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Rev. derecho (Valdivia) v.9 supl.Especial Valdivia ago.

1998
Revista de Derecho, N Especial, agosto 1998, pp. 43-54

CONSTITUCION ECONOMICA Y PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE

Andrs Bordal Salamanca *

* Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

INTRODUCCIN

Desde los tiempos de la Primera Guerra Mundial, la realidad econmica experiment profundas transformaciones, siendo
una de ellas el modo cmo el Derecho intervino y regul la actividad econmica, caracterizada ahora por una mayor
intervencin del Estado y por nuevas y mayores reglamentaciones jurdicas que limitaron la autonoma privada de los
individuos. Este perodo de guerras y cambios sociales tuvo claras implicancias para el Derecho, naciendo una nueva
disciplina jurdica, como lo es el Derecho Econmico, y nuevos conceptos como los de Orden Pblico Econmico y el de
Constitucin Econmica.

Hechos como la dictacin de la Constitucin de Quertaro de 1917 y la de Weimar de 1919, la Primera y Segunda
Guerra Mundial, la crisis econmica de los aos treinta, la aparicin de Pigou y fundamentalmente de Keynes en la teora
econmica, los movimientos sociales y sindicales, el xito inicial de la planificacin sovitica, por mencionar algunos
hechos, son el sustrato subyacente al nacimiento del Derecho Econmico y a los conceptos que he apuntado, y que de
algn modo, debido a su novedad temtica, todava nos entregan problemas importantes por resolver.

En este orden de cosas, comenzar mi exposicin precisando qu significa este concepto de Constitucin Econmica,
detenindome adems en discutir si este concepto se agota slo en el texto constitucional o incluye otras normas
jurdicas adems de la Constitucin (I).

En segundo lugar, analizar el tipo de ordenacin constitucional de nuestra economa, indagando adems si el
constituyente consagr un Estado Liberal o Social de Derecho u otro de carcter sui gneris, como creo que es nuestro
caso. Entrando ya al contenido de la Constitucin Econmica , intentar demostrar que la proteccin del medio ambiente
y el Desarrollo Sustentable o Sostenible, trminos que en estas pginas utilizaremos indistintamente, son componentes
especiales y de vital importancia del concepto de Constitucin Econmica, que tienen adems un claro contenido
econmico y que se fundamentan en uno de los principios que forman parte de esta Constitucin Econmica, como es el
principio de solidaridad. Asimismo, intentar precisar qu entendemos por medio ambiente, cuando hablamos de
protegerlo jurdicamente (II).

En tercer lugar, me detendr en el problema de la colisin del derecho fundamental a un medio ambiente libre de
contaminacin que consagra nuestro texto constitucional, con otros derechos fundamentales de contenido econmico,
como lo son, entre otros, el derecho a la libre empresa y de propiedad privada (III).

Para finalizar, me referir a los mecanismos que, siendo coherentes con nuestra Constitucin Econmica, pueden ser
eficaces para la proteccin del medio ambiente (IV).

I. CONSTITUCIN ECONMICA

Como lo sealaba anteriormente, el concepto de Constitucin Econmica nace en la primera mitad de este siglo, pero, no
obstante, puede decirse que todo texto constitucional contiene disposiciones de carcter econmicas y que dicen
relacin con un sistema econmico meridianamente perfilado. Esta parte econmica del texto fundamental la hizo ver
Beard en el ao 1913, con su polmica obra
titulada Una Interpretacin Econmica de la Constitucin de los Estados Unidos, la cual denunciaba que dicha
"Constitucin esconda intereses econmicos concretos y muy personales" 1. Es decir, que el trmino Constitucin
Econmica naciera a comienzos del siglo XX, no quiere decir que las primeras constituciones no hayan tenido un
contenido econmico, sino que dichas disposiciones no eran agrupadas y estudiadas antes con las caractersticas que
hoy en da conocemos. Sin duda que la mayor intervencin del Estado en la economa fue un hecho crucial para el
nacimiento del concepto a que me estoy refiriendo, pero constituye un error asociar dicho concepto exclusivamente con
una economa intervenida por el Estado.

El contenido econmico de toda Constitucin aparece como de toda lgica, especialmente cuando miramos
originariamente al Texto Fundamental como un catlogo de derechos de los ciudadanos para hacer frente al poder del
monarca o del Estado. En esa lgica, el ciudadano exige no slo el reconocimiento de derechos de tipo poltico, sino
tambin aquellos de marcado acento econmico, que contribuirn al aseguramiento de su autonoma individual. Si
analizamos el constitucionalismo clsico, es tambin un constitucionalismo econmico "y transformador radical de las
estructuras econmicas del Antiguo Rgimen"2. Ese constitucionalismo econmico del Estado Liberal de Derecho
quedara consagrado bsicamente con el reconocimiento del derecho de propiedad privada y las libertades de comercio
y de industria.

Para claridad en la exposicin, conviene detenerse en el concepto de Constitucin Econmica. Desde una perspectiva de
la ciencia econmica, existe una corriente o programa de investigacin que se conoce con el nombre
de Economa Constitucional, desarrollada hoy en da, entre otros, por economistas como Buchanan y que tiene como
precursores a Smith y dems economistas clsicos y a su ms insigne precursor, Knut Wicksell3. Este programa de
investigacin, denominacin que le da el propio Buchanan, "intenta explicar las caractersticas del funcionamiento de
conjuntos alternativos de reglas legales institucionales, constitucionales que constrien las elecciones y actividades de
los agentes econmicos y polticos"4. Sin embargo, el trmino Economa Constitucional poco tiene que ver con el de
Constitucin Econmica, concepto este ltimo que proviene claramente del mundo jurdico, mientras que el primero es un
concepto propio de ciertos economistas. El trmino Constitucin Econmica se refiere al marco jurdico, integrado
principalmente por principios y preceptos jurdicos constitucionales, cuyo fin es el de ordenar y regular el funcionamiento
de la actividad econmica nacional. Si hoy en da la Constitucin determina al nivel mximo la ordenacin jurdica de una
comunidad poltica, "y dado el alcance y trascendencia que obviamente presenta la realidad econmica, es lgico que
aquella exprese y recoja normativamente los principios jurdicos ms fundamentales a los que debe someterse la
ordenacin de esa realidad"5. Puede decirse entonces que la Constitucin Econmica aparece como un subsistema del
propio sistema constitucional. Asimismo, asumiendo este sentido del concepto en cuestin, aparece un Derecho
Constitucional Econmico, que puede ser definido como "el conjunto de normas constitucionales que establecen los
principios ordenadores de la actividad econmica que llevan a cabo los poderes polticos y los ciudadanos" 6. Sin perjuicio
de esto, no hay que llevar el concepto en cuestin a la idea de que existen varias constituciones paralelas, ya que ello
atenta contra el principio de unidad constitucional. La Constitucin Econmica slo intentara agrupar, con un claro
objetivo de orden comprensivo, los preceptos constitucionales de ndole econmica.

En cuanto al mbito que comprendera nuestro concepto, algunos opinan que se compondra slo de aquellos principios
y normas jurdicas contenidas en la Carta Fundamental que ordenan la economa de un pas, y otros, posicin que
personalmente comparto, se muestran partidarios de ampliar el concepto "hasta incluir en l todos los enunciados,
constitucionales... legales [y reglamentarios]"7, que se dirigen a ordenar esa economa. Sin duda que el concepto se
compone de aquellos principios y normas constitucionales que se refieren a la realidad econmica, sin perjuicio de que
exista un sinnmero de normas legales o reglamentarias complementarias que formarn el concepto de Constitucin
Econmica en la medida que no se contradigan con lo que dispone el texto constitucional. Esto es necesario por cuanto
considero que, por la realidad econmica a que nos estamos refiriendo -esencialmente mutable y dinmica- los preceptos
constitucionales deben ser abiertos, requiriendo muchas veces el pertinente desarrollo a nivel legal o, incluso, a nivel
reglamentario. La norma del artculo 19 N 8 de nuestro Texto Constitucional, que consagra el derecho fundamental a un
medio ambiente libre de contaminacin y el deber del Estado de proteger el medio ambiente, es un claro ejemplo de un
precepto constitucional abierto que requiere un desarrollo a nivel legal y reglamentario, ya que estamos frente a una
materia bastante nueva para la mayora de las ciencias, especialmente para las ciencias sociales, lo que hace
indispensable un continuo desarrollo legal y reglamentario que vaya recogiendo los avances que otorgan las distintas
ciencias y el desarrollo tecnolgico. Ya lo deca el Mensaje que enviaba al Congreso Nacional el proyecto de la actual ley
General de Bases del Medio Ambiente, Ley N 19.300, al sealar
que el primer objetivo del presente proyecto de ley es darle un contenido concreto yun desarrollo jurdico adecuado a la g
aranta constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
confirmando lo anterior el artculo N 1 de la ley en cuestin, cuando seala
que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, lapreservacin de
la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental se regularn por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo
que arras normas legales establezcansobre la materia.

II. SISTEMA ECONMICO, ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIN ECONMICA

Conviene revisar si la Constitucin Econmica consagra o no un determinado sistema econmico. Pese a opiniones
contrarias, me atrevera a sealar que la Constitucin Econmica s sanciona someramente un sistema econmico, mas
no un determinado "modelo econmico" especfico. Me refiero a que leyendo distintos pasajes de un texto constitucional,
el lector puede percatarse fcilmente si se consagra un sistema Capitalista o un sistema Socialista, sin perjuicio de los
matices y diferentes realidades que puedan darse en cada sistema econmico. Si la Constitucin consagra un modelo de
Mercado puro o Social de Mercado, por sealar algunas posibilidades, es una cuestin un poco ms difcil de aseverar.
En este aspecto, no se debe olvidar que un texto constitucional es un documento negociado y acordado entre distintas
fuerzas polticas, por lo que muchas veces el modelo econmico aparece bastante indefinido. Un ejemplo clarsimo de
esto es la Constitucin espaola de 1978, que naci del pacto de todas las fuerzas polticas democrticas espaolas de
ese momento. La complejidad del texto espaol es notoria, y basta leer artculos como el 33 N 1 que reconoce "el
derecho a la propiedad privada y a la herencia", o el artculo 38 que reconoce "la libertad de empresa en el marco de la
economa de mercado", pero tambin disposiciones como la del artculo 35 N 1 que seala que "todos los espaoles
tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, libre eleccin de su profesin u oficio, a la promocin a travs del
trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de la familia, sin que en ningn caso pueda
hacerse discriminacin por razn de sexo" o la del artculo 41 que establece que "los poderes pblicos mantendrn un
rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales
suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo"; artculos estos ltimos de clara
influencia socialista, pero sin que impidan reconocer que el sistema econmico espaol es capitalista. El caso de Chile es
diferente, debido a que el texto constitucional de 1980 no fue pactado entre diferentes fuerzas polticas al estilo de su
smil espaol, por lo que aparece con menos contradicciones internas la consagracin de una economa de mercado, o si
se quiere, Social de Mercado, distincin que fundamentaremos en otra oportunidad.

Nuestro Texto Constitucional tiene los lincamientos bsicos de un Estado Liberal de Derecho, en el que los derechos
fundamentales "son concebidos como instrumentos de defensa frente al Estado y como cauce que posibilite la viabilidad
del mercado"8, poniendo a la persona como centro y fin de toda la arquitectura jurdica y social. De este modo, el sistema
econmico, y especficamente el proceso de desarrollo econmico en nuestro Texto Constitucional, se articula en base a
la autonoma del individuo, autonoma que se ve garantizada y protegida a travs del reconocimiento expreso del
derecho fundamental a la propiedad privada y a la libertad de empresa y mediante "la no intervencin del Estado en
determinados espacios, entendidos, por lo mismo, como manifestaciones particulares de la libertad" 9. El libre
desenvolvimiento de cada persona, ayudado subsidiariamente por el propio Estado, garantizara el pleno desarrollo de
cada habitante de la Repblica , y lograra en definitiva el Bien Comn. Constitucionalmente, el Bien Comn se obtiene
en base a un sistema que en palabras de Barcellona podemos denominar como de un individualismo propietario, es
decir, en base a un sujeto propietario y poseedor de un cmulo de derechos subjetivos individuales que se le reconocen
y garantizan. Este Estado Liberal de Derecho puede ser diferenciado del Estado Social de Derecho, el que no slo puede
caracterizarse como una organizacin poltica en la que el Estado es sujeto activo en el proceso de desarrollo econmico
y social, otorgando una serie de prestaciones a los ciudadanos para que satisfagan sus necesidades ms elementales,
sino que tambin, desde un punto de vista teleolgico, como aquel en que "el fin que parece perseguirse es la realizacin
de una idea de igualdad, en ocasiones llamada real, a partir de la asignacin estatal de mnimos materiales en favor de
grupos sociales"10. Sin perjuicio de perfilarse someramente un Estado Liberal de Derecho en nuestra Constitucin,
aparece precisamente el tema ambiental como el primer elemento que entorpece u obscurece tal denominacin, por
cuanto al consagrarse un derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminacin y al consagrarse como un
deber del Estado el aseguramiento de este derecho y la proteccin del medio ambiente, avanzamos al reconocimiento de
un derecho de contenido econmico y social, que se fundamenta en el principio de solidaridad, y que protege espacios
esencialmente colectivos, que miran ms all de la persona considerada individualmente. En sntesis, tenemos un
Estado de Derecho bastante atpico, que no calza con un Estado Liberal propio del siglo XIX, pero tampoco con un
Estado Social de tipo europeo. La proteccin del medio ambiente es precisamente el componente que nos aleja ms
claramente del Estado Liberal decimonnico y nos hace entrar en las dimensiones contemporneas del Estado de
Derecho, que son a su vez crticas del Estado Social. Nuestro Estado de Derecho debe construirse en base a los
principios de libertad, igualdad formal y solidaridad, mas no igualdad material, y por ello, creo que estamos ms cerca
todava de un Estado Liberal que de un Estado Social de Derecho.

La proteccin del medio ambiente se garantiza para proteger el derecho a la vida y el derecho a la proteccin de la salud
de las personas, pero tiene una relevancia econmica innegable, y es aqu donde toma el cariz de
un derecho del tiempo que le da estructura al concepto de Desarrollo Sostenible. En efecto, la proteccin del medio
ambiente se hace tanto para los ciudadanos actuales como para los futuros, que hoy no existen, pero que existirn
prxima o lejanamente, y por eso el concepto tradicional de Desarrollo Sostenible, es decir, aquel dado por el famoso
informe Brundtland, incorpora este argumento tico que se le adiciona al problema econmico involucrado, al sealar que
el proceso de desarrollo econmico debe permitir a la generacin presente satisfacer sus necesidades, pero sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades. Esta idea del Desarrollo
Sostenible fue recogida de algn modo por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin , cuando sealaba
que: " laConstitucin reconoce y asegura a todos los habitantes de la Repblica: el Derecho a desenvolver su existencia
en un medio ambiente libre de toda contaminacin; que losrecursos naturales sean preservados de forma que eviten su p
ronto agotamiento. El Estado deber velar porque este derecho no sea menoscabado en cualquier forma queimpida ser g
ozado en plenitud por las generaciones presentes o futuras del pas".11 No obstante, a mediados de los aos setenta,
poca en la que en nuestro pas se comenzaba a discutir un nuevo texto constitucional, ya estaba en ciernes el concepto
de Desarrollo Sustentable y, desde ya, circulaba lo que se considera su antecedente inmediato, el concepto de
Ecodesarrollo, impulsado entre otros autores por Maurice Strong e Ignacy Sachs, quienes desde luego ponan especial
acento en el principio de solidaridad como fundamento del proceso de desarrollo econmico, ya que una de las
caractersticas principales de este concepto era "la aceptacin voluntaria de las limitaciones ecolgicas basada en un
principio, el de solidaridad diacrnica (o intergeneracional ), que completa al de solidaridad sincrnica subyacente al
desarrollo social"12. As, este principio tiene consagracin en nuestra Carta Fundamental, y es el nico que permite
fundamentar el concepto de Desarrollo Sostenible y una preocupacin por la proteccin del medio ambiente.

Por otra parte, este concepto solidario como lo es el de Desarrollo Sostenible, lo menciona reiteradamente el Mensaje de
la Ley 19.300, cuerpo legal que lo define en su artculo 2 letra g) como
el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas
de conservacin y proteccin delmedio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones fu
turas. Este aspecto econmico de la proteccin del medio ambiente, y la inclusin de las generaciones futuras, ha sido
reconocido por nuestro mximo tribunal en algunas sentencias, dos de ellas de reciente dictacin. Me refiero a la
sentencia de la Excelentsima Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997 (recada en el conocido caso Trillium) y,
como voto de minora, en la sentencia de fecha 23 de septiembre de 1997 (recada en el caso Celulosa de Valdivia ), las
que sealan
que al daarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, obviamente se limitan las posibilidades de vida y d
esarrollono slo de las actuales generaciones, sino tambin de las futuras.

Me quiero detener un momento en el principio de solidaridad como fundamento del derecho humano a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. El principio de solidaridad no se opone a las concepciones ms clsicas de los
derechos fundamentales, ya que su finalidad es precisamente "contribuir a la autonoma, independencia o libertad moral
de las personas, igual que los restantes valores, libertad, seguridad e igualdad" 13, no debiendo identificarse este principio
"con posiciones que defienden la disolucin del individuo en la comunidad"14, porque los derechos humanos son
incompatibles con una organizacin poltica de tipo colectivista. La solidaridad nos interesa como principio que garantiza
la autonoma o libertad moral de un sujeto que vive en una sociedad organizada jurdicamente y que supone que las
personas, todas ellas, tienen al menos un objetivo comn, cual es el poder satisfacer sus necesidades ms bsicas,
como lo son las de alimentacin, abrigo, salud, vivienda, entre otras. El constituyente se puso en el caso de que, para
garantizar la libertad y la autonoma de todas las personas, era necesario proteger el espacio comn y las condiciones
que hacen posible el desarrollo de esa libertad y autonoma, y eso es precisamente lo que se pretende al proteger el
medio ambiente.

Cuando hablo de proteger el medio ambiente, me estoy refiriendo a proteger jurdicamente los distintos elementos que
componen la biosfera, como las aguas, el aire, la biodiversidad y el suelo, entre otros elementos, ya que para hacer
operativa la disciplina ambiental y la proteccin del medio ambiente, es necesario considerar a este como "un bien, pero
un bien constituido por las cosas materiales que el ordenamiento protege en virtud de sus utilidades ambientales" 15.
Hablar del medio ambiente como sistema, proceso o valor podr ser muy correcto, especialmente desde el punto de vista
de otras ciencias, pero jurdicamente es poco operativo. Es posible afirmar adems una propiedad colectiva del medio
ambiente, que se manifiesta con toda claridad en bienes como el aire, las aguas y las energas naturales, pero dicha
claridad se oscurece cuando nos enfrentamos a bienes ambientales que son de propiedad privada. Me refiero
especialmente al caso de bosques, selvas y otros bienes. Es el problema que visualiza Stendhal cuando
expresa la propiedad es suya, pero el paisaje es mo. Esto es lo que sucede muchas veces con los bosques y otros
bienes, que por sus funciones de conservacin de la biodiversidad, creacin de oxgeno, freno a la erosin y otras
cualidades, los hacen claramente definibles como bienes ambientales, pero que, en pases como el nuestro, se
encuentran generalmente en manos privadas. En este caso, "es preciso tener en cuenta que dos bienes inciden en dicha
cosa: el bien patrimonial del sujeto privado y el bien ambiental de la colectividad" 16. De este modo, se puede hablar de un
patrimonio ambiental "que incluye no slo las res communes omnium y los bienes en propiedad colectiva de hacienda
pblica, sino tambin las cosas que incluyen bienes en propiedad privada" 17. La proteccin del medio ambiente y la
conservacin del patrimonio ambiental incluye tambin entonces bienes privados que cumplen funciones ambientales.

III. EL DERECHO HUMANO A UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN Y LA COLISIN CON OTROS
DERECHOS FUNDAMENTALES

La importancia principal de considerar a la proteccin del medio ambiente, desde una perspectiva econmica, es la que
"se debe considerar en cualquier interpretacin de las dems normas econmicas de la Constitucin " 18, y con ello
entramos al problema de armonizar intereses y derechos que a veces se muestran como antagnicos.

Es pertinente por tanto preguntarse qu sucede si la proteccin del medio ambiente, ahora considerada como un derecho
fundamental y un deber del Estado, entra en conflicto con otros derechos de contenido econmico, como los de
propiedad privada y libertad de empresa, ya que precisamente lo que caracteriza a la realidad social contempornea es
la pugna y "contradiccin entre 'intereses especiales' e 'intereses difusos' " 19, como es el caso del medio ambiente. Sin
perjuicio de que la propia Constitucin da ciertas herramientas que pueden solucionar este conflicto de derechos e
intereses -como sera una ley que establece lmites a la propiedad en virtud de su funcin social o una ley que establece
restricciones a determinados derechos para proteger el medio ambiente- creo que siempre deber prevalecer el aspecto
ambiental por sobre derechos particulares, ya que el medio ambiente presenta un claro aspecto pblico y colectivo, es
decir, interesa, sirve y afecta a toda una comunidad humana, y es en definitiva soporte para todos los dems derechos.
Las sentencias antes referidas de nuestro mximo tribunal ponen acento en este aspecto colectivo del medio ambiente y
del derecho fundamental que lo protege, al sealar que este derecho presenta las caractersticas de un derecho colectivo
pblico,
que est destinado a proteger y amparar derechos sociales de carctercolectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad
toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional, es decir, a todo el pas, ello por cuanto se comprometen las bases
de la existencia como sociedad y nacin.

En este sentido entonces, nuestro texto constitucional estructura el proceso de desarrollo econmico poniendo como pilar
y centro del mismo a la autonoma del sujeto, siempre y cuando el ejercicio de esa autonoma individual no dae a un
bien considerado de valor superior, que sustenta y hace posible esa autonoma, como lo es el medio ambiente. Por lo
tanto, esa autonoma deber ser limitada, toda vez que entre en conflicto con el bien ambiental.

IV. MECANISMOS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIN PARA LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE

Conviene revisar qu formas permite nuestra Constitucin para proteger el medio ambiente y el patrimonio ambiental.
Previamente, conviene sealar que, acordes con nuestro texto constitucional, mecanismos para la conservacin y
proteccin del medio ambiente pueden haber muchos, y es claro que existe una cuestin ideolgica en la eleccin de
unos u otros. As, los partidarios del Mercado (como los de la doctrina Neoliberal o del Anlisis Econmico del Derecho)
aconsejarn la asignacin clara de los derechos de propiedad y un mercado y un sistema de precios funcionando
libremente, como los mejores mecanismos de conservacin de los recursos naturales y de proteccin del medio
ambiente. Por otro lado, algn heredero de Nicholas Georgescu- Roegen, uno de los fundadores de la llamada
"Economa Ecolgica", podra recomendar la propiedad colectiva de los ecosistemas, como mecanismo protector de los
recursos naturales, y un uso intensivo de impuestos ambientales, sino prohibiciones, para la conservacin de la biosfera.
No obstante que ambos caminos pueden tener cabida en nuestro texto constitucional, creo que los mecanismos
especficos que se hayan de utilizar en definitiva, deben ser coherentes con el conjunto de la Constitucin Econmica, y
lo sern especialmente aquellos mecanismos que combinen proteccin efectiva del medio ambiente con eficiencia
econmica, que se debe manifestar en que las medidas adoptadas sean al menor costo social posible y que signifiquen
la mejor asignacin de recursos posible. Se trata en definitiva que los mecanismos recojan y armonicen los principios de
libertad, igualdad formal y solidaridad. As, la expropiacin y el traspaso a propiedad estatal de los ecosistemas
nacionales no creo que cumpla con los requisitos antes sealados, por lo que en principio habra que descartarlo, salvo
para casos graves y urgentes, como cuando se trata de una especie que est en claro peligro de extincin o un lugar de
extraordinario valor esttico o biolgico, que se encuentre amenazado. Por el contrario, s cumpliran los requisitos antes
indicados, medidas como la asignacin de derechos de propiedad, impuestos ecolgicos, exenciones tributarias y
algunas regulaciones directas, entre otros.

Me quiero detener aqu en el fundamento de las medidas a aplicar para proteger el medio ambiente. Cuando hablamos
de proteger el medio ambiente lo debemos hacer generalmente pensando en el principio de solidaridad al que ya nos
hemos referido anteriormente. No obstante, la preocupacin por la conservacin del ambiente se hace muchas veces
pensando en las generaciones futuras, y eso es una evidente manifestacin del principio de solidaridad, que en este caso
adquiere la caracterstica de intergeneracional. Entonces, s seran coherentes con nuestra Constitucin Econmica,
aquellas medidas e instrumentos destinados a proteger el medio ambiente que se puedan fundamentar en la solidaridad,
sin que esto signifique desconocer que determinadas medidas o instrumentos, como la definicin o asignacin clara de
derechos de propiedad, inspirados principalmente en el principio de libertad, puedan tambin eventual- mente conseguir
objetivos de proteccin y conservacin del medio ambiente. Cuando me refiero a fundamentar medidas en el principio de
la solidaridad, me refiero a una necesidad de restringir de algn modo la autonoma de los sujetos, para hacerla
coordinar con los intereses generales de una comunidad presente o futura. Ser solidario significa de algn modo un
sacrificio y eso, desde un punto de vista jurdico, significa entre otras cosas renunciar o abdicar a una parte del cmulo
total de mis potestades. En este orden de cosas, cumpliran estas cualidades principalmente los impuestos ambientales y
las limitaciones o restricciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales. No me voy a referir en esta
oportunidad al tema de los impuestos ecolgicos o Ecotasas, ya que creo generan menos cuestionamientos jurdicos que
las restricciones a los derechos fundamentales 20.

De acuerdo a lo sealado por nuestra Carta Fundamental, las restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales
se deben imponer siempre por ley, y respecto a la proteccin y conservacin del medio ambiente, se contemplan dos
situaciones. La primera situacin es la del artculo 19 N 8, que permite establecerlas para proteger el medio ambiente, y
la segunda es la del artculo 19 N 24, que se refiere exclusivamente respecto del derecho de propiedad privada, y
permite establecerlas en virtud de su funcin social y con el objetivo de conservar el patrimonio ambiental. El artculo 19
N 8 se refiere a restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente, y creo
que corresponden al concepto de limitaciones de la cual habla, por ejemplo, parte de la doctrina alemana y espaola. El
artculo 19 N 24 se refiere a limitaciones y obligaciones a la propiedad, y que creo corresponde ms precisamente al
concepto de lmites o delimitaciones de los que hablan algunos autores extranjeros. En efecto, las restricciones o
limitaciones se refieren a las diversas reducciones del poder del titular de un derecho, comprimiendo ese poder que de
manera normal tiene el titular de un derecho determinado, mientras que los lmites o delimitaciones del derecho de
propiedad se refieren "a los confines que encierran el contenido normal del derecho de propiedad o sea, el
rgimen ordinario (variable segn las diversas categoras de bienes) de restricciones a que est sometido el poder del
propietario"21. Esto es precisamente lo que sucede con la funcin social del dominio, puesto que las regulaciones legales
que se hacen respecto de la propiedad en virtud de dicha funcin, se refieren a demarcar los confines normales y
ordinarios de la propiedad, lo que se traduce en que esos lmites derivados de la funcin social pasen a integrar la
esencia del derecho de propiedad.

La distincin de la cual hablamos es importante por lo siguiente. Todos los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin Poltica pueden ser regulados, complementados y limitados por el legislador.
Esas intromisiones legtimas de la ley sobre los derechos fundamentales se hacen desde una esfera externa, y el
mximo nivel deintromisin legtima viene dado por lo que vamos a denominar esencia del derecho. Traspasada esa
esencia, dicha ley puede ser declarada inconstitucional. Sin embargo, tratndose del derecho de propiedad,
que tiene una funcin social que obliga al titular a utilizarla de acuerdo al inters general -
intereses generales de la Nacin , seguridadnacional, utilidad v salubridad pblicas y conservacin del patrimonio ambien
tal (artculo 19 N 24 de la Constitucin 1980)-, est reconocido en el texto constitucional con un
carcter aminorado o morigerado, en relacin a todo el resto de los derechos fundamentales, que no tienen una funcin
social (sino tan slo, podramos concordar, una prohibicin genrica de no abusar del derecho). Esto hace que el
derecho de propiedad est naturalmente limitado en su configuracin interna (por mandato de la Constitucin), y ello
significa una autorizacin al legislador para intervenir la propiedad, y as hacerla coordinar con el inters general. Por otra
parte, la propiedad, en el texto constitucional, aparece como el nico derecho fundamental al cual el legislador le est
permitido, bajo ciertos requisitos, traspasar su esencia. Esa vulneracin de la esencia no es inconstitucional, siempre y
cuando cumpla con todos los requisitos del artculo 19 N 24 de la Constitucin , que incluye desde ya el pago de una
indemnizacin previa y en dinero. Esa vulneracin constitucional de la esencia del derecho de propiedad se
denomina expropiacin.

Ahora bien, esta labor de proteccin ambiental corresponde al legislador, pero los tribunales, bajo los supuestos
procesales que correspondan (Ej. presentacin de una demanda por indemnizacin de perjuicios o de reparacin de
dao ambiental) tambin pueden proteger el medio ambiente, aplicando una teora de fundamento social y solidario como
lo es la doctrina del abuso del derecho, la cual, a diferencia de otros pases, no tiene consagracin positiva expresa en
nuestro pas, pero s aplicacin prctica. Esta teora tiene ntima relacin con la funcin social de la propiedad y con lo
que en otros pases, como en Espaa, se conoce con el nombre de funcin ecolgica de la propiedad. Por razones de
oportunidad y espacio no me voy a detener en el desarrollo de esta doctrina, pero podemos decir que ella se fundamenta
en una determinada concepcin de los derechos subjetivos, que encontraran su origen "en la comunidad de la que
obtienen su espritu y finalidad"22, por lo que su ejercicio jams puede ir en contra de la comunidad. Frente a las
necesidades colectivas de salvaguardar el medio ambiente, se hace necesario avanzar desde la funcin social a la
funcin ecolgica de la propiedad, que impone al propietario de una cosa inmueble, usarla de un modo que no sea
daino para el equilibrio ecolgico, y los tribunales sern los encargados de determinar cundo un uso de un derecho
puede ser abusivo y contrario a las necesidades ambientales de una comunidad determinada.

CONCLUSIN

A modo de conclusin puedo decir que la importancia ltima de incluir a la proteccin del medio ambiente como un
componente especial de la denominada Constitucin Econmica, puede recaer en definitiva en una mayor claridad y
definicin en la elaboracin y aplicacin de la poltica ambiental por parte de la autoridad competente. Para hacer eficaz
esta poltica, debemos insistir nuevamente en el principio de solidaridad como uno de los principales principios
subyacentes al tema medioambiental, y dicho principio y nuestra Constitucin Econmica autorizan y justifican, por
ejemplo, la aplicacin de impuestos ambientales, al igual que justifican importantes restricciones o lmites al ejercicio de
determinados derechos fundamentales, con especial mencin al derecho de propiedad, todo ello sin perjuicio de otras
medidas e instrumentos de gestin ambiental que se requiere crear o reforzar, como lo son el Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental, las Auditoras Ambientales, los Permisos de Emisin Transables, por mencionar algunos, adems de
la debida complementacin del Sistema de Cuentas Nacionales, con las denominadas Cuentas Satlites de Patrimonio
Natural. Slo as haremos operativo el concepto de Desarrollo Sostenible y podremos construir un pas ms justo y, por
cierto, en una visin de largo plazo, menos pobre.