CLASIFICACIN DE LA FILIACIN

No obstante lo sealado, en orden a que todas las filiaciones producen los mismos
efectos, sigue siendo importante distinguir sus distintas categoras por las diferentes
situaciones que se presentan en torno a ellas.

Las clasificaciones que pueden hacerse de las distintas situaciones que se presentan
en materia de filiacin son las siguientes:

1 hijos cuya filiacin est determinada, e hijos cuya filiacin no lo est.

2 hijos de filiacin natural, adoptiva, y asistida.
3 filiacin matrimonial y no matrimonial.

1 HIJOS CUYA FILIACIN EST DETERMINADA, E HIJOS CUYA FILIACIN NO

LO EST

Esta distincin es inevitable, porque corresponde a una realidad social.

Hay determinados personas que no saben quin es su padre y/o su madre, o si lo

saben, jurdicamente ellos no estn determinados.

Por ello, el actual art. 33 expresa que " Tienen el estado civil de hijos respecto de una
persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas
previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos
los hijos".

Por su parte, el art. 37, seala que "La filiacin de los hijos puede no encontrarse
determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos".

En consecuencia, podemos definir la filiacin determinada como aquella establecida

de conformidad a la ley respecto del padre, madre o de ambos.

Es bueno tener presente que, de acuerdo a la ley, los hijos desde este punto de vista
pueden encontrarse en tres situaciones:
a) Hijos cuya filiacin est determinada respecto del padre y de la madre.
b) Hijos cuya filiacin est determinada slo respecto del padre o de la madre.
113
c) Hijos cuya filiacin no est determinada respecto de ninguno de sus
progenitores. (Hurfano)

2 HIJOS DE FILIACIN NATURAL, ADOPTIVA, Y ASISTIDA

La ley distingue tambin entre filiacin natural, o sea, aquella que proviene de la
naturaleza, y la adoptiva.

A) La filiacin natural.

La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial, art. 179 inc. 1.

Se define a este tipo de filiacin, como aquella que proviene de la naturaleza.

La filiacin por naturaleza o biolgica, como su nombre lo dice, es aquella en que los
hijos son biolgicamente tales respecto de su padre o de su madre. En el fondo, la
diferencia slo se hace, en principio, para distinguirla de la adoptiva, aunque, por
cierto, en la realidad prctica puede suceder muchas veces, especialmente respecto
del padre, que quien pasa por hijo no lo sea biolgicamente. Ello se ha agravado con
el tema de la procreacin asistida.

En consecuencia, la filiacin deriva primeramente de la naturaleza, pero hay algunas

normas y situaciones en que esto no ocurre exactamente as:
a) En la filiacin adoptiva, en que no interviene la naturaleza, sino la voluntad
de los adoptantes, y la justicia que la constituye.
b) En la filiacin asistida.
c) En el reconocimiento y en la repudiacin situacin en la que se est dando
primaca a la voluntad del las partes por sobre la naturaleza.

B) La filiacin asistida.

Estas tcnicas van desde las simples, como ha sido, desde hace ya mucho tiempo, la
mera introduccin de espermatozoides en la mujer, hasta el llamado "arrendamiento de
vientre o de tero".

La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada en el art. 182
que dice que "El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas.

No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni

reclamarse una distinta".

Esta disposicin establece dos ideas fundamentales:

a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la
aplicacin de estas tcnicas.
b) No cabe, en este caso, impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una
filiacin diferente.

De acuerdo con lo que se acaba de sealar, en caso que un tercero dona espermios u
vulos, o en de la utilizacin de un tero ajeno, el hijo ni el tercero tendran accin de
reclamacin de filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta
filiacin.

De esta forma, el legislador chileno cierra las puertas a juicios difciles, a veces
escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales
extranjeros.

C) La filiacin adoptiva.

La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda

establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva , art. 179 inc. 2.

114
La ley respectiva, vigente hoy en da, es la Ley N 19.620, publicada en el Diario
Oficial con fecha 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley
N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999.

Es necesario dejar constancia que la Ley N 19.620 regul, adems, la situacin de las
personas que a la fecha en que entr en vigencia tenan la calidad de adoptante y
adoptado de conformidad a la legislacin anterior.

As, el art. 45 inc 2 de la Ley N 19.620 seala que los que tengan la calidad de
adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de adopcin simple
contempladas en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.

3 FILIACIN MATRIMONIAL Y NO MATRIMONIAL

Segn lo establece el art. 179 la filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial.

El art. 180 inc 1 establece que la filiacin es matrimonial cuando existe

matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo .

La definicin no abarca todos los casos, por cuanto el inc. 2 del art. 180 agrega que
tambin es filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo Civil establece, o bien
que se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, en alguna de las formas prescritas en el art. 187, es
decir:
ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del
hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
en acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier oficial del Registro Civil.
en escritura pblica.
en acto testamentario.

Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona
en quien o de quien tuvo al hijo.

Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido,

art. 180 inc 2, in fine.

La filiacin NO matrimonial se define negativamente, "cuando el hijo es

concebido o nace sin que sus padres estn unidos por el vnculo matrimonial ".

Por eso, el inc. final del art. 180 se limita a decir que " En los dems casos, la filiacin
es no matrimonial".

C a p t u lo S e g u n d o: DETERMINACIN DE LA FILIACIN

SECCIN 1: DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIN MATRIMONIAL

Segn el art. 185, la filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo
durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn
establecidas legalmente en conformidad con los Artculos 183 y 184, respectivamente.

Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda
determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la
paternidad estn ya determinadas con arreglo al Artculo 186 o, en caso contrario, por
el ltimo reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo siguiente.

115
La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de
filiacin, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo .

En definitiva, este artculo establece tres formas de determinar la filiacin matrimonial,

que son:
1 Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres;
2 Matrimonio de los padres posterior al nacimiento; y
3 Sentencia dictada en juicio de filiacin.

1 NACIMIENTO DEL HIJO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES

Los requisitos de la filiacin matrimonial, adems de la existencia del matrimonio entre

los padres, son:

A) Que est determinada la maternidad.

Segn el art. 183, la maternidad puede quedar determinada de tres maneras:

1 Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer
que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
2 Por reconocimiento de la madre.
3 Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin.

En este punto slo analizaremos el primer caso, la determinacin de la maternidad por

el parto.

La maternidad supone dos elementos, en primer lugar , que la mujer haya parido,
haya dado a luz un hijo; y, en seguida , que el hijo que pasa por suyo sea
realmente el producto de ese parto, identidad de parto.

Por ello, la maternidad supone la concurrencia de ambos requisitos.

Si adems se deja constancia de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo,

la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.

As lo establece el art. 183 inc 1, que dice que " La maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer
que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil ".

Esta norma debe concordarse con el art. 31 N 4 de la Ley N 4.808, sobre Registro
Civil, que seala que "Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las
indicaciones comunes a toda inscripcin, los nombres, apellidos, nacionalidad,
profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o
haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre,
aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el
comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz ".

A su vez, el art. 183 inc. 2 establece que "En los dems casos la maternidad se
determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin ".

B) Que la paternidad quede establecida.

Esto de acuerdo a la forma sealada en el art. 184 inc 1, es decir , se presumen hijos
del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los
cnyuges.

Esta presuncin es distinta de la establecida en el antiguo art. 180, pues, en aquella se

presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados los 180 das
subsiguientes al matrimonio. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los
hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos
despus de los 300 das de decretado el divorcio.

La presuncin se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya

tenido conocimiento del embarazo de la mujer.
116
Por ello, el inc. 2 del art. 184 dice que "No se aplicar esta presuncin respecto
del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de
casarse...".

En este caso, el marido puede desconocer la paternidad interponiendo la

correspondiente accin de desconocimiento de paternidad a que hace mencin el
inc. 2 del art. 184.

En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin

judicial de sus padres, por excepcin, opera la presuncin de paternidad por el hecho
de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo.

As lo establece el inc. 3 del art. 184, que seala que "Regir, en cambio, la
presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la
separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo ".

2 MATRIMONIO DE LOS PADRES POSTERIOR AL NACIMIENTO DEL HIJO

Esta situacin est contemplada en el inc. 2 del art. 185, que establece que
"Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial
queda determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la
maternidad y la paternidad estn ya determinadas , esto con arreglo al art. 186, es
decir, por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en
juicio de filiacin; o en caso contrario, por el ltimo reconocimiento conforme a lo
establecido para la filiacin no matrimonial.
Esta situacin es semejante, no igual, a lo que antiguamente se denominaba
"legitimacin".

La norma actual slo se refiere al matrimonio posterior de los padres, ya que la filiacin
del hijo nacido dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio es igual a la del
nacido posteriormente, con la nica salvedad de que puede ser impugnada.

El nico requisito de la filiacin matrimonial por el matrimonio de los padres es que

estn ya determinadas la paternidad y la maternidad en la forma sealada
anteriormente; y en caso contrario, que ella se determine conforme a las normas para
establecer la paternidad y maternidad, esto es, el reconocimiento de los padres o la
sentencia judicial.

ALGUNAS SITUACIONES ESPECIALES

Al respecto, existen dos situaciones que vale la pena mencionar, y que son las
siguientes:
A) Situacin del matrimonio disuelto y el nulo.
B) Situacin de la separacin judicial.

A) Situacin del matrimonio disuelto y el nulo.

La filiacin matrimonial descansa en el hecho que el hijo ha sido concebido o ha nacido

durante el matrimonio, de acuerdo al art. 180.

De ah que el art. 184 presuma hijo del marido a los nacidos dentro de los 300 das
siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin judicial, porque este es el
plazo mximo que seala el art. 76 para determinar que el hijo ha sido concebido antes
de su disolucin o de la separacin.

El matrimonio puede disolverse por muerte natural, muerte presunta, divorcio y por
nulidad, art. 42 LMC.

117
La legislacin vigente no tiene normas especiales en materia de filiacin en el caso de
matrimonio nulo, salvo que la LMC en su art. 51 inc. Final establece que la nulidad del
matrimonio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos.

B) Situacin de la separacin judicial.

Ya hemos citado la norma del art. 184, que no aplica la presuncin de paternidad
respecto del hijo nacido despus de los 300 das siguientes al divorcio de los
cnyuges.

En esto tampoco hay mayor innovacin, puesto que el fundamento es el mismo que
tena la legislacin antigua, esto es, no se aplica la presuncin de paternidad porque,
de acuerdo con la presuncin de derecho del art. 76, se supone que este hijo ha sido
concebido despus de la separacin judicial.

3 SENTENCIA DICTADA EN JUICIO DE FILIACIN

El inc. final del art. 185 seala que " La filiacin matrimonial podr tambin
determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin, que se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo ". Esta materia ser analizada ms
adelante.

SECCIN 2: DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL

FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIN NO MATRIMONIAL

El profesor don Ren Abeliuk Manasevich, seala que "La filiacin no matrimonial
queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o
ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin".

A diferencia de la filiacin matrimonial, que para ser tal tiene que quedar
determinada respecto de ambos cnyuges, la no matrimonial puede estarlo slo
respecto de uno de ellos.

En esta parte de la materia slo analizaremos la determinacin de la filiacin por

reconocimiento voluntario, ya que la judicial ser tratada en el tema de las acciones de
filiacin, matrimonial y no matrimonial.

SITUACIONES EN QUE SE PUEDE PRODUCIR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento voluntario se puede producir en tres situaciones:

1 En una declaracin efectuada con el objeto de reconocer al hijo;
2 Por el hecho de consignar el nombre del padre o la madre al momento de
practicarse la inscripcin de nacimiento a pedido de ellos; y
3 En el caso de confesin judicial.

Considerando todas las situaciones, podemos decir que el reconocimiento de hijo es

el acto jurdico unilateral por el cual el padre o la madre o ambos conjuntamente
aceptan o confiesan que determinada persona es su hijo.

CARACTERSTICAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

1 Se trata de un acto jurdico unilateral, aunque lo hagan ambos padres

conjuntamente en los casos en que ello puede hacerse.
El reconocimiento puede hacerse, en ciertos casos, separadamente por el padre, la
madre o ambos en conjunto.
Sea que lo otorgue uno solo de ellos y no el otro, o ambos conjuntamente, no se altera
la naturaleza jurdica del acto, es un acto jurdico unilateral, porque emana de la
voluntad de una persona y el hecho que se otorgue por ambos padres no significa que
pasa a ser un acto plural, sino que, simplemente, son dos actos unilaterales otorgados
en un solo acto.
118
2 Es una institucin amplia ya que, en general, todo hijo puede ser objeto de
este reconocimiento.

Todo hijo puede ser objeto de reconocimiento. Es ms, el art. 193 se pone en los
casos del reconocimiento de un hijo muerto.

3 Es un acto solemne.

Cualquiera de las formas en que se realice el reconocimiento requiere alguna

solemnidad.

4 No puede sujetarse a modalidades.

En este sentido, slo se cumple con una cualidad normal de los actos jurdicos de
familia, esto es, que ellos rechazan las modalidades.

Esta es una caracterstica sealada en forma expresa en el art. 189 inc 2, que dice
que "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de
modalidades".

5 Es irrevocable. Lo establece expresamente el art. 189 inc 2.

6 Puede ser repudiado.

7 Puede ser impugnado.

CASOS DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El cdigo actual mantiene los casos de reconocimiento establecidos con anterioridad a

la Ley N 19.585.

En esto no hay innovacin, pero no podemos olvidar que el efecto es muy diferente, ya
que antes servan para otorgar la calidad de hijo natural; hoy la de hijo, sin ninguna
otra calificacin.

La calidad de hijo, en este caso, normalmente ser de filiacin no matrimonial, pero

que luego puede adquirir el carcter de matrimonial en el caso de matrimonio posterior
de los padres.

Los casos de reconocimiento voluntario son tres:

1 Reconocimiento mediante declaracin formulada con ese preciso objeto, es un
reconocimiento voluntario expreso espontneo;
2 Por el hecho de consignar el nombre del padre o la madre al momento de
practicarse la inscripcin de nacimiento a pedido de ellos, reconocimiento voluntario
tcito o presunto, y
3 Reconocimiento voluntario provocado, reconocimiento voluntario expreso
provocado.

1 RECONOCIMIENTO MEDIANTE DECLARACIN FORMULADA CON ESE

PRECISO OBJETO - RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO

Este caso est establecido en el art. 187 inc 1, que seala que el reconocimiento del
hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por
el padre, la madre o ambos, segn los casos:
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro
Civil;
3. En escritura pblica, o
4. En acto testamentario.

119
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona
en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento voluntario expreso espontneo puede hacerse a travs de
mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto,
porque as lo establece el art. 190.

2 POR EL HECHO DE CONSIGNAR EL NOMBRE DEL PADRE O LA MADRE AL

MOMENTO DE PRACTICARSE LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO A PEDIDO DE
ELLOS - RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO

Esta situacin se encuentra contemplada en el art. 188, que expresa que el hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiacin.

Este reconocimiento es voluntario, porque son el padre o la madre o ambos los que lo
efectan y, adems, por propia iniciativa, pero se diferencia del caso anterior en que no
se exige que se haga mediante una declaracin con ese determinado objeto.

3 RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO - RECONOCIMIENTO

VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO

Este tipo de reconocimiento estaba contemplado en el art. 188, hasta antes de ser
publicada la Ley N 20.030 con fecha 05.07.2005 que derog los tres ltimos incisos,
quedando ahora este artculo con un solo inciso. En todo caso, no obstante tratarse de
un reconocimiento que se realizaba en una audiencia judicial, no era un reconocimiento
forzado, sino voluntario, porque se perfeccionaba nicamente si el padre o la madre
reconocan al hijo. Si el citado no reconoca al hijo, se terminaba la gestin.
Importante es sealar que se poda citar tanto al padre como a la madre.

LMITES AL RECONOCIMIENTO

El art. 189 inc. 1 seala que "No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que
tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a
ejercer las acciones a que se refiere el Artculo 208 ". Esta ltima frase significa
que quien pretende ser el padre o la madre deber ejercer simultneamente las
acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva
filiacin.

SECCIN 3: REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO *

GENERALIDADES

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, porque as lo

establece el art. 191.
Se ha explicado anteriormente que el reconocimiento constituye un acto jurdico
unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que
intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da
lugar a la filiacin y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, por ejemplo, la obligacin de otorgar
alimentos al padre o la madre.

Por ello, la ley contempla una instancia que permite al hijo poder desligarse de los
efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo
que tendr que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen
los arts. 191 y ss.

El art. 191 dice que "El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de
edad, podr repudiarlo dentro del trmino de un ao, contado desde que lo
conoci. Si fuere menor, nadie podr repudiarlo sino l y dentro de un ao, a
contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.

El curador del mayor de edad que se encuentre en interdiccin por demencia o

sordomudez, necesitar autorizacin judicial para poder repudiar.
120
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni
de la justicia para repudiar.

El repudio deber hacerse por escritura pblica , dentro del plazo sealado en el
presente artculo. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.

La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que

beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos
ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente.

Toda repudiacin es irrevocable".

Se debe tener presente, que solamente se puede repudiar el reconocimiento

voluntario espontneo. Desde luego, no se puede repudiar el reconocimiento
forzado, pues sera un contrasentido que se demande la calidad de hijo, para
posteriormente repudiarla. Tampoco, y por las mismas razones, se podr
repudiar el reconocimiento voluntario provocado.

REQUISITOS DE LA REPUDIACIN

Para que la repudiacin sea posible deben cumplirse los siguientes requisitos:
A) Que se haga por quien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los
plazos establecidos en la ley.
B) Que el hijo no haya aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento del
que es objeto.
C) Que el repudio se haga con las solemnidades legales.

A) PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR Y PLAZOS PARA HACERLO

La ley regula distintas situaciones:

1 Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, puede repudiar

slo l, dentro del plazo de un ao, contado desde que se tom conocimiento del
reconocimiento. As lo establece el art. 191 inc 1, primera parte, que dice que " El
hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr repudiarlo dentro
del trmino de un ao, contado desde que lo conoci ".

2 Si fuere menor de edad, puede repudiar slo l, dentro de un ao contado

desde que ha llegado a la mayor edad supo del reconocimiento. El art. 191 inc 1,
parte final, establece que "Si fuere menor, nadie podr repudiarlo sino l y dentro de
un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento ".

3 Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o

sordomudez, repudiar por l su curador, previa autorizacin judicial. As lo
seala el art. 191 inc 2 que expresa que "El curador del mayor de edad que se
encuentre en interdiccin por demencia o sordomudez, necesitar autorizacin judicial
para poder repudiar".

4 Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber

hacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la
justicia. As lo establece el art. 191 inc. 3, que dice que " El disipador bajo
interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para
repudiar".

5 Si se reconoci a un hijo muerto mayor de edad o hijo menor de edad que

falleci antes de llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos.

En el primer caso, hijo muerto mayor de edad, sus herederos tienen para repudiar
el plazo de un ao contado desde el reconocimiento.

En el segundo caso, hijo muerto menor de edad, el plazo de un ao se cuenta

desde su muerte. As lo establece el art. 193 inc 1, que seala que " Si es muerto el
121
hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor
edad, sus herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente al
reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetndose a las
disposiciones de los artculos anteriores".

6 Si el reconocido mayor de edad falleci antes de expirar el trmino que

tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el
tiempo que falta para completar dicho plazo. As lo seala el art. 193 inc 2, que
dice que "Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que
tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo
que a aqul hubiese faltado para completar dicho plazo ".

B) QUE EL HIJO NO HAYA ACEPTADO EXPRESA O TCITAMENTE EL

RECONOCIMIENTO DEL QUE ES OBJETO

El art. 192 inc 1 dice que "No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad,
hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita ". Por su parte, los inc.
ss. Definen lo que se entiende por aceptacin expresa y tcita, sealando que "La
aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o
privado, o en acto de tramitacin judicial.

Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y

que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter ".

C) QUE EL REPUDIO SE HAGA CON LAS SOLEMNIDADES LEGALES

El inc. 4 del art. 191 seala que se trata de un acto solemne, lo que es muy comn en
el derecho de familia, en que todas las actuaciones lo son. "El repudio deber
hacerse por escritura pblica, dentro del plazo sealado en el presente artculo.
Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo".

EFECTOS DE LA REPUDIACIN

El art. 191 inc 5 establece que "La repudiacin privar retroactivamente al

reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o
terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente.
Toda repudiacin es irrevocable".

Al respecto, hay que referirse a tres materias:

1 El efecto general retroactivo de la repudiacin, pero con respeto a los derechos

adquiridos. El principio en esta materia es que la repudiacin opera retroactivamente
y, en consecuencia, desaparecen la filiacin y el estado civil que se haba
constituido en virtud del reconocimiento.

2 Su irrevocabilidad. La repudiacin es irrevocable segn lo seala el inc. final

del art. 191.

3 Efectos de la repudiacin en la filiacin. El efecto retroactivo sealado se

limita a los efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.

En lo dems, la repudiacin no tiene ese efecto retroactivo. De ello se pueden extraer

las siguientes conclusiones:
a) Ella no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, y
b) No afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente.

C a p t u lo 3: LAS ACCIONES DE FILIACIN

SECCIN PRIMERA: ASPECTOS GENERALES

122
GENERALIDADES

Esta materia est tratada en el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro
Primero, que incorpor la Ley N 19.585, y que contempla dos tipos de acciones:
a) Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial o extramatrimonial;
b) Acciones de impugnacin de filiacin, ms la accin de desconocimiento
de la paternidad, contemplada en el art. 184 inc 2.

Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad y la maternidad.

As lo establece claramente el art. 195, al sealar que "La ley posibilita la
investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artculos que siguen.

El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus

efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y
renuncia".

Este artculo debe relacionarse con el art. 198, que establece que "En los juicios
sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de
parte.

No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y se
aplicarn a la de presunciones los requisitos del artculo 1712 ".

De estos dos artculos se desprende una clara intencin del legislador de investigar la
paternidad y maternidad por todos los medios de prueba, lo que ha significado un gran
cambio en relacin al cdigo original.

Al respecto, el profesor don Ren Abeliuk Manasevich seala: Tras ms de 100 aos
de vigencia, el Cdigo Civil ha experimentado un viraje total. Recordemos aquellas
terribles frases del Mensaje con que se descart en 1855 la investigacin de la
paternidad, apartndose as de la tendencia general de las legislaciones de su poca,
pero siguiendo al Cdigo Napolenico".
Por su parte, el profesor don Ren Ramos Pazos seala: El Cdigo Civil en su texto
original no aceptaba la investigacin de la paternidad. Segn los arts. 282 y 283, el
hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si crea
tener el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele
repetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la
paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art. 284 no admita la
indagacin o presuncin de la paternidad por otros medios que los expresados en los
dos artculos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma
pareca desprenderse que haba formas de indagar la paternidad, ello no era as, no se
trataba propiamente de una investigacin de paternidad, ya que le bastaba al padre
negarse a reconocer al hijo, para que ste quedara absolutamente indefenso, impedido
de acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos
pruebas concluyentes que hubieren permitido probar su filiacin".

Un cambio importante en la materia se produjo en el ao 1952, con la dictacin de la

Ley N 10.271, que acept en tres casos la investigacin de la paternidad o maternidad
simplemente natural, y en cuatro casos la paternidad y maternidad simplemente
ilegtima para el slo efecto de solicitar alimentos.

PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LAS ACCIONES DE FILIACIN

Un autor espaol, Xavier OCallagham Muoz, en su obra "Investigacin de la

Paternidad. Acciones de Filiacin", seala que en las acciones de filiacin se deben
considerar los siguientes principios:
1 Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad.
2 Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas. La
filiacin es una relacin biolgica y jurdica, que, por el ejercicio de una accin, se
declara, no se constituye judicialmente.
123
3 Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo,
padre o madre) y son intransmisibles.
4 Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompaar
antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que
sta se funde.
5 Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio.
6 Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptando incluso las
pruebas biolgicas.

Como veremos en su oportunidad, la Ley N 19.585 respeta todos los principios antes
sealados.

SECCIN 2: LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN

DEFINICIN

Las acciones de reclamacin de filiacin se definen como aquellas que la ley

otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a stos en contra de aqul,
para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.

TITULARES DE LA ACCIN DE RECLAMACIN

Los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser:

a) el hijo;
b) el padre; o
c) la madre.

CLASES DE ACCIONES DE FILIACIN

Las acciones de filiacin pueden ser:

a) De reclamacin de filiacin matrimonial; o
b) De reclamacin de filiacin no matrimonial.

A) ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL

La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres
en contra del hijo.

Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra

de ambos padres. As lo establece el art. 204 inc 2, que seala: En el caso de los
hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres ". Esta solucin
es lgica, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo
de los padres. Lo que caracteriza a la filiacin matrimonial es que los padres estn
casados y, por ello, para que se declare esta filiacin, debe demandarse
conjuntamente a ambos. Esto debe relacionarse con lo establecido en el art. 180.

En el caso que sea el padre o la madre quien demanda la filiacin matrimonial del
hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.
As lo establece el art. 204 inc final, que dice que " Si la accin es ejercida por el padre
o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de
nulidad".

Ello es plenamente justificado, por cuanto el resultado del juicio va a afectar a ambos
padres. Por consiguiente, y teniendo presente los efectos relativos de las sentencias
judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.

La frase "deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio ", significa

que evidentemente hay que emplazar a ambos, sin que sea necesario que haga
gestin alguna en el juicio. Sin perjuicio de ello, hay que notificarlos de todas la
resoluciones judiciales, so pena de nulidad.

B) ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL

124
La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante legal,
en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.

Tambin la pueden intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una
filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el art. 208, que dice
que "Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse
otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de
la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.

En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el

prrafo 3 de este Ttulo".

En la especie deben interponerse dos acciones: primero, una de impugnacin de una

filiacin anterior existente; y segundo, una de reclamacin de filiacin.

Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea, pues

mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser
parte en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin.

En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad de
hijo de nadie), no cabe la interposicin de la accin de reclamacin de filiacin. Y ello,
porque, en tal supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que
tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas
en el art. 187.

En consecuencia, en este caso no necesita el padre o madre demandar la filiacin.

Ello, sin perjuicio de que, si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda
repudiarlo en la forma y dentro de los plazos establecidos en el art. 191.

125
SITUACIN DE HIJO QUE FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ

En este caso, la accin de reclamacin la pueden ejercer sus herederos. As est

establecido en el art. 207, que dice: Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la
accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos
contado desde la muerte.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena
capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare
para completar dicho plazo.

El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que
alcancen la plena capacidad".

SITUACIN DEL HIJO PSTUMO

En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das
siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los herederos
del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.
Situacin establecida en el art. 206, que dice: Si el hijo es pstumo, o si alguno de
los padres fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto, la accin
podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos,
dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz,
desde que ste haya alcanzado la plena capacidad".

Al respecto, es del caso sealar lo siguiente:

Si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres aos
se cuenta desde la muerte del padre o de la madre; y
Si quien la quiere ejercer es el hijo, los tres aos corren desde que se haya
alcanzado la plena capacidad.
El plazo de tres aos contados de la muerte del padre o madre, se aplicar
tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la accin en
este caso a los herederos del hijo.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN

1 Es imprescriptible e irrenunciable.
2 Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transferir.
El nico caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo
siendo incapaz, caso en que sus herederos podrn ejercerla dentro del plazo de tres
aos contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los tres
aos desde que ces su incapacidad.
3 La accin de reclamacin se tramita en un juicio ordinario y la demanda
debe presentarse con "antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en
que se funda".
Podran acompaarse cartas que contengan declaraciones que impliquen un grado de
reconocimiento. O un mandato dado al hijo para cumplir un encargo, etc.

De acuerdo a lo establecido en el art. 197 inc. 1, el juicio tiene el carcter de secreto

hasta que se dicte sentencia definitiva, teniendo acceso a l slo las partes y sus
apoderados.

Es tribunal competente el juez de letras del domicilio del demandado, aun cuando el
hijo sea menor de edad.

126
LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN

La prueba en los juicios sobre investigacin de la paternidad y la maternidad se

encuentra regulada por los arts. 197 a 201, y sus reglas son las siguientes:

1 La paternidad y maternidad se puede establecer mediante toda clase de

prueba, decretadas de oficio o a peticin de parte, art. 198.

No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y en
caso de las presunciones estas deben ser graves, precisas y concordantes.

La frase "toda clase de prueba" que emplea el art. 198, crea algunas dudas.

Quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados taxativamente por la

ley, o se ha querido sobrepasar tal lista con los llamados "medios
representativos" como el film, cinta magnetofnica, y otros?

Don Daniel Peailillo resuelve la pregunta sealando que lo que ha querido el

legislador es una prueba amplia.

2 La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.

La ms conocida de estas pruebas es la del ADN, prueba que segn los especialistas
tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un
100%, y para incluirla como prueba debe oscilar entre el 98,36 y el 99.999999982%.

La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica pues existen otras, como el
"anlisis de grupos y subgrupos sanguneos".

Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico

Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre,
y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial, art. 199 inc.

La ley seala con respecto al valor que tienen estas pruebas, que el juez puede dar a
las pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad, o para excluirla, art. 199 inc 2.

En el caso de que la persona, una de las partes, se niegue injustificadamente a

practicarse el examen o peritaje biolgico hace presumir legalmente la paternidad
o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda, art. 199 inc 2.

POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO

La prueba ms importante en esta materia la constituye la posesin notoria de la

calidad de hijo respecto de una persona determinada.

La posesin notoria consiste en que el padre, madre o ambos le hayan tratado

como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente,
y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal,
art. 200 inc. 2.

Requisitos de la posesin notoria

1 Debe haber durado a lo menos 5 aos continuos.
2 Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable,
art. 200 inc. 1.
Al respecto, es del caso sealar que la sola prueba de testigos no basta por s sola,
porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos.
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye sta una prueba que
preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico, en caso de que haya
contradiccin entre unas y otras, art. 201 inc 1.

127
Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas
de carcter biolgico, art. 201 inc 2.

VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES

Si el hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba que vivi en

concubinato con el supuesto padre durante la poca en que ha podido producirse la
concepcin, este hecho servir de base para una presuncin judicial de paternidad, art.
210 inc 1.

Pero si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo
legal de la concepcin, est sola circunstancia no bastar para desechar la demanda,
pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul, art. 210 inc.
2.

LMITE A LA INTERPOSICIN DE DEMANDAS DE RECLAMACIN DE FILIACIN

Constituye una limitante, el hecho que quien interpone esta accin de mala fe o
con el objeto de lesionar la honra de la persona demandada, debe responder
indemnizando los perjuicios que cause al afectado, art. 197 inc. 2.

SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIN JUDICIAL

DE LA FILIACIN

Cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del

padre o madre, aqul o sta quedan privados de la patria potestad y, en general,
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de
la persona y bienes del hijo o de sus descendientes, art. 203. El juez as lo
declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente.

El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo

cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.

Adems, queda privado del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le
haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por
medio de sentencia judicial contra su oposicin, art. 324.

SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIN DE RECLAMACIN ES DECLARATIVA, NO

CONSTITUTIVA DE FILIACIN

La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos
se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo, art. 181 inc 1.

SECCIN 3: ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN

GENERALIDADES

Esta materia est tratada en el prrafo tercero del nuevo Ttulo VIII del Libro Primero
del Cdigo Civil, arts. 211 al 221.

Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una
determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda.

No procede la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia firme , art.

220. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 320 en cuanto a que ni la prescripcin ni
fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

128
En consecuencia, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un
determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el
pleito en que aquello se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia.
Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo,
pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el art. 208, esto es,
ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de
reclamacin de la nueva.

SITUACIONES REGLAMENTADAS POR EL CDIGO CIVIL

El Cdigo Civil reglamenta tres situaciones referentes a la accin de impugnacin, y

son las siguientes:
1 Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio.
2 Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.
3 Impugnacin de maternidad.
*
1 IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO
DURANTE EL MATRIMONIO

Este caso comprende dos situaciones diferentes:

a. Hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante l.
b. Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

a. Hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante l.

Esta situacin se refiere al hijo que nace antes de los 180 das siguientes al
matrimonio de sus padres y que por la misma razn, y por aplicacin de lo dispuesto
en el art. 76 en relacin con el art. 184, se presume concebido antes del matrimonio.
Esta no es propiamente una impugnacin, sino que es una accin de
desconocimiento, pero que de conformidad a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 184,
debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en el art. 212 y ss., es decir, en el
plazo y forma de las acciones de impugnacin.
Lo anterior no cambia la naturaleza jurdica de la accin, que sigue siendo de
desconocimiento y no de impugnacin, distincin que tiene importancia, porque lo que
se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestos del
desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preez de la
mujer y que no reconoci al hijo por hechos positivos.

b. Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

Dice relacin con el hijo nacido despus de los 180 das de celebrado el matrimonio de
sus padres, art. 218.

Ambos casos tienen las mismas reglas, por lo tanto, se tratan en forma conjunta.

PERSONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD DE HIJO MATRIMONIAL

a. El marido.
b. Los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad
irrogare perjuicio.
c. El hijo.

a. IMPUGNACIN HECHA POR EL MARIDO

La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser

impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en
que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa
misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho
de la mujer, art. 212 inc. 1.

Los plazos para impugnar son diferentes segn se trate de cnyuges que viven juntos,
en que es de 180 das, o separados, en que el plazo es de un ao.

En ambos casos, el plazo se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.

129
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hace presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin
del parto, art. 212 inc 2.

Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo

inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de
ocultacin, art. 212 inc 3.

b. IMPUGNACIN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O CUALQUIER

PERSONA A LA QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD IRROGARE PERJUICIO

Mientras el marido est vivo, slo a l compete el derecho de impugnar la

paternidad.

Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est
corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus herederos o a
toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicio.

No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere

reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico, art. 213.

c. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO CONCEBIDO O NACIDO

DURANTE EL MATRIMONIO

El hijo concebido o nacido durante el matrimonio puede impugnar la paternidad,

personalmente o a travs de su representante legal.

Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo dentro del plazo de un ao

contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma
personal, tambin debe hacerlo en el plazo de un ao que, en este caso, se cuenta
desde que adquiere su plena capacidad, art. 214.

2 IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

En este caso, la paternidad puede ser impugnada por el propio hijo y por toda persona
que pruebe inters actual en la impugnacin.

Es del caso sealar, que, en este caso, el padre no es titular de la accin, por cuanto
no puede haber impugnacin cuando el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en
su testamento o en otro instrumento pblico, art. 213 inc 2.

Si bien el padre no tiene accin de impugnacin, puede impetrar la nulidad del

reconocimiento por vicios de la voluntad de conformidad al art. 202, accin que
prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el
caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.

IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO RECONOCIDO POR SU PADRE

La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada por el propio hijo,
dentro del plazo de dos aos contado desde que supo de ese reconocimiento, art. 216.

Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal.

El problema se presenta en relacin al plazo para impugnar, porque el inc. 2 del art.
216 seala que esta accin se ejerce conforme a las reglas previstas en el art. 214, es
decir, el plazo sera dentro del ao siguiente al nacimiento.

Al respecto, Ren Ramos Pazos seala que l no cree que esta sea la interpretacin
correcta, pues el representante legal del hijo no tiene por qu conocer la fecha del
reconocimiento. Por ello le parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la
referencia al art. 214 slo implica que la impugna el representante legal del hijo.

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para

impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo plazo

130
o por el tiempo que faltare para completarlos, plazo que se cuenta desde la muerte del
hijo.

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, supuesto en que
tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al art. 180 inc 2, se aplican estas mismas
reglas de impugnacin, pero el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento que la producen.

IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE INTERS

ACTUAL EN ELLO

Situacin regulada en el inc. Final del art. 216, que establece que tambin puede
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un
inters actual en ello, en el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer
valer su derecho. Inters actual significa inters patrimonial . El puro inters moral
no es suficiente.

3 IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD

La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda,
la existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto . Por ello, la
maternidad puede ser impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del
pretendido hijo al verdadero, art. 217 inc. 1.

TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD

Son titulares de la accin de impugnacin de la maternidad las siguientes personas:

a) el marido de la supuesta madre;
b) la madre supuesta;
c) los verdaderos padre o madre del hijo;
d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la
determinacin de la autntica filiacin; y
e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudicare actualmente en
sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil.

PLAZO PARA IMPUGNAR

El plazo para impugnar es de un ao contado desde el nacimiento del hijo.

Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente

con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde que alcance su
plena capacidad.

En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad

aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es
de un ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.

Si el que impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar
en razn de que se interpondrn conjuntamente las acciones de impugnacin y de
reclamacin de la verdadera filiacin.

SANCIN A LOS QUE INTERVIENEN EN LA SUPLANTACIN DEL PARTO

A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin,
aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre
el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte.

La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente

esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, art. 219.

JUICIO DE IMPUGNACIN DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD

131
La impugnacin de la paternidad y maternidad se tramitan ante los tribunales civiles
ordinarios, en juicio ordinario.

SITUACIN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE

REPRODUCCIN ASISTIDA

El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de

reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No puede impugnarse la filiacin determinada de esta forma, ni reclamarse una

distinta, art. 182.

C a p t u lo 4: LA FILIACIN POR ADOPCIN

DEFINICIN

El profesor don Ren Abeliuk, en relacin al concepto de adopcin, seala que la

definicin de la filiacin adoptiva tiene que ser negativa, pues es aquella que no
deriva de la naturaleza, esto es, no es biolgica, sino que est determinada por la
ley, donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que
finalmente la constituye.

FUENTES LEGALES |

La adopcin se encuentra reglamentada por la Ley N 19.620, publicada en el Diario

Oficial con fecha 5 de agosto de 1999, y que entr en vigencia conjuntamente con la
Ley N 19.585, el 27 de agosto de 1999.

La nueva ley derog la legislacin anterior, constituida por la Ley N 7.613 y por la Ley
N 18.703.

Es necesario dejar constancia que la Ley N 19.620 regula adems la situacin de las
personas que a la fecha en que entr en vigencia la ley tenan la calidad de adoptante
y adoptado de conformidad a la legislacin anterior.

Es as como el art. 45 inc 2 de la Ley de Adopcin seala que los que tengan la
calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de
adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los
efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria.

CARACTERSTICAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIN Ley

N 19.620

1 La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en un

procedimiento no contencioso y requiere de una preparacin previa.
Para preparar una adopcin, el menor debe ser incluido en una lista o registro de
personas susceptibles de ser adoptadas.
Por su parte, los adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles
de ser adoptantes. El Servicio Nacional de Menores es el rgano encargado de
acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen, precisamente a ubicar
hijos y padres.

2 Slo se permite la adopcin de menores de 18 aos de edad que se

encuentren en determinadas situaciones, art. 8.

3 El tribunal que conoce de la adopcin debe tener en cuenta las opiniones del
menor, en funcin de su edad y madurez.
Si fuese un menor adulto, es necesario su consentimiento, que manifestar
expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en
132
relacin con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de
adopcin, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados.
En caso de negativa, el juez dejar constancia de las razones que invoque el menor.
Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de aqul, podr
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento.

4 Tiene por objetivo velar por los intereses superiores del adoptado , y ampara
su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le
procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, art. 1.

5 Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del adoptante o los

adoptantes, art. 1.
En el mismo sentido se pronuncia el art. 37, al sealar que la adopcin confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen,
para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio
establecidos en el art. 6 LMC, los que subsistirn.
Para este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona esa disposicin
podr hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin,
lo que dicho Servicio deber verificar consultando el expediente de adopcin.
La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.

6 Otorga al Servicio Nacional de Menores SENAME, una importante intervencin

en todo lo relacionado con la adopcin, arts. 4, 5, 6, 7, 9 N 3, 10, 13, 17, 18, 19 y
33.

7 La ley distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile,

arts. 29 y 30.

8 La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones judiciales y

administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopcin renuncien
a esta garanta, art. 28. En este caso, en la sentencia se dejar constancia de ello y
el procedimiento tampoco ser reservado.
No obstar a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante
la tramitacin del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar
actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.

LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN

El inc. 1 del art. 6 de la Ley de Adopcin establece que pueden intervenir en los
programas de adopcin slo el SENAME o los organismos acreditados ante l.

El programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor

una familia responsable. Estas actividades la realizan el SENAME y los organismos
acreditados ante ste a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea.
Comprende principalmente el apoyo y la orientacin a la familia de origen del
menor, la recepcin y el cuidado de ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y
la preparacin de stos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponder
acreditar la idoneidad requerida, art. 7.

Para estos efectos se entiende por familia de origen los ascendientes y otros
consanguneos de grado ms prximo al menor, y a falta de ellos, a quienes
tengan bajo su cuidado al menor.

REGISTROS RELACIONADOS CON LA ADOPCIN

133
El SENAME debe llevar dos registros; uno, de personas interesadas en la adopcin
de un menor de edad, en el cual se distingue entre aquellas que tengan
residencia en el pas y las que residan en el extranjero; y otro, de personas que
pueden ser adoptadas.

La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un

interesado en adoptar no figuren en esos registros no obstar a la adopcin, si se
cumplen todos los procedimientos y requisitos legales.

PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS

Slo se puede adoptar a los menores de 18 aos que se encuentren en alguna de

las situaciones previstas en el art. 8 en la ley, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en
adopcin ante el juez competente.
b) El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de
conformidad al art. 11.
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin
judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y ss.

a) ADOPCIN DEL MENOR CUYOS PADRES LO ENTREGAN EN ADOPCIN

No se trata de un menor abandonado, sino de uno cuyos padres cumplan dos

condiciones copulativas:
a) Que no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente del menor; y
b) Que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez
competente.

Hasta el 1 de octubre de 2005 es juez competente el de Letras de Menores del

domicilio del menor, siempre que tenga competencia en materias proteccionales, a
contar de esa fecha los ser el tribunal de familia.

Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin, si se

encontrare bajo el cuidado del SENAME u organismo acreditado ante ste.

Pero si hubiera una medida de proteccin anterior a su respecto, ser competente el

tribunal que la haya dictado.

Frente a la manifestacin de los padres de darlo en adopcin y a ms tardar dentro de

los diez das siguientes a la declaracin de voluntad de los padres o del padre o madre
compareciente, art. 9, el juez decretar una o ms de las siguientes medidas, segn
corresponda:
1. Si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se cite
personalmente al otro padre o madre para que concurra al tribunal, bajo apercibimiento
de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopcin.
La citacin se reiterar por una vez en caso de no concurrencia, pero los plazos que se
contemplen para las citaciones, en su conjunto, no podrn exceder de 60 das
contados desde la declaracin que da inicio a este procedimiento. Vencido este
trmino o habindose negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, ser
suficiente la sola declaracin del compareciente.
Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de
manifestar su voluntad, bastar tambin la declaracin del otro.
2. Requerir los informes que estime necesarios para acreditar fehacientemente
que los padres del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse
cargo responsablemente de l. Al requerirlos, sealar el plazo dentro del cual
debern ser evacuados, que no exceder de 30 das.
3. Dentro del mismo plazo mximo sealado en el nmero anterior, oir al
SENAME cuando la gestin no sea patrocinada por ese Servicio o alguno de los
organismos acreditados ante l.
El juez deber resolver dentro de los 30 das siguientes a la realizacin de la ltima de
las diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos

134
sealados o, en todo caso, desde que ocurra esto ltimo, prescindiendo de las que no
se hayan evacuado.

Si no resolviere dentro de plazo, y la gestin estuviere patrocinada por el SENAME o

un organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas las circunstancias
expresadas en la letra a) del art. 8, es decir, el menor puede ser adoptado porque los
padres expresan su voluntad de entregarlo en adopcin porque ellos no estn
capacitados o en condiciones de hacerse cargo de l. El secretario del tribunal
certificar lo anterior, a solicitud verbal del interesado.

La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente

certificacin, en su caso, ser puesta en conocimiento del SENAME para los efectos
previstos en el art. 5, es decir, para que se inscriba en el Registro de Personas que
Pueden Ser Adoptadas.

El procedimiento de adopcin puede iniciarse antes del nacimiento del hijo, siempre
que sea patrocinado por el SENAME o un organismo acreditado ante ste. En tal caso,
se efectuarn los trmites que correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin
de la madre y la dictacin de sentencia, art. 10.

Respecto de la ratificacin pueden presentarse varias situaciones:

a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das contados desde el parto, su
voluntad de entregar en adopcin al menor. Si as ocurre, el juez resolver dentro de
los 15 das siguientes.
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificacin. En tal caso,
no se le puede apremiar para que lo haga y transcurrido el plazo se le tendr por
desistida de su decisin.
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso, ser suficiente
manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el proceso.

b) CONSANGUNEOS DE LOS ADOPTANTES

En el caso del menor a que se refiere la letra b) del art. 8 (o sea, del menor que su
padre o madre a expresado su voluntad de darlo en adopcin porque l o ella no puede
hacerse cargo de l), cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre
o madre, y slo ha sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el
procedimiento previsto en el Ttulo III.

Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiacin matrimonial, ser
necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que
corresponda, lo dispuesto en el art. 9, se refiere a que el padre o madre que da en
adopcin al menor tiene un plazo de 60 das para retractarse.

A falta del otro padre o madre, o si ste se opusiere a la adopcin, el juez resolver si
el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los arts. 12 y ss.

Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicar, asimismo, cuando uno

de los cnyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguneo del padre o
madre del menor, art. 11.

Tratndose de estos menores, la ley distingue dos situaciones:

a) Que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que slo
haya sido reconocido como hijo por l o por ella, caso en que se aplicar directamente
el procedimiento previsto en el Ttulo III, es decir, el procedimiento de adopcin.
b) Que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga filiacin matrimonial. En
este supuesto es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en
lo que corresponda, el art. 9 de la Ley de Adopcin.
Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la adopcin, debe el juez resolver
si el menor es susceptible de ser adoptado.

c) EL MENOR QUE HAYA SIDO DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO

POR RESOLUCIN JUDICIAL DEL TRIBUNAL COMPETENTE

135
Procede la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea
que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a
quienes se les han confiado su cuidado se encuentren en una o ms de las siguientes
situaciones:
1. Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado
personal, de conformidad al art. 226 del Cdigo Civil.
2. No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de
6 meses. Si el menor tuviere una edad inferior a 2 aos, este plazo ser de 3 meses, y
si fuere menor de 6 meses, de 45 das.
No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de
recursos econmicos para atender al menor.
3. Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a
un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
Se presume ese nimo cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del
tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado.
Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una
vez, durante cada uno de los plazos sealados en el nmero precedente, salvo causa
justificada. Para este efecto, las visitas quedarn registradas en la institucin.
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, debern informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las
personas que lo tenan a su cuidado, art. 12.

PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE DE SER

ADOPTADO

El procedimiento que tiene por objeto declarar que un menor es susceptible de ser
adoptado, se inicia de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o
a instancia de las personas naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo, art. 13.

Cuando el procedimiento se inicie por instituciones pblicas o privadas que tuvieren a

su cargo al menor, la solicitud deber ser presentada por sus respectivos directores.

En el caso de menores que no tengan filiacin determinada respecto de ninguno de sus

padres, slo podr iniciar el procedimiento el SENAME o el organismo acreditado ante
ste bajo cuyo cuidado se encuentren.

Recibida la solicitud, el juez, a la brevedad posible, debe citar a los ascendientes y a

los otros consanguneos de grado ms prximo del menor para que concurran al
tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aqul, bajo apercibimiento
de que, si no concurren, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de
que el menor es susceptible de ser adoptado, art. 14.

La citacin se notificar personalmente. Si no se conociere el domicilio de tales

personas, el juez decretar todas las medidas que estime necesarias para su
determinacin.

Si en el plazo de 30 das no se obtuviere resultados positivos a travs de dichas

diligencias, el juez ordenar de inmediato que la notificacin sea efectuada por medio
de un aviso que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de cada
mes o el da hbil siguiente si aquel fuese feriado. El aviso se publicar tambin por
una vez en un diario de circulacin nacional.

En este caso, el aviso deber ser redactado por el secretario del tribunal e incluir el
mximo de datos disponibles para la identificacin del menor. La notificacin se
entender practicada 3 das despus de la publicacin del aviso.

A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio
de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde que se
pronuncien.

Las personas citadas tienen para comparecer ante el tribunal el plazo de 10 das
hbiles contados desde la notificacin, vencido ese plazo, el juez, si procediere,
recibir la causa a prueba en la forma y por el trmino previsto para los incidentes.
136
La frase "si procediere" significa que el tribunal recibe la causa a prueba cuando
alguna de las personas citadas comparezca oponindose a que se declare al menor
como susceptible de ser adoptado.

Se reciba o no la causa a prueba el juez podr decretar de oficio las diligencias

necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan
para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado.

Concluido el trmino probatorio y las diligencias sealadas en, el juez, dentro del plazo
de 30 das, dictar sentencia, la cual deber ser fundada y se notificar por cdula a
los consanguneos de grado ms prximo que hayan comparecido a los autos, art. 16.

Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que
deniegue esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el solo efecto
devolutivo, art. 17.
La sentencia recada en procesos en que no sea parte el SENAME o un organismo
acreditado ante ste, que no se apelare, deber elevarse en consulta al tribunal
superior.

Estas causas gozarn de preferencia para su vista y fallo.

Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal

oficiar al SENAME para que lo incorpore en el correspondiente registro.

PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR

En relacin a quienes pueden adoptar, la Ley de Adopcin establece que pueden

hacerlo las siguientes personas:

1. De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Adopcin pueden adoptar los cnyuges

chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas , que tengan 2 o ms
aos de matrimonio, que hayan sido evaluados fsica, mental, psicolgica y
moralmente y considerados idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el
art. 6, que sean mayores de 25 aos y menores de 60, y con 20 aos o ms de
diferencia de edad con el menor adoptado. Los cnyuges debern actuar siempre
de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los
adoptantes.
El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la diferencia de
aos. Dicha rebaja no podr exceder de 5 aos.
Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern exigibles si uno de
los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado.
Tampoco ser exigible el mnimo de aos de duracin del matrimonio, cuando
uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad.
La regla general en esta materia es que pueden recibir en adopcin los matrimonios.

2. La excepcin a la regla general se presenta cuando no existen cnyuges

interesados en adoptar a un menor o que no cumplen con todos los requisitos legales
o que les falte el de residencia permanente en Chile, entonces, podr optar como
adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con residencia permanente en el
pas, respecto de quien se haya realizado la misma evaluacin y que cumpla con los
mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar.
Este interesado deber, adems, haber participado en alguno de los programas de
adopcin.
Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares condiciones, el
tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a
quien tenga su cuidado personal.

3. Tambin pueden adoptar personas no residentes en Chile, en cuyo caso, la

adopcin se constituir de acuerdo al procedimiento establecido en el Prrafo Segundo
de este Ttulo y se sujetar, cuando corresponda, a las Convenciones y a los
Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile, art.
29.

137
EFECTOS DE LA ADOPCIN

La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con

todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus
vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos
para contraer matrimonio que estn establecidos en el art. 6 LMC, los que subsistirn.

Para este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona esa disposicin
podr hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin,
lo que dicho Servicio deber verificar consultando el expediente de adopcin.

La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de

nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye, art. 37.

C a p t u lo 5: DETERMINACIN DE LA FILIACIN ASISTIDA

REGLA APLICABLE

La determinacin de la filiacin asistida est contenida en el art. 182, que dice que "El
padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas.

No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni

reclamarse una distinta".

ALGUNAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA

Dentro de las tcnicas ms conocidas encontramos las siguientes:

1 Las tcnicas homlogas, esto es, con clulas sexuales propias de ambos
interesados, y que es, por cierto, la de menos conflictos morales y jurdicos.
2 Las tcnicas heterlogas, que utilizan clulas reproductivas de terceros ajenos,
que pueden ser pagadas o gratuitas.
3 La intervencin en la gestacin de otra mujer, lo que se llama "arrendamiento o
comodato de vientre" o "arrendamiento de tero" o "maternidad subrogada", esto es,
que los vulos sean insertados en el tero de otra mujer, llamada portadora o gestante,
la que, una vez producido el parto, debe entregar al nio a quien contrat con ella.
4 Conservacin de embriones o espermatozoides congelados, que posteriormente
se insertan en la matriz de una mujer (que puede ser la misma que origin el vulo,
pero a veces incluso despus del fallecimiento del donante del espermios).
5 Dentro de las tcnicas ms simples encontramos la denominada inseminacin
artificial; la fertilizacin in vitro, etc.
Un punto que ha dado lugar a discusiones es la posibilidad de usar estas tcnicas
mujeres solteras y en parejas homosexuales.

DETERMINACIN DE LA FILIACIN ASISTIDA

El art. 182 establece claramente que, en el caso de reproduccin asistida, el padre y la

madre son quienes se sometieron a ella e impide la impugnacin o la reclamacin de la
filiacin as determinada.

Esta filiacin puede ser matrimonial y no matrimonial.

Es del caso sealar que el art. en comento no prohbe por s solo en caso alguno que
no pueda haber en parejas homosexuales o en personas individuales una reproduccin
asistida.

138
Al respecto, el profesor don Rene Abeliuk seala que sin embargo, podra usarse en
algn debate judicial sobre el tema como argumento que el legislador se refiri slo a
la pareja heterosexual para sealar que se es el espritu general de la legislacin.
Agrega, que en principio, aunque no se diga, esta norma se aplica siempre que la
pareja se haya sometido voluntariamente al sistema. Por otro lado, seala que
tampoco hay discusin en que el precepto se aplica a la mayora de las tcnicas que
hemos esbozado anteriormente, y desde luego si los gametos son proporcionados por
un tercero o por el propio padre o madre. Incluso la norma del inc. 2 del art. 182,
como veremos, no se justificara si no fuere as.

En conclusin, de las tcnicas reproductivas mencionadas no caben dentro del

precepto y, por ende, tambin podra discutirse la licitud de ellas, el arrendamiento o
comodato de vientre, y las que no se utilicen en parejas heterosexuales.

C a p t u lo 6: LOS EFECTOS DE LA FILIACIN

DEFINICIN

El profesor don Ren Abeliuk M. seala que los efectos de la filiacin son todos
aquellos derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de padre o madre
e hijo y de ah con los dems parientes y cnyuge.

ENUNCIACIN

Estos derechos y obligaciones que derivan de la filiacin son los siguientes:

1 La autoridad paterna;
2 La patria potestad;
3 Derecho de alimentos, y
4 Derechos hereditarios.
En este captulo, tan slo nos preocuparemos de analizar los dos primeros.

SECCIN 1: LA AUTORIDAD PATERNA

DEFINICIN

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido

eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

Para una mejor compresin de la autoridad paterna, conviene distinguir entre:

los deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes; y
los deberes de los padres para con los hijos.

1 DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES

a. Deber de respeto y obediencia a los padres.

El art. 222 inc 1 que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

b. Deber de cuidado.
El art. 223 dispone que aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

2 DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

139
Algunos autores prefieren utilizar la expresin "Derechos Deberes", pues el cuidar,
criar y educar a los hijos no slo es un derecho, sino, y muy fundamentalmente, el
cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores.

Para una mejor compresin de los Derechos Deberes de los padres para con los
hijos, es necesario tener presente el principio establecido en el art. 222 inc 2, que
seala que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo,
para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolucin de sus facultades.

A. Derecho Deber de cuidado de los hijos (Tuicin).

Materia regulada en los arts. 224 a 228.
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido
por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha
sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser
determinada por el juez, art. 224.
Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de su crianza y
educacin corresponde a ambos padres, que la deben ejercer consuno.
En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o
madre que lo haya reconocido.
Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del
padre o de la madre, este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As lo
establece el art. 203 inc 1 al sealar: que cuando la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la
patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as
lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente.
Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos, art.
225 inc 1, en todo caso, esta norma no se aplica en dos casos:
1) Cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso; y
2) Cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa.

1) Por acuerdo de los padres.

Mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn
acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas
solemnidades, art. 225 inc 2.
Este acuerdo presenta las siguientes caractersticas:
a) Es solemne, ya que debe ser por escritura pblica o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil.
b) Para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
30 das siguientes a su otorgamiento.
c) Es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades.

2) Por resolucin judicial.

Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero
no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo,
art. 225 inc. 3.

En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede confiar el

cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y

sobre todo, a los ascendientes, art. 226. Esta norma debe concordarse con el art. 42
de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, que seala que para los efectos del

140
art. 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el
caso de inhabilidad fsica o moral:
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o por la educacin del hijo;
4. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
5. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de ste en el hogar constituye un peligro para su moralidad; y
6. Cuando cualesquiera otras causa coloquen al menor en peligro moral o material.

B. Deber - Derecho de mantener con el hijo una relacin directa y regular.

Este derecho deber equivale a lo que antiguamente se denominaba "derecho de
visita", y est tratado en el art. 229, que dice: " El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que
consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente ".
En relacin a la disposicin, es necesario resaltar que, en la especie, no slo se trata
de un derecho, sino que tambin de un deber, es decir, el padre o madre que no
tenga a su cuidado al hijo debe mantener con l una relacin directa y regular.
Hoy en da se utiliza el vocablo "comunicacin".

AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO

El art. 49 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, establece que si la tuicin

del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul
no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere
reconocido en su caso. Y confiada la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo
no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.

C. Deber Derecho de crianza y educacin de los hijos.

Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educacin de sus hijos, art. 224.
El derecho deber de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o a falta
de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a supervisar la
educacin formal que imparten los establecimientos educacionales. Los padres tienen
el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el art. 19
N 10 incs. 1 y 2 CPR, "La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la
persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho ".
Por tanto, la palabra "educacin" est tomada en el sentido amplio, de formar al hijo
para que logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida". En el mismo
sentido se pronuncia el art. 236, al sealar que los padres tendrn el derecho y el
deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas
etapas de su vida.

La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en las siguientes
situaciones:
1 Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del
padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la
sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente, art. 203 i
2 Cuando el cuidado del menor haya sido confiado a otra persona, la cual lo
ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere, art. 237.
3 Cuando el padre hubiere abandonado al hijo, art. 238.
4 Cuando los padres por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia
de separar a los hijos de su lado; a menos que sta haya sido despus revocada, art.
239. Es decir, cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de su
progenitor, a menos que la medida haya sido revocada.

GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS

141
En esta materia, hay que distinguir segn si los padres estn casados bajo el rgimen
de sociedad conyugal o no, sea porque no hay matrimonio o porque se encuentran
sujetos a otro rgimen patrimonial. En el caso de los padres casados bajo el rgimen
de sociedad conyugal, estos gastos sern de cargo de la sociedad conyugal de
acuerdo a lo establecido en los arts. 1740 N 5 y 1744.

Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en proporcin a sus

respectivas facultades econmicas.

142
 SECCIN 2: LA PATRIA POTESTAD*

DEFINICIN

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al

padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est
por nacer, art. 243.

SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD

Cuando hablamos de sujetos de la patria potestad, nos referimos a quines estn

sometidos a la patria potestad y a quienes la ejercen.

1 Quines ejercen la patria potestad.

La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn
convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad , art. 244.

En consecuencia, la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o
ambos en conjunto; y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin del
menor. Es fundamental para los terceros que contratan con el menor conocer con
quin tienen que entenderse y quin lo representa.

Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre.

Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga la madre, o el padre y
madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga
por escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
careca de este derecho o radicarlos en uno solo de los padres, si la ejercan
conjuntamente, art. 244 inc. 3, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a
peticin de uno de los padres.

En caso que los padres vivan separados la patria potestad ser ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, art. 245.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el inters del
hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad.
Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, art.
225. Al tener la madre el cuidado personal de los hijos pasa a tener la patria
potestad de acuerdo al art. 245.
Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin
del padre y de la madre, no corresponde a stos la patria potestad, por lo que ser
necesario nombrar al hijo un tutor o curador.

2 Sobre quines se ejerce la patria potestad.

La patria potestad se aplica a todos los hijos, sean de filiacin matrimonial o no
matrimonial pero reconocidos, y a los adoptivos. Incluso se ejerce sobre los derechos
eventuales del hijo que est por nacer, art. 243.

SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se suspende sin extinguirse por la demencia del padre o madre que
la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios
bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento fsico, de los cuales se siga
perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no
provee.

En estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de quien se

suspender por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo
quedar sujeto a guarda, art. 267
El art. 267 establece los siguientes casos:
143
1. Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce;
2. Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
3. Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus
propios bienes, cualquiera que sea la causa de su interdiccin; y
4. Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente
no provee.

La suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo el caso de

menor edad del padre o de la madre.

En los dems casos, la suspensin, debe ser decretada judicialmente con

conocimiento de causa, y despus de odos los parientes del hijo y el defensor de
menores, art. 268.

El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin.

La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al

margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

La gestin debe seguirse ante el juez de menores. Puede demandarla el hijo, quien no
requiere de representante legal para actuar ante el Juzgado de Menores; y, en general,
cualquier persona a cuyo cuidado est el menor.

Efectos de la suspensin
suspendida respecto de uno de los padres, la ejercer el otro.
si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda, art. 267

LA EMANCIPACIN

La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la

madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial, art. 269.

CLASES DE EMANCIPACIN

La emancipacin puede ser legal o judicial. La Ley N 19.585 elimin la emancipacin

voluntaria, que era aquella que se produca por un acuerdo entre el padre y el hijo.

A. EMANCIPACIN LEGAL

La emancipacin legal se efecta:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso,
de los bienes del padre o madre desaparecida, salvo que corresponda al otro ejercitar
la patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo, y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos, art. 270.

B. EMANCIPACIN JUDICIAL

La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez:

1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin
del nmero precedente;
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por
delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que,
atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del
hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y,
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al
otro ejercer la patria potestad.

144
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 271.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIN

La emancipacin no transforma al menor en capaz , salvo que la causal sea haber

llegado a la mayora de edad.

Por consiguiente, producida la emancipacin, ser necesario designarle un curador

para que lo represente y administre sus bienes, art.273.

Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable, art. 272, aunque hay
algunas excepciones, como la emancipacin por muerte presunta o por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas
sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite
fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems
conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La
resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se
subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

LMITES A LA REVOCACIN

De la lectura del inc. 2 del art. 272, se desprende que la revocacin de la

emancipacin exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1 Debe ser ordenada por sentencia judicial;
2 Slo procede cuando la emancipacin se hubiere producido por las causales del
N 2 y N 4 del art. 271.
3 El tribunal slo podr decretarla cuando convenga a los intereses de hijo;
4 La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir sus efectos desde que
se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo; y
5 Procede por una sola vez.

ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

Los atributos de la patria potestad son:

1. Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo;
2. Administracin de los bienes del hijo; y
3. Representacin legal del menor.

1. DERECHO LEGAL DE GOCE

El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad

de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma
y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de
devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son
fungibles, art. 252.

Caractersticas del derecho legal de goce

El derecho legal de goce tiene las siguientes caractersticas:

1 Es un derecho personalsimo.
2 Es inembargable, art. 2466 inc. final.
3 No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a
hacer inventario solemne. S debe llevarse una descripcin circunstanciada de los
bienes desde que entra a gozar de ellos.
En caso que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevo
matrimonio deber proceder al inventario solemne de los bienes del menor. (segundas
nupcias)
4 Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en rgimen de sociedad
conyugal, se considerar separada de bienes respecto de esos bienes, rigiendo en
la especie lo establecido en el art. 150.
5 Si la patria potestad la ejercen ambos padres conjuntamente, el derecho legal de
goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se
dividir por partes iguales.
Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce
145
La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
art. 250, exceptuados los siguientes:
1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,
profesin o industria. Estos bienes forman su peculio profesional o industrial;

2. Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado,

cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener
la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el
hijo; y
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los
arts. 251 y 253.
El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que
ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad.

2. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE HIJO

Dentro de la administracin de los bienes del hijo hay que distinguir entre:
a) Los bienes que forman parte del peculio profesional o industrial, que son
administrados por el hijo, con la limitacin del art. 254 que le impide enajenar o gravar
los bienes races sin autorizacin judicial.
En este caso ni el padre ni la madre tienen su goce y administracin, que corresponde
exclusivamente al hijo, que, para estos efectos, se mira como mayor de edad.
b) Respecto de los otros bienes, la regla general es que su administracin la tenga
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce. Si ninguno la tiene, la
administracin corresponde al curador.

Facultades administrativas del padre

El padre administra los bienes del hijo con amplias facultades, salvo las excepciones
legales. Las excepciones, ms bien limitaciones, son las siguientes:

1 No se pueden enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa, art. 254. En
caso de incumplimiento la sancin es la nulidad relativa.

2 No se puede hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni

darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida
al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores, art. 255.

En el caso de las donaciones debe estarse a lo dispuesto en el art. 402, que seala
que est prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de
juez.

Con previo decreto de juez slo podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de
socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica,
u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que
por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.

Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita recreacin, no estn
sujetos a la prohibicin.

Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:

1. Bienes muebles; y
2. Bienes inmuebles.

El padre no puede donar bienes races del hijo, ni aun con autorizacin judicial.
Si lo hiciera la sancin es la nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva.

146
Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorizacin judicial. El
juez las autoriza cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, etc.

En el caso de los arriendos, el tutor o curador no puede dar en arriendo ninguna

parte de los predios rsticos del pupilo por ms de 8 aos, ni de los urbanos por
ms de 5 aos, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a
los dieciocho.

Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le

suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu
sealados, art. 407.

En el caso de la aceptacin o repudiacin de una herencia, el tutor o curador no puede

repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de
causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario, art. 397.

En el caso de aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de
inventario.

3 Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en

que tenga inters el menor.

El tutor o curador requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las

herencias o de bienes races en que tengan inters el menor, as como todos los que
administran bienes ajenos por disposicin de la ley, art. 1322. La autorizacin slo se
requiere para pedir la particin, no para intervenir en una particin que se haga de
comn acuerdo.

Responsabilidad del padre o de la madre por la administracin de los bienes del

hijo

El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de

la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la
propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256.

Extincin de la administracin del padre o de la madre

Se pone trmino a la administracin del padre o de la madre en los siguientes casos:

1. Por la emancipacin del hijo;
2. En el caso de suspensin de la patria potestad del padre o de la madre de
acuerdo a lo establecido en el art. 267; y
3. En el caso de que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de
los bienes de hijo por haberse hecho culpable de dolo o grave negligencia habitual y
as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento.

3. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR

El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo, porque de acuerdo

al art. 1447 los impberes son incapaces absolutos y los menores adultos son
incapaces relativos.

En el primer caso, los impberes, actan representados por sus representantes

legales; y en el segundo, los menores adultos, actan representados o autorizados por
dicho representante.

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos, y que son los
siguientes:
1 Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio
profesional o industrial, en cuyo caso se mira al menor adulto como mayor de edad
para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de que
no puede enajenar ni gravar bienes races sin autorizacin judicial, art. 251.
147
2 Los actos de familia, como casarse, reconocer hijos, y hacer testamento,
aunque est sujeto a requerir ciertas autorizaciones para hacerlo.

Fuera de los casos sealados, el hijo menor tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal.

1 REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA

POTESTAD

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad.

Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador.

En el caso de que el hijo actuare por s solo la nica sancin es que se obligar en su
peculio profesional o industrial, art. 260.

El hijo en ningn caso podr tomar dinero a intereses, ni comprar al fiado sin
autorizacin escrita de sus representantes legales, y si lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o

industrial, realizados a travs de sus representantes legales o autorizados por
stos

En esta materia es necesario distinguir si entre los que ejercen la patria potestad se
encuentran o no casados en rgimen de sociedad conyugal.

Los casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y en relacin a los actos o

contratos que el hijo celebrare fuera de su peculio profesional y que el padre o madre
autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente
al padre o madre, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que
ste hubiere reportado de dichos actos o contratos art. 261.

Si no hay sociedad conyugal esos actos y contratos slo obligan al padre o madre
que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en
la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.

Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin del padre, de la

madre o del curador
Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo
su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en
su peculio profesional o industrial.

Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad

Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, art.
1796.
Fuera del caso de la compraventa, la contratacin entre padre e hijo sujeto a su
patria potestad es perfectamente posible.

2 REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD

En esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones:

1 Juicios en que el hijo es demandante o querellante.

El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta.

148
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que
quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez
suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo un curador para la litis, art. 264.
Si el juicio dice relacin sobre un derecho de su peculio profesional o industrial el hijo
se mira como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de que no puede enajenar ni gravar bienes races sin
autorizacin judicial.

2 Acciones civiles seguidas contra el hijo.

Cuando se demande civilmente al hijo la accin debe interponerse en contra del padre
o de la madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el
juicio.
Si ambos padres ejercen la patria potestad, basta con que se dirija en contra de uno de
ellos.
En el evento de que el padre o madre no quisiere o no pudiere prestar su autorizacin
o representacin, podr el juez, otorgar al hijo un curador para la litis.

3 Acciones criminales entabladas en contra del hijo.

No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente
contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.

4 Juicios del hijo en contra del padre o de la madre que ejerce la patria
potestad.
Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce
la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le
dar un curador para la litis, art. 263.

CUARTA UNIDAD: EL ESTADO CIVIL, DERECHO A ALIMENTOS y GUARDAS

C a p t u lo 1: EL ESTADO CIVIL

CONCEPTO

La filiacin crea el estado civil de hijo, padre y madre .

Adems, derivan de ella las relaciones de familia, de la cual depende el parentesco.

El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles, art. 304.
En opinin del profesor don R EN RAMOS PAZOS , la definicin de estado civil dada por el
cdigo es vaga, pues, segn l, decir que es una calidad que habilita a un individuo
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin una
definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, tampoco hace ninguna
referencia a las caractersticas clsicas del estado civil.
Don L UIS CLARO SOLAR , la define como, la posicin o calidad permanente del individuo
en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas
obligaciones.

CARACTERSTICAS DEL ESTADO CIVIL

1 Es un atributo de las personas naturales.

2 Es uno e indivisible.
Esto significa que no se puede tener simultneamente ms de un estado civil derivado
de una misma fuente.
Don REN ABELIUK , seala que, el estado civil es considerado como un atributo de la
persona humana y toda persona tiene un estado civil, y respecto de un mismo hecho
que lo atribuye, un solo estado civil. As, se es hijo de una persona, y no de otra.

3 Es incomerciable.
La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que el estado civil es incomerciable; pero
los derechos puramente pecuniarios que emanan del estado civil S son comerciables y
de estos derechos pueden disponer libremente las partes an en el caso de que el
149
estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados sea materia de
controversia.

4 Es irrenunciable.

5 No se puede transigir sobre l.

6 Es imprescriptible.

7 Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje .

8 Es permanente.

Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.

FUENTES DEL ESTADO CIVIL

1. La ley.
El estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya determinado en conformidad
a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil.
2. La voluntad de las partes.
As, ocurre por ejemplo, en el estado civil de casado.
3. La concurrencia de un hecho.
La muerte de uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo.
4. La sentencia judicial.
Como en el caso de aquella resolucin en que se declara que una persona es hijo de
otra; la de separado; y la de divorciado.

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

La prueba del estado civil est sometida a reglas especiales contenidas en el Ttulo
XVII del Libro I del Cdigo Civil, arts. 304 y ss.

Antes de la dictacin de la Ley N 19.585, el estado civil se poda probar por medios
principales, constituidos por las partidas, y por medios supletorios que podan ser
otros documentos autnticos, declaraciones de testigos presenciales, y a falta de
stos, por la posesin notoria del estado civil.

Con la entrada en vigencia de la ley antes sealada la situacin es diferente, ahora

existen los siguientes medios de prueba:

1. Medios de prueba principales, constituidos por las partidas.

2. A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre

la prueba del matrimonio y la prueba de la filiacin. Ahora, la posesin notoria,
tanto del estado de matrimonio como de la calidad de hijo, no es suficiente por s
sola, ya que requiere ser probada, una vez probada pasa a ser una prueba
supletoria.

1. PRINCIPALES MEDIOS DE PRUEBA, LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL

El estado civil de casado, separado, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se

acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo (filiacin matrimonial).
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determina la filiacin (filiacin no matrimonial).
La edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte, art. 305.
El art. 305, en comento, emplea las formas verbales acreditar y probar.
Al respecto es del caso sealar que las partidas cumplen dos funciones:
servir de prueba de la filiacin, y
servir de medio de acreditar una filiacin determinada.

150
El profesor REN ABELIUK seala que la prueba de la filiacin se produce en los juicios
de filiacin, ya sea que tenga por objeto reclamar, impugnar, desconocer o anular una
filiacin establecida en alguna de las formas ya sealadas. La prueba se produce en
juicio con arreglo a las reglas generales que rigen la prueba judicial, ms las que
agrega el cdigo en esta materia, y que en general se traducen en una amplia libertad
probatoria, a diferencia de lo que ocurra en la legislacin anterior.

La acreditacin se produce extrajudicialmente, pero tambin, ante la justicia cuando

no se est discutiendo la filiacin misma mediante el ejercicio de las acciones de
filiacin. Tambin, sostiene ABELIUK , que esta distincin entre prueba y acreditacin no
es tan estricta, ya que en el lenguaje comn ambos trminos se utilizan
indistintamente, y el propio cdigo y su modelo espaol suelen hacerlo. Sin embargo,
la acreditacin es ms propia de lo extrajudicial, para otros efectos que no sean los
juicios mismos de filiacin, y la prueba se ejerce en juicio.
En relacin a la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario explicar
que en Chile existe un servicio pblico denominado Registro Civil e Identificacin
que tiene por tarea llevar registro de los principales hechos constitutivos del estado
civil de una persona. Este servicio fue creado con fecha 17 de julio de 1884.
El art. 2 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil seala que este registro pblico se
llevar por duplicado y se dividir en tres libros, que se denominarn:
1 De los nacimientos;
2 De los matrimonios; y
3 De las defunciones.

LAS PARTIDAS, son aquellas inscripciones practicadas en los registros . Un fallo

ha precisado que, las partidas son, en general, los registros o asientos de matrimonio y
otros actos que se inscriben en las Parroquias o en el Registro Civil (o los que en el
extranjero hagan sus veces). Las llamadas inscripciones en la Ley 4.808 son, pues
una especie del gnero partidas.

La persona que quiera probar el estado civil de casado deber acompaar una copia
de la inscripcin del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con
certificados otorgados por el Registro Civil. Estos certificados y las copias de las
inscripciones o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil tienen el
carcter de instrumento pblico. Es importante sealar que la circunstancia de
extender el efecto probatorio de las partidas a los certificados, no les da a estos
ltimos el carcter de partidas.

Las partidas tambin sirven para probar la edad y la muerte de una persona. As lo
establece el inc. Final del art. 305, al sealar que la edad y la muerte podrn
acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de
muerte.

En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la

establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas,
art. 314.

IMPUGNACIN DE LAS PARTIDAS

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos pblicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es
necesario impugnarlas.
Las partidas se pueden impugnar por:

a) Falta de autenticidad.
Se presume la autenticidad y pureza de las partidas o inscripciones, estando en la
forma debida. En consecuencia, pueden impugnarse si no son autnticos, o si se han
falsificado, art. 306.

b) Nulidad.
Esta causal no est expresamente contenida en la ley, pero ella es lgica, desde que
se trata de un instrumento pblico que debe cumplir con los requisitos cuya omisin
acarrea la nulidad.

c) Falsedad.
151
Las partidas o inscripciones atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero
no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes. Podrn,
pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se
trata, art. 308.

d) Falta de identidad.
Podrn rechazarse las partidas o inscripciones, aun cuando conste su autenticidad y
pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la
persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar, art.
307.

2. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS

En relacin a estos medios de prueba es necesario distinguir entre:

a) Prueba supletoria del matrimonio.

La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por:
otros documentos autnticos,
por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del
matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por
la notoria posesin de ese estado civil, art. 309 inc 1. Para que se reciba
como prueba debe haber durado a lo menos 10 aos continuos, art. 312. Y debe
haberse probado por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable, art. 313.

b) Prueba supletoria de la filiacin.

La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por
los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A
falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente
juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII, art. 309 inc
En el juicio de filiacin puede haber todo tipo de pruebas, art. 198; pruebas periciales
de carcter biolgico, art. 199; posesin notoria por 5 aos continuos y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, art. 200.
IRREFRAGABLE , segn el DRAE, que no se puede contrarrestar.

Ley N 17.344 sobre Cambio de Nombre y Apellidos

En general, el nombre es inmutable, pero a este efecto la Ley N 17.344 autoriz el

cambio de nombres y apellidos.

Es del caso hacer presente que aun antes de la dictacin de la ley, nuestros tribunales
haban procedido a autorizar el cambio de nombre cuando estos eran ridculos o
lesivos de alguna manera a las personas.

La Ley N 17.344 consagra el derecho de una persona a usar los nombres y apellidos
con que ha sido inscrita. As est establecido en el art. 1 inc. 1 de esta Ley, que
seala que toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya
sido individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento.

Sin perjuicio de ello, la propia ley autoriza a solicitar, por una sola vez, el cambio,
por tres rdenes de razones:
1 Si menoscaban moral o materialmente a la persona.
Como cuando el nombre o el apellido sean ridculos o risibles, art. 1 letra a).
2 Cuando la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil
durante ms de 5 aos.
3 En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada
filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo
o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

Despus de hecha la alteracin la persona no podr usar en el futuro sino su nuevo

nombre.

C a p t u lo 2: DERECHO DE ALIMENTOS

152
En cuanto al concepto de alimentos el profesor ENRIQUE ROSSEL S AAVEDRA , seala que
en su acepcin jurdica, la expresin " alimentos" es ms amplia que en el lenguaje
corriente, pues comprende no slo la comida sino tambin el vestuario, la habitacin,
la enseanza primaria y la de alguna profesin u oficio.
De ah que puedan definirse como las prestaciones a que est obligada una persona
respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las
necesidades de la existencia.
Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social.
Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de 21 aos la
enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio.
Los alimentos que se concedan segn el art. 332 al descendiente o hermano mayor de
21 aos comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna
profesin u oficio, art. 323.
Por su parte, don R EN RAMOS PAZOS , seala que tomando pie en lo dicho en el art.
232, y relacionndolo con los arts. 329 Y 330, podramos definir el DERECHO DE
ALIMENTOS diciendo que es el que la ley otorga a una persona para demandar de
otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para
subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo
menos el sustento, habitacin, vestido, salud, movilizacin, enseanza bsica y
media, aprendizaje de alguna profesin u oficio.

CLASIFICACIN DE LOS ALIMENTOS

1 Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de

las partes:
a) Alimentos voluntarios; y
b) Alimentos legales o forzosos.

2 Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los

alimentos legales pueden ser:
a) Provisorios; y
b) Definitivos.

ALIMENTOS CONGRUOS Y ALIMENTOS NECESARIOS

Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, el Cdigo Civil distingua entre los
alimentos congruos y los necesarios.
Eran CONGRUOS los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posicin social.
Eran NECESARIOS, los que bastaban para sustentar la vida.
Hoy da, con la entrada en vigencia de la nueva ley de filiacin, se elimin la distincin.

1 ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS

Los alimentos LEGALES son los que establece la ley; los VOLUNTARIOS, los que
emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.
Importante es sealar que en nuestro Cdigo Civil slo estn reglamentados los
alimentos legales, de ah la denominacin del Ttulo XVIII De los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas. Es ms, el artculo 337 seala que: Las
disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber
estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer
libremente de lo suyo.

2 ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS

Son PROVISORIOS aquellos alimentos que el juez ordena otorgar mientras se ventila
el juicio de alimentos.
Son alimentos DEFINITIVOS los que se determinan en una sentencia firme y
ejecutoriada.

REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

153
1 Estado de necesidad del alimentante.
Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin
social, art. 330.

2 Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las
facultades del deudor y sus circunstancias domsticas, art. 329.

3 Fuente legal.
Los alimentos legales deben fundarse en una norma legal que obligue a pagar
alimentos. La norma principal es la establecida en el art. 321, que seala que se
deben alimentos:

1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos, y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada,

Asimismo tiene la accin para pedir alimentos el donante, la que se dirigir contra el
donatario, art. 321 inc 2.

Hay otros casos como, por ejemplo, el sealado en el art. 4 de la Ley N 14.908 que
confiere alimentos a la madre del hijo que est por nacer, etc.

ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS

Situacin establecida en el art. 326 que expresa que si el que necesita pedir alimentos
rene varios ttulos de los enumerados en el art. 321, slo podr hacer uso de uno de
ellos, en el siguiente orden:
1. El que tenga segn el nmero 5, es decir, al donante.
2. El que tenga segn el nmero 1, es decir, al cnyuge.
3. El que tenga segn el nmero 2, es decir, a los descendientes.
4. El que tenga segn el nmero 3, es decir, a los ascendientes.
5. El del nmero 4, es decir, a los hermanos, no tendr lugar sino a falta de todos
los otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado.

Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo,
el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades.

Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los

alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos.

Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr
recurrirse a otro.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo.

De esta cualidad derivan las siguientes consecuencias:

1 Es intransferible e intransmisible.
El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse
o cederse de modo alguno, ni renunciarse, art. 334.
2 Es irrenunciable.
3 Es imprescriptible.

154
Se puede demandar alimentos en cualquier tiempo, siempre que en ese momento se
cumpla con las exigencias legales.
4 Es inembargable.
No son embargables todos los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como
los de uso y habitacin, art. 1618 N 9.
5 No se puede someter a compromiso.
6 La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada
judicialmente.

CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA

1 No se puede extinguir por compensacin, art. 335.
2 La obligacin alimenticia es intransmisible.
Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms
partcipes de la sucesin, art. 1168.
Si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos, sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante como baja general de la herencia.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE ALIMENTOS

Segn lo dispuesto en el art. 147 COT, es competente para conocer de las demandas
de alimentos, el juez del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este
ltimo.

Lo mismo nos indica el art. 1 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias.

A su vez, el art. 2 de esta ley establece que los juicios de alimentos que se deban a
menores, al cnyuge del alimentante cuando ste los solicitare conjuntamente con sus
hijos menores, o a parientes mayores y menores de edad que los reclamaren
conjuntamente, conocer el Juez de Letras de Menores del domicilio del alimentante o
del alimentario a eleccin de este ltimo. Dicha competencia no se ver alterada por
llegar el menor a la mayora de edad mientras el juicio se encontrare pendiente. En
todo caso la referencia al juez de menores es vlida slo hasta el 1 de octubre de
2005.

Ser competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la

pensin alimenticia el mismo juez que decret la pensin.

A partir de octubre de 2005 es competente el Tribunal de Familia, art. 8 N 4 Ley N

19.968 sobre Tribunales de Familia.

PROCEDIMIENTO

El procedimiento que aplicarn los juzgados de familia ser oral, concentrado y

desformalizado. En l primarn los principios de la inmediacin, actuacin de oficio y
bsqueda de soluciones colaborativas entre las partes, art. 9 Ley N 19.968.

En l, la prueba ser apreciada segn las reglas de la sana crtica, art. 32 Ley N
19.968 y las apelaciones que se deduzcan se concedern en el solo efecto devolutivo.

CUANTA DE LOS ALIMENTOS

El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr
disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto
en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante
o a sus herederos luego que cese la obligacin, art. 333.

De acuerdo a esta norma, lo normal ser que el juez fije la pensin de alimentos
en una suma de dinero. Sin embargo, el art. 9 inc. 2 de la Ley N 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias seala que el juez podr
tambin fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un
155
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la
resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de
enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races.

En relacin a la cuanta de los alimentos, esta es fijada por el tribunal, teniendo en

cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario.

Sin perjuicio que el art. 7 de la Ley N 14.908 establece una limitacin importante, al
sealar que el tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje
que exceda del 50% de las rentas del alimentante. Cantidad que puede ser incluso
inferior segn determine prudencialmente el juez, art. 3 de la misma Ley.

En cuanto a la fecha desde la cual se deben los alimentos, debe estarse a lo dispuesto
en el art. 331, que establece que los alimentos se deben desde la primera demanda, y
se pagarn por mesadas anticipadas. No se puede pedir la restitucin de aquella parte
de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.

EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS

Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, mientras continen las circunstancias que legitimaron la demanda.

Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se

devengarn hasta que cumplan 21 aos, salvo:

que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn

a los 28 aos;
que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida
subsistir por s mismos, o
que por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia, art. 332.

C a p t u lo 3: LAS GUARDAS

OBJETIVO DE LAS GUARDAS

La institucin de las guardas tiene como objeto velar, tanto por la proteccin de la
persona, como por el patrimonio de aquellos sujetos de derecho que no pueden
dirigirse por s mismos en su actuar con los dems integrantes de la sociedad.

DEFINICIN

Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no
pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que
no se hallan bajo potestad de padre y madre, que pueda darles la proteccin
debida.

CLASIFICACIN DE LAS GUARDAS

1 Atendiendo a la edad y condiciones del pupilo:

a) Tutelas, y
b) Curatelas.

2 Atendiendo a la extensin de las facultades del guardador:

a) Guardas generales,
b) Curador de bienes,
c) Curador adjunto, y
d) Curador especial.

156
3 Atendiendo el origen del nombramiento:
a) Guardas testamentarias,
b) Guardas legtimas, y
c) Guardas dativas.

1 ATENDIENDO A LA EDAD Y CONDICIONES DEL PUPILO

Segn la edad y condiciones del pupilo, las guardas se clasifican en tutelas y

curatelas.

Las tutelas proceden slo respecto de impberes, mientras que las curatelas
proceden respecto de menores pberes y mayores de edad que se encuentran en
las situaciones previstas en la ley.

DIFERENCIAS ENTRE LAS TUTELAS Y LAS CURATELAS

No obstante, que tanto las tutelas como las curatelas son guardas en general, ellas son
instituciones que se diferencian entre s, siendo algunas de sus diferencias las
siguientes:

a) Slo se puede designar tutor al impber, o sea, al hombre menor de 14

aos y a la mujer menor de 12 aos, art. 341.
Se designa curador a menores pberes y a mayores de edad que se encuentran en
situaciones especiales que contempla nuestra ley, tales como la demencia, la
prodigalidad, la sordera o sordomudez, art. 342.
Tambin se designa curador respecto de patrimonios que carecen de un titular, como
es el caso del ausente, la herencia yacente, y los derechos eventuales del que est por
nacer, art. 343, en estos casos se llama curador de bienes.

b) La tutela impone la obligacin de velar por las personas y bienes del pupilo,
conformndose con la voluntad de sus padres, art. 428. Si el padre o la madre ejercen
la tutela no estn obligados a consulta a persona alguna.
En cambio, la curatela puede o no referirse a la persona; generalmente se refiere, a la
administracin de los bienes.

c) El tutor siempre deber obrar representando a su pupilo.

En cambio, el curador puede autorizar al pupilo para que obre por s mismo.
Las diferencias recin sealadas entre tutelas y curatelas no son sustanciales, ya que
ambas instituciones tienen el mismo fin, esto es, proteger a aquel que no puede
obrar por s mismo, tanto en los actos patrimoniales como en aquellos no
patrimoniales.

SEMEJANZAS ENTRE LAS TUTELAS Y LAS CURATELAS

1) Ambas son cargos que se confieren con carcter de obligatoriedad, es por ello,
que las disposiciones que las rigen son de orden pblico y su desempeo es
obligatorio.

2) Ambas se otorgan a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos

o que no pueden administrar competentemente sus negocios o su patrimonio,
teniendo el guardador la representacin legal del pupilo y la administracin de
sus bienes.
Es por ello que, los que estn bajo patria potestad de padre o madre, no requieren
estar sujetos a tutela o curatela, salvo que dicha patria potestad se encuentre
suspendida por las causales establecidas en el art. 267, es decir, por demencia, menor
edad, interdiccin de administrar sus bienes, larga ausencia, u otro impedimento fsico
del padre o madre que ejerzan la patria potestad.

3) Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo tiene, de manera

que a un pupilo slo puede nombrrsele un curador; pero si los negocios del
pupilo son complicados, puede el curador nombrado pedir que se nombre otro
curador para ejercer en forma conjunta dicho cargo.

157
Tambin puede existir pluralidad de curadores cuando a un individuo sometido a
guarda se le otorga una donacin, herencia o legados para que sean administrados por
una persona especfica que el donante o testador designa al efecto.

4) As como el tutor o curador debe, por regla general, ser una persona, el pupilo
debe ser un solo individuo.
No es posible concebir un pupilo plural, a menos que haya entre ellos una indivisin de
patrimonios y slo mientras dure la indivisin, art. 347 inc. 1.

5) Las tutelas o curatelas son generalmente cargos desempeados por personas

naturales, slo excepcionalmente y en conformidad al art. 86 del D.F.L. N 3 de 1997
del Ministerio de Hacienda sobre Ley General de Bancos, los bancos comerciales
pueden ser nombrados guardadores generales, curadores adjuntos, especiales y de
bienes.

2 ATENDIENDO A LA EXTENSIN DE LAS FACULTADES QUE

CORRESPONDEN AL GUARDADOR

1 Guardas generales.
Las guardas generales son aquellas que confieren al guardador la representacin legal
del pupilo, la administracin de su patrimonio y el cuidado de su persona, art. 340.
Las tutelas son siempre guardas generales.
Las curatelas, en cambio, pueden ser guardas generales o no.
2 Curador de bienes.
Es aquel curador que slo tiene facultad de administrar un determinado patrimonio y
procede en los casos del ausente, de la herencia yacente, y de los derechos
eventuales del que est por nacer, art. 343.
3 Curador adjunto.
Es aquel que se da en ciertos casos a las personas que estn bajo patria potestad o
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada de aquellos,
art. 344.
4 Curador especial.
Es aquel que se nombra para un negocio determinado del pupilo, art. 345.

3 ATENDIENDO EL ORIGEN DEL NOMBRAMIENTO

1. Guardas testamentarias.
Son aquellas que se constituyen por acto testamentario y, naturalmente, producen
sus efectos despus de la muerte del testador, art. 353 inc. 1 y 2.
Pueden constituirse tambin por acto entre vivos al hacerse una donacin al pupilo
conforme, arts. 353 inc. 1 y 5 y 360.
2. Guardas legtimas.
Son aquellas que se confieren por ley a los parientes o cnyuge del pupilo, art. 353
3. Guardas dativas.
Son aquellas conferidas por el juez, art. 353 inc. 1 y 4.

DESIGNACIN DE LOS GUARDADORES

Tanto la tutela como la curadura pueden originarse en una disposicin testamentaria o

pueden estar preestablecidas en la ley, o bien, quedar entregadas a la designacin que
el juez hace en su caso.

Analizaremos la designacin de los guardadores segn se trate de una guarda

testamentaria, legtima o dativa.

1 DESIGNACIN DE GUARDAS TESTAMENTARIAS

158
Tienen derecho por ley a designar guardador por testamento:
el padre o madre,
aquel que realiza una liberalidad, y
el adoptante que, para los efectos de la Ley N 19.620, es considerado
como padre del adoptado el que, a su vez, pasa a ser hijo de aquel.

En conformidad a lo prescrito en los arts. 354, 355 y 356, el padre o madre puede
designar guardador a las siguientes personas:
a) A sus hijos nacidos.
Esta guarda surtir efectos al morir el padre, y en caso que no se encuentre la madre
para ejercer la patria de potestad.
b) Al hijo que est por nacer.
Esta guarda es condicional ya que est sujeta al evento que el hijo nazca vivo; de
manera tal que ella es diferente a la guarda que se otorga respecto de los derechos del
que est por nacer, ya que esta ltima cesa al nacer el hijo y comienza a regir la
primera.
c) Puede designar curador de bienes respecto de los derechos del hijo que est
por nacer.
Si tanto el padre como la madre han designado guardador por testamento, se atender
en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejerca la patria
potestad del hijo.
Si no fuere posible aplicar la regla anterior, los guardadores nombrados por el
testamento del padre y la madre podrn dividir entre ellos la administracin o podr el
juez, odos los parientes del pupilo, confiar la curadura a uno de los nombrados o al
nmero de ellos que estimare suficiente y, en el segundo caso, dividirla como mejor
convenga para la seguridad del pupilo.
Los donantes podrn designar guardadores en su liberalidad cuando ella sea otorgada
a un incapaz. Esta guarda slo se refiere a los bienes que se dejen al pupilo, de
manera que el guardador designado ser un guardador adjunto de otro curador general
o tutor o del padre o madre que ejerzan la patria potestad.

CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA

1 Puede ser una tutela o curadura y, en este ltimo caso, puede ser general, de
bienes o adjunta;
2 Puede ser pura o simple o sujeta a modalidades las que consistirn en
condiciones suspensivas o resolutorias y plazos suspensivos o extintivos, art. 365; y
3 Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la
guarda o que se la dividan entre s, art. 361.

2 DESIGNACIN DE GUARDAS LEGTIMAS

En este caso, es el legislador quien seala la persona que ha de ejercer la guarda de

manera supletoria, o sea, cuando las personas que tienen derecho a nombrar
guardador no lo han hecho, cuando expira la guarda testamentaria, o cuando no
existan personas con derechos a hacer tales designaciones.

Estos casos son los siguientes:

1) cuando el padre o madre no han ejercitado el derecho de nombrar al hijo curador
por testamento, art. 366.
2) cuando el nombrado era incapaz de ejercer la guarda o se excus de hacerlo,
art. 368.
3) cuando expir la guarda testamentaria por vencimiento del plazo, por
fallecimiento o por remocin del titular, etc., art. 366 inc 1.
4) cuando se suspende la patria potestad por decreto judicial, respecto del padre o
madre en los casos del artculo 267 del Cdigo Civil, art. 366 inc. 2.
5) cuando el menor se ha emancipado, ya sea legal, judicial, art. 366 inc 2.

Los llamados a ejercer la guarda legtima de los hijos, conforme al art. 367, son:
1 el padre del pupilo,
2 la madre,
3 los dems ascendientes, y
4 los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.

159
Si no hubiese lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los
parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a falta de ascendientes,
entre los colaterales antes mencionados, la persona que le pareciere ms apta y que
mejores seguridades presente para ejercer el cargo de guardador.
El juez, si lo estima conveniente, puede designar una pluralidad de guardadores
dividiendo entre ellos las funciones.
La guarda legtima slo puede ser una tutela o una curadura general , ya que la ley
no designa curadores de bienes, adjuntos o especiales.
Asimismo, este tipo de guarda no puede estar sujeta a modalidad, de tal manera que
ella siempre es pura y simple.

3 DESIGNACIN DE GUARDAS DATIVAS

Este tipo de guarda es aquella en que el guardador es designado por el juez en los
casos en que no proceda la guarda testamentaria o legtima, como sucede, por
ejemplo:
a) Al tratarse de personas que no pueden ser sometidas a guarda legtima;
b) Al sobrevenir al guardador testamentario o legtimo causales que le impiden
seguir ejerciendo su cargo, caso en el cual se nombra un curador interino, y
c) Los curadores especiales son siempre dativos.

En la guarda dativa, el juez, para la eleccin del tutor o curador dativo, debe or a los
parientes del pupilo, y podr, en caso que lo estime conveniente, nombrar pluralidad de
guardadores y dividir entre ellos las funciones.
Si hubiese curador adjunto, podr el juez preferirlo para la tutela u curatela dativa.
De esta forma, el curador dativo puede ser general, adjunto o especial, y definitivo o
interino.

DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE UNA GUARDA

Los arts. 373 y ss. Establecen tres formalidades previas al ejercicio de una guarda, que
son:
el discernimiento,
la fianza, y
el inventario.

1. DISCERNIMIENTO
El discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer su cargo, art. 373.
Este decreto judicial, conforme al art. 854 CPC, debe reducirse a escritura pblica que
firmar el juez que lo concede.
Slo se entender discernida la tutela o curatela desde que se otorga dicha escritura
pblica. Toda guarda debe ser discernida pero no todo discernimiento debe reducirse
a escritura pblica.
El inc. 2 del art. 854 CPC, no exige esta formalidad en dos casos, ya que el ttulo de
nombramiento es ttulo suficiente, ellos son:
a) Curadores ad - litem.
b) En las dems guardas, cuando el patrimonio del pupilo, a juicio del juez, es
escaso.
Esta formalidad de discernimiento es importante porque seala la poca en que
empieza a regir la guarda y es, al mismo tiempo, un requisito de publicidad de ella.
La omisin de este requisito trae aparejado la sancin de nulidad relativa para los
actos que haya ejecutado el guardador con anterioridad al discernimiento, art. 377.
Pero dichos actos podrn ser validados si el guardador prueba que se realizaron para
evitar un perjuicio al pupilo con el retardo del otorgamiento del discernimiento.

2. FIANZA
El decreto de discernimiento debe ir antecedido de una fianza o caucin que
puede ser sustituida por una hipoteca suficiente, arts. 374 y 376.
El art. 855 CPC ordena que la fianza se deba otorgar por escritura pblica, y adems,
tiene que ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo.

160
Por regla general, todo guardador, sea tutor o curador, est obligado a rendir fianza;
sin embargo, segn el art. 375, existen ciertas personas que estn exceptuadas de
rendir fianza y ellas son:
El cnyuge, ascendientes y descendientes.
Los guardadores interinos llamados a ejercer la guarda por menos de tres meses,
art. 856 CPC.
Los guardadores de un negocio particular, sin administracin de bienes.
El curador de un pupilo de escaso patrimonio y de conocida probidad y que tenga
bastantes facultades para responder.
Los bancos, art. 87 del D.F.L. N 3 sobre Ley General de Bancos.

3. INVENTARIO
El guardador debe hacer inventario solemne antes de ejercer su cargo, dentro de
los 90 das subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la
administracin del patrimonio del pupilo. Este plazo puede ser ampliado o
reducido por resolucin judicial, arts. 374 y 378.
El inventario debe contener una relacin circunstanciada de los bienes races y
muebles del pupilo y, de omitirse algn bien, deber confeccionarse otro inventario
solemne complementario.
La confeccin de inventario es siempre un requisito obligatorio, no pudiendo eximir
de ste el testador al guardador testamentario.
La ley faculta para confeccionar inventario simple a los curadores que administran
bienes de escaso valor, lo cual ser apreciado por el juez.
La omisin de este inventario no anula los actos realizados por el guardador, pero ste
ser sancionado con la remocin de su cargo y responder de todo perjuicio.

ADMINISTRACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES

El guardador tiene la representacin legal del pupilo y la administracin de sus bienes,

pudiendo autorizarlo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan,
art. 390.
Si existe un solo guardador, a l le corresponden exclusivamente dichas facultades,
respondiendo hasta de culpa leve en su administracin, art. 391.
En el caso de existir pluralidad de guardadores generales, todos ellos autorizarn de
consumo los actos y contratos del pupilo y, en caso de discordia entre ellos, decidir el
juez, art. 413.
Conforme al art. 392, el testador puede nombrar a un consultor a quien el guardador
deba considerar en la ejecucin de sus actos administrativos.
El dictamen de dicho consultor es, por regla general, facultativo y no obligatorio. Si el
dictamen del consultor es obligatorio para el guardador y ste lo ha omitido, vicia el
acto con la nulidad relativa.
En cuanto a la representacin legal que al guardador le incumbe respecto del pupilo,
los actos ejecutados dependern de si el pupilo es absoluta o relativamente capaz, de
manera tal que, siendo el pupilo relativamente incapaz, el guardador podr autorizar
los actos realizados por el pupilo y con ello validarlos, lo que no ocurre con los
absolutamente incapaces.
Para que los actos ejecutados por el guardador en representacin del pupilo obliguen
al patrimonio del pupilo, el guardador deber especificar, en el acto mismo que est
obrando en representacin del pupilo, ya que de lo contrario slo obliga su patrimonio
personal.
En cuanto a las facultades de administracin del patrimonio del pupilo por parte del
guardador, cabe destacar lo siguiente:

1 Actos de mera conservacin del patrimonio.

El guardador est facultado para ejercer por s solo los actos de mera administracin,
como cobrar crditos en beneficio del pupilo, interrumpir prescripciones en contra del
pupilo, recibir pagos a favor del pupilo, etc.
Con la misma libertad puede enajenar bienes muebles del pupilo que no tengan el
carcter de preciosos.

2 Enajenacin de bienes races.

El guardador no puede enajenar los bienes races del pupilo, sino con autorizacin
judicial y por razn de necesidad o utilidad manifiesta, art. 393.
161
La venta deber hacerse en pblica subasta, art. 394.
Esta misma regla se aplica respecto de los gravmenes que quieran constituirse
respecto de dichos bienes, art. 395 inc 2.
No se aplica esta regla respecto de la enajenacin de estos bienes por razones de
utilidad o necesidad manifiesta o venta forzada, casos en los que bastar el decreto
judicial, arts. 393 y 395.

3 Enajenacin de bienes muebles preciosos o con valor de afeccin .

Estos bienes pueden venderse en pblica subasta, con previa autorizacin judicial y
slo por causa de necesidad o utilidad manifiesta del pupilo, art. 393.

4 Inversin de los dineros del pupilo.

El guardador podr prestar dineros del pupilo con las mayores seguridades y al inters
corriente de la plaza, art. 406.

5 Particiones en que tenga inters el pupilo.

El guardador interviene en la particin en que tiene inters el pupilo, representndolo
en ella, pero debe requerir la intervencin del juez en tres momentos:
a) En la iniciacin de la particin.
El guardador no podr provocar de la divisin de bienes races o hereditarios que el
pupilo posee proindiviso, sin previa autorizacin judicial, art. 1322.
b) En el nombramiento del partidor.
El guardador no podr aprobar por s solo el nombramiento del partidor, requiriendo
para ello la intervencin del juez.
c) Al trmino de la particin.
Una vez efectuada la particin en que tiene inters un pupilo, sta debe ser aprobada
por el juez.

6 Transacciones o compromisos.
El guardador requiere de autorizacin previa para proceder a transigir o someter a
compromiso derechos o bienes races del pupilo. Adems, la transaccin y el fallo
compromisario requieren de aprobacin judicial, so pena de nulidad, art. 400.

7 Aceptacin de herencia o legado.

El guardador debe aceptar las herencias que se difieran al pupilo con beneficio de
inventario, art. 397.
En cuanto a la aceptacin de donaciones o legados, si ellos no imponen un gravamen,
el guardador podr aceptar libremente, en caso contrario, si se impone un gravamen,
requerir que previamente se tasen las cosas donadas o legadas, art. 398.

8 Repudiacin de las herencias, legados y donaciones.

El guardador para repudiar una herencia, legado o donacin deferida al pupilo,
requiere de decreto judicial que lo autorice para ello, esto en razn de que la
repudiacin implica la renuncia de un derecho del pupilo, art. 398 en relacin con el
art. 1396.

9 Dinero dejado al pupilo para la adquisicin de un bien raz .

No puede variarse la destinacin, a menos que lo autorice el juez con conocimiento de
causa, art. 401.

10. Fianza.
El guardador no podr constituir al pupilo en fiador, salvo que el juez lo autorice
expresamente y slo en los casos de excepcin que contempla el art. 404, es decir, a
favor del cnyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave.

11. Arrendamiento de bienes del pupilo.

El guardador no podr arrendar los predios rsticos por ms de 8 aos ni los urbanos
por ms de 5 aos, ni por ms tiempo que el que falte al pupilo para ser mayor de
edad, art. 407.

12. Donacin de bienes del pupilo.

La donacin de bienes races del pupilo est siempre prohibida, art. 402 inc. 1.
162
El guardador slo podr donar bienes muebles del pupilo previo decreto judicial, y el
juez las autorizar siempre que sean proporcionales a las facultades del pupilo, sin que
menoscaben sus capitales productivos y que exista causa grave que justifique la
donacin, art. 402 inc. 2.

13. Actos entre guardador y pupilo.

El guardador slo podr celebrar actos con su pupilo, respecto de los bienes muebles
de aquel, caso en el cual requerir la autorizacin de los dems guardadores, si
existieren, o del juez, art. 412 inc. 1.
No podr celebrar acto alguno con su pupilo respecto de los bienes races de aquel,
art. 412 inc. 2.

OBLIGACIONES DEL GUARDADOR

a) Debe llevar cuenta fiel y exacta, y en lo posible documentada, de todos sus

actos administrativos, art. 415.
b) El guardador debe exhibir su cuenta durante su administracin cuando el juez se
lo ordene. La cuenta se exhibir a otro curador del pupilo o a un curador especial que
designe para tal efecto, art. 416.
c) El guardador debe exhibir su cuenta una vez terminada su administracin. Si la
cuenta se exhibe a otro curador, ella deber ser aprobada por decreto judicial con
audiencia del defensor. Si la guarda termina por la llegada de la mayora de edad del
pupilo y la cuenta se le exhibe al pupilo, ste la aprueba libremente, art. 415.
d) El guardador debe restituir, al trmino de su cargo, todos los bienes que tenga
en su poder a quien por derecho le corresponda, arts. 415 y 417.
La accin para pedir la restitucin de los bienes prescribe en 4 aos, art. 425.
e) El guardador debe pagar el saldo que resulte en su contra despus de discutida
y aprobada la cuenta, art. 424.

RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

La responsabilidad que le incumbe al guardador en el ejercicio de su cargo es hasta la
culpa leve. Tiene adems sanciones penales cuando incurre en fraude en su
administracin, art. 240 CP.
Al existir pluralidad de guardadores sin divisin de funciones, ellos responden
solidariamente. Pero si sus funciones se han dividido, cada uno responde solo
de sus actos.
Las acciones para hacer efectivas estas responsabilidades prescriben en 4 aos
contados desde el da en que el pupilo haya salido de la guarda a la cual estaba
sometido.

INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EJERCER LAS GUARDAS

Hay ciertas personas a quienes la ley prohbe ejercer el cargo de guardadores y otros
a quienes se les permite excusarse de ejercerlo, art. 496.

Las incapacidades son de orden pblico, de manera tal, que ellas no pueden
modificarse por acuerdo de las partes.

Las excusas son de inters particular y pueden o no hacerse valer.

Las incapacidades y excusas deben hacerse valer en un juicio, dentro de los plazos
que establecen los arts. 520 y 521, el retardo en hacerlas valer hace que el guardador
responda de todo perjuicio.

Si al guardador en el ejercicio de la guarda le sobreviene una incapacidad que lo

inhabilite en su cargo, deber denunciarlo en el plazo de 30 das al tribunal. Dicho
plazo se cuenta desde el da en que el guardador toma conocimiento del
nombramiento.

CAUSALES DE INCAPACIDAD
a. Por defectos fsicos o morales.
b. Por razn de edad, esto es, el menor de edad no puede ser guardador.
c. Por razn de relaciones de familia. El padrastro no puede ser guardador de su
entenado. El marido y la mujer no podrn ser guardadores del otro cnyuge si estn
separados totalmente de bienes.
163
d. Por oposicin de intereses. El acreedor no puede ser guardador de su deudor.
e. Por incompatibilidad moral.
f. Por falta de idoneidad jurdica. El fallido no puede ser guardador.

CAUSALES DE EXCUSAS

Las causales de excusas para desempear el cargo de guardador estn expresamente

sealadas en el art. 514, pueden excusarse de la tutela o curadura:
1. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte
Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y dems personas que ejercen el
ministerio pblico, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y
dems defensores pblicos;
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico a
considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda;
4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna;
5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar;
6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta
y cinco aos;
7. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario;
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos,
ejercen ya una guarda; pero no se tomarn en cuenta las curaduras especiales.
Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere demasiado complicada y
gravosa;
9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos vivos; contndoseles
tambin los que han muerto en accin de guerra bajo las banderas de la Repblica;
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin;
11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de
Carabineros, que se hallen en actual servicio; incluso los comisarios, mdicos,
cirujanos y dems personas adictas a los cuerpos de lnea o a las naves del Estado.

REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES

La remuneracin de los guardadores es en general la dcima parte de los frutos del
patrimonio que se administra, art. 526.
Esta remuneracin slo se refiere a los tutores y curadores generales y adjuntos. Los
curadores de bienes y los especiales tienen como remuneracin la que seala el juez,
que puede ser una cantidad determinada o una parte de los frutos que administran, art.
538.
Estos cargos se ejercen gratuitamente si los frutos del patrimonio del pupilo fuesen tan
escasos que apenas basten para la subsistencia del pupilo, art. 534.
El guardador pierde su derecho de remuneracin en los siguientes casos:
a) Al contraer matrimonio con su pupilo sin estar aprobada la cuenta;
b) Si administra los bienes del pupilo con fraude, y
c) Si se acepta al curador una excusa.

REMOCIN DE LOS GUARDADORES

La remocin es la separacin del cargo que sufre el guardador por sentencia
judicial, dictada en alguno de los casos contemplados en el art. 539.
El juicio de remocin, se somete a las reglas de los juicios regulados por la Ley N
19.968 sobre Tribunales de Familia, segn el N 6 de su art. 8, y mientras se
substancia se debe nombrar un curador interino, art. 543. En este juicio debe orse a
los parientes y al ministerio pblico.
La accin de remocin puede ejercerla cualquier consanguneo del pupilo, su cnyuge
o cualquiera que tenga inters en ello, art. 542.
El guardador removido no sigue ejerciendo su cargo y debe indemnizar a su pupilo.
Adems, es penalmente responsable por los delitos que haya cometido en el
desempeo de su cargo, art. 544.

REGLAS ESPECIALES DE LAS GUARDAS

Para mejor comprensin, distinguiremos las siguientes materias:

A. Tutelas;
B. Curadura del menor;
C. Curadura del disipador;
D. Curadura del demente;
164
E. Curadura del sordomudo;
F. Curadura de bienes;
G. Curadores adjuntos, y
H. Curadores especiales.

A. TUTELAS

Es obligacin del tutor preocuparse de la crianza y educacin del pupilo, pero deber
someterse a la voluntad de los padres del pupilo. En caso de discordia resolver el
juez, art. 428.
No pesa esta obligacin cuando la guarda es ejercida por un banco, pues, en tal caso,
se nombra otro guardador para este efecto.
Cuando la tutela es ejercida por el padre o la madre, no necesitan consultar con
persona alguna, art. 428.
El tutor debe, adems, proteger al pupilo con el dinero necesario para su crianza y
educacin, el cual emanar del patrimonio del pupilo, pero si ste no tiene bienes
suficientes, dicha obligacin la cumplir el tutor con cargo al patrimonio de aquellas
personas que estn obligadas a darle alimentos, fijando el juez una suma mxima para
estos efectos.

B. CURADURA DEL MENOR

La curadura del menor es aquella a que slo por razn de edad est sujeto el adulto
emancipado, art. 435.
Esta curadura es general, y est sometido a ella el pber mientras llega a la mayora
de edad.
El menor adulto tiene la facultad de proponer al juez la persona de su curador, cuando
esta curadura sea slo dativa, art. 437.
El curador nombrado ejerce su potestad sobre la persona y bienes del pupilo y
respecto de la crianza y educacin tiene iguales facultades y obligaciones que el tutor,
art. 438.
Las facultades del curador no se extienden al peculio profesional del pupilo, el cual es
administrado por el pupilo con las mismas facultades que el hijo, art. 439.

C. CURADURA DEL DISIPADOR

Entenderemos por disipador a aquel que dilapida sus bienes con absoluta imprudencia.
Para que el disipador deba estar sometido a curatela, requiere, previamente, que se
haya declarado su interdiccin por sentencia judicial pronunciada en juicio ordinario.
La curatela del disipador es general y puede ser testamentaria, legtima o dativa.

PERSONAS A QUIENES PUEDE NOMBRARSE COMO CURADORAS DEL

DISIPADOR
a) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no
podr ejercer este cargo.
b) A los hermanos.
c) A otros colaterales hasta el cuarto grado.
El juez tendr libertad para elegir en cada clase de las designadas en los nmeros
anteriores, la persona o personas que ms a propsito le parecieren.
A falta de aquellas personas la curadura ser dativa.

EFECTOS DE LA INTERDICCIN POR DISIPACIN

a) Si el disipador estaba casado bajo sociedad conyugal, cesa su administracin en
ella, pasando a ser administrador el curador. En todo caso, la mujer podr pedir la
separacin de bienes.
b) Se suspende la patria potestad que el disipador ejerce sobre sus hijos, pasando
a ejercer el curador la tutela o curadura general respecto de ellos.
c) La incapacidad relativa del disipador no es obstculo para celebrar ciertos actos
de familia como casarse.
165
d) El disipador conserva su libertad personal y tendr, para sus gastos personales,
la libre disposicin de una suma de dinero.

D. CURADURA DEL DEMENTE

Estar sometido a esta curadura el sujeto adulto que se encuentra en demencia

habitual, esto es, que est afecto a cualquier enfermedad mental que lo prive de razn
en forma constante o habitual.
Para que esta curadura tenga lugar se requiere que el demente est bajo interdiccin
ya sea provisoria o definitiva. La curadura ser siempre general, ya sea
testamentaria, legtima o dativa.

PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LA CURADURA DEL DEMENTE

a. El cnyuge no divorciado, siempre que no se encuentre separado totalmente de
bienes;
b. Los descendientes;
c. El adoptante;
d. Los ascendientes;
e. Los hermanos, y
f. Otros colaterales hasta el cuarto grado.

EFECTOS DE LA CURADURA DEL DEMENTE

1 El guardador debe preocuparse de la persona y bienes del demente. Si el banco
es nombrado curador, deber nombrarse a otra persona que se encargue del cuidado
personal del demente.
2 La mujer curadora de su marido demente ejercer la administracin de la
sociedad conyugal y la patria potestad de sus hijos.
3 Siendo el demente absolutamente incapaz, los actos que ejecute por s mismo
son nulos, aun cuando los haya celebrado en intervalos lcidos.
4 El demente no ser privado de su libertad personal, sino en los casos en que se
tema por su integridad.
5 Los bienes del demente se destinarn a su subsistencia.

E. CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO

Esta curadura procede respecto de aquellos sujetos que siendo sordos o sordomudos
no pueden darse a entender claramente y ha sido declarada su interdiccin, art. 469.
Esta curadura puede ser testamentaria, legtima o dativa.
La curadura se otorga a las mismas personas que ejercen la curadura del demente.

F. CURADURA DE BIENES

Se otorgar curador de bienes al ausente, a la herencia yacente y a los derechos

eventuales del que est por nacer.
Al guardador solo le estn permitidos los actos administrativos de mera custodia,
conservacin y los necesarios para el cobro de crditos y pago de las deudas de su
representado.
En consecuencia, no podr enajenar bien alguno, ni alterar su forma. Solo
excepcionalmente podr enajenar bienes por necesidad o utilidad manifiesta previa
autorizacin del juez, o bien, al tratarse de bienes muebles corruptibles.
El curador de bienes no tiene injerencia alguna en la persona del pupilo.
El curador de bienes tiene a su cargo el ejercicio de las acciones y defensas judiciales
de su representado.

G. CURADORES ADJUNTOS

Este tipo de curadura se otorga para que el curador designado ejerza una
administracin independiente de alguna parte de los bienes de una persona que est
bajo patria potestad o bajo otra guarda.
Los curadores adjuntos, por regla general, tienen las mismas facultades que los
tutores, a menos que se les agregue una curatela de bienes, en cuyo caso tendrn las
facultades de los curadores de bienes.
Esta curatela es testamentaria en el caso del art. 360. Puede ser, adems, legtima y
dativa.
166
H. CURADORES ESPECIALES

Son aquellos que se nombran para un negocio determinado.

Esta curatela es siempre dativa.
Esta curatela se caracteriza porque el curador no est obligado a confeccionar
inventarios, sino slo a otorgar recibo por los dineros, documentos y efectos que reciba
por el desempeo de su cargo.
Adems, no es necesario reducir su discernimiento a escritura pblica ni rendir fianza
para ejercerla.

QUINTA UNIDAD: SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

SUCESIN INTESTADA

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES

C a p t u lo 1: PRINCIPIOS GENERALES DE LA SUCESIN POR CAUSA DE

MUERTE

CONCEPTO

La expresin "sucesin por causa de muerte" suele usarse tanto en sentido

subjetivo como objetivo.

En sentido objetivo, la sucesin de una persona es la masa de bienes, el caudal

hereditario dejado por ella al morir.

En sentido subjetivo, la expresin sucesin se emplea para designar a los

herederos del causante.

Don R EN A BELIUK , en su versin de las clases del profesor M ANUEL S OMARRIVA , define
a la sucesin por causa de muerte como "la transmisin del patrimonio de una
persona o de bienes determinados, a favor de otras personas tambin
determinadas. En tal sentido la sucesin por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio".

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA SUCESIN

Dado que la sucesin por causa de muerte implica la transmisin de los bienes de
una persona a otra u otras, ya sea, a ttulo universal o a ttulo singular , en ella
intervienen una serie de individuos que, dependiendo de la posicin en que se
encuentren reciben distintas denominaciones.

El que transmite se llama causante, pero es tambin frecuente calificarlo de "de

cujus", empleando una abreviacin de la frmula latina " is de cujus successionis agitur"
(aquel de cuya sucesin se trata), o de autor.

El que recibe el patrimonio del causante, o una cuota de l, se llama heredero,

art. 954, pero es comn referirse a l como causahabiente; y si el que recibe toma
bienes del causante a ttulo singular, se habla de legatario, art. 1057.

LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

El profesor don R EN A BELIUK M., al respecto seala que en base de los arts. 588 y 951
podemos definir la sucesin por causa de muerte como un modo de adquirir el
patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio.

CARACTERSTICAS EN CUANTO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1 Es un modo de adquirir derivativo;
2 Es un modo de adquirir por causa de muerte;
167
3 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, y
4 Es un modo de adquirir que puede ser tanto a ttulo universal como a ttulo
singular.

1 MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVO

Recordemos que los modos de adquirir se clasifican en originarios y derivativos, segn

que el dominio derive o no del titular anterior del derecho.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el dominio
no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al
heredero o legatario.
Antes de que opere la sucesin por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en
el causante y, en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores.

IMPORTANCIA DE DETERMINAR QUE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE ES

UN MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVO
La importancia dice relacin con la prueba del dominio. En efecto, conforme al
principio de que nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene, el heredero o
legatario adquirir el dominio por sucesin por causa de muerte si el causante era
realmente dueo de las especies adquiridas.
En cambio, si el causante no era el verdadero dueo de las especies, el heredero o
legatario no puede adquirir por sucesin por causa de muerte el dominio de ellas;
pasarn a ser simplemente poseedores, en situacin de llegar a adquirir el dominio
por otro modo de adquirir, la prescripcin, y siempre que concurran las dems
exigencias legales.
En consecuencia, los herederos o legatarios, para acreditar su dominio, debern
probar que el causante era verdaderamente dueo de las especies transmitidas.
Para acreditar el dominio del causante habr que hacer un distingo, segn que ste lo
hubiera adquirido por un modo originario o uno derivativo.
Si el dominio naci de un modo originario, como la ocupacin o la accesin, bastar
con probar el hecho de la adquisicin.
Pero tratndose de uno derivativo, habr que estudiar tambin el ttulo de la persona
de quin adquiri el causante, y as sucesivamente hasta que se acredite que, en todo
caso, la especie disputada ya se ha adquirido por prescripcin.

2 MODO DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE

Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto de
hacer nacer o traspasar el dominio. Se les clasifica en modos de adquirir entre vivos y
por causa de muerte, segn si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un
acto entre vivos o la muerte de una persona.
En la sucesin por causa de muerte es el fallecimiento del causante lo que trae
consigo la transmisin de su patrimonio; dicha muerte puede ser real o presunta.

3 MODO DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO

Los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn signifiquen o no un
sacrificio econmico para el adquirente del dominio. La sucesin por causa de muerte
es tpicamente un modo de adquirir a ttulo gratuito, puesto que el asignatario no
realiza ningn sacrificio econmico para recibir la asignacin, nada sale de su
patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.

4 MODO DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL O A TTULO SINGULAR

Un modo de adquirir el dominio puede ser a ttulo universal o a ttulo singular, segn si
mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada.
La sucesin por causa de muerte puede ser, segn los casos, a ttulo singular o a ttulo
universal, art. 951.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto
168
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo.

C a p t u lo 2: LOS ASIGNATARIOS

CONCEPTO

Para los profesores D OMNGUEZ GUILA Y D OMNGUEZ B ENAVENTE , asignatario "es la

persona a quien se deja una asignacin, ora que el llamamiento provenga del
testamento, ora que provenga de la ley".

CLASIFICACIN DE LOS ASIGNATARIOS

Como ya hemos explicado, los asignatarios pueden ser tanto a ttulo universal como a
ttulo singular, dependiendo de la naturaleza de lo transmitido por el causante.

1 ASIGNATARIOS A TTULO UNIVERSAL O HEREDEROS

Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos, representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, art. 1097.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.
La caracterstica principal de los herederos es que suceden en todo el patrimonio del
difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo
componen, o en una cuota de l.
El heredero no recibe bienes determinados, sino que recibe la universalidad
jurdica que constituye el patrimonio, ya sea la totalidad de ste o una cuota de
l.
Los herederos representan a la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, son los continuadores de la persona del difunto, reciben el
activo y el pasivo del patrimonio.
Cuando el art. 1097 seala que lo que pasa a los herederos es el conjunto de derechos
y obligaciones transmisibles del causante, se refiere a que hay ciertos elementos del
activo y del pasivo del patrimonio que no pasan a los herederos, estos son los
derechos y obligaciones intransmisibles.
Son intransmisibles los derechos personalsimos como el uso y habitacin,
alimentos, y el de usufructo.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles aquellas que se denominan
intuito personae, o sea, aquellas contradas en consideracin a la persona.

HEREDEROS UNIVERSALES Y HEREDEROS DE CUOTA

Dentro de los herederos hay que distinguir entre los herederos universales y los
herederos de cuota.

Son universales los que suceden en el patrimonio del causante sin distincin de
cuota.
El heredero de cuota es aqul a quien se le indica la porcin o cuota en que
sucede, como un medio, un tercio, etc. As, por ejemplo, si el testador dice: dejo
todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego", estas tres personas son herederos
universales, y dividen la herencia por partes iguales. En cambio, si el testador dice:
dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego", estos son
herederos de cuota, porque se les ha sealado la porcin que deben llevar en la
herencia.

2 LOS ASIGNATARIOS A TTULO SINGULAR O LEGATARIOS

169
Los asignatarios a ttulo singular se denominan "legatarios" y la asignacin
"legado".

Lo que caracteriza a los legatarios es que no suceden como los herederos en la

universalidad del patrimonio, sino que suceden en bienes determinados, en bienes
individuales, como un inmueble, un automvil, etc. As se desprende del art. 1104
que dispone que los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios y no
representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.

Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de

los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma del
testamento.

De lo anterior se desprende que los legatarios no representan a la persona del difunto

y que no tienen otros derechos que los que especialmente se les confieren, ni otras
obligaciones que las impuestas en el testamento.

Adems, los legatarios no tienen responsabilidad alguna por las deudas hereditarias,
salvo en dos situaciones excepcionales:
1 Cuando el legatario responde en subsidio de los herederos; y
2 En caso que le sobrevenga responsabilidad por el ejercicio de la accin de
reforma.

CLASIFICACIN DE LOS LEGATARIOS

En los actos jurdicos los bienes pueden estar determinados en dos formas, en especie
o cuerpo cierto, o en gnero.
Esta misma forma de determinacin se aplica a los legados que, en
consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto, o de gnero ,
as lo enuncia el inc. 3 art. 951 que dice que el ttulo es singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
La importancia de esta distincin dice relacin con que el legatario de especie
adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante,
por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte.

En el caso de los legados de gnero, no se adquiere inmediatamente por el modo

de adquirir sucesin por causa de muerte . Lo que el legatario adquiere por
sucesin por causa de muerte es nada ms que un derecho personal para exigir al
heredero el cumplimiento de la obligacin de entrega. En definitiva se adquiere, en
este caso, por tradicin.

C a p t u lo 3: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN

DEFINICIN

Don R EN A BELIUK M. define la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a

los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y transmitrselos en
propiedad. En consecuencia, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin
por causa de muerte.

MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIN

La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su

ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados, art. 955. O sea, la
apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del causante, sea muerte real o
muerte presunta.

IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO

170
1 El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al momento de ocurrir el
fallecimiento del causante.
El momento preciso de la muerte del causante determina cules son sus herederos, las
incapacidades y las indignidades para suceder.

2 La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relacin con

la legislacin vigente al momento de la muerte del testador.
Las solemnidades externas de los testamentos se rigen por la ley coetnea a su
otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la
ley vigente a la poca en que fallezca el testador.
En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras y
desheredaciones, art. 18 LER.
Si el testamento contuviere disposiciones que, segn la ley bajo la cual se otorg, no
se deben llevar a efecto, tendrn valor, siempre que ellas no se hallen en oposicin
con la ley vigente al tiempo de morir el testador, art. 19 LER.

3 Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al

momento en que sta haya sido deferida, art. 1239.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.
La herencia o legado se defiere al heredero o al legatario en el momento de fallecer la
persona, art. 956.

4 Despus del fallecimiento pueden celebrarse pactos sobre los derechos en la

sucesin. Esto puede hacerse en virtud de que ya no se trata de una sucesin futura.

5 Nace la indivisin hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el

causante se forma entre ellos una comunidad.

SITUACIN DE LOS COMURIENTES

Se habla de comurientes en el caso que dos o ms personas fallezcan en un mismo

acontecimiento, como un incendio, ruina o batalla, sin que pueda determinarse quin
muri primero.

Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un

naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras, art. 79.

El art. 79 debe relacionarse con lo establecido en el art. 958, que seala que si dos o
ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art. 79, ninguna
de ellas suceder en los bienes de las otras.

LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIN

El art. 955 expresa que la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante .
Esto tiene importancia porque el COT dispone que el juez competente para conocer de
todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, sea el del ltimo domicilio del
causante, art. 148 COT.

LEY QUE RIGE LA SUCESIN

La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales, art. 955 inc 2.

Si el fallecido tuvo su ltimo domicilio en Chile, rige la ley chilena; y si lo tuvo en

el extranjero, rige la ley del pas en que tuvo su ltimo domicilio .

Artculo 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su

muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.
171
Artculo 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados vlidamente en pas extrao.

El art. 955 inc. 2 es una excepcin al principio contenido en el art. 16, en cuya virtud,
los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; si el ltimo domicilio del
causante no estaba en Chile, pero aqul deja bienes de la sucesin ubicados en
nuestro pas estos se van a regir por la ley extranjera , en conformidad al art. 955 y
no por la chilena, como hubiera correspondido aplicando el art. 16.

EXCEPCIONES AL ART. 955

La regla sealada en el art. 955, conforme lo que ese mismo artculo expresa, cuando
dice "salvas las excepciones legales", tiene excepciones que son las siguientes:

1 Caso del chileno que fallece en el extranjero.

A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos, art. 15.

Del art. 15 se deduce que si fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en el

extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesin, que se va a regir por una ley
extranjera, los derechos que les otorga la ley patria.
En efecto, el precepto citado establece en sntesis que los chilenos, no obstante su
residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto de los derechos y
obligaciones civiles con su cnyuge y parientes de igual nacionalidad. En
consecuencia, una parte de la sucesin, la relativa a los derechos del cnyuge y
parientes chilenos se rigen por ley nacional, no obstante que el ltimo domicilio del
causante haya estado en el extranjero.

2 Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos .

Se refiere a esta situacin el art. 998, que establece que en la sucesin abintestato de
un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los
chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes
chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del
extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes
en pas extranjero.
En definitiva, el art. 998 dispone que los chilenos tienen en la sucesin abintestato
de extranjeros abierta en el extranjero los derechos que seala la ley chilena,
pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por el
causante en Chile.

3 Caso de la muerte presunta.

La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, art. 81.
En consecuencia, la declaracin de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que
exista constancia de que el difunto presunto tuvo su ltimo domicilio fuera del pas.
Como la muerte presunta se declara en Chile la sucesin se abre en Chile y se rige por
la ley chilena.

C a p t u lo 4: DE LA DELACIN DE LAS ASIGNACIONES

DEFINICIN

172
La DELACIN, es el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una
asignacin testamentaria. Cuando se DEFIERE la asignacin nace el derecho de
aceptarla o repudiarla.

Artculo 956. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a

aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es
condicional.
Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del
testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada
con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin.
Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que
mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada.

MOMENTO EN QUE ES DEFERIDA LA ASIGNACIN

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la

persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es
condicional, art. 956 inc 2.

La delacin de las asignaciones se produce entonces, al igual que la apertura de

la sucesin, al fallecimiento del causante, salvo que se trate de herederos o
legatarios llamados condicionalmente.

Cronolgicamente, debemos distinguir tres etapas que se producen en la sucesin por

causa de muerte:
1 La apertura de la sucesin, que habilita a los herederos para tomar posesin
de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad;
2 La delacin de las asignaciones, que se produce aunque slo sea un instante
despus de la apertura, y que es el actual llamamiento que la ley hace para
aceptar o repudiar la asignacin, y
3 El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la
asignacin.

DELACIN DE LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES

El art. 956 seala que la delacin puede ser condicional, en cuyo caso ella se defiere
al momento de cumplirse la condicin.

Al respecto podemos distinguir tres situaciones:

1 Asignacin sujeta a condicin suspensiva.

En este caso la asignacin se defiere al cumplirse la condicin suspensiva.
Mientras no se cumpla la condicin no existe derecho alguno , sino que tiene
solamente una expectativa de llegar a adquirir el derecho sujeto a dicha modalidad.
Entonces, ha de llamarse al sujeto a pronunciarse sobre la asignacin recin una vez
que se cumpla la condicin.

2 La asignacin est sujeta a condicin resolutoria.

En la especie no se aplica la condicin resolutoria porque sta al cumplirse extingue
el derecho. Resultara absurdo llamar al asignatario para que se pronuncie sobre la
aceptacin o repudiacin de una asignacin en el momento en que se extinga el
derecho a ella. Por tanto, en las asignaciones sujetas a condicin resolutoria se vuelve
a la regla general, y la delacin se produce al momento del fallecimiento del causante.

3 La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no

ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario .
Si la condicin suspensiva es de aquellas meramente potestativas, es decir, que
dependen de la voluntad del asignatario, y consiste en no ejecutar un hecho, la
delacin se produce conforme a la regla general, al momento de la muerte del
173
causante, debiendo el asignatario prestar caucin suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de cumplirse la condicin, art. 956, inc.
3.

C a p t u lo 5: EL DERECHO DE TRANSMISIN

CONCEPTO

El derecho de transmisin es aquel en virtud del cual los herederos del que es
llamado a recoger una asignacin adquieren la facultad no ejercida por l de
aceptar o repudiar dicha asignacin, en forma derivativa.

Como hemos sealado anteriormente, producida la delacin de la asignacin el

asignatario est en situacin de pronunciarse respecto de su herencia o legado, ya sea
aceptndola o repudindola.

Pero puede ocurrir que despus de deferida la asignacin fallezca el asignatario. En

tal caso hay tres situaciones posibles:

1 Que el asignatario antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin .

En la especie se aplica lo dispuesto lo establecido en el art. 1239 que expresa que los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en
que sta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies. Es decir, es como si nunca hubiere
sido asignatario y nada transmite a sus herederos de dicha asignacin que
repudi.

2 Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento, haya alcanzado a

aceptar la asignacin deferida.
En esta situacin va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la
asignacin.

3 Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o

legado que le ha sido deferido.
En tal caso transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o
repudiar la asignacin. Esto es lo que se denomina DERECHO DE TRANSMISIN y que,
segn lo dispuesto en el art. 957 consiste en que si el heredero o legatario cuyos
derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin
saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.

APLICACIN DEL DERECHO DE TRANSMISIN

El derecho de transmisin admite las siguientes aplicaciones:

1 Se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada;

2 Se aplica tanto a las herencias como a los legados, y
3 Se aplica siempre que el adquirente (transmitido) sea heredero.

En efecto, si bien por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un
legado, el que adquiere la herencia o legado deber ser siempre heredero, es decir,
asignatario a ttulo universal, porque, precisamente, el fundamento del derecho de
transmisin es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir
ste incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los
herederos pero no a los legatarios.
El legislador ha consagrado este principio en el art. 957 al decir que el heredero o
legatario que fallece sin haberse pronunciado sobre la asignacin deferida "transmite a
sus herederos", sin nombrar a los legatarios.

174
Artculo 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le
ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia
o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIN

1 El primer causante que instituy un legado o dej una herencia, respecto a la
cual el asignatario no alcanz a pronunciarse.
2 El transmitente o transmisor, a quien el causante dej la herencia o legado y
que falleci sin haberse pronunciado respecto de la asignacin.
3 El adquirente del derecho de transmisin, heredero del transmitente o
transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que
perteneci a su causante, y que recibe el nombre de transmitido.

REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITENTE O TRANSMISOR

1 Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin.
2 Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3 Es necesario que el derecho del transmitente en la sucesin no haya prescrito.
Si su derecho ha prescrito nada puede transmitir a sus herederos.
4 El transmitente debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITIDO

1. A diferencia de lo que sucede con el transmitente, quien puede ser
heredero o legatario, el transmitido debe ser heredero, esto es, asignatario a
ttulo universal del transmitente.

2. El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente . Porque no

se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite,
art. 957 inc. 2.
Al respecto debemos sealar que no hay inconveniente alguno para aceptar la
asignacin propia y repudiar la que se defiere por transmisin. As lo establece el art.
1228, al sealar que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar
el resto.
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos segn el art.
957, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota.
3. El adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente .

C a p t u lo 6: EL DERECHO REAL DE HERENCIA

SECCIN 1: ASPECTOS GENERALES

SENTIDOS EN QUE ES UTILIZADA LA PALABRA HERENCIA

La palabra "herencia" se suele usar tanto en sentido objetivo como en sentido

subjetivo.
En sentido objetivo la herencia est representada por la masa hereditaria , por el
patrimonio del causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la
universalidad.
En sentido subjetivo, en cambio, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho
real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el
patrimonio del causante o en una cuota de l.

EL DERECHO DE HERENCIA ES UN DERECHO REAL

El derecho de herencia es un derecho real distinto del dominio.

Las razones por las cuales se concluye que el derecho de herencia es un derecho real
son variadas:
a) Porque se contiene dentro de la enunciacin de los derechos reales sealada
por el art. 577.
175
b) Porque el art. 577, define el derecho real como el que se tiene sobre una cosa
sin respecto de determinada persona. Y el derecho de herencia queda
perfectamente comprendido en tal definicin, porque se tiene sobre el patrimonio
del difunto o sobre una cuota de l, sin respecto a otra persona determinada.
c) Porque como los derechos reales no se tienen respecto de determinadas
personas, sus titulares gozan del derecho de persecucin, es decir, pueden perseguir
dichos derechos en contra de cualquiera persona que los desconozca. De ah que de
los derechos reales nazcan acciones reales. Del derecho de herencia nace una
accin real denominada accin de peticin de herencia, en cuya virtud el verdadero
heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en
contra de cualquiera persona que est en posesin de la herencia.

MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia de tres modos:

1. Por sucesin por causa de muerte.

Es el modo ms corriente o usual. La adquisicin se produce en el momento de la
delacin.
Esta adquisicin de la herencia la hace el heredero, testamentario o abintestato,
por el solo ministerio de la ley, " ipso iure", o por el solo fallecimiento del
causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidad de ninguna especie.
Sin embargo, posteriormente el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de
herencia que ya adquiri, y tanto la aceptacin como la repudiacin operan
retroactivamente al momento en que se defiri la herencia, o sea, al instante en
que falleci el causante.

2. Por la tradicin.
Es la cesin de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una
vez fallecido el causante.

3. Por prescripcin.
En el caso del falso heredero o pseudo heredero o heredero putativo, que por
haber posedo la herencia durante cierto lapso de tiempo llega a adquirir el derecho
de herencia por prescripcin.

SECCIN 2: LAS DISTINTAS POSESIONES DE LA HERENCIA

GENERALIDADES

La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia y de los

bienes hereditarios, pero qu ocurre con la posesin de la herencia?

Al respecto, debemos distinguir entre la posesin legal, la posesin real, y la

posesin efectiva de la herencia.

1 POSESIN LEGAL DE LA HERENCIA

La posesin legal est establecida en el art. 722 al disponer que la posesin de la

herencia se adquiera desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams .

La posesin legal la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos

que, de acuerdo a lo establecido en el art. 700 integran la posesin, es decir, el
elemento material (tenencia de la cosa), y el elemento intelectual (nimo de seor
y dueo).
La posesin legal es siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una
posesin especialsima. Se ha fallado que corresponde slo al heredero verdadero,
pero no al putativo.

2 POSESIN REAL DE LA HERENCIA

176
Se llama posesin real para diferenciarla de la legal.
Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, se requiere de la concurrencia
del corpus y del animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero
heredero como en uno falso.
Lo normal ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos del
verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del
heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo de
seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por
prescripcin.

3 POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA

La posesin efectiva de la herencia se encuentra regulada por la Ley N 19.903 sobre

Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia y por el
Decreto N 237 del 08.04.2004 Reglamento sobre la Tramitacin de Posesiones
Efectivas Intestadas, Registro Nacional de Posesiones Efectivas y Registro Nacional
de Testamentos.

De conformidad a la nueva normativa vigente, las posesiones efectivas de herencia,

originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el
Servicio de Registro Civil e Identificacin.

Las posesiones efectivas originadas de sucesiones testadas sern conocidas por el

tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento
Civil.

La posesin efectiva de herencia podemos definirla como aquella que se otorga por
sentencia judicial (sucesin testamentaria) o por resolucin administrativa
(sucesin intestada) a quien tiene la apariencia de heredero.

Es distinta de la posesin legal, porque, a diferencia de sta, no se adquiere de

pleno derecho sino mediante sentencia judicial o resolucin administrativa.

La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero. As lo ponen de manifiesto los

siguientes antecedentes:
1 El art. 877 CPC establece que se dar la posesin efectiva de la herencia al que
la pida exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero.
2 El falso heredero que tiene posesin de la herencia, adquiere la herencia
por prescripcin de cinco aos, y si tiene que adquirir por prescripcin, a pesar de
habrsele otorgado la posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamente la
herencia, art. 1269.

Artculo 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el

heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta
accin la prescripcin de cinco aos.

Artculo 704. No es justo ttulo:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido .

IMPORTANCIA DE LA POSESIN EFECTIVA

La posesin efectiva tiene gran importancia en materia civil, la que se manifiesta a

travs de los siguientes aspectos:

177
1. Sirve para conservar la historia de la propiedad raz.
El auto de posesin efectiva debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races.
Mediante esta inscripcin se sabe quines son los herederos, lo que contribuye a
conservar la historia de la propiedad raz. Adems, siendo ste un registro pblico
permite conocer a los interesados quines son los herederos.

2. Respecto de la validez del pago.

El art. 1576 inc. 2 dispone que sea vlido el pago hecho de buena fe a la persona que
estaba en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca.
Como la posesin efectiva otorga un ttulo aparente de heredero, si un deudor del
causante paga de buena fe al heredero a quien se le ha otorgado la posesin efectiva y
despus resulta que ste no era realmente quien tena el crdito, el pago es vlido.

3. Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir el dominio .

La posesin efectiva da origen a una prescripcin del derecho de herencia de
plazo ms breve, slo cinco aos.

REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN DISPONER DE

LOS BIENES HEREDITARIOS

Para que los herederos queden en situacin de disponer de los bienes hereditarios
deben cumplir con los siguientes requisitos:

1 Pagar o asegurar el pago del impuesto a la herencia; y

2 Efectuar ciertas inscripciones.

Las inscripciones deben efectuarse para que los herederos queden en situacin
de disponer de los bienes hereditarios.
PAGO DEL IMPUESTO

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 25 y 54 de la Ley N 16.271 sobre

Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, los herederos no pueden
disponer de los bienes comprendidos en la herencia sin que previamente se haya
inscrito el auto de posesin efectiva y pagado o asegurado el impuesto de
herencia.

Artculo 25 LIHAD. Para los efectos de esta ley el heredero no podr disponer de los
bienes de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolucin que da la
posesin efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 688 del
Cdigo Civil.

Artculo 29 LIHAD. Los Conservadores, en los cinco primeros das hbiles de cada
mes, debern enviar al Servicio una nmina de las inscripciones de posesiones
efectivas que hayan practicado en el mes anterior, indicando en ella el nombre del
causante, la fecha de inscripcin y los nombres de los herederos.

Artculo 46 LIHAD. Para determinar el monto sobre el cual deba aplicarse el

impuesto, se considerar el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la
herencia en conformidad a las siguientes reglas:...

Artculo 50 LIHAD. El impuesto deber declararse y pagarse simultneamente dentro

del plazo de dos aos, contado desde la fecha en que la asignacin se defiera.
Si el impuesto no se declarare y pagare dentro del plazo de dos aos, se adeudar,
despus del segundo ao el inters penal indicado en el artculo 53 del Cdigo
Tributario.
Estos intereses no se aplicarn a aquellos interesados que paguen dentro del plazo el
impuesto correspondiente a sus asignaciones.

Artculo 50 bis LIHAD. Cada asignatario deber declarar y pagar el impuesto que
grava su asignacin.
Cualquier asignatario podr declarar y pagar el impuesto que corresponda a todas las
asignaciones, extinguiendo la totalidad de la deuda por concepto del impuesto que

178
establece esta ley. El asignatario que hubiere efectuado el pago, tendr derecho a
repetir en contra de los dems obligados a la deuda.

Artculo 51 LIHAD. Sin perjuicio de la declaracin y pago definitivo del impuesto, toda
sucesin podr pagarlo provisionalmente antes de disponer de los elementos
necesarios para practicar la determinacin definitiva del impuesto, presentando al
Servicio de Impuestos Internos un clculo y los antecedentes que permitan una
determinacin, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco.
Cuando se ejercite este derecho y el monto de la contribucin aproximada sea
insuficiente, se deber complementar sta en definitiva, dentro del plazo que establece
el artculo 50, inciso primero. Si por el contrario, resulta un impuesto pagado en
exceso, se podr solicitar su devolucin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 126
del Cdigo Tributario.

Artculo 53 LIHAD. Si transcurrido el plazo sealado en el artculo 50, no se hubiere

pagado totalmente la contribucin adeudada, el Servicio, con el mrito del inventario y
dems antecedentes que tenga, proceder a liquidar y girar el impuesto.

Artculo 54 LIHAD. Los notarios no podrn autorizar las escrituras pblicas de

adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn,
que hagan los asignatarios, ni los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se
inserte el comprobante de pago del impuesto, a menos que la adjudicacin se hubiere
hecho en juicios de particin constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren
otorgado garanta para el pago de la contribucin.
Para que gocen del privilegio de este artculo, los compromisos particionales debern
ser ejercidos por abogados que nombre la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento sea
sometido a su aprobacin para los efectos del impuesto a la herencia, si no lo debiere
prestar por otra causa.
Se exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las escrituras de particin y la de
cesin de derechos hereditarios.

Artculo 55 LIHAD. El pago de impuesto podr garantizarse con depsitos en dinero a

la orden judicial, fianza hipotecaria o primera hipoteca. Podr aceptarse segunda
hipoteca si el primer acreedor fuera alguna institucin hipotecaria, regida por la ley de
29 de agosto de 1855, y la deuda est al da. Podrn aceptarse, tambin, otras
garantas calificadas por el Servicio.
Dentro de los cinco das siguientes al otorgamiento de toda escritura pblica, sobre
garanta del impuesto de herencia, el notario respectivo deber enviar al Servicio una
copia autorizada de ella en papel simple, la cual tendr el valor de primera copia para
todos los efectos legales.
Igual obligacin tendrn los Conservadores respecto de las inscripciones que
practiquen de esas escrituras.

Artculo 56 LIHAD. Las garantas de pago del impuesto se ofrecern al Servicio y

slo surtirn los efectos que esta ley seala, cuando dicha Oficina les prestare su
aprobacin.

Artculo 58 LIHAD. Aun antes de estar pagado o garantizado el pago del impuesto y
siempre, a juicio del Servicio, no hubiere menoscabo del inters fiscal, esta Oficina
podr autorizar la enajenacin de determinados bienes, bajo las condiciones que ella
misma seale.

Artculo 688 CC. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna del inmueble, mientras no preceda:

1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que

otorgue la posesin efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Races de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; junto con el
correspondiente testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo
del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios; y

179
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el
heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le
hayan cabido.

De modo que para disponer de los bienes muebles de la herencia basta con la
inscripcin de la posesin efectiva y pago previo del impuesto correspondiente ,
salvo que est exenta.

Pero para disponer de los inmuebles hereditarios, el art. 688, junto con el pago
del impuesto, si es que procede, y la inscripcin de la posesin efectiva, adems
exige otras inscripciones.

Al momento de deferirse la herencia, art. 722, se concede por el solo ministerio de la

ley la posesin de ella, ipso iure, posesin legal.

Pero la posesin legal no habilita para disponer de manera alguna de los bienes
races hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones que seala el mismo art.
688.

Se ha fallado por nuestros mximos tribunales que la palabra disponer est usada en
el sentido de enajenar, reconociendo que esta enajenacin comprende tanto la
transferencia del dominio como la constitucin de cualquier derecho real.

INSCRIPCIONES QUE DEBEN EFECTUARSE

1 Inscripcin del decreto judicial o de la resolucin administrativa que otorga

la posesin efectiva.

La inscripcin del decreto judicial se inscribe en el Conservador de Bienes

Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciada,
junto con el correspondiente testamento (TESTADA);

La resolucin administrativa se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones

Efectivas. (INTESTADA)

El art. 13 de la Ley N 19.903 crea el Registro Nacional de Posesiones Efectivas y el

Registro Nacional de Testamentos. Estos registros son pblicos.

2 Inscripcin especial de herencia.

La inscripcin especial consiste en inscribir los distintos inmuebles dejados por el

causante a nombre de todos los herederos , o sea, a nombre de la comunidad
hereditaria.

La inscripcin especial de herencia se hace en la comuna en que estn ubicados los

inmuebles, y si estn ubicados en varias comunas, en todas ellas.

En virtud de la inscripcin especial de herencia, los herederos podrn disponer

de consuno, o sea, de comn acuerdo, de los inmuebles hereditarios. Mientras
no practiquen la inscripcin de la adjudicacin, no podrn disponer
particularmente de ellos.

3 Inscripcin de la adjudicacin.

Una vez efectuada la particin, a nombre de la persona o de las personas a

quienes el bien raz fue adjudicado, es necesario efectuar la inscripcin de cada
inmueble o cada parte adjudicada en el Registro de Propiedades del Conservador
de Bienes Races en cuyo territorio est ubicado el inmueble.
180
Dicho en otros trminos, debe inscribirse la adjudicacin de los diferentes inmuebles
hecha en virtud de la particin, a nombre del correspondiente adjudicatario.

SANCIN POR LA OMISIN DE LAS INSCRIPCIONES

El art. 688 se limita a sealar que los herederos no pueden disponer de los
inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones sealadas en l , pero
no seala lo que ocurre en el evento que los herederos violen dicha prohibicin, o sea,
en caso que enajenen un inmueble sin efectuar las inscripciones en l exigidas.

Frente a este vaco, la jurisprudencia, a travs del tiempo, ha sealado varias

interpretaciones tendientes a determinar cul es la sancin en caso que se produzca la
situacin sealada:

1 LA SANCIN ES LA NULIDAD ABSOLUTA

La Corte Suprema sent la doctrina que sostena que la sancin era la nulidad
absoluta, por cuanto el art. 688 prohiba a los herederos disponer de los inmuebles sin
antes efectuar las inscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacan caan en la
sancin del art. 10, que seala: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravencin". Por otra parte, se estableci que todo lo referente a la propiedad
raz es de orden pblico, lo cual reforzara la idea de que la sancin del art. 688 era la
nulidad absoluta.

2 LA SANCIN ES LA NULIDAD ABSOLUTA NO SLO EN LAS

ENAJENACIONES VOLUNTARIAS, SINO TAMBIN EN LAS FORZADAS

En esta interpretacin la Corte Suprema mantuvo su criterio de que la sancin del art.
688 era la nulidad absoluta, pero agreg que la prohibicin del precepto era absoluta y
categrica, dado que la ley dice expresamente que el heredero no podr disponer en
manera alguna del inmueble, por lo cual haba que concluir que el acto era igualmente
nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas. Se trat en su
oportunidad, de un fallo equivocado puesto que dejaba a los herederos en absoluta
libertad para burlar a sus acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las
inscripciones que ordena la ley, o sea violar sta, para no poder ser ya ejecutados en
los inmuebles hereditarios.

3 LA SANCIN ES LA NULIDAD ABSOLUTA, PERO SLO EN LAS

ENAJENACIONES VOLUNTARIAS

Frente a la protesta de las instituciones bancarias por la solucin anterior, la Corte

Suprema determin, en un nuevo fallo, que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a
las enajenaciones voluntarias, ms no a las forzadas, porque la prohibicin recae
sobre los herederos y no son ellos quienes disponen del bien cuando se produce una
enajenacin forzosa.

REACCIN DE LA DOCTRINA, LA SANCIN DEL ART. 688, NO PUEDE SER LA

NULIDAD ABSOLUTA

La doctrina sentada por la Corte Suprema, en cuanto a que la sancin por las
omisiones de las inscripciones prescritas por el art. 688 era la nulidad absoluta de la
enajenacin, es errada por al menos las tres razones:

1. Porque al art. 688 no se le puede aplicar la sancin del art. 10, pues no se trata
de un precepto prohibitivo.
Una disposicin es prohibitiva cuando el acto que prohbe no puede ejecutarse bajo
ningn respecto.
En realidad el art. 688 no prohbe disponer de los inmuebles hereditarios, sino que
exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede
181
realizarse, por tanto es imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones respectivas
para que el acto sea vlido.

2. Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisin de las

inscripciones del art. 688 puede sanearse por la voluntad de las partes.
Los herederos pueden enajenar los inmuebles hereditarios antes de efectuar las
inscripciones correspondientes y realizarlas posteriormente.
En tal evento, la tradicin que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo,
segn lo dispone el art. 682, cuando dice que si el tradente no es el verdadero dueo
de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse
ste transferido desde el momento de la tradicin.

3. La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo, y la omisin de las

inscripciones en estudio jams puede sanearse en dicha forma, ya que el art. 688,
dispone que la posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, mientras no precedan las inscripciones ah sealadas.
Es decir, el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios mientras no practique las inscripciones.
La palabra "mientras" demuestra que pese al tiempo que pase, si no se practican las
inscripciones indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles. Pueden
venderlos pero la tradicin no se producir hasta que se realicen las inscripciones
pertinentes. Adems, aunque el adquirente tenga la posesin material del inmueble no
puede adquirir por prescripcin porque el art. 696 expresa que mientras la inscripcin
no se efecte el ttulo no dar o transferir la posesin efectiva del respectivo derecho.

4 LA SANCIN ES LA NULIDAD DE LA TRADICIN, SIENDO VLIDO EL

CONTRATO

Si los herederos disponen de los inmuebles sin haber efectuado las

inscripciones, el contrato es perfectamente vlido, siendo nula la tradicin.
El fundamento de esta postura estriba en que el art. 688 habla de disponer, y por
disponer debe entenderse enajenar. La forma de enajenar un inmueble es la tradicin,
ya que del contrato slo nacen obligaciones ms no derechos reales. Al celebrar un
contrato sobre un inmueble no se est disponiendo de l, y por tanto ste ser vlido.
Hay que sealar que esta solucin es errada en lo que respecta a que la tradicin sea
nula, por cuanto hemos sealado que la sancin del art. 688 no puede ser la nulidad
absoluta.

5 LA SANCIN EST EN EL ART. 696

EL ADQUIRENTE QUEDA COMO MERO TENEDOR, segn la Corte Suprema.

El art. 10, establece como sancin de los actos prohibidos por la ley la nulidad
absoluta, salvo que la propia ley indique otra sancin, situacin que se presenta en
este caso. En efecto, el art. 696, establece : "Los ttulos cuya inscripcin se
prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva
del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en
dichos artculos se ordena..." Como el art. 688 est comprendido dentro de esos
"artculos anteriores" debe aplicarse el art. 696.
De conformidad al art. 696, razon la Corte Suprema, la persona a quien se hace la
tradicin de alguno de los bienes comprendidos en la herencia no inscrita, no
queda como dueo, ni como poseedor, sino que solamente como mero tenedor.
El profesor M ANUEL S OMARRIVA U NDURRAGA , estima errada esta solucin porque de
acuerdo con el art. 714, el mero tenedor es el que est reconociendo el dominio ajeno.
El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las
inscripciones del art. 688, jams puede estar reconociendo dominio ajeno, sino que,
por el contrario, estar convencido de que adquiri el dominio, pues por ambas partes
se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley para que opere la transferencia
del dominio.
En todo caso, si a la adquisicin del dominio le falt algn requisito, lo lgico es que el
adquirente quede como poseedor y no como mero tenedor, porque de acuerdo a lo
establecido en el art. 700 la posesin est integrada por el elemento material, la
182
tenencia de la cosa, y el elemento intelectual, el nimo de seor y dueo, elementos
que estn presentes en esta situacin. Pero como los arts. 688 y 696 estipulan que
"mientras" no se realice la inscripcin omitida el heredero es dueo o copropietario
pero est impedido de enajenar, le est prohibido hacer tradicin. Pero el heredero
ignorando la prohibicin vende un bien raz y lo entrega, el contrato de compraventa es
vlido, hay tradicin pero est viciada, a su vez el adquirente recibe la cosa con nimo
de seor y dueo, o sea es un poseedor pero como la tradicin est viciada ser un
poseedor irregular, pero, siguiendo este razonamiento, por efecto de lo dispuesto en
los artculos 688 y 696 no podra llegar a ser dueo, ni siquiera por prescripcin
adquisitiva. Aunque si se considera que es vlida la venta de cosa ajena y que la
entrega de la cosa hace poseedor regular al adquirente de buena fe, podra el
adquirente de inmueble, cuyo enajenante incumpli el art. 688, adquirir por
prescripcin de 5 aos, porque la posesin que naci para l es regular, pues posee
justo ttulo y se hizo la tradicin, como esta tradicin no puede hacerlo dueo porque al
enajenante le est prohibido disponer, lo hace poseedor porque la ley no prohbe al
que tiene la cosa con nimo de seor y dueo desprenderse de ella, y como en la
especie no puede transferir el dominio nada le impide traspasar la posesin.

La ltima posicin de la doctrina estima que la sancin a la infraccin del art. 688
hay que buscarla, NO en el art. 696, sino que en las reglas generales del Derecho,
se debe considerar que las inscripciones son formalidades impuestas al
heredero, no hacerlas produce la nulidad relativa, por lo que el heredero puede
ratificar el acto viciado. Otra posibilidad, es que el adquirente deduzca querella
de amparo contra el heredero para que se cancele la inscripcin anterior, es decir
la del heredero.

SECCIN 3: LA CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

GENERALIDADES

Antes hemos sealado que se adquiere el dominio y la posesin del derecho real de
herencia por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.

El segundo modo de adquirir el derecho real de herencia es por la tradicin de

los derechos hereditarios, arts. 1909 y 1910.

El cdigo denomina a la tradicin del derecho de herencia, cesin de derechos

hereditarios; en realidad hablar de tradicin del derecho de herencia y de su cesin, es
la misma cosa.

El profesor S OMARRIVA seala que existe tradicin o cesin del derecho de herencia en
el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya
sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella.

REQUISITOS PARA CEDER

En la cesin del derecho real de herencia deben concurrir los siguientes requisitos:
1 La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el
causante. Antes sera jurdicamente imposible, dado que la ley sanciona con objeto
ilcito y, por ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesin futura.

2 La cesin de derechos hereditarios, como tradicin que es de dichos derechos,

es una convencin, y supone la existencia de un ttulo traslaticio de dominio , el
cual, generalmente, ser la compraventa, pero que puede ser tambin una
donacin, una permuta, una dacin en pago, o cualquier otro.

3 No deben cederse bienes determinados. El objeto de la tradicin o cesin de

derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que es la universalidad de
la herencia o una cuota de ella. Es por ello que el art. 1909 dispone que " El que
cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de
que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario".
183
FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS

La herencia, aun cuando comprenda inmuebles se rige por el estatuto de los bienes
muebles.
La cesin de derechos hereditarios tambin se rige por dicho estatuto, pues en ella lo
que se cede es la universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la
masa hereditaria. En consecuencia, aun cuando en la cesin vayan comprendidos
inmuebles, esta tradicin no requiere ninguna clase de inscripcin .
La tradicin no se efecta por la inscripcin en Registro alguno del Conservador, tanto
porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como por que el art. 686, al enumerar
los derechos cuya tradicin se efecta por dicha inscripcin, no considera
expresamente el de herencia.
Tampoco, para realizar esta tradicin, requieren los herederos efectuar previamente las
inscripciones del art. 688, porque no estn disponiendo de inmuebles.
En consecuencia, para realizar la tradicin de los derechos hereditarios deben
utilizarse las reglas de la tradicin de los bienes muebles, es decir, las reglas
generales indicadas en el art. 684.
En la cesin de derechos hereditarios no es necesario cumplir con formalidades
habilitantes, como ocurre con la enajenacin de los bienes races de los incapaces,
como la autorizacin judicial, la venta en pblica subasta, etc., porque la cesin no
recae sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia.
Una opinin distinta y solitaria sostiene el profesor G ONZALO F IGUEROA Y EZ , quien
afirma que la cesin de los derechos hereditarios ser mueble o inmueble segn los
bienes en que recaiga, de modo que si recae sobre inmuebles debera inscribirse en el
Registro de Propiedad correspondiente.

EFECTOS DE LA CESIN DE DERECHOS

El efecto fundamental de la tradicin de los derechos hereditarios es que el

cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica que tena el cedente.
El cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero y, en
consecuencia:
1. Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia.
2. Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e intervenir en ella.
3. Puede ejercitar la accin de peticin de herencia y la de reforma del
testamento.
4. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no poda hacerlo.
5. El cesionario tiene el derecho de acrecimiento. El art. 1910 inc. 3 dispone
que "Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las
cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se
haya estipulado otra cosa".
6. El cesionario responde de las deudas hereditarias? Como la tradicin de la
herencia comprende la universalidad jurdica de sta, el cesionario debera
hacerse cargo del pasivo de la herencia, es decir, responder de las deudas
hereditarias y testamentarias.
Pero es necesario tener presente que como el acreedor hereditario o testamentario no
ha sido parte en la convencin, no le afecta el cambio de deudor, en virtud de lo
establecido en el art. 1635, en cuanto a que la substitucin de un deudor a otro no
produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor, hecho que en la especie no ha ocurrido.
En consecuencia, el acreedor puede dirigir su accin a su arbitrio, ya sea en
contra del cedente o del cesionario. Si persigue al cedente, ste podr repetir en
contra del cesionario.

RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO

Al transferir el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el

derecho a participar en la liquidacin de los bienes del causante. En definitiva,
puede resultar que la cesin sea un mal negocio, por estar la herencia
excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este evento
incierto de ganancia o prdida; la cesin de derechos hereditarios es un acto
tpicamente aleatorio.
De lo nico que responde el heredero es de su calidad de tal, y ello no siempre, pues
al respecto hay que distinguir segn que la cesin haya sido a ttulo oneroso o gratuito.
184
Si el heredero ha cedido sus derechos a ttulo oneroso, responde nicamente de
su calidad de asignatario, tal como lo dispone el art. 1909, que seala que " El que
cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de
que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario".
Como este artculo habla nicamente de la cesin a ttulo oneroso, quiere decir que en
la tradicin de derechos hereditarios a ttulo gratuito el cedente no responde ni
aun de su calidad de asignatario.

SECCIN 4: ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIN

GENERALIDADES

El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripcin,

el cual se aplicar cuando la herencia est siendo poseda por un falso heredero.
El falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero
como ha estado en posesin del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por
prescripcin.

PLAZO PARA ADQUIRIR LA HERENCIA POR PRESCRIPCIN

La regla general es que la herencia se adquiere por prescripcin de 10 aos . As

lo establece el art. 2512 N 1, al sealar que " El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos ".
Pero si al falso heredero o heredero putativo se le ha concedido la posesin
efectiva el plazo es de 5 aos. Ello en virtud de lo establecido en los arts. 704 N 4 y
1269, porque al heredero putativo le sirve de justo ttulo el decreto judicial que le haya
dado la posesin efectiva, para adquirir por prescripcin de 5 aos.
Como lo sealamos anteriormente, esto revela que la posesin efectiva no otorga
la calidad de heredero.
El plazo de prescripcin de 5 aos se cuenta desde la inscripcin y no desde la
dictacin del auto de posesin efectiva.
En cuanto al plazo de 10 aos, ste se cuenta desde que un heredero ilegtimo o falso
ha entrado en posesin material de la herencia.
La prescripcin de 5 aos es ordinaria, ello sin perjuicio de que la ley no lo seala
expresamente. Debemos llegar a tal conclusin por cuanto el art. 2512
expresamente designa como prescripcin extraordinaria a la de 10 aos; si sta
es extraordinaria, la de 5 aos deber ser ordinaria . Por otro lado el art. 704 seala
que al heredero a quin por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir
de justo ttulo dicho decreto. El justo ttulo evoca la idea de posesin regular, la que
conduce a la prescripcin ordinaria.
Por las razones sealadas debe concluirse que la prescripcin de 5 aos es ordinaria.
La importancia de establecer que la prescripcin de 5 aos es ordinaria radica en que
en la especie es aplicable el art. 2509, es decir, la interrupcin puede suspenderse.

185
 C a p t u lo 7: LOS ACERVOS

CONCEPTO

La palabra "acervo" tiene su origen etimolgico en la expresin latina " acervus" que
significa "el todo de la herencia". Podra definirse el acervo diciendo que es el
conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante .

CLASES DE ACERVOS
1 Acervo comn o bruto;
2 Acervo ilquido;
3 Acervo lquido;
4 Primer acervo imaginario, y
5 Segundo acervo imaginario.
Los dos acervos imaginarios sern tratados conjuntamente.

1 ACERVO COMN O BRUTO

Acervo comn o bruto es el que est formado por el patrimonio del difunto unido
a otros bienes que no le pertenecen. De manera tal que se confunden los bienes
propios del difunto con aquellos bienes que pertenecen a otras personas, y no al
causante, o pertenecen a ste en conjunto con otras personas.
Artculo 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del
cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las
especies comunes segn las reglas precedentes.

2 ACERVO ILQUIDO

El acervo ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante cuando

aun no se han efectuado las bajas generales de la herencia, contempladas en el
art. 959, est compuesto por los bienes propios del causante, los bienes que
constituyen la herencia propiamente tal.

BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA

El art. 959, seala que "En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, incluso los crditos hereditarios :

1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems

anexas a la apertura de la sucesin. Ejemplos: confeccin de inventarios; solicitud
de posesin efectiva; los honorarios de los partidores; costas de la particin, etc. Se
incluye adems los gastos de entierro del causante.
2. Las deudas hereditarias. Se debe entender por deudas hereditarias aquellas
que tena en vida el causante. Lo lgico es que las deudas se paguen antes de
distribuir los bienes del causante entre los herederos.

Es del caso sealar que son cosas distintas las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias.

Las deudas hereditarias son aquellas que el difunto contrajo en vida, y se

transmiten a sus herederos, que reciben todo el activo y se hacen cargo del
pasivo del causante.

Las cargas testamentarias se identifican con la expresin legado, y son las

obligaciones que el causante impone en su testamento al o los herederos, a favor
de ciertas y determinadas personas llamadas legatarios.

Las deudas hereditarias aparecen como bajas generales de la herencia ; en

cambio, las cargas testamentarias siguen la suerte general de todas las
186
asignaciones, se pagan con el acervo lquido y se deducen de la cuarta o de la
mitad de libre disposicin del difunto segn los casos .

3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria . Actualmente

no existe un impuesto global a la masa total de bienes; el impuesto se aplica sobre el
valor lquido de la respectiva asignacin o donacin. De manera que esta baja
general no tiene aplicacin en la actualidad.
4. Las asignaciones alimenticias forzosas. Las asignaciones alimenticias
forzadas, son aquellas que el causante deba por ley. No constituyen baja general de
la herencia las asignaciones voluntarias, art. 1168.

El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley ".

3 ACERVO LQUIDO

Es el acervo ilquido con las deducciones del art. 959, o sea, es la masa de bienes
del difunto deducidas las bajas generales. Es este acervo el que se divide entre
los asignatarios.

4 y 5 LOS ACERVOS IMAGINARIOS

Los arts. 1185 y 1186 se refieren a los acervos imaginarios. Estos acervos se
diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesin existan
acervos imaginarios; en toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido,
pero no siempre existirn acervos imaginarios.
El objeto de los acervos imaginarios es amparar el derecho de los asignatarios
forzosos, de los herederos forzosos, o dicho de otro modo , defender la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el
causante.
El legislador no deja al testador en la absoluta libertad de disponer de sus bienes, sino
que le ordena respetar los intereses del cnyuge y de ciertos parientes.

EL LEGISLADOR AMPARA LAS LEGTIMAS por medios directos como la

accin de reforma del testamento, y por medios indirecto s como los
acervos imaginarios.

Se requiere que cada asignatario forzoso reciba la parte que le corresponde, y si

el testador quiere mejorar la situacin, puede hacerlo empleando la cuarta de
mejoras o la cuarta de libre disposicin. Pero pueden ocurrir dos cosas:

1 Que el causante no altere las asignaciones forzosas en el testamento,

temiendo que la accin de reforma del testamento anule sus disposiciones.

Entonces, el causante procede a hacer en vida una donacin al asignatario a

quien quera mejorar, y en el testamento procede como si no hubiere existido tal
donacin. Es claro que con este procedimiento ha burlado los derechos de los
dems interesados en la sucesin.

Sin embargo, el legislador toma en cuenta esta circunstancia y ordena agregar

imaginariamente estas donaciones al acervo lquido.

Esta situacin es lo que se denomina primer acervo imaginario, esto se encuentra

establecido en el art. 1185, que establece que para computar las cuartas, se
acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Entonces, el primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios
frente a donaciones hechas a otros legitimarios.

187
2 Tambin, puede ocurrir que el testador quiera favorecer a extraos
hacindole donaciones irrevocables.
En este caso, el legislador autoriza estas donaciones siempre que no excedan a la
cuarta parte del valor formado por el acervo y las donaciones irrevocables hechas a
extraos. Pero, si el monto de estas donaciones excede esa cuarta parte, es necesario
colacionarlas al acervo lquido o al primer acervo imaginario.
Este es el segundo acervo imaginario, que se forma con las donaciones
irrevocables que el asignatario hizo a terceros extraos.
Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin
de las legtimas y mejoras, art. 1186.
Entonces, el segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios
frente a donaciones hechas a terceros.

C a p t u lo 8. LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

GENERALIDADES

Los requisitos para suceder por causa de muerte deben ser estudiados desde dos
puntos de vista, el objetivo y el subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben
concurrir en las asignaciones. Es decir, guardan relacin con el objeto de la
asignacin, y se refieren a la determinacin, ya sea en especie o en gnero, de las
asignaciones.
Desde un punto de vista subjetivo, en cambio, dicen relacin con la persona del
asignatario, y son la incapacidad, indignidad y determinacin del asignatario.

REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL ASIGNATARIO

1 Debe ser capaz de suceder;

2 Debe ser digno de suceder;
3 Debe ser persona cierta y determinada.

SECCIN 1: CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

GENERALIDADES

La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para recibir asignaciones

por causa de muerte.
Es capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz
o indigna, art. 961, la regla general es la capacidad para suceder por causa de
muerte.
Del hecho que la capacidad para suceder por causa de muerte sea la regla general, se
deducen dos consecuencias importantes:
1 Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por tanto, deben ser
interpretadas restrictivamente, no cabe, en consecuencia, la interpretacin analgica.
2 Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde
acreditarla; sobre l recae el peso de la prueba, pues alega una situacin de
excepcin.
Las incapacidades pueden ser absolutas, cuando impiden la adquisicin de todo
derecho sucesorio, y relativas, cuando prohben suceder a ciertas y determinadas
personas.

INCAPACIDADES ABSOLUTAS

Son incapacidades absolutas las siguientes:

188
 La falta de existencia natural.
Los establecimientos, gremios y cofradas que carecen de personalidad jurdica.

A. La falta de existencia natural.

El art. 962, en su primera parte, seala que para ser capaz de suceder es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesin.
En consecuencia, la primera incapacidad para suceder es no tener existencia al
tiempo de abrirse la sucesin.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural,
es decir, es suficiente con que la criatura est concebida para que tenga
capacidad para suceder.

Artculo 77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se
efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras
personas, como si la criatura no hubiese jams existido .

En realidad ms que una incapacidad, lo que la ley exige es que el sucesor tenga
existencia, al menos natural, al tiempo de abrirse la sucesin y para determinar
dicha existencia se har aplicacin de la regla del art. 76.

Este principio, de que basta existir naturalmente para ser capaz de suceder, tiene
algunas excepciones, a saber:

a) Caso del asignatario condicional.

Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir
en el momento de cumplirse la condicin, art. 962 inc 2.
La condicin suspensiva suspende la adquisicin del derecho; el asignatario
condicional slo adquiere la herencia o legado al cumplirse la condicin, y es
lgico, entonces, que tenga que existir en ese momento.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho
alguno, art. 1078 inc. 2. Y no transmite derecho alguno, porque hasta ese momento
slo tena una expectativa de ser asignatario, pues, para adquirir la herencia o legado,
necesitaba existir al cumplirse la condicin.

b) Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que

existan.

Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen,

pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la
sucesin, art. 962 inc. 3. Por ejemplo, el testador deja una suma de dinero a cada
uno de los hijos de Juan, y al fallecer el causante, Juan carece de descendencia. La
asignacin es vlida, siempre que Juan llegue a tener hijos en el plazo de 10 aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin.

c) Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen

.
Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento
de la muerte del testador, art. 962 inc final. Por ejemplo, fallece una persona
vctima del SIDA y deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha
enfermedad. Esta asignacin es vlida, aunque al momento de fallecer el
causante no exista esa persona, y no haya descubierto el remedio. En este caso,
es necesario que la persona exista en el plazo de 10 aos.

d) El que sucede por derecho de transmisin.

El que sucede por derecho de transmisin, segn el art. 957, no es necesario que
exista al momento de abrirse la sucesin del primer causante; basta que exista al

189
tiempo de abrirse la sucesin del transmisor. Para ejercer este derecho debe
aceptar la herencia.

B. Son incapaces de suceder los establecimientos, gremios y cofradas que

carecen de personalidad jurdica.
Segn el inc. 1 del art. 963, son incapaces de toda herencia o legado las cofradas,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Pero el inc. 2 del art. 963, a su vez dispone que si la asignacin tuviere por objeto la
fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, puede solicitarse la aprobacin
legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
Este es el caso comn de las fundaciones que se crean por testamento . Como al
fallecer el testador no existe an la fundacin se aplica lo establecido en este inciso 2
del art. 963.

Son capaces de suceder en Chile las personas jurdicas extranjeras?

Para resolver este problema debemos distinguir entre las personas jurdicas de
Derecho Pblico y las de Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico , no hay
problemas, y es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse
constituido en Chile, porque las personas jurdicas de Derecho Pblico existen de iure,
sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de Derecho
Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado o una municipalidad extranjeros
existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad.
En lo que se refiere a las personas jurdicas extranjeras de Derecho Privado ,
nuestra doctrina est dividida.
Don A RTURO A LESSANDRI R ODRGUEZ , les niega la capacidad sucesoria si no se han
establecido en virtud de una ley o de una aprobacin del Presidente de la
Repblica, requisitos que exige el art. 546 para que las corporaciones o fundaciones
adquieran personalidad jurdica, ya que dicho precepto no distingue entre personas
jurdicas chilenas o extranjeras.
Por su parte, don L UIS C LARO S OLAR , no cree fundada la opinin del Sr. Alessandri,
afirmando que el art. 963 inc. 1, slo se refiere a las cofradas, gremios o
establecimientos chilenos sin personalidad jurdica, y que no puede extenderse a los
establecimientos que gozan de personalidad jurdica con arreglo a la ley nacional.

INCAPACIDADES RELATIVAS

Las incapacidades relativas son las siguientes:

A. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado

ayuntamiento.
B. Incapacidad del eclesistico confesor.
C. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y
dependientes.

A. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado

ayuntamiento.

Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de

deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el
crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con
ella un matrimonio que produzca efectos civiles, art. 964 inc 1.
El legislador no define lo que se entiende por crimen de daado ayuntamiento.
S OMARRIVA seala que estos "hijos de daado ayuntamiento", en el primitivo cdigo,
eran los provenientes de relaciones adulterinas o incestuosas.
Para que esta incapacidad opere es necesario que exista condena judicial antes del
fallecimiento del causante.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado
hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial, art. 964 inc
2, ampla el campo de aplicacin de la incapacidad.
Si el asignatario condenado por haber sostenido relacin incestuosa con el causante
contrajo matrimonio con posterioridad, no se le aplica esta causal.

B. Incapacidad del eclesistico confesor.

190
Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o
legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado
al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el
eclesistico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive, art. 965 inc. 1.
Para que opere esta incapacidad el testamento debe haber sido otorgado durante la
ltima enfermedad. En todo caso, esta incapacidad no comprender a la iglesia
parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico
o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento, art. 965
inc Final.
El objeto de estas disposiciones es dejar al testador en absoluta libertad para
disponer de sus bienes.

C. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes.
No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados, art.
1061.

CARACTERSTICAS DE LAS INCAPACIDADES

1 Las incapacidades son de orden pblico.

La principal consecuencia que deriva de este principio es que el testador no puede
renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla, porque el art. 966, establece que
es nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposicin de persona.
La nulidad es absoluta. Lo dicho se aprecia claramente en el inc. 1 del art. 1314 que
para garantizar esta prohibicin, dispone que "El albacea fiduciario deber jurar ante el
juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del
testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito ".
2 La incapacidad existe sin necesidad de declaracin judicial.

3 Los incapaces, no pueden adquirir por sucesin por causa de muerte;

pueden s adquirir la herencia por prescripcin extraordinaria de 10 aos,
siempre que tengan personalidad natural o jurdica.

SECCIN 2: LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER

CONCEPTO

Las indignidades consisten en la falta de mritos de una persona para suceder.

CLASES DE INDIGNIDADES

1 Las indignidades del art. 968 del Cdigo Civil.

Artculo 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la
persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada;
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia
o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo;
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o
le impidi testar;
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin .
191
2 No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto .
Artculo 969. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere
acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como
le hubiere sido posible.
Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el
heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut
el homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos
deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive .

3 No solicitar nombramiento de guardador al causante.

Artculo 970. Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido
imposible hacerlo por s o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar
a los dems.
Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado
a la sucesin intestada.
La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o
curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el
demente, sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes .

4 Excusa ilegtima del guardador o albacea.

Artculo 971. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el
testador se excusaren sin causa legtima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave,
se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que
lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo .

5 Es indigno el que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un

incapaz para suceder.
Artculo 972. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a
menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.

6 Albacea removido por dolo.

Artculo 1300. Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o
del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la
sucesin parte alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los
interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin .

7 Partidor que prevarica.

En el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto
a la indemnizacin de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades
en el art. 1300, art. 1329.

SITUACIONES QUE SE ASEMEJAN A LAS INDIGNIDADES

Hay tres situaciones contempladas por diferentes preceptos del Cdigo que pueden ser
equiparadas a la indignidad:

1 Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente .

192
Artculo 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser
desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino
por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no
tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesin del difunto.
Este caso puede ser considerado tanto un desheredamiento legal parcial, como una
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su testamento.

2 Prohibicin de segundas nupcias.

Artculo 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en
el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado .

3 Los que intervienen en el fraude de falso parto o suplantacin del hijo, en

el caso de impugnacin de la maternidad.
Artculo 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de
suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para
ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente
esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo.

CARACTERSTICAS DE LAS INDIGNIDADES

1 Pueden ser perdonadas en los casos de los arts. 968 Ns 2, 3, 4 y 5, 970, 114 y
127.
Este perdn puede ser expreso o tcito, tiene este ltimo carcter cuando se presume,
lo que ocurre si se hacen disposiciones testamentarias posteriores al hecho que
producen la indignidad.

2 No producen sus efectos de pleno derecho, sino que deben ser declaradas
en juicio a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o
legatario indigno.
Declarada judicialmente, el indigno es obligado a la restitucin de la herencia o legado
con sus accesiones y frutos. En realidad se le considera como un poseedor de mala
fe.

3 La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

4 La indignidad se purga por el lapso de cinco aos de posesin de la

herencia o legado.

5 El vicio de indignidad se traspasa a los sucesores.

A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero
con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para
completar los cinco aos, art. 977.

PARALELO ENTRE INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

SEMEJANZAS
Ambas son inhabilidades para suceder a una persona.
Ambas son de carcter excepcional.
Ambas no privan del derecho de alimentos, excepto en caso de injuria atroz, arts.
979, 324 y 968.
En ambas, los deudores hereditarios no pueden oponer al demandante como
excepcin su incapacidad o indignidad

DIFERENCIAS

1 Las incapacidades son de orden pblico. En cambio, las indignidades estn

establecidas en atencin particular del causante.

193
2 La incapacidad NO puede ser perdonada por el testador . En cambio, la
indignidad S puede ser perdonada por el causante, puede renunciar a la
indignidad, la ley presume su perdn si deja una asignacin al indigno con
posterioridad a la causal.

3 El incapaz NO adquiere la asignacin. En cambio, el indigno S adquiere la

asignacin y slo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.

4 La incapacidad NO requiere ser declarada judicialmente . La declaracin

judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad a solicitud de cualquier
persona. En cambio, la indignidad S debe ser declarada por sentencia judicial ,
slo a peticin de quien tenga inters en excluir al indigno.

5 El incapaz NO transmite a sus herederos porque nada adquiere en la

herencia. En cambio, el indigno S transmite a sus herederos la asignacin,
aunque con el vicio de la indignidad.

6 La incapacidad S pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. En

cambio, la indignidad NO pasa contra terceros de buena fe.

7 El incapaz NO adquiere la asignacin mientras no prescriban todas las acciones

que se pudieron hacer valer en su contra, diez aos en la posesin de la asignacin.
En cambio, el indigno S adquiere la herencia o legado por posesin de cinco
aos.

8 Las incapacidades, por regla general son absolutas, luego, los incapaces a nadie
pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a
situaciones de ingratitud entre el causante y el indigno; nada impide que pueda
suceder a otras personas.

C a p t u lo 9: LA SUCESIN INTESTADA

SECCIN 1: ASPECTOS GENERALES

CONCEPTO

La sucesin intestada es aquella que regla el legislador.

El legislador regla la sucesin del causante en tres casos, sealados en el art. 980:

a) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; (lo ms comn)

b) Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho; y
c) Cuando la disposicin no ha tenido efectos.

ANLISIS DE LOS CASOS EN QUE PROCEDE LA SUCESIN INTESTADA

1 El difunto no dispuso de sus bienes.

Este caso puede presentarse:
a. cuando el causante no hizo testamento.
b. cuando el causante hizo testamento, pero no dispuso de sus bienes.
c. cuando el causante hizo testamento pero se limit a instituir legados.

2 El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho .

Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de
fondo. Como el testamento no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la
sucesin intestada.

3 El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido

efecto.

194
Esto ocurre cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era
incapaz o indigno y, en general, siempre que el asignatario testamentario falte y
no lleve su asignacin. En reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo
que opere la sustitucin.

REGLAS GENERALES APLICABLES A LA SUCESIN INTESTADA

1 Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en

Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos.

2 No se hace distingo en cuanto al sexo, edad u origen de los bienes . As se

desprende de la lectura de los arts. 981 y 982.
En efecto, el art. 981 dice que la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.
Por su parte, el art. 982, seala que en la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a
la primogenitura.

3 Los rdenes de sucesin se establecen en razn del grado de parentesco.

Artculo 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva .
Hay que indicar, sin embargo, que hacen excepcin a lo dicho el cnyuge y el fisco,
ninguno de los cuales es pariente del causante.

SECCIN 2: EL DERECHO DE REPRESENTACIN

CONCEPTO

La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder, art.
984 inc. 2.

No se debe confundir el derecho de representacin con la representacin de los

actos jurdicos.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIN

En el derecho de representacin intervienen tres personas:

a) El primer causante;
b) el representado; y (to peyuco)
c) el o los representantes. (Fantasma Danilo)

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACIN

1 Debe tratarse de una sucesin intestada.

El derecho de representacin, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de

transmisin, que opera tanto en la sucesin testamentaria como en la sucesin
abintestato, se aplica nicamente a la sucesin intestada. Las razones son las
siguientes:
a) El art. 984, que define al derecho de representacin, est ubicado en el Ttulo II
del Libro III del Cdigo, que se refiere precisamente a la sucesin intestada.
b) El propio art. 984, comienza diciendo "se sucede abintestato, ya por derecho
personas, ya por derecho de representacin".
Este principio de que el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada,
tiene dos excepciones, ms aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino
confirmar lo dicho en el sentido de que slo hay representacin en la sucesin
abintestato.

Estas excepciones son las siguientes:

1) Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes.

195
Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los
consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato,
teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales, art.
1064.
Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representacin, pero ello no es
sino una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace
el legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma
indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamente que decir que se
aplica el derecho de representacin revela lo afirmado.
2) En las legtimas.
Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de
la sucesin intestada, art. 1183.
Tampoco hay aqu una excepcin propiamente tal, al principio en estudio, porque si en
las legtimas opera el derecho de representacin, es consecuencia de la aplicacin de
las reglas de la sucesin intestada.

2 La representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del

causante, pero no opera en la lnea ascendente de parientes.
Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin, art. 986.

3 rdenes de sucesin en que opera la representacin.

El derecho de representacin no opera en todos los rdenes de sucesin, sino
solamente en los dos casos del art. 986, en los que siempre hay lugar a la
representacin:
a) En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al
hijo; y
b) En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir
que el sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su to.
El derecho de representacin se circunscribe a los dos casos sealados, pero dentro
de ellos no tiene lmites. As lo pone de manifiesto el inc. Final del art. 984, al sealar
que se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Es decir, se puede
representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de
representacin.

4 Debe faltar el representado.

Esto ocurre en los casos sealados en el cdigo.
El ms frecuente de los casos en que se entiende faltar el representado se
presenta cuando ste ha fallecido con anterioridad al causante.
En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representacin; pero, en cambio,
no hay acuerdo sobre si se puede representar a una persona viva.
Don R EN A BELIUK , al respecto seala: "En nuestro cdigo, sin embargo, no cabe
discusin de ninguna especie, por cuanto el art. 987 seala expresamente a las
personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia
se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del
difunto.
Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiere
querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia,
y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando sea indigna o incapaz de suceder, o
cuando ha sido desheredada.
Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento,
porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres ".

EL DERECHO DEL REPRESENTANTE EMANA DE LA LEY Y NO DEL

REPRESENTADO

La representacin, al contrario de la transmisin, que es una aplicacin de las reglas

generales en materia sucesoria, es una ficcin legal. Por ello es que el derecho de
representacin no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al
representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.

Este principio trae consigo varias consecuencias:

196
1 La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la
indignidad.
2 El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.
3 Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN

Artculo 985. Los que suceden por representacin heredan en todos los casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al
padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al
padre o madre representado.
Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre
todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley
establezca otra divisin diferente.

PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACIN Y TRANSMISIN

La sucesin indirecta se presenta en dos casos, en el derecho de transmisin y en el

de representacin. Pero entre ambos existen mltiples diferencias:

1 En el derecho de transmisin el legislador no hace sino aplicar las reglas

generales.
La representacin, en cambio, es una ficcin legal, y por ende, una excepcin legal.

2 El transmitido adquiere su derecho, porque l va incluido en la herencia del

transmitente.
El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del
representado. De ah emanan las restantes diferencias entre ambos derechos.

3 El derecho del representante emana directamente de la ley.

El derecho del transmitido nace de su calidad de heredero del transmitente o
transmisor.
De este hecho derivan las siguientes consecuencias:
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el
representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos
requisitos respecto del representado;
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de
indignidad, no as en la representacin, y
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del
transmitente; en cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha
repudiado.

4 El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como a la

intestada.
El derecho de representacin slo se aplica a la sucesin abintestato.

5 Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como un legado.

Por representacin slo se adquieren herencias, nunca legados, como consecuencia
de que este derecho slo opera en la sucesin intestada.

6 En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor debe haber

sobrevivido al causante.
En la representacin bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el
causante.

7 Por transmisin puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la
calidad de heredero del transmisor.
En cambio, slo pueden adquirir por representacin las personas que enumera el art.
986.

SECCIN 3: LOS HEREDEROS ABINTESTATO

ENUMERACIN
197
Los herederos abintestato son los descendientes del difunto, sus ascendientes,
el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco, art.
983.

CONCEPTO DE ORDEN DE SUCESIN

Para D OMNGUEZ B ENAVENTE Y D OMNGUEZ GUILA , por orden de sucesin se denomina

al "conjunto de parientes que, considerados colectivamente, excluyen a otros parientes
del causante, o son excluidos, a su vez, por otro grupo o categora de parientes del de
cujus".
Es preferible, sin embargo, definir a los rdenes sucesorios de la manera en que lo
hace doa I NS P ARDO DE C ARVALLO , esto es, como "aquel conjunto de personas que
la ley llama en forma preferente a suceder, y por consiguiente, excluye a otras
que conforman el grupo siguiente".
La razn que tenemos para preferir esta definicin radica en que la sealada antes no
toma en consideracin que en ciertos rdenes sucesorios concurren personas que no
son parientes del causante, nos referimos al cnyuge sobreviviente y al fisco.

LOS RDENES DE SUCESIN

1 De los descendientes;
2 Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes;
3 De los hermanos;
4 De los dems colaterales, y
5 Del Fisco.

PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES

Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin
cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos, art. 988.
En este orden concurren los hijos, el cnyuge sobreviviente y el adoptado.

I. LOS DESCENDIENTES
En primer lugar, forman este orden de sucesin los descendientes.
Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los
rdenes siguientes.
En principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes excluyen a todos los
dems herederos abintestato de la sucesin.
El Cdigo Civil actual habla de "los hijos". Antes de las reformas se refera
exclusivamente a los hijos legtimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y
con mayor razn, por cierto, a los llamados hijos ilegtimos.
La ley actual no hace distincin de ninguna especie entre los hijos y, en consecuencia,
se aplica a todos ellos, ya sea su filiacin matrimonial o no matrimonial.
La nica condicin es que ella est determinada en la forma establecida en los arts.
183 y ss.
En consecuencia, dentro de la expresin "hijos" quedan incluidos:
1. Los hijos de filiacin matrimonial;
2. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;
3. Los hijos de filiacin extramatrimonial legalmente determinada;
4. Los hijos cuya filiacin fue determinada conforme a la antigua legislacin.
5. Los representantes de los hijos;
6. Algunas situaciones de la adopcin.
No se incluye, por cierto, a los hijos cuya filiacin no est determinada , lo que
corresponde a la antigua clasificacin de hijos simplemente ilegtimos.
El hijo cuya filiacin no est determinada, no tiene derecho hereditario alguno.

1. Hijos de filiacin matrimonial.

Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus padres en los trminos
sealados en los arts. 183 a 185.

2. Hijos cuyos padres contraen matrimonio.

El hijo de filiacin matrimonial incluye tambin a los hijos nacidos antes del matrimonio
de sus padres y cuya filiacin queda determinada en la forma sealada en el inc. 2 del
art. 185, porque tratndose del hijo nacido antes de que se casen sus padres, la
198
filiacin matrimonial queda determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre
que la maternidad y la paternidad estn ya determinadas o, en caso contrario, por el
ltimo reconocimiento conforme a la determinacin de la filiacin no matrimonial.

3. Hijos de filiacin legalmente determinada.

El primer orden de sucesin comprende tambin a los hijos nacidos fuera del
matrimonio de sus padres, pero cuya filiacin haya quedado legalmente determinada
por reconocimiento del difunto o por sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo
establecen los arts. 186 y ss.

4. Situacin de los hijos cuya filiacin qued determinada antes de la

vigencia de la ley de filiacin.
De acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, arts. 18 al 21,
la sucesin se rige por la ley vigente al tiempo de su delacin. Lo reafirman, para
estos efectos, los arts. 1 y 2 transitorios de la Ley de Filiacin, que, despus de dar
las reglas que ms adelante analizaremos, dispone que "los derechos hereditarios
se reglarn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin".
En la misma LER se establece que los efectos del estado civil, esto es, los derechos y
obligaciones anexos a l, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos del estado
civil estn los derechos hereditarios.
De conformidad con el art. 1 de la Ley de Filiacin, "todos los que posean el estado
civil de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrn los
derechos que sta establece", para agregar en el inc. Final, que sus derechos
sucesorios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin.
En sntesis, segn estos preceptos, la nueva ley no altera la situacin de las
sucesiones abiertas antes de su vigencia.

5. Representantes de los hijos

.
Incluye tambin este orden de sucesin a la descendencia de los hijos, en virtud
del derecho de representacin.
De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado descendencia, siempre se
aplicar el primer orden de sucesin, pues en virtud de la representacin, los nietos
pasan a ocupar el lugar del hijo, y es lo mismo que si existiera ste.

6. Situacin de la adopcin.
La Ley de Adopcin N 19.620, se preocup expresamente de la situacin del adoptado
conforme a la Ley N 7.613, o a la Ley N 18.703.
Como ya lo hemos sealado anteriormente el art. 45 de la Ley N 19.620 derog todas
las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley N 7.613, la Ley N 18.703 y los artculos
an vigentes de la Ley N 16.618.
Sin embargo, los adoptados conforme a la Ley N 16.618 y la adopcin plena segn la
Ley N 18.703 adquirieron el estado civil de hijos. Estos mantienen su estado civil de
hijos, ahora sin calificativos en virtud de la Ley de Filiacin.
Los adoptados simples continan sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. En consecuencia, los
adoptados simples de la Ley N 18.703 no tienen derechos hereditarios.
Por ltimo, debemos sealar que de acuerdo a los establecido en el art. 37 de la Ley
N 19.620, sobre adopcin, que "la adopcin confiere al adoptado el estado civil
de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos
establecidos en la ley". Por ende se le debe considerar como un hijo ms para
efectos sucesorios.

II. EL CNYUGE SOBREVIVIENTE

Siempre el cnyuge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de sucesin.

Artculo 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente
al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere
slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese
hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta
parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

199
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996 .
La primera regla para calcular la cuota de la herencia que le corresponde al cnyuge
es que su monto vara segn si concurren uno o ms hijos.

Si el cnyuge sobreviviente concurre con un hijo, la cuota es igual a la legtima

rigorosa o efectiva del hijo.

En cambio, si concurren dos o ms hijos, su porcin equivale al doble de la

legtima rigorosa o efectiva de ellos.

Es del caso precisar que en esta materia no hay modificaciones sustanciales con
respecto a la ley anterior. La diferencia es que ahora su cuota la recibe a ttulo de
heredero o legitimario, mientras que antes lo haca por concepto de porcin
conyugal.
Sea que el cnyuge sobreviviente concurra con uno o ms hijos, y como medida de
proteccin, el cnyuge jams podr llevar una porcin inferior a la cuarta parte de
la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Esta regla se aplica cuando
concurren ms de seis hijos.
La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, al
introducir estas modificaciones al Cdigo Civil, "decidi as reforzar los derechos que
correspondern al cnyuge sobreviviente, para cubrir aquellos casos en que podra
encontrarse en una situacin desmedrada, tal vez a una edad en que le sea muy difcil
procurarse medios de subsistencia. Por estas razones se determin fijar, como mnimo
para la cuota hereditaria del cnyuge, a la cuarta parte de la herencia, o de la mitad
legitimaria, segn se trate de una sucesin intestada o testada, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 996, es decir, imputando a este lmite las asignaciones
testamentarias".
"Para impedir que se perjudique al hijo nico, en casos en que solamente concurra
ste con el cnyuge, se limit en ese evento la cuota del cnyuge a una porcin igual a
la legtima rigorosa de ese hijo."
Se sigue as el criterio seguido por el cdigo con anterioridad a la reforma de la Ley N
19.585, que, "si bien en principio fija la porcin conyugal en el equivalente al doble de
la legtima rigorosa de cada hijo, establece que, en el caso de que exista un solo hijo,
las cuotas sern iguales".

En caso que no haya hijos o descendientes, se pasa al segundo orden de

sucesin.

SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES Y EL CNYUGE SOBREVIVIENTE

No habiendo hijos que concurran personalmente o representados, sucedern al

causante el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximos,
art. 989.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los
ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de
cnyuge, los ascendientes.

Respecto de esta norma se pueden presentar las siguientes situaciones:

1 Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente.
En tal caso, el cnyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los
ascendientes de grado ms prximo.
2 Slo concurre el cnyuge sobreviviente.
Si no hay ascendientes, el cnyuge sobreviviente lleva toda la herencia.
3 Slo concurren ascendientes.
Si slo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente de grado
ms prximo excluye a los otros, de manera que si padres y abuelos sobreviven al
causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la representacin en la
lnea ascendente.
Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los
bienes.
200
4 Situacin de los padres cuya filiacin se determin judicialmente .
No suceden abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a
que se refiere el artculo 203, art. 994.

EL ADOPTANTE
El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato del
adoptado, porque la institucin siempre se ha concebido en beneficio de ste.

TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS

Artculo 989. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni

cnyuge, le sucedern sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los que solamente
lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno
ser la mitad de la porcin del hermano carnal.
Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes.
En este tercer orden de sucesin concurren slo los que le dan su denominacin.
En conformidad al art. 986, la representacin opera aqu a favor de la descendencia de
los hermanos, de manera que, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos, etc., excluyen a
todos los otros colaterales, aunque haya uno solo de ellos.
Los hermanos pueden ser de doble o simple conjuncin . Son de doble conjuncin
aquellos que son hijos de un mismo padre o madre; son hermanos de padre y madre, y,
segn el art. 41, se llaman hermanos carnales. Los de simple conjuncin son slo
hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte del padre,
se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre: hermanos maternos.
En principio, en la sucesin toman parte no slo los hermanos carnales, sino que
tambin los solamente paternos o maternos. Pero si concurren hermanos carnales y
hermanos slo paternos o maternos, la porcin de estos hermanos ser la mitad
de la del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos paternos o
maternos llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos.

CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES

El inc. 1 del art. 992 establece: A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y

hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de
simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive ".
Respecto de este orden hay que tener presente que, segn lo ha declarado
reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan
representantes de los hermanos del causante, aunque el representante sea uno
solo.
La representacin excluye la aplicacin del cuarto orden de sucesin, aun cuando los
hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica
siempre la representacin, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no
concurran hermanos, excluyen a los dems colaterales.
Los colaterales concurren a la sucesin intestada del causante de la siguiente forma:
1 Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano.
2 Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden ms all del sexto
grado.
3 Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjuncin. El inc. 2
del art. 992 seala: Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son
parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la
mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez
son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre ".

QUINTO ORDEN: EL FISCO

El quinto orden de sucesin est formado por el Fisco como representante econmico
del Estado y de la colectividad en general.
El art. 995, al respecto dispone: A falta de todos los herederos abintestato designados
en los artculos precedentes, suceder el Fisco".
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia vacante; el
Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.

CASO DEL CNYUGE SEPARADO JUDICIALMENTE POR SU CULPA

201
Hemos visto los derechos que tiene el cnyuge en la sucesin intestada del difunto.
Debemos tener presente que estos derechos los pierde en caso que hubiera dado lugar
a la separacin judicial por su culpa, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 994 inc.
1, que seala: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer
o marido ".
Esta situacin es similar a las causales de indignidad, y es una indignidad para
suceder, pues slo se aplica a la sucesin intestada.
El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cnyuge que haya dado
lugar a la separacin judicial por su culpa; no se trata del cnyuge que ha iniciado la
accin de separacin, sino que se refiere al que incurri en la causal.
Si la separacin judicial ha cesado de producir sus efectos por cualquier causa antes
del fallecimiento del causante, no cabe aplicar el art. 994, como si los cnyuges se han
reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios.

C a p t u lo 10: DERECHOS DE LOS CHILENOS

EN LAS SUCESIONES ABIERTAS EN EL EXTRANJERO

REGLA APLICABLE

En primer lugar, se debe sealar que los extranjeros tienen los mismos derechos
que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas en Chile. El Cdigo Civil
no hace ninguna diferencia entre los chilenos y los extranjeros en materia de sucesin
abintestato.
Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la
misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos, art. 997.
En cuanto a los derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero
debemos sealar lo siguiente:
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla
por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales, art. 955.
Puede acontecer que una persona fallezca teniendo su ltimo domicilio en el
extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chilenos. En
este caso, se hace excepcin al principio del art. 955, y los chilenos tienen en esa
sucesin, regida por ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena.
Si la persona cuya sucesin se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el art.
998, que dispone: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan
sobre la sucesin intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del
extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes
en pas extranjero".

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIN DE UN

EXTRANJERO
1 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile.
En este caso no hay problemas, porque, de acuerdo a lo establecido en el art. 955, se
aplica ntegramente la ley chilena, y los chilenos y extranjeros tienen los derechos
hereditarios reconocidos por ella.
2 Que el extranjero fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero.
Al respecto, hay que distinguir segn si el extranjero deja o no parientes en Chile.
Si no hay herederos chilenos, rige ntegramente el principio del art. 955, o sea, se
aplica la ley extranjera.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en
bienes situados en Chile, con lo cual se hace una excepcin a lo establecido en el art.
16, que establece que los bienes situados en Chile se rigen por ley chilena.
Es del caso sealar, que un extranjero no puede, asilndose en la ley chilena que le
reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en
Chile, si la ley extranjera no reconoce tales derechos.
202
Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su sucesin los
derechos que les reconoce la ley chilena, y no los de la legislacin por la cual se
est rigiendo la sucesin. As lo establece el inc. 1 del art. 998.
Pero, para hacer efectivos tales derechos, es necesario que el causante haya
dejado bienes en Chile.
El art. 998 inc 2 establece una verdadera preferencia en beneficio de los herederos
chilenos, al sealar: Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en
los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero".

C a p t u lo 11: SUCESIN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA

CONCEPTO

De acuerdo a lo establecido en el art. 952, la sucesin puede ser de tres clases:

ntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte
intestada.
Artculo 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener
toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho
corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia .

REGLAS A SEGUIR

1 Cmo se divide la herencia.

De acuerdo al inc. 1 del art. 996, se aplica primero el testamento y, en lo que reste,
rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.

2 Situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato .

El inc. 2 del art. 996 se pone en el caso que los herederos designados en el
testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, que tambin vayan a concurrir en la
parte intestada de la herencia, y establece que, si la porcin testamentaria es inferior a
la que le correspondera abintestato, los herederos testamentarios participan en la
sucesin intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato. Y si la
porcin testamentaria excede a lo que les correspondera abintestato, llevan siempre la
primera.

3 Primero se enteran las legtimas y mejoras.

En todo caso la regla del inc. 1 se aplica una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia, art. 996 inc. Final.

SEXTA UNIDAD: TESTAMENTO Y SUCESIN TESTADA

EL TESTAMENTO

El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del

todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus
das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva, art. 999.

CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO

1 El testamento es un acto jurdico unilateral.
2 El testamento es un acto ms o menos solemne.
3 El testamento es un acto personalsimo.
El carcter de personalsimo del testamento trae las siguientes consecuencias:

203
a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las
disposiciones captatorias.
La jurisprudencia ha resuelto que no caen bajo la prohibicin de los arts. 1003 y 1059,
los testamentos otorgados por dos personas, en mismo da, la una en pos de la otra.
b) En el testamento no cabe la representacin jurdica . El testamento es un
acto personal del testador, pues la facultad de testar es indelegable, art. 1004.
4 El testamento tiene por objeto fundamental disponer de los bienes, aunque
no nico.
5 El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante , pero
puede producir otros efectos en vida de ste, como:
a) El reconocimiento de hijo. Reconocimiento voluntario expreso espontneo,
art. 187 N 4.
b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a
los beneficiados con derecho a ellos.
6 El testamento es esencialmente revocable.
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, ya que es caracterstica
esencial del testamento.
Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas,
aunque se confirmen con juramento.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

los requisitos internos;
los requisitos externos o solemnidades; y
los requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en s
mismas.
Los requisitos internos, son la capacidad del testador y su voluntad exenta de
vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma.
Su incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia total del
testamento.
Los requisitos externos o formalidades, no constituyen exigencias nicas, sino
que varan conforme a las clases de testamento.
Su sancin es igualmente la nulidad integral de ste.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas, se diferencian de
los anteriores, en que su infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula
testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las dems disposiciones que no se vean
afectadas por algn vicio legal.

REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

1 CAPACIDAD PARA TESTAR

La regla general es que todas las personas son capaces de testar con excepcin de
aquellas sealadas por la ley.
En efecto, segn el art. 1005, no son hbiles para testar:
A. El impber;
B. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
C. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra
causa, y
D. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

La voluntad de testar puede estar viciada, como cualquier otro acto jurdico, por la
fuerza, el dolo y el error.
LA FUERZA EN EL TESTAMENTO
El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas
sus partes, art. 1007.
La fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos generales de los artculos
1456 y 1457, es decir, debe ser grave, cierta y determinante.

EL DOLO EN EL TESTAMENTO

El legislador no se refiere al dolo como vicio en materia testamentaria, pero es

evidente que l puede tener cabida. El dolo viciar la voluntad toda vez que sea
determinante en el otorgamiento del testamento.

204
En cuanto a los efectos del Dolo, como el legislador no da reglas especiales, se
producir, como sancin la nulidad relativa.

EL ERROR EN EL TESTAMENTO

El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin , si no

hubiere duda acerca de la persona.
La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est
revestido. Es as como el testamento que es siempre solemne, puede ser solemne y
menos solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades

que la ley ordinariamente requiere. El testamento solemne puede ser otorgado en
Chile o en pas extranjero.

El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador

hace sabedor de sus disposiciones a los testigos.

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos

tengan conocimiento de las disposiciones.

El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en

conformidad a la ley chilena o en conformidad a la ley extranjera .

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares
expresamente determinadas por la ley. Son especies de testamentos menos
solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el martimo.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

Todo testamento solemne, cualquiera sea la forma que revista, debe cumplir con las
solemnidades generales, a saber:

1 La escrituracin.
La escritura es solemnidad comn a todo testamento solemne, cualquiera que sea su
forma.
2 La presencia de testigos.
En todo testamento solemne deber concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos
por la ley. Este nmero es variable, la regla general es que sean tres, pero la ley
exige cinco en el caso del testamento abierto que no es otorgado ante
funcionario.

HABILIDAD DE LOS TESTIGOS

Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos y, en primer lugar, deben
ser hbiles para ser tales.
No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile:
1. Los menores de dieciocho aos;
2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
4. Los ciegos;
5. Los sordos;
6. Los mudos;
7. Los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
9. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1024, es decir, cuando el testador no se puede dar a entender

205
a viva voz slo puede otorgar testamento, en cuyo caso los testigos pueden serlo sin
entender el idioma.
Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o
agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber
saber leer y escribir, cuando slo concurran tres testigos, y dos cuando
concurrieren cinco, art. 1012.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PBLICO O NUNCUPATIVO

El testamento abierto, pblico o nuncupativo es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos.

FORMAS EN QUE PUEDE OTORGARSE

En virtud de lo establecido en el art. 1014, el testamento abierto puede otorgarse en
dos formas:
1 Ante funcionario pblico competente y tres testigos; y
2 Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico alguno.

FUNCIONARIOS ANTE LOS CUALES SE PUEDE OTORGAR TESTAMENTO

ABIERTO
1. Notario competente;
2. Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

EL TESTAMENTO ABIERTO PUEDE SER OTORGADO EN PROTOCOLO O EN HOJA

SUELTA
El testamento otorgado ante el juez, necesariamente ser dado en hoja suelta, puesto
que dicho funcionario no lleva protocolos.
El testamento abierto otorgado ante el Oficial del Registro Civil deber ser siempre
otorgado en el protocolo, que para estos efectos deben llevar estos funcionarios.
Si el testamento se otorga ante un Notario, podr hacerse de dos formas:
a) en hoja suelta, y luego protocolizarlo; o
b) incorporndolo en el registro del Notario (escritura pblica).

OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS

La otra forma de otorgar testamento es sin la intervencin de funcionario pblico
alguno, sino que solamente se requiere la presencia de cinco testigos.
Este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior, y
por ello, la ley, para proceder a la ejecucin de un testamento abierto otorgado ante
cinco testigos, exige previamente su publicacin.

PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTA

Cuando el testamento que no se ha otorgado ante Oficial del Registro Civil o en el
protocolo del Notario, o sea, que se ha otorgado ante el Notario en hoja suelta o
ante el juez, o sin intervencin de funcionario alguno, y en presencia de cinco
testigos, ser necesario, antes de proceder a la ejecucin del testamento,
efectuar su protocolizacin.
La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un
notario, a pedido de parte interesada, art. 415 COT.

DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO

En el testamento se expresarn:
el nombre y apellido del testador;
el lugar de su nacimiento;
la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna
en que tuviere su domicilio;
su edad;
la circunstancia de hallarse en su entero juicio;
los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos
habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de
vivos y muertos; y
el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

206
Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y
testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el
nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno, art. 1016.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO

El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas:
la escrituracin, y
la lectura y firma. La lectura del testamento es un acto continuo e
ininterrumpido.

PERSONAS QUE ESTN OBLIGADAS A OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO

Slo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:

1. El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer y escribir.

2. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano, o
funcionario que haga veces de tal.

En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces : la primera
por el escribano, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador.
Tratndose del sordo o del sordo mudo, la primera y la segunda lectura debern
efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lenguaje de seas, quien deber,
en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber
hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento, art. 1019.

PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO

Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar
testamento cerrado, art. 1024.
Dentro de la expresin utilizada por el precepto caben dos categoras de personas:

1 El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito; y

2 El extranjero que no conociere el idioma del Notario y testigos que
concurran al otorgamiento del testamento.

TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO

El testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.

PERSONAS ANTE QUIENES DEBE OTORGARSE

El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado, art. 1021.
El testamento cerrado debe ser siempre otorgado ante funcionario pblico.
Este funcionario puede ser un notario o un juez letrado.
El testamento cerrado debe otorgarse, adems, ante tres testigos.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO

Segn el art. 1023, el otorgamiento consta de tres etapas:

1 Escrituracin y firma del testamento;

2 Introduccin del testamento en sobre cerrado; y
3 Redaccin de la cartula del testamento.

1 ESCRITURACIN Y FIRMA DEL TESTAMENTO

Pueden presentarse tres situaciones:
1 Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna que
ste es vlido.
2 Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un tercero y firmado por
el testador.
207
Tambin es inobjetable, pues la ley exige que el testamento est a lo menos firmado
por ste.
3 Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est firmado
por l.
Al respecto se plantea discusin. La opinin dominante es que el testamento sera
vlido, pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante
interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando
con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador.

2 INTRODUCCIN DEL TESTAMENTO EN SOBRE CERRADO

El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta, inc. 3 art. 1023.

3 REDACCIN Y FIRMA DE LA CARTULA

Una vez realizadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar la
cartula, cosa que hace el notario.
Comienza la cartula con el epgrafe "Testamento", y a continuacin el notario deber
expresar las siguientes circunstancias:

a) Asegurar que el testador se encuentre en su sano juicio;

b) Individualizar al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio;
c) Individualizar a los testigos en la misma forma;
d) Indicar la hora, el da, mes y ao del otorgamiento del testamento.

Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y
signo del escribano, sobre la cubierta, inc. 6 art. 1023.

LO QUE CONSTITUYE ESENCIALMENTE EL TESTAMENTO

Lo que constituye principalmente el testamento abierto es el acto en el cual el
testador hace sabedores a los testigos y funcionarios de las disposiciones
testamentarias.
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de
manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del
artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento, inc. 1
art.1023.

TESTAMENTO DE LOS QUE NO PUEDEN SER ENTENDIDOS A VIVA VOZ

El testador que no pudiere entender o ser entendido de viva vos, slo podrn
otorgar testamento cerrado, y en este caso se comprende al sordomudo que pueda
darse a entender por escrito y al extranjero que no entienda el idioma del notario y
testigos.
Las personas antes sealadas no pueden cumplir las formalidades generales del
testamento cerrado vistas antes. Sobre todo el sordomudo quien no podr expresar de
viva voz que en el sobre cerrado est su testamento. En estos casos, el testador
escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el
idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando,
a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems
se observar lo prevenido en el artculo precedente, art. 1024.

PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO

No pueden otorgar testamentos cerrados los analfabetos y los ciegos .

APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO

Una vez fallecido el testador para la ejecucin de su testamento cerrado, es necesario
proceder a la apertura de l.
La apertura y publicacin del testamento se harn ante el juez del ltimo
domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto
establezcan las leyes, art. 1009.
Puede pedir la apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento cualquiera
persona capaz de parecer por s misma en juicio, art. 869 CPC.
En cuanto al procedimiento mismo de la apertura del testamento, el juez citar al
notario y a los testigos que concurrieron a su otorgamiento.
El funcionario y los testigos depondrn sobre dos hechos:
208
1. Reconocern su firma y la del testador; y
2. Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado; si est cerrado,
sellado o marcado como en el acto de la entrega.
Es decir, verificarn que no existen seales externas de que el testamento ha sido
violado.

PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO CERRADO

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubrica
el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario
que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.
Segn el art. 417 COT, adems, del testamento deben protocolizarse los antecedentes
que lo acompaan, es decir, los trmites de apertura.
Desde el momento de la protocolizacin, segn el art. 420 N 1 COT, el testamento
adquiere el carcter de instrumento pblico.

NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE

El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba sujetarse, no tendr valor alguno, inc. 1 art. 1026.
De modo que, por regla general, cualquiera solemnidad que se omita en el
testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo.

PRINCIPALES CAUSAS DE NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE

1 El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito es nulo.
2 Tampoco es vlido el testamento si no se otorga ante el nmero de testigos
hbiles exigidos por la ley.
3 Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los
autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.
4 Es nulo el testamento abierto otorgado ante Oficial del Registro Civil en hoja
suelta.
5 Es nulo el testamento cuando infringe las reglas dadas por la ley para su
otorgamiento.
En consecuencia:
5.1 No tiene valor el testamento abierto que no es ledo;(ciego leer 2 veces)
5.2 Tambin es nulo si, concurriendo un funcionario, no lo lee l, sino algn testigo.
5.3 Tampoco ser vlido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de
que el testador no supo o no pudo firmar.
5.4 Tambin es nulo si firma por algn testigo una persona extraa al otorgamiento
del testamento.
5.5 Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las
solemnidades especiales exigidas por la ley, es decir, dejar constancia de la doble
lectura exigida en el art. 1019.
6 Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.
7 No tiene valor alguno el testamento de las personas que, estando obligadas
a otorgar ya sea testamento cerrado, ya sea testamento abierto, infrinjan dichas
prohibiciones. As, ser nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y el
abierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir.

LA OMISIN EN LAS DECLARACIONES DEL TESTAMENTO NO LO ANULA

SI NO HAY DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS QUE
INTERVIENEN EN L, art. 1026.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

I. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA

LEY EXTRANJERA
Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas

209
en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria, art. 1027.
Este artculo se refiere a los tres requisitos que, para tener valor en Chile, debe cumplir
el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera:
1 Debe otorgarse por escrito;
2 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley
extranjera.
Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el derecho no necesita
acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Pero, por excepcin, hay ciertos
casos en que la prueba va a recaer sobre el derecho, como en el evento de que se
quiera aplicar en nuestro pas una ley extranjera, de ah lo preceptuado en este
artculo.
3 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.
La autenticidad de un instrumento consiste, segn el art. 17, en el hecho de haber
sido otorgado por las personas y de la manera en que en l se expresan. Se
prueba en conformidad a las reglas establecidas en el art. 345 CPC.

EL ART. 1027 APLICA PRINCIPIO LEX LOCUS REGIT ACTUM

El art. 1027, aplica el principio lex locus regit actum, lo cual constituye una aplicacin
de lo establecido en los arts. 17 y 18.
El art. 17, consagra el principio del locus regit actum (la ley del lugar rige el acto).
El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las leyes del pas
respectivo, est bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.
Pero, el art. 1027 contiene, sin embargo, una excepcin al principio de que la ley del
lugar rige el acto, pues pone una limitacin, cual es que el testamento sea escrito,
no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el
extranjero.

II. TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA

LEY CHILENA
Artculo 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero,
con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio
en Chile.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido
por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no
un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se
otorgue el testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado .

El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo 1028 y que no lo haya sido

ante un jefe de Legacin llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere
abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula; el testamento abierto ser siempre
rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina, inc. 1 art. 1029.

REMISIN DE UNA COPIA DEL TESTAMENTO O DE LA CARTULA A CHILE

El jefe de Legacin debe remitir en seguida de autorizado un testamento, una copia del
testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores
de Chile; el cual a su vez abonando la firma del Jefe de Legacin, remitir dicha copia
al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conocindose al testador ningn
domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores
a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la
escribana que el mismo juez designe, inc. 2 y 3 art. 1029.

TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO

210
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley, art. 1008 inc. 3.

TIPOS DE TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento martimo.

FORMALIDAD GENERAL DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

La ley establece la presencia de testigos como formalidad general para todos los
testamentos privilegiados, cualquiera sea su clase .
Estos testigos deben ser hbiles, pero en este caso las inhabilidades son menos que
en el testamento solemne. En los testamentos privilegiados podr servir de testigo
toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que vea, oiga y
entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N 8 del art. 1012.
Se requerir, adems, para los testamentos privilegiados escritos, que los testigos
sepan leer y escribir.
Bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013, art. 1031.

En consecuencia, son inhbiles para ser testigos en los testamentos privilegiados las
siguientes personas:
1. Los que estn privados de razn;
2. Los menores de 18 aos;
3. Los ciegos;
4. Los sordos;
5. Los mudos;
6. Los que no entiendan el idioma del testador;
7. Los condenados a penas iguales o superiores a 4 aos de presidio o reclusin, y
8. Los analfabetos en los testamentos escritos.

EL TESTAMENTO VERBAL

Es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para su vida ante
tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones
testamentarias.

REQUISITOS
1 Peligro inminente para la vida del testador.
El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne,
art.1035.
2 Deben concurrir tres testigos.
El testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos, art. 1033.
3 El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz .
En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones,
de manera que todos le vean, le oigan y entiendan, art. 1034.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL

El testamento solemne slo puede ser dejado sin efecto por revocacin.
En los testamentos privilegiados, adems de la revocacin, existe la caducidad
como causal de terminacin del testamento.
El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de los
treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere
puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de
los treinta das subsiguientes al de la muerte, art. 1036.

ETAPAS DEL TRMITE DE PONER POR ESCRITO EL TESTAMENTO VERBAL

1 Examen de los testigos;

2 Resolucin judicial, y
3 Protocolizacin.
211
1 EXAMEN DE LOS TESTIGOS
La primera etapa del trmite de poner por escrito el testamento verbal est
constituida por la declaracin de los testigos.
Es juez competente para el examen de los testigos es el de la comuna en que se
otorg el testamento, a peticin de parte interesada.
Al respecto, el art. 1037 seala que:
"Para poner el testamento verbal por escrito el juez de letras del territorio jurisdiccional
en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener inters
en la sucesin, y con citacin de los dems interesados residentes en la misma
jurisdiccin, tomar declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como
testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin
a que perteneca, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se
hallaba en peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento".
Posteriormente los testigos deben deponer sobre tres circunstancias:
1 Si el testador pareca estar en su sano juicio;
2 Si el testador manifest ante ellos su intencin de testar, y
3 Cules fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias

2 RESOLUCIN JUDICIAL Y

3 PROTOCOLIZACIN
La informacin de que hablan los artculos precedentes, ser remitida al juez de letras
del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el juez, si
encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin
aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha
informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes
(expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como
testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto, art. 1039 inc. 1.

EL TESTAMENTO MILITAR

Testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y
dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios
y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo.

PERSONAS QUE PUEDEN TESTAR MILITARMENTE Y ANTE QUINES SE OTORGA

En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los dems individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, y asimismo el de los voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van
acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser recibido por un
capitn o por un oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de
ejrcito, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido su testamento por
el capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el
oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitn, art. 1041.

REQUISITO ESENCIAL PARA TESTAR MILITARMENTE

Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est
actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza
actualmente sitiada, art. 1043.

CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS MILITARES

El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los arts. 1042 a 1.045,
que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Adems, puede ser
cerrado (art. 1047) y verbal (art. 1046).

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR

Si ste era cerrado o abierto, si el testador falleciere antes de expirar los 90 das
subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que

212
habilitan para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado
en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento, art. 1044.
El testamento militar puede ser verbal, cuando una persona que puede testar
militarmente se hallare en inminente peligro, pero este testamento caducar por el
hecho de sobrevivir el testador al peligro, art. 1046 inc. 1.

EL TESTAMENTO MARTIMO
Testamento martimo es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra
chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena.

QUINES PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO

Pueden testar en la forma prescrita por el art. 1048, no slo los individuos de la
oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallen a bordo del buque
chileno de guerra en alta mar, art. 1051.
El Cdigo Civil no dice quines pueden otorgar testamento martimo en las naves
mercantes. El art. 898 N 14 del Cdigo de Comercio, ha salvado la omisin, y seala
que pueden hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan o no
a la tripulacin.

TESTAMENTO MARTIMO OTORGADO EN NAVE DE GUERRA CHILENA

Pueden testar en la forma establecida en el art. 1048, no slo los oficiales y
tripulantes, sino cualquiera que se halle a bordo.
Este testamento puede ser de tres formas: abierto, cerrado y verbal.
Si es abierto o cerrado caduca de acuerdo a lo establecido en el art. 1052, es decir, el
testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar, o antes de expirar los 90 das subsiguientes al desembarque.
No se considera desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en
el mismo buque.
Si es verbal, caduco el testamento si el testador sobrevive al peligro, art. 1053 inc. 1.

TESTAMENTO MARTIMO OTORGADO EN BUQUE MERCANTE BAJO BANDERA

CHILENA
De acuerdo a lo establecido en el art. 1055, slo puede otorgarse testamento
abierto.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley, o el testamento de
una persona difunta, para suceder en sus bienes, art. 953 inc 1.

Las que hace la ley son las asignaciones abintestato, y las efectuadas por
testamento son las asignaciones testamentarias.

La doctrina, por su parte, ha definido a las asignaciones testamentarias como los

actos de disposicin que hace el testador y que se refieren a la destinacin y
distribucin de los bienes que constituyen el patrimonio que se ha dejado a
herederos y legatarios.

REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1 Certidumbre y determinacin del asignatario, y
2 Cumplir con los requisitos de las asignaciones.

1 CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL ASIGNATARIO

Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada,

natural o jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras
del testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita, art. 1056
Referente a la certidumbre, ya el Cdigo la haba establecido en los arts. 962 y 963,
segn los cuales el asignatario para ser capaz de recibir una asignacin debe
existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin .
Puede suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse. En tal
caso, si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa
213
a cul de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas
personas tendr derecho a ella, art. 1065.
El asignatario debe ser determinado o ser determinable. Todo asignatario
testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica, ya sea
que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra
manera la asignacin se tendr por no escrita, art. 1056.

Excepcionalmente, la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin del asignatario;

son tres las situaciones en que, no obstante no estar individualizado el asignatario, es
eficaz la disposicin testamentaria, a saber:

A. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia;

B. Las asignaciones dejadas a los pobres; y
C. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

A. LAS ASIGNACIONES HECHAS CON UN OBJETO DE BENEFICENCIA

Valdrn con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no
sean para determinadas personas, art. 1056 inc. 2.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo,
se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador, inc. 3.

ASIGNACIONES QUE SE DEJAN PARA EL ALMA DEL TESTADOR

Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se
entender dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin
del inciso anterior, inc. 4. Estas asignaciones se asimilan a las que se hicieren a los
establecimientos de beneficencia.

B. ASIGNACIONES DEJADAS A LOS POBRES

Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador,
inc. Final.

C. ASIGNACIONES DEJADAS INDETERMINADAMENTE A LOS PARIENTES

Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los
consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato,
teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo
que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se
entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato, art. 1064.

2 REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES

Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser
determinables. Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies
determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo.
De otra manera se tendr por no escrita, art. 1066 inc. 1.

Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia, basta la determinacin

del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo l o en una
cuota suya.

En los legados, en cambio, se exige la determinacin de la asignacin en s

misma, de los bienes que la forman. Esta determinacin, al igual que la
individualizacin del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento
que permitan precisar las especies, gneros o cantidades legadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin exigida es la mxima .

Deber el testador decir: Lego a Juan mi inmueble ubicado en calle San Martn N
233, y que tiene los siguientes deslindes...". En todo caso, la determinacin puede
suplirse por indicaciones claras del testamento.

En los legados de gnero es menos estricta la individualizacin de los bienes

asignados, los cuales deben estar determinados genricamente o en cantidad, o

214
cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios
claros al respecto.

Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el

testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l,
valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida
consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente, art.
1066 inc. 2

EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita, art.
1058.
Este artculo pone de manifiesto que el error vicia la disposicin (clusula
testamentaria) en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la
asignacin cuando es determinante.
En efecto, el precepto dice que el error anula la disposicin si aparece claro que sin l
no hubiere tenido lugar.
Slo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignacin, no as el de
derecho, en el cual no se hace sino aplicar la regla general del art. 1.452, esto es, el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
En todo caso, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona, art. 1057.

OTROS REQUISITOS SOBRE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1. Nulidad de las disposiciones captatorias.

El testamento es un acto de una sola persona.
Son nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos
o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de
una tercera persona, art. 1003.
2. Falta de manifestacin clara de voluntad.
No es hbil para testar el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente, art. 1005 N 5.
3. Eleccin del asignatario por otra persona.
Segn el art. 1004, la facultad de testar es indelegable. En el caso de delegacin de
facultades la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno, art. 1063.
4. Incapacidad del notario y testigos del testamento.
No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados, art.
1061.
El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser considerado como
legatario.
5. Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o
legatario.
Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a
quien aprovechare rehusarla, ser el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto,
a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo as. Si de rehusar la asignacin no
resultare utilidad al heredero o legatario, no ser obligado a justificar su resolucin,
cualquiera que sea.

INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO

El art. 1069 establece una serie de reglas tendientes a proteger la real voluntad del
testador, declarando la supremaca de sta en cuanto a la interpretacin del
testamento.

215
Acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalece la
voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se debe estar ms a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Es sta la misma solucin que el art. 1560 da para los contratos, es decir, que para su
interpretacin debe estarse ms a la intencin de los contratantes que a lo literal de las
palabras.
La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y
requisitos legales.
La interpretacin del testamento es una cuestin de hecho . As lo ha estimado la
Corte Suprema en diversos fallos. Pero la calificacin jurdica de una disposicin es
una cuestin de derecho.
Calificar jurdicamente una disposicin es, por ejemplo, determinar si constituye un
usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, o si el heredero es de
cuota o universal.

CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1 Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad, segn que los efectos

de las asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por
algunas de las modalidades, las cuales son la condicin, el plazo y el modo.

2 Asignaciones a ttulo universal o herencias, y asignaciones a ttulo singular

o legados.

3 Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el

testador est en libertad de efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. Las forzosas, en
cambio, son aquellas que el testador est en la obligacin de hacer, y el legislador las
suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.

LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD. CLASES.

1 Asignaciones testamentarias condicionales;
2 Asignaciones testamentarias a da o plazo, y
3 Asignaciones modales propiamente tales.

1 LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES

Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
Asignacin condicional en el testamento, es aquella que depende de una
condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la
intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si
acaece el negativo, art. 1070.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no
escrita, o sea, la asignacin es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido,
no vale la disposicin.
Pero bien puede haber ocurrido que la condicin fuere realmente un hecho futuro al
momento de dictarse el testamento, pero se cumpli en vida del testador. En este
caso, el art. 1072 formula un distingo segn si el testador supo o no que haba ocurrido
el hecho.
Si la condicin que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se
ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho
es de los que pueden repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin; si el
testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repeticin es
imposible, se mirar la condicin como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirar
la condicin como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

CONDICIN DE NO IMPUGNARSE UN TESTAMENTO

La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende
a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma, art. 1073.

CONDICIN DE NO CONTRAER MATRIMONIO

La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendr
por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho aos
o menos, art. 1074.

216
CONDICIN DE PERMANECER EN ESTADO DE VIUDEDAD
Se tendr asimismo por no puesta la condicin de permanecer en estado de
viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio, al
tiempo de deferrsele la asignacin, art. 1075.

ASIGNACIN CONDICIONAL RESOLUTORIA PENDIENTE

El asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y
simple.
Si falla la condicin, el dominio sujeto a condicin se consolida, y pasa a ser puro y
simple.

ASIGNACIN CONDICIONAL RESOLUTORIA CUMPLIDA

Si la condicin resolutoria se cumple, el asignatario pierde la asignacin; sta se
extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido, pero conserva los frutos,
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa, y las enajenaciones que se
hayan efectuado quedan sin efecto, segn el caso. Si se trata de bienes muebles,
cuando los terceros adquirentes estaban de buena o mala fe y si se trata de bienes
races, cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica.

ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA PENDIENTE

Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al
asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias, art. 1078.
El asignatario no tiene derecho alguno, slo tiene facultad para solicitar medidas
conservativas o precautorias.

CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO ESTABLECIDO EN EL ART. 1078 INC. 1

1 El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin.
2 La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin.
3 El asignatario condicional nada transmite a su herederos.
Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, nada
transmite a sus herederos.
4 El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin.
Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho
para pedir la particin mientras penda la condicin, art. 1319.
5 La Corte Suprema ha declarado que, si un acreedor del asignatario condicional
embarga bienes dejados a ste bajo condicin suspensiva, es admisible la tercera
entablada por los herederos, pues el acreedor ha embargado bienes que an no le
corresponde al asignatario condicional.

ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA CUMPLIDA

Cumplida la condicin nace el derecho del asignatario condicional, adquiere ste
la cosa asignada.
Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido, art. 1078.

ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA FALLIDA

Si la condicin suspensiva falla se pierde la mera expectativa del asignatario. En
consecuencia, si el asignatario solicit alguna medida conservativa o
precautoria, stas deben ser alzadas.
Si la condicin suspensiva eso se hace imposible, se tendr por fallida, art. 1480. Esto
se aplica tambin a las disposiciones testamentarias, art. 1481.
As, cuando la condicin es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de
la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algn accidente que la hace
imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere
cumplirla, se tendr por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su
parte dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos para
que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad
depende en parte su cumplimiento, no coopere a l, se tendr por cumplida.

2 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DA O PLAZO

217
La asignacin a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues
el plazo es el hecho futuro, pero cierto, del cual depende la exigibilidad o
cumplimiento de un derecho u obligacin. En su carcter de cierto se diferencia
precisamente de la condicin.
La asignacin a da, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre
respecto del da. Desde el momento en que es una asignacin, sujeta a modalidades,
se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una condicin y no un plazo. En
consecuencia, las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales.

CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL DA

El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado o indeterminado.
La certidumbre o incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la certeza o
no de que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. Es cierto el da
cuando tiene que llegar, y entonces constituye tpicamente un plazo; es incierto cuando
no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y entonces es una condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cundo va a
llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar el da, como, por
ejemplo, si se trata del primero de enero del tal ao. Y es indeterminado el da si no se
sabe cundo va a llegar ste. Por ejemplo, cuando el da es el de la muerte de una
persona.

CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES A DA, CONFORME A SU CERTIDUMBRE

Y DETERMINACIN
1 Asignaciones a da cierto y determinado. (Plazo)
2 Asignaciones a da cierto e indeterminado. (Plazo)
3 Asignaciones a da incierto y determinado. (Condicin)
4 Asignaciones a da incierto e indeterminado. (Condicin)

ASIGNACIONES DESDE TAL DA y HASTA TAL DA

Las asignaciones a da admiten otra clasificacin en asignaciones desde tal da y hasta
tal da, que corresponde a la clasificacin del plazo suspensivo y extintivo y de la
condicin suspensiva y resolutoria. De esta forma, tenemos la siguiente clasificacin:
A. Asignaciones desde tal da.
B. Asignaciones hasta tal da.

A. ASIGNACIONES DESDE TAL DA

1. Asignaciones desde tal da cierto y determinado.
Este asignatario no puede exigir el cumplimiento de la asignacin, pero si puede
transmitir a sus herederos y enajenarla.
2. Asignacin desde da cierto, pero indeterminado.
De acuerdo a lo establecido en el art. 1086, esta asignacin es condicional.
3. Asignacin desde un da incierto, pero determinado.
4. Asignacin desde un da incierto e indeterminado.

B. ASIGNACIONES HASTA TAL DA

1. Asignacin hasta tal da cierto y determinado.
Como existe un plazo nos encontramos frente a un usufructo.
2. Asignacin hasta tal da cierto, pero indeterminado.
Como existe un plazo, el art. 1087 declara que en este caso hay un usufructo.
3. Asignacin hasta da incierto, pero determinado.
4. Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.
Esta asignacin es condicional.

3 ASIGNACIONES MODALES PROPIAMENTE TALES

El modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.

LA ASIGNACIN MODAL PUEDE SER UNA HERENCIA O LEGADO

Como la ley no distingue, la asignacin modal puede ser tanto a ttulo universal
(herencia) como a ttulo singular (legado).

EN LA ASIGNACIN MODAL CONCURREN DOS PERSONAS

Concurren el asignatario y el beneficiado. En quin deben cumplirse los requisitos
para suceder? (capacidad, dignidad y determinacin de la persona). Al respecto, la
Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben
218
concurrir nicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el
modo. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vnculo
jurdico con el causante.
Para algunos autores esta solucin es peligrosa, puesto que sabemos que las
asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de
contratos onerosos o se hagan por interpsita persona.
La solucin debe verse caso a caso.

CARACTERSTICAS DEL MODO

El modo presenta las siguientes caractersticas:
1 El modo no es una condicin suspensiva; en consecuencia, el asignatario
modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignacin
sujeta a la carga del modo. La ley seala que el modo no suspende la
adquisicin de la cosa asignada.
Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o
caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
2 Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya
propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario. De manera que, por regla general, la obligacin modal es
transmisible, salvo si se impone en consideracin a la persona del asignatario.

INCUMPLIMIENTO DEL MODO

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el
beneficiado con el modo tiene dos derechos, a saber:

1 Tiene el derecho de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la

obligacin, siempre que concurran los requisitos legales.

2 Tiene derecho a pedir la resolucin de la asignacin modal.

En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la
obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el
testador la imponga. La clusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual
se diferencia de la condicin resolutoria tcita.

QUINES PUEDEN SOLICITAR LA RESOLUCIN DEL MODO

Pueden solicitar la resolucin del modo las siguientes personas:
1 El beneficiado con el modo, pues declarada la resolucin de la asignacin
modal, debe entregrsele, segn el art. 1096, una suma proporcionada de dinero.
2 Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal,
esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado modal, acrece a los
herederos, segn lo dispone el art. 1096.
3 La persona designada por el testador.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA PEDIR LA RESOLUCIN

No existiendo reglamentacin especial al efecto, debe aplicarse la regla general del art.
2515, es decir, 10 aos contados desde que se hizo exigible la obligacin.

EFECTOS DE LA RESOLUCIN DE LA ASIGNACIN MODAL

El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos.
Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero
proporcionada al objeto, y el resto de la asignacin acrece a la herencia.

CUMPLIMIENTO DEL MODO

Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha
de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de
cumplir la carga que se le ha impuesto. Y son:

219
1. Imposibilidad o ilicitud del modo, y
2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.

A. IMPOSIBILIDAD O ILICITUD DEL MODO

La imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetnea a
l, se distinguen tres situaciones:
1 Modo por su naturaleza imposible o ilcita.
Si el modo es por su naturaleza imposible o inductiva a un hecho ilegal o inmoral o
concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.
2 Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su
establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario se hace absolutamente imposible,
subsistir la asignacin sin el gravamen.
3 Imposibilidad relativa.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma
especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la
substancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con
citacin de los interesados.

B. MODO QUE VA EN BENEFICIO DEL PROPIO ASIGNATARIO MODAL

Es posible que el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario, en este caso,
no impone obligacin alguna, a menos que lleve clusula resolutoria.

LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O HERENCIAS

Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la
totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos . La asignacin recibe el
nombre de herencia, y el asignatario el de heredero .
Representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las
que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas.

CARACTERSTICAS DE LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL

1 Pueden ser testamentarias o abintestato.
Segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola ley.
Los legatarios slo pueden ser testamentarios.
2 Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la muerte del
causante.
Si no existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por el solo
fallecimiento del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la herencia
cuando ella se cumple.
3 Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.
Pueden hacer suya la asignacin universal personalmente o por derecho de
representacin.
Los herederos tambin pueden adquirir a ttulo universal por transmisin.
4 Los herederos gozan de ciertas acciones.
Tienen la accin de peticin de herencia.
Pueden solicitar la modificacin del testamento mediante la accin de reforma.
5 Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.
A la indivisin hereditaria se pone fin ejerciendo la accin de particin.
6 El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una
cuota de l.
El heredero no sucede slo en todos los derechos transmisibles del causante, en el
activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo. Al heredero le afectan las
deudas de la herencia y las cargas testamentarias.
7 Los herederos representan a la persona del causante.
El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de su
persona.
Este principio de que el heredero es representante de la persona del causante tiene las
siguientes consecuencias jurdicas:

220
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra
o por el causante. Si bien en este caso no hay identidad fsica de persona, si hay
identidad legal.
b) Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del
derecho para hacerlo.
c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal y
no la de desposeimiento.

CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS

1 HEREDEROS UNIVERSALES
Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designacin de
cuota.
No es lo mismo asignatario universal que heredero universal. Lo primero es el gnero,
lo segundo es la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal,
pero hay asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de
cuota.
PARTE QUE LES CORRESPONDE EN LA HERENCIA A LOS HEREDEROS
UNIVERSALES
Si fueren muchos los herederos instituidos sin designacin de cuota, dividirn entre s
por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.

2 HEREDEROS DE CUOTA
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia . Lo que
caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que
hace el testador.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al
beneficio que en definitiva lleva en la sucesin, sino a la forma en que son
llamados a la herencia.
Al heredero universal no se le determina la parte que le corresponde; a los herederos
de cuota se les fija en el testamento la porcin que deben llevar.

La importancia de distinguir entre heredero universal y de cuota, radica en que

los herederos universales tiene derecho de acrecimiento, no as los de cuota. El
derecho de acrecimiento consiste en que faltando un asignatario, sus derechos se
agregan a los de los otros asignatarios.

3 HEREDEROS DE REMANENTE
Es aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda despus de
efectuadas las disposiciones testamentarias.
Pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la
herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Sern universales si el
testador slo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros
herederos de cuota.

CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS DE REMANENTE

1 Herederos del remanente testamentarios universales.
Se presentan cuando el testador slo ha instituido legados, y dispone tambin en el
testamento del remanente de sus bienes.
2 Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tiene lugar esta clase de herederos cuando el testador ha instituido asignaciones de
cuota a ttulo universal y asignatarios de remanente.
El heredero de remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar
la unidad.
3 Herederos de remanente abintestato universales.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el
testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.
4 Herederos del remanente abintestato de cuota.
Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando el testamento slo se designa
herederos de cuota, y las cuotas asignadas en el testamento no alcanzan a completar
la unidad.

221
ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR O LEGADOS

El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos

como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo, art. 951 inc. 3. La asignacin se llama legado y el asignatario, legatario.

CARACTERSTICAS DEL LEGATARIO Y DE LOS LEGADOS

1 Los legatarios no representan al causante.
No representan al testador, ni tienen ms derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.
Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma
.
2 Los legatarios suceden en bienes determinados.

3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

No hay legatarios abintestato.

No opera a favor de los legatarios el derecho de representacin, porque este es

propio de las herencias.

4 Los legados pueden adquirirse por transmisin.

Si el legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber

aceptado o repudiado el legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar dicho legado, aun cuando fallezca sin saber que se
le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.

CLASIFICACIN DE LOS LEGADOS

1 El legado de especie o cuerpo cierto.

En el legado de especie la determinacin de la cosa legada es mxima , se hace en
especie o cuerpo cierto.
El legatario de especie adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del
causante.
Si el legado es inmueble, el legatario adquiere el dominio independientemente de toda
inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

El hecho de que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del

causante trae consigo variadas consecuencias, a saber:
a. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada , el
legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario
desprovisto de la posesin.
b. El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba
su accin reivindicatoria.

c. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el

fallecimiento del causante.

2 El legado de gnero.
En el legado de gnero la determinacin es meramente genrica.
En el legado de gnero, por el solo fallecimiento del causante, el legatario no
adquiere derecho real de ninguna especie.
Slo se hace dueo del derecho personal para exigir a los herederos o a las
personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste
y el cumplimiento de dicha obligacin.
El dominio de los gneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesin por
causa de muerte, sino por tradicin.

222
COSAS QUE NO PUEDEN LEGARSE
1 Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
2 Los bienes nacionales de uso pblico.
3 Las cosas que forman parte de un edificio y que no puedan separarse sin
detrimento.
4 Las cosas que pertenecen al culto divino.

LAS DONACIONES REVOCABLES

Las donaciones revocables se pueden definir como un acto jurdico unilateral por
el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus
de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES

1 Requisitos externos o solemnidades.
Las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las solemnidades
del testamento o de las donaciones entre vivos, art. 1137.
a) Donaciones otorgadas conforme a las solemnidades del testamento.
Pueden otorgarse con las solemnidades del testamento, porque son una disposicin de
ltima voluntad del testador, arts. 1137 y 1139 en relacin con el art. 1000.
b) Las donaciones otorgadas conforme a las solemnidades de las donaciones entre
vivos
Se reserva el donante en el instrumento la facultad de revocar la donacin efectuada.
2 Requisitos internos.
Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre
vivos.
Son nulas las donaciones entre personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de otra, art. 1138.
El donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos; el donatario
debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos. Tratndose
de donaciones irrevocables no le basta con que tenga voluntad y pueda ejercerla,
sino que adems debe tener la libre administracin de sus bienes, art. 1388.
El donatario, debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos.
Para ser asignatario y para ser donatario, es necesario ser capaz, digno y persona
cierta y determinada, arts. 1389 y 1391.

EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES

1 Donaciones revocables a ttulo singular.
Constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a ttulo
singular, art. 1141.
Constituye ste una especie de usufructo legal.
2 Donaciones revocables a ttulo universal.
Esta donacin constituye una herencia, art. 1142.
Si el donante de esta donacin revocable a ttulo universal entreg algunos bienes
determinados al donatario universal en vida, el donatario tiene el carcter de
usufructuario, respecto de los bienes donados que le fueron entregados.
En estos dos casos el usufructo es especialsimo, porque puede ponrsele
trmino en cualquier momento por la revocacin de la donacin .

CAUSALES DE EXTINCIN DE LAS DONACIONES REVOCABLES

1 Por la revocacin expresa o tcita del donante . La revocacin ser tcita, por
ejemplo, en el caso de que el donante enajena el objeto donado.
2 Por la muerte del donatario antes de la del donante. Las donaciones
revocables constituyen en el fondo una asignacin testamentaria, y en stas es
requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso, premuerto el donatario
caduca la donacin.
3 Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o
incapacidad.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

223
El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario . La regla general es que la
ausencia del asignatario beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la
asignacin, o bien, a los herederos abintestato.

El derecho de acrecimiento se define como el hecho en que habiendo varios

asignatarios llamados a la totalidad de una misma cosa sin determinacin de
cuota, la porcin del que falta se junta o aumenta la de los otros asignatarios.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO

1 Debe tratarse de una sucesin testamentaria;
2 Deben existir varios asignatarios;
3 Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto;
4 Los asignatarios deben ser llamados sin designacin de cuota . Excepto:
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales.
b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin
determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota.

LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOS

Respecto de los asignatarios conjuntos la ley distingue tres clases de conjuncin:
a. Conjuncin verbal o labial.
Los asignatarios conjuntos son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a
distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento.
b. Conjuncin real.
Se presenta cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en
distintas clusulas del testamento.
c. Conjuncin mixta.
Es aquella tanto verbal o labial, como real; o sea, los asignatarios son llamados a un
mismo objeto y en una misma clusula testamentaria.

5 Debe faltar alguno de los asignatarios.

Si al tiempo de abrirse la sucesin existen todos los asignatarios conjuntos no opera
este derecho.
Falta el asignatario conjunto en los siguientes casos:
a. Cuando el asignatario conjunto fallece.
b. Cuando el asignatario conjunto sea indigno o incapaz de suceder.
c. Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d. Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de condicin suspensiva,
fallare la condicin.
6 Es necesario que el testador no haya designado un sustituto al asignatario
que falta.
El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de
acrecimiento.
7 El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador.

CARACTERSTICAS DEL ACRECIMIENTO

1 Es un derecho accesorio.
El asignatario no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que se defiere por
acrecimiento, art. 1151.
Pero, el asignatario conjunto puede conservar su propia asignacin y repudiar la que le
corresponde por acrecimiento.
2 Es un derecho transferible.
Transferible mediante la cesin, salvo estipulacin en contrario.

EFECTOS DEL DERECHO DE ACRECIMIENTO

El efecto fundamental del acrecimiento es que la porcin del asignatario que falta se
junta o agrega a la de los otros asignatarios.
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios.
El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad.

LA SUSTITUCIN
La sustitucin, es el llamamiento que hace el testador a una persona para que
ocupe el lugar del asignatario directo, en caso de faltar ste.

224
CLASES DE SUSTITUCIN
1 Sustitucin vulgar.
Consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario
en caso de que ste falte por cualquier causa legal.
2 Sustitucin fideicomisaria.
Es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin se
hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria.

REQUISITOS DE LA SUSTITUCIN VULGAR

1 Que se trate de una sucesin testamentaria.
Al igual que el acrecimiento, la sustitucin vulgar opera en la sucesin testamentaria.
2 La sustitucin debe ser expresa.
Es necesario que el sustituto est designado en el testamento, es decir, no
existen sustituciones tcitas, presuntas o legales.
Puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario
directo, y otro al primer sustituto.
3 Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.
El asignatario puede faltar por repudiar la asignacin y por fallecimiento.
No se entiende faltar cuando acepta la asignacin, a menos que sta se anule, pues la
nulidad opera retroactivamente.

REGLAS DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA

1 Se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria.
2 La sustitucin fideicomisaria no se presume, en caso de duda, se entiende
vulgar.
3 Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, y se le nombran uno o
ms sustitutos, estas sustituciones se entendern vulgares.
4 No pueden transmitir.
Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa, si faltan.

CMO CONCURREN LOS DERECHOS DE TRANSMISIN, REPRESENTACIN,

ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIN EN LA SUCESIN

El campo de aplicacin de los derechos de transmisin, representacin, acrecimiento y

sustitucin es el siguiente:

1. El derecho de transmisin, se aplica a ambas clases de sucesiones, porque

est reglamentada entre las normas generales.

2. El derecho de representacin, slo opera en la sucesin intestada.

3. El derecho de acrecimiento se reglamenta entre las normas de la sucesin

testada.

4. La sustitucin, se aplica slo a la sucesin testada.

ORDEN DE PRELACIN ENTRE LOS DERECHOS

Excluyendo la representacin, por cuanto slo se aplica a la sucesin intestada,
tenemos el siguiente orden:
De los derechos de transmisin, acrecimiento y sustitucin, el que prima sobre los
dems es el derecho de transmisin. Porque el acrecimiento y la sustitucin parten
de la base de que falte el asignatario. En cambio, si existe el asignatario opera la
transmisin.
En segundo lugar opera el derecho de sustitucin, porque el sustituto se ha nombrado
para reemplazar al asignatario directo.
Si no opera la transmisin y la sustitucin, procede el acrecimiento.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Las asignaciones forzosas constituyen una limitacin a la libertad de testar, significan
que en nuestro pas no existe plena libertad de testar, pues est limitada por estas

225
asignaciones que el testador est obligado a efectuar, y que se suplen en contra
de sus disposiciones expresas.
Las asignaciones forzosas tambin operan en la sucesin intestada, aunque el
legislador se refiri slo al caso del testamento.

CULES SON LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1 Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa de ninguna especie, pues
son un legado.
Los alimentos forzosos son una asignacin forzosa, y, por regla general, constituyen
una baja general de la herencia
2 Las legtimas, y
3 La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los
ascendientes y del cnyuge.

MEDIOS DE PROTECCIN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Las asignaciones forzosas son de orden pblico y el testador debe respetarlas en
su testamento.
El legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de
proteccin para defenderse y amparar sus asignaciones forzosas. Que pueden ser de
dos clases: medios indirectos y medios directos.
Constituyen medios indirectos de proteccin de las asignaciones forzosas:
1. La interdiccin por demencia o disipacin.
2. La insinuacin en las donaciones irrevocables.
3. Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos , hasta
el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare.
4. Los acervos imaginarios.
Esta es la forma indirecta ms eficaz con que el legislador ampara las asignaciones
forzosas de los legitimarios. El primer acervo defiende a los legitimarios de
donaciones hechas en vida por el causante a otros herederos forzosos, y el
segundo acervo los protege frente a donaciones efectuadas a terceros.

5. La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades.

Como medio directo de proteccin de las asignaciones forzosas, la ley contempla

la accin de reforma del testamento. Accin que corresponde a los legitimarios si el
testador en su testamento no les ha respetado las legtimas y mejoras.

CASOS EN QUE EL TESTADOR NO EST OBLIGADO A RESPETAR LAS

ASIGNACIONES FORZOSAS
El respeto que el testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momento en
que la actitud del asignatario con el testador no lo hace acreedor a que se le mantenga
su asignacin.
El asignatario puede ser desheredado.

Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes;
2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo;
3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo;
5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva ; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin del desheredado.
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres
primeras causas.

CMO SE PAGAN LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

Los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, constituyen una baja general
de la herencia, se deducen del acervo ilquido.
Pero, nada impide que el testador imponga a uno o ms herederos la obligacin de
pagar esta asignacin forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligacin
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos,
226
porque constituye una baja general de la herencia y la excepcin se presenta cuando
el testador dispone lo contrario.

LA ASIGNACIN ALIMENTICIA FORZOSA CORRESPONDE A ALIMENTOS QUE

DEBA POR LEY EL CAUSANTE
Cuando se habla de alimentos que se deban por ley qu ha querido decir con esto
el legislador?
Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen
discusin, y una ltima de solucin dudosa:
1. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar
alimentos.
2. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.
Es discutible si el causante en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba dando
alimentos a la persona que por ley tena derecho a exigirlos. Estos alimentos
constituyen una asignacin forzosa.
3. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona
que tena derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una
vez fallecido el causante.
La jurisprudencia ha declarado que nos hallamos ante una asignacin forzosa.
4. Caso en que una persona, teniendo un ttulo legal para exigir alimentos del
causante, no los reciba ni los haba demandado.
En este caso, existen personas con un ttulo legal para solicitar alimentos, los cuales
no haban demandado en vida al causante, ni reciban de ste el pago voluntario de la
pensin.
El problema que se presenta es determinar si estas personas pueden demandar a los
herederos por dichas pensiones alimenticias, o, dicho de otra manera, si estos
alimentos constituyen tambin una asignacin forzosa o no. Si as fuese los herederos
nunca podran estar totalmente a salvo de las personas que, teniendo ttulo legal para
demandar, no lo haban hecho en vida del testador. Los herederos tendran que
esperar los plazos de prescripcin.

LAS LEGTIMAS

La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a

ciertas personas llamadas legitimarios. Son las asignaciones forzosas ms
importantes y de mayor aplicacin prctica.

QUINES SON LEGITIMARIOS

Los legitimarios son los herederos.
Los herederos forzosos estn enumerados taxativamente en el art. 1182:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
No son legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra
la oposicin del respectivo padre o madre.
Tampoco lo es el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin
judicial.

CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS

Las legtimas pueden ser de dos clases: la legtima rigorosa, y la legtima efectiva.

1 LA LEGTIMA RIGOROSA
La legtima rigorosa es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad
legitimaria.
La legtima rigorosa corresponde a la mitad de los bienes, previas las deducciones y
agregaciones correspondientes, se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos
legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada.
Lo que corresponda a cada legitimario en esa divisin ser su legtima rigorosa.

CARACTERSTICAS DE LAS LEGTIMAS RIGOROSAS

Las legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas:
a) Constituyen una asignacin forzosa;
227
b) No son susceptibles de sujetarse a modalidad o gravmenes;
c) El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legtimas, pero
no tasarlos; y
d) Tienen preferencia absoluta para su pago.

2 LA LEGTIMA EFECTIVA
La legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la
parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo
efecto su disposicin.

LOS ACERVOS IMAGINARIOS

El primer acervo imaginario defiende al legitimario en presencia de donaciones
irrevocables hechas a otros legitimarios.
El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las legtimas en presencia de
donaciones irrevocables hechas a extraos.
El primer acervo imaginario contempla una institucin interesante del derecho
denominada colacin.
El segundo acervo imaginario contempla la accin de inoficiosa donacin.

I. LA COLACIN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO

Se acumulan imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables
e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras , segn el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
El causante en vida hizo donaciones a los legitimarios y si estas donaciones
estn perjudicando a los dems legitimarios, estos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numricamente, a l, para
calcular las legtimas y mejoras.
Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por
el causante, como si nunca hubieren salido de ella.
La colacin es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin
devuelve a la masa hereditaria las cosas con que el donante lo beneficiara en vida
para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA COLACIN

1. Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios, y
2. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o ms de los
legitimarios.

Deben acumularse para calcular este primer acervo imaginario lo siguiente:

1 Las donaciones irrevocables hechas por el causante.
2 Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido
entregadas al donatario en vida del causante.
Por expresa disposicin de la ley hay ciertas donaciones que no se acumulan para
calcular el primer acervo. Estos casos de excepcin son:
a) Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y uso.
b) Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio.
c) Los gastos de educacin de un descendiente.
3 Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un
legitimario descendiente suyo, pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de
dichas deudas. Se entender que dichos desembolsos han sido tiles si con ellos se
extingui la deuda. Como estos desembolsos se imputan a legtimas, debemos
concluir que se acumulan, pues no estn en el acervo.
4 Los legados, pero nicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido
entregadas al legatario en vida del causante.

LA ACUMULACIN SE VERIFICA SEGN EL ESTADO DE LAS COSAS DONADAS

AL TIEMPO DE LA ENTREGA
Para formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme
al estado que ellas tenan al tiempo de la entrega de los bienes al donatario, y no por
el que tenan al momento de la apertura de la sucesin.

II. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
228
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin
de las legtimas y mejoras, art. 1186.
Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta
de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso
al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes .
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros, art. 1187.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA FORMACIN DEL SEGUNDO ACERVO

IMAGINARIO
1 Al hacer las donaciones deben existir legitimarios .
Si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios, y con posterioridad
llega a tenerlos, no proceder la formacin del segundo acervo imaginario, pues
cuando el donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existan
legitimarios.

2 Deben existir legitimarios al momento del fallecimiento del causante .

Esto, por cuanto el segundo acervo imaginario se forma para computar las legtimas y
mejoras.
Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la
formacin de acervo imaginario.

3 El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros.

4 Las donaciones deben ser excesivas.

Son excesivas si el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario.
Se suman el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si
la cantidad resultante, efectuada esta divisin, es inferior al valor de las donaciones,
quiere decir que stas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo
imaginario.

LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN

Esta accin la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante
ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban la legtima
rigorosa o la cuarta de mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas
donaciones.
Quines pueden ejercitar la accin? Pueden intentarla tanto los legitimarios como
los beneficiados con la cuarta de mejoras y, en contra de los donatarios para que
restituyan el exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.
Contra quin se dirige la accin? La accin se intenta en contra de los
donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las ms recientes. Primero se persigue al donatario ms nuevo, y
sucesivamente a los ms antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN

1 Es una accin personal, pues slo puede intentarse en contra de las personas
obligadas; en este caso, los donatarios.
2 Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de
mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo
de sus legtimas o mejoras. En consecuencia, esta accin es:
a) Renunciable.
b) Transferible y transmisible.
c) Prescriptibles.

CMO SE PAGAN LAS LEGTIMAS EN LA SUCESIN DEL CAUSANTE

Al pagarse las legtimas es necesario distinguir si existan o no imputaciones que
hacer a las legtimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay
nada que imputarle a su legtima, y va recibir entonces sta en forma ntegra y en
efectivo.
229
En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en
este caso proceder imputar a las legtimas la parte que recibi por donaciones o
legados.

COSAS IMPUTABLES A LAS LEGTIMAS

1 Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario.
2 Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento.
3 Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos
legitimarios.

COSAS QUE NO DEBEN IMPUTARSE PARA EL PAGO DE LAS LEGTIMAS

1 Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras.
2 Los gastos de educacin de un descendiente.
3 Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.
4 Los frutos de las cosas donadas.

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN EL PAGO DE LAS LEGTIMAS

1 Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima.
2 Que excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libre
disposicin, segn los casos.
3 Que exista en la mitad legitimaria un dficit para completar la legtima del
cnyuge sobreviviente.
4 Que excedan la legtima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre
disposicin.
5 Que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y mejoras.

LA CUARTA DE MEJORAS

De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que

quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues
asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros, art.
1195.
Entre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignacin forzosa
(descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes), el testador puede elegir a su
arbitrio y libremente a quienes desea favorecer con mejoras.
El testador puede dejar la cuarta de mejoras ntegramente al cnyuge sobreviviente, a
un hijo, a un nieto o bisnieto, al padre o madre, al abuelo o abuela, etc. o puede
distribuirla entre ellos en la forma que le plazca, ya hacindolos participar a todos o
excluyendo a algunos.

CARACTERSTICAS DE LAS MEJORAS

1 Constituyen una asignacin forzosa
2 Las mejoras no se presumen.
Necesitan de una declaracin expresa del testador , salvo que del testamento o de
otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue imputarlos a mejoras.
3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes.

EL DESHEREDAMIENTO
Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legtima.
No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas legales establecidas.

REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO

1 El desheredamiento debe hacerse por testamento.
2 El desheredamiento slo procede en presencia de una causal legal.
a. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes,
o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;
b. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo;
c. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
d. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo;
230
e. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva ; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin del desheredado.
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres
primeras causas.
3 Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.
4 Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser
probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento.
La prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.
Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los
cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos
contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo
de abrirse la sucesin era incapaz.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO

Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se
extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de
muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.
La regla general es que el desheredamiento es total y amplio, y slo el testador puede
limitar sus efectos.
Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo el
caso de injuria atroz.

REVOCACIN DEL DESHEREDAMIENTO

Tal como las dems disposiciones testamentarias, el desheredamiento puede ser
revocado por el testador tal como las otras disposiciones testamentarias , y la
revocacin podr ser total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente, por
haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que hubo
intencin de revocarlo.

LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO

La facultad de revocar el testamento es algo caracterstico y esencial de este acto
jurdico, es de orden pblico.
El art. 1001 niega todo valor a cualquier clusula que envuelva una renuncia de la
facultad de revocar el testamento.
Las clusulas derogatorias de disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque
se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se
hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.

SLO PUEDEN REVOCARSE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Lo revocable de un testamento son las disposiciones del mismo, ms no las
declaraciones.

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DEBEN SER REVOCADAS POR MEDIO

DE OTRO TESTAMENTO
Aunque no lo diga la ley expresamente y en trminos lo suficientemente explcitos, no
existe otra forma de revocar un testamento que otorgar otro testamento.

UN TESTAMENTO PUEDE SER REVOCADO POR OTRO DE DISTINTA NATURALEZA

El testamento que deja sin efecto uno anterior no es necesario que sea de igual
naturaleza que el revocado.
El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un
testamento solemne o privilegiado.

LA REVOCACIN DE UN TESTAMENTO, QUE A SU VEZ REVOC OTRO

ANTERIOR, NO HACE RENACER A STE
Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive
por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste
voluntad contraria, art. 1214.

231
CLASIFICACIN DE LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
La revocacin del testamento puede ser de distintas clases: total, parcial, tcita y
expresa.
La revocacin es total si mediante ella queda sin efecto ntegramente el testamento
revocado. Es parcial, si el testamento revocado subsiste en las partes en que no es
dejado sin efecto; esta clase de revocacin afecta slo a ciertas partes del testamento.
La revocacin es expresa si se hace en trminos formales y explcitos, como si el
testador dice: revoco y anulo todo testamento que haya otorgado con anterioridad a
ste".
La revocacin tcita de los testamentos equivale a la derogacin tcita de las leyes, y
existe cuando el segundo testamento, sin decir expresamente que revoca los
anteriores, contiene disposiciones inconciliables con las contenidas en ellos.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn
subsistentes en estos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores,
o contrarias a ellas.

LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

La accin de reforma es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los
asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.
La accin de reforma del testamento es aquella que corresponde a los legitimarios, o a
sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las
legitimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en
todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE REFORMA

1 Es una accin personal.
Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de
las asignaciones forzosas por esta accin.
2 La accin de reforma del testamento es patrimonial.
Persigue un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en dinero, por tanto:
a) La accin de reforma es renunciable;
b) La accin de reforma es transferible;
c) La accin de reforma es transmisible;
d) La accin de reforma es prescriptible.

EL JUICIO DE REFORMA DEL TESTAMENTO

El juicio de reforma del testamento corresponde iniciarlo a los legitimarios. Como la ley
no le ha sealado una tramitacin especial, se sujeta a las normas del juicio
ordinario, de lato conocimiento.

OBJETO DE LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

Mediante el ejercicio de la accin de reforma se puede solicitar, segn los casos:
1 La legtima rigorosa o la legtima efectiva, o
2 La cuarta de mejoras.

LA ACCIN DE REFORMA DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE

Hoy da la situacin del cnyuge sobreviviente frente a la accin de reforma del
testamento es igual a la de cualquier otro legitimario, tanto para reclamar la legtima
rigorosa como la efectiva, y la cuarta de mejoras en su caso.

LA PRETERICIN
Consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento, en ese caso
deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima.
Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

SPTIMA UNIDAD: APERTURA DE LA SUCESIN

La apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del causante y en el ltimo

domicilio que ste haya tenido.

232
1.- LA GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS

Es un derecho que consiste en que despus de efectuada la apertura de la sucesin

y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los
muebles y papeles de la sucesin se guardan bajo llave y sello, a fin de que no
desaparezcan.

BIENES QUE SE GUARDAN BAJO SELLO

Se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesin ; esta medida
conservativa no se extiende entonces a los inmuebles, pues, respecto de ellos, no
existe peligro de destruccin o extravo y su identificacin es siempre fcil.
Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos excepciones:
1 No se guardan bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero
se forma lista de ellos.
2 El tribunal, siempre que lo estime conveniente, puede eximir tambin el dinero y
las alhajas de la formalidad de la guarda y aposicin de sellos. En tal caso mandar
depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las har entregar al
administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin.

TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS

Si el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello los papeles
de la sucesin, el tribunal as lo decretar, y proceder por s mismo a practicar
estas diligencias, o comisionar al efecto a su secretario o algn notario del
territorio jurisdiccional, quienes se asociarn con dos testigos mayores de
dieciocho aos, que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o
notario.
Nombrar tambin una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la
custodia de las llaves, o las har depositar en el oficio del secretario.
Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.
Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al
mandar practicarlas, designar la persona que, dentro de su territorio, haya de
encargarse de la custodia, art. 862 CPC.
Frente a la solicitud de guarda y aposicin de sellos, no cabe oposicin y la resolucin
que la concede es apelable en el solo efecto devolutivo.

CESACIN DE LA GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS

Esta medida conservativa termina cuando se realiza inventario de los bienes,
pues entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de estos.

2.- ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

Producida la apertura de la sucesin, viene la delacin de las asignaciones, que

es el actual llamamiento hecho por la ley al asignatario para aceptar o repudiar la
asignacin.
Hecho el llamamiento legal a los asignatarios viene la tercera etapa de toda sucesin:
aquella en que el asignatario toma su determinacin en orden a aceptar o repudiar la
asignacin de que ha sido objeto.

NATURALEZA JURDICA DE LA ACEPTACIN DE LA HERENCIA

El art. 1437, indica cules son las fuentes de las obligaciones y dice que stas nacen
tambin "...de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos".
De aqu se han basado algunos para pensar que la aceptacin de la herencia o
legado sea un cuasicontrato, pero en realidad no es as . Lo que pasa es que la ley
equipara sus efectos a los de ste, pues la aceptacin de la herencia o legado es un
acto voluntario del heredero o legatario, en que ste toma sobre s la
responsabilidad que significa una herencia o legado.
En realidad, la propia letra del precepto confirma esta aseveracin, pues, tras
mencionar la aceptacin de la herencia o legado, agrega: "y en todos los
cuasicontratos".
Si considerara a la aceptacin de la herencia como cuasicontrato no hubiera tenido
para qu mencionarla expresamente o hubiera dicho "y todos los dems
cuasicontratos".

233
DIFERENCIAS ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO, EN CUANTO A LA ACEPTACIN
O REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES
El legatario frente al legado de que es objeto puede tomar una de dos actitudes: o
acepta o repudia. No tiene una tercera posibilidad como el heredero, quien,
adems de repudiar o aceptar pura y simplemente la herencia, puede aceptarla
con beneficio de inventario, facultad de que carece el legatario, y en cuya virtud el
heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo que recibe por
sta.

DESDE CUNDO SE PUEDE ACEPTAR

No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido, art.
1226.
Para determinar el momento en que ya puede aceptar el asignatario; por regla
general, la asignacin se defiere al momento del fallecimiento del causante.
Pero, si ella est sujeta a una condicin suspensiva, la delacin se produce una
vez cumplida la condicin, salvo que se trate de la condicin de no hacer algo que
dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la asignacin se defiere al
fallecimiento del causante, siempre que aqul d caucin para el caso de contravenir la
condicin.

DESDE CUNDO SE PUEDE REPUDIAR UNA ASIGNACIN

Despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar
toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin.

HASTA CUNDO PUEDE EL ASIGNATARIO ACEPTAR O REPUDIAR LA

ASIGNACIN
Es necesario distinguir segn si se ha requerido judicialmente al asignatario para
que emita su pronunciamiento, o no existe dicho requerimiento.

1 REQUERIMIENTO JUDICIAL PARA QUE EL ASIGNATARIO SE PRONUNCIE

SOBRE LA ASIGNACIN
Todo asignatario est obligado, en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin dentro
de los 40 das subsiguientes al de la demanda.
En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares
distantes, o de otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo; pero nunca
por ms de un ao, art. 1232.
Este plazo recibe el nombre de plazo para deliberar.
La ley, para permitir al asignatario decidir con conocimiento de causa, le concede la
facultad de inspeccionar el objeto asignado y las cuentas y papeles de la sucesin.
La Corte Suprema ha declarado que el plazo para deliberar es fatal. Y siendo fatal,
quiere decir que si el asignatario deja pasar los 40 das sin decidirse a aceptar o
repudiar la asignacin, no puede ya pronunciarse al respecto. La ley interpreta su
silencio frente al requerimiento de que ha sido objeto y dispone, en el artculo 1.233,
que "El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entender que repudia".

SITUACIN DEL ASIGNATARIO AUSENTE

Si el asignatario ausente no compareciere por s o por legtimo representante en
tiempo oportuno, se le nombrar curador de bienes que le represente, y acepte por
l con beneficio de inventario.

2 CASO EN QUE NO HAY REQUERIMIENTO JUDICIAL

Si no hay requerimiento judicial, el asignatario puede aceptar o repudiar libremente
mientras conserva su derecho a la asignacin. Al respecto, entonces, para determinar
hasta cundo puede hacer uso de este derecho, hay que distinguir entre el heredero y
el legatario.
El heredero podr aceptar o repudiar mientras un tercero no adquiera la herencia
por prescripcin adquisitiva de cinco o diez aos , segn los casos, ya que en
conformidad al artculo 2.517 del C.C., la accin mediante la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo.

El legatario, respecto de ste es necesario distinguir segn si el legado es de especie

o cuerpo cierto, o de gnero.
234
Como el legatario de especie se hace dueo por el solo fallecimiento del causante del
cuerpo cierto legado, no podr aceptar su asignacin cuando prescriba la accin
reivindicatoria de que goza, o sea, cuando un tercero adquiera el bien legado por
prescripcin adquisitiva.
En cambio, como el legatario de gnero slo goza de una accin personal en contra
de los herederos, su derecho prescribir con dicha accin, o sea, e n el plazo de 5
aos contados desde que la obligacin se hizo exigible. Expirado dicho plazo, no
podr ya aceptar la asignacin.

LIBERTAD DEL ASIGNATARIO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA ASIGNACIN

El asignatario puede aceptar o repudiar la asignacin en forma libre y
espontnea, art. 1225.
Esta regla general tiene dos excepciones:
1 La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin.
Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer
heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos substrados.

Cul es la sancin civil por la sustraccin dolosa de efectos de la sucesin?

Al respecto, es necesario distinguir entre el heredero y el legatario.
El heredero tiene una doble sancin:
a) Pierde la facultad de repudiar la asignacin, y no obstante la repudiacin,
permanecer como heredero, y
b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
Respecto del legatario, es necesario formular un nuevo distingo, segn si ste sustrajo
el propio objeto que le fue legado, o una cosa diversa.
Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el derecho que como
legatario tena en ese objeto.
Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el duplo.
2 Situacin de los incapaces.
Las asignaciones hechas a personas incapaces deben aceptarse siempre con
beneficio de inventario.

SITUACIN DE LA MUJER CASADA BAJO EL RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

El marido no puede aceptar o repudiar una asignacin deferida a una mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, sino con autorizacin de ella.
La autorizacin de la mujer debe ser especfica y otorgada por escrito o por escritura
pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mujer expresa y
directamente de cualquier modo en el acto.
Puede tambin prestarse por mandato especial que conste por escrito o escritura
pblica, segn el caso.
Puede finalmente ser suplida por el juez con conocimiento de causa y citacin de la
mujer, si sta la negare sin justo motivo, y tambin en caso de algn impedimento de la
mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre
que de la demora se siguiere perjuicio.

Puede la mujer aceptar o repudiar con la autorizacin del marido?

Creemos que s.
Don Ren Abeliuk M., sostiene que la mujer puede aceptar o repudiar por s sola las
asignaciones que se le han deferido por cuanto es plenamente capaz.

CARACTERSTICAS DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN

1 Es un derecho transmisible.
Fundado en la facultad que en vida tuvo el asignatario de aceptar o repudiar la
asignacin que se transmite. Los herederos del asignatario fallecido sin haberse
pronunciado respecto de la asignacin, adquieren el conjunto del patrimonio de ste, y
en este patrimonio va incluida la facultad de aceptar o repudiar la asignacin.
2 La aceptacin o repudiacin debe ser pura y simple.
La aceptacin o repudiacin es un acto netamente patrimonial, y sabemos que la regla
general es que esta clase de actos soportan toda clase de modalidades. Por
excepcin, las legtimas y mejoras tienen limitaciones al respecto.
Otra excepcin a este principio la constituyen precisamente la aceptacin y repudiacin
de las asignaciones, las cuales deben hacerse pura y simplemente, no pudiendo
sujetarlas a modalidades de ninguna especie.
3 El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es indivisible.
La ley exige que la aceptacin o repudiacin sea total; no pueden ser parciales.
235
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos puede cada
uno de estos aceptar o repudiar su cuota. La ley se pone en el caso de que opere el
derecho de representacin, en el cual cada heredero del asignatario que falleci sin
alcanzar a pronunciarse sobre la asignacin que le fue deferida, puede aceptar o
repudiar la parte o cuota que le cabe en la herencia.
4 La aceptacin o repudiacin puede ser expresa o tcita.
5 La aceptacin y repudiacin es irrevocable.
Por ser un acto jurdico unilateral, pues queda perfecto por la sola voluntad del
aceptante o repudiante.

Esta regla admite excepciones:

a) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los requisitos
legales.
b) Vicios del consentimiento, por fuerza o dolo.
c) La aceptacin puede rescindirse por lesin grave.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms
de la mitad.
d) La revocacin puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores.
La repudiacin se rescinde en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
crditos; y en el sobrante subsiste.
e) La aceptacin y repudiacin operan con efecto retroactivo al momento del
fallecimiento del causante.

REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LA HERENCIA

1. La herencia yacente;
2. La aceptacin tcita de la herencia;
3. La condenacin judicial de un heredero como tal, y
4. El beneficio de inventario.

1. LA HERENCIA YACENTE
La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das por
algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado
en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo, art. 1240.

REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA DECLARAR YACENTE UNA

HERENCIA
1 Que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin, sin que se haya
aceptado la herencia o una cuota de ella.
2 Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin, ya sea porque en
el testamento no se ha nombrado tal albacea, o porque, nombrado, ste haya
rechazado el encargo.

DECLARACIN DE YACENCIA DE LA HERENCIA

La declaracin de yacencia la hace el juez del ltimo domicilio del causante a
peticin del cnyuge sobreviviente, o de otra persona interesada en ello, o de
oficio.
Una vez declarada yacente la herencia, se publica esta declaracin en un Diario de la
Comuna o Capital de Provincia.
Posteriormente se procede a nombrar un curador a la herencia yacente.

NOMBRAMIENTO DE UN CURADOR A LA HERENCIA YACENTE

Las curaduras, en cuanto a su origen, pueden ser testamentarias, legtimas y dativas.
La curadura de la herencia ser dativa; no puede ser legtima ni testamentaria.
Corresponde al juez designar a su arbitrio al curador de la herencia yacente, pero esta
norma tiene una limitacin en el caso de que el difunto hubiere dejado herederos
extranjeros. En este caso, el cnsul de la nacin de los herederos tendr derecho para
proponer el curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.
Si el cnsul NO propone curador, el tribunal har el nombramiento de oficio o a
propuesta del ministerio pblico.

FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE

Las facultades del curador de la herencia yacente tienden fundamentalmente a
que ste cuide de los bienes que componen la sucesin.
La curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes y no una curadura
general; no se extiende a las personas.
236
Las facultades del curador de la herencia yacente son meramente conservativas:
cuida de los efectos de la sucesin, puede cobrar los crditos de sta y pagar las
deudas de la herencia.
Uno de los objetos de la curadura de la herencia yacente es que los acreedores
tengan contra quin dirigir sus acciones. Por eso, nuestros tribunales han
declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer la firma
del causante, para preparar la va ejecutiva y tambin puede exigrsele confesin en
juicio respecto de una deuda.

FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE PARA VENDER BIENES

HEREDITARIOS
Despus de transcurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya
herencia est en curadura, el juez, a peticin del curador y con conocimiento de
causa, podr ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se
ponga el producido a inters con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se
deposite en las arcas del Estado, art. 484.

EXPIRACIN DE LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE

1. Por la aceptacin de la herencia por alguno de los herederos.
2. Por la venta de los bienes.
3. Por la extincin o inversin completa de los mismos bienes.

LOS HEREDEROS QUE VAN ACEPTANDO LA HERENCIA ADMINISTRAN STA CON

LAS MISMAS FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la administracin de
todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando
sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarn parte en la
administracin.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que
administren sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern
obligados a prestar caucin, salvo que haya motivo de temer que bajo su
administracin peligren los bienes, art. 1240.

LA HERENCIA YACENTE Y LA HERENCIA VACANTE

La herencia yacente es la que no ha sido aceptada por los herederos y siempre que
concurran los dems requisitos legales estudiados.
La herencia vacante es aquella que pertenece al Fisco como heredero abintestato en
el ltimo orden de sucesin.
Sin embargo, existe estrecha relacin entre ambas, porque la declaracin de herencia
yacente es como la antesala de la herencia vacante. Porque yacente la herencia, si no
se presentan herederos, entra a funcionar el ltimo orden de sucesin intestada, y el
Fisco pasar a ser heredero abintestato. Por eso decimos que de ordinario la herencia
yacente precede a la vacante.
Nuestros tribunales han resuelto que no procede declarar yacente una herencia y
nombrarle curador si el Fisco la ha aceptado. Y ello, porque no procede declarar
yacente la herencia si un heredero la acept, y el Fisco en nuestro Cdigo es
heredero.

PREMIO AL DENUNCIANTE DE UNA HERENCIA YACENTE

El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se hace acreedor a una
recompensa, la cual no podr exceder del 20% de la cantidad que constituye en
definitiva la herencia. Esta situacin se encuentra reglamentada en el DFL N 336 del
ao 1953.

FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE

La prescripcin adquisitiva no corre contra la herencia yacente. Pero, como lo ha
declarado la jurisprudencia, la suspensin termina desde que un heredero acepta la
herencia.

LA HERENCIA YACENTE NO ES PERSONA JURDICA

El art. 2346 seala que "Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia
yacente". Si la herencia yacente fuere persona jurdica, estara de ms la advertencia
final. Por ello, concluimos que la herencia yacente no es persona jurdica.

2. ACEPTACIN TCITA DE LA HERENCIA

237
La aceptacin de una herencia es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero.
La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de heredero y tcita cuando se
ejecuta un acto que supone, necesariamente, la intencin de aceptar, esto es, se
realiza lo que el Cdigo llama un acto de heredero.

CUNDO SE TOMA EL TTULO DE HEREDERO Y CUNDO EXISTE Y NO EXISTE

ACTO DE TAL
a) Tomar el ttulo de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto de
tramitacin judicial.
Es aceptacin expresa de la herencia deducir una tercera o solicitar la posesin
efectiva.
b) La enajenacin de efectos hereditarios es acto de heredero, si no ha sido
autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo
obligarse en calidad de tal.
c) Los actos conservativos no importan aceptacin de la herencia.

3. LA CONDENACIN JUDICIAL DE UN HEREDERO COMO TAL

El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente
declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de juicio, art. 1246.
Es sta una marcada excepcin al principio de relatividad de los fallos. La declaracin
de heredero, obtenida por un acreedor, se extiende a los dems acreedores
hereditarios.

4. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Para examinar los efectos que produce la aceptacin de una herencia es necesario
distinguir segn si el heredero antes de emitir su pronunciamiento ha efectuado un
inventario solemne de los bienes o no.
Si no se ha confeccionado inventario, el heredero sucede no slo en el activo del
patrimonio, sino en la totalidad de ste. Adquiere el activo y el pasivo, el conjunto de
derechos y bienes, y tambin el conjunto de obligaciones del causante.
El efecto del beneficio de inventario es, pues, limitar la responsabilidad del
heredero por las deudas hereditarias y cargas testamentarias al momento de lo
que recibe a ttulo de herencia.
Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responder de las deudas de la
herencia ms all de los bienes que han heredado.

EL INVENTARIO SOLEMNE
Para que opere el beneficio de inventario existe un requisito nico, que el heredero
haya confeccionado un inventario solemne de los efectos hereditarios.
En nuestro Cdigo, para acogerse a dicho beneficio, no es ni siquiera necesaria una
declaracin expresa del heredero en orden a que acepta con beneficio de inventario.
Por el slo hecho de confeccionar un inventario solemne de los bienes, el heredero
limita su responsabilidad a lo que recibe ttulo de herencia, y goza del beneficio de
inventario.

NORMAS QUE RIGEN EL INVENTARIO SOLEMNE

En la confeccin del inventario se debe observar lo prevenido para el de los tutores y
curadores.
El inventario solemne en el beneficio de inventario se rige por las siguientes normas:
a) los arts. 382 y ss. Que reglamentan el inventario solemne para las tutelas y
curatelas;
b) por disposiciones complementadas por los preceptos especiales en el Cdigo al
hablar del beneficio de inventario, arts. 1254 a 1256; y
c) por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, arts. 858 a 865.

CONCEPTO DE INVENTARIO SOLEMNE

Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos exigidos por la ley.
Inventario solemne es aquel que se efecta previo decreto judicial ante un ministro de
fe y dos testigos, previa publicacin de tres avisos en el peridico y citacin de los
interesados, y protocolizado en una notara.
238
El inventario solemne es instrumento pblico.

REQUISITOS DEL INVENTARIO SOLEMNE

1 La presencia de un notario, quien, con autorizacin judicial, puede ser
reemplazado por otro ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad que sepan leer
y escribir y sean conocidos del ministro de fe.

2 El funcionario debe dejar constancia, en el inventario, de la identidad de la

persona que hace la manifestacin de los bienes inventariados, si no la conoce.

3 Debe citarse a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan
derecho a asistir al inventario.
Tendrn derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente,
los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de
comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su
crdito. Las personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban
escritura pblica o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por
sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legtimos representantes.
Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto, art. 1255.
La citacin se har personalmente a los codueos de los bienes que residan en la
comuna en que se confecciona el inventario.
A los dems se les notificar por medio de avisos publicados en un diario de la comuna
o de la provincia.
Por los ausentes concurrir su apoderado, y si no lo hay, el defensor de ausentes.
En el inventario deber dejarse constancia de la citacin efectuada.

4 Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, da, mes y ao en

que comienza y concluye cada parte del inventario.

5 Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la

manifestacin de ellos jurar que no hay otros bienes que manifestar y que deban
figurar en el inventario.

6 El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante, los interesados que

hayan asistido, el ministro de fe y los testigos.

7 Concluido el inventario se le protocoliza en el registro del notario que lo haya

firmado, o en el que designa el tribunal si ha intervenido otro ministro de fe.

BIENES QUE COMPRENDE EL INVENTARIO

El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona
cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner
a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los
crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de
comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con
algn fin moral, art. 382.
El inventario debe comprender aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya
hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del
tutor o curador se extender a las unas como a las otras, art. 384.
Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una clusula del contrato ha
estipulado que la sociedad contine con sus herederos despus de su muerte, no por
eso en el inventario que haya de hacerse dejarn de ser comprendidos los bienes
sociales; sin perjuicio de que los asociados sigan administrndolos hasta la expiracin
de la sociedad, y sin que por ello se les exija caucin alguna, art. 1254.

AGREGACIONES AL INVENTARIO
Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo
noticia, o por cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se
har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior, art. 383.

239
INEXACTITUDES DEL INVENTARIO
No se corrige el inventario si se alega que, por error, se han relacionado en l cosas
inexistentes, o se ha exagerado el nmero, calidad, peso o medida de las existencias,
o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecan, salvo si se prueba que no
ha podido evitarse el error con debido cuidado, o sin conocimientos o experimentos
cientficos, arts. 386 y 387.
Si se alega que, a sabiendas, se han puesto en el inventario cosas que no fueron
realmente entregadas, tampoco se enmienda el inventario.

TASACIN DE LOS BIENES

Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los bienes, podr el
tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que
hagan la tasacin, o reservar para ms tarde esta operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o funcionario que
haga sus veces para que practique la tasacin, art. 865 CPC.
La ley no exige expresamente en el beneficio de inventario que se efecte la tasacin
de los bienes hereditarios, pero parece discurrir sobre dicha base. En efecto, segn la
propia definicin del art. 1247, el heredero es responsable slo hasta el "valor" de los
bienes heredados. Dicho valor deber ser determinado por tasacin. Los bienes que
sobrevengan a la herencia, se agregarn al "inventario y tasacin" de ella, con las
mismas formalidades que se observaron para hacerla.
Por ello, se concluye que, para gozar del beneficio de inventario, debe hacerse junto
con el inventario, la tasacin de los bienes hereditarios.

PERSONAS OBLIGADAS A ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO

Siendo un beneficio, es facultativo aceptar o no con beneficio de inventario. Sin
embargo, hay casos excepcionales en que se est obligado a aceptar con este
beneficio. Ellos son:
1. El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos pblicos.
2. Las personas que aceptan en representacin de aqullas que no pueden hacerlo
por s mismas.
3. En el caso de ser varios los coherederos, y queriendo algunos aceptar con
beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con
beneficio de inventario.
4. Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

El principal efecto del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad del heredero
hasta el monto de lo que reciba en su calidad de tal. ste es precisamente el objeto y
lo que configura el beneficio de inventario.
En relacin a los efectos del beneficio de inventario se discute si el beneficio produce o
no separacin de patrimonios del heredero y del causante.
La discusin tiene importancia porque, si afirmamos que el beneficio de inventario
produce la separacin de patrimonios, quiere decir que los acreedores hereditarios, si
pretenden pagarse sus crditos, slo podrn perseguir estos en los bienes que fueron
del causante, pero no podrn hacer efectivos sus derechos en los bienes propios del
heredero.
Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio de inventario es solamente
limitar la responsabilidad del heredero, pero no producir semejante separacin en los
patrimonios, querr decir, entonces, que los acreedores hereditarios podrn hacer
efectivos sus crditos no slo en los bienes del causante, sino tambin en los de los
herederos que acepten con beneficio de inventario.
La gran mayora de los autores estima que el beneficio de inventario no produce la
separacin de patrimonios. Para ello se fundan en lo siguiente:
1. En el art. 1247, al definir el beneficio de inventario, limita la responsabilidad del
heredero al monto de lo recibido a ttulo de herencia y no a los bienes que adquiera en
dicha forma.
En efecto, la definicin termina diciendo que el beneficio de inventario no hace
responsable al heredero "sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que ha
heredado". Como se ve, limita la responsabilidad del heredero en cuanto al monto de
lo que deber pagar; en el fondo, la limita con el signo pesos ($), pero no dice que la
circunscribe a los bienes recibidos.
2. En el inc. 2 del art. 1260, al ponerse en el caso de prdida de algn bien
hereditario por caso fortuito, hace responsables al heredero de los valores en que
dichos bienes hubieren sido tasados. Tambin, entonces, el precepto da la idea de
240
limitacin de la responsabilidad del heredero en cuanto al monto y no respecto de los
bienes.
3. Si los acreedores del causante slo pueden perseguir los bienes hereditarios,
resultara que los herederos no podran disponer de ellos. Pero en realidad, los
herederos, con o sin beneficio de inventario, tienen sobre dichos bienes un derecho de
dominio, y, en consecuencia, pueden heredarlos por el valor que tenan dichos bienes
al momento del fallecimiento del causante.

LMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO

El beneficio de inventario presenta otro problema, a saber, cul es el lmite de la
responsabilidad del heredero, si el valor de los bienes al momento de recibirse la
herencia o el que adquieren al tiempo de ser demando el heredero por el acreedor.
El profesor Manuel Somarriva se inclina a pensar que debe considerarse el valor de
los bienes al momento en que se defiere la herencia. En consecuencia, el aumento
de valor de dichos bienes beneficiara al heredero beneficiario, y lo perjudicara su
disminucin.

EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO

1 Por el hecho de abandonar ste a los acreedores hereditarios los bienes de
la sucesin que debe entregar en especie.
El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en
especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la
aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles, art. 1261.
2 Por haberse consumido todos los bienes recibidos en el pago de deudas de
la herencia.
Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al
heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del
heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no
hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la
capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, para que
reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por
el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior,
art. 1262.

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

La accin de peticin de herencia es la que tiene el heredero contra el que se da
por tal para que se le reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o parte
de ella y se le restituyan las cosas hereditarias de que el demandado se halla en
posesin.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

1 La accin de peticin de herencia es real.
2 La accin de peticin de herencia es divisible.
La accin de peticin de herencia es perfectamente divisible en el sentido de que le
corresponder a cada heredero por separado.
Si existe un solo heredero, l exigir toda la masa hereditaria por medio de esta
accin. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota hereditaria,
podr deducir e invocar la accin de peticin de herencia.
3 La accin de peticin de herencia persigue una universalidad jurdica y, en
consecuencia, es una accin mueble.
La accin de peticin de herencia es una accin de carcter universal, porque su
objeto es recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia.
4 La accin de peticin de herencia es patrimonial.
Consecuencias:
a) La accin de peticin de herencia es renunciable;
b) La accin de peticin de herencia es transmisible; y
c) La accin de peticin de herencia es transferible.
5 La accin de peticin de herencia es prescriptible.
El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la
prescripcin de cinco aos, art. 1269. De modo que la accin de peticin de
herencia tiene dos plazos de prescripcin.

241
PRESCRIPCIN DE 5 AOS
La accin de peticin de herencia prescribe en cinco aos respecto del heredero a
quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia (prescripcin
adquisitiva).

PRESCRIPCIN DE 10 AOS
En el caso del que al falso heredero no se le haya concedido la posesin efectiva
de la herencia, la accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de 10 aos.
Sobre esta prescripcin se ha planteado el problema de determinar si acaso se trata de
una prescripcin extintiva, o bien, de una prescripcin adquisitiva. Dicho de otra
manera, si basta que transcurran 10 aos para la extincin de la accin de peticin de
herencia, o si ser necesario, adems, que un tercero haya adquirido esta herencia por
prescripcin adquisitiva de 10 aos. Al respecto, se ha concluido que en la especie se
trata de una prescripcin adquisitiva.

QUINES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

De conformidad al art. 1264 la accin de peticin de herencia compete al que
probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresin quedan comprendidas
las siguientes personas:
1. Los herederos.
Es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden ejercer esta accin tanto
los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos
abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por
representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios o
forzosos, etc.
No puede ejercer la accin de peticin de herencia el heredero condicional, cuyos
derechos estn sujetos a condicin suspensiva.
2. Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal.

3. Los cesionarios de un derecho de herencia.

CONTRA QUIN DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan
las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que
el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est ocupando una
herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella.
Se presenta el problema de si se puede entablar la accin de peticin de herencia en
contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es
perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a
un tercero, y que, en consecuencia, la herencia est siendo ocupada por el cesionario
de aqul.
La letra del art. 1264 parece rechazar la idea de que proceda en este caso la accin de
peticin de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que estn
ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la est poseyendo en
calidad de heredero, sino de cesionario.
Sin embargo, a pesar de la redaccin del precepto, el profesor Somarriva estima que
procede la accin de peticin de herencia en contra del cesionario de los derechos del
falso heredero. Porque, si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en
calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin de derechos
hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero cedente en
todos sus derechos y obligaciones, pasa a ocupar su mismo lugar, pues en la cesin de
derechos hereditarios existe una especie de subrogacin personal.

OBJETO DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

El objeto de la accin de peticin de herencia es reclamar la universalidad de los
bienes pertenecientes al causante, para que se le adjudique la herencia , y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos.

242
La palabra adjudicacin no est utilizada aqu en su verdadero sentido tcnico-jurdico,
de radicacin del dominio en el comunero. Esta expresin est usada en una manera
de decir que el objeto de la accin de peticin de herencia es la universalidad de sta.
Y puesto que se persigue el haz hereditario en s, el precepto agrega que se puede
pedir la restitucin de todas las cosas comprendidas en la herencia, sean corporales o
incorporales, e incluso las que estaban en poder del causante a ttulo de mera
tenencia. Todo ello es una consecuencia de que mediante esta accin lo que se
reclama es la universalidad de la herencia.

EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

Ganada la accin de peticin de herencia, el primer efecto que se produce es dar
cumplimiento al objeto mismo de la accin, o sea, el falso heredero vencido debe
restituir al verdadero heredero el haz hereditario.
Es del caso sealar, que, en la especie, la ley no seal, como lo hizo en la accin
reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deber restituir la herencia.
Mientras el falso heredero que debe restituir, tuvo en su poder el haz hereditario,
pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas
transformaciones, a saber:

a) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos;

b) El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras;
c) Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros;
d) El falso heredero puede haber enajenado algn bien hereditario.
Respecto de los frutos y mejoras se aplican las reglas de las prestaciones mutuas, las
mismas reglas que en la accin reivindicatoria.

RESTITUCIN DE FRUTOS
Para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de peticin de herencia est
obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley
atiende a si estaba de buena o mala fe.

El poseedor de buena fe pasa a estar de mala fe desde el momento en que

contesta la demanda, lo cual se justifica plenamente, porque, al estudiar la demanda
del heredero peticionario, ha podido aquilatar su peso y fundamento, y ya no podr
estar seguro de su derecho.
El poseedor de mala fe vencido es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de
la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el verdadero heredero hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
En caso de no existir frutos, el falso heredero deber restituir el valor que tenan los
frutos o que hubieren tenido al tiempo de la percepcin, y se consideran como no
existentes para estos efectos los que se hayan deteriorado en poder del falso heredero
vencido.
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda. Verificado este trmite procesal, se le considera como
poseedor de mala fe, y debe restituir los frutos percibidos con posterioridad.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos.

ABONO DE LAS MEJORAS

El verdadero heredero va a estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor
vencido.
El Cdigo, para determinar qu mejoras deben ser abonadas, hace dos clases de
distinciones en las prestaciones mutuas. Primero, en atencin a la clasificacin de las
mejoras, en necesarias, tiles y voluptuarias, y conforme a la buena o mala fe del
poseedor vencido.
En cuanto a la buena o mala fe, se refiere a las expensas y mejoras al tiempo en que
fueron hechas, y el poseedor de buena fe pasa a ser de mala fe desde el momento de
la contestacin de la demanda.
Ahora bien, respecto de las mejoras necesarias no se hace distincin alguna entre el
poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen
las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa , pues si no el
verdadero heredero se estara enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que l
tambin hubiera debido efectuar dichas mejoras.
243
En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el artculo
908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservacin.
Tratndose de obras materiales y permanentes, ellas sern abonadas en cuanto
hubieren sido realmente necesarias, y conforme al valor que tienen las obras al tiempo
de la restitucin.
Si se trata de obras inmateriales o, como dice el Cdigo, cosas que por su naturaleza
no dejan un resultado material permanente, sern reembolsadas al falso heredero, en
cuanto estas obras aprovechen al verdadero heredero y hubieren sido ejecutadas con
mediana inteligencia y economa.
Respecto de las mejoras tiles hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el
de mala fe.
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles , pero
el heredero puede elegir la forma de pagarlas. Segn el inc. 3 del art. 909, puede
pagar lo que valgan las obras en que consistan las mejoras al tiempo de la restitucin,
o bien, pagar el aumento de valor que hayan experimentado las cosas en virtud de las
mejoras.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles ,
pero puede llevarse los materiales en que consistan dichas mejoras, siempre que sea
posible sin detrimento de la cosa. El verdadero heredero puede, en todo caso, impedir
que el poseedor vencido se lleve los materiales, pagndole el valor que tendran ellos
separados de la cosa.
Pero el poseedor vencido no se puede llevar los materiales si estos no pueden ser
separados sin detrimento de la cosa.
El verdadero heredero no est obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias,
ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe.

INDEMNIZACIN DE LOS DETERIOROS

Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe para la
peticin de herencia una norma especial en el art. 1267. Este artculo seala que: El
que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las
enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho
ms rico pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros".

SITUACIN DE LAS ENAJENACIONES REALIZADAS POR EL FALSO HEREDERO

Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes
comprendidos en la herencia.
En esta situacin qu ocurre con dichas enajenaciones? Son nulas o vlidas?
El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que
ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros
poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual
derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo
precedente se hallare obligado, art. 1268.

LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones, art. 1270.
Los albaceas son personas a quienes el testador encarga hacer cumplir sus
disposiciones testamentarias. Es lo mismo hablar de albaceas y de ejecutores
testamentarios; ambos trminos son sinnimos.

NATURALEZA JURDICA DEL ALBACEAZGO

El albacea es una especie de mandatario. La propia definicin est evocando de
inmediato la idea del mandato, pues habla de "encargo" hecho a una persona para
ejecutar las disposiciones testamentarias del causante.
El albaceazgo es un caso tpico de mandato destinado a ejecutarse despus de la
muerte del mandante, y el precepto citado parece estarse poniendo precisamente en el
caso de los ejecutores testamentarios.

244
Sin embargo, el albaceazgo, es un mandato muy especial. En efecto, difiere
fundamentalmente del mandato ordinario en razn, entre otras, de las siguientes
caractersticas:
1 En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El
mandato es, en cambio, por regla general, consensual.
2 En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Aceptado
el encargo de albacea, ste es irrevocable.
3 El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere de plena
capacidad.
4 En que mientras el mandato es un contrato y, por tanto, requiere de un acuerdo
de voluntades, el albaceazgo nace del testamento, es decir, de un acto jurdico
unilateral en que no existe concurso de voluntades.
5 En que el mandato termina con la muerte del mandante, o bien, del mandatario;
en cambio, el albaceazgo nace con la muerte del testador, o sea, de quien realiza el
encargo.
6 En que el mandato termina por revocacin, en tanto que el albaceazgo no puede
terminar por dicha causal, pues, quien procedi a la designacin del albacea est
muerto.

CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL ALBACEAZGO

1 Es intransmisible.
El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea, por cuanto el
albaceazgo es un encargo intuito personae; el testador designa a una persona
ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que bien puede no ser
extensiva a los herederos de esta persona.
2 El encargo de albacea es indelegable.
A menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El carcter indelegable, que en principio tiene el albaceazgo, no se opone a que el
albacea designe mandatarios en el desempeo de su gestin.
3 El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas por la ley.
El albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere la ley, y el
testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
4 El albaceazgo es remunerado.
Si el testador no hubiere sealado remuneracin, tocar al juez regularla, tomando en
consideracin el caudal y lo ms o menos laborioso del cargo.
5 El albaceazgo tiene una duracin determinada.
El albaceazgo es un encargo a da cierto y determinado; est sujeto a un plazo, llegado
el cual deber expirar, o sea, es un encargo a plazo fijo.
El testador debe designar el plazo para el desempeo del cargo de albacea. Frente al
silencio de ste, la ley entra a fijar un plazo para desempear el encargo, el cual es de
un ao, contado desde el da en que el albacea ha comenzado a ejercer el cargo. El
juez est autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos
casos.
6 Pueden existir varios albaceas.
El legislador acepta que existan varios albaceas y da las reglas conforme a las cuales
deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.
En primer lugar, el juez podr dividir las atribuciones, en ventaja de la administracin, y
a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la
sucesin.
Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de
consuno, de la misma manera que se previene para los tutores.
El juez dirimir las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podr autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola
autorizacin no se entender que los exonera de su responsabilidad solidaria.
7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo.
El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.

DESIGNACIN DE PLAZO PARA QUE EL ALBACEA ACEPTE EL CARGO

El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesin, sealar un plazo
razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de
servirlo; y podr el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo.
245
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento, art. 1276.
Es decir, en principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie, aceptando
o rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de cualquier
interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez.

LA ACEPTACIN DEL CARGO DE ALBACEA PUEDE SER EXPRESA O TCITA

Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto de la aceptacin tcita de la
herencia, podemos sealar que constituye aceptacin tcita del cargo de albacea la
ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en su
calidad de tal.
Tales seran, por ejemplo, solicitar la guarda y aposicin de sellos, avisar la apertura
de la sucesin, etc.

CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas.
No lo dice expresamente la ley, pero ella se ha limitado, simplemente, a establecer las
incapacidades para ejercer el cargo, debemos entender, en consecuencia, que todas
las dems personas pueden ser designadas ejecutores testamentarios.
Este principio tiene algunas limitaciones, a saber:
1 Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas,
excepcionalmente los bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes.
2 No puede ser albacea el menor de edad, art. 1272.
3 Las incapacidades de las personas para ejercer los cargos de tutores y
curadores tambin las inhabilita.

Son incapaces de toda tutela o curadura, segn el art. 497, y, por ende, de ser
albaceas:
1. Los ciegos;
2. Los mudos;
3. Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin;
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5. Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin;
6. Los que carecen de domicilio en la Repblica;
7. Los que no saben leer ni escribir;
8. Los de mala conducta notoria;
9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya
indultado de ella;
10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn el Art. 271;
11. Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una
guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o
culpa grave, a indemnizar al pupilo.
Son asimismo incapaces de toda tutela o curadura, los que tienen que ejercer por
largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio
chileno, art. 498.

SITUACIN ESPECIAL DE LA MUJER CASADA

Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda fuere albacea han
sido eliminadas por la Ley N 18.802 al derogar los arts. 1273 y 1274.

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

Previo a estudiar las facultades de los albaceas es necesario clasificar los tipos de
albaceazgos.
Los albaceas slo pueden ser testamentarios; y se clasifican en albaceas con o
sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales o propiamente tales.

ATRIBUCIONES DEL ALBACEA SIN TENENCIA DE BIENES

Los ejecutores testamentarios no tienen ms derechos y obligaciones que las
determinadas expresamente en la ley, art. 1298.
Estas facultades no pueden ser ampliadas ni restringidas por el testador.

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son las siguientes:

1. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesin.

246
Adems, con el objeto de que los acreedores se enteren de la apertura de la sucesin,
todo albacea est obligado a dar noticia de la apertura de la sucesin por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, art. 1285.

2. El pago de las deudas hereditarias.

PAGO DE LOS LEGADOS

El albacea no slo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias, sino que
tambin del de los legados, a menos que el testador los haya impuesto a
determinado heredero o legatario.
Con este objeto, el albacea exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente
el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los
legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o las especies.

ENAJENACIN POR EL ALBACEA DE BIENES DE LA SUCESIN

Con anuencia de los herederos presentes proceder a la venta de los muebles, y
subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las
deudas o de los legados; y podrn los herederos oponerse a la venta, entregando al
albacea el dinero que necesite al efecto, art. 1293.
En principio, los albaceas no estn facultados para enajenar bienes de la sucesin, a
menos que ello sea indispensable para el pago de las deudas y legados, y los
herederos no los provean de los fondos necesarios para ello.

3. Las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes.

Las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes son bastante reducidas,
pues slo puede comparecer en juicio por motivos muy calificados; ellos son:
a) Cuando se trata de defender la validez del testamento; y
b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo disposiciones testamentarias que le
incumban.

ATRIBUCIONES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES

El testador podr dar al albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de
todos ellos, art. 1296.
Los albaceas con tenencia de bienes tienen un doble tipo de derechos y obligaciones:
1. Los del curador de herencia yacente.
a) cuidar los bienes hereditarios;
b) cobrar sus crditos y pagar las deudas;
c) en ciertos casos puede vender las cosas de la herencia.
Sin embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no est
obligado a rendir caucin, salvo el caso en que los herederos o legatarios lo exijan.
2. Los del albacea sin tenencia de bienes.

FACULTADES JUDICIALES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES

Tiene las facultades del curador de la herencia yacente.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ALBACEA

La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el
testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias.

RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA

El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo de su cargo, art.
1299.
En caso que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria,
art. 1281.

RENDICIN DE CUENTA POR EL ALBACEA

El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dar cuenta de su
administracin, justificndola. No podr el testador relevarle de esta obligacin, art.
1309.
El albacea puede rendir cuenta de dos maneras.
En primer lugar, puede hacerlo por propia iniciativa y, en seguida, puede ser
obligado judicialmente a rendirla.
247
Cuando el albacea rinde cuenta por propia iniciativa, puede hacerlo a su arbitrio ante
cualquiera de dos tribunales: ante la justicia ordinaria, o si existe un juicio de particin,
ante el partidor.
La rendicin de la cuenta la har a los herederos, y si la herencia es yacente, al
curador de sta.
El albacea puede ser obligado judicialmente a rendir cuenta por los herederos, y aun
por los legatarios.

SALDO A FAVOR O EN CONTRA DEL ALBACEA

El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las
expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo que en su contra o a su favor resultare,
segn lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos, art. 1310.
De la administracin del albacea, puede resultar un saldo a su favor o en su contra. Si
es a favor del albacea, podr cobrarlo a los herederos; si es en contra suya, a la
inversa, deber pagarlo a estos.
Este saldo se paga o cobra de acuerdo con las reglas que el Cdigo da para los
guardadores, o sea, segn el art. 424, que seala: El tutor o curador pagar los
intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el da en que su cuenta
quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrar a su vez los del saldo que
resulte a su favor, desde el da en que cerrada su cuenta los pida".

EXTINCIN DEL ALBACEAZGO

1 Por la llegada de un plazo.
2 Por el cumplimiento del encargo.
3 Por la remocin del albacea por culpa grave o dolo.
En caso de dolo:
a) Se hace indigno de suceder al causante;
b) Debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados, y
c) Debe restituir todo lo que haya recibido a ttulo de remuneracin.
4 Por incapacidad sobreviniente del albacea.
5 Por muerte del albacea.
6 Por renuncia del albacea.
7 Por la no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez.

EL ALBACEA FIDUCIARIO
El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea, y a
cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta
de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario, art. 1311.
Albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le encarga cumplir
algunas disposiciones secretas suyas.

REQUISITOS DEL ALBACEAZGO FIDUCIARIO

Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de
emplearse alguna parte de sus bienes, art. 1312, se sujetarn a las reglas siguientes:
1. Deber designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
2. El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser albacea y
legatario del testador; pero no obstar la calidad de eclesistico secular, con tal que no
se halle en el caso del art. 965.
3. Debern expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que
ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin.

CANTIDAD MXIMA QUE PUEDE DESTINARSE A ENCARGOS SECRETOS

El art. 1313 dispone: No se podr destinar a dichos encargos secretos, ms que la
mitad de la porcin de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio".

OBLIGACIONES DEL ALBACEA FIDUCIARIO

1 Caucin juratoria.
El albacea fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer
pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un
objeto ilcito.
Jurar al mismo tiempo desempear fiel y legalmente su cargo sujetndose a la
voluntad del testador.

248
La prestacin del juramento deber preceder a la entrega o abono de las especies o
dineros asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducar
por el mismo hecho el encargo, art. 1314.
2 Rendir fianza.
En ciertos casos, a pedido de los herederos, del albacea, o del curador de la herencia
yacente, y con algn justo motivo, el albacea fiduciario puede ser obligado a rendir
fianza, la cual ascender a la cuarta parte de los bienes que por razn del encargo
reciba, para responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas
hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podr aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los
interesados.
Expirados los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, se devolver al
albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelar la caucin, art. 1315.

OCTAVA UNIDAD: LA PARTICIN DE BIENES

LA ACCIN DE PARTICIN
Primero que todo debemos examinar como se pone en marcha la particin, es decir, la
accin de particin y a quien corresponde efectuarla.

La particin de bienes es provocada por el ejercicio de la accin de particin por

quien tenga derecho a hacerlo. La denominacin de accin de particin parece estar
indicando la exigencia de un juicio para poder verificar la liquidacin y distribucin
de los bienes comunes. Ello no es exacto, por cuanto la particin puede hacerse sin
intervencin de la justicia, ya por el propio causante o por los coasignatarios de comn
acuerdo. Ms propio es hablar, pues, del derecho a pedir la particin.
Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con
tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, art. 1317.
Accin de particin es la que compete a los coasignatarios para solicitar que se
ponga trmino al estado de indivisin.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PARTICIN

1 Es una accin personal.
Deber entablarse en contra de todos y cada uno de los restantes comuneros . Si la
particin se efecta con exclusin de alguno de los coasignatarios, ella no afectar al
excluido; le ser inoponible.

2 Es imprescriptible e irrenunciable.
La accin de particin es tpicamente patrimonial, y puede pedirse siempre porque no
corre prescripcin alguna en contra de ella por estar comprometido el inters pblico,
por lo mismo la accin particional no puede renunciarse.
3 El ejercicio de la accin de particin es un derecho absoluto.

4 La accin de particin no viene, como ocurre generalmente con las acciones

judiciales, a declarar una situacin ya existente, pero controvertida, sino que produce
una verdadera transformacin de la situacin jurdica anterior .

HECHOS QUE IMPIDEN EL EJERCICIO DE LA ACCIN DE PARTICIN

No obstante la libertad que otorga el legislador a los indivisarios para solicitar la
particin, existen ciertos derechos que se oponen al ejercicio de la accin de particin.
Estos son:
1. El pacto de indivisin.
Cul es la sancin en caso de que el pacto de indivisin se estipule por un plazo
mayor al fijado por la ley? La sancin consiste en que el pacto obliga slo durante los
primeros cinco aos, y es inoponible en el exceso.
2. La indivisin forzada.
La particin no se aplica a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria.

249
QUINES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIN DE PARTICIN
1. Los comuneros o indivisarios.
Pueden pedir la particin tanto los herederos universales como los de cuota o del
remanente, los testamentarios o abintestato, los voluntarios o forzosos, etc.
2. Los herederos de los coasignatarios.
Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la
asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn
en ella una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un
procurador comn, art. 1321.
3. El cesionario de los derechos de algn coasignatario.
Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que
el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella, art. 1320.

SITUACIN DEL ASIGNATARIO SUJETO A CONDICIN SUSPENSIVA

Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr
derecho para pedir la particin mientras penda la condicin . Pero los otros
coasignatarios podrn proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario
condicional lo que cumplida la condicin le corresponda, art. 1319.

SITUACIN DEL FIDEICOMISARIO

Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido en el ttulo De la
propiedad fiduciaria, art. 1319.
La accin de particin slo corresponde al propietario fiduciario y no al fideicomisario,
porque el derecho de ste est sujeto a condicin.

FORMAS DE HACER LA PARTICIN

1 Puede hacerla el propio testador.

a) Por acto entre vivos.

b) Por testamento.

2 Pueden hacerla los coasignatarios de comn acuerdo.

Siempre que:
a. No haya cuestiones previas que resolver.
No deben existir controversias respecto a quines son los interesados, a los derechos
de cada cual y sobre cules son los bienes comunes que se van a repartir.
b. Las partes deben estar de comn acuerdo sobre la forma de realizar la particin.
c. Se realice la tasacin de los bienes, por peritos.
d. Aprobacin judicial de la particin.

Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan

inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela
o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial, art.
1342.
e. La particin debe hacerse por escritura pblica.

3 Puede efectuarse mediante la designacin de un juez rbitro de derecho,

que toma el nombre de partidor.

EL PARTIDOR
La particin es uno de los asuntos que por disposicin legal debe resolverse a
travs de la actuacin de un juez rbitro.

REQUISITOS PARA SER PARTIDOR

Slo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesin y que
tengan la libre disposicin de sus bienes.
a) Ser abogado habilitado para ejercer profesionalmente; y
b) Tener la libre administracin de bienes.
Si el partidor no cumple con cualquiera de estos requisitos, su nombramiento adolecer
de nulidad absoluta.
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusacin que el
Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces.
250
QUINES PUEDEN NOMBRAR PARTIDOR
El partidor puede ser nombrado por:
1 El causante.
Por instrumento pblico entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea
albacea o coasignatario, o est comprendida en alguna de las causales de implicancia
o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con
los dems requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podr pedir al Juez en
donde debe seguirse el juicio de particin que declare inhabilitado al partidor por
alguno de esos motivos.
2 Los coasignatarios de comn acuerdo.
El nombramiento puede recaer en la persona que ellos deseen, siempre y cuando sta
sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y tenga la libre disposicin de
sus bienes.

3 La justicia ordinaria.
Si no lo hace el causante, ni los coasignatarios se ponen de acuerdo, cualquiera de
ellos puede pedir se nombre un partidor a la justicia ordinaria

CITACIN A COMPARENDO PARA DESIGNAR PARTIDOR

Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal
que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a fin de hacer la
designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento
de peritos.
El hecho de pedir al juez que se cite a comparendo, a fin de nombrar el partidor,
significa lisa y llanamente el ejercicio de la accin de particin; es sta, entonces, la
forma prctica de hacer valer esta accin.
El juez citar a comparendo. Esta resolucin, por ser la primera del juicio, deber
notificarse a las partes personalmente, o segn el art. 44 CPC.
Se ha discutido la sancin por la falta de citacin de algn interesado; lo ms jurdico
es concluir que el nombramiento del partidor hecho en dicho comparendo sera
inoponible al interesado que no fue citado, como lo ha resuelto la Corte Suprema en
algunos fallos.

EL COMPARENDO DE NOMBRAMIENTO
Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citar a las partes a una
audiencia, que tendr lugar con slo las que asistan y en la cual se fijar primeramente
por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el nmero de peritos que
deban nombrarse, la calidad, aptitudes o ttulos que deban tener y el punto o puntos
materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designacin de las personas, har el
nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos
primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.
La apelacin que se deduzca no impedir que se proceda a la designacin de los
peritos. Slo despus de hecha esta designacin, se llevar adelante el recurso.
Se presume que no estn de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la
audiencia.

APROBACIN JUDICIAL DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR CUANDO L NO HA

SIDO HECHO POR LA JUSTICIA ORDINARIA
Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado
por ste, art. 1326.
Si el nombramiento del partidor ha sido hecho por el causante por acto entre vivos o
por testamento o por los interesados de comn acuerdo, requiere aprobacin judicial si
entre los indivisarios hay incapaces.
La sancin a la omisin de este requisito es la nulidad relativa.

SITUACIN ESPECIAL DE LA MUJER CASADA

Tambin la mujer casada bajo el rgimen de la sociedad conyugal hace en este caso
excepcin a los dems incapaces, pues el marido para el nombramiento de partidor
deber obtener el consentimiento de su mujer o el de la justicia en subsidio.
Si se omite el consentimiento de la mujer para los actos que la ley la exige, la sancin
es la nulidad relativa.

251
ACEPTACIN Y JURAMENTO DEL PARTIDOR
El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si,
nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del
albacea en igual caso, art. 1327.
Esto significa que si el partidor nombrado en el testamento es a la vez asignatario del
causante, se hace indigno de suceder a ste si no acepta el encargo.
La aceptacin del partidor difiere fundamentalmente de la del albacea; ste puede
aceptar expresa o tcitamente. En cambio, el partidor que acepta el encargo, deber
declararlo as, y jurar desempearlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo
posible. Aqu el partidor slo acepta en forma expresa.

PLAZO QUE TIENE EL PARTIDOR PARA DESEMPEAR EL CARGO

La ley seala al partidor, para efectuar la particin, el trmino de dos aos contados
desde la aceptacin de su cargo.
El testador no podr ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra
la voluntad del testador, art. 1332.

SUSPENSIN DEL PLAZO

El plazo que tiene el partidor para dictar sentencia est establecido en el Cdigo Civil
y, en consecuencia, no se suspende por la interposicin de das feriados, en
conformidad al art. 50.
En cambio, el trmino que la ley, el testador o las partes concedan al partidor para el
desempeo de su cargo se contar desde que ste sea aceptado, deduciendo el
tiempo durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa, haya estado
totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor. O sea, suspendida la jurisdiccin
del partidor por cualquier causa, se suspende tambin el plazo que tiene ste para
fallar, o sea, se descuenta este lapso del plazo legal o fijado por las partes.
Entre estas causas, el precepto menciona la interposicin de un recurso. Otra sera el
hecho de haberse elevado el expediente de la particin a la justicia ordinaria para que
sta falle otro pleito, etc.

FALLO DICTADO POR EL PARTIDOR UNA VEZ VENCIDO EL PLAZO

Vencido el trmino, sin que el partidor haya llevado a cabo su cometido no podr
ste dictar sentencia. De hacerlo as, se ha fallado por nuestros tribunales que la
sentencia del partidor adolecera de nulidad procesal, y que, en consecuencia, el fallo
sera atacable por la va de la casacin en la forma, por incompetencia del tribunal.

ASUNTOS QUE SON DE LA COMPETENCIA DEL PARTIDOR

Corresponde al partidor conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la
realizacin de la particin y que la ley no entrega expresamente a la justicia ordinaria.
El profesor Somarriva consagra en las siguientes reglas los asuntos de que conoce el
partidor, aquellos que escapan a su jurisdiccin y, finalmente, aquellos en que las
partes tienen la alternativa de hacer valer sus derechos ante el partidor o ante la
justicia ordinaria. Estas reglas son:
1 La competencia del partidor est sealada por la voluntad de las partes.
2 Ella se extiende slo a las personas que han pactado el compromiso.
3 El partidor conoce de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda.
a) Las relativas a la administracin de los bienes comunes.
b) La cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna de las cosas
comunes.
4 Tambin conoce de aquellas cuestiones que, debiendo servir de base a la
particin, la ley no las somete expresamente a la justicia ordinaria .
5 El partidor no tiene competencia para determinar cules son los indivisionarios,
cules son los derechos de cada uno de ellos y cules son los bienes comunes.
Hay tres cuestiones de las que nunca puede conocer el partidor, pues son competencia
exclusiva de la justicia ordinaria. Ellas son:
a) Determinar quines son los interesados en la particin;
b) Determinar cules son los derechos que corresponden a cada cual en la
sucesin; y
c) Determinar cules son los bienes comunes a partirse.

6 El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas.

252
Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr ocurrir al rbitro que la dict, si no
est vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a
eleccin del que pida su cumplimiento.
Tratndose de otra clase de resoluciones, corresponde al rbitro ordenar su ejecucin.
Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija procedimientos de
apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a
terceros que no sean parte en el compromiso, deber ocurrirse a la justicia ordinaria
para la ejecucin de lo resuelto, art. 635 CPC.

RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR

La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de
prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la
indemnizacin de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades
en el art. 1300.

RESPONSABILIDADES ESPECIALES DEL PARTIDOR

Adems de la responsabilidad general sealada, el partidor est sujeto a algunas otras
situaciones especiales:
1. El partidor, est obligado a formar el lote o hijuela pagadora de deudas, y la
omisin de este deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores, art. 1336.
2. El art. 59 de la Ley N 16.271 LIHAD, le impone la obligacin de velar porque
se reserven bienes suficientes para pagar el impuesto de herencia, bajo las sanciones
que la misma ley seale.

EL PARTIDOR NO PUEDE ADQUIRIR BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTICIN

Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los
bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pblica subasta, art. 1798.

REMUNERACIN DEL PARTIDOR

Los honorarios del partidor pueden ser fijados por el propio causante, pero en este
caso el partidor no est obligado a respetar dicha fijacin.
En seguida, la remuneracin del partidor puede ser fijada entre ste y los indivisarios
de comn acuerdo. A falta de acuerdo, el partidor, al dictar la sentencia final, que
recibe el nombre de laudo y ordenata, puede fijar sus honorarios.
DESARROLLO DE LA PARTICIN
Distintas operaciones constituyen en s mismas la particin de los bienes comunes:
1 Cuestiones de carcter previo;
2 El juicio de particin;
3 Liquidacin y distribucin de los bienes comunes, y
4 Fin de la particin: el laudo y ordenata.

CUESTIONES DE CARCTER PREVIO EN LA PARTICIN

Antes de efectuar la particin de los bienes comunes, en muchos casos va a ser
necesario cumplir ciertos trmites previos, a saber:
1 Apertura y publicacin del testamento;
2 Posesin efectiva de la herencia;
3 Faccin de inventario;
4 Tasacin de los bienes; y
5 Designacin de un curador al incapaz.
Efectuadas las operaciones anteriores el partidor est en condiciones de entrar a
conocer de la particin misma. Para ello cuenta con una base segura, puesto que la
justicia ordinaria deber resolver, como lo dijimos anteriormente, quines son los
indivisionarios, cules son sus derechos y cules son los bienes comunes a
partirse.
Sin embargo, para determinar esto ltimo, el partidor tendr que efectuar algunas
operaciones previamente, deber determinar cul es el acervo que se repartir entre
los coasignatarios.
Para ello, es preciso separar del patrimonio del causante aquellos bienes que
pertenecen a otras personas; o sea, el partidor deber formar un acervo ilquido.

253
En seguida, deducidas las bajas generales de la herencia, determinar cul es el
acervo lquido o partible y, finalmente, cuando proceda su formacin, calcular los
acervos imaginarios.

EL JUICIO DE PARTICIN
El juicio de particin comienza con la aceptacin expresa y el juramento que hace el
partidor de desempear fielmente su cargo, y se contina con la celebracin de las
distintas audiencias verbales y la solucin de las cuestiones que se planteen. La
principal de las operaciones de la particin es la liquidacin y distribucin de los bienes
comunes.

CARACTERSTICAS DEL JUICIO DE PARTICIN

1 Es de importancia fundamental la voluntad de las partes.
2 Es un juicio doble. En el juicio de particin no queda determinado a priori
quines son los demandantes y quines los demandados.
3 Es un juicio complejo. La particin es un juicio universal, complejo o compuesto
en el sentido de que en l se pueden presentar tantos juicios simples cuantas sean las
cuestiones que se planteen y cuyas resoluciones deben servir de base a la particin y
distribucin de bienes.
4 Es un juicio de cuanta indeterminada.

LUGAR DONDE SE SUSTANCIA EL JUICIO DE PARTICIN Y DESIGNACIN DE

ACTUARIO
El juicio de particin se tramita en el lugar que las partes designen y, a falta de esta
determinacin, en aquel donde se celebr el compromiso.
Las resoluciones judiciales debern ser autorizadas siempre por un ministro de
fe.
De toda actuacin deber dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresin del
lugar, da, mes y ao en que se verifique, de las formalidades con que se haya
procedido, y de las dems indicaciones que la ley o el tribunal dispongan. A
continuacin y previa lectura, firmarn todas las personas que hayan intervenido; y si
alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresar esta circunstancia.
La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto
es esencial para la validez de la actuacin, art. 61 CPC.
Respecto de los rbitros en general, este ministro de fe es un actuario. Esta norma
debe relacionarse con el art. 648 inc 3 CPC, que seala: "Los actos de los partidores
sern en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de
Justicia, o por un notario o secretario de un juzgado de letras".

TRAMITACIN DEL JUICIO DE PARTICIN

Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarn en audiencias
verbales, consignndose en las respectivas actas sus resultados, o por medio de
solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as
lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto sern inapelables, art. 649
CPC.
Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos.
En la particin cabe distinguir el primer comparendo, los comparendos ordinarios y los
extraordinarios.

1. EL PRIMER COMPARENDO
Una vez que el partidor acepta el cargo y presta juramento dicta una resolucin
en que declara constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a
un primer comparendo que tiene por objeto organizar la particin.
Esta resolucin debe notificarse personalmente o en la forma establecida en el art. 44
CPC, por ser la primera del juicio.
En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por unanimidad de los
interesados.

MATERIAS QUE SE TRATAN EN EL PRIMER COMPARENDO

1 Se deja constancia de quines son las partes del juicio.
2 Si actuaran personalmente o representados, y del domicilio de las partes.
3 Se aprueba el inventario que se ha hecho de los bienes.
4 Se deja constancia de la concesin de la posesin efectiva y de su inscripcin, y
de las dems inscripciones especiales de herencia efectuadas.
5 Se fija la forma en que se harn las notificaciones.
254
6 Se fija la fecha y hora en que se efectuarn los comparendos ordinarios.

2 LOS COMPARENDOS ORDINARIOS

Cuando se designen das determinados para las audiencias ordinarias, se entender
que en ellas pueden celebrarse vlidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos
comprendidos en el juicio, aun cuando no estn presentes todos los interesados, a
menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el
consentimiento unnime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores de las
partes.
Modificada la designacin de da para las audiencias ordinarias, no producir efecto
mientras no se notifique a todos los que tengan derecho de concurrir, art. 650 CPC.
Son las partes de comn acuerdo o el partidor en subsidio quienes determinan la fecha
y hora en que se celebrarn estos comparendos.

Las caractersticas de los comparendos ordinarios son:

1 Que ellos se celebran en fechas y horas fijas.
2 Para su celebracin no se necesita la citacin previa de las partes.
3 Las partes pueden celebrar vlidamente toda clase de acuerdos, aun cuando no
estn presentes todos los interesados. Sin embargo, existen en este caso algunas
excepciones:
- No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos efectos se requiere la
unanimidad de los interesados.
- No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las partes o la ley exigen la
unanimidad. Se requiere la unanimidad para aquellos casos que las partes hayan
acordado ese requisito. Tambin la ley exige en ciertos casos la unanimidad, como: a)
para omitir la tasacin; b) para determinar una forma distinta de notificar las
resoluciones, etc.
- Hay ciertas materias, como las referentes a la administracin de los bienes comunes,
que el legislador exige que sean tratadas en comparendos extraordinarios.

3 LOS COMPARENDOS EXTRAORDINARIOS

La particin se lleva a cabo generalmente en comparendos ordinarios, pero en un
momento dado pueden existir materias que por su importancia, por la premura en
resolverlas, o por exigir la unanimidad de pareceres la resolucin que se adopte, exijan
de un comparendo especial; entonces estaremos en presencia de lo que se llama un
comparendo extraordinario.
Corresponde al partidor de oficio, o a peticin de parte, citar a comparendos
extraordinarios.

CUADERNOS EN QUE SE SUSTANCIA LA PARTICIN

1. El de actas.
2. El de documentos.
3. El cuaderno de incidentes.

CUESTIONES QUE DEBEN SERVIR DE BASE A LA PARTICIN

El conocimiento de las cuestiones que deben servir de base a la particin le
corresponde al partidor.
Podr el partidor fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones sobre las
cuestiones que deban servir de base a la particin.
Cada cuestin que se promueva ser tramitada separadamente, con audiencia de
todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las dems y sin que
se paralice en unas la jurisdiccin del partidor por los recursos que en otras se
deduzcan. Podrn, sin embargo, acumularse dos o ms de dichas cuestiones cuando
sea procedente la acumulacin en conformidad a las reglas generales.
Las cuestiones parciales podrn fallarse durante el juicio divisorio o reservarse para la
sentencia final, art. 652 CPC.
Estas cuestiones que sirven de base a la particin no constituyen incidentes de ella,
sino que otros tantos juicios separados dentro del juicio complejo que constituye la
particin.

COSTAS DE LA PARTICIN
Las costas comunes de la particin sern de cuenta de los interesados en ella, a
prorrata, art. 1333.

ACTOS EN QUE SE DESCOMPONE LA PARTICIN

255
El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la
distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen, art.
1337.
La particin en s misma se descompone en dos actos: la liquidacin y la distribucin
de los bienes comunes.
Mediante la liquidacin, se determina cunto le corresponde a cada interesado en
la particin.

La distribucin consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a cada

asignatario en forma tal que corresponda a los derechos que cada uno tenga en
la particin; se traduce entonces en formar las hijuelas de cada interesado, que
corresponde a los derechos de estos en la comunidad.

LIQUIDACIN DE LOS BIENES COMUNES

La liquidacin consiste en determinar a cunto ascienden los bienes comunes, y
la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario.
Para proceder a la liquidacin es previo que se determine por la justicia ordinaria, en
caso de conflicto, los derechos de los comuneros y cules son los bienes comunes.
Hecho esto, el partidor proceder a liquidar el acervo efectuando las bajas generales
de la herencia. En seguida, si ello es procedente, deber formar los acervos
imaginarios.
Efectuadas estas operaciones calcular, en conformidad a las disposiciones del
testamento o de la ley, cunto corresponde a cada indivisario.

DISTRIBUCIN DE LOS BIENES

1. En primer lugar, deber estarse a la voluntad de las partes.
2. A falta de unanimidad entran a jugar las reglas del art. 1337.
a) Los bienes admiten cmoda divisin.
b) Los bienes no admiten cmoda divisin.
Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga
desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera
de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el
precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata. Es decir, se saca a remate.
Este remate puede hacer de dos formas: en privado entre los coasignatarios, o con la
admisin de postores extraos.

FORMA DE HACER EL REMATE

Para proceder a la licitacin pblica de los bienes comunes bastar su anuncio por
medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital
de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicacin de avisos se har por
cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicacin y el remate un espacio
de tiempo que no baje de quince das. Si por no efectuarse el remate, es necesario
hacer nuevas publicaciones, se proceder en conformidad a lo establecido en el
artculo 502. Los avisos podrn publicarse tambin en das inhbiles, los que no se
descontarn para el cmputo del plazo sealado en el inciso anterior.
Si los bienes estn en otra comuna el remate se anunciar tambin en ella, por el
mismo tiempo y en la misma forma.

3. Reglas sobre la divisin de los predios.

Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si
posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados
que de la separacin al adjudicatario.
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y
otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo.
En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda
administracin y goce.

4. Constitucin en la particin de usufructos, usos o habitaciones.

Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el
legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.

256
5. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, aunque existan
incapaces.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr
pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en
su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con
carcter de gratuitos y vitalicios.

ADJUDICACIONES A LOS COMUNEROS

A los comuneros pueden adjudicrseles en el curso de la particin determinados
bienes comunes. Los coasignatarios, en tal caso, no pagan el precio de las especies
en dinero, sino que ellas se imputan a la cuota que tienen en la comunidad.
Pues bien, debern pagar intereses por estas adjudicaciones?
Al respecto, el art. 661 CPC dispone: Los valores que reciban los comuneros durante
la particin a cuenta de sus derechos devengarn el inters que las partes fijen, o el
legal cuando tal fijacin no se haya hecho, sin perjuicio de lo que en casos especiales
dispongan las leyes.

LA HIPOTECA LEGAL EN LA PARTICIN

Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio
reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del ochenta por ciento
de lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso . La fijacin
provisional de ste se har prudencialmente por el partidor, art. 660 CPC.

Esto quiere decir que el partidor calcula el haber probable de cada cual, y determina
cunto le corresponde a cada comunero. Si se adjudica a algn comunero una
especie que excede el 80% de su haber probable, ste debe pagar el exceso.

Puede ocurrir que el asignatario no pague al contado dicho exceso. En tal caso, el art.
662 CPC determina que: En las adjudicaciones de propiedades races que se
hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se
entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que
no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660 . Al inscribir el
conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
Tres son los requisitos para la existencia de la hipoteca legal:
1 Que a un comunero se le adjudiquen bienes races cuyo valor exceda el
80% de su haber probable;
2 Que no pague al contado dicho exceso, y
3 Que la hipoteca sea inscrita en el Conservador de Bienes Races.

REGLAS PARA LA PARTICIN DE LOS FRUTOS

Los bienes comunes pueden haber producido frutos. Respecto de los frutos
producidos por la masa hereditaria, ellos pertenecen igualmente en comn a los
comuneros.
En la particin ser necesario tambin, liquidar y dividir los frutos producidos por los
bienes comunes. El art. 1338 establece las siguientes reglas:
1 Los frutos de las especies legadas pertenecen al legatario.
2 Frutos de los gneros legados, no tienen derecho los legatarios sino desde
la mora.
3 Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas.
4 El pago de los frutos de los legatarios de especie recae sobre la masa
hereditaria.
Las reglas anteriores se refieren a los frutos percibidos desde la apertura de la
sucesin y hasta el momento de efectuarse la particin de la herencia.
Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios
de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas especies, y
se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellas, art. 1339.
257
DISTRIBUCIN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
De las deudas hereditarias no se forma indivisin de ninguna especie, sino que
ellas se dividen de pleno derecho entre los herederos por el slo fallecimiento del
causante y a prorrata de las cuotas de cada cual.
Las deudas hereditarias se pagan generalmente antes de distribuir los bienes, puesto
que constituyen una baja general de la herencia.

EL LAUDO Y ORDENATA
Terminadas la tramitacin del juicio de particin y la liquidacin y distribucin de los
bienes comunes, frutos y deudas, el partidor citar a las partes a or sentencia.
Una vez ejecutoriada esta resolucin, el partidor queda en situacin de dictar
sentencia final, que recibe el nombre especial de laudo y ordenata de particin .
Dentro de esta sentencia final de la particin cabe distinguir dos aspectos: el laudo y la
ordenata.

CONTENIDO DEL LAUDO

El laudo, como sentencia definitiva que es, deber contener las enunciaciones
que exige el art. 170 CPC.
Por tanto, debe contener una parte expositiva, considerativa y resolutiva.
La parte expositiva contiene todos los antecedentes relacionados con la particin:
individualizacin del rbitro, actuario, individualizacin de las partes, derechos de cada
uno en la comunidad, cules son los bienes y el acervo lquido.
En la parte considerativa se indicarn los puntos de hecho y de derecho que deben
servir de base para la distribucin de los bienes comunes.
En la parte resolutiva, el partidor fallar las cuestiones que han sido planteadas y no
fueron resueltas en el curso del juicio.

LA ORDENATA
La ordenata es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes.
Por eso se acostumbra decir que es el laudo reducido a nmero. En ella se
formar el cuerpo comn de bienes.
En seguida, el partidor efectuar las bajas generales, y determinar el acervo lquido.
Posteriormente se dir que este acervo se divide de acuerdo con la ley o el testamento
en tal o cual forma, pasando a constituirse las hijuelas de los interesados.
Las hijuelas de los interesados constan de dos partes: la del haber y la del entero.

APROBACIN JUDICIAL DE LA PARTICIN

La particin, una vez terminada, debe someterse a la aprobacin judicial en dos casos:
1. Cuando en la particin tenga inters un ausente que no haya nombrado
mandatario o procurador, es decir, que haya actuado representado por un curador de
bienes.
2. Cuando tengan inters en ella personas sujeta a tutela o curadura.

NOTIFICACIN DEL LAUDO Y ORDENATA

En esta materia, hay que distinguir si el laudo u ordenata requieren o no de aprobacin
judicial.
1. Laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial.
Notificados los interesados de que se ha dictado sentencia, se impondrn de ella en la
oficina del actuario.
2. Laudo y ordenata requieren de aprobacin judicial.
Lo que se notifica es la resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor.
Desde que se notifica el laudo y ordenata en forma vlida, empiezan a correr los
plazos para deducir los recursos legales.

RECURSOS QUE PUEDEN DEDUCIRSE CONTRA EL LAUDO Y ORDENATA

Los interesados podrn imponerse de sus resoluciones en la oficina del actuario y
deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de quince das, art. 664 CPC.
Proceden todos los recursos legales ordinarios, y adems el recurso de
reclamacin respecto de los honorarios del partidor.
Todos los recursos se tramitan en conformidad a las reglas generales, con una sola
modificacin, el plazo para interponerlos es de 15 das, cualquiera que sea el que se
258
deduzca. Este plazo se cuenta desde la notificacin del laudo, cuando no fuere
necesaria la aprobacin judicial; pero si el laudo debe ser aprobado por la justicia
ordinaria, el plazo se cuenta desde que se notifica la resolucin aprobatoria o
modificatoria, art. 666.

EFECTOS DE LA PARTICIN
Los efectos de la particin se traducen en el estudio del efecto declarativo y
retroactivo de ella y la obligacin de garanta.

LA ADJUDICACIN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN

La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien

determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal
o abstracta en la comunidad.
En la adjudicacin hay una especie de transformacin del derecho ideal de cada
indivisario en la comunidad. La cuota que ste tena en la indivisin pasa a radicarse
en un bien determinado. Por la adjudicacin, el comunero, de codueo de un bien,
pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
La adjudicacin supone la calidad de comunero. En realidad, el nico requisito que
se exige para que exista adjudicacin es que el adjudicatario tenga previamente la
calidad de comunero en el bien que se le adjudica.
Este criterio, de que para existir adjudicacin se debe haber tenido previamente la
calidad de comunero de los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de
situaciones prcticas que se prestan a discusin.
En esta licitacin pueden ocurrir dos cosas:
a) Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios . En este caso hay
adjudicacin lisa y llanamente. Porque existe radicacin del derecho del comunero en
bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pblica subasta no
obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario;
b) Que el bien sea rematado por un tercero extrao a la comunidad; en tal
caso, existe una compraventa lisa y llanamente, pues el tercero extrao no era
comunero.

EL EFECTO DECLARATIVO O RETROACTIVO DE LA PARTICIN Y ADJUDICACIN

Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo
que dur la indivisin, art. 718.
Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los
otros efectos de la sucesin, art. 1344.
En consecuencia, el efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en
considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en
los bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados
a otro asignatario. Viene a ser entonces el efecto declarativo de la particin un
verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la particin o
adjudicacin se borra el estado de indivisin y la ley supone que el adjudicatario ha
sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en los bienes que le corresponden.

LA OBLIGACIN DE GARANTA EN LA PARTICIN

La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos y conmutativos,
comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca, y de la eviccin.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin reglamentada en
los arts. 1345 a 1347.
El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o
que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran
a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin, art. 1345.

CUANDO NO PROCEDE LA EVICCIN

1. Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la particin;
2. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;
3. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa.

259
EFECTOS DE LA EVICCIN
El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas.
La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de
ser indemnizado.

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA LA PARTICIN

1 LA NULIDAD EN LA PARTICIN

Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas

reglas que los contratos.
La nulidad en la particin puede ser total o parcial, absoluta o relativa. Los vicios
capaces de producir nulidad pueden afectar a toda la particin o a parte de ella.
La nulidad en la particin puede ser absoluta o relativa.

Habr nulidad absoluta si acta un demente, aun cuando no est declarado en

interdiccin; si falta el consentimiento de alguno de los interesados; si hay objeto
ilcito; si se omite alguna solemnidad, etc.

Habr nulidad relativa si la particin adolece de vicios de error, fuerza o dolo; si el

tutor o curador no solicita autorizacin judicial para provocar la particin, etc.
An ms, en la particin no slo habr nulidades absolutas o relativas, sino que
tambin casos de inoponibilidad por falta de concurrencia.

En las particiones pueden presentarse, adems de las nulidades de carcter civil, las
nulidades procesales. Ello ser as cuando se incurra en un vicio de procedimiento
que atae a la ritualidad del juicio particional.

La importancia fundamental que existe en distinguir una nulidad procesal de una civil
es que la primera debe alegarse durante el mismo juicio de particin por medio de los
recursos que la ley franquea. Una vez terminada la particin y ejecutoriada la
resolucin del partidor, ya no se podr pedir la nulidad de lo obrado. En cambio, las
nulidades civiles pueden ser hechas valer, tanto durante el juicio particional como
despus de l.

2 LA LESIN EN LA PARTICIN
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms
de la mitad de su cuota.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar sin efecto y
ser necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin para darle al
asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde .
Como se comprender, ello traera a todos los comuneros grandes perjuicios; la
particin es un acto complejo y de suyo difcil; el legislador est profundamente
interesado en que no sea necesario proceder a realizar una nueva particin y por ello
da a los asignatarios el derecho de enervar la accin del perjudicado,
ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario.
No puede solicitar la nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en
todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le
resulte perjuicio.
Es decir, si despus de efectuada la particin, el comunero enajena su porcin, en
todo o parte, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenacin significa
que ha quedado conforme con la particin.
Prcticamente, equivale a una renuncia tcita a la accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento, aun el que se ha
desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la nulidad,
pero siempre que la presencia de dichos vicios le hayan originado perjuicio.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD

La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las
reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones, art. 1352.

260
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de 10 aos y la
relativa en 4 aos que se contarn desde que se ha efectuado la particin.

OTROS RECURSOS PARA OBTENER SLO LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin,
conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan, art.
1353.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Las deudas hereditarias son las que el difunto tena en vida. Deudas o cargas
testamentarias son las que emanan del testamento, es decir, los legados.

RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA

La responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde nicamente a los
herederos.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.
La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es amplia y se
extiende a todas las obligaciones transmisibles del causante, cualquiera que sea su
origen, es decir, su fuente.
Responden de las obligaciones contractuales, las cuasicontractuales, y las emanadas
de la ley. E incluso les afectan tambin las obligaciones emanadas de la comisin de
un delito o cuasidelito por parte del causante, que lo oblig a la indemnizacin al que
hizo el dao, y a sus herederos.

LIMITACIONES A LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

1. No pasan a los asignatarios las obligaciones intransmisibles del causante.
Tienen este carcter las obligaciones intuito personae, o sea, contradas en atencin a
las personas. Generalmente son intransmisibles las obligaciones de hacer, como las
que emanan de un mandato, de la confeccin de una obra material, etc.

2. Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben

a ttulo de herencia mediante el beneficio de inventario.

REGLAS SOBRE EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.
De modo que, en principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de
pleno derecho, ipso iure, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de las
cuotas de cada cual.

CONSECUENCIAS DEL HECHO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDAN A PRORRATA

Del hecho de que las deudas hereditarias se dividan a prorrata derivan las siguientes
consecuencias:
1 La obligacin entre los herederos es conjunta.

261
La conjuncin consiste principalmente en que slo se puede demandar a cada uno de
los deudores su parte o cuota en la deuda.
2 La insolvencia de un heredero no grava a los otros.
Por excepcin la obligacin puede ser solidaria y, en consecuencia, la insolvencia de
uno de los herederos gravar tambin a los otros.
3 La muerte del deudor solidario extingue respecto de l la solidaridad.
La obligacin de los herederos ser conjunta, aun cuando para el causante fuere
solidaria. La solidaridad no pasa a los herederos, sino que se extingue por la muerte
del deudor solidario.
4 Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y los
herederos.
Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su
porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin
contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a
prorrata por el resto de su deuda.

EXCEPCIN AL PRINCIPIO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDEN A PRORRATA

El principio de que las deudas se dividen a prorrata de sus cuotas entre los herederos
tiene algunas excepciones, que son las siguientes:
1. El beneficio de inventario.
2. Las obligaciones indivisibles.
3. Caso del usufructo.
4. Caso del fideicomiso.
5. Caso en que existen varios inmuebles sujetos a hipoteca.
6. Caso en que se acuerda una divisin distinta de las deudas.

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las
asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas
hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de
bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de
mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante
para pagar las deudas hereditarias.
La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de
la que tienen contra los herederos, art. 1362.
O sea, la responsabilidad de los legatarios puede deberse a dos causas:
1 Porque el testador no respet las legtimas ni las mejoras;
2 Por las deudas hereditarias, cuando al abrirse la sucesin no hayan
existido bienes suficientes para pagarlas.
La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos.
La responsabilidad de los legatarios no es ilimitada, sino slo hasta el monto de lo
efectivamente donado. Es decir, el legatario goza de una especie de beneficio de
inventario, por el solo ministerio de la ley.

PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS

En la parte anterior hemos examinado las normas que rigen el pago de las deudas
hereditarias; nos corresponde analizar ahora el pago de las deudas o cargas
testamentarias, o sea, de aquellas establecidas por el testador en su testamento.
La principal de ellas son los legados.
En principio, estn obligados a pagar las cargas testamentarias el heredero o legatario
al cual el testador le hubiere impuesto expresamente esta obligacin.

262
EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL
1 Si nada dice el testador, los legados deben soportarlos los herederos a prorrata
de sus cuotas hereditarias.
2 Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa dada en usufructo,
hay que distinguir:
a) Si el testador las impuso al nudo propietario o al usufructuario, se cumplir su
mandato, sin derecho a indemnizacin o intereses.
b) Si el testador nada dijo, est obligado a pagar el nudo propietario, pero el
usufructuario debe devolver los intereses por las sumas pagadas durante la duracin
del usufructo, salvo que se trate de legados de pensiones peridicas; entonces slo
paga el usufructuario.
3 Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa dada en propiedad
fiduciaria, se considerarn en todo caso como una sola persona respecto de los dems
asignatarios para la distribucin de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias,
y la divisin de las deudas y cargas se har entre los dos del modo siguiente:
El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el
fideicomisario sin inters alguno.
Si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin derecho a indemnizacin
alguna.

EL BENEFICIO DE SEPARACIN
Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero ; y en virtud de
este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se
les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las
deudas propias del heredero, art. 1378.
En consecuencia, el beneficio de separacin es la facultad que les compete a los
acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se
confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dicho
bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales.

QUINES PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIN

Pueden solicitar el beneficio de separacin los acreedores hereditarios y
testamentarios indistintamente.
No slo puede invocarlos el acreedor puro y simple, sino tambin aquel cuyo derecho
est sujeto a plazo o condicin.
Los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a beneficio de sus crditos, la
separacin de bienes de que hablan los artculos precedentes. De modo que el
beneficio de separacin compete a los acreedores hereditarios y testamentarios, e
incluso a aquellos cuyos derechos estn sujetos a modalidad, pero no a los
acreedores personales del heredero.

CASOS EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS NO

PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIN
El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin subsiste mientras no
haya prescrito su crdito; pero no tiene lugar en dos casos:

1. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar,

prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;
2. Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se
han confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos.

EL BENEFICIO DE SEPARACIN OBTENIDO POR UNO DE LOS ACREEDORES

HEREDITARIOS O TESTAMENTARIOS FAVORECE A TODOS LOS DEMS

Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la

sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y
cuyos crditos no hayan prescrito, o que no hallan reconocido al heredero por
deudor.
En consecuencia, el beneficio de separacin solicitado y obtenido, no favorece slo al
acreedor que lo solicit, sino tambin a todos los acreedores hereditarios o
testamentarios, siempre que sus derechos no hayan prescrito ni hayan renunciado a
solicitarlo.

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EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIN
En relacin al momento en que se producen los efectos del beneficio de separacin, es
necesario distinguir entre los bienes muebles de la sucesin o de los inmuebles.
Respecto de los bienes muebles, el beneficio de separacin produce sus efectos
desde que se dicta sentencia que lo concede.
Tratndose de bienes races es necesario que la sentencia se inscriba en el
Registro del Conservador.
Esta inscripcin se exige con la finalidad de dar publicidad al decreto que concede el
beneficio de separacin. La sancin por su omisin es la inoponibilidad respecto de
terceros, en este caso, con relacin a los acreedores personales de los herederos.

EL BENEFICIO DE SEPARACIN PRODUCE LA SEPARACIN DE PATRIMONIOS

El beneficio de separacin produce la separacin de los patrimonios del causante
y de los herederos.

LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS

La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.
La palabra acto que emplea el legislador no deber ser tomada en el sentido de acto
jurdico unilateral, que, para que produzca sus efectos, basta el consentimiento de una
sola persona; la donacin irrevocable es un contrato que, para su perfeccionamiento,
requiere de la voluntad del donante y del donatario.

CARACTERSTICAS DE LAS DONACIONES

1 Es un contrato unilateral, pues el donatario no contrae obligacin alguna, salvo
la donacin con gravamen;
2 Es un contrato gratuito; esto se desprende de la propia definicin, porque slo
una de las partes se beneficia;
3 Es un contrato de excepcin, porque el nimo de donar no se presume;
4 Es irrevocable;
5 Es a ttulo singular, y
6 Es un ttulo traslaticio de dominio.

REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

1 Capacidad de las partes;
2 Consentimiento;
3 Objeto;
4 Causa, y
5 Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del donante.

1 LA CAPACIDAD

a. Capacidad del donante

Es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil
Son inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes; salvo
en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben.
b. Capacidad del donatario
Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz. En
consecuencia, son incapaces:
1. Las personas que no existan al tiempo de la donacin; salvo cuando se hace
una donacin a una persona que no existe, pero que se espera que exista y cuando se
hace a una persona que presta un servicio importante.
2. Los establecimientos sin personalidad jurdica, salvo que tengan por objeto la
fundacin de una nueva corporacin o establecimiento.
3. El donatario que cometi crimen de daado ayuntamiento con el donante y no
contrajo con l matrimonio.
4. Es nula la donacin hecha al curador del donante antes que el curador haya
exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra.

2 EL CONSENTIMIENTO
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El consentimiento se perfecciona por la oferta y la aceptacin. En materia de
donaciones entre vivos, nuestro legislador consagra la doctrina del conocimiento,
haciendo excepcin a las normas del Cdigo de Comercio; ello, porque establece que
el donante conserva la facultad de revocar la donacin mientras no la haya aceptado el
donatario y no haya llegado a conocimiento suyo esa aceptacin.
La oferta debe ser expresa, y la aceptacin de ste debe llegar a conocimiento del
donante.
Mientras el donatario no acepte la donacin y notifique al donante, ste puede revocar
la donacin

3 EL OBJETO
Es la materia sobre la cual recae o los derechos que emanan del contrato, puede ser
indistintamente un derecho personal, un derecho real, o una cosa material. Los hechos
no pueden ser materia de una donacin.

4 LA CAUSA
La causa debe ser real y lcita , teniendo presente que la mera liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.

5 ENRIQUECIMIENTO DEL DONATARIO Y EMPOBRECIMIENTO

PROPORCIONAL DEL DONANTE
No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra
aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa
donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. Al
respecto, es necesario hacer la distincin entre actos que no constituyen donacin y
actos que constituyen donacin.
1. Actos que no constituyen donacin.
No constituyen donacin:
a) Los servicios personales gratuitos aunque sean de aquellos que ordinariamente
se pagan.
b) El comodato de una cosa cuyo uso y goce se acostumbra a dar en arriendo.
c) El mutuo sin inters.
d) El que se constituye fiador o constituye prenda o hipoteca a favor de un tercero.
e) El que repudia una herencia, legado o donacin o deja de cumplir una donacin
para beneficiar a un tercero.
2. Actos que constituyen donacin.
S constituyen donacin:
a) La remisin o cesin del derecho a percibir los rditos de capitales colocados a
inters o a censo.
b) La remisin de deuda.
c) El pago a sabiendas de que no se debe.

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

1 Donaciones puras y simples que no requieren formalidades .

Son las donaciones que, siendo gratuitas, no son de bienes races y no exceden de
dos centavos. Son estas las donaciones absolutamente consensuales.
2 Donaciones que requieren insinuacin.
Son las donaciones que, siendo gratuitas, exceden de dos centavos. La insinuacin
es la autorizacin judicial dada para hacer las donaciones , y puede ser solicitada
indistintamente por el donante o por el donatario. La insinuacin tiene por objeto
defender a los legitimarios y a la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones
excesivas los perjudiquen.
3 Donaciones de bienes races.
Se exige escritura pblica e inscripcin en el Conservador de Bienes Races; e
insinuacin, si el inmueble vale ms de dos centavos.
4 Donaciones sujetas a modalidad.
Son aquellas en que el donatario est sujeto a un plazo o condicin.
El plazo o condicin debe constar por escritura pblica o privada; en caso contrario, no
producir efecto alguno, y se mirarn como simplemente gratuitas y puras y simples.
Adems requiere de escritura pblica, inscripcin e insinuacin si es de bienes races.

5 Donaciones por causa onerosa.

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Son aquellas que imponen una obligacin al donatario, como, por ejemplo, abrazar una
profesin. Debe constar por escritura pblica la causa de la donacin, y si no, se
mirar como una donacin enteramente gratuita.
6 Donaciones con gravamen.
Son aquellas en que, al tiempo de hacerse, se impone un gravamen al donatario. Es
necesario que el gravamen conste en algn instrumento.
7 Donaciones a ttulo universal.
Son las ms solemnes y se requiere de insinuacin, escritura pblica, inscripcin
en el Conservador de Bienes Races si hay inmuebles, e inventario solemne de
los bienes. Cualquier requisito que falte la donacin es nulo.
8 Donaciones con cargo a restituir.
Son aquellas que deben pasar a otra persona si se cumple una condicin. Constituye
un verdadero fideicomiso.
Deben constar por escritura pblica, ya que el fideicomiso entre vivos se constituye en
esta forma. Si excede de dos centavos debe insinuarse.
9 Donaciones remuneratorias.
Son aquellas que se hacen en pago de servicios especficos prestados al donante.
10 Donaciones por causa de matrimonio.
Es una donacin especial por causa onerosa. Son aquellas que se hacen los esposos
antes de contraer matrimonio o las que hace un tercero a estos antes o durante el
matrimonio.

EXTINCIN DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

Las donaciones pueden quedar sin efecto por nulidad, resolucin, rescisin y
revocacin.
1. Extincin por nulidad.
Se aplican las mismas reglas que en la nulidad de los contratos.
2. Extincin por resolucin.
Se presenta en los casos en que el donante impone una obligacin al donatario. Si el
donatario no cumple la obligacin, nacen derechos para el donante y para el tercero
favorecido con la obligacin.
El donante puede pedir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin de la donacin.
El donatario en cuyo favor se estableci la obligacin slo puede pedir el cumplimiento
de su obligacin.
3. Extincin por rescisin.
Son rescindibles las donaciones, tratndose del segundo acervo imaginario, cuando el
exceso de lo donado por el causante a extraos va a lesionar las legtimas y las
mejoras. Los legitimarios o asignatarios a ttulo de mejoras tienen accin de
restitucin en contra del donatario.
4. Extincin por revocacin.
Puede revocarse la donacin en virtud de ingratitud del donatario.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera
indigno de heredar al donante.

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