Derecho Internacional Publico Benadava PDF

Santiago Benadava
Profesor de Derecho Internacional Pblico de la

Universidad de Chile
DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
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."'LexisNexis"'
2004 Santiago Benadava
Editorial LEXIS NEXIS Chile

Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile.
Telfono: 600 700 8000
WIr'M'.lexisnexis.cl
Registro de Propiedad Intelectual N 140.496
Obra Completa: I.S.B.N. 956 - 238 - 486 - 1
8~ edicin julio 2004
Sptima edicin septiembre 2001

Sexta edicin julio 1999
Quinta edicin agosto 1997
Tiraje: 1000 ejemplares
Impresores: CyC, Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE I PRINTED IN CHILE
(S) ADVERTENCIA
La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de
obras protegidas sin la autorizacin expresa de los titulares de los derechos de
autor. El fotocopiado o reprOduccin por cualquier otro medio o procedimiento,
de la presente publicacin, queda expresamente prohibido. Usos infraclores
pueden constituir delito.
A la memoria de mi padre (Z.L.)
A mi madre
El profesor Santiago Benadava Cattan entreg
los originales de la presente edicin cuidadosamente
actualizados das antes de fallecer.
Editorial LexisNexis, al publicar esta obra, rinde

un sentido homenaje a quien fuera un destacado
diplomtico, abogado y acadmico en la ctedra de
Derecho Internacional Pblico en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile.
NDICE
Prlogo a la octava edicin. ........................................... XV

Indicaciones bibliogrficas generales. ...... ........................... XVII
CAPTULO 1
NOCIONES GENERALES
/Concepto del derecho internacional........ .................... 1

,/ Caracteres del derecho internacional................................... 3
./ Carcter jurdico del derecho internacional......................... 4
./Derecho, moral y cortesa internacionales........................... 5
./ Derecho internacional privado................... ......................... 6
/Derecho internacional comn y particular........ ................... 7
.'/ El dominio reservado........................................................... 7
CAPTULO"
ORIGEN HISTRICO Y DESARROLLO

DEL DERECHO INTERNACIONAL
Origen histrico del derecho internacional.......................... 11

desarrollo del derecho internacional............................... 15
i1endlen(;ias contemporneas ................................................ 16
CAPTULO III
LAS FUENTES DEL

DERECHO INTERNACIONAL
o/Concepto ............................................................................. . 21
"El artculo 38 del Estatuto de la Corte ................................ . 22
v Los tratados o convenciones internacionales ..................... . 23
-/La costumbre internacional... .............................................. . 25
JLos principios generales de derecho ................................... . 29
./Los medios auxiliares para la determinacin de las re-
glas de derecho internacional... ........................................... . 31
/La codificacin ............................................................ . 36
CAPTULO IV
DERECHO DE LOS TRATADOS
/Codificacin del derecho de los tratados ............ ................. 39

./ Definicin......................................... .................................. 40
/Estructura de los tratados. ..................... ....... ........................ 40
/Capacidad para celebrar tratados ........................... :............. 41
/Plenos poderes..................................................................... 41
./Procedimientos para la celebracin de tratados................... 42'
./Disposiciones chilenas sobre celebracin de tratados......... 46
/Registro de los tratados .................................................. '.. ... 47
/Las reservas......................................................................... 48
Entrada en vigor de los tratados ....................................... ... 50
-.Interpretacin de los tratados.......................................... ..... 51
"Efectos de los tratados........................................... .............. 54
Nulidad de los tratados ........................ .... ..... ...... ... .............. 55
/Terminacin de los tratados .................................................. 60
/La suspensi6ridla. aplicacin de los tratados ..... :.............. 67
Procedimiento con respecto a la terminacin, suspen-
'sin o nulidad de un tratado............................ .............. 67
/Ejemplos de clusulas finales de tratados....... .................... 68
Il
CAPTULO V
LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES
v/La notificacin..................................................................... 73
/ El reconocimiento................................................................ 73
/La protesta ........................................................................... 74
/ta renuncia .. ............................... .......... ......... ....... ..... ... ..... 75
/La promesa unilateral .......................................................... 75
CAPTULO VI
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO

INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
Teoras ................................................................................. 77
A. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL PLA-

NO INTERNO...................................................................... 79
1 La recepcin de la norma internacional en el or-

den interno..................................................................... 79
/ La recepcin del derecho consuetudinario..................... 80
/La recepcin de los tratados ............................. .............. 83
Il. Conflicto entre normas internacionales y normas
internas............... .......................................................... 86 .
/ Conflicto entre derecho internacional consuetudi-
nario y ley interna........................................................... 86
/Conflicto entre tratado y ley interna............................... 87
B. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL

MBITO INTERNACIONAL. ....... ,............................................ 89
Nota sobre la relacin entre "derecho comunita-

rio" europeo y derecho interno....................................... 91
III
CAPTULO VII
LAS FUNCIONES NORMATIVA, JUDICIAL Y

EJECUTIVA EN EL PLAN O INTERNACIONAL
La funcin normativa.................... ....... ................... ............. 93

La funcin judicial............................................................... 94
La funcin ejecutiva ............... ... .... ..... ..... ....... .................... 97
CAPTULO VIII
LOS ESTADOS INDEPENDIENTES O

SOBERANOS Y OTROS SUJETOS DEL
..............
Los sujetos del derecho internacional.................................. 101
A. Los ESTADOS INDEPENDIENTES O SOBERANOS. ..................... 102
Nocin de Estado independiente o soberano ................. 102

Soberana y derecho internacional.................................. 104
Estados federales............................................................ 105
La confederacin de Estados........ .............. .................... 106
Estado neutralizado...................... ....... ........ .. .. ............... 106
Formacin de Estados nuevos........................................ 107
Reconocimiento de Estados........................................... 108
Reconocimiento de gobiernos ...... .................. ................ 112
Identidad y continuidad del Estado................................ 114
Extincin de los Estados................. ............................... 116
Sucesin de Estados....................................................... 117
R OIRORSUJliI.O.SDE.DERECHO INTERNACIONAL. .............. ....... 121
Los Estados dependientes ........... ................................... 121

La Santa Sede................................................................. 122
Las organizaciones internacionales ....................... ......... 126
IV
CAPiTULO IX
EL TERRITORIO DEL ESTADO
Los espacios del Globo............................. ............. ............ 129

Extensin del territorio del Estado...................................... 129
La delimitacin.................................................................... 131
La demarcacin.................................................................... 132
La soberana o competencia territorial................................ 13 3
Limitaciones de la soberana territorial..... .................... 134
Facilidades acordadas por un Estado en su territorio
que no limitan su soberana territorial........................... 138
Cosoberana .. ...... ................................ ............. .... ............... 139
La ampliacin del territorio .............................................. 140
La doctrina de la proximidad geogrfica ...... ...................... 145
Mapas .................................................................................. 146
El principio deluti possidetis. ............................................. 146
Reclamaciones histricas..................................................... 148
Las regiones polares............................................................ 148
Controversias limtrofes...................................................... 151
CAPiTULO X
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
El principio de la responsabilidad ..... ..................... ............. 157

Elementos del hecho internacionalmente ilcito..... ............ 159
Denegacin de justicia............... .......................................... 163
Circunstancias que excluyen la ilicitud ............................... 165
Consecuencias jurdicas del hecho ilcito............................ 168
Las formas de la reparacin ................................................. 169
"[odlos de hacer efectivas las reclamaciones ................ ... .... 171
~"IaIUO en presentar reclamaciones.................................... 172
R1esp>onsat,ili<lad internacional por actos no prohibi-
por el derecho internacional............................. ............. 172
v
CAPTTJLO XI
PRINCIPIOS BSICOS DE LAS

RELACIONES INTERNACIONALES
La prohibicin de la amenaza y del uso de la fuerza ......... .. 175

El respeto de la soberana territorial ................................... . 176
. .. d
El pnnclplo e no'mtervenClon ., ......................................... .. 177
La igualdad jurdica de los Estados ................................... .. 178
La solucin pacfica de las controversias ........................... , 179
El cumplimiento de buena fe de las obligaciones in-
ternacionales ... " ... ,.... ", ............... " ...... ,...... " .... , ..... ,........... .. 180
El respeto del honor de los Estados .................................... . 181
CAPTULO XII
LA NACIONALIDAD
Concepto............ ................................................ ................ 183

Adquisicin de la nacionalidad............................................ 184
Nacionalidad de la mujer casada ......................................... 185
Oponibilidad de la nacionalidad......................................... 186
Doble nacionalidad.............................................................. 188
Prdida de la nacionalidad................................................... 189
Apatridia ............ ,..... ,..... ,........... ,..... , ...... ,..... ,..... ,................ 190
Nacionalidad de las sociedades .............................. ............. 190
Nacionalidad de los buques y de las aeronaves................... 191
CAPTULO XIII
LA SITUACIN DE LOS EXTRANJEROS
Situacin general ' ...... ", ..... ,.... ,....... " .... ,...... ,..... ,.... ,............ 193
Daos a extranjeros en casos de guerra civil, revolu-
cin o desorden interno ................................... ,.................... 195
VI
Expropiaciones y nacionalizaciones.. ............ ...................... 195
Expulsin de extranjeros .......... ........................................... 198
El amparo diplomtico y el amparo judicial....................... 198
Amparo de sociedades o compaas.................................... 20 I
La "Clusula Calvo" ................. .... ...... ...... ............... 202
CAPTULO XIV
LA PROTECCIN DE LA PERSONA HUMANA EN

EL DERECHO INTERNACIONAL
La humanizacin del derecho de gentes.............................. 203

Beneficiarios y destinatarios de las normas conven-
cionales ....... ................................................... ...................... 204
La proteccin de las minoras nacionales............................ 206
La proteccin de los refugiados........................................... 207
Los desplazados internos..................................................... 208
El asilo territorial................................................................. 208
El asilo diplomtico.............................................. ............. 209
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La Carta de las Naciones Unidas ............ .................... ......... 211

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos.. ....... 213
Los Pactos sobre Derechos Humanos.................................. 214
La Convencin Europea para la Proteccin de los De-
rechos Humanos y Libertades Fundamentales..................... 215
La Corte Europea de Derechos Humanos............................ 216
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos.......... 218
La Convencin contra la Tortura ........................... ............. 225
Crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crme-
nes contra la humanidad...................................................... 226
c=I,al)reVellcil~n y sancin del genocidio................................ 229
Convencin sobre la Eliminacin de todas las For-
de Discriminacin Racial.......................... ................... 231
represin del terrorismo.................................................. 231
VII
La proteccin internacional del medio ambiente ................. 233
El derecho consuetudinario de los derechos humanos........ 235
La Corte Penal Internacional............................................... 236
CAPiTULO xv
LA JURISDICCIN DEL ESTADO
El principio de la territorialidad ......... ................................. 240

El principio de la nacionalidad............................................ 241
El principio de la proteccin................................................ 241
El principio de la personalidad pasiva................................. 241
El principio de la universalidad .... ,....................................... 243
Jurisdiccin martima y area ... ......... .................................. 245
Enjuiciamientode una persona trada irregularmente
ante los tribunales................................................................ 246
La extradicin...................................................................... 246
Inmunidades de jurisdiccin............................ ................ ... 248
CAPiTULO XVI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
/Introduccin ....................................................................... . 253

/Los espacios martimos ..................................................... . 255
A. AGUAS MARTIMAS INTERIORES. .......................................... 256
/Puertos de mar................................................................ 256

/Bahas............................................................................. 257
/Canales martimos.............................................. ............ 258
./Aguas situadas al interior de las lneas de base rectas ....... 259
B. MAR TERRITORIAL......................................................... : .. ~ .. 259
./Concepto................ ..................................... ................... 259

o/Lmite interior ........................... ..................... ................ 260
VIII
./Anchura del mar territorial. .... ,....................................... 261
./Delimitacin ........ ,................................. ........................ 262
./Jurisdiccin sobre buques .................. ................. ........... 262
/EI paso inocente.............. .............................................. 263
C/LA ZONA CONTIGUA. ....................................................... . 264
D/EsTRECHOS INTERNACIONALES ... 265
E/LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA. ....................................... 267
vLa proteccin de la riqueza martima............................. 267

/Derechos del Estado ribereo en la zona econmica
exclusiva ............................................ :........................... 268
/Anchura.. ....................................... ................................. 269
v"Derechos de terceros Estados ............. ................. .... ....... 270
Conservacin y utilizacin de los recursos vivos .. ........ 270
,/Delimitacin................................................................... 271
F. LA PLATAFORMA CONTINENTAL. ........................................... 271
/Concepto geogrfico...................................................... 271

/Definicin convencional................................................ 272
,/Derechos del Estado ribereo ........................................ 274
v Delimitacin.......................................... ......................... 275
/Plataforma continental y zona econmica exclusiva ......... 276
LA ALTA MAR .................................................................. . 277
La libertad de los mares................................................. 278

Estados sin litoral........................................................... 279
Contaminacin ................... .................. ... ...................... 279
"c"...JUIisd,iccin sobre buques.............................................. 280
Casos en que se permite la interferencia de buques
extratljeros en alta mar................................................... 281
Nacionalidad de los buques .................................... ....... 282
IX
H. Los FONDOS MARINOS SITUADOS FUERA DE LAS JURIS-
DICCIONES NACIONALES (" LA ,ZONA") ................................. . 283
Rgimen jurdico .......................................................... . 284
La Autoridad ................................................................. . 284
I. vLos ESPACIOS MARTIMOS EN LA LEGISLACIN CHILENA........ . 286
CAPTULO XVlI
ROS INTERNACIONALES
Ros nacionales y ros internacionales................................. 289

La navegaci11 ......................................... ,............ ,................. 290
Utilizacin de los ros internacionales para fines dis-
tintosdelanavegacin ....................................... ..... ............ 291
Comisiones fluviales ........................................................... 293
El ro Columbia ................................ ............. ......... ..... ........ 294
El Tratado del Ro de la Plata........ .................................... 295
CAPTULO XVllI
EL ESPACIO AREO Y L
ESPACIO ULTRATERRESTRE
A. EL ESPACIO AREO. ............................................................ 297
Situacin del espacio areo............................................ 297

La Convencin de Chicago sobre Aviacin Civil
Internacional................................................................... 298
El transporte areo internacionaL.......... ....................... 302
La OACI y la lATA ... ................ ........................ ............. 303
Jurisdiccin sobre aeronaves..... ..................................... 304
Represilli11ternacional de la "piratera area" .. ".,........ 304
B. EL ESPACIO ULTRATERRESTRE y LOS CUERPOS CELESTES. ....... 305
El tratado sobre el espacio ultraterrestre ................ ........ 306
x
CAPTULO XIX
LOS RGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES
A. EL JEFE DEL ESTADO y EL JEFE DE GOBIERNO. ......... ........... 309
B. EL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES. ............. 310
C. LAS MISIONES DIPLOMTICAS ................................. . 311
Funciones y composicin...................................... 3 II
Privilegios e inmunidades.. ...................... ......... ............ 313
Inviolabilidad ........................................ .................. 314
Inmunidad de jurisdiccin.............................................. 315
Otras prerrogativas .......................................... :............ . 315
Renuncia a la inmunidad de jurisdiccin....................... 316
Abusos y violaciones de los privilegios e inmuni-
dades diplomticos......................................................... 316
Persona non grata. ......................................................... 318
D. Los CNSULES. ....................................... ................... ....... 318
E. OTROS REPRESENTANTES. ................................................... 319
CAPTULO XX
LA SOLUCIN PACFICA DE LAS.

CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
c" Contro,renias internacionales ............................................. . 321
MIlDI()S POLTICOS O DIPLOMTICOS ................................... . 323
'Neg()ci:aci'Dm~s directas .................................................. . 323

QB;uel~os oficios ............................................................... . 324
!.Me,dacn ..................................................................... . 325
XI
Investigacin .................. ,............................................... 325
Conciliacin ... .... ........................... ............... .................. 327
B. MEDIOS JURDICOS. ......................... .... ................ .............. 329
El arbitraje ...................................... ................................ 329
Historia..................... .................... ............. ............. ... ..... 330

La competencia de un tribunal arbitral.......................... 331
Arbitraje facultativo y arbitraje obligatorio ......... .......... 333
Designacin de los rbitros ............................................ 334
Procedimiento arbitral................... ................................. 334
Derecho aplicable........................................................... 335
La sentencia arbitral o laudo ........... .................... 335
Cumplimiento de la sentencia ................................... ,.... 337
La Corte Permanente de Arbitraje .................................. 337
Un caso especial de arbitraje: el caso del Rainbow
Warrior ................... .. ........... ...... .................................... 338
EL ARREGLO JUDICIAL:
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Partes en el Estatuto de la Corte .................................... 341

Jueces de la Corte .......................................................... 341
Salas de la Corte.......................... ....................... ............ 343
Quines pueden litigar ante la Corte? .......................... 344
Competencia contenciosa de la Corte ............................ 344
Procedimiento........ ........................................................ 350
Incidentes de procedimiento.......................................... 351
La corruptela de la no comparecencia............................ 353
Derechoaplicaple........................................................... 355
La sentencia ............................................... :................... 356
Cumplimiento de las sentencias de la Corte .................. 357
Opiniones consultivas .................................................... 357
La contribucin de la Corte al derecho internacional.... 358
XII
CAPTULO XXI
EL USO DE LA FUERZA EN LAS

RELACIONES INTERNACIONALES
Situacin anterior a la Primera Guerra Mundial.................. 361

Convencin Drago-Porter ..................... ..... ...... ...... ............. 362
Pacto de la Sociedad de las Naciones ............. ..................... 363
Pacto Briand-Kellog ............................................................ 363
Carta de las Naciones Unidas .............................................. 364
La legtima defensa.... ............. ............................................. 365
Medidas coercitivas de carcter armado decididas o
autorizadas por el Consejo de Seguridad............................. 368
Proteccin de la vida de los nacionales e intervencin
humanitaria .. ........ ............................. ................................... 368
Qu queda de la autotutela (self-help) en el derecho
internacional actual? ............................................................ 369
El caso del Estrecho de Corru.............................................. 370
CAPTULO XXII
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Concepto y evolucin .................................................. 375
PROHIBICIN y LIMITACIN DEL EMPLEO DE CIERTAS

ARMAS. ............................................................................ 377
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO PROPIAMEN-

TE DICHO. ......................................................................... 379
;;Protecc:in de los heridos y enfermos de los ejrci-

""tu" .................................................................................. . 381
rnefllUOS y enfermos en el mar y nufragos .................... . 382
,'I>t.<i"np,rc"de guerra ..................................................... . 382
Prc)tec:ci,n de la poblacin civil... ................................. . 383
XIII
Conflictos armados sin carcter internacional............... 384
La Clusula Martens ...................................................... 385
Represin de infracciones.............................................. 386
La Potencia Protectora ................. .......... ........................ 388
El Comit Internacional de la Cruz Roja (C.LC.R.) ...... 388
Tribunal Penal Internacional.......................................... 389
CAPiTULO XXIII
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.
LAS NACIONES UNIDAS
A. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. ... ......................... 391

B. LAS NACIONES UNIDAS. ................ ....... .......... ..... .............. 394
Propsitos y Principios .............. ....................... .... ......... 395

Admisin de nuevos Estados miembros ...... .. ............... 395
Representacin de los Estados miembros ...................... 395
Asuntos que estn dentro de la jurisdiccin interna........... 396
rganos.......................................................................... 397
La Asamblea General..................................................... 397
El Consejo de Seguridad .......... ...... ........... ................ .... 399
El Consejo Econmico y Social..................................... 406
El Consejo de Administracin Fiduciaria. Fidei-
comisos ....... ................................................................... 406
La Corte Internacional de Justicia ............... :.................. 407
La Secretara General... .................................................. 407
Los Organismos Especializados..................................... 407
Territorios no autnomos o dependientes. La des-
colonizacin. .................................................................. 408
Acuerdos regionales.......... ............................................. 409
Pefsonfdd internacional............................................. 410
Personalidad de derecho interno. Inmunidades. ............. 410
Reforma de la Carta....................................................... 411
Primaca de la Carta....................................................... 411
XIV
PRLOGO A LA OCTAVA EDICIN
El presente libro tuvo su origen en los Apuntes de Clases que prepara-

mos para nuestros primeros cursos universitarios. En los aos siguien-
tes se publicaron siete ediciones del libro. La favorable acogida brin-
dada a ellas nos ha inducido a preparar una octava edicin.
Este libro es una introduccin al derecho internacional pblico y
est destinado principalmente a los estudiantes universitarios. Por ello
nos hemos limitado a seleccionar del frondoso rbol del derecho in-
ternacional contemporneo aquellos captulos ms importantes y de
mayor contenido legal. En cada tema hemos tratado de incluir los
principios, las normas y los precedentes que nos han parecido ms
relevantes o ilustrativos. No hemos puesto el mismo nfasis en los
debates doctrinales, las referencias histricas y las situaciones jurdi-
cas particulares.
Este es un texto de derecho internacional y no de poltica interna-
cional o de relaciones internacionales. En l se estudia el marco jur-
de las relaciones entre los Estados. Sin embargo, somos los pri-
im:ros en admitir que los factores polticos, histricos y econmicos
importancia decisiva en la elaboracin de las normas jurdicas
presupuesto necesario para su adecuada comprensin.
SANTIAGO BENADAVA
xv
XV!
INDICACIONES BIBLIOGRFICAS GENERALES
Muy buenas introducciones al derecho internacional son:
AKEHURST, M., A Modern Introduction lo Inlernational Law, 6"

ed. (I967). (Hay traduccin espaola: Madrid, 1982).
- BRIERLY, 1. L., The Law 01 Nalions: An Introduction to the

International Law 01 Peace. 6" ed. por Sir Humphrey Waldock
(1963). Es un libro clsico que, aunque no est actualizado, pro-
porciona una excelente visin del derecho internacional de la
paz.
tiles son, entre varios otros, los manuales o cursos de Paul Reuter,
. Pierre-Marie Dupuy, Charles Rousseau, Max Sorensen (editor), T.
Buergenthal-H. Maier, Francisco Rezek, J.A. Pastor Ridruejo, JA..
Carrillo Salcedo, Benedetto Conforti, Antonio Remiro Brotons y
otros, Julio D. Gonzlez Campos y otros, Julio Barboza.
Tralados generales
f.C.PF'mlliEIIV!, L., International Law, vol. 1, 8" ed. y vol. II, 7" ed.
H. Lauterpacht (traducidos al espaol). Hay una 9" ed. por Sir
~R!oh)rLJenlnillgsy~;il Arthur Watts, de la cual han aparecido hasta
los vols. 1 y II (I992). Publicado inicialmente en 1905, el
ODl?enheim ha sido, a travs de sucesivas ediciones, el tratado ge-
ms importante en lengua inglesa.
XVII
- GUGGENHEIM, P., Droit international public, 2 vols. (1953-
1954). En 1967 se public el primer volumen de una nueva edi-
cin. Tratado de gran precisin y coherencia, contiene informa-
ciones sobre la prctica suiza.
- VERDROSS, A., Derecho Internacional Pblico, traduccin es-

paola de la 5' edicin alemana. Este libro, interesante por sus
aspectos doctrinales, goza de mucho prestigio en los pases de habla
alemana y espaola.
- ROUSSEAU, CH., Droit internalional public, 5 vols.(1975). Obra

clara y sistemtica, proporciona abundancia de precedentes y bi-
bliografia.
- VERZIJL, J.H. W, Internalional Law in Historical Perspective, 9

vols. (1968-1978). Su autor fue Profesor de la Universidad de
Utrecht. Su monumental obra, de gran erudicin, es atractiva por
el vigor y franqueza de sus opiniones.
- GIULIANO M., SCOVAZZI, T. y TREVES l, Diritto Interna-

zionale, 2 vols. (1983). Un nuevo volumen, publicado en 1991,
contiene la parte general. Es un buen exponente de la rica tradi-
cin jurdica italiana.
- PODEST COSTA, L. A. Y RUDA, J.M., Derecho Internacio-

nal Pblico, 2 vols. 5' ed. (1979-1985). El libro de Podest Cos-
ta, espritu creativo y de larga experiencia internacional, vio va-
rias ediciones en vida de su autor. Esta nueva edicin se debe a
J.M. Ruda, ex Presidente de la Corte Internacional de Justicia.
-. NGUYEN QUO, D., DAILLIER, P. YPELLET, A., Droit interna-

. lional public, 6' ed. (1999). Tratado claro, bastante actualizado y
. con rica informacin.
- BROWNLIE, 1., Principies 01 Public Internalional Law, 5' ed.

(1998). Moderna exposicin del derecho internacional de la paz.
El autor es profesor de la Universidad de Oxford.
XVIII
Autores chilenos de obras generales
El principal de ellos fue don Andrs Bello, de nacionalidad chilena y

venezolana, quien en 1832 public en Santiago sus Principios de de-
recho de jentes, Su libro, que vio varias ediciones con el ttulo de
Principios de Derecho Internacional, tuvo mucha influencia en Am-
rica. Otro conocido jurista chileno fue don Alejandro Alvarez, ex juez
de la Corte Internacional de Justicia, proponente de un "derecho inter-
nacional americano". Escribi "Le droil international americain"
(1910) Ydiversos otros trabajos.
Estn en uso en Chile, adems del presente libro, 7ora y Prcti-
ca del Derecho Internacional Pblico (4 vols.) del Profesor Hugo
Llanos M. y el Manual de Derecho Internacional Pblico del Profe-
sor Fernando Gamboa S.
Revistas
Entre las revistas ms importantes se encuentran:
American Journal of International Law

British Yearbook of International Law
Revue Gnrale de Droit International Public
Annuaire Fral1f;ais de Droit International
Revista Espaola de Derecho Internacional.
.Instrumento de trabajo incomparable son los cursos profesados

ialmmte en la Academia de Derecho Internacional de La Haya,
se publican en el Recueil des Cours de la Academia. Algunos de
ys curs()s versan sobre las reglas generales del derecho internacio-
paz. Otros son de carcter monogrfico. Sern citados como
. des Cours. Recomendamos especialmente el curso general
~J:l~()r]~r'sp,~r Weil, titulado Le droit international en quete de
tomo 237 (1992-VI).
XIX
xx
CAPTULO 1
NOCIONES GENERALES
CONCEP1D DEL DERECHO INTERNACINAL
El mundo actual est fragmentado en unos 200 Estados soberanos o

independientes, el conjunto de los cuales se denomina sociedad o co-
munidad internacional.
Tal como todo Estado tiene su sistema jurdico -derecho nacional
o interno- la comunidad internacional o sociedad de Estados tiene su
propio derecho: el derecho internacional pblico o, simplemente, de-
recho internacional.
El derecho internacional es el orden jurdico de la comunidad de
Estados, o sea, el conjunto de reglas y principios jurdicos que rigen
las relaciones entre los Estados.
La finalidad de este sistema jurdico es asegurar la coexistencia y
facilitar la cooperacin entre los Estados, que son los principales miem-
bros de la comunidad internacional.
"La existencia del derecho internacional -apunta Brierly- es

simplemente una de las inevitables consecuencias de la co-
existencia en el mundo de una pluralidad de Estados que en-
tran necesariamente en relaciones recprocas. Es la ilustracin
de una verdad con la cual estn familiarizados todos los estu-
diosos del Derecho y que no tiene excepciones: que donde hay
una sociedad hay necesariamente Derecho y donde hay Dere-
cho podemos estar seguros de que existe una sociedad" 1
1 The Olltlookfo1" International Law (1944), p. 4.

La denominacin "derecho internacional" es relativamente re-
ciente. Los autores comenzaron llamando "derecho de gentes" al
conjunto de principios relativos a la conducta de las naciones y
de los soberanos. Fue el filsofo ingls Bentham quien acu la
denominacin in/ernationa/law, que termin imponindose. Sin
embargo, an se emplea ocasionalmente la de "derecho de gen-
tes",
El derecho internacional no est contenido en un cdigo formal
promulgado por una autoridad suprema. Sus normas derivan princi-
palmente de la costumbre internacional y de los tratados o acuerdos
celebrados entre los Estados. Las reglas establecidas por lacostum-
bre constituyen el derechinternacional consuetudinario) las nor-
mas creadas por tratados forman el derechb internacionalconven-
ciona!.
El derecho internacional contemporneo es un rbol jurdico fron-
doso. Muchas de las reglas de derecho internacional versan sobre
materias de carcter in/eres/a/a/, como el reconocimiento de Esta-
dos y de gobiernos, los agentes diplomticos y consulares, la adqui-
sicin de territorio, el derecho del mar y los tratados internaciona-
les. Hay otras reglas que versan ms bien sobre intereses humanos,
como las relativas a la proteccin internacional de los derechos hu-
manos, a los refugiados, a la situacin de los extranjeros y a la pro-
teccin del medio ambiente. Todas estas reglas establecen derechos
y deberes en/re los Estados respecto de las materias que regulan. La
variedad y complejidad de este orden jurdico requiere actualmente
un.alto grado de especializacin.
Las reglas del derecho internacional son estudiadas por la cien-
cia del derecho internacional, cuyo objeto principal esdetermlnar
dichas reglas, exponerlas y presentarlas de manera sistem~tca~En
una segunda etapa, esta ciencia puede hacer una aprecia.cincrtica
y
de las normas vigentes sugerir modifiCaciones a dlas.Si"ntlmbar-
go, el jurista debe disfingir ambasfareas y evitar pre~entarcomo
reglas de derecho internacional positivo aspiraciones ideales que an
no se han incorporado al derecho vigente.
2
Todo orden jurdico es producto y reflejo de la sociedad que rige. El
derecho internacional -producto de una sociedad poco integrada-
tiene caracteres que 10 diferencian marcadamente de los sistemas
jurdicos nacionales. Estos caracteres inciden en los siguientes as-
pectos:
Los sujetos del derecho internacional
Los sujetos principales y originarios del derecho internacional son los

Estados. El derecho internacional es, pues, un derecho entre Estados;
son stos los principales destinatarios de las normas jurdicas interna-
cionales y de los derechos, facultades y obligaciones que de tales nor-
mas derivan. Existen, sin embargo, otras entidades, como la Santa
Sede y la Organizacin de las Naciones Unidas que, en cierta medida,
son tambin destinatarias de normas de derecho internacional.
Los procedimientos de produccin

jurdica (fuentes)
En el plano internacional no hay una legislatura que dicte normas ge-

nerales obligatorias para todos los Estados. Las normas de derecho
internacional son creadas por los Estados -sus propios destinatarios-
mediante dos procedimientos descentralizados de produccin jurdi-
ca: los tratados y la costumbre.
La base voluntaria de la jurisdiccin

internacional .
Ningn Estado est obligado, sin su consentimiento, a someter una

controversia con. otro Estado a la decisin de un tribunal internacio-
nal. La jurisdiccin de un tribunal internacional para conocer de una
controversia y decidirla depende, pues, de la voluntad de los Estados
que son parte en ella.
3
La falta de un sistema centralizado de sanciones
En la esfera internacional no existe un poder central que tenga el mo-

nopOlio de la fuerza y cuya misin sea imponer el respeto del derecho
internacional y sancionar a sus infractores. Por el ~()ntiario,efioaer
se encuentra fracCionado y disperso entre los Estados. Son stos los
que, actuando individual o colectivamente, deben tomar medidas para
hacer efectivos sus derechos en caso de queseantran~g'~~Tci~s.:_-
El sistema jurdico de la comunidad internacional se presenta, pues,
como el de una sociedad formada por una pluralidad de EstadosqlJe
no estn subordinados unos a otros ni a una entidad jeri!r9lJ.f..~upe:
ror y que slo admiten relaciones de coordinacin sobre una base
igualitaria. .................
... Son estos rasgos del sistema jurdico internacional, principalmen-
te la falta de un sistema centralizado desanciones,Iosque indujeron a
algunos escritores a negar que el derecho illtenlacional seal"ealmente
Derecho.---
CARCTER JURDICO
Los argumentos aducidos por quienes niegan el carcter jurdico del

derecho internacional no son convincentes.
En efecto, el derecho internacional es un ordenjurdico no un
sistema de reglas morales o de cortesa. Las normas del derecho
internacionalfoncionan como normas jurdicas en la COniUlIdai"in-
ternacional: los Estados las consideran obligatorias, las cumptmha-
bitualmente, las invocan en sus diferendos y pagan indeI1lnizacio::.
nes por su incumplimiento; los tribunales internacionales las apli-
can como Derecho valindose de todos los recursos delatcnica
jurdica; los tribunales nacionales las consideranccomooparte,4ecsu- .
derecho interno y las aplican cuando se les presenta laocasion"para
ello. En otras palabras, el derecho internacionales cOllsider~do; en
la prctica, como Derecho.
4
Sin embargo, la sociedad internacional y el orden jurdico que la
rige no tienen el mismo grado de desarrollo e integracin que los Es-
tados modernos y sus correspondientes sistemas jurdicos. En varios
aspectos, el derecho internacional se asemeja a los derechos de las
sociedades nacionales durante las etapas primarias de su evolucin.
Estos caracteres no privan al derecho internacional de su carcter jur-
dico sino que nicamente lo diferencian de los derechos estatales ms
desarrollados.
Es concebible, por lo menos en teora, que la sociedad internacio-
nal alcance un grado de integracin y de cohesin semejante al de los
Estados modernos. Ello significara el reemplazo del derecho interna-
cional-el derecho entre Estados- por un orden jurdico nuevo: el de-
recho interno de un Estado mundial.
DERECHO, MORAL Y
CORTESA INTERNACIONALES
El carcter jurdico del derecho internacional lo diferencia de la moral

y de la cortesa internacionales.
La primera comprende los deberes de carcter exclusivamente "J cr';
moral, como el de socorrer a los pueblos asolados porinundaciones o J
terremotos. La cortesa interl1~cion~ o camitas gentium est formada
p'or aquellas prcticas que los Estados respetan porrazonesde corte-
sa, de criveniencia o de tradicin y no porque exista una conviccin
jurdica de su obligatoriedad, como el saludo a los buques de guerra y
ciertos actos de ceremonial y protocolo. Los usos de cortesa pueden
transformarse, con el tiempo, en reglas de derecho internacional, corri
ocurri con los privilegios diplomticos.
. Si un Esiadoil'lJ'ringe los deberes que le impone el derecho inter-
nacional comete un acto ilcito, incurre en responsabilidad hacia el
Estado perjudicado y tieneJa obligacin de reparar ntegramente las
consecuencias de dicho acto. En cambio, si infringe los deberes que le
imponen la moral o la cortesa habr comeiido un hecho reprobable,
inamistoso o descorts, pero no un acto ilcito internacional.
5
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Se presentan ante los tribunales nacionales situaciones o relaciones

jurdicas que contienen un "elemento extranjero", tales como el do-
micilio en el extranjero de una de las partes,lasi1:uacin de un bien en
pas extranjero, etc, Por ejemplo) una persona demanda a otra ante un
tribunal chileno pidiendo la nulidad de un contrato de comprav_enta
celebrado en Pars sobre un inmueblesituado~eIl~C;ile,~El"elel11el1to
extranjero" es en este caso el lugar de la celebracin del contrato (Fran-
cia), El tribunal deber determinar previamente: [O,si tiene jurisdic-
cin, segn su propia ley, para conocer de este litigio y 2, en caso
afirmativo, cul es la legislacin de fondo sobre nulidad de, contratQs
-la chilena o la francesa- que debe aplicar pararesolvec(lLcaso,Para
decidir esta segunda cuestin preliminar el tribunal debercQI1..ultar
las llamadas normas de derecho internacional privado contenida,s_en
su propia legislacin,
Las llamadas reglas de derecho internacional privado, o reglas
sobre conflictos de leyes, no dan al juez nacional competente la so-
lucin de fondo en un caso que contiene elementos extranjeros, Es-
tas normas slo le indican en qu legislacin -la propia o una deter-
minada legislacin extranjera- debe basarse para resolver el fondo
del caso,
La denominacin de derecho internacional privado para desig-
nar estas reglas es inapropiada, En efecto, las normas del derecho
internacional privado son normas internas, no internacionales;-eIT~s
forman parte de las respectivas legislaciones nacionales,No existe,
en verdad, un derecho internacional privado propiamente tal; hay un
derecho internacional privado chileno, otro francs, otro italiano,
otro del Estado de California, etc, Por otra parte, estas normas no
slo dirimen conflictos de derecho privado sino tambinconflictos
entre leyes de derecho pblico (por ejemplo, cuestiones de derecho
tributario y administrativo), ___ ~==~_-~'= __
Los Estados han procurado unificar sus normas de derecho inter-
nacional privado a fin de que, cualquiera que sea el pas en que se
presente un caso que contiene elementos extranjeros, sea juzgado se-
6
gn la misma legislacin de fondo. Esta unificacin se realiza por
medio de tratados o convenciones, tales como las Convenciones de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado y el llamado "Cdigo
de Bustamante", en que son partes varios pases latinoamericanos.
Los Estados que son partes en estos tratados deben adaptar a stos sus
normas nacionales de derecho internacional privado.
DERECHO INTERNACIONAL COMN Y PARTICULAR
El derecho internacional comln o general comprende aquellas nor-

mas de validez universal, aplicables a todos los Estado~ Est forma-
do por normas consuetudinarias universales y por principios genera-
les de derecho. . .
El derecho internacional particular comprende aquellas normas
que son vlidas solamente para cierto nmero de Estados. Est cons-
tituido por los tratados y por normas consuetudinarias de carcter re-
gional y local.
Los tratados son, pues, derecho particular ya que su imperio slo
se extiende a los Estados que son partes en ellos y no hay un tratado
en que sean partes todos los Estados.
Sin embargo, existen tratados colectivos importantes que versan
sobre materias de inters para la comunidad internacional y que, por
su objeto y fin, aspiran a la universalidad. En esta categora se pueden
incluir la Carta de las Naciones Unidas, la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas, los Pactos sobreD.erechos Humanos. Aun-
que estos tratados como tales slo obligan a los Estados que en ellos
son partes, se les reserva la denominacin de "convenciones genera-
les" o "convenciones de vocacin universal" .
.ELDOMINIO RESERVADO
El derecho internacional comn o general impone obligaciones a los

Estados en ciertas materias, tales como el trato a los extranjeros que
7
se encuentran en su territorio, el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales, la delimitacin de sus espacios martimos. En estas
materias todo Estado debe ajustar su conducta a las normas del dere-
cho comn.
Hay, en cambio, otros aspectos de la actividad de los Estados res-
pecto de los cuales el derecho internacional comn no les impone
obligaciones. Ejemplos: la forma de gobierno, la organizacin consti-
tucional, el comercio exterior, el sistema monetario. Estas materias
"no regladas" quedan entregadas por el derecho comn a la compe-
tencia interna o exclusiva de cada Estado.
Dentro del mbito que las normas del derecho comn reservan
a los Estados, stos pueden actuar discrecionalmente. As, por ejem~
plo, un Estado puede, en principio, limitar la inmigracin extran-
jera, establecer regmenes arancelarios discriminatorios, revaluar
o devaluar su moneda o establecer controles de cambio, aunque
estas medidas puedan afectar adversamente la economa de otros
pases.
La discrecin de que gozan los Estados segn el derecho comn
ha sido limitada, en ciertos aspectos, por tratados que imponen a las
partes ciertas obligaciones y limitan as, en las materias sobre que
versan, la discrecin que les reconoce el derecho comn.
El "dominio reservado" de un Estado es, pues, esencialment~e
lativo: est constituido por la suma de materias respecto de las cuales,
en un momento dado, el derecho comn o los tratados en q~e-esparte
no imponen a ese Estado obligaciones hacia otros Estados.~-
Se comprende, pues, que no existan materias que por su naturale-
za tengan el carcter de reservadas. Aunque algunas de ellas sean, por
su naturaleza, refractarias a ser regidas por el derecho internacional,
todas las materias son susceptibles potencialmente de ser regidas por
normas jurdicas internacionales. Como bien escribe Kelsen:
"El derecho internacional puede regular todos losasuntos,in-

cluso aquellos que son regulados normalmente slo por el de-
recho interno y que por ello son considerados "asuntos inter-
nos",. por ejemplo, cuestiones constitucionales tales como la
8
forma de gobierno, la adquisicin y prdida de la nacionali-
dad, problemas laborales, toda la esfera de la poltica social,
problemas religiosos, cuestiones de inmigracin y de tarifas,
problemas de derecho penal y de procedimiento penal, proble-
mas de derecho civil y de procedimiento civil" 1
El avance del derecho internacional ha consistido, en gran medida, en

limitar progresivamente la libertad de accin de los Estados en domi-
nios que estaban entregados tradicionalmente a su propia discrecin.
1 PrincipIes oflnternational Law(1967), p. 291.
9
10
CAPTULO II
ORIGEN HISTRICO Y DESARROLLO

"El padre del derecho de gentes es IIna sQcie

dad colectiva, si se me permite expresarme as; es
l/na serie de pensadores y de juristas. algunos de
los cuales precedieron a Gracio en tanto que otros
ampliaron y deso/'l'Olloron Sil obra, en el curso de
los siglos XVII y XVIIJ".
MAURICE BOURQUlN
ORIGEN HISTRICO DEL DERECHO INTERNACIONAL
El derecho internacional tiene antecedentes en el mundo antiguo y

medieval, pero en su forma moderna surge al transformarse el orden
poltico de Europa a comienzos de la Edad Moderna.
En la Edad Media, bajo el rgimen feudal, el poder poltico se
encuentra disperso entre varios seores que ejercen autoridad sobre
los vasallos que residen en sus dominios. A pesar de las guerras y
rivalidades entre los seores feudales, prevalece entonces la concep-
cin de una comunidad cristiana (Repblica Christiana) en que domi-
nan la tradicin cultural greco-romana, una comn Iglesia y religin,'
sistemas jurdicos basados en eljus gentil/m romano y en el derecho
cannico. En la cspide de la jerarqua feudal, dos poderes supremos
Papa y el Emperador germnico- sellan la unidad del mundo me-
dieval.
Desde comienzos del siglo XVI, y como resultado de la Reforma
protestante, comienza a fragmentarse la unidad medieval y surgen en
Europa Occidental varios Estados nacionales en un marco territorial
.de:finido, tales.comoFrancia,Espaa, Inglaterra y los pases escandi-
Sus monarcas absolutos centralizan las funciones de gobier.no,
:im,polnen obediencia a sus sbditos y proclaman su independencia del
Wilpaao, del Emperador germnico y de toda otra autoridad externa.
11
Los Tratados de Westfalia, de 1648, que ponen fin a la Guerra de
Treinta Aos, reflejan el nuevo orden poltico de Europa.
En el nuevo sistema de Estados soberanos cada uno de ellos pre-
tendi satisfacer, por todos los medios, sus intereses dinsticos y na-
cionales. Las violencias y rivalidades entre los nuevos Estados corrie-
ron parejas con el debilitamiento del ideal unificador de la Cristian-
dad Medieval.
Surgi entonces la necesidad de instaurar un orden superior que,
en las nuevas condiciones histricas, sometiera a los Estados al im-
perio de la ley. Acentuaron esta necesidad factores tales como la
expansin de la navegacin y del comercio causada por el descubri-
miento de Amrica, la desolacin provocada por las cruentas gue-
rras religiosas y el acervo intelectual comn creado por el Renaci-
miento.
"El surgimiento del derecho internacional fue el reconocimiento

de esta verdad. Acept el abandono de la idea medieval de un
Estado mundial y adopt, en cambio, como postulado funda-
mental, la existencia de cierto nmero de Estados seculares,
nacionales y territoriales; pero neg su absoluta separacin e
irresponsabilidad y proclam que ellos estaban unidos entre s
por la supremaca del Derecho" 1
La formulacin de los principios del derecho de gentes -como se de-

nomin el nuevo sistema jurdico- fue hecha por los autores que lla-
mamos clsicos. Ellos se basaron principalmente en el derecho natu-
ral y en la tradicin, an viva; del jus gentium romano, ratio scripta
comn a todos los hombres.
Entre los autores que al ocuparse de teologa tratan temas de dere-
cho de gentes, hay que mencionar a dos telogos espaoles: el dom-
nico Francisco de Vitoria (1483-1546), profesor de la Universidad de
Salamanca, y el jesuita Francisco de Surez (1548-1617).
1 J. L. Brierly, The Law ofNations, 6a ed. '(1963), p. 7.
12
Las enseanzas de Vitoria se conservan en la forma de apuntes de
clase tomados por sus alumnos, bajo el ttulo de Relecciones
Teolgicas, dos de las cuales (De Indis y De jure belli) tratan temas
relativos a la conquista espaola en Amrica, tales como el de los
ttulos que "los espaoles pueden alegar sobre las provincias de aque-
llos brbaros que llamamos indios".
Francisco Surez, en su obra De legibus ac Deo legisla/ore (De
las Leyes y de Dios Legislador), sostiene que todo Estado, aunque
constituye una unidad, es parte de un gran todo que es el gnero hu-
mano. Ningn Estado -escribe- puede bastarse a s mismo: las comu-
nidades humanas "necesitan de algn derecho por el cual sean dirigi-
das y ordenadas rectamente" y ello se hace por la "razn natural" y
por "el uso de las mismas gentes".
Alberico Gentili (1552-1608) fue uno de los autores ms notables
del siglo XVI. Nacido en Italia, por sus ideas protestantes emigr a
Inglaterra, donde lleg a ser profesor en la Universidad de Oxford.
Escribi De legationibus (De las legaciones) y De jure be11i (Del de-
recho de la guerra). Gentili trat de aplicar a las relaciones internacio-
nales principios independientes de los preceptos teolgicos. Practic
ante los tribunales martimos de Londres y fue muy consultado en
cuestiones de derecho internacional.
El ms destacado de los autores clsicos es el holandsHugo Gracia
(1583-1645). Jurista, fillogo, poeta, telogo e historiador, Grocio
public en 1625 su libro De jure belli ac pacis (El derecho de la gue-
rra y de la paz) en que presenta la primera exposicin de conjunto
sobre las reglas que deban regir las relaciones mutuas de las nuevas
sociedades polticas. Grocio pone nfasis en las reglas relativas a la
guerra, y en su libro nos explica la razn:
"He visto prevalecer a travs del mundo cristiano tal licencia

en el modo de hacer la guerra que aun las naciones brbaras
se avergonzaran;loshombres recurren a las armas por razo-
nes triviales o por ninguna razn, y unayez que han tomado
las armas no hay respeto por las leyes divinas o humanas,
exactamente como si un simple edicto hubiera liberado una
13
locura que lleva. a los hombres a cometer toda clase de crme-
nes" .
En contraste con esta anarqua, Grocio proclam que los Estados de-
beran considerarse miembros de una gran sociedad y unidos por la
supremaca universal de la justicia. Las relaciones entre los pueblos
-explica- estn sometidas tanto al derecho natural, derivado de la
naturaleza racional y social del hombre, como aljusgentium;-derecho
voluntario basado en el consentimiento.
Grocio rechaz la idea de que los Estados tuvieran un derecho
ilimitado a hacer la guerra y distingui entre guerras justas (permiti-
das) y guerras injustas (prohibidas). Trat tambin de formular las
consecuencias de esta distincin. Siguiendo un criterio que ha llegado
a imponerse, sostuvo que en toda guerra, sea justa o injusta, los beli-
gerantes deben acatar ciertas reglas destinadas a humanizar las hosti-
lidades.
"Grocio -escribe un eminente historiador- ilustr sus puntos

de vista con referencia a la Biblia y a los clsicos. Pero su
humanismo estuvo basado en la perspectiva racional y huma-
nista del siglo XVII, y su cristianismo fue el de una religin
universal, tica y no dogmtica, basada en el derecho natural
aplicable a todos los hombres por encima de divisiones reli-
giosas" ,1
El libro de Grocio tuvo gran xito en su tiempo y ha sido objeto de

,~ . numerosas ediciones en distintos idiomas. Tambin public Grocio,
en 1609, siendo unjoven abogado de la Compaa de las Indias Orien-
tales Holandesas, un folleto titulado Mare Liberum (Mar Libre), en
que proclama el principio de la libertad de los mares.
Diversos autores continuaron la labor de Grocio durante los siglos
XVII y XVIII. Para algunos de ellos, comoSamuel PufendO/f. el dere-
cho de gentes es slo el derecho natural aplicado a las relaciones entre
1 Hans Kohn, The Idea ofNationalism (1960), p. 1~6.
14
Estados. Otros, como Richard ZOllche y COI"nelio van Bynkershoek,
fundamentan el derecho de gentes en los tratados y la prctica de los
Estados, a los que atribuyen mayor importancia que a los principios
del derecho natural. Un tercer grupo de autores, como Rachel y Wo{ff,
siguiendo la huella de Grocio, combinan en sus exposiciones el dere-
cho natural y el derecho positivo. El ms influyente de los escritores
del siglo XVIII fue el suizo Emerich de Va/teI, autor de Le droit de
gens 011 principes de la loi naturelle appliqus a la conduite el aux
affaire.l des nalions et des sOllverains (1758). Esta obra, escrita con
simplicidad y elegancia, fue muy consultada en su tiempo por hom-
bres de Estado y diplomticos.
No todas las doctrinas de los autores clsicos tuvieron la misma
fortuna. Algunas de ellas no fueron acogidas por el derecho positivo,
o lo fueron ms tarde en condiciones histricas diversas. Otras, en
cambio, consideradas como principios de indudable autoridad o como
reflejo de la prctica de las naciones, fueron citadas con aprobacin
por juristas posteriores, invocadas por las Cancilleras, confirmadas
por la prctica de los Estados e incorporadas al derecho de gentes.
As, mediante una interaccin entre la doctrina de los publicistas y la
prctica de las naciones se fue elaborando el sistema de derecho inter-
nacional moderno.
EL DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL
Desde el siglo XVIII hasta nuestros das el derecho internacional se

fa enriquecido considerablemente mediante:
. - la prctica de los Estados,

- la jurisprudencia internacional,
- los grandes tratados multilaterales y
- los trabajos de los autores.
La prctica de los Estados fue creando y consolidando normas con-

suetudinarias sobre diversas ramas del derecho de gentes: derecho del
15
mar, derecho diplomtico y consular, responsabilidad internacional,
etc. El derecho internacional pas a ser progresivamente un corpus
juris basado, en gran parte, en la costumbre.
La jurisprudencia de los tribunales internacionales contriblly a
desrrollar, afinar y dar mayor solidez y fijeza a las normas deI.de.r.e~
dlo internacionaL Un impresionante case law o derecho de casos de-
ididos por tribunales arbitrales o cortes permanentes proporciona un
rico repertorio de precedentes y de enunciados judiciales,
Los grandes tratados multilaterales sobre cuestiones de inters
general tales cOmo agentes diplomticos, navegacin fluvial y trans-
porte areo internacional, fueron complementando el derecho inter-
nacional consuetudinario,A hi par, se extendi)ar~d.de tratados bila-
terales sobre diversas materias: relaciones consulares, comercio y na-
vegaci, 'exradicin, cooperacin judicial, etc.
Finalmente, los autores han hecho en sus trabajos la exposicin
sistemtica de las normas de derecho intermlCin;;i,i;s hn valorado
con sentido crtico y han formulado propuestas para su reforma.
TENDENCIAS CONTEMPORNEAS
En la poca contempornea el derecho internacional ha experimenta-

do una notable evolucin en la cual se pueden discernir varias tenden-
cias. Resumiremos algunas de ellas.
/
.) La "humanizacin del derecho de gentes"
El derecho internacional, cuyo objeto tradicional era la proteccin

de losTnereses estatales, ha dado progresiva importancia al respeto y
defensa de los valores humanos. . .._-..
La "humanizacin del derecho de gentes" se refleja en diversas
convenciones. multilaterales. destinadas a protegerlosderechoshu-
mans y libertdesfulldalllelltals, las minoras, los refugiados, el tfa~
bajhumano, los derechos del nio, las poblaciones civiles en tiempo
de guerra, el medio ambiente, etc. Tambi~n se expresa estatende l19!L
16
en las convenciones para la prevencin y sancin del crimen de geno-
cidio, para la eliminacin de la discriminacin racial y paralaaboli-
cin del trabajo forzoso.
Las organizaciones internacionales, particularmente las Naciones
a
Unidas, han contribuido' dar un impulso decisivo a esta tendencia
hacia la proteccin de la persona humana .
. El impacto de la ciencia y de la tecnologa
La poca contempornea ha presenciado prodigiosos avances cient-

ficos y tecnolgicos: el hombre ha llegado a la Luna, naves espaciales
surcan el espacio ultraterrestre, torres de perforacin extraen petrleo
del fondo de los mares, la energa atmica se aplica a fines pacficos,
grandes barcos cisternas transportan petrleo cuyo derrame acciden-
tal contamina los ocanos, la ingeniera gentica presenta serios pro-
blemas de biotica.
Para regular las actividades resultantes de tales avances y preve-

nir sus efectos perjudiciales, los Estados han celebrado convencio-
nes multilaterales tales como el Tratado que rige las actividades de
os Estados en el espacio ultraterrestre, el Tratado sobre la Luna y
diversas convenciones tendientes a prevenir la contaminacin mari-
na.
,La influencia de las organizaciones internacionales
En el presente siglo, particularmente despus de la Segunda Guerra

Mundial, se establecen varias organizaciones internacionales y se re-
nuevan otras que datan del siglo XIX. Mencionemos entre ellas las
Naciones Unidas, la Organizacin Internacional del Trabajo, la Orga-
nizacin Mundial de la Salud, el Organismo Internacional de Energa
~,Atmlca y la Organizacin de los Estados Americanos.
Las organizaciones internacionales han contribuidoaldesarrollo
del derdlo internaci()nal.Ellas han convocado a conferencias diplo~
mtiCas para adoptar trataa()s multilaterales relativos ama(~rias de su
17
competencia, o han elaborado y adoptado ellas mismas textosde tra-
tados. .
Tambin algunas de estas organizaciones como la Organizacin
de las Naciones Unidas, han aprobado resoluciones generales sobre
materias de su competencia. Aunque estas resoluciones no revisten
generalmente carcter obligatorio, ya que son meras recomendacio-
nes, algunas de ellas codifican o cristalizan reglas de derecho interna-
cional general, o constituyen el punto de partida para la elaboracin
de dichas normas mediante tratados y la costumbre.
. La codificacin
La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas reali-

za una labor de codificacin y desarrollo progreSvo-dclde-~cho in-
ternacional.
La Comisin, consultando los puntos de vista de Iosg()bie.mQs,
elabora proyectos de artculos sobre temas de derecho internacio-
nal, los cuales son sometidos a conferencias diplomticas convo-
cadas al efecto. As, por ejemplo, la Comisin prepar proyectos
sobre relaciones diplomticas y consulares, y sobre el derecho de
los tratados, que sirvieron de base a convenciones sobre estas ma-
terias.
La labor de codificacin y desarrollo progresivo del derecho inter-
nacional se desarrolla tambin por otros rganos o entidades, tales
.como el Comit Jurdico Interamericano y el Comit Internacional de
la Cruz RTa---
;' La universalidad
Hastafines del siglo XVIII el derecho de gentes slo seconsideraba

iplic-able a la comunidad europea y cristiana de Estados~ L<;sp~s
de. "fuera de. la Cristiandad". estaban.al. margendeLderechointerna_
cional general, aunque algunos de ellos haban celebrado tratados con
Potencias europeas y, segn la doctrina clsica, les eran aplicables los
principios del derecho de gentes natural o racional.
18
En 1776 se independizan los Estados Unidos de Amrica y en 1810
corienza el proceso de emancipacin de las colonias hispanoameri-
canas. Los nuevos Estados de Amrica se consideraron sujetos al de-
recho internacional e u r o p e o . . .
En l8561iSub!me-Puerta -el Imperio Otomano- es admitida
formalmente "a participar en las ventajas del derecho pblico y del
Concierto europeos".
Durante el siglo XIX y comienzos del presente varios otros pases,
como China, Japn, Siam y Persia, se incorporaron a la comunidad
internacional.
A la Segunda Guerra Mundial sigue un irresistible movimiento de
descolonizacin. La casi totiliCIliCICIeTas colonias y otr()s territorios
dependientes (mandatos, protectorados, etc.) acceden a la plena inde-
pendencia, se incorporan a las Naciones Unidas y pasan a ser miem-
bros de la comunidad internacional.
Algunos gobiernos)' juristas 'de los pases que emergieron de la
descolonizacin miraron con cierta reserva el derecho internacio-
nal, orden jurdico en cuya creacin no haban participado y algunas
de cuyas reglas haban servido de marco jurdico a la dominacin
colonial. Sin embargo, el derecho internacional contena reglas que
protegan adecuadamentelapersonalidad yIitindeperidenciildlos
Uevos Estados y les ofreda posibilidades decol;bo~aren surefClr- .
ma y desarr()llo. Es por esto que los nuevos pases se c()rlsideraYh
fiomtidos al derecho vigente y se limitaron a denunciar algunos tra-
tados "desiguales" celebrados por las ex potencias colonizadoras, a
objetar algunas normas tradicionales y a pregonar entusiastamente
algunos principios consonantes con su ideologa y experiencia na-
cional, como los de soberana, independencia, igualdad jurdica y
autodeterminacin de los pueblos. Representantes y juristas de es-
tos pases han participado en conferencias de codificacin y en la
Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, contri-
'0~bu'yelldo al desarrollo progresivo del derecho internacional y a su
codificacin.
El derecho internacional contemporneo es un orden jurdico uni-
versal aplicable por igualatoC!os l()s E s t a d o s . -
19
20
CAPTULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
La base de la doctrina de las filentes jilrdicas

es, en todos los casos, la prctica efectiva y ella
Inicamente.
ALFROSS.
A Texbook of lnternatiollal Lmv, p. 83
CONCEPTO
La expresin "fuentes del derecho" se toma en dos sentidos que se

confunden en el lenguaje jurdico. Puede designar los procedimientos
de creacin o elaboracin de reglas jurdicas positivas (primer senti-
do), como tambin las diversas categoras de reglas jurdicas creadas
mediante dichos procedimientos (segundo sentido).
En los rdenes jurdicos internos la fuente principal de derecho es
la ley, que crea normas general de conducta. En el plano internacio-
nal, en cambio, no existe un Poder Legislativo que dicte reglas gene-
rales obligatorias para todos los Estados. Las reglas de derechointer-
nacional son creadas o establecidas por los propios Estados mediante
Tos tratados y la costumbre. Estos procedimientos son "las nicas
puertas a travs de las cuales los nuevos principios hacensu~ntrd_a
en la esfera del derecho".1
---Costratados o convenciones internacionales son acuerdosentre
Esta.dos que crean las llamadas normas convencionales. La costum-
bre est constituida por prcticas aceptadas por los Estados que esta~
UJ"~"lJJeglasconsuetudinarias. Las reglas convencionales y las reglas
son los dos principales "componentes" o "fuentes"
el segundo sentido) del derecho internacional.-A.sjJ lado, estn los
4!!,in,~ipios generalesdetle~echo, quejueganlJllrol subsidi:Estas
1 Satmond's Jurispl'udence, 11 ed., p. 134. Julio Barberis, Formacin del Derecho

(1994).
21
fuentes nos indican dnde debe dirigirse el jurista para encontrar las
reglas de derecho internacional aplicables a un caso determinado.-
EL ARTCULO 38 DEL EsTATUTO DE LA CORTE
Un buen punto de partida para el estudio de las fuentes del derecho

internacional es el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia. Esta disposicin enumera las diversas cateKoriasde reglas
que la Corte' debe aplicar al decidir las controversiasentre Estados. A
pesar de sus defectos de redaccin, es un texto de gran autoridad que
ha sido reproducido en tratados de arbitraje y de arreglo judicial. Pue-
de considerarse que contiene las directivas que cualquier tribunal debe
seguir para resolver un caso segn el derecho internacional. El texto
del artculo 38 es el siguiente:
"l. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho inter-

nacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particu-
lares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las na-
ciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como me-
dio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59 1
2. La presente disposicin no restringe la facuItad de la Corte
para decidir un litigio ex aequo el bono, si las partes as lo
coirvinieteti" .
1 Segn este artculo, "La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en
litigio y respecto del caso que ha sido decidido",
22
,1
I
1
i
Las tres primeras letras de este artculo indican categoras de normas
(fuentes) que la Corte debe aplica~ al decidir en conformidad al dere-
cho internacional las controversias que le sean sometidas: las conven-
-dones o tratados internacionales, la costumbre internacional y los prin-
cipios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Estas son fuentes, en sentido estricto.
En la letra d), en cambio, el artculo 3 8 menciona "medios auxiliac
res" que la Corte debe utilizar para determinar las normas de derecho
~nternacional no escrito: las decisiones judiciales Gurisprudencia) y la
doctrina.
El nmero 2 de esta disposicin. deja en claro que la Corte slo
puede fallar ex aequo el bono, es decir en equidad, si las partes en el
litigio as lo hubieren convenido. .
Los TRATADOS o CONVENCIONES INTERNACIONALES
trminos generales se entiende por tIatado un acuerdo celebrado

dos o msEstados, regido por eLderechojnternacional y desl-
a producir efectos jurdicos. El tratado es un modo plenamente
\'()Ilutltario de creacin de normas.
Los tratados se celebran generalmente entre Estados. Sin embar-
tambin tratados celebradosentre Estados y otros sujetos de
tales como la Organizacin de las Naciones
la Santa Sede, y entre estos otros sujetos. As, por ejemplo,
---.~~".
el Estado de Israel y la Santa Sede firmaron un tratado, deno-
'tlinad() "Acuerdo Fundamental".
Los tratados pueden presentarse bajo formas variadas y recibir
lenonlnaci.ones diversas, tales como convenciones, pactos, acuer-
convenios, Cartas y protocolos. La Carta de las Naciones Uni-
es un tratado internacional. Estas diversas denominaciones no
significacin jurdica. Las mismas reglas se aplican a todos los
acuerdo de voluntades que constituye el tratado deriva su vali-

~z~~~~anIJrnla fundamentalpacia sunl servailda (lo pactado obliga),
23
que es considerada como postulado bsico del orctenjurdico interna-
cional.
Los tratados prevalecen, en las relaciones entre las partes con-
trailltes, sobre las normas de derecho internacional genilraf o co-
mn,
Los tratados son obligatorios entre las partes contratantes, es decir
entre los Estados (u otros sujetos de derecho internacional) que han
manifestado su consentimiento en obligarse porellos,Nosonobliga-
torios para los Estados que no son partes ni para los Estados que son
partes respecto de aquellos otros que no lo son.
Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. Son bilate-
rales los celebrados entre dos Estados, tales como el Tratado de Lima
entre Chile y Per, de 1929, y el Tratado de Paz yAmistadentre
Chile y Argentina, de 1984. Son multilaterales los celebrados entre
ms de dos Estados, tales como la Carta de las Naciones Unidas y la
Convencin de las NaCones Unidas sobre elDereCJlodeMar, de
1982.
En un mundo unido en su destino, pero fragmentado en su estruc-
tura, la interdependencia y las necesidades de cooperacin inducen a
los Estados a celebrar tratados para muy diversos fines: efectuar una
cesin de territorio, delimitar una frontera, .convenir un rgimen de
libre navegacin para un curso de agua internacional, establecer una
organizacin internacional, acordar un rgimen de cooperacin tcni-
ca entre Estados, delimitar espacios martimos, solucionar una con-
troversia internacional o someterla al arbitraje, establecer un sistema
de cooperacin defensiva, etc.
Aunque todos los tratados establecen derechos, obligaciones (} si-
tuacionesjurdicas entre las partes contratantes, especial in:r;"para
el derecho internacional tienen aquellos tratados o convenciones ge-
nerales celebrados por gran nmero de Estados para regular, de mane-
ra permanente, materias de inters comjl1:
El derecho internacional contienenormasrelativas.aJos-tratados:
su celebracin, interpretacin, efectos, nulidad, terminacin, etc. El
conjunto de estas reglas se denomina "derecho de los tratados", mate-
ria que ser estudiada en el captulo siguiente.
24
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Un sector importante del derecho internacional es el derecho con-

suetudinario, derivado de reglas establecidas por la costumbre inter-
nacional.
La costumbre es un proceso gradual y evolutivo de formacin de
reglas jurdicas. Cada uno de los actos que constituyen la costumbre
es autnomo y aislado. La costumbre no es, como el tratado, un acto
consciente y voluntario de creacin de normas jurdicas, por lo que no
puede ser asimilada a un pacto o acuerdo.
La costumbre internacional implica la coexistencia dedos elemen-
tos:
a) una prctica constante yuniforme de los Estados, y

b) la conviccin de los Estados de que esta prctica es jurdica-
mente obligatoria (opinio juris).
Este ltimo elemento -la opinio juris- distingue la costumbre de los

simples usos o prcticas, como el saludo a los buques de guerra, que
los Estados respetan por consideraciones de cortesa, de conveniencia
o de tradicin y no porque se sientan jurdicamente obligados.
Como expresara la Corte Internacional de Justicia en los casos de
la Plataforma Continental del Mar del Norte:
"No solamente los actos considerados deben representar una

prctica constante sino que, adems, deben atestiguar, por su
naturaleza o el modo en que se llevan a cabo, la conviccin de
que esta prctica resulta obligatoria por la existencia de una
regla jurdica... Ni la frecuencia ni aun el carcter habitual de
los actos bastan" l
p!:-ctica que sirve de base a .una regla consuetudinaria universal

~e~er ser geleralmenteaceptada como derecho. No es, por lota:nto,
1 Rcpor/s 1969, p. 44.
25
indispensable que todos los Estados la hayan seguido o le reconozcan
carcter obligatorio. Basta la aceptacin general, particularmente de
aquellos Estados especialmente interesados en la materia a que la prc-
tica se refiere. Sin embargo, se admite que una regla consuetudinaria
no puede ser invocada en contra de un Estado que durante el proceso
de formacin de dicha regla y antes de que cristalizara como tal, se
opuso a ella de manera constante e inequvoca.
El hecho de que una prctica haya sido seguida durante un corto
tiempo no es necesariamente, como tal, un obstculo a la formacin
de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario; pero es
indispensable que durante ese tiempo la prctica de los Estados haya
sido frecuente y uniforme y haya cristalizado la conviccin de que
ella es jurdicamente obligatoria.
La costumbre internacional se elabora, consolida y pruebaporac-
tos, illternos e internacionales, que demest~conocimiento .por
los Estados de cierta prctica como obligatoria. Entre estos actos po-
demos mencionar los siguientes: la correspondencia diplomticq;las
leyes y las sentencias de los tribunales internos sobre cuestion~sge
derecho internacional; las instrucciones impartidas por los gobiernos
a sus agentes diplomticos y consulares; las decisiones de tribunales
internacionales, tales como la Corte Internacional de Justicia; los tra-
tados o convenciones que codifican o declaran ciertas reglas consue-
tudinarias, tales como las convenciones sobre el derecho del mar; las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, como
las relativas a la descolonizacin; los trabajos de la Comisin de De-
recho Internacional de las Naciones Unidas; etc. Especial importan-
cia tiene lajurisprudencia emanada de la Corte Internacional de Justi-
cia y de otras Cortes internacionales.
Estos materiales se encuentran dispersos, y en varios idiomas, por
lo que no es siempre fcil el acceso a ellos.
Los precedentes que constituyen y prueban la costumbre interna-
cionalse encuentran en aquellos actosdelosEstadosgll~Jeffii!l!lsu
:actiudhacia cuestiones de derecho internacional,talescomoJos si-
guientes: su correspondencia diplomtica; sus leyes internas y las
sentencias l sus tribnales sobre materias de derecho internacional
26
(inmunidades diplomticas, extradicin, mar territorial, etc.); las ins-
trucciones impartidas a sus agentes diplomticos, cnsules y jerzas
armadas; las opiniones de los asesores jurdicos nacionales; las de-
claraciones sobre puntos jurdicos formuladas por sus representantes
en conferencias y organizaciones internacionales, etc.
Tambin algunos actos internacionales pueden contribuir a elabo-
rar ! costumbre internacional o, por lo menos, a constituir prueba de
ella. Tales son las decisiones de los tribunales internacionales, parti-
cularmente las de la Corte Internacional de Justicia, y los tratados
bilaterales sobre una misma materia (extradicin, por ejemplo) cuan-
do reproducen estipulaciones similares que reflejan una conviccin
. jurdica comn.
Los diversos precedentes, por su concordancia, uniformidad y ge-
neralidad, pueden constituir y'proporcionarJa prueba dequeexiste
"'tiria prctrcageneral aceptada como derecho" ,es decir unaregla in-
ternacionarconsuetudinaria.
No es necesario que entre todos los precedentes exista perfecta
concordancia para que se establezca una regla consuetudinaria. Como
expresara la Corte Internacional de Justicia:
"La Corte no piensa que para que una regla sea establecida
consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser ri-
gurosamente conforme a esta regla. Le parece suficiente para
deducir la existencia de reglas consuetudinarias que los Estados
conformen a ellas su conducta de manera general y que ellos
mismos traten los comportamientos que no estn conformes con
la regla en cuestin como violaciones de ella y no como mani-
festaciones del reconocimiento de una regla nueva"l
mayor parte de las normas internacionales consuetudinarias son de

"g2tr(;ter'" general o universal. Su mbito espacial de validez se extien-
todos los Estados, Adems, existen normas consuetudinarias re-
f!io'nales. aplicables a un continente o regin, y normas locales, apli-
1 Reports 1986, p. 98.
27
cables a slo dos Estados. Las normas regionales o locaks priman,
elltre los Estados que son sus destinatarios, sobre las regla,s generales
o universales.
El derecho internacional consuetudinario conserva su importan-
cia como parte del orden jurdico internacional. Sectores tales como
la responsabilidad internacional, las inmunidades del Estado y la prc-
tica arbitral continan regidos por la costumbre.
Sin embargo, las normas consuetudinarias son de formacin lenta y
de contnido poco pres:i~o. Los tratados internacionales constituyen hoy
un medio ms apto para regular las situaciones planteadas por la evolu-
cin rpida del mundo actual y el desarrollo de la tecnologa. Adems,
la codificacin internacional,tiende a reemplazar sectores enteros del
derecho consuetudirlt!lQPOr-l10rmas,conY'!llci.onalesexprgas.
Las conv(mdones codificadoras noderogan las normas consuetu-
dinarias: lis cuales siguen existiendo como tales aunque hayan sido
incr'poradas en convenciones multilaterales. Las normascQllY~ncio
nales y las normas consuetudinarias, aunque tengan idnticoco!!!eni-
do, conserVan, pJl,eS,una existel!ci a autnoml,l. En las relaciones entre
Estados las convenciones que los vinculan prevalecen sobre las reglas
consuetudinarias, pero estas ltimas suplen el silencio de las conven-
ciones, sirven para interpretarlas y se aplkan entre Estados que no
son parte en dichas convenciones.
Interaccin entre los tratados y la costumbre
Existe una interaccin constante entre los tratados y el derecho inter-

nacional consuetudinario. Los tratados puedencod!ficar, cristalizar o
constituir el punto de partida de la elaboracin de normas consuetuc
<linarias ..'
En efecto, algunos tratados codifzcan, en gran medida, sectores
completos del dfecho internacional consuetudinario. As, por ejem-
plo, lasdisposici()nes de la Convencin de Ginebra: sobre la Alta Mar
(1958) son, segn su Prembulo, "declaratorias en ferii(;;generaies
de los principios establecidos del derecho internacional". La Corte
Internacional de Justicia, en el caso Namibia, expres:
28
"Las reglas establecidas en la Convencin de Viena sobre De-
recho de los Tratados relativas a la terminacin de una rela-
cin contractual por motivo de infraccin (adoptadas sin un
voto en contra) pueden en muchos respectos ser consideradas
como codificacin del derecho consuetudinario existente en
esta materia". 1
Hay tambin tratados que cristalizan normas consuetudinarias que se

estaban configurando conant~riofidad.Ejlo ha ocurridocl1.lrante el
'proceso de codificacin del derecho internacional. En efecto, tenden-
cias y prcticas legales que estaban en estado formativo se han conso-
lidado mediante los trabajos de la Comisin de Derecho Internacio-
nal, las opiniones de los gobiernos sobre los proyectos elaborados por
ella y los trabajos y reuniones de las conferencias de codificacin. El
tratado o convencin adoptado finalmente ha expresado, en forma
convencional, la regla consuetudinaria en formacin. As ocurri, por
ejemplo, con las normas relativas al derecho del Estado sobre la pla-
t:lo,rmla continental, que cristalizaron en la Convencin de Ginebra
la Plataforma Continental, de 1958.
Finalmente, disposiciones contenidas en un tratado pueden ser;vir
':!"_"....>o o punto de partida para la elaboracin de una regla consuetu-
"dirlara,. En este caso, la norma de un tratado, aunque tiene origen
cOlnvrmc:iollal, "atrae" a la prctica, y su c()ntrmido pasa a incorporarse
derecho consuetudinario. La norma consuetudinaria surgida sobre
del tratado se aplica tamllin a los stados que n~ son partes
,el tratado, pero no como norma convencional sino como regla con-
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
expresin designa aquellos principios fundamentales que son

"VJUUJ"," a los sistemas jurdicos de los diversos Estados.
1 Repol'ls 197 1, p, 47.
29
Los principios generales de derecho han sido aplicado~9~sde an-
tiguo por los tribunales arbitrales. El Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional (artculo 38) slo codific una prctica exis-
tente al disponer que la Corte aplicara "los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas".
Entre estos principios podemos mencionar los siguientes: lo pac-
tado obliga (pacta sunt servanda) .. todo dao ilcitamente causado
debe ser ntegramente reparado; nadie puede aprovecharse<!~.supro
pio dolo; nadie puede transferir ms derechos que losque tiene; la..
sentencia dictada con exceso de poder es nula; el principio de la cosa
juzgada, el de la prescripcin extintiva, etc. Muchos de estos princi-
pios forman parte actualmente de la costumbre internacional.
La Corte Internacional de Justicia y su predecesora, la Corte Per-
manente de Justicia Internacional, han hecho uso muy moderado de
los principios generales de derecho. Mayor importancia alcanzaron
ellos en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales.
Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas no deben ser confundidos con los principios de derecho
internacional, que son normas internacionales decaraCfer fundme-
taTygeneral, como el prinCipio que prohbe la agresin, el prirlcipio
segn el cual los tratados prevalecen sobre la ley interna en el plano
internacional, o el principio de que un Estado o gobierno no puede
invocar las disposiciones o las deficiencias de su ley interna para de-
jar de cumplir sus obligaciones internacionales.
Los principios generales de derecho han sido aplicados en la deci-
sin de diferendos que podramos llamar "transnacionales". Se trata de -.
diferendos surgidos con motivo de acuerdos ocontratos celebrados en-
tre un Gooierno y una gran compaa extranjera sin intencin de some-
terlos a un derecho nacional determinado y en los cuales se estipula qie
las controversias que surjan entre las partes sesometern al arbitraje
internacional. En estos casos, a falta de regla contenida en elcontrato
mismo, el rbitro ha aplicado los principios generales de derecho.
Ilustra estos diferendos transnacionales el caso Petroleum
Development ('ucial Coast) Ltd. and the Sheik of Abu Dhabi, deci-
dido en 1951. El jeque de Abu Dhabi y la Compaa haban celebrado
30
un contrato por el cual se conceda a la Compaa el derecho exclusi-
vo de extraer petrleo en cierta regin del Principado. Surgi ms
tarde un diferendo entre las partes respecto de los derechos de la Com-
paa sobre ciertas reas submarinas, el cual, segn estaba previsto en
el Contrato, fue sometido a arbitraje.
Cul es el derecho aplicable a la interpretacin de este Contrato?,
comenz preguntndose el rbitro (Lord Asquith). El Contrato haba
sido celebrado en Abu Dhabi y deba cumplirse totalmente en ese pas.
"A primera vista -expres el rbitro- si algn sistema de de-

recho interno pudiera ser aplicable, ste sera el de Abu Dhabi;
pero no se puede decir razonablemente que tal sistema exista.
El jeque administra justicia puramente discrecional con la ayuda
del Corn; y sera fantstico sugerir que en esta primitiva re-
gin hay un conjunto establecido de principios jurdicos apli-
cables a la moderna interpretacin de instrumentos mercanti-
les. Tampoco puedo ver alguna base para aplicar el derecho de
Inglaterra. Por el contrario, el Acuerdo parece rechazar la no-
cin de que pueda ser aplicable el derecho interno de algn
pas. Los trminos de esta clusula invitan a aplicar, en reali-
dad prescriben aplicar, principios arraigados en el buen senti-
do y en la prctica comn de la generalidad de las naciones civi-
lizadas: una especie de moderno derecho natural".
Sin embargo, el rbitro estim que aunque el derecho ingls era inapli-
cable como tal, algunas de sus reglas estn "tan firmemente fundadas
en la razn como para formar parte de ... este moderno derecho natural".
Los MEDIOS AUXILIARES PARA LA

DETERMINACIN DE LAS REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL
Existen ciertos medios auxiliares que sirven a quienes aplican el dere-

internacional (cancilleras, asesores jurdicos, tribunales interna-
ciomlles e internos, etc.) para determinar o probar la existencia y con-
31
tenido de las reglas internacionales no escritas: normas consuetudina-
rias y principios generales de derecho. Por otra parte, estos medios
contribuyen a elaborar, cristalizar y, consolidar dichas normas; da.ndo=-
lescarctel' de hard law,
Algunos autores llaman a estos medios "fuentes secundarias". El
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia los deno-
mina "medios auxiliares para la determinacin de las reglas de dere-
cho" y menciona dos: las decisiones de los tribunales GuriSJll:udencia)
y la doctrina. . .--.-
La jurisprudencia internacional
Las decisiones de los tribunales internacionales han ejercido conside~

1 rabferifl~encia en el desarrollo del derecho interllaciollil, Estas deci-
siones,particularmente las pronunciadas por tribunales de mayor au-
torid~d, tienden a ser invocadas como testimonios au.toJizados~(llas
11 reglas de derecho internacional y a inspirardecisionesjudic.~yoste
I rior-es. Al integrarse en una jurisprudencia constante, los precedeii~
tesJ~diciales contribuyen a cristalizar y consolidar las normas de
derecho internacional. As, las normas sobre delimitacin de la pla-
taforma continental han sido elaboradas p.or la jurisprudencia inter-
nacional.
Especial importancia tienen las decisiones pronunciadas por la
Corte Internacional de Justicia y por su antecesora, la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional.
Las sentencias de los tribunales trascienden, pues, sus efectos re-
lativOsIormalis-yatin pueden cristalizar una norma de derechnter-
~i!:asnt;n~iapronu~ciadap6r la Corte Internaciomirdefus-
ticia en el caso anglo-noruego de las Pesqueras constituye un buen
ejemplo.
En ella la Corte declar que, en ciertas circunstancias, la lnea de
base desde la cual puede medirse el mar territorial no ~s la lnea de la
ms baja marea a lo largo de la costa (que es la lnea de base normal)
sino un sistema de lneas de base rectas trazadas a travs de aberturas de
la costa o entre ciertos puntos de ella. Aplicando este criterio, la Corte
32
admiti la validez de las lneas de base rectas adoptadas por Noruega e
impugnadas por el Reino Unido. Tericamente, el Reino Unido est ~'..
obligado por esta sentencia solamente a aceptar las lneas de base no-
ruegas aprobadas por la Corte; no est obligado (formalmente) a acep-
tar un sistema similar adoptado por otro pas. Por otra parte, ningn
pas que no sea el Reino Unido est obligado (formalmente) a aceptar el
sistema de lneas de base noruegas. Sin embargo, en el hecho, es evi-
dente que ni el Reino Unido ni otro pas pueden ahora controvertir con
xito el principio de las lneas de base rectas en un caso ante la Corte, o
ante otro tribunal, particularmente despus que el mismo principio fue
incorporado en la Convencin de Ginebra sobre el Mar Territorial de
1958 y en la Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982.'
La doctrina
Los autores o tratadista'no elaboran normas de derecho internacio-

nal. Su tarea esencial es determinar y explicar las normas de derec!1O
vigentes en la comunidad de Estados.
Es por ello que las opiniones de los autores no son una fuente
formal de derecho internacional. Tales opiniones se citan para demos-
trar o probar la existencia, alean"Ceo in;rpretacin de determinada
nOrma jurdica internacional.
Como expresara el juez norteamericano Gray en el caso del Pa-
quete Habana (1899), para probar los usos y las costumbres de las
naciones civilizadas debe recurrirse
"a los trabajos de"los juristas y comentaristas, quienes durante

aos de labor, investigacin y experiencia se han familiarizado
bien con los temas que tratan. Los tribunales de justicia recu-
rren a estos trabajos, no en busca de las especulaciones de sus
autores respecto de lo que el derecho debe ser, sino como tes-
i"'~ ... tiInoJaio autorizado de lo que el derecho realmente es".
1 Sir Gerald Fitzmauricc. Sorne Problems Regarding The Formal Sources ofInterna-
Law", en Symbolae lrzijl (1958), ps. 170 y ss.
33
En la poca formativa del derecho internacional, cuando ste era en
gran parte un book law basado en las opiniones de los autores de re-
nombre, la doctrina tena mayor autoridad que en nuestros das. A
falta de tratados y precedentes, las Cancilleras invocaban la autori-
dad de Grocio, Vattel y otros autores de prestigio. Actualmente, la
prctica de los Estados, la jurisprudencia y la publicacin de los re-
pertorios que las contienen han reducido la importancia de la doctrina
como medio de determinacin de las reglas de derecho.
Las resoluciones de la Asamblea General

de las Naciones Unidas
Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas no

tienen carcter obligatorio, excepto en itiliiiSil;1iiteriJis=eglamenia-
rias y(e presupuesto. .
Sin embargo, como seal la Corte Internacional de Justicia en el
caso relativo a la Legalidad de la Amenaza o del Empleo de las Armas
Nucleare,; algunas de dichas resoluciones pueden tener valor normativo:
"Ellas [las resoluciones de la Asamblea General] pueden, en

ciertas circunstancias, proporcionar elementos de prueba im-
portantes para establecer la existencia de una regla o la emer-
gencia de una opinio juris. Para saber si ello es cierto de una
resolucin dada de la Asamblea General, es preciso examinar
su contenido y las condiciones de su adopcin. Es tambin
necesario verificar si existe una opinio juris en cuanto a su
carcter normativo. Por lo dems, una serie de resoluciones
puede ilustrar la evolucin progresiva de la opinio juris nece-
saria para el establecimiento de una regla nueva".1
Las resoluciones de la Asamblea General no son per s~n,tt:s_ del

derechointern,acional p.ero .ellas, sin crear reglas de dei-echo, pueden
contribuir a su formacin.
1 Repor"ts 1996, prrafo 70.
34
El rol de la equidad
Laequid~uede ser definida c_omo la apliy,acin de los principio~ d~

ills'ticia1Cn caso deterTIi'!idQ:
.' La equidad debe ser aplicada por un tribunal cuando 1I.I1_anorma de
derecho positivo se remita a ella. As, en los casos de la Plataforma
Continental de/Mar de/Norte, la Corte Internacional de Justicia de-
cidi que, segn una regla consuetudinaria vigente, la delimitacin de
la plataforma continental entre Estados vecinos debe efectuarse por
acuerdo entre ellos segn principios equitativos y tomando en cuenta
todas las circunstancias relevantes.]
Adems, al aplicar el derecho internacional positivo, un tribunal
internacional puede elegir, entre varias interpretaciones posibles, aque-
lla que le parezca ms conforme a las exigencias de la justicia en el
caso de que conoce. Esta forma de aplicacin de la equidad no permi-
te modificar el derecho positivo sino interpretar sus normas y modu-
lar su aplicacin en funcin de situaciones individuales 2 "No se trata
simplemente de llegar a una solucinequitativa, sino de llegar-a. una
. solucin equitiva que se funde en el derecho aplicable"J
Como lo ha expresado el lnsti/u/ de Droit Internationa/:
"La equidad es normalmente inherente a una sana aplicacin del

derecho, y .. el juez internacional est obligado -al igual que el
juez interno-, por la naturaleza misma de su funcin, a tomarla
en cuenta en la medida compatible con el respeto del derecho" 4
Diferente de lo anterior es la decisin ex aequo e/bono. El tribunal

autorizado jJaradecidirull diferendo ex aequo et bono (segn lo que
] Reporls ]969, ps. 47-48.

2 Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a taPla/a/orma Continental entre
.Tlnezy Libia. Reports 1982, p. 60. __
3 Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a la Competencia en Alateria de
Pesqllerias. Reports 1974, ps. 33 y 202. Ver tambin la sentencia de la Corte en el caso
relativo al Diferendo Fronterizo. Reports 1986, ps. 567~568.
4 Annuaire, t. 40, p. 27.
35
~s "jllstoY5()r!~cto") puede prescindirdeaplicarl~s_n()!mas~ltivas
a fin de alca llzar una'solucin ql.l<:}~J)arezcajustay apropiada. Un
poder de esta clase slo puede ser conferido a un tribunal por un acuerdo
claro y expreso entre las partes litigantes (artculo 38, prrafo 2, del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).
LA CODIFICACIN
La dispersin de los materiales que constituyen la costumbre, su rela-

tiva inaccesibilidad y la imprecisin del derecho consuetudinario han
dado un poderoso mpetu a la codificacin del derecho internacional. .
Lcoilitrca&n consiste
~-~ _...... - en....enunciar
. ......
_en forma _._-
.
escrita,
~--_ ...
de manera
.. .
sistell)aJiCayo~!igato~iaparalosEstados,Jas reglas del derecho inter-
r naci~nalco~6n,Ellaserealiza por me.dio det~atadoso:.c.onYen.dQlles

~carcter multilateral..
I Los Estados no han pretendido elaborar un cdigo completo de
derecho internacional pblico, pero han tratado de codificar algunos
de sus sectores.
En 1930 se celebr en La Haya una conferencia de codificacin
que produjo muy escasos resultados. En Amrica los esfuerzos de
codificacin tuvieron mejor fortuna: en varias conferencias paname-
ricanas los pases del Continente adoptaron convenciones que codifi-
can reglas del derecho internacional consuetudinario (sobre funciona-
I
! 'i,
I.)
rios diplomticos, asilo diplomtico, neutralidad martima, etc.).
Las Naciones Unidas dieron notable impulso a la codificacin. Su
Carta dispuso que la Asamblea General promovera estudios y hara
recomendaciones para la codificacin y el desarrollo progresivo del
derecho internacional. Con este fin, la Asamblea estableci una Co-
misin de Derecho Internacional, compuesta actualmente por treinta
y cuatro especialistas .
. LilCmisine1abora-textos-sobre-diversas-ramasdelderecho
internaClOrlaClos-s()iUete-los gobiernos, ls revisa a l~ej~
coment~lo~~h~c:hos!l.orellos y los presenta alaAsamblea&smeral de
Ias:NacjonesUnidas.Si lo. considera oportuno, Naciones UnidascJn-
,
! I
36
voca, bajo sus auspicios, a una conferencia diplomtica. La Conferen-
ca, tomando como punf-de partdilltext()de iC()misin, adopta
por la mayora prevista en su Reglamento, un texto de convencin.
El tratado o convencin que emerge al final del proceso codifica-
torio no es una mera "fotografia" de las reglas existentes. Durante
este proceso se despejan incertidumbres, se resuelven divergencias
sobre el contenido de algunas normas y se reformulan ellas a la luz de
las condiciones actuales.
Los trabajos de la Comisin han servido de base a varias conven-
ciones, tales como las relativas a relaciones diplomticas, a relacio-
nes consulares, al derecho del mar y al derecho de los tratados.
Estas convenciones slo vinculan a los Estados que manifiesten
formalmente su consentimiento en obligarse por ellas.
Por otra parte, el Comit Internacional de la Cruz Roja y el Go-
bierno de Suiza han promovido la codificacin del llamado "derecho
humanitario", que versa sobre temas tales como la proteccin de los
enfermos y heridos de la fuerzas armadas en campaa, prisioneros de
guerra y proteccin de la poblacin civil durante las hostilidades.
En Amrica la labor de codificacin regional es!ealizadaporel
Comit Jurdco Interamericano,quees uno de los rganosde.1aOEA.
--LaComisi6nde Derecho Internacional y las conferencias de codi-
uc:aclon no se han limitado a la clarificacin y sistematizacin del
derecho vigente. Tambin han realizado una labor de reelaboracin
evolutiva y de desarrollo progresivo del derecho internacional para
!;. alde,cmlrlo a las transformaciones que se han producido en la comuni-
internacional. Por otra parte, la participacin en los trabajos de la
,Corrlsin de juristas que representan a las grandes civilizaciones y
s principales sistemas jurdicos del mundo y el carcter prctica-
men1ie universal de las conferencias de codificacin han permitido
las normas formuladas reflejen un equilibrio entre las diversas
,c()O(;epcme:sy tendencias y cuenten con la aceptacin de los nuevos
,.l:is,taclos que se han incorporado a la comunidad internacionaJl
1 R. Ago. "Droit des traits a la lumiete de la Convention de Vienne", en Recueil des

. t. 134 (l971-1lI), p. 308.
37
38
CAPTULO IV
DERECHO DE LOS TRATADOS
CODIFICACIN DEL DERECHO DE LOS TRATADOS
La mayor parte del derecho de los tratados fue codificada por la Con-
vencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Ella fue
erib;'da poruna conrereniliiiternaClonal, reunida en Vrena, sobre
la base de un proyecto redactado por la Comisin de Derecho Interna-
cional durante diecisis aos de trabajo.
Muchas de -las reglas enunciadas en la C.onv.enc.in ..codifican nor-
mas dederecli.6-internaCionaTconsuetudinario; otras constituyen,Ills
bIen, desarrollo progresivo delderecho internacional. Atendida la autori-
dad de la Convencin, es probable que, a medida que la prctica de los
Estados y la jurisprudencia se conformen a sus disposiciones, el conteni-
do de stas pase a incorporarse al derecho internacional consuetudinario.
La Convencin se limita al mbito de los tratados que tengan for-
ma ~scila)'secelebren entre Estados. Quedan, pues, fuera de su mbito
que
los acuerdos no constan por escrito y aquellos en que son partes
otros sujetos de derecho internacional.
La Convencin, en cU<lllto tal, no tiene efecto retroactivo: slo se,
aplica a los tratads cetebrados<kspusque ella.entr en vigor (27 de
enero de 1980), no a los celebrados con anterioridad. Sul'rembulo
en c1aroquelasnormas de derecho internacional consuetudinario
continuarn rigiendo las cuestiones no reguladas por la Convencin.
La Convencin ha sido com]Jlementada por la Convencin sobre
ucesin<iEstad.QeJLMateria.d.e_T.t:atados (Viena, 1(18) y por la
39
Convencin sobre el Derecho de los Tratados Celebrados entre Esta-
dos y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Interna-
cionales (Viena, 1986).
La exposicin sobre el derecho de los tratados que presentare-
mos a continuacin se basa fundamentalmente en las disposiciones
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
DEFINICIN
La ConvenciI1.define un tratado, para los efectos de la Conven-

clO,
como .
f
"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
.. c. yregigopor el derecho internacional, ya .conste. en un instru-
mento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquie-
ra que sea su denominacin particular". ....._____ _
Para que el acuerdo de voluntades entre Estados constituyallntratado

debe estar regido por el derecho internacional. No es trata.do un acuer-
do entre Estados sometido a un derecho nacional determinado, como
un contrato por el cual un Estado vende a otro, segn su propio dere-
cho interno, un palacio situado en su territorio o un reactor nuclear.
El tratado est destinado a producir efectos jurdicos, es decir, a
creaCmooificar oextingiJir derechos y obligaciones internaCionales.
NO son tratados los acuerdos internacionales, a.lgunosrle-Uosmuy
importantes, en que los Estados adquieren compromisos que slo tie-
nen carcter poltico o moral. La doctrina los llama non hinding agree-
ments o gentlemen agreements.
ESTRUCTURA DELOSTRATADOS
,jtE~_corrientequeJos.JI~adOS estn precedidos de un ttulo, tal como

eJ<, Tratado de Paz y Amistad:). Convencin de las Naciones Unidas sobre
) ~_.-
40
el Derecho del Mar, Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin,
Carta de las Naciones Unidas.
En algunos tratados se individualizan las partes contratan.tes.
El prembulo del tratdo~ (j~e es parte integrante de ste, eJ:l.!!l!~a
el objetoy fin del tratado .
. Venen luego las disposiciones de fondo del tratadoy las llamadas
clusulas finales relativas a la forma de manifestar el consentimiento,
reservas, entrada en vigor, denuncia, etc.
Termina el tratado indicando lfec;;yellllgar de la adopcin de
Sil texto y, si el tratado est redactado en varios idiomas, aquel que
onstituye su texto autntic().Ciertos tratados son firmados por los
plenipotenciarios.
---'- --"~
. Algunos tratados van acompaados de!nexos que reglamentan
materias de carcter tnICo. Losaiie)(osso;Ctarribinp~~integrante
del tratado.
CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRAIADOS
Todo Estado independiente tiene capacidad jJara celebrar tratados.

L'os Estados y territorosaepehdientes pueden ser autorizados por el
Estado del cual dependen para celebrar algunas categoras de tratados.
En los Estados federales la capacidad para celebrar tratados corres-
p'onde, en principio, exclusivamente al Gobierno federal. Sin embargo,
la Constitucin de algunos Estados federales, como Suiza y la Repbli-
ca Federal de Alemania, reconoce a los miembros integrantes de la Fe-
deracin una capacidad limitada para celebrar ciertos tipos de tratados.
Poseen tambin capacidad contractual la Santa Sede, las Naciones
Unidas y otras organizaciones internacionales de carcter interguber-
namental.
PLENOS PODERES
Los diversos actos relativos a la celebracin de un tratado se realizan

normalmente por representantes del Estado investidos de plenos po-
41.
r
'1
'1
1,
deres (plenipotenciarios). Los plenos poderes son emitidos por la au-
torIdad interna competente y en ellos se indka en qu etapas de la
celebracin del tratado puede participar el representante.
;:I Sin embargo, hay personas que, en virtud de sus funciones y sin
necesidad de plenos poderes, pueden representar a su Estado en la
celebracin de un tratado, tales como los Jefes de Estado, Jefes de
Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores.
Si los poderes del representante designado para celebrar un trata-
do determinado han sido objeto de una restriccin especfica, la inob-
servancia de esta restriccin por tal representante no podr alegarse
como vicio del consentimiento, a menos que ella haya sido notificada
con anterioridad a los dems negociadores.
PROCEDIMIENTOS PARA LA CELEBRACIN DE TRATADOS
El derecho internacional no establece un procedimiento nico para la

celebracin de tratados. Los Estados que intentan celebrar un tratado
pueden convenir cualquier procedimiento o forma. En particular, pue-
den acordar ceirse a un procedimiento formal o a uno simplificado.
El procedimiento formal
El procedimiento formal de celebracin de tratados comprende usual:

mente las siguientes etapas:
. a) La negociacin y la adopcin del texto del tratado;

b) La firma del tratado;
c) La manifestacin del consentimiento en obligarse por el trata-
do;y
d) El canje o el depsito de los instrumentos de ratificacin o de
adhesin.
Aunque se aplican las mismas reglas a los tratados bilaterales y alos.

multilaterales hay diferencias entre ellos respecto de su negQciaci)!ly
adopcin.
42
La negociacin y la adopcin del texto de los tratados
La negociacin de los tratados bilaterales se realiza por va diplom-

tica o por plenipotenciarios designados por ambos gobiernos. Al tr-
ll1ino de la negociacin queda adoptado o establecido el texto deLtra-
tado; el cual no es an obligatorio. De la misma forma se negocian y
adoptan los tratados entre pocos Estados.
Los grandes tratados multilaterales, en cambio, se negocian y adop-
tan en conferencias de plenipotenciarios especialmente convocadm. En
la conferencia, las delegaciones presenta!l proyectos de artculos del
tratado, se introducen enmiendas, se designan comisiones y grupos de
,trabajo, las delegaciones negocian el contenido de los diversos textos,
hasta que el tratado es adoptado por la mayoriaconyenida. As, por
ejemplo, la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Dere-
cho del Mar adopt la Convencin sobre el Derecho del Mar en 1982.
Tambin los rganos de algunas organizaciones internacionales
pueden elaborar y adoptar proyectos de tratados. As, la Asamblea
General de las Naciones Unidas adopt en 1965 la Convencin Inter-
fa.
nacional sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial.
Ni la conferencia diplomtica ni el rgano permanente de una or-
ganizacin internacional son rganos legislativos; ellos slo adoptan
o establecen el texto del tratado, el cual no es an obligatorio.
La firma del tratado
El texto del tratado que ha sido adoptado o establecido al trmino de

una negociacin es luego firmado por los plenipotenciarios. I:a firma
confiere al tratado carcter autntico)' expr~s~la}nten(;ill_<lleco.lltic .
nuar lostrmites posterioresde celebracin deUmtidQ..
Lostratados multilaterales pueden ser firmados enun acto nico,
pero aveces se seala ~n plazo dntro elel cualios Estados pueden
firnireltratad() (firma diferida). Transcurrido este plazo, la firma no
es posible, pero un Estado puede adherirse al tratado si est atoriza-
do para el~o. -' .... .
43
r
I1
1
,1 En algunos tratados adoptados por organizaciones internacionales
,[
se prescinde del trmite de la firma.
l' Segn la Convencin de Viena un Estado deber abstenerse de ac-
.1
I
tos que frustren el objeto y el fin de un tratado en el perodo que media
Il entre la firma y la ratificacin, o entre la manifestacin del consenti-
ili miento en obligarse por el tratado y la entrada en vigor del mismo.
11:
i'
La manifestacin del consentimiento en obligarse
11:
El tratado que ha sido firmado no es an obligatorio. Para que el con-

r t"idodel tratado sea obligatorio para un Estado es necesailoqiie haya
manifestado suconsentimienio en obligarse por eltratado~IlJ-iOJ'
li rna prevista en el rnismo.Este consentimiento se expresacomnmen-
tHoLm~clio_~ la ratjcacin ode lcihesi!jn.
JI Laratijicacines el acto mediante el cual unEstado hac)gonstar
II en el mbito internacional su consentimient0 en obligarsepor-un-tra-
tado quehasido firmado por sus plenipotenciarios.
l' El requisito de la ratificacin permite al Estado que ha firmado el
tratado obtener la aprobacin de su Congreso o Parlamento antes de
obligarse definitivamente por el tratado. Es usual que la Constitucin
de un pas exija la aprobacin parlamentaria de un tratado antes de que
el gobierno se obligue definitivamente por el mismo, particularmente si
.el tratado va a producir modificaciones en el orden jurdico interno.
Muchos tratados contienen una clusula que permite la adhesin
al tratado despus de cierta fecha.
La adhesin es el acto mediante el cual un Estado hace constar en_el
mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado
no hafirmado. La adhesin slo puede tener lugar cuando ha sido nr"".<_
ta en eltratado mismo o en un acuerdo especial. Tiene carcter detm1tWo_ .......... ij
y_no necesita de un acto posterior de confirmacin o "ratificacin", pero
requiere la aprobacin legislativa previa.
La ratificacin y la adhesin revisten la forma de un instrumento,
firmado y sellado, por el cual se acepta definitivamente eltratadoy se
promete que ser respetado. Este instrumento emana del rgano inter-
no competente para celebrar tratados (en Chile, el Presidente de la
Repblica). Tanto la ratificacin como la adhesin deben ser precedi-
44
das por la aprobacin parlamentaria del tratado si el respectivo dere-
cho internoa5LQJgq\.jgre, 1
El canje o el depsito de los instrumentos de ratificacin o de

adhesin
En los tratados bilaterales el instrumento de ratificacin emanado de cada

parte debe ser entregado a la otra (canje). En los tratados multilaterales
los instrumentos de ratificacln 6' de aihesin se confian a la custodia
del depositario que designa el tratado. El depositario puede ser el Go-
bierno anfitrin de la conferencia que adopt el tratado, el Secretario
.General de las Naciones Unidas, el Secretario General de la OEA, o
cualquier otro. El rgano depositario recibe todos los instrumentos relati-
vos al tratado (ratificaciones, adhesiones, reservas, denuncias, etc.) y
Transmite copia certificada de ellos a los dems Estados interesados.
Procedimientos simplificados
Tambin los Estados pueden convenir en celebrar un tratado siguien-

do un procedimiento simplificado en que se omitan algunas etapas
del procedimiento formal.
Los procedimientos simplificados ms comunes son dos: la firma
q~l tr~tado por los representantes y el canje de los instrumentos que
cons(it!.lyen el tratado,
~-LajJrma de los representantes, En este caso, la solafirma (no segui-
da por la ratificacin) del text que ha sido negociado hace constar el
consentimiento final dCEstado signatario el1 obligarse por el tratado,
El carije de los instrumentos que constituyen el tratado (cmije de
"<"UJ,), Este canje consiste en lo siguiente: uno de los dos Estados que
. a contratar dirige al otro una nota diplomtica en que le propone
ciertas disposiciones convencionales y le expresa que la respuesta fa-
- a dicha nota constituir un acuerdo entre ambos gobiernos. El
1 El lenguaje corriente se dice que el Congreso o Parlamento "ratilica" los tratados.

terminologa es incorrecta. El Congreso, Parlamento 1I otro rgano de representacin
popular slo "aprucba" el tratado antes de su ratiticacin o de la adhesin al mismo.
45
r
I
I Estado que recibe la nota la contesta favorablemente y acepta las dis-
posiciones que le han sido propuestas. El canje de ambas notas cons-
tituye el tratdo. -. .
La Corte Internacional de Justicia resolvi que un "Comunicado
conjunto", sin firma, emitido en Bruselas en 1975 por los Primeros Mi-
nistros de Grecia y Turqua, constitua un acuerdo internacional destina-
do a someter al arreglo judicial cierta controversia entre ambos pases.I
Los procedimientos simplificados se aplican generalmente a la
I celebracin de tratados bilaterales. Tambin es posible que 10sEsta-
,1 dos acuerden un procedimiento simplificado para la celebracin de
11 n tratado multilateral, particularmente si los contriantes son pocos.
As, por ejemplo, los contratantes pueden convenir en obligarse por la
1
,1 sola firma del tratado.
Los tratados o acuerdos celebrados mediante un procedimiento
simplificado tienen el mismo valor jurdico que 10scekbmdoS>ne-
diante un procedimiento formal.
Los procedimientos simplificados gozan hoy de mucho favor. Sin
embargo, no siempre es posible seguirlos, particularmente si el trata-
do es contrario a disposiciones legales internas, versa sobre materias
que son materia de ley o requiere la aprobacin parlamentaria.
DISPOSICIONES CHILENAS SOBRE CELEBRACIN DE TRATADOS
La Constitucin Poltica de Chile que entr en vigencia el 11 de mar-

zo de 1981 menciona entre las atribuciones especiales del Presidente
de la Repblica la de
" ... llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar

los tratados que estime convenientes para los intereses del pas,
los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso,
conforme a lo prescrito en el artculo 50;N 0, .. ", (Artculo
32 N 17).
1 Caso de taPlataJorma Continental del Mar Egeo (Competencia). Reports 1978, p. 39.
46
Segn el artculo 50 N 1 de la Constitucin es atribucin exclusiva
del Congreso:
"1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le

presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin.
La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en
vigor no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos.
que se trate de materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Con-
greso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, du-
rante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza
de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, sien-
do en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y
siguientes del artculo 61...".
El decreto N 1.173 (Relaciones Exteriores) de 8 de noviembre de 1990

dispone que la autoridad competente para representar al Estado en los
actos relativos a la negociacin, conclusin y firma de los tratados es el
Ministro de Relaciones Exteriores. Segn este decreto, el Ministro de
Relaciones Exteriores est facultado para otorgar plenos poderes a otros
funcionarios del Estado para negociar, concluir y/o firmar tratados.
La ley W 18.158 de 18 de agosto de 1982 establece reglas sobre
publicacin de tratados internacionales.
REGISTRO DE LOS TRATADOS
El artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas establece:
"1.Jodotratadoy todo acuerdo internacional concertados por

E,lJalesguier~}::liembros de las Naciones Unidas, despus de
~~!..~~ig()E~.~~a.-L!,, sern.!.~llli.t[ados en la Secretara y
P!!9.li.c,aQ-.p-or ,.,tlJ."da..may..oLbEveq,ad ,Posib.!:.
47
r
2. Nil!s~ejas_p.-n'J~nJJJLtcatad.o ,o.aq,lSlLqo inte~cional

5Il1.~ . nohaya.sido registrado cOl1formea las disp0siGioo~
prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o acuer-
do ante rgano alguno de las Naciones Unidas".
La falta de registro de un acuerdo o tratado no afecta la validez del

mismo, el que es vinculante para las partes contratantes. La sancin
por la falta de registro es que ninguna de las partes puede invocar
dicho acuerdo o tratado ante rgano alguno de las Naciones Unidas:.
Uno de estos rganos -el rgano judicial principal de las Naciones
Unidas- es la Corte Internacional de Justicia.
LAS RESERVAS
En principio, un tratado es obligatorio en la totalidad de sus disposi-

ciones. Sin embargo, si un Estado desea llegar a ser parte en un trata-
do multilateral, pero sin quedar vinculado por lgunas de sus disposi-
ciones, puede formular reservas a dicho tratado.
La reserva es una declaracin unilateral hecha por un Estado con
el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas dispo-
siciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
Ejemplo de una reserva: se ha celebrado una convencin multi-
lateral sobre represin del trfico ilcito de estupefacientes, una de
cuyas disposiciones establece que las controversias que surjan entre
las partes contratantes sobre la interpretacin o aplicacin de la con-
vencin podrn ser sometidas por cualquiera de las partes a la Corte
Internacional de Justicia. El Estado que desea obligarse por esta con-
vencin, pero sin esta disposicin, puede formular una reserva a esta
ltima. Por efecto de esta reserva, le ser aplicable la convencin
sin la disposicin reservada.
Lareservaestablece un rgimen convencional particular. respecto
del Estad' que l\f'ormula, pues el tratado o convencin no le es apli-
ca~le en su totalidad. La convencin slo se aplica en su integridad
entre los Estados que no han formulado reservas a ella.
48
Las reservas permiten la participacin de un mayor nmero de
Estados en un tratado o convencin; pero estap~~r\icipacin,IJl,s am-
[J,lia ,se P31~e a,expensas de lunida(del rgimen' c()nv~ncionaL
Las reservas son propias de los tratados multilaterales, En los tra-
tados bilaterales la reserva hecha por un contratante significara sim-
plemente una nueva oferta para negociac
Debe distinguirse entre una reserva y una enmienda a un tratado,
Una enmienda modifica una o ms disposiciones del tratado mismo,
Encarn5i; una reserva no altera el tratado; slo cambia las obligacio-
nes asumidas por el Estado que la formul,
Las reservas deben formularse al firmar, ratificar o adherir al tra-
tado, Una reserva puede retirarse en cualquier momento,
~ El rgimen jurdico aplicable a las reservas es bastante complejo,
Es por ello que muchas convenciones multilaterales modernas contie-
nen clusulas especficas sobre reservas a ellas, Algunas de estas clu-
sulas prohben toda reserva; otras las permiten slo respecto a deter-
minados artculos del tratado,
En 1951 la Corte Internacional de Justicia emiti una opinin con-
sultiva sobre Reservas a la Convencin sobre la Prevencin y la Re-
presin del Crimen de Genocidio. Esta opinin inspir los artculos
19 a 23 de la Convencin de Viena relativos a las reservas a los trata-
dos. El rgimen de Viena es complejo y algunas de' sus disposiciones
son de dificil interpretacin. Nos limitaremos a hacer una sntesis de
dicho rgimen.
Todo Estado que participe en el proceso de celebracin de un tra-
tado multilateral o que adhiera a l tiene derecho a formular reservas
rnismo, a menos que la reserva est prohibida por el tratado o sea
contraria al objeto y el fin del mismo l
Si la reserva est autorizada expresamente por el tratado no se
re(luil~re la aceptacin de los dems Estados contratantes. Pero cul
es la situacin jurdica si las reservas que se formulan no estn expre-
1 El requisito de que la reserva no sea contraria al objeto y fin del tratado es ms bien
pues es cada lino de los dems Estados contratantes el que decide, por su aceptacin
rechazo de la reserva, si ella cumple o no con este requisito.
49
samente prohibidas ni expresamente permitidas por el tratado? En
este caso cada uno de los dems Estados partes puede aceptar o recha-
zar la reserva. La aceptacin o el rechazo de la reserva produce los
siguientes efectos:
1 Aceptacin de la reserva. En las relaciones entre el Estado autor

de la reserva y los Estados que la aceptaron expresa o tcitamente, el
tratado est en vigor, pero las disposiciones del tratado a que se refiere
la reserva quedan modificadas en la medida determinada por la misma.
2 Objecin a la reserva pero sin oposicin a la entrada en vigor
del tratado. Si un Estado objeta la reserva sin oponerse a que el trata-
do entre en vigor entre l y el Estado que formul la reserva, el tratado
estar vigente entre ambos, pero las disposiciones a que se refiere la
reserva "caen", es decir no se aplicarn entre los dos Estados.
- 3-Objecin a la reserva COIl oposicin a la entrada en vigor del
tratado. Si un Estado objeta la reserva pero se opone a que el tratado
entre en vigor entre l y el Estado que formul la reserva, no habr
tratado entre ambos Estados.
4 Reserva a un tratado "restringido". Cuando del nmero reduci-
do de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado se desprenda
que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas las partes es
condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse
por el tratado, una reserva exigir la aceptacin de todas las partes.
ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS
Aunque varios Estados hayan manifestado su consentimiento en obli-

garse por un tratado, este tratado no desplegar sus efectos, estar
"dormido", hasta que haya entrado en vigor. La entrada en vigor del
tratado seal~e.l comienzo de su eficacia. Es a la fecha en que el trata:-
do entre en vigor quecofnenzar-a-regir entre los Estados que hayan
manifestado su consentimiento en obligarse por l. Se llaman "Esta-
dos partes" aquellos Estados que han manifestado su consentimiento
en obligarse por un tratado que est en vigor a su respecto.
50
Un tratado puede disponer que entrar en vigor a la fecha del canje
de los instrumentos de ratificacin, despus que haya transcurrido cierto
plazo a partir de la fecha en que se haya depositado cierto nmero de
ratificaciones o de adhesiones, etc.
A falta de disposicin o acuerdo sobre la entrada en vigor rige la
regla residual establecida en el artculo 24, prrafo 2, de la Conven-
cin de Viena: el tratado entrar en vigor tan pronto corno haya cons-
tancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obli-
garse por el tratado.
Algunos tratados bilaterales no han entrado en vigor porque nun-
ca fueron ratificados por los Estados signatarios. Convenciones mul-
tilaterales no han entrado en vigor porque no han alcanzado a reunir el
nmero de ratificaciones o adhesiones convenido en ellas para su en-
trada en vigor.
Es posible que el tratado disponga o los Estados negociadores con-
vengan que el tratado se aplicar provisionabnente antes de su entra-
da en vigor. La aplicacin provisional de un tratado respecto de un
Estado termina si ste notifica a los Estados entre los cuales el tratado
se aplica provisionalmente su intencin de no llegar a ser parte en l.
Las disposiciones procesales de un tratado, corno las relativas a
las formas de expresar el consentimiento en obligarse, a la manera y
fecha de su entrada en vigor y a las funciones del depositario, se apli-
can desde el momento de la adopcin de su texto.
INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS
La interpretacin de los tratados tiene mucha importancia. Varios liti-

gios internacionales versan sobre interpretacin de tratados.
Un problema de interpretacin surge cuando el sentido de un tra-
tado es dudoso o controvertido. La interpretacin del tratado tiene por
" .. "VJ'"<V determinar el sentido y alcance de sus disposiciones. Antes de
aplicar un tratado hay que interpretarlo correctamente.
. Los Estados que son partes en un tratado pueden fijar, por medio
51e un acuerdo, el sentido de artculos del mismo. Este procedimiento
51
es similar a la interpretacin autntica de las leyes internas que efec-
ta el Poder Legislativo por medio de leyes interpretativas.
En caso de que los Estados contratantes no lleguen a acuerdo res-
pecto de la interpretacin de un tratado pueden someter el diferendo
surgido a un tribunal arbitral o judicial.
Tres son las tendencias principales sobre interpretacin de.trata-
dos. Una favorece la bsqueda de la intencin de los Estados contra-
tantes por todos los medios al alcance del intrprete. Una...segunda_
tendencia da mayor importancia al texto mismo del tratado. La terce-
ra, llamada teleolgica, atribuye mayor valor en la interpretacin al
objeto y fin del tratado.
La Convencin de Viena integra estas tres tendencias, pero privi-
legia la interpretacin textual de los tratados. -----~
Las reglas sobre interpretacin de tratados estn contenidas en los
artculo.s 31a 33 de dicha Convencin, los cuales son considerados
como una codificacin del derecho internacional consuetudinario so-
bre esta materia .
. -La regla general de interpretacin es la siguiente:
"Un tratado debera interpretarse de buena fe conforme al sen-

tido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado
en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin".
(Artculo 31, inciso 1 de la Convencin).
La interpretacin textual ha sido favorecida tambin por la jurispruden-

cia. As, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia ha declarado
que
"el primer deber de un tribunal llamado a interpretar y aplicar

las disposiciones de un tratado es esforzarse por dar efecto,
segn su sentido natural y corriente, a estas disposiciones to-
madas en- su contexto, Si-las palabras pertinentes, cuando se
les atribuye una significacin natural y corriente, son equvo-
cas o conducen a resultados irrazonables, es entonces -y sola-
mente entonces- que la Corte debe buscar por otros mtodos
52
de interpretacin lo que las Partes tenan en realidad en mente
cuando utilizaron las palabras de que se trata".l
No es, pues, totalmente exacto decir que la interpretacin tiende a

determinar la voluntad comn o la intencin de las partes contratan-
tes. Lo propio es decir que la interpretacin tiende a precisar esta vo-
luntad comn tal como ha sido expresada en el texto convencional y a
partir de ste. El texto convencional comprende tambin el prembu-
lo y los anexos del tratado.
En su labor el intrprete deber, adems, tomar en cuenta los acuer-
dos entre las partes acerca de la interpretacin del tratado, la prctica
seguida por las partes en la aplicacin del mismo y las normas perti-
nentes de derecho internacional.
Debe darse a un trmino de un tratado un sentido especial si cons-
ta que tal fue la intencin de las partes.
En todo caso, la interpretacin est sujeta al principio fundamen-
tal de la buena fe. El principio de la buena fe obliga a las partes a
aplicar el tratado de manera razonable y de modo tal que su fin pueda
ser logrado. Sera contrario a este principio valerse de una ambige-
dad del texto para sostener una interpretacin abiertamente contraria
a la intencin de las partes. De la buena fe deriva tambin elprincipio
de la eficacia segn el cual cuando una disposicin del tratado se
presta a dos interpretaciones, una de las cuales permite darle efectos y
la otra no, debe preferirse la primera.
Mtodos de in/e/prefacin complementarios
Es posible que la interpretacin a que se llegue aplicando el principio

fundamel1tal ya visto deje ambiguo u oscuro el sentido de la disposi-
cin interpretada, o conduzca a un resultado manifiestamente absur-
do o irrazonable. En este caso podr acudirse a medios de interpreta-
cin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios
1 Competencia de la Asamblea General sobre la Admisin de IIn Estado a las Naciones

Unidas. Reports 1950, p. 8.
53
(travaux prparatoires) del tratado y a las circunstancias de su cele-
bracin. Tambin puede acudirse a estos medios complementaflo-sparii
confirmar la interpretacin a que se lleg aplicando el principio gene-
ral de interpretacin.
EFECTOS DE LOS TRATADOS
Entre las partes contratantes
Es un principio fundamental de derecho internacional que un tratado

en vigor obliga a las partes contratantes y debe ser cumplidop-oullas.c
de buena fe. El principio pacta suntservanda (lo pactado obliga) es la
norma ms importante del derecho internacional.
Un Estado no puede invocar su legislacin ni las deficiencias de
ella para dejar de cumplir las obligaciones que le impone un tratado.
Es el orden jurdico interno el que debe adaptarse al tratlldO y no el
tratado al orden jurdico interno.
Respecto de terceros Estados
El principio general es que un tratado no creaderechos-niobligacio-

nes para un tercer Estado sin su consentimiento. Tercer Estado es aquel
que no es parte en el tratado.
Sin embargo, es posible que las partes en un tratado hayan tenido la
intencin de conferir derechos a terceros Estados, como el derecho a
navegar una va de agua internacional. En este caso, segn la Conven-
cin de Viena, el tratado da origen a derechos para un tercer Estado si
ste "asiente en ello". Este asentmiento se presumir mientnlsno haya
indicacin en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa.'
- Respect de-estipulaciones en favor de un tercer Estado la Corte
Permanente de Justicia InternacionaL tuvo ocasin de expresar:
"No se puede presumir fcilmente que estipulaciones ventajo-

sas para un tercer Estado hayan sido adoptadas con el fin de
54
crear en su favor un verdadero derecho. Sin embargo, nada
impide que la voluntad de Estados soberanos pueda tener este
objeto y este efecto. La existencia de un derecho adquirido en
virtud de un acto celebrado por otros Estados es, pues, una
cuestin de especie: se trata de comprobar si los Estados que
han estipulado en favor de otro Estado han entendido crear
para l un verdadero derecho, que este ltimo haya aceptado
como tal". 1
Tambin la disposicin contenida en un tratado puede dar origen a

una obligacin para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen
. liintencin deque tal disposicin sea el medio de crear la obligacin
ysi el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligacin.
EI principio general de que un tratado no crea obligaciones ni de-
rechos para un tercer Estado sin su consentimiento no impide que una
norma puramente convencional en su origen llegue a ser obligatoria
para un tercer Estado como norma consuetudinaria. En este caso, el
tercer Estado est vinculado no por la norma convencional propia-
mente tal sino por una norma consuetudinaria del mismo contenido
surgida posteriormente.
NULIDAD DE LOS TRATADOS
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado puede

estar afectado por vicios que ocasionan la nulidad del tratado.
Las disposiciones' de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica. Si
no obstante se han ejecutado actos basndose en dicho tratado, todo
Estado que sea parte en el mismo podr exigir que, en la medida de lo
posible, se restablezca la situacin que habra existido si no se hubie-
ran ejecutado dichos actos.
~= .. "'V debe confundirse la nulidad de un tratado con la terminacin
untratado. La terminacin supone un tratado vlido que, por cau-
1 SeriesAIB, N 46, p. 147.
55
sales tales como el cumplimiento del plazo por el cual deba regir, deja
de producir efectos jurdicos en el futuro. En cambio, la nulidad opera
ab initio(desde el comienzo). ..... -
La nulidad de un tratado es excepcionaL El tratado se considera
vlidohista que su nulidad sea reconocida o legalmente declarada.
l'
i Las causales de nulidad admitidas por la ConveiiCioideViena
1:1
son lassiguientes; ....
lii
ji
,1
l' 1) Irregularidad del consentimiento segn el derecho interno
1:
li
I El derecho interno de cada Estado seala cul es el rgano que
tiene competencia para celebrar tratados en nombre de ese Esta-
do (treaty~making power), como tambin las limitaciones a que
1\ est sujeto dicho rgano en el ejercicio de tal competencia. As
pfejempl; laCclhstitucin puede exigir la aprobacin parla-
mentaria de los tratados.
Ahora bien, cul es la situacin que se presenta si el rgano
competente (por ejemplo, el Presidente de la Repblica) mani-
fiesta su consentimiento en obligarse por un tratado en violacin
de una disposicin de derecho interno que limita su competencia
para celebrar tratados y, por ejemplo, no obtiene la aprobacin
parlamentaria previa? Puede el Estado alegar esta omisin como
causal de nulidad?
La Convencin de Viena le niega este derecho "a menos que esta
violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia funda-
mental de su derecho interno".
2) Falta de capacidad del representante
Cuando el representante para manifestar el consentimiento del Estado

enobli-g~~se(plenipotenciario)no-ha-respetadorestricciones espec
ficas contenidas en sus plenos poderes, el tratado es nulo, pero siem-
pre que tales restricciones hayan sido prtlViamente notificadas a los ..
Estados negociadores.
56
3) Error, dolo, corrupcin del represen/ante de un Es/ado, o coaccin
en su contra
El error vicia el consentimiento si se refiere a un hecho o a una situa-

cin que
~ --
constituya,- una
--
base esencial de dicho consentimiento. Sin
embargo, un Estado no podr invocar la nulidad si contribuy con su
conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera que-
dado advertido de la posibilidad de error.
Si un Estado ha sido inducido acelebrarun tratadopor la conduc-
ta fraudulenta de otro Estado egociador (dolo), o si su consentimien-
lo ha sido obtenido mediante la corrupcin de su representante o la
coaccin ejercida sobre ste mediante actos o amenazas, el tratado
estar tambin viciado de nulidad. Un ejemplo de coaccin es la que
fue ejercida por Hitler sobre el Dr. Hacha, Presidente de Checoslova-
quia, para forzarlo a firmar el acuerdo de 15 de mayo de 1939.
4) Coaccin en contra del Estado
Respecto de la fuerza o amenaza de la fuerza dirigida contra el Esta-

do mismo, la Con"encinAe Viena dispone:
:'Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la

.amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de
derecho internacional incorporados en la Carta de las Nacio-
nes Unidas".
Es ste tambin un principio de derecho internacional general que ha

sido enunciado por la Corte Internacional de Justicia:
"Casi no hay duda, como est implcito en la Carta de las Na-

ciones Unidas y como lo reconoce el artCulo 52 de la Conven-
cin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que un acuer-
do celebrado bajo la amenaza o el uso de la fuerza es nulo
segn el derecho internacional contemporneo" 1
1 Caso de la Competencia en Alateria de Pesqueras (competencia). Reports 1973, p. 59.
57
El principio enunciado es consecuencia de la prohibicin de la ame-
naza y del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, reconoci-
I!',
do por el derecho internacional en los ltimos aos. Hasta la poca de
"
la Sociedad de las Naciones no se consideraba ilegal el empleo de la
fuerza y se admita la validez de los tratados impuestos por la violen-
cia.
5) lrifi-accin de una norma imperativa (jus cogens)
En los escritos de varios autores se ha formulado el principio de que

existen ciertas normas generales imp~m"tLv.s deonlen superior (jus
cogens) que los Estados nopueder"desconocer por acu.en:!.o entree1l9s:
As, por ejemplo, Lord McNair, autor de un libro clsico sobre trata-
dos, escribe:
"Es dificil imaginar una sociedad, sea de personas o de Esta-

dos, en que la ley no f~e algn lmite a la libertad contractual.
En toda comunidad civilizada hay reglas de derecho y princi-
pios morales que la ley no permite a los individuos ignorar o
modificar por medio de acuerdo entre ellos" 1
La nocin de jus cogens dio lugar a un animado debate en la Cpnfe-

rencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La Convencilla1l
adoptada consagr el principio siguiente:
"Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin,

est en oposicin con una norma imperativa de derecho inter-
nacional general".
Normas imperativas de derecho internacional general (jus cogens) .son

aquellas que han sido reconocidas por la comunidad de Estados en su
conjunto como normas que reflejan valores de importanCafulldamen-
tal para la humanidad y que, por lo tanto, no admiten acuerdo en con-
1 Law oJTreaties, 1961, ps. 213-214.

58
trario. Ellas slo pueden ser modificadas por normas de derecho in-
ternacional general que tengan el mismo carcter. Ejemplos de estas
normas seran las que prohben la agresin, la trata de esclavos, la
piratera y el genocidio.
Las normas de jus cogen~ son escasas y de acentuada connotacin
tica. l
Aunque el jus cogens puede ser un factor de moralizacin en la
vida internacional, tambin puede revelarse como un factor de deses-
tabilizacin y de debilitamiento de la fuerza obligatoria de los trata-
dos. Por ello se aplica muy raramente y la Corte Internacional de Jus-
ticia, si bien lo ha mencionado algunas veces, ha tratado de evitar su
aplicacin.
Clases de nulidad
La nulidad de un tratado puede ser relativa o absoluta.

Son causales de nulidad relativa: la falta de capacidad del repre-
sentante, el error, el dolo y la corrupcin del representante .
. - La nulidad relativa debe ser alegada por la parte que ha sido vcti-
ma del vicio que la ocasiona y puede sanearse si la parte afectada,
. despus de haber tomado conocimiento de los hechos que la constitu-
yen, ha convenido en que el tr<}tado sea vlido o, por su comporta-
miento, .ha dado su aquiescencia a la validez del mismo.
Son causales de nulidad absoluta: la coaccin sobre el represen-
tante de un Estado, la coaccin sobre un Estado por la amenaza o el
uso de la fuerza y la violacin de una norma imperativa de derecho
internacional general Ous cogens).
La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquier interesado y
aun declarada de oficio por un tribunal. Ella no puede ser saneada.
El artculo 53 de la Convencin de Viena expresa que, para los efectos de ella, una
imperativa de derecho internacional "es una norma aceptada y reconocida por la
cc,rntmidad ,le 'sta.dm, es su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el inismo carcter".
59
11
En todo caso, un Estado no puede declarar la nulidad de un tratado

por s y ante s; slo puede invocar esta nulidad. Corresponde a las
partes mismas, actuando de comn acuerdo, o a un tribunal u rgano
competente, comprobar o declarar esta nulidad.
TERMINACIN DE LOS TRATADOS
La terminacin de un tratado exime a las partes de seguir cumplin-

dolo, pero esta terminacin no afecta los derechos ni las situaciones
jurdicas creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin.
No hay que confundir la terminacin con la nulidad de un tratado.
Un tratado es nulo y carece de fuerza jurdica si est afectado por un
vicio incurrido en el momento de su celebracin. Una vez que la nuli-
dad ha sido reconocida o declarada, el tratado es considerado nulo ab
initio.La terminacin, en cambio, supone un tratado vlido cuyos efec-
tos cesan, para el futuro, por un hecho sobreviniente.
La nulidad de los tratados es rara y excepcional, en tanto que su
terminacin es frecuente y normal en las relaciones internacionales.
Las causales de terminacin de un tratado pueden ser agrupadas
en tres categoras:
- causales previstas en el propio tratado,

- la voluntad comn de las partes contratantes, y
- causales contempladas por el derecho internacional general.
Causales previstas en el propio tratado
Los tratados contienen normalmente disposiciones sobre su propia

terminacin. As, por ejemplo, un tratado puede sealar un plazo de
vigencia, o contener una condicin resolutoria, o permitir su denuncia
poruna de las partesconun.preaviso.decierto-tiempo,o.estipular que
estar en vigor durante cierto plazo al trmino del cual se entender
renovado automtica y sucesivamente por perodos iguales a menos
que una de las partes lo denuncie antes del trmino de cada perodo.
60
Puede una de las partes denunciar un tratado bilateral o retirarse
de un tratado multilateral si el tratado no contiene una clusula expre-
sa de denuncia o de retiro? Trataremos este problema al referirnos a
las causales de terminacin previstas por el derecho internacional ge-
neral.
La voluntad comn de las partes contratantes
Un tratado puede terminar en cualquier momento por la voluntad co-

de todas las partes contratantes (abrogacin). La abrogacin puede
ser expresa o tcita.
La abrogacin expresa resulta de un tratado que pone trmino ex-
plres;amenlte a otro tratado anterior.
La abrogacin tcita se produce si todas las partes en un tratado
~,clelebnm ulteriormente otro tratado sobre la misma materia con la in-
tencl,on de que la materia se rija por el nuevo tratado, o si las disposi-
ciOn<lS del nuevo tratado son hasta tal punto incompatibles con las del
tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultnea-
mente. En estos casos, el tratado anterior llega a su fin.
Causales previstas por el derecho internacional
La denuncia y el retiro
denuncia es la notificacin que hace una parte en un tratado bilate-

ral a la otra parte contratante expresndole su voluntad de poner fin al
,'tratado En los tratados multilaterales la denuncia (llamada retiro)
e){pr,esa la voluntad de una de las partes a todas las dems de retirarse
rgimen del tratado. La denuncia o el retiro deben hacerse en con-
;t,mrl1r1"rI a las clusulas del tratado.
Las clusulas finales de los tratados contienen habitualmente dis-
4PC)Slc:JOIles sobre denuncia y retiro. Ellas disponen, por ejemplo, que
tratado (bilateral) tendr una duracin indefinida, pero que cual-
'qullera de las partes podr ponerle trmino con un aviso previo de un
o que cualquiera de las partes en la convencin (multilateral)
61
~I
'.:
1'!: podr retirarse de ella en cualquier momento mediante. notificacin
,
1"
escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, y que el
retiro surtir efecto un ao despus de la fecha en que la notificacin
haya sido recibida por el Secretario General.
Puede un Estado denunciar o retirarse de un tratado si el tratado

nada dice al respecto?
El principio tradicional es que una parte no puede denunciar un

tratado bilateral o retirarse de un tratado multilateral a menos que el
tratado se lo permita expresamente o que los dems contratantes con-
sientan en ello.
La Convencin de Viena, en su artculo 56, adopt un punto de

vista ms flexible:
"1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su termi-

nacin ni prevea la denuncia o el retiro del mismo no podr ser
objeto de denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intencin de las partes admitir la posi-
bilidad de denuncia o de retiro; o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la
naturaleza del tratado.
2. Una parte deber notificar con doce meses por lo menos de
antelacin su intencin de denunciar un tratado o de retirarse
de l conforme al prrafo 1".
Algunos de los trminos empleados en esta disposicin son impreci-

sos. Puede ser dificil determinar si fue la intencin de las partes admi-
tir la denuncia o el retiro de cierto tratado, o si el derecho de denuncia
o retiro puede inferirse de la naturaleza del tratado. A un tratado bila-
teralque. estabLezca una frontera.no_.le_ser.aplicabLe_normalmente
ninguna de las dos excepciones previstas en el artculo 56 porque es
de presumir que las partes tuvieron la intencin de establecer una si-
tuacin permanente. En cambio un tratado que establece un modus
62
vivendi de carcter temporal podra, en ciertas circunstancias, ser objeto
de denuncia o de retiro.
2) La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento
Un Estado puede alegar la imposibilidad de cumplir un tratado para

darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la
desaparicin o destruccin de un objeto indispensable para el cumpli-
miento del tratado. Por ejemplo, se ha celebrado un tratado respecto
de una isla o de un ro y la isla se hunde o el ro se seca.
Si la imposibilidad es temporal podr alegarse nicamente como
causal para suspender la aplicacin del tratado.
3) El cambio fundamental de circunstancias
La doctrina tradicional enseaba que los tratados deban considerarse

celebrados con la clusula tcita rebus sic stantibus (mientras las co-
sas permanezcan), la cual habilitara a una de las partes para desligar-
se de las obligaciones impuestas por un tratado cuando se produjere
un cambio esencial de las circunstancias existentes al tiempo de la
celebracin del tratado. Los autores contemporneos no recurren a la
ficcin de la clusula tcita; ellos admiten que existe un principio de
derecho internacional objetivo segn el cual un cambio fundamental
de circunstancias constituye, bajo ciertas condiciones, una causal de
terminacin de un tratado.
La Convencin de Viena dio expresin convencional a esta cau-
sa!. En efecto, su artculo 62 dispone:
"l. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con

respecto a las existentes en el momento de la celebracin de un
tratado y que no fue previsto por las partes no podr alegarse
como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de l,
a menos que:
a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base
esencial del consentimiento de las partes en obligarse por
el tratado; y
63
b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el al-
cance de las obligaciones que todava deban cumplirse en
virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr
alegarse como causa para dar por terminado un tratado o reti-
rarse de l:
a) si el tratado establece una frontera; o
b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la
parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o
de toda otra obligacin internacional con respecto a cual-
quier otra parte en el tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos prece-
dentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental
en las circunstancias como causa para dar por terminado un
tratado o para retirarse de l, podr tambin alegarese cambio
como causa para suspender la aplicacin del tratado" 1
La disposicin precedente es muy restrictiva: el cambio de las circuns-

tancias no puede invocarse, de manera alguna, en las dos situaciones
especialmente mencionadas en el prrafo 2. En los dems casos este
cambio puede invocarse slo si concurren varias condiciones especfi-
cas: que el cambio sea fundamental, que no haya sido previsto, etc.
Una de estas condiciones es que el cambio modifique radicalmen-
te el alcance de las obligaciones pendientes: ello significa que "el cam-
bio debe hacer ms onerosas las obligaciones que deban cumplirse,
hasta el punto de hacer que su cumplimiento sea esencialmente dife-
rente del aceptado originalmente" 2
1 El Gobierno de Chile, al ratificar la Convencin sobre el Derecho de los Tratados,

formul la siguiente reserva: "l. La Repblica de Chile declara su adhesin al principio
general de la inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho de los Estados de estipular,
particularmente, normas que modifiquen dicho principio, por lo cual formula reserva a lo
prece-ptao en ts 'apartados 1: y' 3" ael-attcolo -62 -de--Ia- Convencin';' los 'que' considera
inaplicables a su respecto. 2. La Repblica de Chile formula objecin a las reservas que se
hayan efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2 del articulo 62 de la Convencin".
2 Caso de la Competencia en Atfateria de Pesqueras(competencia), entre Gran Bretaa
e Islandia. Repol'ts 1973, p. 65.
64
La Corte Internacional de Justicia se ha referido a esta causal de
terminacin en los siguientes trminos:
"El derecho internacional admite que si un cambio fundamental

de las circunstancias que determinaron a las partes a aceptar un
tratado transforma radicalmente el alcance de las obligaciones
que el tratado impone, la parte afectada por este cambio puede,
bajo ciertas condiciones, basarse en el mismo para invocar la
terminacin o la suspensin del tratado. Este principio y las
condiciones y excepciones a que est sujeto fueron enunciados
en el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, el cual puede ser considerado, en muchos respectos,
como una codificacin del derecho consuetudinario existente ... "I
El principio estudiado debe invocarse y aplicarse con mucha circuns-

peccin y en circunstancias muy excepcionales. De otra manera
erosionara el principio pacta slInt servanda y pondra en peligro la
seguridad de las relaciones convencionales.
4) Valacin grave de un tratado
El Estado agraviado por la violacin de un tratado en que es parte

tiene derecho a insistir en que el Estado infractor cumpla el tratado y
repare los daos resultantes de su infraccin. Tambin tiene la facul-
tad de invocar la violacin del tratado, si ella es grave o substancial,
como causal de terminacin del tratado.
El artculo 60, prrafo 1, de la Convencin de Viena, que codifica
.el derecho consuetudinario sobre esta materia, dispone:
"Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las

partes facultar a la otra parte para alegar la violacin como
.causa para dar por terminado el tratado o suspender su aplica-
cin total o parcialmente".
1 bid., p. 63.
65
Tambin dicha Convencin establece reglas aplicables al caso de vio-
lacin grave de un tratado multilateral y reglamenta la accin que
pueden tomar las partes agraviadas, ya sea individual o colectivamen-
te.
Esta causal de terminacin (y de suspensin) no es aplicable a las
disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana conteni-
das en un tratado de carcter humanitario, en particular a las disposi-
ciones que prohben toda forma de represalia con respecto a las perso-
nas protegidas por tales tratados.
5) Surgimiento de una nueva norma de jus cogens
Ya hemos sealado que es nulo, de nulidad absoluta, un tratado que

en el momento de su celebracin est en oposicin con una norma de
jus cogens, es decir, una norma imperativa de derecho internacional.
Ahora bien, cul es la situacin de un tratado que, al tiempo en
que fue convenido, no se opona a una norma dejlls cogens, pero que
pasa a estar en oposicin con una norma dejus cogens surgida poste-
riormente? La Convencin de Viena dispone que en este caso el trata-
do "se convertir en nulo y terminar" (artculo 64). Esta redaccin es
defectuosa y contradictoria porque la nulidad y la terminacin produ-
cen efectos jurdicos diferentes. Lo que la Convencin pretendi de-
cir, segn se desprende del artculo 71, es que los efectos de un trata-
do nulo que tuvieron carcter instantneo sean mantenidos, pero los
que forman parte de una situacin continua lleguen a su fin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse a un
acuerdo de 1762 entre los Pases Bajos y la tribu Saramaca, que hoy
es parte de la poblacin de Suriname, estim que si este acuerdo fuera
un tratado internacional
" ... hoy sera nulo por ser contrario a reglas de jllS cogens
superveniens. En efecto, en ese convenio los saramacas se obli-
gan, entre otras cosas, a capturar los esclavos que hayan deser-
tado, a hacerlos prisioneros y a devolverlos al Gobernador de
Suriname, quien les pagar entre 10 Y50 florines por cada uno,
66
segn la distancia del lugar de su captura. Otro artculo faculta
a los sarama ca S a vender a los holandeses en calidad de escla-
vos, otros prisioneros que pudieren capturar. Un convenio de
esta ndole no puede ser invocado ante un tribunal internacio-
nal de derechos humanos" l
LA SUSPENSIN DE LA APLICACIN DE LOS TRATADOS
La aplicacin de un tratado puede suspenderse cuando el tratado lo

autoriza o por el consentimiento de todas las partes contratantes.
Tambin una de las partes puede alegar ciertas causales para sus-
pender la aplicacin del tratado:
1) Violacin grave de un tratado.

2) Imposibilidad temporal de cumplimiento.
3) Cambio fundamental de las circunstancias existentes al
tiempo de la celebracin del tratado.
Estas causales lo son tambin de terminacin de tratados.
PROCEDIMIENTO CON RESPECTO A LA TERMINACIN,

SUSPENSIN O NULIDAD DE UN TRATADO
El Estado que alega una causal de terminacin, de suspensin o de

nulidad respecto de un tratado en que es parte no puede declarar, por
s y ante s, terminado, suspendido o nulo dicho tratado. Dicho Estado
slo puede invocar la causal respectiva ante los dems Estados con-
tratantes, pero no actuar unilateralmente. Si los dems contratantes
aceptan la existencia de la causal, no hay problema: opera la causal
~nv()cada; pero si la objetan surgir entre el Estado que alega la causal
y cada una de las partes que la objeta una controversia internacional
1 Caso Aloeboetoe y aIras. Reparaciones. Serie e N 15 (1993), prrafo 57:
67
[1
1::
,I:
,
susceptible de ser resuelta por alguno de los medios. previstos por las
partes para la solucin de sus controversias.
Los artculos 65 a 67 de la Convencin de Viena contienen ciertos

principios procesales sobre terminacin, suspensin o nulidad de un
tratado, que si bien no codifican el derecho consuetudinario, lo refle-
jan en trminos generales. Estos principios estn basados en la obli-
gacin de comportarse de buena fe l Ellos son los siguientes: la parte
que alegue la causal deber notificar a las dems su pretensin, indi-
cando la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las
razones en que ella se funde. Si dentro de tres meses ninguna parte
JI
formula objeciones, la parte que hizo la notificacIn p~de adoptar la
medida por ella propuesta; si, por el contrario, alguna de las dems
partes formula objeciones dentro de este plazo, las partes deben bus-
car una solucin pacfica. Si dentro de los doce meses contados desde
la objecin no se ha llegado a una solucin, el diferendo debe ser
objeto de un procedimiento de conciliacin contemplado en los anexos
de la Convencin. Excepcionalmente, si el diferendo versa sobre las
disposiciones relativas al jus cogens, cualquiera de las partes puede
someterlo unilateralmente a la Corte Internacional de Justicia.
EJEMPLOS DE CLUSULAS FINALES DE TRATADOS
Tratado de Extradicin y Asistencia Judicial en Materia Penal entre

la Repblica de Chile y el Reino de &paa, de 14 de abril de 1992.
ARTCULO 44
}<,rllrada en vigor y terminacin
l. El pres'ente Tratado est sujeto a ratificacin. El canje de los instrumen-

tos de ratificacin tendr lugar .cnJaciudad de.Madrid .....
1 Corte Internacional de Justicia, caso de Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungra!

Eslovaquia). Reporls 1997, p. 65.
68
2. El Tratado entrar en vigor 30 das despus del canje de instrumentos de
ratificacin y seguir en vigor mientras no sea denunciado por una de
las Partes. Sus efectos cesarn seis meses despus de la fecha de recep-
cin de la denuncia.
3. Al entrar en vigor este Tratado, terminar el Convenio para la recproca
extradicin de malhechores de 30 de diciembre de 1895 y el Protocolo
modificando su artculo 14, de 1 de agosto de 1896, sin perjuicio de lo
establecido en el prrafo 5 de este artculo.
Las extradiciones slicitadasdespus de la entrada en vigor de este Tra-
tado, se regirn por sus clusulas, cualquiera que sea la fecha de comi-
sin del delito.
5. Las extradiciones solicitadas antes de la entrada en vigor de este Trata-
do continuarn tramitndose conforme a las disposiciones del Convenio
de 30 de diciembre de 1895.
Hecho en la ciudad de Santiago el catorce de abril del ao mil novecien-

tos noventa y dos, en dos ejemplares originales, siendo ambos textos igual-
mente autnticos.
Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte de los Heridos y Difer-

mas de las Fuerzas Armadas en Campaa, de 12 de agosto de 1949.
Disposiciones finales
Idiomas Art. 55.- El presente Convenio est redactado en fran-

cs e ingls. Ambos textos son igualmente autnticos.
El Consejo Federal Suizo se encargar de que se
hagan traducciones oficiales del Convenio, en los
idiomas espaol y ruso.
Firma Art. 56.- El presente Convenio, que llevar fecha de

hoy, podr ser firmado, hasta el12 de febrero de 1950,
en nombre de las Potencias representadas n la Con-
ferencia inaugurada en Ginebra el 21 de abril de 1949,
as como de las Potencias no representadas en esta
Conferencia que participan en los Convenios de Gi-
nebra de 1864, de 1906 o de 1929, para aliviar la
69
suerte de los heridos y enfermos de los ejrcitos en
campaa..
Ratijicacin Art. 57.- El presente Convenio ser ratificado lo an-

tes posible, y las ratificaciones sern depositadas en
Berna.
Del depsito de cada instrumento de ratificacin se
levantar acta, una copia de la cual, certificada con-
forme, ser remitida porelCimsejoFederrSuizo a
todas las Potencias en cuyo nombre se haya firmado
el Convenio o notificado la adhesin.
Entrada en vigor Art. 58.- El presente Convenio entrar en vigor seis

meses despus de haber sido depositado al menos
dos instrumentos de ratificacin.
Posteriormente entrar en vigor para cada Alta Parte
contratante seis meses despus del depsito de su
instrumento de ratificacin.
Relacin con los

Convenios anteriores Art. 59.- El presente Convenio sustituye a los Con-
venios del 22 de agosto de 1864, del 6 de julio de
1906 y del 27 de julio de 1929 en las relaciones en-
tre las Altas Partes Contratantes.
I
I Adhesin Art. 60.- Desde la fecha de su entrada en vigor, el pre-

sente Convenio quedar abierto a la adhesin de cual-
quier Potencia en cuyo nombre no haya sido finnado.
I1
I Notificacin de
las adhesiones Art. 61.- Las adhesiones sern notificadas por escri-
to al Consejo Federal Suizo, y producirn sus efec-
tos seis meses despus de la fecha en que ste las
haya recibido.
El Consejo Federal Suizo comunicar las adhesio-

nes a todas las Potencias en cuyo nombre se haya
finnado el Convenio O notificado la adhesin.
70
Electo inmediato Art. 62. - Las situaciones previstas en los articulos 2
y 3 darn efecto inmediato a las ratificaciones depo-
sitadas y a las adhesiones notificadas por las Partes
contendientes antes o despus del comienzo de las
hostilidades o de la ocupacin. La comunicacin de
las ratificaciones o de las adhesiones de las Partes
contendientes ser hecha por el Consejo Federal
Suizo por la va ms rpida.
Denuncia Art. 63.- Cada una de las Altas Partes Contratantes

tendr la facultad de denunciar el presente Conve-
nio.
La denuncia ser notificada por escrito al Consejo

Federal Suizo, que comunicar la notificacin a los
Gobiernos de todas las Altas Partes Contratantes.
La denuncia producir sus efectos un ao despus

de su notificacin al Consejo Federal Suizo. Sin
embargo, la denuncia notificada cuando la poten-
cia denunciante se halle envuelta en un conflicto,
no producir efecto alguno hasta que se haya con-
certado la paz y, en todo caso, hasta que las opera-
ciones de liberacin y repatriacin de las personas
protegidas por el presente Convenio no hayan ter-
minado.
La denuncia slo ser vlida respecto a la Potencia

denunciante. No tendr efecto alguno sobre las obli-
gaciones que las Partes contendientes habrn de cum-
plir en virtud de los principios del derecho de gen-
tes, tal y como resultan de los usos establecidos en-
tre naciones civilizadas, de las leyes humanitarias y
de las exigencias de la conciencia pblica.
lJ.~~ist'o en las
Naciones Unidas Art. 64.- El Consejo Federal Suizo har registrar
este Convenio en la Secretara de las Naciones Uni-
71
das. El Consejo Federal Suizo informar igualmente
a la Secretara de las Naciones Unidas acerca de to-
das las ratificaciones, adhesiones y denuncias que
pueda recibir a propsito del presente Convenio.
EN FE DE LO CUAL, los abajo firmantes, despus

de depositar sus respectivos plenos poderes, han fir-
mado el presente Convenio.
HECHO EN GINEBRA, el 12 de agosto de 1949, en

idiomas francs e ingls, debiendo depositarse el
original en los archivos de la Confederacin Suiza.
El Consejo Federal Suizo transmitir una copia cer-
tificada conforme deL Convenio a cada uno de los
Estados signatarios, as como a los Estados que se
hayan adherido al Convenio.
72
CAPTULO V
LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES
Los actos unilaterales realizados por un solo Estado en el mbito de

las relaciones internacionales pueden crear obligaciones y producir
.. otros efectos jurdicos a su respecto.
Slo examinaremos en este captulo los actos unilaterales autno-
mos, es decir, aquellos que producen efectos jurdicos por s mismos,
con independencia de otro acto unilateral o convencionaL
Los principales actos jurdicos unilaterales autnomos son: la noti-
ficacin, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la promesa unila-
teral.
LA NOTIFICACIN
La notificacin es un acto por el cual un Estado comunica oficialmen-

. te a otro un hecho o una situacin. Como consecuencia de ella el Es-
. notificado no puede alegar desconocimiento del hecho o situa-
que le h sido comunicado.
La notificacin puede ser obligatoria o facultativa. Es obligatoria,
ejemplo, la notificacin del estado de guerra por las Potencias
~belilgeIantes a los pases neutrales.
EL RECONOCIMIENTO
reconocimiento es el acto o conjunto de actos por medio de los

un Estado comprueba y acepta un hecho, una situacin, un acto
una pretensin.
73
El reconocimiento puede constituir prueba de un hecho o situa-
cin y llegar a impedir al Estado que lo otorga objetar ms tarde la
existencia, validez o legitimidad del hecho o situacin reconoci-
do.
El reconocimiento tiene en derecho internacional una aplicacin
amplia: se puede reconocer a un Estado, a un gobierno, una situacin
territorial, la validez de un tratado o de una sentencia, la nacionalidad
de una persona, etc.
El reconocimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando
se hace en trminos formales y explcitos; es tcito cuando se deduce
de cierto hecho o de cierta conducta del Estado que lo manifiesta de
manera inequvoca.
LA PROTESTA
Es un acto expreso por medio del cual un Estado declara su intencin

de no admitir o reconocer como legtima una pretensin o una situa-
cin determinada. La protesta constituye la contrapartida del recono-
cimiento.
La protesta permite reservar y mantener un derecho del Estado
que la formula en todos
, los .casos en que su silencio ~e mirara como
aquiescencia, aceptacin o reconocimiento. La protesta impide, pues,
la consolidacin de una situacin adversa para ese Estado.
En el caso de las Pesqueras, entre el Reino Unido y Noruega, la
Corte Internacional de Justicia declar que habindose abstenido el
Reino Unido de objetar la legitimidad de los decretos noruegos sobre
delimitacin del mar territorial, o de formular una protesta, deba en-
tenderse que haba reconocido implcitamente su validez. La Corte
tom en cuenta el largo tiempo durante el cual Noruega haba aplica-
do el sistema de delimitacin establecido por los decretos, la posicin
de Gran Bretaa como Potencia martima en el Mar del Norte y sus
intereses en las zonas martimas en cuestin. 1
1 Reports 1951, ps. 138 y ss.
74
En el caso del Templo, el mismo Tribunal estim que la falta de obje-
cin por parte de Siam (hoy Tailandia) al trazado de frontera entre Siam y
Camboya hecho en un mapa que le haba sido oficialmente comunicado,
implicaba aquiescencia por parte de Siam a dicho trazado. Dijo la Corte:
" .. .las circunstancias eran tales que exigan alguna reaccin,

dentro de un plazo razonable, por parte de las autoridades de
Siam si stas queran objetar el mapa o tenan alguna duda
seria que plantear a su respecto. Ahora bien, ellas no reaccio-
naron, ni entonces ni durante muchos aos, por lo que debe
concluirse en su aquiescencia" 1
LA RENUNCIA
La renuncia es una manifestacin de voluntad de abandonar un dere-

cho, una facultad, una pretensin o una reclamacin. La renuncia pro-
duce la extincin del derecho o pretensin que es objeto de ella.
Un Estado puede renunciar a derechos o pretensiones territoriales,
a la inmunidad de sus agentes diplomticos, a presentar o llevar ade-
lante una reclamacin diplomtica, etc.
La renuncia puede ser expresa o tcita. La renuncia tcita deriva
de actos o conductas del Estado que demuestran inequvocamente la
intencin de renunciar. En todo caso, la renuncia no se presume.
Tambin la renuncia puede efectuarse por medio de un tratado.
As, en el Tratado de Paz entre las Potencias Aliadas y Japn, de 1951,
Japn "renuncia toda pretensin a cualquier derecho, ttulo o inte-
.rs sobre cualquier parte de la regin antrtica".
LA PROMESA UNILATERAL
promesa unilateral es una declaracin de voluntad formulada por

uEstaclo con la-clara intencin de obligarse a adoptar cierto compor-
tamliento respecto de otros Estados.
1 RepoNs 1962 (fondo), p. 23.
75
J
En el caso de los Ensayos Nucleares la Corte Internacional de Jus-
ticia expres:
"Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de ac-

tos unilaterales y afectan a situaciones de derecho o de hecho
pueden tener como efecto crear obligaciones jurdicas. Las de-
claraciones de esta naturaleza pueden tener, y de hecho tienen
a memdo, un objeto muy preciso. Cuando el Estado autor de
la declaracin tiene la intencin de quedar obligado por sus
trminos, esta intencin confiere a la declaracin el carcter de
un compromiso jurdico, quedando obligado el Estado intere-
sado a seguir en el futuro una lnea de conducta conforme con
su declaracin ... En estas condiciones, no es necesaria ningu-
na contrapartida para que la declaracin produzca efecto, ni
tampoco es necesaria aceptacin posterior, ni una rplica o re-
accin por parte de otros Estados, pues ello sera incompatible
con la naturaleza estrictamente unilateral del acto jurdico
mediante el cual el Estado se ha pronunciado" l
La Corte bas el carcter obligatorio del compromiso asumido me-

diante declaracin unilateral en el principio de la buena fe.
En el caso concreto sometido a su conocimiento, la Corte estim
que ciertas declaraciones pblicas formuladas por el Presidente y por el
Ministro de Defensa de Francia en el sentido de que su pas se absten-
dra de continuar realizando ensayos nucleares en la atmsfera, consti-
tuan una obligacin de Francia hacia la comunidad internacional.
Para que la declaracin unilateral obligue al Estado que la ha for-
mulado es necesario que dicho Estado haya tenido la intencin de
obligarse por sus trminos. Dicha intenci.n debe demostrarse clara-
mente. En efecto, no es admisible que un Estado que ha formulado
una declaracin se encuentre, ms tarde, con la sorpresa de que, sin
saberlo, ha quedado irrevocablemente vinculado por ella.2
[ Reports 1974, p. 267.

2 Guy de Lacharriere,La politique juridique extl'ieur (1983), p. 61.
76
CAPTULO VI
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO

INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
TEORAS
Dos teoras han tratado de explicar las relaciones entre el derecho

internacional y el derecho interno: el dualismo y el monismo.
La teora dualista. Sus ms notables exponentes son Triepel y
Anzilotti. Segn ella, el derecho internacional y el derecho interno
son dos rdenes jurdicos diferentes y separados el uno del otro: el
derecho internacional emana del acuerdo entre Estados (pacta sunt
servanda); el derecho interno deriva de la voluntad exclusiva de un
Estado.
De esta separacin entre ambos rdenes jurdicos, los dualistas
deducen que cada uno de estos rdenes slo es vlido dentro de su
propia esfera y que ninguna norma perteneciente a uno de ellos es
vlida como tal dentro del otro. En particular -sostienen-las normas
de derecho internacional no son parte del derecho de un Estado ni
aplicables directamente dentro del mismo; para que el contenido de
una norma internacional pueda tener aplicacin dentro de un Estado
es necesario que ella se transforme en norma interna, es decir, que el
Estado cree una norma interna que admita o incorpore la norma inter-
nacional a su orden jurdico.
Tambin sostiene la doctrina dualista que, dada la separacin com-
,:=".IJl"',," entre ambos rdenes jurdicos, no puede existir conflicto pro-
piamente tal entre las reglas de uno y otro. Hablar de conflicto entre el
derecho internacional y el derecho interno sera tan inexacto como
hablar de conflicto entre las leyes de los diferentes Estados. Cada uno
77
de estos sistemas jurdicos -el interno y el internacionales vlido
dentro de su propia esfera; en particular, una norma de derecho inter-
no es vlida en el plano interno aunque sea contraria al derecho inter-
nacional.
La teora monista. Su ms ilustre representante es Hans Kelsen.
Segn Kelsen, todo el Derecho constituye una unidad normativa, un
sistema nico en que las normas estn subordinadas jerrquicamente
unas a otras; dentro de esta jerarqua el derecho interno est subordi-
nado al derecho internacional, del cual es slo una derivacin.
Una norma de derecho internacional -afirma Kelsen- puede ser
automticamente aplicable en el plano interno si se basta a s misma.
Es cierto que en algunos casos el derecho del Estado puede exigir que
esta aplicacin sea precedida de un acto interno de implementacin,
como la publicacin de un tratado; pero un acto de implementacin
no es un acto de transformacin; la. transformacin de una norma in-
ternacional en norma interna slo es necesaria cuando el derecho na-
cional prescriba que los rganos judiciales y administrativos del Esta-
do slo pueden aplicar normas internas y no reglas internacionales .
. Los monistas reconocen generalmente que una norma interna con-
traria al derecho internacional es vlida en el orden jurdico interno,
pero estiman que ello no se debe a que ambos rdenes jurdicos sean
diferentes y separados, sino a que el derecho internacional general no
establece un procedimiento para hacer efectiva la nulidad de la norma
interna. La situacin en este caso sera semejante a la de una ley in-
constitucional en un pas cuyo sistema legal no establece medios para
hacer efectiva la nulidad de la norma inconstitucional: tanto la norma
superior (Constitucin) como la inferior (ley inconstitucional) perte-
necen al mismo sistema jurdico (derecho nacional), pero este sistema
no dispone de medios para hacer efectiva la nulidad de la norma infe-
rior.
Tanto el dualismo como el monismo constituyen notables cons-
truccidnesdoctrinalesquesus'exponentespresentaron con brillo; cla-
ridad y riqueza de argumentos tericos. El debate sobre estas doctri-
nas domin gran parte de la literatura jurdica de fines del siglo XIX y
comienzos del actual; ella contribuy a sistematizar ideas y a estudiar
78
con mayor rigor de mtodo los problemas concretos suscitados por la
relacin entre derecho internacional y derecho interno; pero hoy este
debate se encuentra casi agotado.
Ninguno de los dos sistemas expuestos -monismo y dualismo-
est enteramente reflejado en la prctica; sta ha solucionado los pro-
blemas concretos siguiendo criterios pragmticos y sin sujecin es-
tricta a una o a otra doctrina. Por otra parte, las divergencias doctrina-
les son ms bien tericas, y son muchos los autores que partiendo de
diversas posiciones tericas llegan en el hecho a las mismas conclu-
siones prcticas. Es por ello que, siguiendo la tendencia contempor-
.nea, soslayaremos las discusiones abstractas y estudiaremos las solu-
ciones prcticas que se han dado a los problemas ms importantes
Lderva(jos de las relaciones entre ambos rdenes jurdicos.
Una distincin fundamental se impone desde el comienzo: la dis-
.Ji.nc.n entre la aplicacin del derecho internacional en el plano inter-
(dentro de un Estado) y la aplicacin del derecho internacional en
el mbito internacional. La omisin de esta distincin ha sido fuente
permanente de confusiones en la doctrina y en la jurisprudencia.
A. LA APLICACIN DEL DERECHO

INTERNACIONAL EN EL PLANO INTERNO
En el plano interno, la aplicacin del derecho internacional presenta

doble aspecto:
- el de la recepcin o introduccin de la norma de derecho inter-

nacional en el orden jurdico interno, y
- el del conflicto que puede producirse entre la norma de dere-
cho internacional as incorporada y las normas internas.
,." j""L,A RECEPCIN DE LA NORMA INTERNACIONAL EN EL ORDEN INTERNO
i!\l~;unasnormas de derecho internacional deben aplicarse dentro del

""""Ull}. Por ejemplo, las normas consuetudinarias que reconocen
79
privilegios e inmunidades a los agentes diplomticos extranjeros de-
ben ser aplicadas por los tribunales y las autoridades administrativas
, de un Estado a los diplomticos que ante l se encuentran acreditados;
un tratado en que el Estado sea parte y que otorgue derechos comer-
ciales o aduaneros a ciudadanos de otro Estado parte debe tambin ser
aplicado por los tribunales y las autoridades administrativas de ese
Estado.
Ahora bien, para facilitar la aplicacin de las normaS jurdicas in-
ternacionales en el plano interno puede ser conveniente que ellas sean
introducidas, en alguna forma, en el ordenamiento jurdico' interno;
ms an, en algunos casos es el propio derecho nacional el que exige
esta introduccin,'Cmo se puede efectuar esta introduccin, recep-
cin o incorporacin?
El derecho internacional no impone a los Estados una modalidad
determinada para introducir sus normas en el plano interno; slo les
impone la obligacin de asegurar el cumplimiento de las reglas de
derecho internacional. Corresponde, pues, a cada Estado establecer
las modalidades de recepcin en su Constitucin, en su legislacin o
en su prctica judicial y administrativa,
Para estudiar las modalidades de recepcin del derecho interna-
cional en el ordenamiento jurdico interno hay que distinguir entre la
recepcin o introduccin de las normas de derecho internacional con-
suetudinario y la de los tratados internacionales.
La recepcin del derecho consuetudinario
a) Un Estado puede incorporar determinadas normas de derecho in-

ternacional consuetudinario en su orden jurdico interno dictando dis-
posiciones legales que reproduzcan el contenido de dichas normas.
As, por ejemplo, un Estado puede promulgar una ley que confiera a
los agentes diplomticos acrediladosen el pas determinadosprivile"
gios e inmunidades que les reconoce el derecho internacional consue-
tudinario; la ley enumerar detalladamente uno a uno estos privile-
gios e inmunidades y sealar las condiciones de su aplicacin, Cuan-
80
do los tribunales apliquen esta ley estarn aplicando su propio dere-
cho, el derecho nacional.
b) Tambin la recepcin puede efectuarse por medio de una dispo-
sicin legal o de una ley que se remita a detenilinadas normas de.
derecho internacional consuetudinario, las cuales hace aplicables en
el orden interno. Por ejemplo, la ley interna se limita a disponer que
los agentes diplomticos extranjeros gozarn en el pas de los privile-
gios e inmunidades que les reconoce el derecho internacional. En este
caso, la ley interna hace un reenvo al derecho internacional; es a ste
al que deben remitirse los tribunales internos para determinar las nor-
mas de derecho aplicables a los agentes diplomticos.
c) Algunos Estados han hecho una recepcin global del derecho
internacional consuetudinario en su orden jurdico interno, de ma-
nera que pueda ser aplicado por los tribunales y por las autoridades
administrativas nacionales cuando se les presenta ocasin para ello,
sin necesidad de un acto especfico de recepcin o de incorporacin.
La recepcin global ha sido efectuada a veces por medio de una
disposicin constitucional expresa. La Constitucin alemana de
Weimar, de 1919, que inaugur esta prctica, dispuso que las reglas
generales del derecho internacional forman parte del derecho inter-
no; otras Constituciones han incluido disposiciones similares. La
Constitucin de la Repbl,ica Federal de Alemania expresa en su
artculo 25:
"Las reglas generales del derecho internacional forman parte

integrante del derecho federal. Ellas priman sobre las leyes y
crean directamente derechos y obligaciones para los habitan-
tes del territorio federal".
La disposicin transcrita 'no slo incorpora el derecho internacional

general en el derecho federal alemn, sino que adems le confiere
primaca sobre este ltimo ..
La Constitucin italiana de 1947 dispone en su artculo 10 que "el
orden jurdico italiano se conforma a las reglas generalmente recono-
cidas del derecho internacional". Esta disposicin incorpora
81
globalmente el derecho internacional consuetudinario al derecho ita-
liano. l
Disposiciones anlogas contienen constituciones de otros pases,
como Grecia, Pases Bajos y Federacin Rusa.
En Inglaterra no existe disposicin legal escrita que establezca la
recepcin global del derecho internacional consuetudinario en el dere-
cho ingls. Sin embargo, el common lmv considera que "todas las reglas
de derecho internacional consuetudinario que son universalmente reco-
nocidas o que, en todo caso, han recibido el asentimiento del pas son
per se parte del derecho interno"2 El primer precedente que se conoce
en este sentido es el pronunciamiento del Lord Chancellor Talbot en el
caso Barbuit (1735), en el cual afirm que "el derecho de gentes en toda
su extensin es y forma parte del derecho de Inglaterra". Decisiones
inglesas posteriores han aplicado el mismo principio. Es por ello que
desde los tiempos deBlackstone los juristas ingleses dicen que en su
pas internationallmv is a part 01 the lmv 01 the land, frmula con la
cual enuncian la llamada "doctrina de la incorporacin".
Es probable que el origen de esta doctrina, segn la cual el dere-
cho de gentes forma parte del commonlmv ingls, se encuentre en dos
antiguas ideas: una segn la cual el derecho de gentes era el derecho
natural aplicado a las relaciones entre Sob.eranos, y otra que conside-
raba al common lmv como un conjunto de principios fundados en la
razn. Era entonces natural que los jueces ingleses pensaran que dere-
cho de gentes y common lmv no eran sistemas separados sino que
constituan la aplicacin a materias diferentes de un gran sistema de
derecho. En todo caso, la doctrina de la incorporacin sobrevivi a la
declinacin de las doctrinas del derecho natural en el siglo XIX y fue
aplicada por decisiones judiciales posterioreSl. Tambin ella pas a
formar parte de los sistemas jurdicos de otros pases basados en el
common lmv (Estados Unidos, India, Israel, etc.).
1 Vase el interesante trabajo de Antonio La Pergola y Patrick -Del Duca, "C,)mrnuo,ity

Law, International Law and the Italian Constitution", en Amrica Journal o/ International
Law, Vol 73, N 3, julio de 1985.
2 Oppenheim's Internacional Law, 9 8 ed., Vol. 1 (1992), p. 56.
1I 3 J. L. Bricrly, The Law o/Na/fons, 6n ed. (1963), p. 87.

! I 82
La doctrina de la incorporacin ha sido seguida por los tribunales
de pases cuyo sistema jurdico no est inspirado en la tradicin ingle-
sa, tales como Blgica, Suiza, Francia y Chile, aun a falta de disposi-
cin expresa de recepcin en el derecho nacionaJ.l
En Chile el Gobierno, los tribunales y los autores han reconocido
que el derecho internacional general forma parte del derecho chileno.
Ya don Andrs Bello escriba en sus Principios de Derecho Internacional
"que en una nacin y en una poca dadas el Derecho de Jentes
sea parte de la jurisprudencia patria, no admite duda". En 1833 el Mi-
nistro de Relaciones Exteriores expresaba en comunicacin dirigida al
Encargado de Negocios de Francia: "el derecho comn de las naciones
es una ley de la Repblica en todo aquello en que sus leyes particulares
sus convenciones con las potencias extranjeras no lo hayan deroga-
do"; y el21 de noviembre de 1833 el Presidente de la Repblica y su
Ministro de Relaciones Exteriores expresaron al Congreso Nacional
que "el derecho comn de gentes es en realidad una parte integrante de
la legislacin del Estado". En ambas comunicaciones se advierte la plu-
ma de don Andrs Bello. Nuestros tribunales, aun a falta de mandato
legislativo expreso, han aplicado las normas de derecho internacional
consuetudinario y han enunciado expresamente la doctrina de la incor-
.. poracin, aunque sujeta a algunas limitaciones.
Siendo el derecho internacional comn una parte del derecho na-
cional, no es necesario que los litigantes lo prueben en juicio, como
deben hacerlo con el derecho extranjero.
La recepcin de los tratados
Los tratados destinados a ser aplicados en el plano interno requieren

un acto formal de recepcin o incorporacin. El tratado no es "co-
nClciclo" por los jueces nacionales a menos que haya sido puesto en su
;conocimienl:o en la forma prescrita por el derecho interno.
1 Ver las referencias a la jurisprudencia chilena en nuestro trabajo "Las Relaciones entre
!J)elrecho Intern,.ci'lnal y Derecho Interno ante los Tribunales Chilenos", enNuevosEnfoqlles
.ue< ve,e",," Internacional (Santiago, 1992).
83
El derecho internacional no impone a los Estados una forma o
modalidad especfica de recepcin del tratado; slo les exige el cum-
plimiento cabal del tratado, dejando que cada Estado adopte las medi-
das internas que le parezcan necesarias o tiles para cumplirlo.
Dos son las modalidades ms comunes para efectuar la incorpora-
cin o recepcin del tratado en el orden interno:
a) Un Estado puede dictar una ley que contenga disposiciones para
el cumplimiento de las obligaciones contradas o para el ejercicio de
los derechos adquiridos por el tratado. Las normas de la ley corres-
, ponden a las del tratado del cual son tomadas. Esta ley, aunque dicta-
da en ejecucin del tratado, tiene existencia independiente del mis-
mo.
b) Aquellos tratados que, antes de ser ratificados, deben ser apro-
bados por el Parlamento u otro rgano interno competente, se incor-
poranhabitualmente en el orden jurdico interno mediante una for-
malidaddeterminada: la publicacin oficial del tratado (Francia), su
promulgacin y publicacin (Chile), su proclamacin (Estados Uni-
dos), etc. Cumplida esta formalidad, el tratado pasa a tener en el
plano interno valor y fuerza de ley y debe ser aplicado igual que una
leyl
Esta ltima modalidad slo es til respecto de aquellos tratados
que son self-execuling, es decir, que tengan la precisin normativa
suficiente para ser aplicados directamente por los tribunales o autori-
dades administrativas. En cambio, si el tratado es non-self-executing
ser necesario, adems, que se dicten normas legislativas para su apli-
1 La jurisprudencia chilena ~considera que los tratados que han sido debidamente
ratificdos, aprobados, promulgados y publicados en el "Diario Oficial" tienen en Chile el
mismo valor y fuerza: que una -ley. No tienen, en cambio, el mismo valor legal interno los
tratados o acuerdos internacionales que no cumplen con estos requisitos. La Corte Suprema
de Chile declar, por resolucin de 22 de octubre de 1984, que el Pacto Internacional de
Dcre.chosCivils'j POltic()s, a pesar dc_h~b:r .si.d.o f<l_tit}cado p()~_Chil(! y prom.ulg,a.?o, c~reca
de fuerza obligatoria en Chile por -no
ha:;~~se -p-u-blicado en el '-'Ola-rio Olidal" el decreto
promulgatorio ni el texto del Pacto. La Corte expres que el derecho convencional no se
entiende incorporado automticamente en el derecho chileno y cit, al efecto, las conclusiones
a que llegamos en un trabajo nuestro (ver "Fallos del Mes" N 311, octubre 1984). Con
posterioridad, el Pacto fue publicado en el "Diario Olicial" el29 de abril de 1989.
84
cacin interna. Por ejemplo, un tratado en que las partes se obligan a
prevenir y a castigar ciertos delitos contra los agentes diplomticos y
otras personas internacionalmente protegidas requerir de una ley en
que se definan estos delitos, se establezcan las penas, se extienda la
jurisdiccin de los tribunales nacionales, etc.
Sin embargo, a veces los tribunales internos han considerado in-
corporado al derecho interno un tratado respecto del cual no se ha
dictado legislacin especifica para incorporarlo. En un caso judicial
decidido en 1992 por la Corte Suprema de Argentina, el demandante
sostuvo que se le debera reconocer el derecho de rplica en relacin
con un programa de televisin que haba lesionado profundamente
sus sentimientos religiosos. La demanda estaba basada en el artculo
14 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que haba
sido ratificada por Argentina. Esta disposicin establece que "Toda
persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamenta-
dos y que se dirijan al pblico general, tiene derecho a efectuar por el
mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condi-
ciones que establezca la ley". El demandante sostuvo que esta dispo-
sicin no era directamente aplicable (self-executing) en Argentina y
que, por lo tanto, no creaba un derecho de rplica directamente exigi-
ble en dicho pas.
La Corte Suprema de Argentina, apartndose de precedentes an-
teriores y con algunas opiniones disidentes, sostuvo que la Conven-
cin conceda al particular un derecho de rplica directamente exi-
gible, que Argentina estaba en la obligacin de hacerlo efectivo por
medio de legislacin o cualesquiera otras medidas necesarias segn
su ordenamiento jurdico interno, entre las cuales deban ser com-
prendidas las sentencias judiciales. A falta de leyes argentinas que
establecieran las condiciones del derecho de rplica, la Corte estaba
en la obligacin de rectificar la omisin de la Legislatura. El tribu-
consider; pues; que poda determinar la forma en que el dere-
cho de rplica concedido por un tratado podra ejercerse interna-
mente en un caso concreto. (Caso Ekmekdjian c. Miguel Sofonich,
Gerardo y otros).
85
"
j!
II. CONFLICTO ENTRE NORMAS INTERNACIONALES Y NORMAS INTERNAS
Se trata de saber qu jerarqua ocupan las normas internacionales

-consuetudinarias o convencionales- una vez introducidas en el dere-
cho interno, en relacin con las normas jurdicas internas y, en conse-
cuencia, cules deben prevalecer en caso de conflicto entre unas y otras.
El juez nacional debe tratar de evitar un conflicto entre la norma
internacional y la norma interna, dando a la norma interna una interpre-
tacin que la concilie con la norma internacional, ya que no es de presu-
mir que el Legislador haya querido infringir el derecho internacional.
Pero si el conflicto es inevitable, cul prima en el plano interno:
la ley interna o la norma internacional?
Este problema slo puede encontrar respuesta en el derecho o en
la prctica del Estado respectivo. Al efecto, hay que distinguir dos
situaciones:
- conflicto entre derecho internacional consuetudinario y ley in-

terna, y
conflicto entre tratado y ley interna.
Conflicto entre derecho internacional

consuetudinario y ley interna
La recepcin global del derecho internacional consuetudinario en el

derecho nacional ha sido hecha por varios Estados con una importan-
te limitacin: en caso de conflicto inevitable entre la norma de dere-
cho internacional consuetudinario y una ley interna, la ley interna pre-
valece, en el plano interno, sobre la norma de derecho internacional.
En este caso el juez debe aplicar la ley interna aunsi lajuzga contraria
al derecho internacional general o consuetudinario. Es el caso de Es-
tados Unidos, Gran Bretaa, Francia, Rusia, Chile y otros pases.
En cambio, algunas Constituciones Polticas modernas consagran

la supremaca del derecho internacional consuetudinario sobre la le-
gislacin nacional. As; por ejemplo, la Constitucin de la Repblica
86
Federal de Alemania, junto con disponer que "las reglas generales del
derecho internacional forman parte integrante del derecho federal",
agrega que estas reglas priman sobre las leyes internas. La Constitu-
cin permite al juez alemn, bajo control del Tribunal Constitucional
Federal, rechazar la aplicacin de las leyes alemanas contrarias al de-
recho internacional general.
La Constitucin italiana de 1947 tambin confiere primaca al de-
recho internacional consuetudinario sobre la legislacin interna. Una
ley que sea contraria a las "reglas generalmente reconocidas del dere-
cho internacional" puede ser declarada inconstitucional por la Corte
Constitucional italiana.
Conflicto entre tratado y ley interna
Hay que distinguir s el tratado es posterior a la ley o anterior a ella.
- El tratado es posterior a la ley
Se admite en todos los pases que el tratado tiene un valor interno

igualo superior a una ley. Por ello, las disposiciones de un tratado
prevalecen sobre las de una ley anterior.
- La leyes posterior al tratado
En presencia de un posible conflicto entre un tratado y una ley poste-

rior el juez interno debe esforzarse por dar a la ley una interpretacin
que la concilie con el tratado, ya que hay que presumir que el Legisla-
dor no se propuso violar las obligaciones convencionales del Estado .
." Pero si los trminos de la ley son categricos e inequvocos, cul de
los dos debe prevalecer en el plano interno: la ley o el tratado?
La respuesta hay que encontrarla en el sistema constitucional del
Segn algunos sistemas constitucionales, los tratados tienen en el

interno la misma fuerza y autoridad que las leyes, de modo que
ley puede prevalecer sobre un tratado anterior. Es el principio
87
adoptado por lajurisprudencia de Gran Bretaa, Estados Unidos e
Italia.
Segn otros sistemas constitucionales, el tratado tiene una autori-
dad superior a la de las leyes, debiendo, en consecuencia, prevalecer
sobre stas. As, por ejemplo, la Constitucin francesa de 1958 dispo-
ne que "los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados
tienen, desde su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes,
bajo reserva para cada acuerdo o tratado de su aplicacin por la otra
parte" (artculo 55). La Constitucin de la Federacin Rusa y la actual
Constitucin argentina atribuyen a los tratados internacionales jerar-
qua superior a las leyes internas, sean anteriores o posteriores a los
tratados.
Los tribunales chilenos no han elaborado una jurisprudem:ia cons-
tante respecto del conflicto entre tratado internacional y ley interna
posterior. Sin embargo, sentencias recientes han afirmado la primaca
de un tratado internacional en que Chile es parte y que ha sido debida-
mente promulgado y publicado, sobre una ley nacional posterior a
dicho tratado.
Diversa es la situacin cuando un juez nacional est en presencia
de un conflicto entre un tratado y disposiciones de la Constitucin
Poltica del Estado. La tendencia dominante es la supremaca, en el
orden interno, de la Constitucin sobre cualquier tratado, sea anterior
o posterior a ella.
l'
~
'1 Tratados de jerarqua constitucional. Algunas Constituciones Po-
I1
:'1'
lticas contemporneas atribuyen a ciertas categoras de tratados je-
,I
rarqua constitucionaL As, segn el artculo 5, inciso 2, de la Consti-
;1 tucin Poltica de Chile, despus de la modificacin de 1989:
mi'
~'
~ ,
I
I
"El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el res-
peto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promo-
!,, ver tales derechos garantizados por la Constitucin, as como
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en-
cuentren vigentes".
88
En virtud de esta disposicin los tratados sobre derechos humanos
prevaleceran sobre las leyes ordinarias que fueran contrarias a las
disposiciones de tales tratados y deberan ser aplicados por los rga-
nos del Estado.
Segn las modificaciones introducidas en 1994 a la Constitucin
de la Repblica Argentina, las Declaraciones y Convenciones sobre
derechos humanos que enumera tienen jerarqua constitucional. Los
dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras par-
tes de cada Cmara para gozar de jerarqua constitucional (artculo
75, prrafo 52).
En todo caso, es fundamental tener presente que si un tribunal
interno aplica una ley contraria a las obligaciones que el derecho in-
ternacional impone a su Estado habr cumplido su deber como tribu-
nal nacional, pero habr tambin cometido un acto internacionalmen-
te ilcito que es fuente de responsabilidad para el Estado. Volveremos
sobre este punto ms adelante.
B. LA APLICACIN DEL
EN EL MBITO INTERNACIONAL
Se admite sin discusin la primaca o superioridad del derecho in-

ternacional sobre el derecho interno en el plano internacional, es
decir, en las relaciones entre Estados. En consecuencia, un Estado
no puede invocar las disposiciones de su derecho interno, ni la defi-
ciencia o carencia de ellas, para justificar el incumplimiento de las
obligaciones que le impone el derecho internacional. No podr ale-
gar que el Poder Legislativo se neg a dictar una ley necesaria para
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, o que
impuso al Poder Ejecutivo una ley que ste consideraba contraria al
derecho internacional. Ni siquiera podr escudarse en su Constitu-
cin Poltica o en la independencia y separacin de los Poderes del
Estado.
89
Estos principios han sido reiterados por una jurisprudencia cons-
tante. "Es un principio generalmente reconocido del derecho de gen-
tes -expres la Corte Permanente en 1930- que en las relaciones en-
tre Potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de la ley
interna no pueden prevalecer sobre las del tratado" 1
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados slo
codific un principio universalmente aceptado al establecer en su ar-
tculo 27 que "una parte no podr invocar las disposiciones de su de-
recho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado".
Si no se reconociera la supremaca, en el plano internacional, del de-
recho internacional sobre la ley interna, el derecho internacional no
tendra en la prctica carcter obligatorio porque cualquier Estado
podra desligarse de sus obligaciones. convencionales, cuando ello le
conviniera, por medio de leyes que fueran contrarias a ellas.
Es por ello que la dictacin y aplicacin de una norma interna
contraria al derecho internacional es slo una parte de la historia; esa
aplicacin cierra un captulo en el plano interno, pero abre otro en el
plano internacional. En efecto, la sentencia interna que aplica dicha
norma es, desde el punto de vista del derecho internacional, un simple
hecho ilcito de efectos provisionales que compromete la responsabi-
lidad del Estado que la dict.
Sin embargo, el derecho internacional no ha establecido la dero-
gacin automtica de las normas internas que le sean contrarias. En
particular, una sentencia internacional no puede abrogar de plano una
ley interna ni anular una decisin judicial interna. Como bien afirma
el profesor Rousseau:
"En principio, el contencioso internacional no es un conten-

cioso de anulacin sino slo un contencioso de reparacin. Si
una norma interna es contraria a una norma internacional cual-
1__ - Opinin -consultiva-- en el--caso- relativo- a -las-CoII/unidades- greco-blgaras. -Series-

N 17, p. 32. El mismo principio fue confirmado por la Corte Internacional de Justicia en su
opinin consultiva sobre la Aplicabilidad de la Obligacin de Arbitraje, Reports 1988,
p. 34, en la que se reliere al "principio fundamental de derecho internacional de la preeminencia
de este derecho sobre el derecho interno".
90
quiera, el Estado responsable podr ser instado a pagar una
indemnizacin o a dar otra satisfaccin adecuada; pero la nor-
ma (o la decisin) interna que es internacionalmente irregular
continuar en vigor hasta su derogacin (o su modificacin)
por parte del Estado interesado" 1
Nota sobre la relacin entre "derecho comunitario"

europeo y derecho imemo
En las organizaciones de integracin econmica, como la Unin Eu-

ropea, los Estados miembros han acordado fusionar su soberana en
ciertas materias y han transferido a la Comunidad algunas de sus com-
petencias legislativas y administrativas. Tambin la han dotado de
competencias para celebrar Tratados en nombre de la Comunidad.
Los actos decisorios de la Comunidad tienen las siguientes carac-

tersticas:
son directamente aplicables dentro de cada Estado miembro a

todas las autoridades, empresas e individuos desde su publica-
cin en el Diario Oficial de las Comunidades, sin necesidad
de un acto nacional de recepcin o incorporacin, y
- tienen una autoridad superior a la de las normas internas (cons-
titucionales, legislativas y administrativas) de los Estados
miembros y prevalecen sobre ellas en el plano internacional y
en el plano interno.
La aplicabilidad directa de las decisiones comunitarias requiere que

ellas sean self-executing, es decir, que se basten a s mismas y no sea
necesario dictar medidas nacionales o comunitariaS de aplicacin.
1 Droit International Pllblic, t. 1 (1970), p. 45.
91
92
CAPTULO VII
LAS FUNCIONES NORMATIVA, JUDICIAL

Y EJECUTIVA EN EL PLANO INTERNACIONAL
LA FUNCIN NORMATIVA
todo Estado moderno encontramos un Poder Legislativo centrali-

zado -normalmente un Congreso o Parlamento- que dicta normas
de conducta destinadas a organizar la vida de la comunidad
a dar expresin a las tendencias y anhelos de reforma social.
La legislacin permite as conciliar dos tendencias sociales con-
. tradictorias y necesarias: la estabilidad, sin la cual el Derecho no po-
dra cumplir su funcin de orden y de regularidad, y la movilidad, que
permite que el Derecho se transforme y se adapte a las continuas re-
novaciones de la sociedad que rige l
En el mbito internacional, en cambio, no existe un poder o auto-
ridad supraestatal que legisle para los Estados imponindoles reglas
de conducta. La funcin normativa se realiza en el plano
inltel-nacicmal principalmente por tratados o convenciones multilate-
que regulan asuntos de inters general, tales como el derecho del
mar, la navegacin area internacional, la represin del trfico de es-
.:tllpefa(;ielltes, el trato a los prisioneros de guerra, los derechos de la
;p1ersl:ma humana, la proteccin de la propiedad literaria y artstica, etc.
tratados se adoptan mucha veces en conferencias diplomticas
.espe,~ialmtmte convocadas. Sin embargo, los tratados as adoptados
1 M. Bourquin, Regles gnrales du droit de la paix", en Recueil des COl/rs, 1. 35

1-1), p. 189.
93
no son obligatorios para los Estados que concurrieron a la conferen-
cia; es necesario que el Estado respectivo manifieste su consentimiento
en obligarse por el tratado.
Existen fundamentales diferencias entre las reglas establecidas por
la legislacin interna y las creadas por tratados internacionales. La le-
gislacin interna es impuesta autoritariamente por un rgano centrali-
l' zado y tiene validez general dentro del Estado. Los tratados, en cambio,
r no pueden ser impuestos por va de autoridad y slo obligan a los Esta-
dos que manifestaron su consentimiento en obligarse por ellos.
La falta de una legislatura internacional hace dificil, a veces, el
desarrollo y la modificacin de las reglas jurdicas que requiere la
comunidad de Estados. La rigidez de un orden jurdico importa su
fragilidad, de manera que su inadaptacin a las realidades de la vida
I internacional puede generar tensiones polticas que determinen la in-
I
, ! fraccin de reglas vigentes.

Actualmente, slo las Comunidades Europeas, entidades supra-
1!j nacionales, estn facultadas por su tratado constitutivo para "legis-
II lar" en materias propias de su actividad.
LA FUNCIN JUDICIAL
Es un principio bien establecido en derecho internacional que ningn

Estado est obligado a someter sus controversias con otro Estado a la
decisin de un tribunal internacional sin su consentimiento. La juris-
diccin o competencia de un tribunal internacional para decidir un
diferendo entre Estados depende, en ltimo trmino, de la voluntad
de las partes en el diferendo; slo, si ellas han conferido jurisdiccin
al tribunal por algn medio apropiado (acuerdo especial, tratado de
arbitraje, etc.) y el caso est dentro de los lmites de la jurisdiccin
conferida, puede el tribunal conocerlo y decidirlo.
Este principio es opuesto al que preside la administracin de justi-
cia en un Estado moderno. En efecto, los tribunales nacionales deri-
van su jurisdiccin de la ley del pas (no de la voluntad de las partes)
y ejercen su actividad sin consentimiento de la parte demandada.
94
Dentro de un Estado siempre hay un tribunal con jurisdiccin para
decidir un litigio entre particulares; pueden las partes discutir cul es
el tribunal competente pero no el hecho de que tal tribunal exista. En
el plano internacional la situacin es diferente: es posible, e incluso
normal, que no haya tribunal con jurisdiccin para decidir un litigio
determinado.
Consecuencia de que los Estados que son partes en un diferendo no
'". eSltn obligados a someterlo a un tribunal internacional sin su consenti-
miento es que, a falta de acuerdo, el diferendo podr quedar sin solu-
cin indefinidamente. Mientras persista el desacuerdo cada una de las
partes podr mantener su punto de vista, pero no imponerlo a la otra.
El tribunal internacional de mayor importancia es la Corte Inter-
nacional de Justicia, que tiene su sede en La Haya. La jurisdiccin de
la Corte es, en principio, "facultativa": la Corte no puede conocer y
decidir un caso a menos que las partes se lo sometan de comn acuer-
do o que ellas hayan aceptado la jurisdiccin del Tribunal con anterio-
ridad a la demanda.
Existen tambin otros tribunales internacionales permanentes,
como la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte de las Comunidades Europeas; esta
ltima tiene jurisdiccin obligatoria respecto de los asuntos comuni-
tarios europeos.
Adems de stos y de otros tribunales permanentes, los Estados
han constituido, por medio de acuerdos, tribunales arbitrales para juz-
gar diferendos determinados.
Los Estados no se han mostrado dispuestos a establecer un tribu-
nal mundial, dotado estatutariamente de jurisdiccin obligatoria ante
el cual un Estado pudiera demandar a otro y obtener una sentencia
basada en el derecho internacional. Entre las razones que explican
esta resistencia se pueden mencionar las siguientes: la incertidumbre
e imprecisin de algunas normas de derecho internacional y aun la
. falta de normas en ciertos dominios, la importancia de los intereses
nacionales que pueden estar en juego, y la insatisfaccin de algunos
gobiernos respecto de ciertas reglas internacionales y de las situacio-
nes jurdicas nacidas a su amparo.
95
"
h
En todo caso, debe tenerse presente que los tribunales internacio-
nales slo pueden resolver controversias jurdicas, n conflictos pol-
ticos. Controversias de orden jurdico son aquellas en que las partes
estn en desacuerdo sobre la existencia, validez, interpretacin o apli-
cacin .de normas jurdicas internacionales, como, pm ejemplo, un
diferendo sobre interpretacin de un tratado.
Controversias polticas (o de intereses) son aquellas en que las
pretensiones de ambas partes, o de una de ellas, no se fundan en el
derecho internacional o en un ttulo jurdico sino en argumentos de
carcter extrajurdico: intereses econmicos, necesidades nacionales,
la equidad, etc. En algunas de las controversias polticas, uno de los
Estados -el Estado revisionista- pretende una modificacin en su fa-
vor de la situacin jurdica existente. Ejemplo: la pretensin de Boli-
via para .revisar el Tratado de 1904 y obtener una salida soberana al
mar..
. En las. controversias de orden jurdico ambas partes se sitanden-
Ira del marco del derecho internacional; en las controversias polticas
ambas partes o una de ellas se sitan fuera del mbito jurdico.
Los tribunales internacionales no pueden zanjar controversias po-
lticas. Su funcin es decidir, con arreglo al derecho internacional, las
controversias que les sean sometidas y reconocer las situaciones jur-
dicas nacidas a su amparo. No les corresponde alterar las relaciones
jurdicas que existen entre las partes ni reconocer pretensiones des-
provistas de base jurdica. Es por ello que una decisin judicial sobre
los derechos respectivos de los Estados litigantes cuando uno de ellos
o ambos disputan sobre meros intereses, no zanja realmente el
diferendo aunque la decisin pronunciada tenga pleno valor formal.
La solucin de Jos conflictos polticos hay que buscarla, pues, fuera
de los tribunales, mediante procedimientos de solucin que concilien
los intereses opuestos (negociaciones diplomticas, mediacin, etc.).
Tambin dentro de un Estado se producen diferendos que no tie-
nen carcter jurdico, como aquellos en que los sindicatos detrabajac
dores reclaman mejores remuneraciones y condiciones laborales, o
aquellos en que un grupo racial exige la derogacin de leyes que esta-
blecen discriminaciones odiosas en su contra. Los tribunales naciona-
96
n.o p.odran remediar estas situaci.ones; sl.o p.odran aplcar la le-
gislac'in existente, es decir, la misma legislacin que l.os sindicat.os .o
gente de c.ol.or c.onsideran injusta y pretenden m.odificar. El remedi.o
.halJra que buscarl.o fuera del mbit.o judicial: en una nueva legisla-
en c.onveni.os c.olectiv.os del trabaj.o, en c.omisi.ones lab.orales de
:C911ciliacin, etc .
~."'~'" utilidad de la decisin judicial tiene, pues, sus lmites, tant.o en

plan.o intern.o c.om.o en el mbit.o internaci.onaL
LA FUNCIN EJECUTIVA
un Estad.o m.odern.o existe un P.oder ejecutiv.o que tiene el m.on.o-

de la fuerza y al cual c.orresp.onde hacer cumplir la ley y ejecutar
decisi.ones de l.os tribunales. S.olamente en cas.os excepci.onales
permite la ley a l.os particulares emplear la fuerza (en legtima defen-
sa, p.or ejempl.o), pero s.omete la legalidad de su emple.o al c.ontr.ol de
la judicatura.
En el mbit.o internaci.onal n.o hay un rgan.o ejecutiv.o centraliza-
d.o que tenga el m.on.opolio de la fuerza armada. A falta de tal rgano
son los propios Estados los que, dentro de los lmites prescritos por el
derech.o internacional, deben ad.optar, individual o colectivamente, las
medidas necesarias para hacer efectivos sus derech.os.
Estas medidas son variadas: ruptura de relaciones diplomticas
con el Estado infractor, no reconocimiento de una adquisicin ilegal
de territorio, suspensin del cumplimiento de un tratad.o respecto del
contratante que ha infringido sus disposiciones, "congelacin" de bie-
nes pertenecientes al Estado infractor, etc. Pero el derecho internacio-
nal moderno prohbe a los Estados recurrir aja amenaza o al uso de la
fuerza armada para ejecutar sus derechos. El uso de la fuerza armada
las relaciones internacionales slo est permitido en caso de legti-
ma defensa o de a.cin emprendida por las Naciones Unidas, .o con su
autorizacin, en c.ontra de un Estado que amenace o quebrante la paz.
De esta manera, un Estado cuyos derechos han sido lesionad.os est
97
r.1
privado de la tutela de un rgano ejecutivo mundial y, por otra parte,
est impedido de emplear la fuerza por s mismo para imponer el res-
peto de sus derechos.
La Carta de las Naciones Unidas, en su Captulo VII, pretendi
establecer un sistema de seguridad colectiva y autoriz al Consejo de
, Seguridad para decidir medidas, aun de carcter militar, en contra de
,!
los Estados que quebrantaren la paz. Sin embargo, el sistema previsto
en la Carta no fue implementado, sus escasas aplicaciones han estado
condicionadas por factores polticos y su aplicacin a un caso concre-
,,' to puede ser paralizada por el "veto" de un miembro permanente del
li
' Consejo de Seguridad. Recurdese que este Consejo es un rgano
poltico y no judicial. Por lo dems, el Captulo VII no est especfica-
mente dirigido en contra de Estados que violen el derecho internacio-
nal como tal, y es posible que una infraccin del derecho internacio-
nal no constituya un quebrantamiento de la paz, lo que deja al Estado
infractor al margen del Captulo VII de la Carta.
Las condiciones para la aplicacin de sanciones en el plano inter-
nacional son substancialmente diferentes de las que existen en el pla-
no interno. En efecto, dentro de un Estado la aplicacin de la fuerza
pone en juego dos trminos de poder muy desigual: el poder prepon-
derante de la Comunidad, con todo su aparato represivo, y el poder
relativamente reducido del individuo o del grupo en contra delcual se
dirigen las medidas.
En cambio, en el actual sistema de relaciones internacionales el
poder se encuentra disperso, en proporcin desigual, entre los Esta-
dos, y prevalece una compleja red de relaciones y de equilibrios pol-
ticos frgiles. En estas condiciones, la accin coercitiva en contra de
un Estado podra conducir a un enfrentamiento entre los Estados que
adoptan las medidas, por una parte, y el supuesto Estado infractor y
sus aliados, por la otra ... con un gran nmero de pases espectadores!
Sin embargo, la comparacin anterior es relativa. En efecto, aun
dentro de un Estado las autoridades pueden tener-grandes dificultades
para hacer cumplir las leyes frente a facciones o grupos poderosos
que estn decididos a frustrar su aplicacin, como lo demuestran los
problemas surgidos al hacer cumplir las leyes sobre integracin racial
98
en algunos estados sureos de los Estados Unidos. La revolucin y la
guerra civil ilustran en forma elocuente la impotencia o debilidad de
las autoridades internas frente a grupos o sectores que tienen el poder
para desafiadas.
La tarea de sujetar los Estados soberanos al imperio de la leyes de
la misma ndole, aunque por cierto ms dificil, que aquella que el
derecho interno tiene que cumplir para establecer su control sobre el
c. comr'Orltanl,ento de grupos poderosos cohesionados que defienden
vigorosamente sus intereses l
A pesar de carecer de un rgano ejecutivo centralizado y de un siste-
ma organizado de sanciones, el derecho internacional, en su conjunto,
exhibe un alto grado de efectividad: sus normas se cumplen y se respe-
tan regularmente, las infracciones ocasionales inciden generalmente en
tratados de alto contenido poltico o en normas de contornos impreci-
sos, como las relativas a la no intervencin o al uso de la fuerza.
Esta efectividad se explica porque en toda comunidad, cualquiera
que sea su grado de integracin, las normas jurdicas no slo se cum-
plen por el efecto disuasivo de las eventuales sanciones, sino tambin
por conveniencia, hbito, reciprocidad, asentimiento y, principalmenc
te, por el sentido de respeto hacia la obligacin jurdica, sin el cual
ningn orden legal, aun si est apoyado en la fuerza, puede subsistir.
El anlisis precedente pone de relieve que la sociedad internacio-
nal y su sistema jurdico presentan un menor grado de cohesin y de
solidaridad que las comunidades y derechos nacionales.
Es paradjico que, mientras en el aspecto material la comunidad
internacional dista de ser una comunidad primitiva y por ello necesita
un sistema legal vigoroso y bien elaborado para regular los antagonis-
mos a que da lugar la interdependencia de los Estados, su cohesin
orgnica es dbil, lo que se refleja inevitablemente en su sistema jur-
dico dbil y primitiv02 Los defectos del derecho internacional se de-
ben al carcter embrionario de la comunidad en que funciona.
1 J. L. Brierly, The Outlookjor Internacional Law (1944), ps. 48.49.

2 J. L. Brierly, The Law oJNalions, 6 3 cd. (1963), p. 73.
99
l.
100
CAPTULO VIII
LOS ESTADOS INDEPENDIENTES O SOBERANOS

Y OTROS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Los SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
SUlletc.s del derecho internacional o personas internacionales son aque-

llas entidades que son destinatarias o titulares de derechos y deberes
'derrvaclos del derecho internacional y que tienen capacidad para ejer-
cer estos derechos en el plano internacional.
El concepto de sujeto de derecho internacional es ms amplio que
el de Estado. Todos los Estados son sujetos de derecho internacional,
pero no todos los sujetos internacionales son Estados. Hay entidades,
como la Santa Sede y las Naciones Unidas, que tienen una personali-
dad jurdica internacional restringida. Ellas tienen slo algunos de los
derechos y deberes que corresponden a un Estado. La calidad de suje-
to de derecho internacional expresa, pues, una relacin entre una enti-
dad y el orden jurdico internacional. No existen sujetos por naturale-
za. Una entidad es sujeto internacional en cuanto es destinataria di-
recta, y slo en la medida en que se es destinataria directa, de dere-
. chos y deberes derivados del derecho internacional y tiene capacidad
para ejercer estos derechos en el plano internacionaP
No todos los sujetos de derecho internacional son iguales. Como
lo expresara la Corte Internacional de Justicia:
"Los sujetos de derecho en un sistema jurdico no son necesa-

iiamente idiiticos eii cuarito a su naturaleza o a la extensin
1 Vase el provechoso estudio de este problema en Julio A. Barberis,Los sujetos del

derecho internacional actual (1984), ps. 26 y ss.
IOl
de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de
la comunidad. El desarrollo del derecho internacional, en el
curso de su historia, ha estado influido por las exigencias de la
vida internacional, y el aumento progresivo de las actividades
colectivas de los Estados ha hecho ya surgir ejemplos de ac-
cin ejercida en el plano internacional por ciertas entidades
que no son Estados" 1
Por ello, decir que una entidad determinada es persona o sujeto inter-
nacional no es decir mucho. Esta denominacin nada nos dice sobre
la extensin y contenido de los derechos y deberes que esta entidad
tiene a la luz del derecho internacional positivo.
En la primera parte de este capitulo estudiaremos los Estados so-
beranos e independientes, que son los sujetos ms importantes del
derecho internacional. Enla segunda parte, nos referiremos a otras
entidades que gozan de cierta medida de personalidad internacional:
los Estados dependientes, la Santa Sede y las organizaciones interna-
cionales. La cuestin de la personalidad internacional de los indivi-
duos ser examinada en el captulo XIV
A. LOS ESTADOS INDEPENDIENTES O SOBERANOS
NOCIN DE ESTADO INDEPENDIENTE O SOBERANO
Don Andrs Bello, en su Derecho Internacional, defini al Estado

i
l
,.
independiente en los siguientes trminos:
"Toda nacin ... que se gobierna a s misma, bajo cualquiera forma

que sea, y tiene facultad de comunicar directamente con las otras,
es a los ojos de stas un Estado independiente y soberano" 2
1 Opinin consultiva en el caso sobre Reparacin de Daos SI/fi-idos al Servicio de las

Naciones Unidas. Reports 1949, p. 178.
2 P. 31.
102
Los Estados independientes o soberanos son los destinatarios prin-
cipales, normales y originarios de las reglas de derecho internacional.
Los elementos constitutivos del Estado soberano son los sigui en-
tes:
(1) El territorio. El Estado moderno es una comunidad de base te-

rritorial. El territorio no slo comprende la tierra firme sino tambin
aguas interiores, el mar territorial y el espacio areo supra-yacen-
te.
b) La poblacin. Es la colectividad humana establecida en el terri-

torio de manera permanente. Don Andrs Bello la denomina "nacin".
c) El gobierno. Los Estados son un orden coercitivo centralizado.

Deben tener un gobierno que monopolice el uso de la fuerza, que
ejerza control sobre el territorio y las personas que en l se encuentran
y que sea capaz de cumplir las funciones internas y externas de un
Estado.
el) La independencia o soberana. El Estado soberano o indepen-

diente se gobierna a s mismo y conduce sus relaciones con los dems
Estados, sin depender de otro Estado o autoridad externa.
Las provincias o los "estados" de un Estado federal no son Esta-

dos en el sentido del derecho internacional. No tienen personalidad
internacional propia. El estado norteamericano de Florida, por ejem-
plo, no puede acreditar embajadores, celebrar tratados, conducir una
poltica internacional propia, o ser representado en las Naciones Uni-
das. Estas funciones son atribuciones exclusivas del Gobierno fede-
ral.
Un Estado existe como tal desde que rene efectivamente los ele-
C,,"nlentosconstitutivos que hemos sealado.Laformacin de un Estado
es, pues, una cuestin de hecho.
La comunidad internacional est formada por unos 200 Estados
soberanos"
103
SOBERANA y DERECHO INTERNACIONAL
El trmino "soberana", seal Maurice Bourquin,
"tiene el grave inconveniente de ser uno de los trminos ms

equvocos del lenguaje jurdico. Se ha puesto al servicio de
tantas ideas diferentes que ha perdido toda virtud, salvo quizs
la de crear malentendidos". I
Se recordar que al formarse los Estados modernos los monarcas tra-

taron de imponer su supremaca o summa potestas sobre los seores
feudales de su reino y de liberarse de la tutela del Papa y del Sacro
Imperio. El trmino "soberana"se emple, entonces, para significar
la supremaca del poder real sobre todos los dems y la independencia
de di.chopoder de las pretensiones de dominio imperial y papal.
Al consolidarse los Estados, el concepto de soberana adquiri el
significado de omnipotencia. Pas a concebirse como un poder supre-
mo y absoluto, de origen casi mstico, inherente a un Estado y que lo
habilitara para actuar a su arbitrio en las relaciones con los dems
Estados, sin sujecin a reglas de derecho.
Este concepto de soberana es absolutamente incompatible.con la
idea misma de derecho internacional, ya que la funcin primordial de
ste es hacer posible la coexistencia de los diversos Estados estable-
ciendo lmites para la accin de cada uno de ellos.
Soberana es sinnimo de independencia. Estos trminos desig-
nan la situacin de un Estado que no est sometido a los dictados de
otro Estado o autoridad externa sino solamente a las prescripciones
del derecho internacional.
Las limitaciones a la libertad de accin del Estado que le son im-
puestas por los tratados en que es parte o por el derecho internacional
general no son incompatibles con su soberana . Como dijera el Juez
Anzilotti en un enunciadoclsieo'
I "Regles gnrales du droit de la paix", en Recueil des Cours, t. 3S (1931-1), p. 117.
104
" .. .las limitaciones de la libertad de un Estado que derivan sea
del derecho internacional comn, sea de los compromisos con-
trados, no afectan, en cuanto tales, de manera alguna, su inde-
pendencia. Mientras estas limitaciones no produzcan el efecto
de colocar al Estado bajo la autoridad legal de otro Estado, el
primero contina siendo independiente, por onerosas y amplias
que sean sus obligaciones" 1
En el caso Wimbledon la Corte Permanente de Justicia Internacional
"La Corte rehusa ver en la celebracin de un tratado cualquie-

ra por el cual un Estado se obliga a hacer o no hacer algo, un
abandono de su soberana. Sin duda, toda convencin que crea
una obligacin de este gnero aporta una restriccin al ejerci-
cio de los derechos soberanos del Estado, en el sentido de que
ella imprime a este ejercicio una direccin determinada. Pero
la facultad de contraer obligaciones internacionales es precisa-
mente un atributo de la soberana del Estado" 2
I Nlielltnls ms se desarrolla el derecho internacional, ms se reduce el

'';\rrlhito de la soberana y, por lo tanto, el poder discrecional de los
ESTADOS FEDERALES
los Estados federales la Constitucin establece una distribucin de

:omI)etl~fl(;iasrespecto de los asuntos internos entre las autoridades
fed,~ra'es (nacionales) y las autoridades de los Estados miembros ("Es-
,cantones,lander, etc.). Pero es el Gobierno federal el que tiene'
1 Opinin individual en el caso del Regimen entre Austria y Alemania (1931). SeriesAI
41, p. 58 .
.,- , 2 Series A, N 1, p. 25.
105
a su cargo exclusivo la conduccin y el control de las relaciones exte-
riores del Estado federal. En el plano internacional, slo existe un
Estado que celebra tratados, enva y recibe agentes diplomticos, est
representado en las organizaciones internacionales, incurre en respon-
sabilidad internacional, etc. Los diversos "Estados" miembros estn
desprovistos de personalidad o capacidad internacional.
En algunos Estados federales la Constitucin atribuye a los Esta-
dos miembros competencias internacionales limitadas. Por ejemplo,
la Constitucin suiza reconoce a los cantones el derecho de celebrar
con los Estados extranjeros tratados sobre materias relativas a la eco-
noma pblica y a las relaciones de vecindad y de polica. La Consti-
tucin argentina faculta a las provincias "para celebrar convenios in-
ternacionales en tanto no sean incompatibles conla poltica interna-
cional de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o al crdito pblico de la Nacin, con conocimiento del Con-
greso Nacional".
LA CONFEDERACIN DE .):lSTADOS
La Confederacin es una unin de Estados soberanos, fundada en un

tratado internacional segn el cual ciertos asuntos de inters comn,
como la defensa, estn regulados por un rgano central. En el plano
internacional, todos los Estados confederados conservan su persona-
lidad e independencia, pero la Confederacin como tal puede actuar
en los asuntos de su competencia.
Confederacin de Estados fueron los Estados Unidos de 1778 a
1787 y la Confederacin Helvtica de 1815 a 1866. Actualmente la
Confederacin Helvtica, a pesar de su nombre, es un Estado federal.
EsTADO~NEUTRALIZADO
Estado neutralizado es aquel cuya independencia e integridad territo-

rial estn garantizadas permanentemente por un tratado, a condicin
106
de que tal Estado se obligue a no participar en guerras entre otros
Estados, salvo en legtima defensa, y a no contraer obligaciones que
puedan arrastrarlo a una guerra.
Suiza fue neutralizada permanentemente por el Acta de Viena de
1815. Ella no es miembro de las Naciones Unidas.
Distinta es la situacin de un Estado que en su orden jurdico in-
terno proclama su voluntad de ser permanentemente neutral. En su
Ley Fundamental de 1955 la Repblica de Austria proclam su neu-
tralidad perpetua y se comprometi a mantenerla, a no formar parte
de alianzas militares y a no permitir el establecimiento en su' territorio
de bases militares extranjeras.
FORMACIN DE ES'IADOS NUEVOS
Los medios ms comunes de formacin de nuevos Estados son la uni-

ficacin, la disolucin o desmembramiento, la separacin y la desco-
lonizacin.
Unificacin. Un Estado nuevo puede surgir de la unificacin o

fusin de dos o ms Estados existentes. As surgieron el ImperioAle-
mn e Italia.
Disolucin. Dos o ms Estados pueden formarse a consecuencia

de la disolucin o desmembramiento de un Estado antiguo. As, por
ejemplo, la disolucin de la Unin Sovitica y la de la Repblica
Federativa de Yugoslavia dieron lugar a la formacin de varios Esta-
dos.
Separacin. Ella ocurre cuando una parte de un Estado existente

se constituye en Estado independiente. Como ejemplo puede mencio-
narse Bangladesh, que se form por separacin dePakistn.
Descolonizacin. Es una forma de separacin que tiene lugar cuan-

do una colonia u otro territorio dependiente se constituye en Estado
107
soberano. Numerosos pases de Amrica, frica, Asia y el Medio
Oriente surgieron del proceso de la descolonizacin.
La mera declaracin de independencia no es suficiente para cons-
tituir un Estado. Es necesario que haya cesado la lucha armada contra
la antigua metrpoli, que la nueva entidad se consolide y que rena,
en el hecho, todos los elementos de un Estado soberano e indepen-
diente.
RECONOCIMIENTO DE EsTADOS
Concepto y naturaleza
Cuando se establece una entidad que rene los caracteres de Estado

independiente, lo normal es que sea reconocida como tal por los Esta-
dos existentes.
El reconocimiento de Estado es el acto por el cual Ulio o varios
Estados "declaran o admiten tcitamente que consideran como Esta-
do, con todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un
grupo poltico que existe en el hecho y que se considera a s mismo
como Estado". I
El reconocimiento de un Estado nuevo es un acto unilateral del
Estado que lo otorga. Sin embargo, es posible que dos o ms Estados
se concierten para brindar (o abstenerse de brindar) su reconocimien-
to a un Estado nuevo.
La pregunta principal que se formula normalmente un Estado an-
tiguo respecto de una colectividad que pretende ser reconocida como
Estado es sta: tiene la nueva entidad un territorio definido, una po-
blacin estable, un gobierno capaz de ejercer por s mismo control
efectivo sobre dicho territorio y poblacin, y es independiente en sus
relaciones exteriores? En caso afirmativo, y a menos que otras cir-
cunstancias leaconsejen lo contrario;-otorgarel reconocimiento.
1 Dictionnaire de la terminologie du Droit interna/ional, editado por J. Basdevant,

p. Sll. i
108
La efectividad es, pues, en principio, el criterio esencial del reco-
nocimiento.
Doctrinas sobre el reconocimiento de Estados
Dos doctrinas principales tratan de explicar el significado y alcance

jurdicos del reconocimiento de Estados: la doctrina constitutiva y la
doctrina declarativa.
Segn la doctrina constitutiva el reconocimiento de un Estado
por otro Estado hace aplicable entre ambos las normas del derecho
internacional comn. Antes de que intervenga el reconocimiento
-ensea esta doctrina- el derecho internacional comn no rige en-
tre el Estado nuevo y aquellos que an no lo reconocen. Es me-
diante el reconocimiento -y slo mediante l- que el derecho in-
ternacional comn deviene aplicable entre el Estado que otorga el
reconocimiento y el Estado que lo recibe. El reconocimiento sera
as una condicin necesaria para que el Estado nuevo tenga la cali-
dad de "sujeto de derecho internacional" respecto de los Estados
existentes.
La doctrina constitutiva se presta a objeciones tericas y prcti-
cas. Como consecuencia de ella se producira un vaco jurdico entre
el Estado nuevo y aquellos otros que an no lo reconocen. El nuevo
Estado, colocado al margen del derecho internacional, no tendra de-
recho a su integridad territorial y a la independencia poltica, a tener
un mar territorial, a presentar reclamaciones internacionales; tampo-
co tendra el deber jurdico de abstenerse del uso de la fuerza o de
respetar las ~onteras de los dems pases. Estas consecuencias repug-
nan a la conviccin jurdica de los Estados.
La teora declarativa, en cambio, ensea que el nuevo Estado,
. aun antes de ser reconocido, est dentro de la esfera del derecho inter-
.nacional comn. Su personalidad internacional no derivara de su re-
F",~orlocimjientosinoclelhe,~hc.mjsnlo de su establecimiento. El reco-
nocimiento slo s~ra declarativo: el Estado que lo otorga comprueba
la nueva entidad es un Estado independiente y manifiesta su in-
tencin de tratarlo como tal.
109
Por nuestra parte, siguiendo a la mayor parte de los autores nos
inclinamos por, la doctrina declarativa, El Estado existe desde que se
establece efectivamente como tal. Desde entonces, est dotado de per-
sonalidad jurdica y tiene los derechos y deberes prescritos por el de-
recho internacional. Mediante el reconocimiento, el Estado que lo pres-
ta certifica o comprueba que la nueva entidad es realmente un Estado
y que, por lo tanto, lo tratar como tal: estar dispuesto a celebrar
tratados y a mantener relaciones oficiales con el nuevo Estado, a reco-
nocerle inmunidad de jurisdiccin en sus tribunales, a admitir la vali-
dez de sus leyes y actos administrativos, etc, El reconocimiento es
"un acta de nacimiento o de bautismo diplomtico" del nuevo Estado,
Mientras el nuevo Estado no sea reconocido, los contactos con l se
reducirn a un mnimo, El reconocimiento de un Estado tiene, pues,
importancia poltica y diplomtica,
:1 El reconocimiento no supone necesariamente el establecimiento
de relaciones diplomticas, Para ello es necesario un acuerdo especial
entre los Estados respectivos, Aclarando estos conceptos el profesor
Jos Mara Ruda puntualiza que puede haber reconocimiento sin rela-
ciones diplomticas, pero no puede haber relaciones diplomticas sin
reconocimiento, El establecimiento de relaciones diplomticas -se-
ala- es una forma de reconocimiento tcito de un nuevo Estado; pero
la ruptura de relaciones diplomticas no afecta el reconocimiento efec-
"
")
tuado anteriormente, l
Formas de reconocimiento de Estados
El reconocimiento de un Estado puede ser expreso o tcito,

Es expreso el que se hace en trminos formales y explcitos: por
medio de una declaracin oficial, de una nota diplomtica dirigida al
nuevo Estado, de un tratado entre el Estado que otorga y el que recibe
el reconocimiento, etc, As, por ejemplo, Espaa reconoci a Chile
como "Nacin Libre, Soberana e Independiente" por el artculo 1o del
Tratado de 25 de abril de 1844-entreambos pases;
1 "Reconnaissance d'tats et de gouvemements", en Droi! International. Bilain etPers-

pectives, editado por M. Bedjaoui, t. 1 (1991), p. 473.
llO
Es tcito el reconocimiento que se efecta por medio de actos. que
implican, de manera cierta e inequvoca, la intencin de reconocer,
como por ejemplo: el establecimiento de relaciones diplomticas con
el nuevo Estado, el envo de una misin oficial a las ceremonias de la
proclamacin de su independencia, la celebracin de un tratado pol-
tico con el nuevo Estado, el votar favorablemente su admisin en las
Naciones Unidas, etc .
. .El reconocimiento debe emanar de los rganos competentes para
representar al Estado en las relaciones internacionales: Jefe del Esta-
do o Ministro de Relaciones Exteriores.
En la prctica diplomtica y en la doctrina se distingue, a veces,
entre reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto. Esta termi-
nologa ha sido interpretada de maneras diversas. En general, el reco-
nocimiento de jure sera definitivo y pleno, en tanto que el de jacto
sera provisorio y estara limitado a ciertas relaciones jurdicas. Este
ltimo podra otorgarse cuando hay dudas sobre la permanen'cia y con-
solidacin de la nueva entidad estatal.
Es el reconocimiento un acto libre?
El derecho internacional comn no impone el deber de reconocer a un

Estado nuevo. Corresponde a cada Estado decidir libremente si reco-
noce o no como Estado a una colectividad que invoca los caracteres
de tal, y su decisin puede estar condicionada por variados factores
polticos.
Sin embargo, un Estado no puede legalmente reconocer como Es-
tado a una provincia que intenta separarse de la Madre Patria mientras
contine la lucha armada y la metrpoli prosiga sus intentos efectivos
para someter a los insurrectos. El reconocimiento prematuro constitu-
ye una intervencin ilcita en los asuntos internos de la Madre Patria.
El derecho internacional contemporneo prohbe reconocer o tra-
como Estado a una entidad .que ha sido. establecida mediante la
amenaza o el uso de la fuerza por un Estado en contra de otro Estado
en violacin de la Carta de las Naciones Unidas. El Consejo de Segu-
ridad de las Naciones Unidas, en ejercicio de sus facultades deciso-
111
r'
;
I1j!: rias, puede imponer a los Estados miembros la obligacin de no reco-

1:) nocer ni tratar como Estado a la nueva entidad.
II
II Situacin de los Estados no reconocidos
LI
I.!
,1
'1
El no reconocimiento de un nuevo Estado puede llevarse casi hasta
1:1 sus ltimas consecuencias. Sin embargo, en la mayor parte de los ca-
1',
sos, necesidades de orden prctico y humanitario motivan ciertos con-
111 tactos y formas de cooperacin con un Estado no reconocido, como el
'11 mantenimiento de relaciones oficiosas y postales; la admisin de sus
ill actos de estado civil, como nacimientos y matrimonios; la celebra-
cin de acuerdos sobre materias administrativas (trfico ferroviario,
1I
polica fronteriza, etc.). Los contactos y relaciones de esta clase no
i
alcanzan a ser constitutivos de reconocimiento pleno. l
i!
!
Las..situaciones .de no reconocimientoson,pues, variadas. Hay un
espectro variable -en naturaleza y en intensidad- de relaciones y for-
mas de cooperacin con un Estado no reconocido. Hasta puede llegar
a ser dificil determinar cundo estas relaciones han llegado a consti-
tuir pleno reconocimiento tcito del Estado con el cual se mantienen.
Lo dicho puede aplicarse mutatis mutandis a los gobiernos no re-
conocidos.
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS
El problema del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando ocu-

rren cambios revolucionarios o inconstitucionales en el gobierno de
un pas; por ejemplo, un pronunciamiento militar, una revolucin o
1 Ver la opin~n consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso Namibia,

Reports, 1971, y l~s opiniones individuales de los-Jueces Petren y Dillard. En el caso ingls
Cafl Zelss-SUgin--v.~Rayni;-a-id.Kiilerrr967rLor(rWilbercic-e --expres6:'''Cando -estn- n --- .
juego derechos privados o actos privados de ocurrencia diaria, o actos administrativos
rutinarios ... los tribunales pueden, en interes de la justicia y del sentido comn, siempre que
n'o prevalezcan razones de orden pblico en contrario, otorgar reconocimiento a los hechos y
realidades existentes en el territorio en cuestin".
112
una sublevacin popular derroca al gobierno y se constituye una Junta
Militar o un Gobierno Provisional que asume el mando de la nacin.
Mediante el reconocimiento, los dems Estados admiten que el
nuevo gobierno es el nico que representa y puede obligar a su Esta-
y traducen su intencin de mantener relaciones oficiales con l.
En la prctica, un nuevo gobierno no solicita expresamente su
re(~orloc:imierlto: se limita a comunicar a cada uno de los dems Es-
el hecho de haberse formado y su deseo de seguir mantenien-
do relaciones amistosas con ellos. Los Estados destinatarios de esta
cc)mlmi,~acin acusan recibo de ella y expresan tambin su voluntad
seguir manteniendo relaciones amistosas con el nuevo rgimen;
contestacin constituye reconocimiento tcito del nuevo gobier-
El reconocimiento de un nuevo gobierno, como el establecimien-

o el mantenimiento de relaciones diplomticas con dicho gobierno,
no importa necesariamente la aprobacin de su poltica ni del cambio
rgimen ocurrido. Dicho reconocimiento es la comprobacin de
hecho y nada ms.
Al igual que el reconocimiento de Estados, el de gobierno puede
expreso o tcito y de jure o de jacto. Reproducimos mutatis
llutandis lo ya dicho sobre el alcance de estas distinciones al tratar el
reconocimiento de Estados.
Un Estado no est obligado a recnocer a un nuevo gobierno, pero
facultado para reconocerlo si dicho gobierno es estable y ejecti-
. Es estable si tiene probabilidades de permanencia; es efectivo si el
ejerce el control sobre el territorio y es obedecido por la
blaCICITI del Estado. Un reconocimiento prematuro, es decir, otorga-
mientras subsista la lucha armada y las nuevas autoridades no con-
(S()l1clen su poder, constituye una intervencin ilcita en los asuntos
.intern,)~ del Estado.
El derecho internacional moderno no requiere como condicin del
C're:conocinniento la legitimidad del nuevo gobierno o su legitimacin
O"r..t''';Olf. La llamada doctrina Tobar, segn la cual no debiera reco-
<nelep,r.p a un gobierno surgido de un golpe de Estado o de una revolu-
mientras el pueblo no lo hubiera legitimado constitucionalmen-
113
te, no ha sido generalmente seguida y slo tuvo una aplicacin efime-
ra en Amrica Central. El no reconocimiento de un gobiernode jacto
por otros Estados puede hacer dificil para stos realizar gestiones ofi-
ciales ante dicho gobierno para proteger sus intereses y los de sus
nacionales. Por ello, los Estados se limitan a cumplir con la exigencia
mnima establecida por el derecho internacional, es decir, que el nue-
vogobierno sea estable y efectivo.
'I
1,
IDENTIDAD y CONTINUIDAD DEL ESTADO
I
1I En .principio, la personalidad internacional de un Estado permanece
1,
idntica a travs dejos cambios, sean constitucionales o revoluciona-
rios, que ocurran en el gobierno o en la estructura poltica de ese Esta-
do. Los cambios de rgimen, lobierno o soberano en un Estado, aun
l' los cambios inconstitucionales o revolucionarios, no alteran por s
I mismos las obligaciones internacionales de ese Estado ni constituyen
ji fundamento vlido para justificar su incumplimiento. Las obligacio-
I

,t
nes internacionales contradas por un gobierno en nombre de un Esta-
do son obligaciones del Estado y no del gobierno que las contrajo, y
subsisten a travs de los cambios de gobiernos.
'1
J
En virtud del principio de la identidad o continuidad del Estado,
un Estado est obligado por los tratados celebrados por un gobierno
anterior, es responsable de actos realizados por gobiernos predeceso-
res, est obligado al pago de la deuda pblica contrada por un gobier- .
no anterior. Por otra parte, el nuevo gobierno est facultado para re-
presentar a su Estado en las organizaciones internacionales de que sea '.
miembro, puede reclamar la propiedad de bienes estatales situados en
el extranjero, etc.
Este principio ha sido normalmente observado. Todos los gobier-
nos franceses posteriores a 1789 respetaron las obligaciones contra-
das porlos gobiernos . precedentes.- En-J83Llas Grandes. Potencias
declararon en Londres: "Es un principio de orden superior que los
tratados no pierden su valor cualesquiera que sean los cambios que
ocurran en fa organizacin interior de los pueblos".
114
Sin embargo, despus de la revolucin de Octubre, el Gobierno
sovitico anul varios tratados celebrados y emprstitos contrados
por los gobiernos zaristas y por el Gobierno Provisional de 1917. Re-
conoci, en cambio, como vigentes los tratados relativos a fronteras y
ciertas convenciones humanitarias. La actitud sovitica motiv pro-
. testas de los pases afectados, los cuales no reconocieron al rgimen
sovitico durante varios aos.
Se perfila una tendencia a no aplicar la regla general de que los
cambios de rgimen no alteran las obligaciones internacionales del
Estado cuando "el trastorno social y poltico que sigue a un cambio
revolucionario de gobierno es tal, que es equitativa y razonable una
modificacin de las obligaciones contradas por el rgimen anterior".
por ejemplo, un tratado de cooperacin militar y poltica podra
dejar de aplicarse a uno de los Estados partes en que se ha producido
cambio de rgimen contrario a las bases mismas del tratad0 2
El caso Tinoco
En 1917 el Gobierno de Costa Rica fue derrocado por el Ministro de

Guerra, Federico Tinoco, quien asumi el poder. Dos aos ms tarde,
Tinoco se vio obligado a renunciar y a huir del pas. Las nuevas auto-
ridades restablecieron la antigua Constitucin y celebraron eleccio-
nes a su amparo.
En 1922 el Congreso de Costa Rica aprob una ley que invalidaba
los contratos celebrados por el gobierno depuesto. Esta legislacin
afect a dos compaas inglesas que haban celebrado contratos con
el gobierno de Tinoco. Inglaterra reclam por la nueva legislacin y el
caso fue sometido por los dos gobiernos al arbitraje.
Inglaterra sostuvo ante el rbitro: 1, que el gobierno de Tinoco
haba sido el nico gobierno de Costa Rica y que haba administrado
'todo el pas con el consentimiento indisputado del pueblo; 2, que el
=~J.Jut'VU Gobierno no poda, por medio de su legislacin, eludir la res-
s
1 Oppenheim Internationa/ Law, vol. 1 '(1992), p. 205.
2 bid.
liS
ponsabilidad del Estado por actos del Gobierno anterior y que los con-
tratos celebrados vlidamente por Tinoco deban ser respetados por las
nuevas autoridades. Costa Rica respondi que el gobierno de Tinoco no
haba sido el gobierno de Jacto o de jure de Costa Rica segn las reglas
del derecho internacional; que los contratos y obligaciones de dicho
gobierno eran nulos y no creaban obligaciones jurdicas, y que Gran
Bretaa estaba impedida (estopped) de hacer una reclamacin en nom-
bre de sus sbditos porque no haba reconocido al gobierno de Tinoco.
El rbitro comprob que Tinoco haba ejercido exclusivamente la
administracin pacfica y efectiva de Costa Rica hasta pocos meses
antes de su renuncia: los tribunales funcionaron, el Congreso legisl y
las funciones de gobierno se cumplieron debidamente; el propio pue-
blo haba parecido estar bien dispuesto hacia Tinococuando ste co-
menz a gobernar. Su gobierno haba sido, pues, efectivo y pacfico, y
sus actos obligaban a Costa Rica. Era indiferente para el derecho in-
ternacional, sostuvo el rbitro, que el gobierno de Tinoco hubiera
sido inconstitucional y que no hubiera sido reconocido por varios pa-
ses, entre ellos la Gran Bretaa.
EXTINCIN DE LOS ESTADOS
Los Estados pueden extinguirse por unificacin, por voluntaria o for-

zada incorporacin a otro Estado y por disolucin.
Unificacin. Dos o ms Estados pueden unirse o fusionarse para

formar un nuevo Estado ms extenso. Los Estados que se unen pier-
den su identidad internacional. Ejemplos: los Estados que al unirse en
1870 formaron el Imperio Alemn y los Estados de la confederacin
norteamericana que, al unirse, formaron.los Estados Unidos de Am-
rica. Tankanyka y Zanzbar se fusionaron en 1964 y constituyeron el
nuevo Estado. de Tanzania. ___ ~ ___________ _
Incorporacin. Un Estado puede extinguirse y perder su identidad

al incorporarse a otro Estado del cual pasa a formar parte. As, la Re-
116
pblica Democrtica Alemana (Alemania Oriental) se extingui al in
corporarse en 1991 a la Repblica Federal de Alemania.
Disolucin. Un Estado puede dividirse en varias partes, cada una

de las cuales pasa a formar un Estado nuevo o a incorporarse a otro
Estado. El Estado desmembrado deja de existir y pierde su identidad
internacional. As, por ejemplo, el antiguo Estado de Polonia fue divi
.. dido en partes que fueron absorbidas en 1795 por Rusia, Austria y
Prusia. El reciente proceso de disolucin de la Unin Sovitica y de
Yugoslavia ha dado lugar a la extncin de estos Estados y a la forma
cin de Estados nuevos en sus respectivos territorios.
SUCESiN DE ESTADOS
Las transformaciones territoriales de los Estados pueden ser de varias

clases: varios Estados se unen y constituyen un Estado nuevo; un Es
tado se divide y da lugar a varios Estados nuevos; un Estado ab~orbe
a otro Estado que desaparece como tal; un provincia se separa de un
Estado para constituirse en un Estado nuevo; una colonia u otro terri
torio dependiente que se separa de la metrpoli se establece como
Estado; un Estado cede a otro una parte de su territorio. En estos ca
sos, la soberana de un Estado sobre determinado territorio es reem
plazada por la soberana del Estado que adquiere dicho territorio o
que se establece en l. El Estado cuya soberana territorial ha sido
desplazada se denomina "predecesor"; los Estados que implantan su
soberana se llaman "sucesores" 1
Estos cambios de soberana presentan el problema llamado de la
"Sucesin de Estados", que consiste en saber si el Estado sucesor ad
quiere, en virtud del derecho internacional, derechos y obligaciones
que correspondan al Estado predecesor.
1 Las expresiones "Estado predecesor" y "Estado sucesor" estn aqu tomadas en su

sentido histrico y sociolgico, no en su sentido jurdico. El empleo de ellas no prejuzga
sobre si existe una sucesin jurdica entre uno y otro Estado.
117
Esta materia ha cobrado actualidad con el desmembramiento de la
ex Yugoslavia y la Unin Sovitica, la divisin de Checoslovaquia y
el acceso a la independencia de ex colonias.
El derecho internacional no establece una sucesin universal, an-
loga a la del derecho civil, entre Estado predecesor y Estado sucesor.
Tampoco admite que el Estado sucesor haga tabla rasa de todas las
obligaciones que correspondan al Estado predecesor sobre el territo-
rio que cambi de soberana. Ni la doctrina ni la prctica internacio-
nales consagran una de estas dos soluciones extremas.
Sin embargo, cuando se trata de determinar las reglas de derecho
internacional comn aplicables a la sucesin de Estados se advierte la
discordancia de opiniones doctrinales, la incoherencia de los prece-
i li dentes y la variedad de soluciones concretas adoptadas. La diversidad
I '" de situaciones de sucesin territorial explica, en gran medida, esta
1I anarqua; por otra parte, las soluciones alcanzadas han estado inspira-
I das por razones polticas y de conveniencia, y no pocas opiniones
,t doctrinales han sido muy influidas por teoras caducas sobre la natu-
,1 raleza del Estado y por factores emocionales vinculados al proceso de
descolonizacin.
En esta materia son pertinentes las observaciones formuladas por
un tribunal arbitral en el caso relativo a la Concesin de los Faros del
!
Imperio Otomano en su sentencia de 24 de julio de 1956:
,
'I'.!.
!
"Es imposible formular una solucin general e idntica para
todas las hiptesis imaginables de sucesin territorial, y toda
l.! 1 tentativa para formular tal solucin idntica debe necesaria-
, mente fracasar ante la extrema diversidad de casos concretos".
~
"'.:1
En dos convenciones internacionales, una sobre Sucesin de Estados
~ i
en Materia de Tratados, de 1978, y otra sobre Sucesin de Estados en
:I Materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado, de 1983, se adopta-
!I
ron reglas sobre estas materias. Ellas contienen varias disposiciones de
lege ferenda y no es fcil saber cules de sus disposiciones reflejan el
derecho existente. En todo caso, dichas convenciones no han reunido el
I nmero necesario de ratificaciones o adhesiones para entrar en vigor.
118
A continuacin nos limitaremos a exponer sucintamente las ten-
,dclnclas generales de la prctica y de la doctrina respecto de los pro-
blemas ms importantes que surgen en materia de Sucesin de Esta-
dos 1
Tratados
cc~,Uo'UUV una parte del territorio de un Estado A se incorpora a otro

Estado B, los tratados del Estado predecesor A dejan de regir en dicha
parte y pasan a regir en ella los tratados del Estado sucesor B. Este es
el principio de los lmites territoriales variables de los tratados, segn
cual el mbito espacial del tratado debe adecuarse a las modifica-
'~IVll~' de la frontera.
No hay sucesin en los tratados polticos y de alianza u otros trata-
celebrados en consideracin a una situacin especfica del Estado
predecesor.
No hay reglas consuetudinarias bien establecidas respecto de la
suerte de los tratados en el caso de fusin de Estados o de secesin de
parte de un Estado.
En todo caso, la sucesin de Estados no afecta de por s a los lla-
mados tratados de carcter territorial, como los que establecen una
frontera o la desmilitarizacin de una parte del territorio. Los regme-
nes establecidos por estos tratados run with the fand, es decir, "si-
guen" al territorio que cambia de soberana.
Cuando la Repblica Democrtica Alemana (Alemania Oriental)
se incorpor a la Repblica Federal de Alemania, se convino entre
ambos pases que los tratados internacionales de la Repblica Federal
de Alemania continuaran en vigor, y que los derechos y obligaciones
de estos tratados se aplicaran tambin a la ex Repblica Democrtica
Alemana. Los tratados internacionales de la ex Repblica Democrti-
ca Alemana se revisaran con los Estados contratantes para determi-
su aplicabilidad, modificacin o terminacin,con la debida consi-
1 Un estudio completo y moderno sobre esta diticil materia en Brigitte Stern, ;'La SlIC-
cession d'Etats", en Reclleil des COllrs, 1. 262 (1966).
119
deracin a la regla pacta sunt servanda, los intereses de los Estados
contratantes y las obligaciones contractuales de Alemania Occidental
y de las Comunidades Europeas.
Una declaracin chino-britnica de 1977, emitida con motivo de
la transferencia de Hong Kong por Gran Bretaa a China estableci
reglas sobre la continua aplicacin de las obligaciones derivadas de
los tratados que vinculaban a Hong Kong.
Deuda pblica internacional
El principio general es que cuando un Estado desaparece por fusio-

narse o incorporarse a otro Estado su deuda pblica debe ser asumida
proporcionalmente por los Estados sucesores. Dichos Estados deben
convenir entre ellos y con los Estados acreedores las modalidades de
la distribucin y servicio de la deuda.
LaUamada Comisin Fladiler, relativa a la ex Yugoslavia, ha ex-
presado: "La consideracin dominante en esta materia es que la solu-
cin adoptada debe corresponder a un principio equitativo y que los
Estados interesados deben fijar las modalidades por va de acuerdos".
En caso de que un Estado se desmembre en dos o ms partes, cada
una de las cuales pasa a constituir un nuevo Estado o a incorporarse a
otro Estado, su deuda pblica debe ser asumida proporcionalmente
por los Estados sucesores. Dichos Estados deben convenir entre ellos
y con los Estados acreedores las modalidades de la distribucin y ser-
vicio de la deuda.
Las deudas "localizadas", es decir las contradas en beneficio ex-
clusivo del territorio o las garantizadas con bienes existentes en l,
pasan al Estado sucesor del territorio.
Naturalmente, Estado predecesor y Estados sucesores pueden con-
venir. por tratado reglas especiales para el pago de la deuda pblica.
As, por ejemplo, algunos tratados de cesin parcial de territorio esti-
pulan que pasar aLEstadocesionario_partede la deuda pblica gene~
ral del Estado cedente en proporcin a los impuestos que perciba en
el territorio cedido, a la situacin econmica del mismo y a otros fac-
tores.
120
Bienes de dominio pblico
Los bienes de dominio pblico de un Estado existentes en el territorio

. que cambia de soberana, como edificios pblicos, museos, etc., pa-
san de pleno derecho a ser propiedad del Estado sucesor.
Responsabilidad
El principio general es que la responsabilidad de un Estado por actos

internacionalmente ilcitos no se transmite a los Estados nuevos o al
Estado que adquiere su territorio.
Derechos adquiridos
El principio general es que los derechos privados legtimamente ad-

quiridos por extranjeros (derechos de propiedad, derechos persona-
les, concesiones) en virtud del derecho interno del Estado predecesor,
caducan por un cambio de soberana.
B. OTROS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
Los ESIADOS DEPENDIENTES
Estados dependientes son aquellos que estn sometidos a la autoridad

de otro Estado. Los Estados dependientes, al contrario de las
subdivisiones polticas de un Estado, tienen personalidad internacio-
nal propia, pero en sus relaciones exteriores deben actuar representa-
dos o autorizados por el Estado del cual dependen.
Los proter:torados. Entre los tipos ms conocidos de Estados de-

pendientes estn los Estados bajo protectorado. El protectorado es
... una unin de Estados, establecida generalmente por tratado, en virtud
de la cual uno de ellos (el Estado protector) asegura la defensa y la
representacin internacional de otro (Estado protegido). Es el Estado
protector el que asume la direccin y el control de las relaciones inter-
121
!I!
I1I1.
I
nacionales del Estado protegido, celebra tratados en nombre de este
1
I
ltimo y responde internacionalmente de los actos ilcitos realizados
1, por las autoridades del protectorado.
l' Sin embargo, el Estado protegido, aunque est subordinado al Es-
J tado protector, sigue siendo un Estado, con su poblacin, territorio y
poder pblico propios. En otras palabras, conserva la calidad de per-
,11'!, sona o sujeto de derecho internacional.
ji Las modalidades de cada protectorado estn determinadas por el
tratado que lo establece. Como expresara la Corte Permanente de Jus-
Il i ticia Internacional:
"A pesar de los rasgos comunes que presentan los protectorados

l'
de derecho internacional, ellos poseen caracteres jurdicos in-
i dividuales resultantes de las condiciones particulares de su
1i
gnesis y de su grado de desarrollo" 1
11
Tnez fue protectorado de Francia entre 1881 y 1956 YMarruecos lo
li fue entre 1912 y 1956. Gran Bretaa estableci unilateralmente un
I1
I protectorado sobre Egipto en 1914 y lo mantuvo hasta 1922.
Los tratados bajo protectorado han desaparecido como resultado
del proceso de descolonizacin.
LA SANTA SEDE
La Santa Sede antes de 1929
La Santa Sede (o Sede Apostlica) es la suprema autoridad de la Igle-

sia Catlica. Su titular es el Papa (Sumo Pontfice).
Hasta el ao 1870 el Papa no era solamente jefe supremo de la
Iglesia Catlica sino tambin soberano de un Estado: el Estado Ponti-
ficio. Tena, pues, dos clases de poderes: un poder espiritual, que se
extenda a lascolTIunidiides-caTllcas-aermundoeniero, yun poder
temporal: la soberana sobre el Estado Pontificio. Los papas sostenan
I 122
1 Series Bo' N 4, p. 27.
hasta entonces que la existencia del poder temporal era garanta indis-
pensable para el cumplimiento de la misin espiritual de la Iglesia
Catlica.
Durante el proceso de la unidad .italiana, la incorporacin del Es-
tado Pontificio al Reino de Italia fue uno de los puntos del programa
de Cavour. El sentimiento nacionalista italiano exiga una Iglesia li-
bre en un Estado libre (libera chiesa in /iberIo Slato) y que Roma,
~rtasra entonces capital del Estado Pontificio, pasara a ser la capital de
Italia (Roma capitale).
En 1870 la ciudad de Roma fue ocupada por tropas italianas y el
Estado Pontificio fue anexado al Reino de Italia. Roma fue declarada
capital del Reino. El Estado Pontificio y el poder temporal del Papa
dejaron de existir.
Al ao siguiente -1871- el Parlamento italiano dict una Ley de
Garantas sobre las prerrogativas del Soberano Pontfice y de la Santa
"ene y sobre las relaciones del Estado con la Iglesia. Esta ley confiri al
Papa los derechos y honores de un soberano, le otorg una suma anual
de dinero y reconoci la extraterritorialidad de los palacios papales. El
Papa no acept la Ley de Garantas y mantuvo una protesta permanente
contra lo que consider una usurpacin. Surgi as entre la Santa Sede y
el Reino de Italia una larga controversia -"la cuestin romana" - que
slo fue solucionada en 1929 por los Acuerdos de Letrn.
Desde 1870 hasta 1929, a pesar de carecer de base territorial pro-
pia, la Santa Sede continu gozando de varias prerrogativas estatales
(de cierta medida de "personalidad internacional"): sigui enviando y
recibiendo agentes diplomticos y celebrando "concordatos", es de-
cir, acuerdos celebrados en forma de tratados con Estados para conve-
nir la condicin de la Iglesia Catlica en ellos; varios Estados nuevos
solicitaron reconocimiento de la Santa Sede y algunos lo obtuvieron;
el Papa Len XIII actu como mediador en la controversia entre Ale-
mania y Espaa sobre las islas Carolinas.
La "conciliazione": Los Acuerdos de Letrn de /929
Las relaciones entre la Santa Sede e Italia fueron normalizadas por

los Acuerdos de Letrn, de 11 de febrero de 1929, que pusieron trmi-
123
no a "la cuestin romana". El ms importante de estos Acuerdos es el
Tratado de Letrn.
ii
El Tratado de Letrn reconoce la soberana de la Santa Sede en
el dominio internacional como un atributo inherente a su natu-
raleza, en conformidad con su tradicin y con las exigencias
de su misin en el mundo.
- El Tratado establece la Ciudad del Vaticano (44 hectreas) so-

1I1 o bre la cual Italia reconoce a la Santa Sede la plena propiedad y .
11 la soberana exclusiva absoluta para garantizarle as la inde-
pendencia visible y completa de todo poder temporal. La Ciu-
Il dad del Vaticano ser considerada "territorio neutro e inviola-
l'
ble".
II.
- Italia reconoce a la Santa Sede el derecho de legacin activo y
pasivo.
La Santa Sede declara que "permanecer ajena a las rivalida-

des temporales entre los dems Estados y a las reuniones inter-
nacionales convocadas con este objeto, a menos que las partes
en litigio hagan un llamado unnime a su misin de paz, reser-
vndose en cada caso hacer valer su poder moral y espiritual".
Los otros dos Acuerdos de Letrn son el Concordato y la Convencin

financiera. El Concordato dispuso que el catolicismo sera la religin
oficial del Estado, estableci la enseanza de la doctrina catlica, ase-
gur la prestacin de la fuerza pblica para la ejecucin de las senten-
cias eclesisticas, etc. La Convencin financiera contempl el pago a
la Santa Sede de una congrua suma de dinero y la constitucin de un
ttulo de renta a su favor.
ELConcordatodioJugaradesacuerdos serios entreJa Santa Sede y
el Gobierno italiano. Uno de ellos surgi con motivo de la ley que
instituy el divorcio en Italia (! 970), ley que el Papa consider con-
traria alas estipulaciones concordatarias.
124
El Concordato de 1929 fue reemplazado en 1984 por un Acuerdo
Italia y la Santa Sede que toma en cuenta la transformacin po-
y social verificada en Italia y el desarrollo promovido en la Igle-
por el Concilio Vaticano n.
El Acuerdo de 1984 reafirma que las dos Partes son, cada una
A'.n"" de sus propios rdenes, independientes y soberanas; reconoce
efectos civiles del matrimonio convenido segn las normas de

Ld,'rp('.h" cannico; garantiza a la Iglesia Catlica el derecho de insti-
tuir libremente escuelas e institutos de educacin; y dispone que la
.' Remblica Italiana continuar asegurando la enseanza de la religin
c8Ltlica en las escuelas pblicas no universitarias, sin perjuicio del
rlprpc'.h" de cada cual para seguir o no dicha enseanza. En 1984 tam-

fue reemplazado el arreglo financiero.
La Santa Sede despus del Tratado de Letrn
virtud del Tratado de Letrn la Santa Sede goza de soberana terri-

torial plena sobre la Ciudad del Vaticano y sus anexos.
Dicho Estado tiene una superficie exigua (44 hectreas). Como lo
seal Pablo VI en un discurso pronunciado en la Asamblea General
de las Naciones Unidas, el Papa
"no est investido ... sino de una minscula y cuasi simblica

soberana temporal: el mnimo necesario para ser libre de ejer-
cer su misin espiritual y para asegurar a aquellos que tratan
con l que es independiente de toda soberana de este mundo".
La poblacin de la Ciudad del Vaticano, formada por eclesisticos,

laicos, guardias suizos y comunidades religiosas, est bajo la autori-
dad suprema del Sumo Pontfice. Muchas personas que sirven en la
Santa Sede tienen nacionalidad vaticana o viajan con pasaporte
La Santa Sede acta en el plano internacional en virtud de un do-

ble ttulo: como rgano supremo de la Iglesia Catlica y como rgano
supremo deU;~ado de la Ciudad del Vaticano. Los concordatos son
125
celebrados por la Santa Sede como rgano supremo de la Iglesia Ca-
tlica; las diversas convenciones con Italia sobre asuntos temporales
(correos, moneda, polica) han sido celebradas por la Santa Sede en
I'i nombre y representacin del Estado Vaticano.
1,1 La Santa Sede tiene derecho de legacin activo y pasivo, es decir,
puede enviar y recibir agentes diplomticos. En el hecho, mantiene
misiones diplomticas en muchos pases. Los jefes de msin de la
Santa Sede que tienen rango ms alto son los nuncios, que tienen je-
rarqua de embajadores. En los pases catlicos se reconoce al Nuncio
la calidad de Decano del Cuerpo Diplomtico residente. Los
internuncios son jefes demisin. que tienen rango equivalente al de
ministros plenipotenciarios. A los Estados que no tienen relaciones
diplomticas con la Santa Sede sta enva un delegado apostlico, el
cual es representante del Papa ante la Iglesia local. Por otra parte,
muchos Estados, varios de ellos no catlicos, mantienen ante la Santa
Sede embajadas o legaciones.
La Santa Sede es parte en tratados internacionales, concurre a con-
ferencias internacionales y tiene acreditados observadores permanen-
tes ante algunas organizaciones internacionales, tales como las Na-
ciones Unidas y la UNESCO.
El Sumo Pontfice, a peticin de las partes en una controversia, ha
aceptado ejercer una misin de paz. As, a solicitud de Espaa y Ale-
mania, sirvi de mediador en la controversia entre estos pases sobre
las islas Carolinas (i 885), Y a solicitud de Chile y de Argentina fue
mediador en el diferendo entre ambos pases sobre la zona austral
(i 979-1984).
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Las organizaciones internacionales intergubernamentales, tales como

las Naciones Unidas, la Orgallizilci,nlnt:enlacior,al
Organizacin de Aviacin Civil Internacional tienen cierta medida
personalidad internacional. En virtud de ella, tienen capacidad
celebrar tratados y presentar reclamaciones internacionales; pued~:n
126
intercambiar representantes diplomticos e incurrir en responsabili-
dad internacional, etc.
La personalidad internacional de las Naciones Unidas fue exami-
nada por la Corte Internacional de Justicia en su opinin consultiva
e R~ep,ClrG(Cjn de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones Uni-
Despus de analizar los fines y las funciones de la Organizacin,
Corte concluy que
" .. .la Organizacin es una persona internacionaL Esto no equi-

vale a decir que la Organizacin es un Estado, lo que cierta-
mente no es, ni que su personalidad jurdca, sus derechos y
sus deberes sean los mismos que los de un Estado. Menos an
es decir que ella sea un "sper Estado", cualquiera que sea el
sentido de esta expresin ... Lo que significa es que la Organi-
zacin es un sujeto de derecho internacional, que tiene capaci-
dad de ser titular de derechos y deberes internacionales y que
tiene capacidad para ejercer estos derechos presentando recla-
maciones internacionales".1
Luego la Corte agreg:
"Mientras que un Estado posee la totalidad de los derechos y

deberes internacionales reconocidos por el derecho internacio-
nal, los derechos y deberes de una entidad tal como la Organi-.
zacin de las Naciones Unidas deben depender de sus fines y
funciones tal como estn especificados en su acto constitutivo
y han sido desarrollados en la prctica". 2
pronunciamiento es importante. La medida de personalidad inter-

""~1'~11i11 de una organizacin internacional, es decir su capacidad in-
'. ternacional, depende de los fines y funciones que le seale la Carta o
instI1umlento constitutivo de tal organizacin y de la forma en que esos
y funciones-hasidcfdesarrollados en la prctica.
1 Reports 1949, p. 179. Cursivas del autor.

2 bid., p. 180.
127
128
CAPTULO IX
EL TERRITORIO DEL ESTADO
Los ESPACIOS DEL GLOBO
espacios del Globo estn sometidos a regmenes jurdicos diversos.

En primer lugar, estn los territorios que se encuentran bajo la
C<"I'PrJm. de los Estados. El territorio del Estado no slo comprende
tierra firme sino tambin las aguas interiores, el mar territorial y el
es!>aciio areo suprayacente.
En segundo lugar, hay espacios en que los Estados tienen compe-
'fer.lca o jurisdiccin slo para fines determinados. Son ciertas zonas
m:arltirnlas: la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plata-
continental.
En tercer lugar, hay espacios que no pertenecen a Estado alguno y
estn abiertos a la utilizacin comn por todos los Estados. Son:
alta mar y el espacio areo que la cubre, el espacio ultraterrestre y
cuerpos celestes. En situacin anloga se encuentran los fondos
m'lrirlO~ situados ms all de las jurisdicciones nacionales, que son
TJa'triJ~lO,ni'o comn de la humanidad
Finalmente hay regiones sometidas a un rgimen jurdico particu-
como las regiones polares.
, ,EXTENSINDELTERRlTORIODELEsTADO
"a ~xpresin "territorio del Estado" tiene en derecho internacional un

's,erllIdo amplio. El territorio del Estado comprende:
129
la tierra firme,
- las aguas interiores, su lecho y subsuelo,
- el mar territorial, su lecho y subsuelo, y
el espacio areo que cubre la tierra firme, las aguas interiores y
el mar territorial.
La tierra firme y su subsuelo constituyen el llamado "dominio terres-

tre" del Estado; las aguas interiores, el mar territorial (y sus respecti-
I vos lecho y subsuelo) forman su "dominio martimo"; y el espacio
areo constituye el "dominio areo" del Estado.
Los dominios martimo y areo del Estado constituyen una depen-
dencia de su dominio terrestre, "Es la tierra la que confiere al Estado
ribereo un derecho sobre las aguas que baan sus costas"l. El Estado
que adquiere un territorioJoadquiere ipso jure con sus aguas interio-
res,: mar territorial y espacio areo.
Autores de otra poca consideraban tambin territorio de un Esta-
do la sede de sus misiones diplomticas en el extranjero, sus buques
de guerra y sus buques mercantes que navegaran en alta mar. El pro-
pio Cdigo de Procedimiento Penal chileno hace referencia a "las ca-
sas y naves que, conforme al Derecho Internacional, se reputan terri-
torio de otra nacin" (artculo 159). Esta ficcin, llamada "teora de la
extraterritorialidad", ha sido abandonada por la doctrina moderna. La
sede de las misiones diplomticas de un Estado, sus buques de guerra
y sus buques mercantes en alta mar no son territorio del Estado a que
pertenecen, aunque se los considera como si lo fueran para ciertos
efectos.
El presente captulo est destinado al estudio del llamado territo-
rio terrestre. Los dominios martimo y areo del Estado sern tratados
en los captulos relativos al derecho internacional del mar y al espacio
areo.
1 Corte Internacional de Justicia en el caso de lasPesquerias. Reports 1951, p. 133.
130
LA DELIMITACIN
La delimitacin consiste en determinar la lnea que separa el territo-

rio de dos Estados, Esta lnea se llama lmite internacional o fronte-
ra,
La delimitacin se efecta normalmente por medio de un tratado,
As, por ejemplo, Chile y Per definieron su frontera en el Tratado de
C,_].;",," de 1929, Tambin puede ser hecha por sentencia de un tribunal
internacional que resuelve un litigio limtrofe, como la que pronunci

como rbitro el Rey de Inglaterra Eduardo VII para dirimir la contro-
versia de lmites que haba surgido entre Chile y Argentina al tratar de
aplicar en el terreno el Tratado de Lmites de 1881.
Los Estados que desean convenir una frontera son libres para
determinar la base de su trazado, Pueden establecerla con referencia
a paralelos, meridianos, accidentes geogrficos, eluti possidetis, etc,
Si desean establecerla en base a un accidente geogrfico deben indi-
car, en el tratado de lmites, cul es el lmite dentro del respectivo
accidente, En las cordilleras se conviene como lmite la lnea de las
ms altas cumbres o la lnea divisoria de las aguas, En los ros no
navegables se adopta generalmente como lmite la lnea media, que
corre paralela a ambas riberas; en los ros navegables se prefiere
como lmite la lnea del thalweg, es decir, la lnea media del canal
principal de navegacin, que asegura a ambos Estados ribereos igua-
les ventajas de navegacin por el ro, En los lagos fronterizos el
lmite ms usual es la lnea media, situada a igual distancia de am-
bas riberas,
Antes de que dos Estados o un tribunal procedan a efectuar una
delimitacin se hace necesario tener una informacin geogrfica com-
pleta de las regiones o accidentes geogrficos que van a ser objeto de
ella, La falta de conocimiento geogrfico adecuado ha llevado, mu-
chas veces, a la confeccin de mapas inexactos y al trazado en ellos
~,(jellmites que-no han podido-ser demarcados en el terreno,
Una frontera establecida por tratado adquiere carcter perma-
,nente y tiene existencia jurdica propia, El tratado que la establece
puede cesar de estar en vigor sin que ello afecte el carcter perma-
131
nente de la frontera l Sin embargo, ello no obsta a que dos Estados
modifiquen la frontera por consentimiento mutuo.
LA DEMARCACIN
La demarcacin consiste en materializar en el terreno, mediante sig-

nos visibles, el curso de la lnea de frontera. Para ello se utilizambIto,s-~
u otras seales que indiquen claramente el lmite.
Para demarcar una frontera y para densificar los hitos que la hacen
visible se establecen comisiones demarcadoras. Una de ellas es la
Comisin Mixta de Lmites entre Chile y Argentina, establecida por
un Protocolo de 1941. Esta Comisin est formada por delegados de
ambos pases y sus funciones son: colocar hitos donde considere ne-
cesario hacerlo, a fin de sealarcon ms claridad y precisin la lnea
de la frontera; reponer los hitos desaparecidos o en mal estado; sea-
lar las coordenadas geogrficas exactas de todos ellos; y elaborar las
cartas oficiales del lmite. La Comisin debe levantar actas consig-
nando la ubicacin y dems datos descriptivos de cada uno de los
hitos colocados.
La demarcacin puede suscitar dificultades si el lmite ha sido
descrito de manera imprecisa en un tratado de lmites o en una
sentencia, si son inexactos los mapas en que el lmite fue ilustra-
do, etc.
Los rganos encargados de la demarcacin no tienen facultad para
modificar el trazado del lmite indicado en el instrumento que lo defi-
ne. Sin embargo, algunas comisiones demarcadoras han sido autori-
zadas por los gobiernos respectivos para recomendarles, o aun para
efectuar por s mismas en el terreno, ciertos ajustes o rectificaciones
menores del lmite convenido.
!'
1 Corte Internacional de Justicia en el caso de la Controversia Territorial entre Libia y
ehad. RepOl'ts 1994, p. 35.
132
LA S'OBERANA 'O C'OMPETENCIA TERRIT'ORIAL
ucm f~lllll~' Bell'O defini el territ'Ori'O de un Estad'O c'Om'O "t'Oda aque-

parte de la superficie del gl'Ob'O de que ella es due'O y a que se
~ eJditmdle su s'Oberana", 1
Soberana territorial 'O competencia territorial es el p'Oder que tiene
Estad'O s'Obre el territ'Ori'O que le pertenece, En virtud de su s'Obera-
territ'Orial un Estad'O ejerce su p'Oderpblic'O 'O imperium s'Obre las
pers'Onas presentes en el territ'Ori'O, l'Os bienes en l situad 'Os y l'Os he-
ch'Os que all 'Ocurran, En el marc'O de su territ'Ori'O el Estad'O legisla,
administra justicia, 'Organiza sus servici'Os pblic'Os y realiza act'Os
c'Oercitiv'Os,
T'Oda pers'Ona que est dentr'O del territ'Ori'O del Estad'O se encuen-
tra ipso Jacto sujeta a la s'Oberana territ'Orial del mism'O, El territ'Ori'O
c'Onstituye, en principi'O, el ttul'O y el lmite de la s'Oberana territo-
rial.
La s'Oberana territ'Orial se caracteriza p'Or su plenitud y exclusivic
dad, Es plena p'Orque ella c'Omprende t'Od'Os l'Os act'Os inherentes al
p'Oder pblic'O del Estad'O, Es exclusiva p'Orque, en principi'O, dentro
del territ'Ori'O de un Estad'O sl'O ste puede ejercer su p'Oder pblic'O,
c'On exclusin de l'Os dems Estad'Os,
Siend'O en principi'O la s'Oberana territ'Orial plena y exclusiva, t'Oda
manifestacin de aut'Oridad ejercida p'Or un Estad'O dentr'O de su terri-
t'Ori'O se presume legtima, C'Om'O expresara un tribunal arbitral en el
cas'O del Lago Lanollx (1958):
"La s'Oberana juega en f'Orma de una presuncin, Ella debe

ceder ante t'Odas las 'Obligaci'Ones internaci'Onales, cualquiera
que sea su fuente, pero n'O cede sin'O ante ellas", '
La s'Oberana territ'Orial es diferente del d'Omini'O 'O propiedad que un

2"Es:taclo tiene s'Obreinmueblessituad'Os en su territ'Ori'O, La s'Oberana
1 Derecho Internacional (1886), p. 61.
133
territorial est fundada en el derecho internacional, en tanto que el
dominio del Estado sobre inmuebles deriva de un ttulo basado en el
derecho interno.
Derecho a dh,poner del territorio. Un Estado al que pertenece

un territorio tiene tambin el derecho de disponer del mismo. Al
efecto, puede ceder parte del territorio y darlo en arrendamiento a
"l( otro estado, o acordarle ciertos derechos que limiten su soberana
territorial.
LIMITACIONES DE LA SOBERANA TERRITORIAL
Lo normal es que un Estado despliegue sobre su territorio su sobe-

rana territorial plena y exclusiva. Sin embargo, hay casos en que
la soberana territorial de un Estado est limitada por tratado o por
una costumbre internacional. Estas limitaciones son de dos cate-
goras:
Limitaciones de simple abstencin
Son aquellas limitaciones en virtud de las cuales el Estado debe abs-

tenerse de realizar ciertos actos de soberana dentro de su propio
territorio.
A esta categora pertenecen las inmunidades de jurisdiccin, que
eximen de la jurisdiccin local a ciertas personas, como los Jefes de
Estado, los diplomticos extranjeros y los buques y aeronaves de gue-
rra extranjeros, aunque estn dentro del territorio del Estado.
Tambin estas limitaciones pueden derivar de un tratado. As, por
ejemplo, un Estado puede contraer la obligacin de no introducir fuer-
zas militares en determinada parte de su territorio (desmilitarizacin),
de no realizar actos de guerra en cierta regin (neutralizacin), de no
ceder una provincia a un tercer pas, etc.
Limitaciones de esta clase figuran en tratados celebrados por Chi-
le con pases limtrofes:
134
- El Tratado de Lmites entre Chile y Argentina (1881) dispone
en su artculo V:
"El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad

y asegurada su libre navegacin para las banderas de todas las
naciones. En el inters de asegurar esta libertad y neutralidad
no se construirn en las costas fortificaciones ni defensas mili-
tares que puedan contrariar ese propsito".
- En virtud del Protocolo Complementario del Tratado de Lmi-

tes entre Chiley Per (1929), los Gobiernos de Chile y Per no
podrn, sin previo acuerdo entre ellos, ceder a una tercera po-
tencia la totalidad o parte de los territorios de Arica y Tacna,
respectivamente.
- El mismo Protocolo dispuso que el Morro de Arica "ser

desartillado" .
- Una Declaracin firmada por los Ministros de Relaciones Ex-

teriores de Chile y de Bolivia en 1953, que interpreta la Con-
vencin de Trnsito de 1937 entre ambos pases, someti la
carga de o hacia Bolivia a la jurisdiccin y competencia exclu-
sivas de las autoridades bolivianas, con exclusin de los tribu-
nales y autoridades chilenos.
Limitaciones con substitucin de soberana
En virtud de ellas, dentro del territorio de un Estado, otro Estado ex-

tranjero est autorizado para ejercer ciertos actos de soberana. Aqu
la limitacin tiene un aspecto positivo: la soberana del Estado local
se eclipsa, en cierta medida, en favor de otro Estado que substituye al
nrim",rn en el ejercicio de la misma.
Como ejemplos de este tipo de limitaciones nos referiremos a los
arrendamientos, a las cesiones de administracin, a las capitulaciones
y a las llamadas servidumbres.
135
- Arrendamientos
En virtud de tratados un pas ha dado en arriendo a otro, por largo

tiempo (99 aos, por ejemplo), cierta rea de su territorio.
El pas arrendatario ejerce soberana temporal en esa rea, en tan-
to que el pas arrendador posee una soberana ltima y residual que
slo se manifestar plenamente al trmino del arriendo. A fines del
siglo pasado algunas Potencias europeas impusieron a China el "rrientno--'i
de ciertos permetros de la costa. Estos regmenes en China han des-
aparecido.
Los Estados Unidos han tomado en arrendamiento zonas de terri-
torio extra'1iero para establecer bases militares. Por ejemplo, en 1903
los Estados. U nidos tomaron en arriendo de Cuba el territorio de
Guantnamo y Baha Honda.
i
, t
! - Cesiones de administracin
Por medio de la cesin de administracin un Estado, conservando

el dominio sobre un territorio, concede a otro Estado, a perpetui-
dad, la supremaca territorial sobre dicho territorio. El caso tpico
fue el de la Zona del Canal de Panam. Por tratado de 1903 la
Repblica de Panam cedi a los Estados Unidos, a perpetuidad,
el "uso, ocupacin y control" de una zona de su territorio (de 10
millas de ancho) para la construccin y funcionamiento de un ca-
nal interocenico. Segn dicho tratado, Estados Unidos gozara en
esta zona de "todos los derechos, poder y autoridad" que tendra si
fuera soberano de ese territorio, con exclusin de la Repblica de
Panam.'
Un nuevo Tratado, celebrado en 1977, reemplaz el rgimen esta-
blecido en 1903.
- Capitulaciones
Se llamaron capitulaciones las convenciones celebradas entre algu-

nos Estados occidentales y .pases hors Chrtient (fuera de la Cris-
136
,c_~_,n en virtud de las cuales los cnsules residentes en estoslti-
administraban justicia civil y criminal a sus propios sbditos,
primeras capitulaciones fueron convenidas en 1535 en un tratado
;'elE~bnldo entre Francisco I y el Sultn Solimn 11, Aplicado inicial-
en el Imperio Otomano, el rgimen de capitulaciones se exten-
a otros pases, como Persia y Afganistn, Las capitulaciones fue-
abrogadas en Turqua en 1923, Ya no existen pases sometidos a
llamadas "servidumbres"
Eltrmino "servidumbre" ha sido empleado en derecho internacional

significados diversos e imprecisos. Algunos autores llaman servi-
,dllmlbre a cualquier gravamen relativo al territorio de un Estado en
de otro Estado o de sus nacionales, como el de permitir la pesca
sus aguas territoriales, el sobrevuelo por su espacio areo o el trn-
por su territorio. Otros autores designan con este trmino ciertos
." derechos de jurisdiccin y de soberana que un Estado puede ejercer
dentro del territorio de otro.
Estos significados son demasiado amplios y no responden al con-
cepto tradicional de servidumbre. En efecto, segn la tradicin
romanista servidumbre es un gravamen impuesto a un predio en favor
de otro predio de distinto dueo, La servidumbre tiene carcter real
(runs with the land) y subsiste a pesar de que se transfiera el dominio
del predio sirviente o del predio dominante.
La nocin tradicional de servidumbre slo podra tener aplicacin
internacional si existieran derechos y obligaciones relativos al territo-
rio que tuvieran carcter real, es decir, que subsistiesen a pesar de los'
cambios de soberana que ocurrieran en el territorio que gravan o en
el que sirven. Sin embargo, importantes tratadistas sostienen que no
hay prueba de que tales derechos existan en el sistema internacional,
consideranque;-aun-si-existieran, la nocin de servidumbre no sera
la ms apropiada para explicarlos.
La tentativa de transponer la nocin civilista de servidumbre al
derecho internacional ha sido una copiosa fuente de confusiones con-
137
,1
ceptuales. Se trata de "un procedimiento tcnicamente intil, histri-

camente superado y jurdicamente discutible"l
,La nocin de servidumbre fue utilizada por el Tratado de Lima
(1929), entre Chile y Per, cuyo artculo 2 dispone que Chile consti-
tuye sobre los canales del Uchusuma y del Mauri, en la parte que
atraviesan su territorio, el ms amplio derecho de servidumbre a per-
petuidad en favor del Per. Tal servidumbre comprende el derecho de
ampliar los canales actuales, modificar el curso de ellos y recogler--;-
1':1"
11
i todas las aguas captables en su trayecto por territorio chileno, salvo
I las aguas que actualmente caen al ro Lluta y las que sirven a las
azufreras del Tacora.
Tambin el Tratado de 1929 constituy a perpetuidad el "dere-
cho ms amplio de servidumbre"en favor del Per en la parte de la
lnea del ferrocarril de Arica a Tacna que atraviese territorio chile-
no, sin perjuicio de la soberana que corresponde ejercer a Chile
(artculo 7).
Las limitaciones de la soberana territorial pueden llegar hasta dejar
a, su titular con un nudum jus, un derecho nudo sobre el territorio
sometido a la limitacin. Es el caso de los arrendamientos. Pero el
titular conserva Jos,"derechos residuales" sobre dicho territorio, de
manera que una vez que ha cesado la restriccin recupera el pleno
ejercicio de la soberana territorial.
FACILIDADES ACORDADAS POR UN

ESTADO EN SU TERRITORIO
QUE NO LIMITAN SU SOBERANA TERRITORIAL
Un Estado puede acordar a otro Estado y a los nacionales de este

ltimo ciertas facilidades de utilizacin de un territorio que no limitan
la soberana territorial del primero, tales como el libre trnsito a tra-
1 Charles Rousseau, Droit international public, t. III (1977), p. 46. Ver tambin A.D.
McNair. "Sowcalled Servitudes", en Brtish fear Bookoflnternational Law(1923w 1924), y J.
L. Brierly, The Law ofNations (1963), ps . .I 90-194.
138
de su territorio, pescar en sus aguas territoriales y utilizar o man-
una instalacin portuaria.
El Estado que ha contrado obligaciones en favor de otro Estado
de sus nacionales da cumplimiento a ellas mediante la accin de
propios rganos, por ejemplo, dictando la legislacin interna co-
rnesponl:liente. El hecho de haber contrado dichas obligaciones no
priva del derecho de ejercer su propia competencia ni le impone
deber de compartir el ejercicio de ella con el Estado beneficiario;
slo debe ejercer su competencia sujetndose a las obligaciones in-
ternacionales contradas. El ejercicio compartido de competencias
excepcional; por lo tanto, no se presume y debe ser claramente
La sentencia pronunciada por la Corte Permanente de Arbitraje en

caso de lasPesqlleras en las Costas del Atlntico Norte, entre Gran
Krpf.'n. y los Estados Unidos (1910), ilustra este principio. Gran Bre-
se haba obligado por un tratado de 20 de octubre de 1818 a
permitir a los habitantes de los Estados Unidos pescar en ciertas aguas
de Terranova y de Canad. Poda Gran Bretaa (o sus autoridades
dependientes) dictar los reglamentos de pesca, o necesitaba el concur-
so de los Estados Unidos? La Corte Permanente de Arbitraje resolvi
que el derecho de reglamentacin de pesca poda ser ejercido por Gran
Bretaa, dentro de su competencia, sin el consentimiento de los Esta-
dos Unidos. Naturalmente, los reglamentos de pesca deban respetar
los derechos conferidos por el tratado a los pescadores norteamerica-
nos.
COSOBERANA
Cosoberana, coimperillm o condominio es el ejercicio de soberana

conjunta de dos o ms Estados sobre un mismo territorio. El rgimen
administracin comn se organiza ordinariamente por tratado. Un
ejemplo histrico es el de las Nuevas Hbridas, islas que estuvieron
bajo la cosoberana de Gran Bretaa y Francia. La distribucin de
funciones entre ambas Potencias era compleja; algunas funciones re-
139
sidan en la administracin conjunta; otras correspondan a cada Po-
tencia, sujetas a delegaciones de jurisdiccin. Este condominio lleg
a su trmino en 1980, ao en que las islas proclamaron su indepen-
dencia y formaron el Estado de Vanuato.
LA AMPLIACIN DEL TERRITORIO
Los principios de derecho internacional relativos a la adquisicin de

territorio se formaron en la poca de las monarquas absolutas, cuan-
do prevalecan las concepciones monrquicas y patrimoniales del Es-
tado .. Segn ellas, el territorio del Estado era propiedad del Prncipe,
el cual poda disponer. del territorio por herencia, venta, pactos de
familia, etc.
Esta circunstancia, as como_laanaloga entre soberana territorial
y propiedad privada, explican que los principios sobre adquisicin de
territorio fueran elaborados tomando como base los modos admitidos
por el derecho romano para la adquisicin del dominio.
Los modos de adquisicin de territorio tradicionalmente admiti-
dos por el derecho internacional eran los siguientes: la ocupacin, la
accesin, la cesin, la prescripcin y la conquista. Este ltimo ya no
es admitido por el derecho internacional.
Ocupacin
La ocupacin tuvo gran aplicacin en la poca de los grandes des-

cubrimientos geogrficos y de la expansin colonial. Aunque este modo
de adquisicin tiene escasa aplicacin en la actualidad, sus principios
sirven para decidir litigios relativos a ocupaciones realizadas en el
pasado.'
Dos son los requisitos necesarios para la validez de la ocupacin
deun4erritorio: ... - -------.-
1 En 1955, cuatro hombres fhecan transportados por un helicptero del buque britnico
HM.S. Vidal al islote deshabitado de Rockhall, en el Atlntico, y lo anexaron formalmente al.
Reino Unido en nombre de la Reina.
140
a) que el territorio sea nl/llius, y
b) que la ocupacin sea efectiva.
Terra Nullius. Es aquella que no pertenece a Estado alguno en el mo-

mento en que se realiza la ocupacin. En el caso del Sahara Occiden-
(1975) la Corte Internacional de Justicia seal:
"Cualesquiera que hayan podido ser las divergencias de opi-

niones entre los juristas, resulta de la prctica de los Estados
en el perodo considerado que los territorios habitados por tri-
bus o por pueblos que tenan una organizacin social y poltica
no eran considerados como erra nullius. Se estimaba ms bien
en general que la soberana sobre ellos no poda adquirirse
unilateralmente por la ocupacin de erra nullius en tanto que
... ttulo originario, sino por medio de acuerdos celebrados con
jefes locales" 1
Efectividad Durante la poca de los grandes descubrimientos geogr-

ficos, las Potencias martimas basaron reclamaciones de soberana en
.el descubrimiento de tierras seguido de una ocupacin simblica, como
levantar un acta, colocar una bandera, etc. Desde el siglo XIX, el de-
recho internacional exige que la ocupacin sea efectiva, es decir, que
el Estado ocupante tome posesin del territorio con nimo de sobera-
no y que establezca all una administracin local suficiente para ase-
gurar el ejercicio de su autoridad. El grado de efectividad depende de la
naturaleza del territorio; en una isla inhabitable o en las regiones pola-
res se reduce considerablemente. El mero descubrimiento geogrfico
otorga al Estado descubridor un ttulo provisional para ocupar el
territorio, con preferencia a otro Estado, dentro de un plazo razonable.
El Estado que adquiri un territorio por ocupacin debe mantener
su ttulo mediante el ejercicio de soberana efectivo, pacfico y per-
~nJanlen1te sobre elmismo. Un Estado puede perder por su inactividad
1 Reports 1975, p. 39.
141
el ttulo adquirido, particularmente. si otro Estado ejerce soberana
sobre dicho territorio durante el perodo de inactividad del primero.
Accesin
Es el aumento, por medios naturales o artificiales, del territorio de un

..
l' Estado, como sucede cuando los mares se retiran o se forman nuevas
.1.'
1; islas en el mar territorial.
Cesin
La cesin consiste en la transferencia de un territorio hecha por un

Estado a otro en virtud de un tratado; ella se efecta bajo la forma de
venta, permta,cesingratlliti, etc ...
Alaska fue vendida por Rusia a los Estados Unidos en 1867. Es-
paa vendiFloridaaEstadoS'Unidosen1819 y le cedi las Filiipirlas"
yla isla de Puerto Rico en 1898.
El derecho internacional general no subordina la validez de la ce-
sin de un territorio al consentimiento de los habitantes del mismo:
Sin embargo, los Estados pueden convenir en un tratado que se con-
sultea los habitantes del territorio sobre su aceptacin o rechazo de la
cesin proyectada. Esta consulta se denomina plebiscito.
La prctica del plebiscito se inici con la Revolucin Francesa de
1789. Algunas de las consultas slo tuvieron por objeto formalizar
anxiones ya efectuadas. Despus de la Primera Guerra Mundial los
tratados de paz dispusieron la celebracin de plebiscitos respecto de
varias regiones europeas.
Prescripcin adquisitiva
El derecho internacional reconoce una institucin inspirada en el

mismo principio que la prescripcin adquisitiva del derecho civil, con
lacual.presentaanalogas,ccSiguiendoalamayorpartede 10s. aultOl'es;;=
llamaremos a esta institucin "prescripcin", advirtiendo que ella no
tiene perfiles muy definidos y que algunos tratadistas la consideran
una forma de "reconocimiento" o de "consolidacin histrica".
142
La prescripcin es un modo de adquirir una porcin de territorio
que pertenece a otro Estado mediante el ejercicio de soberana conti-
pacfico e indiscutido sobre dicho territorio durante un tiempo
suficiente.
La prescripcin conlleva un doble proceso: por una parte, la reali-
zaClon por un Estado de actos de soberana en forma continua, pacfi-
e indiscutida, durante largo tiempo, sobre un territorio ajeno; y por
la inaccin o aquiescencia por parte del soberano territorial. Es
pasividad sostenida de este ltimo, considerada como el abandono
de su derecho al territorio, la que consolida el ttulo del Estado
lo adquiere por prescripcin.
Cules son los actos que sirven para probar la prescripcin? Ellos
los actos de soberana o autoridad, como legislacin, administra-
de justicia, actos de registro civil, acciones policiales, percep-
de impuestos, etc. Los actos que no son realizados. a titre de
:Ollvel"ai.l1, como trabajos hidrogrficos, explotaciones mineras,rec.o-
leC:CIO,n de guano, no bastan por s mismos para fundar un ttulo
El derecho internacional no ha establecido un plazo determinado

adquirir soberana por prescripcin; bastar que el doble proceso
actividad estatal por parte de un Estado, y de tolerancia por parte
otro Estado, consolide la situacin en forma definitiva.
La prescripcin permite tambin fundamentar un ttulo sobre. un
131Titori'0 que se posee desde tiempo inmemorial, pero cuya adquisi-
no puede ser demostrada por otro ttulo especfico.
La prescripcin est inspirada en el deseo de no alterar un estado
cosas que parece consolidado (quieta non movere). Ella representa
concesin hecha por la ley a una situacin de hecho en nombre de
estabilidad y de la paz sociales.
Prohibicin de adquirir territorios

por medio de lafuerza
el trmino de la Primera Guerra Mundial la doctrina admita la

iid<jUI;SIC10n de territorios mediante la amenaza o el uso de la fuerza.
143
Se aceptaba que la subyugacin completa y total del Estado vencido
despus de una guerra, seguida de la anexin formal de su territorio
por parte del Estado victorioso (conquista), permita a ste adquirir
legtimamente el territorio del primero. Esta actitud de la doctrina era
consecuencia lgica de que entonces el derecho internacional no pro-
hiba el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Por otra
parte, los tratados de cesin de territorios impuestos por la guerra eran
considerados vlidos.
El derecho internacional contemporneo no admite la conquista .
como medio de adquisicin territorial. Tampoco admite la validez le-
gal de adquisiciones hechas como resultado de la amenaza o del uso
de la fuerza, ni siquiera mediante un tratado de cesin de territorio
obtenido por la fuerza. La Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, titulada "Declaracin de Principios
de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a
la Cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas", contiene el prrafo siguiente:
"El territorio de un Estado no ser objeto de adquisicin por

otro Estado como resultado de la amenaza o del uso de la fuer-
za. Ninguna adquisicin territorial que resulte de la amenaza o
. del uso de la fuerza ser reconocida como legal".
y en un importante pronunciamiento la Corte Internacional de Justi-

cia declar:
"Casi no hay duda ... de que un acuerdo celebrado bajo la ame-

naza o el uso de la fuerza es nulo segn el derecho internacio-
nal contemporneo" 1
En ,1990 Irak invadi l(\i}Yait),PI()(;lalllslj"fusin total y eterna"',

con Kuwat. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
1 Caso sobre Competencia en Matel'ia de Pesqueras(competencia). Reports 1973, p. 59,
144
que esta anexin careca de validez jurdica, exhort a todos los Esta-
dos y organizaciones internacionales a no reconocer dicha anexin y
exigi a Irak que la dejara sin efecto. Irak slo se retir de Kuwait
despus de la accin militar efectuada en su contra por fuerzas multi-
nacionales lideradas por los Estados Unidos (la "Guerra del Golfo").
Los Estados tienen la obligacin de abstenerse de reconocer situa-
ciones territoriales resultantes de la amenaza o del uso de la fuerza.
. embargo, si no se adoptan medidas eficaces para rectificar una
situacin de esta clase, el no reconocimiento de ella no puede prolon-
garse indefinidamente; los terceros Estados pueden tener importantes
int,e.re.<e.< que cautelar en el territorio anexado y no siempre estn en
condiciones de ignorar por mucho tiempo el hecho de que el Estado
,arlex:ante ejerce el control efectivo sobre dicho territorio. Ante esta
di:scr,epmca entre los hechos y el derecho, los primeros terminan por
prevle<;er:: la nuva situacin territorial se impone gradualmente, es
,:aceptada o reconocida por los Estados, incluso por el que perdi el
y termina adquiriendo validez legal.
LA DOCTRINA DE LA PROXIMIDAD GEOGRFICA
~'",{m esta doctrina, la soberana territorial legalmente establecida

un territorio se extendera a los territorios e islas que estn geo-
griific;arr,ente prximos a l.
Esta doctrina fue desestimada por el laudo pronunciado en el caso
la Isla de Palmas y por la Corte Internacional en los casos de la
"'a,laf(rm'a Continental del Mar del Norte (1969). En estos ltimos,
declar no poder aceptar que "la mera proximidad geogrfica
:rlfie;ra, por s sola, ttulo al territorio terrestre" 1
Sin embargo, aunque la mera proximidad geogrfica no otorga
s sola un ttulo al territorio terrestre, puede ser un ndice o pre-
,,1I\;IU11 de talttulo y, unida a otros factores, puede contribuir a pro-
soberana de un Estado sobre un territorio vecino.
Reports 1969, p. 31.
145
i' Una variante de esta doctrina -la teora de los sectores- ha sido
invocada para delimitar territorios polares (ps. l49~150).
MAPAS
Los mapas, por el solo hecho de su existencia, no pueden constituir

ttulos territoriales, es decir no son documentos a los que el de.rec:ho . c.;~
internacional atribuya fuerza jurdica intrnseca para establecer dere-
chos territoriales. Los mapas slo constituyen prueba extrnseca y
pueden ser empleados, junto con otra evidencia circunstancial, para
establecer o reconstituir los hechos reales. l
EL PRINCIPIO DEL UTI POSSlDETlS
Cuando los pases hispanoamericanos se independizaron de su metr-

poli adoptaron el principio del uti possidetis juris para fijar sus fron-
teras.
Segn este principio, las nuevas Repblicas hispanoamericanas
tendran los mismos lmites que tenan a la poca de su independencia
las divisiones administrativas espaolas (virreinatos, capitanas gene-
rales, etc.) de las cuales dichas Repblicas se consideraban sucesoras.
As, en virtud del uti possidetis, los lmites administrativos coloniales
se transformaran en lmites internacionales propiamente dichos.
El problema de determinar cules eran efectivamente los lmites
coloniales present dificultades. En efecto, muchas regiones estaban
inexploradas a la poca de la independencia; otras eran vagamente
conocidas; la Corona espaola no haba determinado de manera pre-
cisa los lmites de sus diversas dependencias, y existan lmites para
diversos efectos (administrativos, militares, eclesisticos) que no siem-
pre.coincidan.
1 Corte Internacional de-J~sticia en el caso del Diferendo Fronterizo (Burkina Faso/
Mal), Reports 1986, p. 582 yen caso relativo a la isla de Kasiliki Sedudu (BostwanaINamibia),
Reports 1999, p. 82.
146
El principio del uti possidetis juris permiti establecer fronteras
ri.>rt,,, y estables en la mayor parte de Amrica del Sur y Amrica
Sin embargo, en ciertas regiones su aplicacin suscit difi-
cultades y litigios territoriales.
Chile y Argentina, en un tratado celebrado en 1855, reconocieron
como lmite de sus respectivos territorios los que posean como tales
separarse de la dominacin espaola en 1810. Las negociaciones
tdiipl()mti(;as para fijar tales lmites fueron arduas y dificiles. Final-
mente, ambos pases firmaron en 1881 un Tratado de Lmites, que
cClfistitlly una transaccin.
La sentencia arbitral en el caso de la Regin del Canal Beagle
977) describe la doctrina deluti possidetis en los siguientes trmi-
"A juicio de la Corte, la doctrina tiene dos aspectos principa-

les. Primeramente: se considera que todo el territorio de la
Amrica espaola, por remoto o inhospitalario que fuere, for"
maba parte de una de las antiguas divisiones administrativas
del rgimen colonial espaol (virreinatos, capitanas genera-
les. etc.). De all que en Hispanoamrica no haya territorios
con status de res nl/llius susceptibles de adquirirse mediante la
ocupacin. Segundo: se considera que el dominio de determi-
nado lugar pertenece automticamente al Estado hispanoame-
ricano que hered o sucedi a la antigua divisin espaola en
que se encontraba este lugar... ".
Si bien el principio del uti possidetis naci en Amrica Latina, tiene hoy
valor de principio de derecho internacional consuetudinario aplicable
en los casos de accesin a la independencia en otras partes del mundo.
Los modos de adquisicin territorial ya vistos han evolucionado a
:lraviis de la prctica de los Estados y de la jurisprudencia internacio"
lo que ha hecho que algunos de ellos no tengan perfiles bien defi-
Por ejemplo, la necesidad de que una ocupacin deba ser man-
por un ejercicio continuo y pacfico de soberana, asemeja mucho
modo de adquisicin territorial a la prescripcin adquisitiva.
147
RECLAMACIONES HISTRICAS'
Hay controversias en que dos Estados pretenden soberanaexc!u-

siva sobre determinado territorio (una isla, por ejemplo), pero ningu-
no de ellos est en condiciones de probar que la ha adquirido por
alguno de los modos tradicionales. Sin embargo, cada uno de los Es-
tados litigantes invoca una serie de actos o sucesos histricos como
prueba de que el territorio le pertenece desde tiempo inmemorial.
ejemplo, invoca actos de soberana respecto del territorio disputado
(percepcin de impuestos, otorgamiento de concesiones, ejercicio de
jurisdiccin criminal); la aquiescencia de la otra parte en dichos actos
y su protesta frente a actos de la parte adversa; mapas oficiales que
indiquen que el territorio le pertenece, etc.
En presencia de estas reclamaciones, los tribunales internaciona-
les tienden a "ponderar" los actos de cada parte, comparar el valor
relativo de ellos y adjudicar el territorio al Estado litigante que haya
fundado con sus actos una mejor pretensin sobre el mismo.
LAS REGIONES POLARES
. El rtico est formado por mares helados que se desplazan con

las corrientes. La Antrtida, en cambio, es un continente cubierto por
una espesa capa de hielo.
La naturaleza fsica de estas regiones ha hecho difcil aplicar en
ellas los principios tradicionales sobre adquisicin de soberana terri-
torial, particularmente el de la ocupacin efectiva.
El Artico
Las reas terrestres que rodean al rtico estn divididas entre los
Estados. circundantes:EstadosUnidos, . Canad, Islandia, Irlanda, UJ"~31
namarca, Noruega y Rusia.
Algunos de los Estados que circundan el rtico, como Canad y
Rusia, han formulado pretensiones de soberana sobre la regin rtica
148
ltlVOCme[c la llamada "teora de los sectores". Segn esta teora, los
i!:;ta()os que posean un litoral sobre el Ocano Glacial rtico tienen
::."hp.lranla sobre las tierras e islas situadas dentro de un tringulo esf-
cuya base es el litoral contiguo del Estado, el vrtice el Polo Nor-
y los lados los meridianos que pasan por los extremos oriental y
coc,cident.al de ese litoral y convergen hacia el Polo Norte. Esta teora
ha sido aceptada por otros Estados y no ha adquirido rango de
de derecho internacional positivo. Las pretensiones de Canad y
Rusia se basan ms bien en la ocupacin efectiva, adaptada a la
naIUr;~l~;W de la regin rtica.
Las controversias que se suscitaron en otra poca respecto de la
soberana sobre ciertas islas rticas pueden considerarse definitiva-
~rrlente resueltas por acuerdos entre los pases interesados.
En tratados y acuerdos internacionales se han convenido reglas
cr,~lat:iVIS a la navegacin y a la proteccin ambiental del rtico 1
La Antrtida
Varios Estados han formulado reclamaciones de soberana territorial

en la Antrtida invocando descubrimientos, la teora de los sectores,
actos administrativos, instalacin de bases y los principios de la con-
. tinuidad (o analoga geolgica) y de la contigidad o proximidad geo-
grfica. Tales Estados son Argentina, Australia, Chile, Francia, No-
ruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. Los Estados Unidos no han
formulado reivindicaciones territoriales en la Antrtida, pero tampo-
co reconocen las presentadas por otros pases.
En 1955 Gran Bretaa recurri ante la Corte Internacional de Jus-
ticia en contra de Chile y de Argentina solicitando al tribunal que
reconociera la soberana britnica sobre vastas regiones antrticas y
que declarara sin valor jurdico las pretensiones chilenas y argentinas
sobre dichas regiones. Como ni Chile ni Argentina haban aceptado la
.competeinciia obligatoria de la Corte ni la aceptaron en la especie, la
se abstuvo ele conocer el caso.
1 Tullio Scovazzi, en Enciclopedia del Diritto, vol. XLVI, p. 1216.
149
La Antrtica chilena
Chile reclama soberania sobre el sector antrtico constituido por los

meridianos 53 y 90 de longitud oeste de Greenwich. Invoca ttulos
espaoles coloniales, concesiones otorgadas en la regin a comienzos
de siglo, establecimientos balleneros en la regin y las teoras de la
continuidad y de la contigidad.
El 6 de noviembre de 1940 el Presidente de Chile, don P",lrn'=
Aguirre Cerda, dict el decreto supremo N 1.747 que fija los lmites
del territorio chileno antrtico. Segn dicho decreto:
"Forman la Antrtica Chilena o Territorio Chileno Antrtico,

todas las tierras, islas, islotes; arrecifes, glaciares (pack-ice), y
dems, conocidos y por conocerse, y el mar territorial respecti-
vo, existentes dentro de los lmites del casquete constituido
por los meridianos 53 longitud oeste de Greenwich y 90 lon-
gitud oeste de Greenwich".
El decreto fue notificado a los gobiernos extranjeros. La Repblica

Argentina, que pretende soberana entre los meridianos 25 y 74 de
longitud oeste, y Gran Bretaa, que pretende soberana entre los meri-
dianos 20 y 80 de longitud oeste -pretensiones que se sobreponen
en parte a las chilenas- formularon reservas de derechos al menciona-
do decreto.
En 1947 Chile estableci la primera base, llamada Soberana (hoy
Arturo Prat) en su sector antrtico. En 1948, con ocasin de la visita
a la Antrtica del Presidente de Chile don Gabriel Gonzlez Videla, se
estableci all la base Bernardo O 'Higgins. Posteriormente, se esta-
blecieron nuevas bases chilenas .
. EL'ftqtqQAlJtirticQ
Una conferencia reunida en Washington en 1959 adopt el Tratado

Antrtico. Sus principales disposiciones son las siguientes:
150
- La Antrtida se utilizar exclusivamente para fines pacficos.
Quedan prohibidas toda explosin nuclear y la eliminacin de
desechos radiactivos en la regin.
- Con el fin de promover la cooperacin internacional en la inves-
tigacin cientfica en la Antrtida, las Partes acuerdan proceder
al intercambio de proyectos, personal y resultados cientficos ..
- Representantes de las Partes Contratantes celebrarn reunio-
nes consultivas para intercambiar observaciones, hacer reco-
mendaciones a sus gobiernos, etc.
- No se harn nuevas reclamaciones de soberana territorial en
la Antrtida ni se ampliarn las reclamaciones anteriores mien-
tras el Tratado est en vigencia.
- Despus de expirados treinta aos desde la entrada en vigencia
del Tratado, podr pedirse que se convoque a una conferencia
para su revisin. Los treinta aos se cumplieron el 23 de junio
de 1991. Hasta hoy no se ha pedido que se convoque a tal con-
ferencia.
promover los principios y fines del Tratado Antrtico se han ce-

!p!,..rl()Reuniones Consultivas que han adoptado recomendaciones y
'colnvemci.onIBs relativas a la Antrtida. En 1980 se adopt en Canberra,
,Allstl:aha, una convencin sobre la Conservacin de los Recursos Vi-
Marinos Antrticos. En 1991 se adopt en Madrid el Protocolo al
,IratadoAntrticosobre Proteccin del MedioAmbiente, el cual prohbe,
,uu'an", cincuenta aos, la explotacin de recursos minerales en la Antr-
a la que declara "reserva natural consagrada a la paz y a la ciencia".
CONTROVERSIAS LIMTROFES
estas controversias dos Estados discuten sobre el lmite que separa

respectivosterritorios. l
1 Un estudio importante sobre este tema es el libro de Marcelo G. Kohen,Fossession

contesle el sOllverainit'ferriloriale (Pars:
Presses Universitaires de France, 1997).
151
Estos diferendos se solucionan normalmente por medio de un tra-
tado de lmites. Este tratado. constituye un ttulo nuevo e indisputado
para cada uno de los dos Estados sobre los territorios que respectiva-
mente les asigna. El tratado de lmites opera una verdadera novacin
con respecto a los ttulos relativamente inciertos que cada parte invo-
caba con anterioridad. Un tratado de esta clase es el Tratado de Lmi-
tes entre Chile y Argentina, de 1881, que fij el "lmite inconmovi-
ble". entre los dos pases.
Tambin las partes en una controversia de lmites pueden some-
terla a la decisin de un tribunal arbitral o judicial. La sentencia que el
tribunal pronuncie establecer el lmite entre los dos Estados en la
zona litigiosa basndose en los instrumentos jurdicos relevantes: un
tratado de lmites, un laudo anterior que haya suscitado dificultades
de interpretacin, etc.
Para ilustrar los litigios limtrofes examinaremos el caso de laIsla
d Palmas yel del TempladePreah Vihear.
El casa de la Isla de Palmas (a Miangas)
En 1925 los Pases Bajos y los Estados Unidos sometieron el caso de

la Isla de Palmas al arbitraje del profesor suizo Max Huber para que
ste decidiera a cul de los dos pases perteneca la isla.
Los Estados Unidos sostuvieron ante el rbitro que la isla les per-
teneca porque, en virtud del Tratado de Pars de 1898, Espaa les
haba cedido todos los derechos que pudiera haber tenido en la regin
indicada en el artculo III del Tratado, dentro del cual se hallaba situa-
da la isla de Palmas. Ahora bien, segn los Estados Unidos, a la fecha
de la cesin (1898) la isla estaba bajo la soberana de Espaa en virtud
de tres ttulos: a) su descubrimiento por navegantes espaoles, b) el
Tratado de Mnster de 1648, y c) la contigidad de la isla a territorio
espaol. Habiendo Espaa sido soberana de la isla al momento de la
cesin, la haba cedido legtimamente a los Estados Unidos ..
. Por su parte, los Pases.Bajosinvocaron como ttuloasu favor el
ejercicio pacfico y continuo de autoridad estatal sobre la Isla de Pal-
mas desde el siglo XVI, poca en que haba iniciado la celebracin de
convenciones de vasallaje con los prncipes nativos.
152
En su sentencia el rbitro comenz admitiendo que el punto esen-
era determinar si a la fecha del Tratado de Pars la isla perteneca
Pases Bajos o a Espaa, porque era evidente que Espaa no
haber transferido a los Estados Unidos en esa fecha ms dere-
que los que ella misma tena sobre la isla.
Perteneca la isla a Espaa en 1898?
El primer ttulo espaol invocado por la defensa norteamericana
descubrimiento de la isla por navegantes espaoles. En el siglo
poca del descubrimiento -sostuvieron los Estados Unidos-, el
descubrimiento de un territorio, es decir, el hecho de divisarlo
seguido de un acto de ocupacin, constitua un ttulo vlido de
.adqUlslcln de territorio.
El rbitro no acept el ttulo del descubrimiento. En su opinin,
si se admitiera que el mero descubrimiento constitua un modo de
,aoqUl'''';IUIl territorial en el siglo XVI -y ello le mereca dudas-, no
.uuu", concluirse necesariamente que Espaa conservaba en 1898 la
soberana adquirida por este medio. En efecto, en el siglo XIX el de-
recho internacional estableci el principio de que la ocupacin debe
ser efectiva y que el mero descubrimiento no constituye ttulo perfec-
to. Por ello, aun si Espaa hubiera adquirido soberana sobre la isla
por su mero descubrimiento, debi haber mantenido esta soberana
mediante la ocupacin efectiva de la isla cuando el derecho interna-
cional, en su evolucin posterior, pas a exigir este requisito. Ahora
bien, los Estados Unidos no invocaban acto alguno de ocupacin ni
de ejercicio de soberana por parte de Espaa.
Descartado el ttulo del descubrimiento, el rbitro consider los
dos otros supuestos ttulos espaoles invocados por Estados Unidos:
el Tratado de Mnster de 1648 y la doctrina de la contigidad.
ElTratado de Mnster de 1648, entre Espaa y los Pases Bajos,
haba dispuesto que ambas partes "seguirn en posesin y gozarn de
los seoros que tengan y posean". Era entonces necesario, segn el
que se probara que-Espaa "tenayposea"la isla de Palmas
en 1648, lo que no se haba demostrado.
En cuanto a la doctrina de la contigidad, el rbitro estim que
ella no formaba parte del derecho internacional positivo.
153
Desestimados los supuestos titulos espaoles sobre la isla invoca. Y
dos por la defensa norteamericana, el rbitro entr a ocuparse de los .'
titulos y argumentos presentados por los Pases Bajos. En su conjun.:
to, ellos se fundaban en el ejercicio de soberana continuo y pacfico.~
sobre la isla de Palmas desde el siglo XVI en adelante. .;
El rbitro estim que los Pases Bajos haban ejercido sOberanall.
pacfica y continua sobre la isla desde 1700. Aunque en cierta poca los~.
actos no haban sido numerosos y presentaban lagunas en su continui. ..:.
dad, no se poda esperar que ellos fueran muy frecuentes y se remonta..~
ran muy lejos en el tiempo, dado que se trataba de una isla pequea yE
distante. En consecuencia, los Pases Bajos haban cumplido con 10s;1
requisitos p~ra la adquisicin de soberana sobre la Isla de Palmas.il
Pero el Arbitro no se detuvo aqu y se puso en el caso de que la''itI
prueba rendida por los Pases Bajos no hubiera bastado para estable '11
cer su ejercicio continuo y pacfico de soberana sobre la isla. En este)1
caso, dijo el rbitro, si ninguna de las partes estuviera en situacin del
probar un ttulo perfecto, la decisin tendra que comparar el "pesof:!!
relativo" de los ttulos invocados por cada una de las dos partes. Aho ~
ra bien, los actos realizados por los Pases Bajos constituan, segn el'~
rbitro, un ttulo basado en ejercicio de autoridad estatal, que deba'
prevalecer sobre un ttulo basado en el descubrimiento.
Por estas razones el rbitro decidi que la isla de Palmas formaba
A
parte, en su totalidad, del territorio de los Pases Bajos.
i dlem:arcacin fue debidamente realizada.
Gobierno de Siam pidi a oficiales topgrafos franceses que
)n~ecc:iorlanm los mapas de la regin fronteriza. Los mapas, inclu-
uno de la regin de Preah Vihear, fueron confeccionados, im-
y dados a la publicidad en 1908. En el mapa de la regin del
apareca trazada una lnea fronteriza que se presentaba como
esulltado de los trabajos de demarcacin y que pretenda ser la lnea
"i.""i" de las aguas convenida como lmite para esta regin en la
:on'ven.ClOn de 1904. La lnea trazada en el mapa dejaba el Templo
territorio de Camboya. Aparentemente, Siam no advirti que, por
el trazado del lmite en el mapa del Templo no corresponda
lnea divisoria de las aguas convenida en 1904, y que, por
de este error, el mapa dejaba el Templo en Camboya y no en
Todos los mapas fueron comunicados al Gobierno de Siam, el cual

agrade,ci el envo y solicit ms ejemplares. Ni entonces ni ms tarde
formul objeciones al mapa de la regin del Templo, a pesar de
entre 1934 y 1935 efectu sus propios levantamientos de la re-
y descubri el error cartogrfico. Ms an, en 1930 el Prncipe
siarnsDamrong realiz una visita semioficial al Templo, siendo reci-
por autoridades francesas mientras ondeaba el tricolor de Fran-
. Siam no reaccion, como deba haberlo hecho. Solamente en 1958
Tailandia formul objeciones al mapa del Templo.
El litigio que surgi entre Camboya y Tailandia fue sometido a la
Internacional de Justicia.
En su sentencia la Corte estim que la falta de objecin de Tailandia
mapa del Templo, dentro de un perodo razonable, equivala a su
aqluiesce:nciia y reconocimiento de la lnea trazada en el mapa aunque
lnea no correspondiera a la convenida en 1904. La aceptacin
mapa por ambos Estados haba incorporado dicho mapa al arreglo
.convlenc:iorlal, del que haba pasado a ser parte integrante.
Corte agreg que aun si hubiera tenido dudas sobre la acepta-
por Tailandia en 1908 del mapa del Templo y del lmite en l
'in(jjcildo -y la Corte no las tena- dicho pas, por su conducta poste-
a 1908, no poda ahora sostener que no lo haba aceptado.
155
La Corte resolvi, pues, que el Templo de Preah Vihear estaba
situado en territorio camboyano. El Juez australiano Sir Percy Spender
agreg a la sentencia una vigorosa opinin disidente.
Una de las consideraciones generales que la Corte tuvo presente al
decidir el caso fue enunciada en los siguientes trminos:
"En general, cuando dos pases establecen una frontera entre

ellos, uno de los principales objetivos es alcanzar una solucin
estable y definitiva. Esto sera imposible si la lnea as estable-
cida pudiera ser objetada, en cualquier momento, sobre la base
de un procedimiento permanentemente disponible, y si la rec-
tificacin pudiera ser solicitada cada vez que se descubriera
una inexactitud en relacin auna clusula del tratado de base.
Tal procedimiento podra continuar indefinidamente y no se
alcanzara una solucin definitiva mientras subsistiera la posi-
bilidad de descubrir errores. La frontera, lejos de ser estable,
sera completamente precaria". 1
1 Reports 1962 (fondo), p. 394.
156
CAPiTULO. X
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
EL PRINCIPJ. DE LA RESPo.NSABILIDAD
~xist~ncia misma de un orden jurdico .internacional requiere que

destinatarios -los Estados- respondan del incumplimiento de los
leh,erE's que dicho orden les impone.
por lo tanto, un principio fundamental de derecho internacio-
todo acto o comportamiento de un Estado contrario a sus obli-
aciiomes internacionales (hecho ilcito) hace incurrir a dicho Estado
responsabilidad y lo obliga a reparar las consecuencias perjudicia-
derivadas de tal hecho. Este principio constituye un complemento
ilclis!Jenlsalble del orden jurdico internacional, ya que su negacin
el deber de los Estados de comportarse segn las normas
este orden. 1
La jurisprudencia internacional ha afirmado repetidamente el prin-
de la responsabilidad. Por ejemplo, en el caso de la Usina de
fhor2:ow (fondo), la Corte Permanente de Justicia Internacional ex-
"La Corte comprueba que es un principio de derecho interna-

cional, incluso una concepcin general de derecho, que toda
violacin de una obligacin internacional trae consigo la obli-
gacin de reparar"}
1 f.... Verdross, Derecho Internacional Pblico, 6a ed. (1980), p. 535.

2 Series A. N 17, p. 29.
157
Las normas relativas a la responsabilidad internacional de los Estados
son de carcter consuetudinario y desde fines del siglo XIX han dado
lugar a una copiosa jurisprudencia.
La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas termi-
n de elaborar en 2001 un proyecto de artculos sobre responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilcitos y decidi recomen-
dar a la Asamblea General de las Naciones Unidas que tomara nota de
dicho proyecto y lo incluyera en una resolucin de la Asamblea,
que sta hizo. Este proyecto y los comentarios que contiene son una
buena exposicin de las normas internacionales vigentes en esta ma-
teria.
Los Estados no son los nicos sujetos activos y pasivos de respon-
sabilidad internacional. Tambin pueden serlo las organizaciones in~
ternacionales. As, por ejemplo, las Naciones Unidas pueden incurrir
en responsabilidad internacional hacia un Estado por actos cometidos
por fuerzas de la Organizacin que realizan "operaciones de manteni-
miento de la paz". Por otra parte, los Estados pueden incurrir en res-
ponsabilidad hacia las Naciones Unidas por daos inferidos a agentes
de ella que se encuentran en sus pases en misin oficial.
Por otra parte, el derecho internacional establece normas que ha-
cen personalmente responsables a los individuos por la comisin de
ciertos actos criminales, como los crmenes de guerra y el genocidio,
sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado en cuyo
nombre se hayan perpetrado.
En el presente captulo nos limitaremos a estudiar la responsabili-
dad internacional de los Estados.
, , IS8
ELEMENTOS DEL HECHO
INTERNACIONALMENTE ILCITO
El hecho internacionalmente ilcito puede revestir diversas for-

mas. Puede tratarse de un hecho que no tiene carcter continuo, como
. un ataque aislado a territorio extranjero; puede tratarse de un hecho
que siga ocurriendo durante cierto perodo, como la detencin de una
,,plersIJna que goce de inmunidad de jurisdiccin; pueden consistir en
un conjunto de acciones u omisiones que constituyan el delito de ge-
nocidio.
Los elementos del hecho internacionalmente lcito de un Estado
son los siguientes:
a) una accin u omisin atribuible al Estado segn el derecho
internacional, y
b) que esta accin u omisin constituya una violacin de una obli-
gacin internacional del Estado.
Los estudiaremos separadamente.
159
Acto u omisin atribuible al Estado
segn el derecho internacional (hecho del Estado)
Segn una regla bien establecida en derecho internacional, el com-

portamiento de todo rgano o agente de un Estado debe ser considera~
do como hecho de ese Estado.
El derecho internacional atribuye al Estado el comportamiento
(accin u omisin) de todo rgano o agente del Estado que tenga
calidad de tal segn su derecho interno, siempre que, en el caso de
que se trate, haya actuado aparentemente en su calidad oficial.
La atribucin del hecho al Estado no depende de la posicin supe-
rior o subordinada que tenga el rgano o agente en el marco de la
organizacin del Estado. Stmatribllibles al Estado no slo los. com-
portamientos de funcionarios o agentes subalternos (oficiales de poli-
ca, funcionarios de aduana, etc.) sino tambin los comportamientos
de los rganos superiores del Estado, como los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial.
El comportamiento de un rgano o agente del Estado que haya
actuado al amparo de su carcter oficial se considera hecho del Esta-
do aunque el rgano haya excedido los lmites de su competencia con
arreglo al derecho interno o haya contravenido las instrucciones con-
cernientes a su actividad. As, por ejemplo, si un funcionario de poli-
ca que est encargado de una investigacin practica un registro en la
sede de una misin diplomtica sin autorizacin de sta, estamos en
presencia de un acto atribuible al Estado, aunque el derecho de ese
Estado consagre el principio de la inviolabilidad de las sedes diplo-
mticas y el agente policial haya actuado en contravencin a este prin-
cipio. No es atribuible al Estado un comportamiento del rgano o agente
que sea manifiestamente ajeno a sus funciones, como lo sera el dao
ocasionado por el agente a un diplomtico durante una reyerta priva-
da.
Para que el acto internacionalmente ilcito genere responsabilidad
internacional no es necesario que el agente que lo cometi haya actua-
do con falta o dolo. El hecho es ilcito si la obligacin internacional
160
sido objetivamente violada aunque el agente haya actuado con buena
y sin negligencia. La falta o dolo del agente slo es relevante f'i la
. obligacin internacional inji-ingida exige que el agente haya
ICtlJaUIU con negligencia o culpa.
Estado federal es responsable de los actos ilcitos cometidos
los Estados miembros y no puede invocar la distribucin de sus
;onap(~tetlCls constitucionales para eximirse de responsabilidad. Se
la frmula clebre de la sentencia dictada por un tribunal arbitral
el caso Montijo, entre Colombia y los Estados Unidos (1875), un
federal no puede sustraerse a la aplicacin del derecho inter
ia.ciion,al invocando la insuficiencia de su derecho interno; es el dere
interno el que, en este caso, debe ser adaptado al derecho interna
no el derecho internacional al derecho interno.
c"""w de particulares
actos realizados por simples particulares no son atribuibles al Es

La razn de este principio es que no puede imponerse a un Esta
obligacin de impedir en forma absoluta que las personas que se
eh,cmmtlran en su territorio cometan actos lesivos en contra de Esta
representantes o ciudadanos extranjeros. El Estado slo tiene el
de adoptar todas las medidas razonables y oportunas para que
actos no ocurran y, en el caso de que se produzcan, para perse
detener y sancionar a sus autores y asegurar la reparacin a las
El acto individual no es en s mismo fuente directa de responsa

.blltljad para un Estado. La responsabilidad del Estado deriva de la
nracc,n de sus propios deberes de prevencin y de represin.
Las medidas que un Estado debe tomar en cumplimiento de su
de prevencin son yariadas y dependen de las circunstancias.
ejemplo, si un Jefe de Estado extranjero realiza una visita oficial
pas, las autoridades deben adoptar medidas especiales de vigi
y proteccin; en caso de manifestaciones locales en contra de
~mbajadils extranjeras, se deben tomar todas las medidas necesarias
proteger la inviolabilidad de la misin y de su personal.
161
Que el acto u omisillconstituya una violacin
de una obligacin internacional del Estado
(carcter ilcito del acto u omisin)
Hay violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando

un hecho u omisin suyo no est conforme. con lo que de l exija esa
obligacin, sea cual fuere el origen o la naturaleza de ella. La obliga-
cin puede derivar de un tratado, de una norma consuetudinaria, de
una sentencia internacional, de un acto unilateraL
Es indiferente para el derecho internacional que el acto sea lcito
de acuerdo con la legislacin nacional del Estado que lo realiza. Lo
jurdicamente relevante en el plano internacional es su calificacin
-lcito o ilcito- segn el derecho internacional y no segn el derecho
nacionaL
Una cosa es, pues, la conformidad de un acto al derecho interno y
otra diferente su conformidad al derecho internacionaL Lo que consti-
tuye una violacin del derecho internacional puede ser lcito en el
derecho interno, y lo que es ilcito en el derecho interno puede no
constituir violacin de una norma internacionaP
l Corte Internacional de Justicia en el caso Electronica Sic/da, S. p. A (ELSI), entre

Estados Unidos e Italia. Reports 1989. p. 40.
162
i!
DENEGACIN DE JUSTICIA
La expresin "denegacin de justicia" ha sido empleada, a veces, para

designar lodo hecho ilcito cometido contra un extranjero, cualquiera
que sea la autoridad de que provenga. Sin embargo, no es ste su
significado tcnico.
Por denegacin de justicia deben entenderse aquellos actos u omi-
-"j'\t1e< relacionados con la administracin de justicia y que compro-
meten la responsabilidad del Estado. Estos actos u omisiones provie-
nen principalmente de los tribunales del Estado, pero a veces tambin
de otras autoridades relacionadas con lo que, de manera amplia, lla-
mamos "administracin de justicia".
No es posible enumerar todos los actos u omisiones que constitu-
yen "denegacin de justicia", pero como ejemplos podemos mencio-
nar la negativa injustificada a admitir la comparecencia ante los tribu-
nales; el abuso flagrante por un tribunal de sus propias reglas de pro-
cedimiento; la dictacin de una sentencia que ningn tribunal probo e
idneo hubiera pronunciado; los impedimentos puestos por otras au-
toridades al acceso a los tribunales o al cumplimiento de las senten-
cias; las detenciones arbitrarias y prolongadas; las ejecuciones sinjui-
Debe tenerse presente que no toda sentencia errnea o injusta cons-

tituye "denegacin de justicia" y compromete la responsabilidad del
Estado; para que ello ocurra es necesario que haya habido mala fe,
fraude, parcialidad u otras circunstancias que revelen una torcida ad- .
ministracin de justicia o una infraccin grave de los principios ele-
mentales del procedimiento judicial. N o se puede pedir infalibilidad a
los tribunales, pero s puede exigrseles que respeten los principios
elementales reconocidos por las naciones civilizadas para la adminis-
tracin de justicia.
Se admite generalmente que hay dos casos en que una decisin
.interna, aun si ha sido pronunciada con absoluta buena fe por un tri-
:U'Ul1;11 honesto y competente, compromete la responsabilidad interna-
cional del Estado:

163
a) si el tribunal aplica una ley interna que es contraria al der'ectlo
internacional, o
b) si el tribunal pronuncia una sentencia que es ab:solut<tffilente
incompatible con las obligaciones internacionales del E!tatio,
Por ejemplo, el tribunal no reconoce a un agente dl'~,Iorntlico
las inmunidades establecidas en su favor por el derecho
nacional. En tal caso "ha habido infraccin del derecho'
nacional y la infraccin no deja de ser tal porque haya
cometida de buena fe", 1
',1 G.o. Fitzmaurice "The Meaning'.ofthe Term Denial o Justice", eri British Year Book
oflnternational Law 1932, p. 11.
164
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD
jrrtalInente un acto es ilcito cuando es contrario a las obligaciones

ernlacIIOnlal~sde un Estado. Sin embargo, hay ciertas circunstancias
excluyen la ilicitud de un acto que en principio es ilcito y que,
lo tanto, eximen de responsabilidad al Estado que lo realiza.
Estas circunstancias son las sigu!entes:
Las represalias o contramedidas
represalia es un acto ilcito realizado por un Estado en contra

Estado y que encuentra su justificacin excepcional en el he-
de que responde a un acto ilcito cometido previamente por el
contra el cual se dirige. Las represalias tienden a poner trmi-
una lesin jurdica, a obtener reparacin por ella o a prevenir una
.. Las contramedidas pueden consistir, por ejemplo, en congelar "ac-

. fmM" pertenecientes al Estado responsable; suspender el cumplimiento
de un tratado entre ambos; no permitir el paso inocente por su mar

territorial a buques del Estado infractor.
El derecho interno, al contrario del derecho internacional, no ad-
mite las represalias: en caso de que una persona haya sido vctima de
un ataque que ya ha terminado no puede hacerse justicia por s misma
y debe buscar reparacin en los tribunales de justicia. En el mbito
internacional, en que no hay un sistema judicial y coercitivo orgnico,
los Estados pueden reaccionar por s mismos ante la violacin de sus
derechos, pero dentro de los limites que el derecho internacional les
impone.
La legitimidad de las represalias o contramedidas requiere de las
siguientes condiciones:
a) el Estado ofendido debe haber invitado al Estado autor del he-

cho ilcito a poner fin a la infraccin y a hacer reparacin, sin
conseguirlo;
165
b) la represalia debe ser proporcional a la gravedad del hecho
ilcito al cual responde;
c) la represalia no debe implicar el empleo de la fuerza armada.
Las represalias armadas en tiempo de paz son ilcitas. No es-
tn, pues, permitidos actos tales como la invasin de territorio
o el bombardeo. de una ciudad, pero s actos tales como el in-
cumplimiento de un tratado. infringido por la otra parte o la
"congelacin "de bienes del pas infractor; y
d) las represalias no deben violar las reglas relativas a la protec-
cin de los derechos fundamentales de la persona humana. As,
en ningn caso una violacin de la Convencin de Genocidio,
por una de las Partes puede servir de excusa a otra violacin de
ella por otra de las Partes.
La unilateralidad que caracteriza a las represalias presenta el riesgo

de desatar reacciones en cadena. Como lo expresara la sentencia arbi-
tral en el caso delAcuerdo Relativo a los Servicios Areos, entre Esta-
dos Unidos y Francia:
"Es evidente que el recurso a las contramedidas presenta el

grave riesgo de que, a su vez, ellas engendren una rplica,
provocando as una escalada que genere una agravacin del
conflicto. Las contramedidas deberan; pues, ser una apues-
ta sobre la cordura y no sobre la debilidad de' la otra parte.
Ellas deberan ser manejadas con espritu de moderacin y
acompaadas de un esfuerzo real para solucionar el con-
flicto"l
1 Reports o/Interna/fonal Arbitral Awal'ds, vol. XVIII, p. 484.
166
Las represalias no deben confundirse con las retorsiones, que son ac-
tos inamistosos pero lcitos con los que se responde a actos de igual
naturaleza o a actos ilcitos de otro Estado. Ejemplos: el aumento de
derechos aduaneros, la restriccin a la inmigracin de nacionales de
otro Estado.
La legtima defensa
La ilicitud de un hecho queda excluida si constituye una medida de

legtima defensa tomada en conformidad a la Carta de las Naciones
Unidas.
El derecho de legtima defensa (self-defense) es aquel que tiene
un Estado para rechazar por la fuerza un ataque armado en su con,
tra. Las condiciones de su procedencia y ejercicio sern estudiadas
al tratar el uso de la fuerza en las relaciones internacionales (Captu-
lo XXI).
La fuerza mayor
La fuerza mayor es un obstculo irresistible resultante de circunstan-

cias externas que impiden ejecutar una obligacin jurdica. Es. la im-
posibilidad de actuar de otra forma que la contraria a derecho. Como
lo declar un tribunal arbitral en el caso del Rainbow Warrior, debe
tratarse de una imposibilidad absoluta y material y no de circunstan-
cias que slo hagan ms dificil y gravoso el cumplimiento de la obli-
El consentimiento del Estado
FTalnbin puede este consentimiento eliminarla ilicitud del hecho. As,

por ejemplo, dos Estados limtrofes pueden convenir que sus respec-
tivas policas crucen la frontera para perseguir a delincuentes que hu-
yan a travs de ella.
167
El estado de necesidad
El derecho internacional consuetudinario reconoce que el estado de

necesidad constituye una causal que excluye la ilicitud de un hecho
que no est conforme con una obligacin internacional.
Por la expresin "estado de necesidad" se designan los casos ex-
cepcionales en que la nica forma que tiene un Estado de salvaguar-
dar un inters esencial amenazado por un peligro grave e imnirlente_
es, por el momento, no cumplir una obligacin internacional de me-
nor importancia y urgencia.
El estado de necesidad no puede ser invocado a menos que se
renan cumulativamente ciertas condiciones estrictamente definidas:
a) que el hecho sea el nico modo de salvaguardar un inters esen-

cial del Estado contra un peligro grave e inminente; y
b) que este hecho no atente gravemente a un inters esencial de
otro Estado o de la comunidad internacional en su conjunto.
En todo caso, el Estado que invoca alguna circunstancia de exencin

de responsabilidad internacional no es el juez nico de que se hayan
reunido las condiciones que la hacen procedente. El Estado afectado
podr impugnar esta calificacin, caso en el cual surgir una contro-
versia entre ambos Estados, la que deber ser solucionada por alguno
de los medios convenidos por ellos para la solucin de sus controver-
sias.
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL HECHO ILCITO
Se ha ya sealado que del hecho internacionalmente ilcito nace una

relacin jurdica que se traduce, en trminos generales, en el deber de
reparar el dao causado Yell eLderech correlativo de exigirla rer'anl,._.~.;
cin. El deber incumbe al Estado al cual es atribuible el hecho; el
derecho pertenece al Estado que puede exigir el cumplimiento del
deber infringido por dicho hecho ilcito.
168
El principio esencial sobre la reparacin fue enunciado por la Cor-
te Permanente de Justicia Internacional en los siguientes trminos:
"El principio esencial que deriva de la nocin misma de acto

ilcito y que parece desprenderse de la prctica de los tribuna-
les arbitrales es que la reparacin debe, en la medida de lo
posible, borrar todas las consecuencias del acto ilcito y resta-
blecer el estado de cosas que verosmilmente hubiera existido
si dicho acto no hubiera sido cometido. Restitucin en especie
o, si no es posible, pago de una suma correspondiente al valor
que tendra la restitucin en especie" 1
compensacin tiene carcter compensatorio y no represivo. TIene

por objeto restablecer la situacin que exista antes del hecho ilcito y
no castigar al Estado ofensor.
LAS FORMAS DE LA REPARACIN
La prctica internacional permite distinguir tres formas de reparacin:

la satisfaccin, el restablecimiento de la situacin anterior y la in-
demnizacin de dal10s y perjuicios.

La satisfaccin
La satisfaccin tiende a reparar unpeljuicio inmaterial o moral sufri-

do por un Estado, el dao causado a su honor y a su dignidad. Ejem-
plos de satisfaccin son la presentacin solemne de excusas oficiales,
los honores a la bandera del Estado ofendido, el pago de una suma
simblica y la declaracin formal en una sentencia de que un Estado
viol el derecho internacional.
1 Caso de la Usina de Chol'zow (indemnizacin, fondo). Series A. N 17, p. 47.
169
En. el caso del Rainbow Warrior el tribunal arbitral, despus de
comprobar que Francia haba violado ciertas obligaciones hacia Nue-
va Zelanda, expres que la declaracin en la sentencia de esta cir-
cunstancia constitua satisfaccin adecuada por los daos legales y
morales causados a Nueva Zelanda. Tambin el tribunal recomend a
ambos pases que constituyeran un fondo destinado a promover rela-
ciones estrechas y amistosas entre sus respectivos ciudadanos, y que
el Gobierno de Francia contribuyera inicialmente a este fondo
dos millones de dlares. Esta ltima forma de reparacin ha sido lla-
mada "reparacin constructiva". 1
Restablecimiento de la situacin anterior

(restitucin in integrum)
Consiste en restablecer el estado de cosas que verosmilmente existi-

ra si el acto ilcito no se hubiera cometido. Ejemplos: la restitucin
de una propiedad confiscada o de un navo ilegalmente capturado, la
devolucin de documentos incautados.
A veces el acto ilcito resulta de un acto interno (ley, sentencia,
acto administrativo) que el Estado infractor no est en condiciones
de derogar o anular. En estos casos, sin derogar el acto interno, el
Estado infractor puede ofrecer otra forma de reparacin al Estado
ofendido.
Indemnizacin de daos y perjuicios
Si no es posible o suficiente el restablecimiento de la situacin ante-

rior al hecho ilcito, el Estado responsable debe indemnizar los daos
y perjuicios ocasionados por dicho hecho. La determinacin de la in-
demnizacin se rige por los principios generales de derecho. Deben
1 Christian Dominic, "De la rparation constructive du prjudice inmatriel

par un Etat", en El Derecho Internacional ellun Alundo en lianiformacin. Liber Almi.,orlm
en Homenaje a Eduardo Jin.lnez de Ar.chaga, vol. 1, ps. 506 y ss.
170
indemniz:ars;e todos los perjuicios que son consecuencia normal del
ilcito, incluso el/u ero cesante, es decir, la prdida de un bene-
que hubiera sido de esperar segn el curso ordinario de las cosas,
los daos morales, como la prdida de seres queridos.
El derecho internacional no ha aceptado la imposicin de indem-
hi~aciorles de carcter disuasivo o punitivo (J1lnitive or exemp/ary
La indemnizacin se reduce proporcionalmente cuando el perju-

ail~adlo tiene parte de culpa o cuando del hecho ilcito hubieren resul-
para l ciertas ventajas.
Las diversas formas de reparacin pueden ser concurrentes. As,
ejemplo, si el acto ilcito ha consistido en vejmenes inferidos a
n extranjero, pueden ser procedentes tanto la presentacin de excu-
al Estado del cual es nacional la persona ofendida como la indem-
ni~acin de perjuicios en favor de esta ltima.
MODOS DE HACER EFECTIVAS LAS RECLAMACIONES
Un hecho internacionalmente ilcito puede haber sido cometido

d,irel~tame"/1te en contra de un Estado como tal. Por ejemplo, se ha .
JlUUH;<UIV su soberana territorial, se ha hundido uno de sus bu-
ques. En este caso, el Estado agraviado puede presentar una recla-

macin directa en contra del pas infractor. En cambio, si el hecho
ilcito ha sido dirigido en contra de un ciudadano extranjero, para
hacer efectiva la responsabilidad es necesario que el Estado del
cual es nacional la persona agraviada preste a sta amparo diplo-
mtico. El amparo diplomtico es la accin de un Estado ante otro
Estado para reclamar el respeto del derecho internacional en la
nelrs~,"a de uno de sus nacionales. Mediante el amparo, el Estado
reclamante eleva a la categora de diferendo internacional -entre
.. Hsttde,s-lo que, en su origen, era una divergencia entre el Estado
agraviante y el particular extranjero. El amparo diplomtico ser
171
tratado ms ampliamente al estudiar la situacin jurdica de los
extranjeros (Captulo XIII).
RETARDO EN PRESENTAR RECLAMACIONES
Lajurisprudencia internacional admite que el retardo de un Estado en

presentar una reclamacin internacional puede dar lugar a que se
considere inadmisible.
Como el derecho internacional no fija a este respecto un plazo
determinado, corresponder al tribunal ante el cual se ha presenta-
do una reclamacin decidir, a la luz de las circunstancias del caso
particular, si el transcrsodeltiempo ha hecho que la reclamacin
sea inadmisible. As lo ha declarado la Corte Internacional de Jus-
ticia I
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS

NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
En algunas convenciones internacionales los Estados partes han acep-

tado la responsabilidad por consecuencias derivadas de ciertas activi-
dades que son lcitas pero ultrapeligrosas (ultra-hazardolls activities),
como las actividades espaciales y nucleares.
Esta responsabilidad, llamada objetiva o por el riesgo creado, no
surge de Un hecho ilcito internacional sino de un hecho que si bien es
lcito crea riesgos graves.
Un ejemplo de responsabilidad objetiva lo tenemos en el artculo
2 del Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daos
Causados por Objetos Espaciales:
1 Caso relativo a las Tierras de Fosfatos en Nauru (excepcin preliminar). Reports

1992, p. 254.
172
"
"Un Estado de lanzamiento tendr la responsabilidad absoluta
y responder de los daos causados por un objeto espacial suyo
en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo".
responsabilidad del Estado de lanzamiento es absoluta. Existe en

caso. No es necesario que la vctima pruebe una negligencia o
de dicho Estado.
responsabilidad objetiva no se aplica sino en los casos estipu-
por tratados y en las condiciones acordadas en el mismo.
173
174
CAPTULO XI
PRINCIPIOS BSICOS DE
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Sxiste:n en derecho internacional ciertos principios fundamentales que

las relaciones entre los Estados. Por la importancia que revisten
llamarse "principios constitucionales" de la comunidad inter-
ll':lOlnal. Ellos fueron enunciados por la "Declaracin sobre los Prin-
de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones deAmis-
y a la Cooperacin entre los Estados de Conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas", adoptada en 1970 por la Resolucin 2625
de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Los ms importantes de estos principios bsicos son los siguien-
LA PROIlIBICIN DE LA AMENAZA
Y DEL uso DE LA FUERZA
Hasta la Primera Guerra Mundial el derecho internacional no prohi-

ba el recurso a la fuerza como medio de poltica nacional; los Esta-
dos se arrogaban el derecho de recurrir a la guerra cuando lo estima-
ban conveniente.
Al trmino de la Primera Guerra Mundial se inicia una tendencia a
limitar el uso a la fuerza. El Pacto de la Sociedad de las Naciones
prohibi. el reclIrsoa lafuerz en varios casos estrictamente defini-
dos, y en el Pacto Briand-Kellog los pases contratantes condenaron
el recurso a la guerra para la solucin de sus controversias internacio-
nales y renunciaron a ella como instrumento de poltica nacional.
175
Pero fu'e la Carta de las Naciones Unidas la que estableci, en su
artculo 2, prrafo 4, una prohibicin general del uso de la fuerza:
"Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones interna-

cionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia polti-
ca de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con los Propsitos de las Naciones Unidas".
La disposicin transcrita emplea la expresin "amenaza y uso de la

fuerza", no el trmino tradicional "guerra". El cambio es deliberado y
tiene por fin extender la prohibicin a toda amenaza o uso de la fuerza
en las relaciones internacionales, sea o no guerra en el sentido estricto
de este trmino.
La prohibicin de la fuerza en las relaciones internacionales no
slo tiene carcter convencional. Es tambin parte del derecho inter-
nacional consuetudinario. El principio prohbe a un Estado la amena-
za o el uso de la fuerza armada en contra de cualquier otro Estado para
violar una frontera internacional, imponer una solucin a un diferendo
internacional, realizar una represalia armada, prestar ayuda a fuerzas
irregulares para que ejecuten incursiones armadas en el territorio de
otro' Estado, etc.
Una excepcin importante a la prohibicin del uso de la fuerza en
las relaciones internacionales es el derecho de legtima defensa, en
i i
virtud del cual un Estado puede rechazar por la fuerza un ataque ar-
mado en su contra.
El uso de la fuerza en las relaciones internacionales ser estudiado
en el captulo XXI.
EL RESPETO DE LA SOBERANA TERRITORIAL
Todo Estado tiene derecho al respeto de su soberana territorial. Este

principio est comprendido parcialmente en el de la prohibicin del
uso de la fuerza y en el de no intervencin.
176
. En aplicacin del principio en estudio, los Estados estn obliga-
a abstenerse de realizar actos de soberana o poder pblico, parti-
,.,l,,,,,.,,,nle actos coercitivos, dentro del territorio de otro Estado sin
consentimiento de este ltimo.
Son, por ejemplo, actos contrarios a la soberana territorial de un
Estadio los siguientes: la invasin armada de su territorio por tropas
. la violacin de su espacio areo por aviones militares
4l~:tralnjt~ros; el ejercicio por agentes de otro Estado de actos de autori-
o poder pblico, como notificaciones judiciales, arrestos y em-
Oalrgos; y el rapto de una persona por agentes secretos de un pas ex-
La Corte Internacional de Justicia aplic este principio en su sen-

~tellCla dictada en el caso del Es/recho de Corfi (1949), al pronunciar-
se sobre la llamada "Operation Re/ail". Esta ltima consisti en la
limpieza de minas submarinas realizada por fuerzas navales inglesas
en aguas territoriales albanesas del Estrecho de Corru, despus que
buques ingleses chocaran con algunas minas en dichas aguas, con
prdida de vidas y daos materiales. La accin inglesa, realizada con-
tra la voluntad del Gobierno de Albania, tuvo por objeto procurarse
"pruebas del delito". La Corte no admiti la legalidad de la "Opera/ion
Retail". "Entre Estados independientes -expres la Corte- el respeto
de la soberana territorial es una de las bases esenciales de las relacio-
nes internacionales".l
EL PRINCIPIO DE NO INTERVENCIN
El principio de no intervencin prohbe a todo Estado intervenir, di-

recta o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos in-
ternos o externos de cualquier otro Estado.
Este principio prohbe no slo la intervencin armada sino tam-
=c... Ult'lI cualesquiera.Qtras formas de injerencia o de amenaza -como las
presiones de ndole poltica o econmica- tendientes a coaccionar la
1 Reporls 1949 (Reparacin), p. 35.
177
voluntad soberana de otro Estado. Est tambin prohibido a los
dos apoyar o tolerar actividades armadas subversivas o terroristas
dientes a cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado.
La intervencin, cualquiera que sea la forma que revista, constitucc
ye una violacin del derecho internacional. Ella es contraria al
de respetar la independencia poltica de los Estados.
La Corte Internacional de Justicia ha declarado que, aunque no
sean escasas las infracciones al principio de no intervencin, este
cipio forma parte del derecho internacional consuetudinario l
No hay que confundir las intervenciones con las merasintercesio-
nes,tales como ofrecer una mediacin o hacer sugerencias amistosas.
Las intercesiones no tienen carcter coercitivo y no son, por lo tanto,
actos internacionalmente ilcitos;
LA IGUALDAD JURDICA DE LOS ESTADOS
Muchos autores y varios instrumentos internacionales enuncian como

principio de derecho internacional el de la igualdad jurdica de los
Estados. Sin embargo, no hay acuerdo sobre las consecuencias que
derivaran de este principio.
La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos proclama
el principio de la igualdad jurdica en los trminos siguientes:
"Los Estados son jurdicamente iguales; disfrutan de iguales

derechos, e igual capacidad para ejercerlos, y tienen iguales
deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de
que disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho
de su existencia como persona de derecho internacional".
Dos son las consecuencias que la disposicin citada hace derivar del
principio en estudio:a)que-todos-losEstlfdostienenlosmismosdete~
1 Caso de las Actividades Alilitares y Paramilitares en y contra Nicaragua (fondo).

Report, I986,p. 106.
178
e e Y deberes, y b) que el goce y ejercicio por todo Estado .de estos
no deben depender de su poder sino de su sola existencia
Estado.
primera afirmacin -igualdad de derechos y deberes- slo puede
'. cierta respecto del derecho internacional comn o general, no res-
del derecho convencional. En efecto, las reglas del derecho in-
~rn.acilonal comn o general se aplican por definicin a todos los Es-
por igual; pero el derecho convencional, contenido en los trata-
crea reglas o regmenes jurdicos que slo se aplican a los Esta-
Partes, no a terceros Estados.
La segunda afirmacin es cierta, aunque evidente. Los derechos
todos los Estados, cualquiera que sea su poder, deben ser respeta-
en su goce y ejercicio, y la debilidad relativa de un Estado no
;orlstitujre excusa para desconocer o infringir sus derechos.
La igualdad no significa que el derecho internacional no establez-
diferencias para ciertos efectos entre categoras de Estados. As, no
los Estados Partes tienen el mismo nmero de votos en rganos
ciertas organizaciones internacionales ni contribuyen en la misma
proporcin al presupuesto de las Naciones Unidas; el nuevo orden
econmico internacional reclama un rgimen ms favorable para los
pases en vas de desarrollo. Esas diferencias parecen justas o conve-
nientes porque, como dijo el gran juez norteamericano Felix
Frankfurter, "n hay mayor desigualdad que la igualdad de los des-
iguales". I Lo que el principio de la igualdad realmente postula es que
las normas jurdicas no establezcan distinciones entre sus sujetos so-
bre bases arbitrarias o injustas.
LA SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS
Un principio de derecho internacional, complementario del que

prohbe el uso de la fuerza, es aquel segn el cual las partes en una
controversia, y en particular en una controversia cuya continuacin
1 The Zeitgeist and the Jlldiciary. Lal!' and Politics (1942), p. 6.
179
sea susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad intlernaci,ollltC
les, deben tratar de solucionarla por medios pacficos.
Consagrado por el artculo 33 de la Carta de las Naciones
este principio tiene el carcter de regla de derecho internacional con-
suetudinario. 1
La Carta enumera en el artculo 33 varios medios de arreglo
cfico: la negociacin, la investigacin, la mediacin, la "UJll"lll~
cin, el arbitraje, el arreglo judicial y el recurso a organismos o .~.",,,r:cC
dos regionales. Corresponde a los Estados partes en un diferendo
convenir el medio adecuado para solucionarlo. En todo caso, la elec-
cin de un determinado medio de arreglo depende de la voluntad de
las partes.
Los Estados han celebrado tratados para la solucin pacfica
las controversias que surjan entre ellos. Un ejemplo es el Tratado
Americano de Soluciones Pacficas, de 1948 (Pacto de Bogot).
El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina contempla un
detallado sistema para la solucin de todas las controversias entre
ambos pases.
EL CUMPLIMIENTO DE BUENA FE DE
LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
El principio de la buena fe es parte del derecho internacional con-

temporneo. Es deber esencial de todo Estado cumplir de buena fe
sus obligaciones internacionales, ya sea que dichas obligaciones ema-
nen de los tratados en los cuales es parte o de las normas del derecho
internacional comn. En particular, segn el principio pacta sunt
servanda (lo pactado obliga), todo tratado en vigor obliga a las partes
y debe ser cumplido por ellas de buena fe (artculo 26 de la Conven-
cin de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
1 Corte Internacional de Justicia, en el caso relativo a las Actividades Ali1itares y

Paramilitares en y contra Nicaragua (fondo). Reports 1986, p. 145.
180
En el caso de los Ensayos Nucleares, la Corte Internacional de
expres:
"Uno de los principios bsicos que rigen la creacin y la ejecu-

cin de obligaciones jurdicas, sea cual sea su fuente, es el de
la buena fe. La confianza recproca es una condicin inherente
a la cooperacin internacional, especialmente en una poca en
que esta cooperacin es cada vez ms indispensable" 1
EL RESPETO DE HONOR DE LOS ESTADOS
derecho internacional impone a todo Estado el deber de respetar el

y la dignidad de los dems Estados. Al efecto, no puede permi-
que sus rganos insulten o denigren a un Estado, gobierno o pueblo
extranjero, ni que afrente sus smbolos nacionales (banderas, escu-
uniformes, etc.).
Tambin un Estado tiene la obligacin de tratar de impedir y de
sancionar los actos cometidos por simples particulares dentro de su
territorio en contra del honor y la dignidad de otro Estado. Sin embar-
este deber no lo obliga a sancionar aquellos actos que no tienen
c; Ci~racteres de delito ni exceden el ejercicio de una libertad bien enten-
dida. En caso de ataques de prensa que no constituyan delito en contra
de un gobierno extranjero, cometidos por personas u rganos priva-
dos, el Gobierno local se limita a declarar que lamenta las expresio-
nes vertidas y que no solidariza con ellas.
1 Reports 1974, p. 268.
181
182
CAPTULO XII
LA NACIONALIDAD
CONCEPTO
nacionalidad es un vnculo jurdico y poltico que liga a una perso-

con un Estado determinado en virtud del cual la persona asume
. el Estado obligaciones de lealtad y fidelidad y el Estado se com-
prc1mete a protegerla.
La Corte Internacional de Justicia, en el caso Nottebohm, descri-
la nacionalidad en los siguientes trminos:
" .. .la nacionalidad es un vnculo jurdico que tiene como base

un hecho social de conexin, una solidaridad efectiva de exis-
tencia, de intereses y de sentimientos, unido a una reciproci-
dad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la
expresin jurdica del hecho de que el individuo al cual se la
confiere, sea directamente por la ley, sea por un acto de autori c
dad, est de hecho ms estrechamente vinculado a la pobla-
cin del Estado que se la ha conferido que a la de cualquier
otro. Conferida por un Estado, slo otorga a ese Estad.o ttulo
para ejercer la proteccin [diplomtica1frente a otro Estado, si
ella representa una traduccin, en trminos jurdicos, de la co-
nexin del individuo con el Estado que lo ha hecho su nacio-
nal" .1
1 Reporls 1955, p. 23.
l83
La nacionalidad tiene relevancia para diversos efectos, entre ellos
siguientes:
- En principio, un Estado slo puede brindar amparo diplomti-

co (o proteccin diplomtica) a una persona o compaa que
tenga su nacionalidad.
Un Estado puede ejercer ciertas competencias respecto de sus
nacionales que residan en el extranjero. As, puede "Yi,oir'lp<~~
que presten servicio militar y que paguen impuestos; puede
sancionarlos a su regreso por delitos contemplados por su ley
penal cometidos en pas extranjero, aunque no sean delitos en
este ltimo pas, etc.
- Los' tratados consideran la nacionalidad para ciertos efectos;
Por ejemplo, la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplo-
mticas, de 1961, establece que "Los miembros del personal
diplomtico de la misin habrn de tener, en principio, la na-
cionalidad del Estado acreditante".
- Un Estado debe admitir en su territorio a sus nacionales que
sean expulsados de otros Estados.
ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD
Todo Estado tiene competencia para dictar legislacin relativa a la

adquisicin de su nacionalidad, pero esta competencia est limitada
por lostratados en que es parte y por el derecho internacional comn.
Este principio se encuentra enunciado en el artculo 10 de la Con-
vencin sobre Algunas Cuestiones Relativas a Conflictos de Leyes
sobre Nacionalidad, suscrita en La Haya en 1930:
"Corresponde a cada Estado determinar en su legislacin qui-

nes son sus nacionales. Esta legislacin debe ser reconocida
por los dems Estados siempre que ella est de acuerdo con las
convenciones internacionales, la costumbre internacional y los
principios de derecho generalmente reconocidos en materia de
nacionalidad" .
184
legislaci.ones internas establecen divers.os m.od.osde adquisicin
la naci.onalidad: el nacimient.o de una pers.ona en el territorio del
(jus soli), el nacimiento de una persona fuera del territorio del
per.o de padres que tengan la nacionalidad de ese Estado (jus
in~uir.lis), la naturalizacin, el matrim.onio c.on un naci.onal, la ad.op-
por un nacional, la anexin de un territori.o respect.o de las perso-
que all residen, etc.
..:A.I~U1IOS Estad.os han establecid.o en sus legislaciones mod.os
lov'edl~sc)s de adquisicin de su nacionalidad. Por ejemplo, en virtud
la Ley israel s.obre la Nacionalidad (1952), adquieren la nacionali-
israel p.or el ret.orno a Israel l.os jud.oS que tengan intencin de
stalble(;en;e en el pas.
C.onvencin Americana s.obre Derechos Humanos dispone que
persona tiene derecho a la nacionalidad del Estad.o en cuyo te-
rri1torii.o naci si no tiene derecho a .otra".
NACl.oNALIDAD DE LA MUJER CASADA
legislaciones de algunos pases, com.o las del Reino Unido y

Estados Unidos, imp.onan su nacionalidad a la mujer extranjera
que se casara con uno de sus nacionales, pero estos pases han
. aband.onado este principio y sus legislaciones slo facilitan, pero
n.o imponen a la mujer la adquisicin de la nacionalidad de su mari-
d.o. En la Convencin s.obre la Nacionalidad de la Mujer Casada, de
1957, l.os Estados c.ontratantes convinieron en que ni la celebracin
ni la disolucin del matrimoni.o entre uno de sus nacionales y un
extranjero, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el ma-
trimonio tendrn efecto aut.omtic.o en la nacionalidad de la mujer.
Sin embargo, la C.onvencin contempla medidas para facilitar a la
mujer la adquisicin v.oluntaria de la nacionalidad de su marido. La
~ .. .IC.olavEmc:in de:M..ontevide:os.obre NacionaJi.dad d.e la Mujer Casa-
da, de 1933, dispone: "No se har distincin alguna basada en el
sexo en materia de nacionalidad, ni en la legislacin ni en la prc-
tica" .
185
OPONlBILIDAD DE LA NACIONALIDAD
Para que la nacionalidad atribuida por un Estado a una persona pueda

ser oponible a otros Estados, particularmente para los efectos del
amparo diplomtico, son necesarias dos condiciones:
a) que se hayan cumplido las condiciones establecidas por la ley

interna para su atribucin, y
b) que la atribucin de la nacionalidad no sea contraria a los tra-
tados, a la costumbre o a los principios generales de derecho
en materia de nacionalidad.
El primer requisito consiste en la validez interna de la nacionalidad.

As, por ejemplo, si se trata de una naturalizacin, deben haberse cum-
plido todas las condiciones establecidas por la ley interna para que la
naturalizacin sea vlida (perodo de residencia, dictacin de un de-
creto, etc.).
El segundo requisito exige que la atribucin de la nacionalidad no
sea contraria a los tratados ni al derecho internacional comn. Ya he-
mos visto que hay tratados o convenciones que limitan la libertad del
Estado para conferir su nacionalidad, como las convenciones relati-
vas a la nacionalidad de la mujer casada. Ms dificil es determinar
cules son las reglas consuetudinarias y los principios generales que
limitan la competencia del Estado en este dominio. El profesor George
Perrin, de la Universidad de Lausana, menciona los siguientes:
I
:i - Una persona tiene derecho a renunciar a su nacionalidad. En

consecuencia, si una persona que tiene la nacionalidad del Es-
,: '
tado A renuncia a ella para adquirir la del Estado B, no se re-
I quiere para la validez internacional de la nueva nacionalidad
I que A consienta en la renuncia de la suya.
- UnEstadonotienederechoaimponer--su- nacionalidad a un
extranjero sin el consentimiento de este ltimo. La propiedad
de un inmueble o el domicilio en el pas no son ttulos sufi-
cientes para imponer la nacionalidad.
186
El Estado no puede proceder a una naturalizacin colectiva
de grupos establecidos en su territorio o fuera del mismo,
cualesquiera que sean los sentimientos del grupo y los moti-
vos raciales, religiosos o ideolgicos que se invoquen. La atri-
bucin colectiva de nacionalidad slo es lcita en caso de que
haya sido estipulada en un tratado de paz o de cesin de terri-
torio.
- Un Estado no puede imponer su nacionalidad a los hijos de
diplomticos extranjeros nacidos en su territorio.
- La nacionalidad no puede ser adquirida fraudulentamente l
Segn alguna jurisprudencia, para que la nacionalidad puede ser

'OIPOlllblle a otro Estado debe ser efectiva, es decir corresponder a un
vnculo real y efectivo entre la persona y el Estado del cual se consi-
dera nacional. As lo sostuvo la Corte Internacional de Justicia en el
caso Nottebohm.
El caso Nottebohm
N ottebohm, ciudadano alemn por nacimiento, reside en Guatemala

desde 1905. En dicho pas tiene su domicilio y la sede de sus nego_
cios, los que se desarrollan en el comercio, la banca y las plantacio-
nes. En 1939 Nottebohm viaja al Principado de Liechtenstein, donde
vive un hermano suyo y, poco despus del comienzo de la Segunda
Guerra Mundial, solicita su naturalizacin en Liechtenstein y la obtie-
ne en pocas semanas. Segn la ley alemana de la poca, Nottebohm
pierde su nacionalidad alemana. En 1940, despus de haber cambiado
una nacionalidad que poda haberle trado inconvenientes, Nottebohm
regresa a Guatemala y reinicia sus actividades. Al ao siguiente, Gua-
temala declara la guerra aAlemania y, en aplicacin de su legislacin
sobre extranjeros de pases enemigos, expulsa a Nottebohm y se in-
cauta de sus propiedades ...
1 Les conditions de validit de la nationalit en droit loternational public", enRecueil

d'llldes de droit internacional en hommage aPalll Guggenheim (1968), ps. 856 y ss.
187
Terminada la guerra, el Principado de Liechtenstein ampara diplo-
mticamente a Nottebohm y trata de que el Gobierno de Guatemala le
devuelva sus propiedades. No tiene xito: Liechtenstein demanda a
;i
Guatemala ante la Corte Internacional de Justicia.
La Corte declar que la demanda era inadmisible porque no exis-
ta un vnculo real y efectivo entre Nottebohm y Liechtenstein, en
tanto que exista una vinculacin antigua y estrecha entre N ottebohm
y Guatemala, que la naturalizacin en Liechtenstein no haba debiliita"-
do. Esta naturalizacin, segn la Corte, haba sido conferida sin con-
sideracin al concepto de nacionalidad adoptado por el derecho inter-
nacional y, por lo tanto, era inoponible a Guatemala y no poda servir
de base al amparo diplomtico otorgado por el Principado a Notte-
bohm l
La Corte no declar nula la naturalizacin de Nottebohm. Slo
estim que ella no poda servir de base al amparo diplomtico de No-
ttebohm respecto de Guatemala y era inoponible a este ltimo pas.
El principio de la nacionalidad efectiva ha suscitado dudas sobre
sus alcances. Por ejemplo, se aplica este principio slo cuando la
nacionalidad ha sido adquirida por naturalizacin o tambin cuando
ha sido adquirida por otro modo, como el nacimiento o el matrimo-
nio? La sentencia Nottebohm no precisa todos los alcances de esta
doctrina, la cual ha sido criticada por introducir criterios subjetivos e
imprecisos en una materia en que es deseable cierto grado de certi-
dumbre.
DOBLE NACIONALIDAD
La diversidad de las legislaciones sobre nacionalidad ocasiona situa-

ciones de doble nacionalidad. Por ejemplo, una persona nace en el
Estado A (que acepta el jus soli) de padres que son nacionales del
EstadoB (que acepta eljussanguinis),En conformidad a la leg;IS]\-'c,,,,
cin de A, esa persona ser nacional suyo por haber nacido en su terri-
1 Reports 1955.
188
pero, segn la legislacin del Estado B, esa persona tendr su
nllci,onllliclad por ser hijo de padres que son sus nacionales 1
Los tribunales internacionales pueden tener que decidir cul de
nacionalidades regularmente adquiridas por una misma persona
prevalecer para un efecto determinado. Ellos se inclinan a prefe-
la llamada nacionalidad efectiva -master nationality-, para cuya
determina,;in atienden a varios factores: la residencia habitual del
,.inrt1\IIQIUO. el pas donde tenga el centro de sus actividades comercia-
o profesionales, el Estado en que ejerza sus derechos polticos y
el cual tenga vnculos familiares ms estrechos, etc.
Existen tratados bilaterales que permiten a los nacionales de cada
de los dos Estados contratantes la adquisicin voluntaria de.la
Cnllci,om[iclad del otro sin renunciar a su nacionalidad de origen. En
vlftnrt de un convenio entre Chile y Espaa, de 1958, los chilenos
puedtm adquirir la nacionalidad espaola y los espaoles la chilena,
sin perder su nacionalidad anterior.
El Tratado de la Unin Europea, si bien deja a cada Estado miem-
la competencia para establecer las reglas sobre reconocimiento de
propia nacionalidad, establece, adems, "la ciudadana de la Unin",
en virtud de la cual todo ciudadano tiene el derecho de circular y de
. permanecer libremente en el territorio de los Estados miembros, el
derecho de voto y de elegibilidad en las elecciones municipales del
Estado miembro en que reside y el derecho de voto y de elegibilidad
en las elecciones para el Parlamento europeo.
Prdida de la nacionalidad
Corresponde a la legislacin de cada Estado determinar cules son las

causales de prdida de su nacionalidad. Entre las causales de prdida
de la nacionalidad contempladas por las legislaciones internas se cuen-
1 Los Estados han celebrado tratados para solucionar problemas creados por la doble
nacionalidad, tales como los acuerdos bilaterales relativos al servicio militar de personas que
tienen la nacionalidad de ambos contratantes.
189
tan: la renuncia, la naturalizacin en pais extranjero, la residencia pro-
longada en otro pas, la privacin de ella por va de sancin, etc.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos estipula: "A
nadie se privar rbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla" .
APATRIDlA
Todos los individuos que han perdido su nacionalidad sin haber ad-
quirido otra nueva son aptridas. La apatridia ha afectado a veces a
amplios sectores de la poblacin de un Estado que, por razones racia-
les o polticas, han sido privados de la nacionalidad de dicho Estado.
Porej"emplo, una legislacin dictada por el rgimen de Alemania nazi
priv. de la nacionalidad alemana a los judos alemanes que vivan
fuera de Alemania. I
La apatridia es una situacin anmala; todo individuo debera te-
ner una nacionalidad. A evitar la apatridia y a paliar sus efectos tien-
den la: Convencin sobre la Situacin de los Aptridas, suscrita en
Nueva York en 1954, y la Convencin para Reducir los casos de
Apatridia, de 1961. Esta ltima contempla ciertas restricciones a la
privacin de la nacionalidad cuando esta privacin provoca la apatridia,
NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES
Es frecuente que se utilice el trmino "nacionalidad" para designar el

vnculo entre una compaa o sociedad y un Estado determinado.
La nacionalidad de una compaa sirve para determinar cul es el
Estado que puede prestarle amparo diplomtico en caso de que otro
Estado cometa un acto ilcito a su respeto, su carcter neutral o ene-
migo en caso de guerra, y si, en razn de su nacionalidad, puede o no
invocar ciertos beneficios en virtud de un tratado.
1 Eri 1945 el Consejo de ControlAliado para Alemania abrog estas leyes y dispuso que
las personas qu hubieran sido privadas de la nacionalidad alemana en virtud de ellas podan
solicitar que dicha nacionalidad les fuera restituida.
190
La diversidad de prcticas demuestra que no existe una nocin
.rI"IU" respecto de la nacionalidad de las compaas.
En algunos pases, como Francia y Alemania, se considera que
sociedad es nacional si su sede social est situada en su territorio.
sede social es el lugar en que se ejerce la direccin de la sociedad,
dOlrrde se encuentran sus rganos, tales como los administradores y
asambleas generales.
Los pases anglosajones siguen el criterio de la ineO/pora/ion: la
SOICle,laa tiene la nacionalidad del pas bajo cuyas leyes se ha consti-
y a la cual debe su existencia, aun si la sede social se encuentra
otro pas. 1
En materia de amparo diplomtico de las sociedades se conjugan
'.annbc)s criterios: se considera que una sociedad tiene la nacionalidad
Estado en conformidad a cuyas leyes se ha constituido y en cuyo
t~rril'orio tiene su sede social. Es dicho Estado el que, segn la regla
:tnadilciolrral, puede brindar amparo diplomtico a la sociedad ..
En tiempo de guerra se ha seguido el criterio del "control"al apli-
la legislacin que prohbe el comercio con el enemigo. Segn este
: ~rit"rio tiene la nacionalidad de un Estado enemigo la sociedad que
est controlada por sbditos de dicho Estado, aunque no se haya cons-
:tituido en ste ni tenga all su sede social.
NACIONALIDAD DE LOS BUQUES Y DE LAS AERONAVES
buques y aeronaves tambin tienen una nacionalidad.

Cada Estado debe establecer los requisitos necesarios para conce-
der su nacionalidad a los buques y para que tengan derecho a enarbo-
lar su pabelln. Los buques poseern la nacionalidad del Estado cuyo
pabelln estn autorizados a enarbolar.
Las aeronaves tienen la nacionalidad del Estado en que estn ma-
I La prctica contempornea de los Estados Unidos, consolidada en la Claims Act de

requiere que la compaa haya sido organiza4a segn la ley norteamericana y que el
~O% o ms de sus acciones sean posedas por nacionales de-Estados Unidos.
191
I!
',',
1ii
i
li
I
'!
192
i I
CAPTULO XIII
LA SITUACIN DE LOS EXTRANJEROS
"Amaris. pues, al extral1jel'O; porque

extranjero jilisteis en la tierra de Egipto ",
DEUTERONOMIO 10.19
SITUACIN GENERAL
extranjeros que ingresan al territorio de un Estado quedan suje-

en principio, a la "comunidad de fortuna" de la poblacin local y,
consecuencia, no pueden exigir mejor trato que el brindado por
Estado a sus propios nacionales. El extranjero est sometido a
soberana territorial y a las leyes locales.
Sin embargo, el Estado de residencia est obligado a garantizar a
los extranjeros un trato que no sea inferior al standard mnimo in/er-
".
ntlC<?nlll. Este standard no reviste contornos precisos, pero incluye

derechos fundamentales de la persona humana, como el derecho a
ser detenido arbitrariamente, a no ser sometido a torturas o a tratos
inllUnaarlos o degradantes, a recurrir a los tribunales locales y obtener
jllsticia, a adquirir bienes de consumo, etc. Como lo expresara un tri-
"1IUll<,, arbitral en el caso Neer:
"Para que el trato dado a un extranjero constituya un acto in-

ternacionalmente ilcito es necesario que equivalga a ultraje, a
mala fe, a negligencia voluntaria, o a una insuficiencia de ac-
cin gubernamental tan distante de los standards internaciona-
les que cualquier hombre razonable e imparcial reconocera
.prontamente_suinsuficiencia" .
Estado que infringe el standard mnimo internacional en la perso-

na o bienes de un extranjero comete un acto internacionalmente ilci-
193
to e incurre en responsabilidad. Por otra parte, el Estado del cual di-
cha persona es nacional puede prestarle amparo diplomtico.
Frente a la doctrina enunciada, algunos gobiernos han opuesto la
del "trato nacional", segn la cual el extranjero no puede exigir del
Estado mejor trato que el que ste da a sus nacionales. Este principio
es vlido slo si el trato nacional no est bajo el standard mnimo
internacional, como ocurre normalmente; pero si dicho trato descien-
de de este nivel y el Estado local somete a sus nacionales a ve.jnlerles-i
y arbitrariedades, los dems Estados no estn obligados a aceptar que
sus nacionales corran igual suerte.
El derecho internacional permite a los Estados imponer ciertas
prohibiciones y restricciones a los extranjeros, tales como la prohibi-
cin de ejercer ciertas profesiones o actividades, la de adquirir mnnU!~""
bIes, la de pescar en el mar territorial, etc.
Los extranjeros no pueden ser obligados por el Estado de residen-
cia a prestar servicio militar. A la inversa, no tienen derechos polticos
(de elegir y de ser elegidos para cargos de eleccin popular) ni pueden
exigir que se los admita a cargos pblicos.
En la Unin Europea las disposiciones comunitarias aspiran a ins-
taurar un mercado comn, es decir a fusionar los mercados nacinales
en un mercado nico que se extienda sobre el territorio geogrfico de
los pases miembros de la Comunidad y que funcione como mercado
interior. En la Unin Europea, los nacionales de cada pas miembros
gozan, en un amplio sector de relaciones jurdicas, de los mismos
derechos que los nacionales de otro Estado miembro en cuyo territo-
rio se encuentran.
El establecimiento de un mercado interior ha hecho necesario po-
ner en vigor cuatro libertades fundamentales que son: la libre circula-
cin de mercaderas, de personas, de servicios y de capitales.
Dentro de la Unin se permite la libre circulacin de los trabaja-
dores asalariados, lo que implica la abolicin de toda discriminacin,
basada en la nacionalidad, de-los trabajadores-de los Estados mleml-'=
bros en lo que respecta al empleo, la remuneracin y otras condicio-
nes de trabajo; el derecho de entrar y permanecer en el territorio de la
Unin y su asimilacin a los nacionales en lo que respecta a la seguri-
194
social. Tambin en la Unin existe un derecho de establecimien-
que permite a los profesionales extranjeros comunitarios el ejerci-
de las actividades profesionales y el reconocimiento mutuo de
.dir,lornas, certificados y otros ttulos. l
DAOS A EXTRANJEROS EN CASOS DE GUERRA CIVIL,

REVOLUCIN O DESORDEN INTERNO
Estado no es responsable en estos casos por los daos causados a

extranjeros como consecuencia de las operaciones militares reali-
por el gobierno legtimo o por los revolucionarios. En estos
;aslpectos, el extranjero est sujeto a la comunidad de fortuna.
Pero es posible que, con ocasin de las situaciones mencionadas,
extranjero sufra daos derivados de actos que no forman parte de
operaciones militares, tales como saqueos e incendios. Si estos
or.''''' son realizados por autoridades o agentes gubernamentales, el
p!rinl~ipio general es que el Estado es responsable. Si son realizados
por insurgentes, pobladas o fuerzas revolucionarias, el principio ge-
neral es que el Estado no es responsable, excepto en dos casos: si el
r g,obi.errlO del Estado no emple la debida diligencia para evitar los
daos, o si los revolucionarios logran establecerse como gobierno de
. dicho Estado.
EXPROPIACIONES y NACIONALIZACIONES
En el curso de reformas destinadas a modificar su estructura so-

cial y econmica, algunos Estados expropian compaas extranjeras o
transfieren al Estado o a entidades pblicas todas las actividades de
un sector de la economa (bancos, compaas de electricidad, empre-
=,.,.<,< seguros, etc. ) que. hasta entonces.eran de.dominio privado.
1 Manuel Diez de Velasco Vallejo, Le Droit de I'Union europene et la condition de

L'tranger, en Libe,. Amicorum in Memoriam 01Judge Jos Mara Ruda, ps. 614 y ss.
195
El derecho internacional reconoce a todo Estado el derecho de
expropiar o de nacionalizar propiedad extranjera situada en su territo-
rio con fines de utilidad pblica.
Los pases cuyos nacionales han hecho inversiones cuantiosas en
el extranjero, como asimismo parte importante de la doctrina, sostie-
nen que, al ejercer su derecho de expropiar o nacionalizar propiedad
extranjera, un Estado debe cumplir los siguientes requisitos:
la expropiacin o nacionalizacin debe ser hecha con fines de

utilidad pblica,
no debe ser discriminatoria respecto de los extranjeros en ge-
neral ode determinada categora de extranjeros, y
debe seracompaada del pago de una "pronta, adecuada yefec"
tiva compensacin".
En aplicacin de este ltimo requisito, la compensacin debera pa-

garsesin retardo, cubrir la totalidad de los activos nacionalizados y
ser efectivamente utilizable por los beneficiarios, en particular, pagar-
se en moneda convertible y transferible al exterior. El hecho de que
los nacionales afectados por la medida de nacionalizacin no reciban
una compensacin adecuada no eximira al Estado de su obligacin
de pagarla a los extranjeros, ya que estos ltimos estn amparados por
la regla que impone el respeto de los "derechos adquiridos".
Segn otra tendencia, apoyada por pases socialistas y en desarro-
llo, un Estado puede nacionalizar bienes extranjeros cuando conside-
ra' que est en juego el inters pblico, aunque las medidas de nacio-
nalizacin vayan dirigidas en contra de determinadas compaas ex-
tranjeras que controlan un sector clave de la economa nacional. En
cuanto a la indemnizacin, los gobiernos de estos pases han sosteni-
do que ella no puede ser plena ni inmediata porque esta exigencia
privara al Estado del derecho de reestructurar su economa y de efec-
debera ser "apropiada" y para determinar su cuanta y sus modalida-

des habra que atender en cada caso a diversas circunstancias, tales
como la legislacin interna del Estado que nacionaliza, su capacidad
196
de pago y las ganancias excesivas obtenidas por dichas compaas en
el pasado.
Existe, pues, en materia de indemnizacin por nacionalizacin de
propiedad extranjera un amplio grado de incertidumbre. Sin embargo,
sentencias internacionales recientes se inclinan por favorecer el prin-
cipio tradicional de la pronta, adecuada y efectiva compensacin l
En todo caso, hay que tener presente la advertencia del Profesor
v,C:hal:les de Visscher:
"No hay nacionalizacin sino apropiacin ilcita y enriqueci-

miento injusto cuando, a pesar de ciertas apariencias, las me-
didas dictadas respecto de los extranjeros no tienen relacin
con los fines de utilidad pblica que pudieran justificarlas. Tal
sera el caso si apareciera que estas medidas, en vez de situarse
en el marco de una reforma de estructura y de utilidad general,
han sido determinadas sea por un sentimiento de xenofobia,
sea con miras a ejercer presin poltica sobre el Estado a que
pertenecen los extranjeros que son vctimas de ellas,,2
Para solucionar diferendos surgidos como consecuencia de nacionali-

zaciones, los Estados celebran, a veces, acuerdos globales (lump agree-
ments), que cubren todas las reclamaciones hechas por un Estado de-
fivadas de un programa de nacionalizacin llevado a cabo por otro
Estado. En virtud de un acuerdo global, el Estado expropiante se obli-
a pagar al Estado cuyos nacionales fueron expropiados una suma
de dinero inferior a la reclamada, a cambio de la renuncia por
este ltimo a toda reclamacin posterior por este concepto. Una vez
recibida esta suma, es distribuida entre los particulares y compaas
expropiados en proporcin a sus derechos.
Con el fin de atraer inversiones extranjeras, se han celebrado acuer-
. dos bilaterales entre Estados importadores de capital y Estados
1 Patrick M. Nortan, "A Law 01' the Future or a Law of the Past? Modern Tribunals
, and the Law ofExpropiation", en American Journal oflnternalional Law, julio 1991, vol.
ps. 474 y ss.
2 Thories el realits en droit international pub/ie, 4 a ed., p. 216.
197
exportadores de capital para promover y proteger las inversiones efec-
tuadas por nacionales de uno de los Estados partes en el territorio del
otro. En general, estos acuerdos reflejan standards cercanos al princi-
pio tradicional en materia de nacionalizacin de propiedad extranjera.
Adems, en acuerdos de inversin entre Estados y compaas extran-
jeras se estipulan clusulas de estabilizacin que garantizan a la com-
paauna situacin jurdica y econmica determinada durante cierto
tiempo.
En 1965 el Banco Mundial elabor una Convencin para la Solu-
cinde Controversias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacio-
nales de otros Estados. Esta Convencin establece un centro interna-
cional para la solucin, por conciliacin y arbitraje, de diferendos re-
lativos a inversiones que puedan surgir entre un Estado parte y na(;lO-.'
nales (incluso compaas) de otro Estado parte, siempre que se some-
tan a la decisin de dicho centro.
EXPULSIN DE EXTRANJEROS
Un Estado puede expulsar o deportar de su territorio a un extrnjero

cuya presencia juzgue indeseable. La expulsin debe hacerse en for-
ma humanitaria y slo despus de que el extranjero haya interpuesto
sin xito los recursos que le franquea la ley local para impugnar la
decisin de expulsin, o de que hayan transcurrido los plazos para
interponer tales recursos. Son contrarias al derecho internacional las
expulsiones colectivas de extranjeros.
Un extranjero no puede ser deportado a un pas en que corran pe-
ligro su vida y su libertad en razn de su raza, nacionalidad, religin,
situacin social u opiniones polticas .
. .... .... " . EL AMPARO DIPL0MHCOYEL-AMPARO JUDICIAL
Cuando un particular o una compaa de nacionalidad extranjera

recibe en un Estado un trato contrario al derecho internacional, el Es-
198
de su nacionalidad puede prestar a dicho particular o compaa
amparo diplomtico.
El amparo diplomtico (o proteccin diplomtica) es, pues, la ac-
de un Estado ante otro Estado para reclamar la debida aplicacin
derecho internacional respecto de sus nacionales (individuqs o
Al prestar amparo diplomtico, un Estado hace suya la reclama-

de uno de sus nacionales en contra de un Estado extranjero y
a la categora de diferendo internacional una reclamacin que,
su origen, tena carcter privado. En adelante, el Estado que for-
la reclamacin diplomtica "hace valer su propio derecho, el
.: derecho de asegurar el respeto de las reglas de derecho internacional
la persona de sus nacionales" 1
Si las gestiones diplomticas realizadas por el Estado que brinda
... para obtener una reparacin adecuada no producen resulta-
dos satisfactorios, dicho Estado puede ejercer el amparo judicial, es
decir, puede recurrir ante un tribunal internacional competente -si es
que existe- en contra del Estado que caus el dao.
Un Estado tiene completa discrecin para decidir, en un caso de-
terminado, si presta o no amparo diplomtico o judicial. Tal Estado
puede estimar que, aunque la reclamacin es legalmente procedente,
no es polticamente conveniente u oportuno presentarla. Ms an, si
la presenta, puede desistirse de la reclamacin o no proseguirla. "Como
su reclamacin no es idntica a la del particular o compaa cuya cau-
sa patrocina, el Estado goza de completa libertad de accin,,2
Para que un Estado pueda brindar amparo diplomtico o judicial a
una persona se requiere la concurrencia de dos requisitos: la naciona-
lidad de la reclamacin y el agotamiento previo de los recursos inter-
~s. La falta de alguno de estos requisitos hace que la reclamacin sea'
'inadmisible.
1 Corte Permanente de Justicia Internacional. Series A. N 2, p. 1i.

2 Corte Internacional de Justicia en el caso de la Barcelona Traction. Reports 1970,
p.44.
199
Nacionalidad de la reclamacin
El principio general .es que la reclamacin debe haber pertenecido

un nacional del Estado reclamante, enforma continua y sin im'en'uc'~
cin, desde la fecha en que ocurri el hecho que la motiva hasta
fecha en que la reclamacin sea presentada ante otro Estado o ante
tribunal internacional. Esta regla tiende a evitar que una persona
bie voluntariamente de nacionalidad para colocarse bajo el ami paro de
un "Estado de conveniencia". La regla debe interpretarse de malnena
razonable. No debe aplicarse, por ejemplo, cuando una persona
bia involuntariamente de nacionalidad por cesin del territorio que ha- .
bita, o cuando un heredero prosigue una reclamacin presentada origi-
nalmente por su causante y ambos tienen nacionalidad diferente 1
Tambin es necesario que la persona a quien se brinda amparo no
tenga, adems, la nacionalidad del Estado en contra del cual se recla'
ma. As, por ejemplo, si una persona tiene a la vez la nacionalidad
francesa y la italiana, Italia no puede prestarle amparo en contra de
Francia ni Francia en contra de Italia.
La Corte Internacional de Justicia declar en el caso Nottebohm
que, para los efectos del amparo, la nacionalidad no slo debe ser un
vnculo formal, sino que, adems, debe corresponder a un vnculo
real y efectivo entre la persona agraviada y el Estado reclamante 2
. El derecho internacional contempla ciertos casos excepcionales
en que un Estado puede proteger a personas que no tienen su naciona-
lidad, como los extranjeros que sirven en sus buques mercantes o en
sus fuerzas armadas.
Agotamiento previo de los recursos internos
Para que un Estado pueda brindar amparo diplomtico o judicial a

uno de sus nacionales es necesario que ste haya agotado todos los
recursos internos disponibles en el pas que ha causado el dao sin
1 Vanse las agudas observaciones del Juez Fitzmaurice en el caso de la Barcelona

Traetion (segunda fase). Reports 1970, ps. lOO~lOl.
2 RepoNs 1955, p. 23. .
200
obtenido la reparacin que reclama, En especial, esta persona o
imaila debe haber deducido las correspondientes acciones judicia-
hecho valer todos los medios de prueba disponibles e interpuesto
los recursos legales que le franquea la ley del pas,
<Eista regla debe ser entendida razonablemente, Ella no puede apli-
cuando no existen medios para reparar el dao o cuando stos
ineficaces o insuficientes, como cuando el acto ilcito deriva de
ley interna que los tribunales nacionales no tienen ms que apli-
o cuando se ha cometido una arbitrariedad por un rgano o autori-
cuyos actos no estn sujetos a revisin. Segn expresara un tribu-
arbitral, no se est obligado a "agotar la justicia cuando no hay
u""";" que agotar", o, como dice el profesor Alf Ross, "no pueden
cosec;harse rosas donde no crecen rosales",
AMPARO DE SOCIEDADES O COMPAAS
., El amparo diplomtico o judicial de una sociedad o compaa slo

corresponde al Estado bajo cuyas leyes se ha constituido y en cuyo
territorio tiene su sede1
La sociedad tiene una personalidad y un patrimonio propios, dis-
tintos de los de sus socios, En consecuencia, los socios extranjeros de
una compaa que ha sufrido un dao como resultado de un acto ilci-
to no pueden ser protegidos diplomtica o judicialmente por sus res-
pectivos Estados, Se protege a la sociedad como tal, no a los socios
individualmente considerados, As lo declar la Corte Internacional
de Justicia en el caso de la Barcelona Ti'ac/;on. Fundamentando su
punto de vista, la Corte seal:
"".la adopcin de la teora del amparo diplomtico de los so-

cios como tales, al abrir la puerta a reclamaciones diplomti-
cas concurrentes, podra-crear una atmsfera de confusin e
inseguridad en las relaciones econmicas internacionales, El
1 Corte Internacional de Justicia en el caso de la Barcelona Traction. Reports 1970, p. 42.
201
dao sera tanto mayor sise considera que las acciones de la
compaa que despliega una actividad internacional estn
vastamente dispersas y cambian frecuentemente de mano" l
Los accionistas, individualmente considerados, slo pueden ser am-

parados por el Estado de su nacionalidad si la sociedad ha dejado de
existir.
LA "CLUSULA CALVO"
Para evitar abusos en el otorgamiento del amparo diplomtico

nos gobiernos latinoamericanos haninsertadouna clusula en c.Orlfr.'"
tos celebrados por ellos con compaas y particulares extranjeros,
cual se conoce con el nombre de "Clusula Calvo", en honor del
ta argentino que la propuso en 1868.
Segn esta clusula, la parte extranj era renuncia a solicitar el
paro diplomtico de su propio Estado en lo que respecta a los dit~reladls;
que puedan surgir del contrato y se compromete a someter todas'
reclamaciones a las leyes, autoridades y tribunales del pas con el
est contratando.
Hay autores y decisiones judiciales que no aceptan la validez de
Clusula Calvo porque estiman que el derecho de brindar amparo
plomtico corresponde al Estado y que, por lo tanto, un particular
puede renunciar a un derecho que no le pertenece.
Algunas sentencias y autores han sostenido que, en caso de
surjan dificultades con motivo del contrato que contiene la ",.au""",
la parte extranjera debe someter todas sus reclamaciones a los
nales locales. Solamente en caso de que se le denegare justicia
esta parte solicitar y obtener el amparo diplomtico de su Estado.
intervencin de este Estado no estara aqu basada en el IIIl'UIl11'1l'
miento de'un'contrato'sino-en-un-hecho internacionalmente l1l<;lt();=H
denegacin dejusticia a un extranjero.
[ Reporls, 1970, p. 49.
202
CAPTULO XIV
LA PROTECCIN DE LA PERSONA HUMANA

EN EL DERECHO INTERNACIONAL
"No se puede decir que UI1 sistema jurdico

recono=ca derechos a personas si no permite a esas
personas ejercer lales derechos ",
SIR JOHN FlSCHER WILLIAMS
"La Corte debe en[ati=a; sin embargo, que los trata-

dos modernos sobre derechos humanos, en general, y,
. en particular la Convencin Amencana, no son trata-
dos multilaterales del tipo tradicional, concluidos en
fimcin de un intercambio recproco de derechos, para
el beneficio mI/tilo de los Estados contratantes. Sil obje-
to y jin son la proteccin de los derechos fimdamen{ales
de los seres humanos, independientemente de SIl nacio-
nalidad tanto Fente a Sil propiO Estado como ji"ente
los otros Estados contratantes ":
CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUA/ANOS

(SerieA. N,2, p. 44).
LA HUMANIZACI6N DEL DERECHO DE GENTES
la Primera Guerra Mundial el derecho internacional rega princi-

~m.enlte cuestiones relativas a las relaciones entre Estados, tales como
90l1oc:mierrtos de Estados y de gobiernos, la adquisicin de territorio,
,tr:.tolio. internacionales, las misiones diplomticas y consulares, la
y la neutralidad. Existan pocas reglas destinadas a proteger los
de las personas en cuanto tales, como las reglas relativas al
a extranjeros, a la represin del trfico de esclavos y a la protec~
los heridos y enfermos en el campo de batalla.
#J~sae. fines.de.la I'rimera Guerra MundiaLeLderecho internacio-
una resuelta tendencia hacia la proteccin de la persona
Esta tendencia hacia "la humanizacin del derecho de gen-
refleja en convenciones multilaterales relativas a la proteccin
203
i
de los trabajadores, a la proteccin de las minoras tnicas, religi'~sals
y lingsticas, a la prevencin y represin del genocidio, a la nrr,'pc.,
cin de los refugiados, a la elimincin de la discriminacin racial,
la promocin de los derechos humanos y libertades fundamentales,
la proteccin de los derechos del nio, etc.
BENEFICIARIOS y DESTINATARIOS DE LAS NORMAS CONVENCIONALES
Las normas contenidas en estos tratados o convenciones estn

nadas a proteger a los seres humanos en general o a de1:enmlladlas
categoras de individuos, como los refugiados, los trabajadores,
minoras nacionales, quienes son ,los beneficiarios de los de'eclhO!i"'
estipulados en dichos tratados. Los Estados no celebran estos tratadlos
para su beneficio mutuo sino para beneficiar, por razones de hunalJ-i
dad, a la persona humana en general o a ciertas categoras de 'n""<fl.,,
nas.
Refirindose a uno de estos tratados -la Convencin sobre el
nocidio-Ia Corte Internacional de Justicia expres que en dicha Con-
vencin
. "los Estados contratantes no tienen fines propios. Todos y cada

uno de ellos tienen un inters comn: el de realizar los fines
superiores que son la razn de ser de la convencin. En conse-
cuencia,en una convencin de este tipo no se puede hablar de
ventajas o desventajas de los Estados, ni del mantenimiento de
un equilibrio contractual exacto entre derechos y obligacio-
nes. La consideracin de los fines superiores de la convencin
es, en'virtud de la voluntad comn de las partes, el fundamento
y la medida de todas las disposiciones que ella contiene" l
Sin embargo, los sujetos-o destinatarios-directos de estos tratados

convenciones son los Estados partes, no los individuos beneficiados
1 Reports 1951, p. 23.
204
ellos. Son los Estados partes los que se obligan, en virtud del
respectivo, a eliminar la discriminacin racial, a reconocer a
trabajadores el derecho de libertad sindical o a sancionar el cri-
de genocidio. Son ellos los que pueden reclamar internacional-
en contra de un Estado parte que viole las obligaciones que le
el tratado.
Yen qu situacin quedan los individuos favorecidos por estos
individuos no son habitualmente destinatarios directos de

internacion-al~s que protegen sus derecl~aso de qu;
fh:~tad~~~fiTe1'fijfr~;j~ estas reglas, el individuo o grupo perju-
deber tratar de agotar los recursos internos que le franqueen
leyes del pas infractor para reivindicar sus derechos infringidos,
si sus gestiones resultan infructuosas, el individuo carecer ha-
'ituallllel~te de accin en el plano internacional para imponer el res-
de sus derechos. No podr presentar una protesta diplomtica al
infractor, ni recurrir ante un tribunal internacional, ni tomar re-
pre:salias, etc. Sern los Estados que son partes en el tratado que se
'~oUl)UlIl" infringido quienes tendrn accin para reclamar, en el plano
iht,ernaci,omll, en contra del Estado infractor por violacin del tratado.
Algunas de las dificultades que enfrentan los individuos para ob-
justicia en el plano interno derivan del carcter non-self-executing
tratado o de algunas de sus disposiciones. En efecto, hay tratados,
.mUllo.u'," non-self-executing, en que el Estado contrae ciertas obliga-
ci,om!s que no se bastan a s mismas y que requieren que el Estado
legislacin para que puedan ser aplicados en el plano interno.
ejemplo, un Estado que se oblig a sancionar con penas graves el
gerlocildio debe dictar la legislacin que establezca las penas. No siem-
los Estados dictan esta legislacin, de manera que es posible sus
lfllDllIlalt'S no se encuentren en condiciones de aplicar el tratado cuan-
o do lo invocan ante ellos individuos o grupos favorecidos por sus dis-
~,p()si(:iorles. POLotra.parte,Jospases.contratantesno se muestran ha-
..bitU!llmen1te dispuestos a reclamar en contra del gobierno infractor
clJanldo ste ha lesionado derechos de una persona que no es nacional
205
Despus de la Segunda Guerra Mundial se celebraron tratados so-
bre derechos humanos, particularmente de carcter regional, que esta-
blecieron ciertos rganos internacionales y autorizaron a personas o
grupos de personas favorecidos por sus estipulaciones para pn~sentlr
quejas ante tales rganos por violacin de los derechos protegidos por
el tratado. Entre estos rganos podemos mencionar la Comisin de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisin Europea de
Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos
manos. En estos casos, se ha reconocido a individuos cierta medida
de personalidad ante instancias internacionales. La amplitud de esta
personalidad depende de la medida de capacidad internacional que
les reconozca el tratado respectivo. En general, estas capacidades y su
eficacia prctica son ms bienJimitadas.
Las consideraciones precedentes demuestran que el debate doctri-
nal sobre si los individuos son o no sujetos de derecho internacional
es, en gran parte, estril. Los individuos son sujetos de derecho inter-
nacional en la medida, y slo en la medida, en que el derecho conven-
cional establezca derechos en su favor y les permita hacerlos valer
directamente, sin el patrocinio de su propio Estado, ante instancias
internacionales.
A continuacin, estudiaremos algunos regmenes internacionales
de proteccin a ciertas categoras de personas. Luego abordaremos el
tema ms amplio de la proteccin internacional de los derechos hu-
manos.
LA PROTECCIN DE LAS MINORAS NACIONALES
En tratados celebrados despus de la Primera Guerra Mundial algu-

nos Estados, como Polonia y Checoslovaquia, se obligaron a conce-
der a sus nacionales que pertenecieran a ciertas minoras tnicas, reli-
giosas o lingsticas .. derechosespecficos, _como-la IglJ<uua'J l1.I1"'- "'~,
ley, el igual goce de los derechos polticos y civiles, el derecho de
emplear su propio idioma, la libertad de organizarse para fines reli-
giosos y educacionales, el derecho de los nios de una minora lin-
206
gstica a recibir enseanza primaria en su propio idioma en regiones
en que la minora constitua un considerable sector de la poblacin.
Estas obligaciones fueron colocadas bajo la garanta de la Socie-
de las Naciones. Cualquier miembro del Consejo de la Sociedad
llamar la atencin de sta sobre las infracciones cometidas.
Despus de la Segunda Guerra Mundial el derecho internacional
orient a la proteccin internacional de los derechos humanos en
Sin embargo, tambin se adoptaron algunas disposiciones
. convencionales para proteger los derechos de ciertas minoras, como
las de lengua alemana en regiones italianas de Tirol del Sur.
LA PROTECCIN DE LOS REFUGIADOS
Los primeros esfuerzos orgnicos para proteger a los refugiados se

realizaron en favor de los refugiados rusos despus de la Revolucin
de 1917, Y de los refugiados armenios. ,
En 1951 se adopt la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de
los Refugiados, revisada en 1967. Es refugiado, en el sentido de la
Convencin, toda persona que debido a fundados temores de ser per-
seguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a
determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentra fuera del
pas de su nacionalidad y no puede o no quiere, a causa de dichos
temores, acogerse a la proteccin de tal pas.
En esta Convencin los Estados contratantes se comprometen a
otorgar a los refugiados, en materias tales como empleo remunerado y
ejercicio de las profesiones liberales, un trato que no sea menos favo-
rable que el concedido a los extranjeros. En otras materias, como en-
seanza elemental y seguro social, la Convencin equipara los refu-
giados a los nacionales.
El principio fundamental respecto de los refugiados es el de la no
devolucin, que prohbe ponerlos en las fronteras de territorios donde
su vida o suJibertadpeligran por causa de su raza, religin, etc.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados, establecida en 1950, brinda proteccin internacional a
los refugiados.
207
Los DESPLAZADOS INTERNOS
Un problema actual es el de los "desplazados internos", es decir per-

sonas que debido a persecucin, conflicto armado o violencia, se han
visto forzadas a abandonar su hogar o su lugar habitual de residencia
y que permanecen dentro de las fronteras de su propio pas. Es a su
propio pas al que corresponde brindarles proteccin, pero a veces es
el gobierno de dicho pas el que ha causado o tolera tal de!;p(lzamil~no-:';
to y no quiere o no puede garantizar dicha proteccin. No existen
instrumentos que regulen la situacin de los desplazados internos. Se
deben aplicar a su respecto las reglas del derecho humanitario, de los
derechos humanos y de los refugiado s1
EL ASILO TERRITORIAL
Es la acogida que un Estado brinda en su propio territorio a una persona

perseguida por motivos polticos, ideolgicos, raciales o de otra clase.
Este asilo puede consistIr en un refugio temporal o en un refugio
definitivo que conlleva el derecho de instalarse en el pas.
Los Estados no estn obligados a conceder asilo a las personas
que lo soliciten. Cada Estado decide, en un caso determinado, si lo
concede o no.
Las tentativas para adoptar una convencin general sobre asilo
territorial han sido infructuosas. En el plano regional americano, ha
sido suscrita la Convencin de Caracas de 1954.
En 1967 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob una
Declaracin sobre Asilo Territorial. Reconoce la Declaracin que el
otorgamiento de asilo "es un acto pacfico y humanitario que, como
tal, no puede ser considerado inamistoso por ningn otro Estado".
La Declaracin recomienda a los Estados que se inspiren, en su
prctica relativa al asilo territorial, en-ciertos principios, como los
siguientes: corresponder al Estado que conceda asilo calificar las
1 Frida Armas Plirter, "La proteccin internacional de los desplazados internos" en
Anuarid Hispano~LlIso-Americano de Derecho Internacional (1999), p. 165.
208
que lo motivan; ninguna persona que busque asilo ser objeto
medidas tales como la negativa de admisin en la frontera o, si
lubilera entrado en el territorio en que busca asilo, la expulsin o de-
roltlcim obligatoria a cualquier Estado donde pueda ser objeto de
ienecuci.n (salvo ciertas excepciones); n~o~~~~~~~~~:tL
cometido un
EL ASILO DIPLOMTICO
el que se otorga en la sede de una misin diplomtica, en un buque

.~!,$!~m o en una aeronave militar a una persona que es perseguida
delitos polticos en un pas convulsionado. El asilo no puede otor-
en los consulados. -
El asilo diplomtico ha sido practicado y reconocido slo por los
pases de Amrica Latina. En tiempos de trastornos polticos (revolu-
ciones, pronunciamientos militares, guerras civiles) misiones diplo-
mticas de estos pases han otorgado refugio a personalidades del r-
gimen depuesto o del intento revolucionario fracasado.
Los Estados americanos han celebrado entre s convenciones so-
bre asilo, tales como la Convencin de La Habana (1928), la de Mon-
tevideo (1933) Y la de Caracas (1954).
La misin diplomtica que ha concedido asilo informa de ello a
las autoridades locales y les solicita salvoconducto para que el refu-
giado abandone el pas. El gobierno local otorga normalmente el sal-
voconducto pedido, pero podra negarse a ello si considera que, en el
caso particular, el asilo no se justifica.
Para que un Estado pueda otorgar asilo diplomtico es necesario
que se renan dos condiciones. La primera es que el pas en que se
otorga est conmocionado por disturbios polticos de carcter revolu-
cionario o queno-existanentaLpas las garantas del debido proceso.
La segunda condicin es que la persona que se asila est perseguida o
haya sido condenada por delitos polticos. No procede otorgar asilo
en tiempos normales o a personas perseguidas por delitos comunes.
209
Quin califica en caso de desacuerdo entre el Estado asilante y el
Estado territorial la naturaleza (comn o poltica) de los hechos por
los cuales se persigue al asilado? La Corte Internacional de Justicia,
en el caso sobre Derecho de Asilo (1950), declar que el Estado asilante
puede hacer esta calificacin de manera provisional, pero no de modo ...
definitivo y obligatorio para el Estado territorial; este ltimo tiene
derecho a objetar esta calificacin, y si lo hace surgir entre los dos
Estados una controversia internaciona1. l La continuacin del de:,acueI'~--j
do puede prolongar la permanencia del asilado en el local de refugio,
pero en caso alguno puede la autoridad local sacar por la fuerza al
asilado del lugar en que se encuentra. La Convencin de los Estados
Americanos de 1954 atribuye al Estado asilante el derecho de califi-
car unilateralmente la naturaleza del delito que motiva el asilo .
. . Misiones diplomticas de pases que no reconocen la institucin
del asilo han concedido refugio temporal, por razones humanitarias,
personas cuyas vidas estaban en peligro. A veces la "hospitalidad"
brindada al husped se ha mantenido durante un tiempo prolongado.
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS
El derecho internacional comenz protegiendo a los individuos

como miembros de un grupo determinado, como minoras o refugia-
dos. Despus de la Segunda Guerra Mundial el derecho internacional
tiende a proteger a los individuos como titulares de "derechos huma-
nos", es decir, de aquellos derechos que son inherentes a la dignidad.
de la persona humana.
Esta rama del derecho surgi, en gran parte, como reaccin contra
los actos de barbarie y de atropello a la dignidad de las personas co-
metidos por el nazismo y otros regmenes totalitarios.
La proteccin internacionaldelos derechos humanos es furlda"~
mentalmente de carcter convenciona1. En diversas convenl:iones in-
1 Reporls 1950.
210
\,
tefllac:iollaltlS los Estados han reconocido ciertos derechos humanos,
contrado la obligacin de respetarlos y garantizarlos y han esta-
',bk,cidlo mecanismos de proteccin. Estas convenciones crean obliga-
jurdicas entre los Estados que son parte en ellas. Cualquier
:.Estadlo parte puede reclamar contra otro Estado parte por la violacin
los derechos humanos reconocidos en la convencin.
Algunas de estas convenciones confieren a los individuos o gru-
cuyos derechos humanos han sido infringidos, o a personas y en-
{fU_U'" que acten en su nombre, ciertos recursos ante instancias in-
,term1Cl<)mlleS para tratar de poner fin a la infraccin de que son vcti-
Paralelamente al derecho convencional de los derechos humanos

est desarrollando un derecho internacional consuetudinario desti-
a protegerlos. Este ltimo obliga a todos los Estados, incluso a
, aqut:llu, que no son partes en las convenciones respectivas.
A continuacin nos referiremos a algunos de los instrumentos ms
significativos de proteccin internacional de los derechos humanos.
LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS
Carta de las Naciones Unidas contiene diversas disposiciones so-

bre la proteccin de los derechos humanos. Uno de los Propsitos de
Organizacin es desarrollar y estimular el respeto a los derechos
,hl~man()s y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distin-
cin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. El artculo 55 de la
dispone que las Naciones Unidas promovern "el. respeto uni-
versal a los derechos humanos de todos, sin hacer distincin por mo-
de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales dere-
chos y libertades". Para este efecto, tanto la Asamblea General como
Consejo Econmico y Social pueden hacer estudios y formular re-
todos los
;, l\1ielmbros de la Organizacin "se comprometen a tomar medidas,
; c1)njunlta o separadamente, para la realizacin de los propsitos con-
signados en el artculo 55".
211
Seha sostenido que las disposiciones de la Carta sobre derechos
humanos son declaraciones de principios que no imponen obligacio.
nes jurdicas a los Estados miembros. Tales disposiciones se limita
ran a establecer un programa de accin para las Naciones Unidas
-promover el respeto universal de los derechos humanos- en cuya
realizacin los Estados miembros deben cooperar.
Esta interpretacin no se ajusta a la letra ni al espritu de la Carta.
Los miembros de las Naciones Unidas deben actuar segn los t'f()O().-.~
sitos de la.Organizacin y, en consecuencia, tienen el deber jurdico
de respetar los derechos humanos y libertades fundamentales de to
dos. En el caso Namibia, la Corte Internacional de Justicia hizo un
categrico pronunciamiento que no deja dudas de que la Carta impo
ne obligaciones jurdicas en el mbito de los derechos humanos:
"En virtud de la Carta de las Naciones Unidas, el ex Mandatario

se haba comprometido a observar y respetar, en un territorio
que posee estatuto internacional, los derechos humanos y las
libertades fundamentales de todos, sin distincin de raza. El he
cho de establecer y aplicar distinciones, exclusiones, restriccio
nes y limitaciones basadas exclusivamente en motivos de raza,
color; ascendencia, u origen nacional o tnico, que son una ne
gacin de los derechos humanos fundamentales, constituye una
flagrante violacin de los propsitos y principios de la Carta".1
En '1946 se estableci la Comisin de Derechos Humanos de las

ciones Unidas, rgano subsidiario del Consejo Econmico y "U'''~l..
La Comisin elabora textos de tratados sobre derechos humanos y se
ocupa de asuntos relativos a tales derechos, como la proteccin
minoras, la discriminacin racial, etc.
, Las Naciones Unidas reciben anualmente miles de quejas rpl"ti"
vas a supuestas violaciones de los derechos humanos. Recibida
queja; se da traslado de ella,csin-revelarlaidentidaddelautor,.allcg{)~
bierno respectivo, el cual puede responder a ella.
1 Repo/'ts 1971, p. 57.

212
En caso de quejas "que parezcan revelar un cuadro persistente de
violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos
humanos", la Comisin de Derechos Humanos puede presentar un
informe, hacer recomendaciones y aun disponer una investigacin por
un comit especial; esta investigacin slo puede llevarse a cabo con
el asentimiento expreso del Estado interesado.
Por otra parte, tanto el Consejo Econmico y Social como laAsam-
,--:~,I"a General de las Naciones Unidas pueden hacer recomendaciones
sobre la proteccin internacional de los derechos humanos.
LA DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1O de diciembre de 1948 la Asamblea General de las Naciones

adopt la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
"~n~,n ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben
o.' esforzarse".

La Declaracin proclama...el derecho a la vida, la libertad y a la
de la la prohibicin de la esclavitud y de la trata
de infligir tortura y tratos crueles, inhu-
manos o degradantes; la igualdad ante la ley; el derecho de la perso-
acusada de delito a que se presuma su inocencia mientras no se
nro"pt,p legalmente su culpabilidad y a no ser condenada por actos u
o.bnnisiorles que en el momento de cometerse no fueren delictivos; el
.dere<:ho a la propiedad y a no ser privado arbitrariamente de ella; la
de pensamiento, de conciencia y dll religiR; el derecho al
~~?, a fundar sindicatos y a sindicarse; el derecho a la educacio
tomar parte en la VIda cultural de la cOlunidad, e~ derecho aL
no es un tratado internacional que imponga obli-

(CiOnlls convencionales. Sin embargo, tiene valor programtico y
.I!JI '", Ha inspirado_ diversas convenciones oy_resoluciones oadoptadas
Naciones Unidas y contribuye a la elaboracin del derecho
Qt1s:uetudlimlrio de los derechos humanos. Algunas Constituciones
Q!llllCllS se inspiran tambin en la Declaracin.
213
Los PACTOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
En 19661as Naciones Unidas adoptaron dos Pactos destinados a trans

formar los principios de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos en detalladas normas contractuales: el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
En este Pacto cada uno de los Estados partes se compromete a!f.sp.e.-

JfJLy a garantizar los derechos civiles y polticos en l~().l1ocid~s y
a adoptar las disposiciones internas que fueren necesarias para HU'_~"...,
los efectivos.
Entre los derechos consagrados en el Pacto se encuentran los si-
guientes: el derecho a la vi-.a, la libertad y la seguridad personales, la
igualdad ante los tribunales de justicia, la libertad de expresi~n, el
derecho de reumn pacfica y de asociacin. El Pacto reglamenta
uno de los derechos que enuncia. Los Estados parte se obligan a pre- .
sentar informes peridicos sobre la implementacin de los derechos
reconocidos en el Pacto.
El Pacto establece un mecanismo muy dbil para conocer de re-
c1amacionespor violaciones de derechos humanos: un Estado parte
puede recurrir en contra de cualquier otro Estado parte ante un Comi-
t de Derechos Humanos, siempre que ambos hayan aceptado la com-
petencia del Comit para recibir.y examinar las comunicaciones en
que se alegue incumplimiento del Pacto. El Comit slo puede tratar
dequelas partes lleguen a una solucin amistosa .
.Para permitir reclamaciones individuales la Asamblea General de
las Naciones Unidas adopt un Protocolo Facultativo del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos. Todo Estado parte en el Pacto que lIe-
gUeaserParteene1 Protocolo reconoce la competencia del Comit de
Derechos Humanos parareCi6iryconsidraYcorrllJilicaciones c!p,"rli;;=,
viduos que se. hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado .y que aleguen
ser vctimas, por ese Estado, de violacin de cualquiera de los dere-
chos enunciados en el Pacto. El Comit da traslado de la comunica-
214
al Estado acusado, el cual deber dar al Comit las explicaciones
caso. El Comit presenta sus observaciones al Estado acusado y al
.tnClIVIUlIU reclamante.
Ambos mecanismos de proteccin -el del Pacto y el del Protoco-

1"-- tll~ne:n carcter facultativo y no conducen a una solucin Obligato-
Su eficacia relativa es de carcter poltico y moral: reside en la
pUUlllOIU."U que se da al informe del Comit de Derechos Humanos.
El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
este Pacto cada uno de los Estados partes se compromete a adoptar

rie,didas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para 10-
progresivamente la plena efectividad de los derechos que enun-
Entre estos derechos se encuentran el, derecho a trabajar y al goce
.~Elill!:l9ll~~~;m!~ ~quitativas y satisfactorias, el derecho de
~~~~~~s y a afiliarse al de su elecci~, el dere c
de huelga, derecho a seguridad social y el derecho a la educa:
y a la vida cultural.1 e -- r--'
,
'.
LA CONVENCIN EUROPEA PARA LA PROTECCIN DE

LOS DERECHOS HUMANOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES
afinidad cultural e ideolgica que existe entre Estados de una mis-

ma regin facilita la celebracin de acuerdos sobre derechos humanos
el plano regional.
1 Adems de los Pactos, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado varias
?t,,1S c"nvenciones, declaraciones y resoluciones destinadas a proteger los derechos humanos.
Entre "nas podemos mencionar: la Convencin Relativa a la Situacin de los Refugiados (195 1,
en 1957), la Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer (1952), la Declaradn
~sot,re los Derechos de las-Personas.Mentalmenle retardadas (1971), la__C.ol1vencin Internacional
S:~I~';i~~~~::; de todas las Formas de Discriminacin Racial (1965), la Convencin sobre
:~J ' de todas las Formas d.;: Discriminacin contra la Mujer (1976), la Convencin
(1975) Yla Declaracin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Intolerancia
Discriminacin Basadas en Religin o Creencias (1981).
215
En 1950 el Consejo de Europa elabor una Convencin Europea
para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamen_
tales, la que entr en vigor en 1953. Ms tarde se aprobaron protoco_
los complementarios de dicha Convencin.
La Convencin enumera con prolijidad los derechos humanos que
protege y establece un sistema para asegurar dicha proteccin. Entre
los derechos garantizados figuran: el derecho a la libertad y a la segu-
,I ridad de la persona; el derecho de la persona detenida para cOlnpI-~
II recer prontamente ante un juez, y el de audiencia pblica dentro de un
tiempo razonable; la libertad de pensamiento, de conciencia y de reli-
gin; la libertad de expresin, de asociacin y de reunin, etc. Sin em-
bargo, un Estado puede suspender algunos de estos derechos en caso
de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nal;iln ..
LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
La Convencin establece una Corte Europea de Derechos Humanos

ql!e tiene su sede en Estrasburgo. Un Protocolo que reestructur la
Corte entr en vigencia en 1998.
La Corte funciona normalmente en Salas de siete jueces. Sin em-
bargo, si el asunto pendiente ante una Sala plantea una cuestin grave
relativa a la interpretacin de la Convencin o de sus Protocolos, o si
la solucin dada a una cuestin pudiera ser contradictoria con una
sentencia dictada con anterioridad por la Corte, la Sala podr inhibirse
en favor de la Gran Sala, compuesta de 17 jueces.
Actualmente la Corte Europea de Derechos Humanos tiene com-
petencia o jurisdiccin obligatoria para conocer demandas presenta-
das por Estados y demandas individuales.
Demandas presentadas por Estados. Toda Parte Contratante po-
dr someter a la Corte cualquier incumplimiento de lo dispuesto en la
Convencin o en sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado
a otra Parte Contratante.
Demandas individuales. Tambin la Corte podr conocer de una
demanda presentada por cualquier persona fisica, organizacin no
gubernamental o grupo de particulares que se consideren vctimas de
216 ')
violacin, por una Parte Contratante, de los derechos reconocidos
la Convencin o sus Protocolos. En cualquier caso, la Parte cuyo
na(;lO!Oal sea demandante tendr derecho a presentar observaciones y
Mlrtic:in"r en la vista de la causa.
Declarada admisible una demanda, la Corte proceder al examen
contradictorio del caso y se pondr a disposicin de los interesados
llegar aun arreglo amistoso.
Si no se llega a arreglo, la Corte pronuncia sentencia. Las senten-
sern definitivas. Las Partes se comprometen a acatarlas en los
duici()s en que sean partes. El Consejo de Ministros del Consejo de
. Europa velar por su ejecucin.
Si la Corte declara que ha habido una violacin de la Convencin
de sus Protocolos y si el derecho interno de la Parte Contratante slo
permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha vio-
lal~lo!o, la Corte conceder a la parte perjudicada una satisfaccin equi-
Opiniones consultivas. La Corte podr emitir opiniones consulti-

vas, a solicitud del Consejo de Ministros, acerca de cuestiones jurdi-
cas relativas a la interpretacin de la Convencin o de sus Protocolos.
El caso sobre la educacin sexual en las escuelas danesas
En 1970 Dinamarca dict una ley que introdujo la educacin sexual

en las escuelas primarias pblicas del pas. La enseanza sexual se
integrara a las materias escolares obligatorias.
Algunos padres de familia consideraron que la nueva legislacin,
al hacer virtualmente obligatoria la enseanza sexual, era contraria a
sus convicciones cristianas y al artculo 2 del Protocolo Adicional
N r, de 20 de marzo de 1952, segn el cual el Estado debe respetar el
derecho de los padres a asegurar la educacin y enseanza de sus
hijos "conforme a sus convicciones religiosas y filosficas".
Por ello impugnaron la nueva ley ante la Comisin Europea de
,,~l)erecllOS Humanos, la cual someti el caso a la Corte.
La Corte, en su sentencia de 7 de diciembre de 1976, expres que
el artculo 2 del Protocolo Adicional tenda a que el Estado, al cum-
plir sus funciones en materia de educacin y de enseanza, cautelara
217
I que las informaciones o conocimientos que figuraban en el programa
fueran impartidos de manera objetiva, crtica y pluralista, sin fines de
adoctrinamiento que violaran las convicciones religiosas y filosficas
de los padres. La legislacin impugnada, sostuvo la Corte, no exceda
este lmite y, por tanto, no era contraria al artculo 2 del Protocolo
Adicional N I.
El caso de los olores pestilentes
En julio de 1988 una sociedad annima construy en la ciudad de

Lorca (Murcia) una planta depuradora de aguas residuales, a escasos
metros de una casa habitada por la seora Lpez Ostra. La planta pro-
dujo emanaciones de gas y olores pestilentes o contaminantes que
provocaron problemas de salud a numerosos habitantes de la ciudad,
en particular a los que vivan en el barrio de la seora Lpez.
La seora Lpez interpuso recursos ante diversos rganos admi-
nistrativos y tribunales espaoles. No tuvo xito. Decidi entonces
re.currir ante la Comisin Europea de Derechos Humanos. La Comi-
sin remiti el caso a la Corte.
La Convencin Europea de Derechos Humanos no contiene dis-
posicin expresa que garantice el derecho a un medio ambiente sano.
Sin embargo, la Corte, basndose en el artculo 8.1 de la Convencin,
segn el cual toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada
y familiar y de su domicilio, consider que los atentados graves al
medio ambiente pueden afectar el bienestar de una persona y privarla
del goce de su domicilio, perjudicando as su vida privada y familiar.
La Corte decidi que Espaa haba violado en la especie el artcu-
lo 8 de la Convencin al no haber logrado unjusto equilibrio entre el
inters de la ciudad, de disponer de una planta depuradora, yel disfru-
te efectivo por la seora Lpez de su domicilio y de su vida privada y
familiar. La Corte conden a Espaa a indemnizar a la reclamante.
-- - -- - ---------
LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUM/:NOS
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ("Pacto de San

Jos de Costa Rica") fue suscrita el 22 de noviembre de 1969 y entr
218
vigor el 18 de julio de. 1978. Son partes en la Convencin 25 Esta-
dos, entre ellos Chile, que la ratific el 21 de agosto de 1990.
Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar
. los derechos civiles y polticos que ella consagra y a lograr progresi-
vamente la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Entre los derechos civiles y polticos la Convencin con-
sagra el derecho a la vida, el derecho a la integridad y a la libertad
personal, la libertad de pensamiento y expresin, las garantas judi-
ciales y los derechos polticos.
Dos son los rganos que establece la Convencin para cautelar su
cumplimiento: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Esta Comisin se compone de siete miembros elegidos a ttulo perso-

nal que deben ser personas de alta autoridad moral y de reconocida
versacin en materia de derechos humanos. La Comisin tiene su sede
en Washington D.e.
Quines pueden recurrir ante la Comisin?
a) Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no guberna-

mental legalmente reconocida en uno o ms de los Estados
miembros de la OEA puede presentar a la Comisin denuncias
o quejas en contra de un Estado parte, incluso el propio, por
violacin de los derechos humanos reconocidos en la Conven-
cin.-
Para que la denuncia sea admisible debe cumplir con ciertos
requisitos. Uno de ellos es que se hayan interpuesto y agotado
los recursos de la jurisdiccin interna, a menos que tales recur-
sos no existan o sean-inadecuados:
b) Un Estado parte puede recurrir a la Comisin en contra de otro
Estado parte por violacin de los derechos humanos consagra-
dos en la Convencin si ambos Estados ,..denunciante y denun-
219
ciado- han reconocido la competencia de la Comisin para
recibir y examinar denuncias estatales. l
En presencia de una peticin en contra de un Estado parte por presun-

ta violacin de derechos humanos, la Comisin puede hacer una de
estas tres cosas:
a) lograr una solucin amistosa del asunto;

bj preparar un informe sobre el caso, hacer recomendaciones y
fijar un plazo dentro del cual el Estado debe remediar la situa-
cin, y
c) someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, siempre que el Estado haya aceptado o acepte la compe-
tencia o jurisdiccin de la Corte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte es una institucin judicial autnoma que tiene su sede en

San Jos de Costa Rica. Su propsito es aplicar e interpretar la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados relati-
vos a esta materia.
La Corte est integrada por siete jueces que son nacionales de los
Estados miembros de la OEA. Actan a ttulo personal y son elegidos
entre juristas de la ms alta autoridad moral y de reconocida compe-
tencia en materia de derechos humanos.
La Corte ejerce competencia contenciosa y consultiva.
Competencia contenciosa. Esta competencia se ejerce en casos en

que se alegue que uno de los Estados partes ha violado la Conven-
~. .
Slo los Estados partes en la Convencin y la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.tienenderecho a someter un
caso a la decisin de la Corte. Sin embargo, la Corte slo tiene com-
1 Chile reconoci la competencia de la Comisin para considerar quejas individuales el
21 de agosto de 1990.
220
1}e1tencia para decidir el caso si el Estado demandado y el Estado de-
"nUJlvJ'U"C~ han aceptado, por convencin o por declaracin especial, la
co,mr,etmciia de la Corte. Este Tribunal no tiene, pues, competencia
oblig:ato,ria estatutaria. Su competencia es de carcter facultativo 1
Los individuos, grupos de personas o entidades que no son Esta-
no tienen capacidad o locus standi para demandar ante la Corte,
"pero s pueden recurrir ante la Comisin Interamericana de Derechos
':-Hlunlan,os. La Comisin puede llevar el asunto ante la Corte, siempre
que el Estado cuestionado haya aceptado la competencia de este Tri-
bunal.
La Comisin debe comparecer en todo caso ante la Corte.
Hasta ahora ningn Estado ha recurrido en contra de otro Estado
la Comisin o ante la Corte. Las quejas han sido siempre presen-
tadas por individuos o grupos de individuos ante la Comisin. Algu-
nas de ellas han sido referidas a la Corte por la Comisin.
El procedimiento ante la Corte es de carcter contradictorio. Ter-
mina con una sentencia obligatoria y definitiva que los Estados que
sean partes en el caso deben cumplir de buena fe.
Competencia consultiva. Los Estados miembros de la OEA pue-

den consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos o de otros tratados concernien-
tes a la proteccin de los derechos humanos ,en los Estados America-
nos. Tambin pueden consultarla, en lo que les compete, los rganos
de la OEA.
Por otra parte, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la
OEA, puede dar a dicho Estado opiniones acerca de la compatibilidad
entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.
Las opiniones consultivas tienen valor moral, pero no son jurdi-
camente obligatorias.
1 Diecisiete Estados partes en la Convencin Intcramericana de Derechos Humanos,

entre ellos Chile, han aceptado la competencia obligatoria de la Corte.
221
Un caso de opinin consultiva. La Comisin Interamericana
Derechos Humanos solicit a la Corte una opinin consultiva sobre
el requisito de agotar los recursos internos antes de recurrir a la ~~'''u
sin se aplica a un indigente que, debido a circunstancias eC(lnlmi-
cas, no es capaz de hacer uso de los recursos de su pas, o a un
mante individual que, por no poder obtener representacin legal
do a un temor generalizado en los crculos jurdicos, no pudo
uso de los recursos que le brindaba la ley del pas. La Corte dec:lafi"~
que en ninguno de estos casos exista la obligacin de agotar los re-
cursos internos. l
'Un caso llevado ante la Corte: El caso Vlsquez Rodrguez
Este caso se origin en una denuncia presentada ante la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos en contra de Honduras por el
desaparecimiento en 1982 de Manfredo Velsquez Rodrguez, estu-
diante universitario hondureo. La Comisin someti este asunto a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que lo resolvi por sen-
tencia de 29 de julio de 1988 (Serie C N 4).
La Corte estim que las circunstancias en que se haba producido
la desaparicin de Velsquez coincida con la prctica de desaparicio-
nes cumplida o tolerada por las autoridades hondureas entre 1981 y
1984, Yque estaba probado que el Gobierno hondureo haba omitido
garantizar los derechos humanos afectados por tal prctica. Aunque
no se present ante la Corte una prueba directa de que la desaparicin
de Velsquez hubiere sido obra de agentes del Gobierno hondureo,
el Tribunal consider que exista un cmulo indiciario con suficiente
entidad como para fundamentar la presuncin judicial de que esta
desaparicin se haba ejecutado dentro del marco de la prctica prece-
dente.
La Corte resolvi por unanimidad que Honduras haba violado, en
perjuicio de Velsquez, derechos humanos fundamentales y que, por
lo tanto, estaba obligada a pagar una justa indemnizacin a los fami-
1 OC-1lI90, de 10 de agosto de 1990.
222
de la vctima. En sentencia posterior la Corte fij el monto y la
de esta indemnizacin.
En su sentencia de fondo la Corte formul importantes pronun-
ciamien1:os en materia de derechos humanos, entre ellos los sigui en-
"En la historia de la violacin de los derechos humanos, las

,-odesilp2lric:i0l1es no son una novedad. Pero su carcter sistem-
tico y reiterado, su utilizacin como una tcnica destinada a
producir no slo la desaparicin, momentnea o permanente,
de determinadas personas, sino tambin un estado generaliza-
do de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente re-
ciente. Aunque esta prctica posee carcter ms o menos uni-
versal, en Amrica Latina ha presentado en los ltimos aos
una excepcional intensidad".
"Est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el

deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede dis~
cutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su or-
den jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones
y por culpables que puedan ser los reos de determinados deli- .
tos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite
alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedi-
miento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a
la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre
el desprecio a la dignidad humana".
"El ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que deri-

van de q\le los derechos humanos son atributos inherentes a la
dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del
Estado".
"La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los

derechos humanos no se agota con la existencia de un orden
normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
223
obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta
gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos hu-
manos".
"En ciertas circunstancias puede resultar dificil la investiga-

cin de hechos que atenten contra derechos de la persona ... Sin
embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una sim-
ple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe
tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurdico propio y no como una simple gestin de intereses par-
ticulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o
de sus familiares ... ".
"El deber de investigar hechos de este gnero subsiste mien-

tras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la
persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circuns-
. tancias legtimas del orden jurdico interno no permitieren apli-
car las sanciones correspondientes a los individualmente res-
ponsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los fami-
liares de la vctima de conocer cul fue el destino de sta y, en
su caso, dnde se encuentran sus restos, representa una justa
expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su
alcance" .
"La Corte tiene la conviccin, y as lo ha dado por probado, de

que la desaparicin de Manfredo Velsquez fue consumada por
personas que actuaron bajo la cobertura de una funcin pbli-
ca. Pero aunque no hubiera podido demostrarse tal cosa, la
circunstancia de que el aparato del Estado se haya abstenido
de actuar ... , lo que est plenamente comprobado, representa
un incumplimiento imputable a Honduras de los deberes con-
trados en virtud del artculo 1.1 de la Convencin, segn la
cual estaba obligada a garantizar a Manfredo Velsquez el ple-
no y libre ejercicio de sus derechos humanos".
224
La [ltima Tentacin de Cristo
censura judicial impuesta a la exhibicin cinematogrfica de la

.pt:1l~U10 La [ltima Tentacin de Cristo motiv que varios chilenos
JOlrmularan una denuncia ante la Comisin Interamericana de Dere-
Humanos. La Comisin someti el caso a la Corte. La Corte, por
'sente!ncia de 5 de febrero de 2001 (Serie C N 73), declar por unani-
Emloaa que el Estado de Chile haba violado el derecho a la libertad de
pensamiento y expresin y que deba modificar su ordenamiento jur-
dico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura
previa para permitir la exhibicin de dicha pelcula. La legislacin
chilena suprimi la censura previa.
LA CONVENCIN CONTRA LA TORTURA
En 1984 la Asamblea de las Naciones Unidas aprob la Convencin

contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes. La Convencin trata de que se sancione la tortura que sea
infligida "por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
sus funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia" .
Dispone la Convencin que todo Estado parte adoptar medidas
eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est
bajo su jurisdiccin. En ningn caso podrn invocarse circunstancias
excepcionales, como amenaza de guerra, inestabilidad poltica inter-
na, o una orden superior, como justificacin de la tortura.
Todo Estado parte velar porque los actos de tortura constituyan
delitos confrme a su legislacin penal y los castigar con penas ade-
cuadas. Adems establecer su jurisdiccin en los siguientes casos: a)
cuando el delito se cometa en su territorio; b) cuando el presunto de-
~....Jinlcuenlle seanacionaLde ese Estado; yc)cuando la vctima sea na-
cional de ese Estado y ste lo considere apropiado. Adems, todo Es-
tado parte establecer su jurisdiccin sobre los delitos de tortura cuando
el presunto delincuente se halle en su territorio y no conceda la extra-
225
dicin a ninguno de los Estados comprendidos en las categoras ante-
riores. Aut dadere, aut judicare (o entrega o juzga).
Los Estados partes en la Convencin se comprometen a prohibir
en cualquier territorio bajo su jurisdiccin otros actos que constituyan
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Tambin los Estados Americanos adoptaron una Convencin con-
tra la Tortura en 1986.
La tortura tiende a ser considerada como un crimen interrlaciorlal.-~~
En el caso Filartiga v. PeaIzala (1980) un tribunal norteamericano
sostuvo que, en virtud del derecho consuetudinario, "la tortura oficial
est ahora prohibida por el derecho de gentes" y que "el torturador ha
pasado a ser -como el pirata y el tratante de esclavos anteriormente--
hostis humani generis, enemigo del gnero humano".
En el caso de la extradicin del Senador Augusto Pinochet, el
Comit Judicial de la Cmara de los Lores declar el 24 de marzo de
1999, que "la tortura es un crimen internacional respecto del cual el
derecho internacional y la Convencin contra la Tortura han dado ju-
risdiccin universal a todos los tribunales, dondequiera que el crimen
ocurra" .
CRMENES CONTRA LA PAZ, CRMENES DE GUERRA

Y CRMENES CONTRA LA HUMANIDAD
Existen violaciones del derecho internacional que, por su gravedad,

su crueldad y el menosprecio por la vida humana que revelan, tienen
carcter criminal y no slo comprometen la responsabilidad del Esta-
do al cual son atribuibles sino tambin la responsabilidad de los indi-
viduos que las cometieron. Se llaman crmenes contra el derecho in-
ternacional.
Las normas relativas a esta clase de crmenes adquirieron gran desa-
rrollo desde la Segunda Guerra-Mundial,' debido principalmente a lasc.',",
agresiones cometidas por la Alemania nazi en contra de otros pases y a
los crmenes perpetrados por ella, tanto en territorio germano como en
los pases ocupados: exterminacin masiva de seres humanos, en espe-
226
cial judos, en cmaras de gases; experimentos mdicos con personas
vivas, deportaciones, fusilamiento de rehenes, entre otros.
Al trmino de la guerra, las Potencias Aliadas establecieron un
tribunal militar internacional en la ciudad alemana de Nuremberg para
juzgar a los grandes criminales de guerra de las potencias europeas
del Eje. Tambin se constituy en Tokio otro tribunal destinado a juz-
gar a los grandes criminales de guerra del Lejano Oriente.
Los principios formulados en las Cartas de los Tribunales de
Nuremberg y de Tokio y en las sentencias que estos tribunales dicta-
ron fueron ms tarde reafirmados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas y enunciados por la Comisin de Derecho Interna-
cional. Ellos son parte del derecho internacional positivo.
Las Cartas de Nuremberg y de Tokio distinguieron tres clases de
crmenes:
- Crmenes contra la paz: preparar, iniciar o llevar a cabo una

guerra de agresin o una guerra en violacin de tratados, acuer-
dos o seguridades; o participar en una conspiracin para ello.
Crmenes de guerra: son violaciones graves de las leyes y cos-
tumbres de la guerra, tales como el asesinato de prisioneros de
guerra, el asesinato de rehenes, la destruccin injustificada de
ciudades, etc.
- Crmenes contra la humanidad: asesinato, exterminacin, re-
duccin a la esclavitud, deportacin y todo acto inhumano co-
metido contra poblaciones civiles, o bien las persecuciones por
motivos polticos, raciales. o religiosos.
El derecho internacional establece importantes principios en relacin

con esta clase de crmenes:
En primer lugar, no slo es responsable de ellos el Estado al cual
atribuiblessin()ta01binlaspersonas quelosordenaron o ejecuta-
ron. El hecho de que una persona haya cometido u ordenado cometer
el crimen en calidad de jefe de Estado o de alto funcionario no lo
exime de responsabilidad. Un jefe de Estado o Ministro que ordena el
227
exterminio de una minora racial en hornos crematorios, o un co-
mandante de submarino que ordena disparar en contra de nufragos
de un buque mercante, responden personalmente de estos crmenes
internacionales, sin perjuicio de la responsabilidad de su propio Es-
tado. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que juzg a
los grandes criminales de guerra alemanes, dio clara expresin a
esta idea:
"Ha sido reconocido durante mucho tiempo que el derecho

internacional impone deberes y responsabilidades a los in-
dividuos lo mismo que a los Estados ... Los crmenes contra
el derecho internacional son cometidos por hombres, no por
entidades abstractas, y slo castigando a los individuos que
cometieron tales crmenes pueden ejecutarse las disposicio-
nes del derecho internacional... El principio de derecho in-
ternacional que, bajo ciertas circunstancias, protege a los
representantes de un Estado, no puede ser aplicado a actos
que son considerados como criminales por el derecho inter-
. nacional. Los autores de tales actos no pueden escudarse en
su posicin' oficial para librarse del castigo en un juicio apro-
piado".
El Tribunal de Jerusaln, que juzg al jerarca nazi Adolf Eichmann,

reafirm estos mismos principios en una sentencia de'll de diciembre
de 1961.
En segundo lugar, el hecho de que la legislacin nacional no san-
cione el crimen internacional cometido no exime a los autores de ;u
responsabilidad.
En tercer lugar, la obediencia a rdenes superiores no exime al
ejecutante de ellas de su responsabilidad personal; slo puede consi-
derarse como circunstancia atenuante. La obediencia a rdenes supe-
rioresslo podrconstituir.una-eximente en el caso de que haya SICIO--=j
imposible al individu() oponerse en el hecho a la orden recibida.
Los crmenes en estudio son imprescriptibles y varias legislacio-
nes internas as lo declaran. La Asamblea General de las Naciones
228
adopt en 1968 una Convencin sobre la imprescriptibilidad
IJIllUi1>
los crmenes de guerra y de los crmenes contra la humanidad.
LA PREVENCIN Y SANCIN DEL GENOCIDIO
de los ms odiosos crmenes contra la humanidad es el genoci-

El 9 de diciembre de 1948 la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprob por unanimidad la Convencin para la Prevencin y
Sallcim del Genocidio.
La Convencin fue adoptada con un fin puramente humano y civi-
lizador. Los principios bsicos que ella refleja "son principios reco-
;,nocldc,s por las naciones civilizadas como obligatorios para los Esta-
dos incluso fuera de todo vnculo convencional" l
Los derechos y obligaciones consagrados por la Convencin son
derechos y obligaciones erga amI/es. La obligacin que tiene todo
Estado de prevenir y castigar el crimen de genocidio no est territo-
tialmente limitada por el derecho internacional.
Los Estados partes en la Convencin confirman que el genoci-
dio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un
delito de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a
sancionar.
La Convencin caracteriza como genocidio ciertos actos perpe-
trados con la intencin de destruir un grupo nacional, tnico, racial
o religioso como tal, la matanza de miembros del grupo, la lesin
grave a su integridad fisica o mental, el sometimiento intencional
del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su des-
truccin fisica total o parcial, las medidas destinadas a impedir na-
cimientos dentro del grupo y el traslado por fuerza de nios de un
grupo a otro.
1 Corte Internacional de Justicia. Reports 1951, p. 23 YReports 1997,.prrafo 140.
229
La Convencin obliga no solamente a castigar el genocidio sino
tambin los actos de asociacin, instigacin, tentativa y complicidad
para cometerlos, y dispone que la sancin debe alcanzar a los gober-
nantes, funcionarios y particulares responsables de este crimen.
Las personas que hayan cometido genocidio deben ser castigadas,
ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares. Las sanciones
penales a estas personas no excluyen la lesponsabilidad del Estado
mismo por los hechos de sus gobernantes y funcionarios. Puede, nn".---2i
producirse un cmulo de responsabilidades l
Para el juzgamiento de los responsables la Convencin prev el
juicio ante el tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya
cometido el acto o ante el tribunal penal internacional que sea compe-
tente respecto de los Estados partes que hayan reconocido su mn.,m,~_
cin. Sin embargo, el derecho internacional actual admite la compe-
tencia universal para juzgar este crimen.
En la Convencin las partes contratantes se comprometen a auu,,-C
tar las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin
sus disposiciones, y especialmente a establecer sanciones peIlaltlS.
eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de
dems actos asociados a este crimen. La Convencin de \Jt;llU"lUl~
es pues, non-self-executing, ya que cada Estado contratante
dictar la legislacin necesaria para prevenir y sancionar los
constitutivos de genocidio. Hasta ahora, pocos pases han
esta legislacin. Al parecer, otros Estados han estimado que
gislacin general ya contiene normas para prevenir y sarlci'Dnilf'
delito. Esta es una mala evasiva. Es conveniente que cada
adopte medidas legislativas y administrativas especiales, que
ms all de su legislacin ordinaria, para prevenir y sancionar
plarmente un crimen tan grave. Este es tambin el propsito
Convencin.
1 Christian Dominic, "La question de la double responsahilit de I'tat et

agent", en Liber Amicorum Alohammed Bedjaolli, ps.
144 y ss.
230
LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN RACIAL
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en

1965. Su Prembulo declara que "toda doctrina de superioridad basa-
da en la diferenciacin racial es cientficamente falsa, moralmente
condenable y socialmente injusta y peligrosa".
La Convencintiendea condenar y a eliminar prcticas tales como
la segregacin racial, el apartheid y el antisemitismo.
Los Estados partes en la Convencin condenan la .discrimina-
racial y se obligan a adoptar una serie de medidas, tales como
rl,,"'"rar como acto punible toda difusin de ideas basadas en la supe-
'ri~,ridlad o en el odio racial, as como los actos de violencia contra
cualqUlE~rraza o grupo de otro color u origen tnico, y a declarar ilega-
las organizaciones y actividades que promuevan la discriminacin
LA REPRESIN DEL TERRORISMO
general, el terrorismo es el empleo inhumano, indiscriminado y

de la violencia en contra de la vida de las personas o de su
""","m"n fisica con fin de crear un sentimiento general de intimida-
que facilite el logro de ciertos objetivos.
terrorismo, seala Gillaume, se caracteriza porque las vctimas
elegidas como individualidades sino al azar o como smbolos.
emplean esta forma de combate esperan generalmente obte-
los gobiernos o de las opiniones pblicas ciertas concesiones o
favorables a sus tesis.!
"Terrorisme et droit internation~I". en Recueil des COllrs, t. 215 (1989 III), p. 306.
M
23!
La represin convencional del terrorismo se inici mediante trata-
dos dirigidos a combatir actos en contra de la aviacin civil c6mer-
cial, como el apoderamiento de aeronaves y los ataques contra aero-
puertos. Los Estados partes contrajeron la obligacin de juzgar a los
autores de tales actos o a extraditarlos.
No se ha logrado adoptar un tratado universal para combatir to-
dos los actos de terrorismo. Se han celebrado, en cambio, diversos
tratados multilaterales para la represin de ciertos actos, como
llamada "piratera area" y los atentados en contra de la seguridad
martima. Dos importantes tratados adoptados por la Asamblea Ge-
nenilde las Naciones Unidas son el Convenio Internacional para la
Represin de la Financiacin del Terrorismo, de 10 de enero de 2000,
y el Convenio Internacinal pral Represin de los Actos Terroris-
tas Cometidos con Bombas, de 12 de enero de 1998. Tambin la
Asamblea ha adoptado diversas resoluciones contra el terrorismo.
Estas convenciones obligan a los Estados partes a tipificar en sus
legislaciones los delitos que combaten, a establecer su jurisdiccin
para sancionarlos, y a enjuiciar al presunto delincuente que se en-
cuentre en su territorio o a extraditarlo a otro pas competente.
Por su parte, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha
aprobado, en particular despus de los atentados terroristas del 11 de
septiembre de 2001, resoluciones muy enrgicas contra el terrorismo,
al que declara "amenaza a la paz" dentro del Captulo VII de la Carta.
El terrorismo no puede justificarse por razones polticas, ideolgi-
cas, filosficas o de otra ndole. El terrorismo es tal cualquiera que
sea la motivacin de sus autores.
Tampoco el terrorismo es considerado "delito poltico" para ios
efectos de la extradicin.
232
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
La Corte Internacional de Justicia.ha declarado recientemente:
"En el curso de las edades, el hombre ha intervenido constan-

temente en la naturaleza por razones econmicas y de otra n-
dole. En el pasado lo ha hecho a menudo sin tomar en cuenta
los efectos sobre el medio ambiente. Frente a las nuevas pers-
pectivas que ofrece la ciencia y a una conciencia creciente. de
los riesgos que la continuacin de tales intervenciones a un
ritmo irreflexivo y sostenido representara para la humanidad
-se trate de generaciones actuales o futuras-, se han desarro- .
liado nuevas normas y exigencias, las cuales han sido enuncia-
das en gran nmero de instrumentos en el curso de los dos
ltimos decenios. Estas nuevas normas deben ser tomadas en
consideracin y esas nuevas exigencias convenientemente apre-
ciadas, no slo cuando los Estados contemplan nuevas activi-
dades, sino cuando continan actividades comenzadas en el
pasado. El concepto de desarrollo sostenido traduce bien esta
necesidad de conciliar el desarrollo econmico y la proteccin
del medio ambiente" 1
Las iniciativas modernas para la proteccin del medio ambiente datan

de la Declaracin de la Conferencia de las Naciones sobre el Medio
Ambiente, de 1972, llamada Declaracin de Estocolmo, la cual pro-
clama el derecho del hombre "a condiciones de vida satisfactorias, en
un medio ambiente cuya calidad le permita vivir en dignidad y bien-
estar". La Declaracin expresa:
"Conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a los princi-

pios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho
soberano de aprovechar sus propiosrecursos segn su poltica
de medio ambiente y tienen el deber de hacerlo de manera que
1 Caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungra! Eslovaquia). Repol'ts 1997.
233
las actividades ejercidas dentro de los lmites de su jurisdic-
cin o bajo su control no causen daos al medio ambiente <!b
los dems Estados o en las regiones que no estn sometidas a
una jurisdiccin nacional".
La Conferencia de Estocolmo cre el Programa de las Naciones Uni-

das para el Medio Ambiente (PNUMA), con sede en Nairobi (Kenya),
encargado de la elaboracin y ejecucin de proyectos y de orlanizar~;
reuniones tendientes a proteger el medio ambiente.
La base del derecho del medio ambiente es que todos sus elemen-
tos (aire, agua, suelo, recursos naturales, fauna y flora) deben ser pro-
tegidos en beneficio de las generaciones futuras.
Esta rama del derecho internacional ha tomado creciente impulso
por una sucesin dramtica de catstrofes ecolgicas, tales como el
desastre nuclear de Chernobyl (1986), el vertimiento accidental de
petrleo en el mar, la destruccin de los bosques tropicales y el debi-
litamiento de la capa de ozono que existe alrededor de la Tierra por
ciertos gases provenientes de actividades industriales.
Para prevenir y combatir la contaminacin se han adoptado varias
convenciones internacionales relativas a materias tales como la con-
taminacin del mar por hidrocarburos, el vertimiento de desechos, la
contaminacin por buques, la proteccin del medio marino antrtico
y la proteccin de la capa de ozono.
En 1992 se reuni en Ro de Janeiro la Conferencia de las Nacio-
nes Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. La Conferencia
adopt una Declaracin que enuncia diversos principios programticos.
El derecho internacional contemporneo ha elaborado alg\lnos
principios generales para la proteccin del medio ambiente. En el caso
sobre la Legalidad de la Amenaza o del Empleo de las Armas Nuclea-
res, la Corte Internacional de Justicia reconoci que
"el medio ambiente no es una abstraccin, sino el espacio en

que viven los seres humanos y del cual dependen la calidad de
su vida y su salud, incluyendo las de generaciones futuras. La
obligacin general que tienen los Estados de asegurar que las
234
actividades ejercidas dentro de los lmites de su jurisdiccin o
bajo su control respeten el medio ambiente de otros Estados o
de zonas que no dependen de alguna jurisdiccin nacional for-
ma ahora parte del derecho internacional del medio ambiente"l
obligacin requiere que antes de que un Estado emprenda una

aLllV"""U susceptible de tener efectos sensibles sobre el medio am-
-hien1:e de otro Estado transmita a este ltimo el proyecto respectivo y

que, si el gobierno notificado lo solicita, se realicen consultas entre
: arnb()S gobiernos.
En el dominio del medio ambiente la vigilancia y la proteccin se
imponen en razn del carcter a menudo irreversible de los daos
'-'c:msadc,s y de las limitaciones inherentes a la reparacin de este tipo
. de daos.
Los problemas ambientales han pasado a vincularse con otras ra-
mas del derecho internacional, tales como las relativas a los derechos
humanos, el trabajo, los conflictos armados y el desarrollo econmico.
EL DERECHO CONSUETUDINARIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Paralelamente al derecho convencional se ha ido desarrollando un

derecho consuetudinario de los derechos humanos que tiene su base
en la prctica y en la conviccin jurdica de los Estados.
Un texto de carcter doctrinal que enuncia los actos que constitui-
ran violaciones del derecho consuetudinario de los derechos huma-
nos es el Restalement of the Law (Third), redactado por The American
Law lnstitute. Su prrafo 702 expresa:
"Un Estado viola el derecho internacional si, como poltica

estatal, practica, estimula o condona:
a) el genocidio,
1 Reports 1996, prrafo 29.
235
b) la esclavitud o la trata de esclavos,
c) el asesinato o el causar la desaparicin de individuos,
d) la tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o
degradantes,
e) la detencin arbitraria prolongada,
t) la discriminacin racial sistemtica, o
g) un cuadro persistente de violaciones graves de derechos
humanos internacionalmente reconocidos".
Los actos enumerados constituyen violaciones del derecho consuetudi-

nario de los derechos humanos slo si han sido practicados, estimula-
dos o condonados por el gobierno de un Estado como poltica oficial.
El derecho internacional consuetudinario de los derechos huma-
nos impone a los Estados obligaciones hacia todos los dems Estados
de la comunidad internacional (erga onmes), de manera que cualquier
Estado puede reclamar contra otro por la infraccin cometida. Sin em-
bargo, en el hecho, los Estados slo reclaman cuando las personas afec-
tadas son nacionales suyos, personas sometidas a su jurisdiccin, o mi-
1, noras con las cuales tienen vnculos tnicos, religiosos o de otra ndole.
11
1:
i LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
li
i!
1: En 1998 una conferencia diplomtica reunida en Roma aprob el
i'
1: Estatuto de una Corte Penal Internacional, el cual entr en vigencia el
1 de julio de 2002.
II
!! La Corte es una institucin permanente que ejercer jurisdiccin
il sobre personas acusadas de cometer crmenes graves de trascenden-
II cia internacional, como el genocidio. Tendr su sede en La Haya (Pa-

ses Bajos).
La Corte tendr competencia respecto de los siguientes crmenes:
I el crimen de genocidio; los crmenes de lesa humanidad, tales como
la esclavitud y la tortura sistemtica-contrauna-poblacin civil; 1,,. .~
j crmenes de guerra y el crimen de agresin.
En principio, la Corte podr ejercer su competencia en un caso
determinado si son partes en el Estatuto el Estado en cuyo territorio el
il 236
ji
1I
'1
il
crimen ha sido cometido o el Estado del cual sea nacional el acusado
del mismo. De esta manera, la Corte puede ejercer su competencia .
sobre nacionales de un Estado que no sea parte en el Estatuto si el
crimen ha sido cometido en el territorio de un Estado parte.
La Corte es complementaria de las jurisdicciones penales nacio-
nales, es decir slo puede juzgar a una persona si el Estado que nor-
malmente debe juzgarla no est dispuesto o no puede llevar a cabo la
"'inv1estiigaci,n o el enjuiciamiento, o si la persona ha sido ya debida-
mente enjuiciada.
La Corte puede ejercer su competencia a iniciativa de un Estado
parte, del Fiscal de la Corte o del Consejo de Seguridad de las Nacio-
nes Unidas.
El cargo oficial del acusado no lo exime de responsabilidad penal;
tampoco, en principio, la excusa de rdenes superiores. Los crmenes
de la competencia de la Corte son imprescriptibles.
La Corte puede imponer penas de reclusin, multa o comiso. La
reclusin se cumplir en el Estado que la Corte fije.
El Gobierno de los Estados Unidos, aunque firm el Tratado de
Roma, ha anunciado que no tiene la intencin de llegar a ser parte en
el mismo.
Chile firm el Tratado, pero el Tribunal Constitucional ha decla-
rado que, por conllevar su vigencia interna reformas constitucionales,
su aprobacin legislativa debe hacerse por mayora calificada.
Otros tribunales penales internacionales
En 1993 el Consejo de Segridad de las Naciones Unidas, actuan-

do de acuerdo al Captulo VII de la Carta, estableci un tribunal inter-
nacional para juzgar a personas responsables de violaciones graves
del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la
. ex Yugosla"i!lcl.es_delC)9J,EIl'ribunal est integrado por quince jue-
ces y tiene su sede en La Haya (Pases Bajos).
El Consejo estableci un tribunal similar para juzgar la misma
clase de crmenes cometidos en Ruanda.
237

238
CAPiTULO XV
LA JURISDICCIN DEL ESTADO
Una de las manifestaciones ms importantes de la soberana territo-

rial es la jurisdiccin, es decir, la administracin de justicia civil y
criminal por los tribunales del Estado.
La legislacin de cada Estado, determina la extensin de la juris-
diccin de sus tribunales en materia civil; el derecho internacional
impone un lmite muy general al Estado para que pueda ejercer juris-
diccin civil: debe existir un "vnculo razonable" entre dicho Estado
y la persona o cosa sujeta a dicha jurisdiccin, como, por ejemplo,
que la persona o cosa se encuentre en el territorio del Estado, que la
persona sea nacional suyo, que si se trata de una persona jurdica sta
haya sido organizada de acuerdo con las leyes de ese Estado.
( En materia de jurisdiccin crimina/la discrecin del Estado est
ms limitada: el derecho internacional establece ciertos lmites al ejer-
cicio de esta jurisdiccin y el Estado debe ceirse a ellos. Si el Estado
respeta estos lmites, tiene una base o ttulo de jurisdiccin vlido; si
los excede, comete un acto internacionalmente ilcito que comprome-
te su responsabilidad. :.J
Las reglas que delimitan la esfera de jurisdiccin de los Estados
no son rgidas y les dejan cierta latitud. Sin embargo, el derecho inter-
nacional impone a los Estados la obligacin de ejercer moderacin y
mesura en cuanto a la extensin de su jurisdiccin, y la de evitar
C".... .interfere'nc.iasjmlebidals_enJiljulrisdicci1n de otro Estado cuando sta
est mejor fundada o pueda ser ejercida de manera ms apropiada 1
1 Juez Fitzmaurice, en el caso de la Barcelona Traction, segunda fase. Repol'ts, 1970, p. 105.
239
Los principios invocados como base o ttulo de jurisdiccin
los Estados son los siguientes:
- el principio de la territorialidad,
- el principio de la nacionalidad,
el principio de la proteccin,
el principio de la personalidad pasiva, y
el principio de la universalidad.
EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD
!I
l'
!I
Este principio es universalmente aceptado y constituye la base de
li risdiccin ms importante. En virtud de este principio, todo Estado
puede sancionar tanto a sus nacionales como a los extranjeros pOr
I delitos cometidos dentro de su territorio. A veces, un delito puede
I i comenzarse dentro de un Estado y completarse dentro de otro Estado;
ejemplo tpico: una persona dispara desde Estados Unidos a Canad,
,11
a travs de la frontera y mata a alguien que se encuentra en territorio
canadiense. En tal caso, ambos pases tienen jurisdiccin para juzgar
el hecho.
El artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal de Chile esta-
blece como principio general el de la territorialidad:
"Los tribunales de la Repblica ejercen jurisdiccin sobre los

chilenos y sobre los extranjeros para el efecto de juzgar los
delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos excep-
1
: 1I
tuados por leyes especiales, tratados o convenciones interna-

: 1
:1: cionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente
reconocidas del Derecho Internacional".
Las "reglas generalmentereconoeidasdel Derecho' Internacional", a

que se refiere esta disposicin, son aquellas que establecen las llama-
das inmunidades de jurisdiccin de que gozan los agentes diplomti-
cos y otros representantes extranjeros.
240
EL PRINCIPIO DE LA NACIONALIDAD
Talnbin el derecho internacional reconoce a los Estados el derecho

ejercer jurisdiccin criminal sobre sus nacionales por actos sancio-
por su ley penal y cometidos fuera de su propio territorio. En la
prLctica, los Estados someten a su jurisdiccin criminal slo ciertos
delitc)s cometidos por sus nacionales en el extranjero.
As, el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile somete a la juris-
dicciln chilena los crmenes y simples delitos cometidos en el extran-
por un agente diplomtico o consular de la Repblica en el ejerci-
de sus funciones, la malversacin de caudales pblicos cometidos
el extranjero por funcionarios pblicos chilenos, etc. (artculo 6).
El artculo VIII del Tratado Antrtico hizo una aplicacin novedosa
del principio de la nacionalidad. Segn esta disposicin, los observado-
res y el personal cientfico, as como sus acompaantes, estarn someti-
dos slo a la jurisdiccin de la Parte Contratante de la cual sean nacio-
nales, en lo relativo a las acciones u omisiones que tengan lugar mien-
tras se encuentran en la Antrtida con el fin de ejercer sus funciones.
EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIN
El derecho internacional permite a un Estado sancionar ciertos actos

cometidos fuera de su territorio por extranjeros, siempre que dichos
actos afecten importantes intereses nacionales, como la seguridad y el
crdito financiero del Estado.
As, el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile somete a la juris-
diccin chilena la falsificacin de moneda nacional y de documentos
de crdito del Estado cometida fuera del territorio de la Repblica por
chilenos o por extranjeros (articulo 6) .
. EL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD PASIVA
El principio de la personalidad pasiva afirma que un Estado tiene

jurisdiccin sobre actos criminales cometidos fuera de su territo-
241

rio por un extranjero si la vctima del acto es nacional de ese
do.
Algunos pases, como Italia y Turqua, reclaman jurisdiccin
bre la base de este principio. Otros Estados, como Gran Bretaa,
han objetado:
. Se est aceptando crecientemente este principio para reprimir las
actividades terroristas y otros ataques organizados en contra de nacio-
nales de un Estado en razn de la nacionalidad de stos, y para SarICI('"--:3
nar el asesinato de representantes diplomticos u otros funcionarios
del Estado.
El principio tambin ha sido aceptado por tratado respecto de la
tortura y otros delitos graves. 1
El caso del Lotus
El principio en estudio se discuti en el caso del Lo/us entre Francia y

Turqua. Los hechos fueron los siguientes: En la medianoche del2 de
agosto de 1926 se produjo en alta mar una colisin entre el buque
francs Lo/us y el carbonero turco Boz-Kour/. A consecuencia de ella,
el Boz-Kour/ se hundi y perecieron ocho de sus tripulantes, todos de
nacionalidad turca. El Lo/us sigui viaje a Constantinopla, donde el
oficial de viga del Lo/us, teniente Demons, y el capitn del Boz-Kour/
fueron procesados y condenados por un tribunal turco. Este tribunal
ejerci jurisdiccin sobre Demons sobre la base de una disposicin
contenida en el Cdigo Penal turco que le atribua competencia para
juzgar a un extranjero que cometiera un delito en el extranjero en
perjuicio de Turqua o de un sbdito turco. El Gobierno franc~s neg
la validez de esta disposicin en derecho internacional. Ambos Go-
biernos decidieron someter el diferendo a la Corte Permanente de Jus-
ticia Internacional para que decidiera si Turqua, al procesar y conde-
nar al oficial francs, haba actuado en contravencin a los principios
de derecho internacionaL
1 TheAmerican Law Institute. Restatement ofthe Law, vol. 1 (1987), p. 243.
242
La sentencia de la Corte no se pronunci sobre la validez interna-
cional de la disposicin del Cdigo Penal turco sino que, asimilando
el Boz-Kourt a territorio turco, declar que ninguna regla de derecho
in11enlaciorlal prohiba a Turqua juzgar un hecho cuyos efectos se ha-
ban producido en territorio turco. Sin embargo, diversos jueces de-
clararon que el principio que informaba la disposicin del Cdigo
Penal turco era contrario al derecho internacional.
El princpio en estudio puede producir resultados objetables, corno
si el Estado A sancionara por bigamia a un ciudadano del Estado B, en
que la bigamia no es delito, por haberse casado por segunda vez en B,
estando ya casado con una ciudadana de A.
EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD
En general, el derecho internacional no admite la competencia .

universal, es decir no permite a un Estado ejercer jurisdiccin sobre
hechos cometidos por extranjeros en el extranjero.
Tradicionalmente, el derecho internacional consuetudinario ad'
mite un caso de competencia universal, el de la piratera. TodoEstado
puede apresar en alta mar a un buque pirata y sancionar a los culpa-
bles de actos de piratera.
Sin embargo, a partir de 1970, para luchar contra el terrorismo, los
Estados establecieron por convenciones internacionales,- crimpetef!:;
cia obligatoria universal, aunque subsidiaria, respecto de ciertos ac-
t~s ilcitos.
Esta prctica fue inaugurada por la Convencin de La Haya de 16
de diciembre de 1970 sobre represin del apoderamiento ilcito de
aeronaves. Ella establece la obligacin para el Estado en el territorio
del cual el autor de la infraccin se refugia de extraditarlo o de enjui-
ciarlo, y asimismo lo obliga a establecer su jurisdiccin sobre tal deli-
to. Es el principio aut dadere, aut judicare (o entrega o juzga).
Este sistema fue adoptado, con algunas variantes menores en va-
rias convenciones, corno las relativas a la torna de rehenes, la tortura,
el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, la re-
presin de atentados terroristas con explosivos.
243

La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, de 10 de diciembre de 1984 establece que
el Estado en cuyo territorio se halle el presunto delincuente lo sorne"
ter a enjuiciamiento o lo extraditar al pas que tenga competencia
para juzgarlo. Tambin dispone que todo Estado Parte establecer su
jurisdiccin sobre los delitos de tortura en los siguientes casos:
do el delito se cometa en su territorio; cuando el presunto dellin(;ue:nt(~.
sea nacional de ese Estado; cuando la vctima sea nacional oees(~
Estado; y cuando el presunto delincuente se halle en el territorio del
Estado y ste no conceda la extradicin. Lo novedoso en este sistema
de jurisdiccin es que el Estado en que se encuentre el presunto delin'
cuente debe juzgarlo aunque haya cometido el delito en el extranjero
y ni el autor ni la vctima sean nacionales suyos.
Pocos Estados, como Blgica y Espaa, han establecido la juris-
diccin de sus tribunales para enjuiciar a toda persona, se encuentre o
no presente en su territorio, a la cual se acuse de crmenes de guerra
graves o de crmenes contra la humanidad, cualquiera que sea el pas
en que se haya cometido el crimen y cualquiera que sea la nacionali-
dad del presunto autor. Importantes autores sostienen que el derecho
internacional no ha dado competencia a todos los Estados del mundo
para perseguir crmenes graves, cualesquiera que sean los autores, las
vCtimas, los lugares en que se cometieron o los lugares en que se
halle el presunto delincuente 1
Para evitar el caos jurisdiccional que se producira si varios pases
adoptan el principio de la jurisdiccin universal se ha convenido esta-
blecer una Corte Penal Internacional encargada de enjuiciar personas
acusadas de crmenes graves de trascendencia internacional, cuando
dichas personas no han sido debidamente juzgadas por tribunales na-
cionales.
1 Caso relativ~ al mandato de -detencin de 11 de abril de 2002. Reports 2002. Ver

opinin individual del Presidente G. Guillaume.
244
JURISDICCIN MARTIMA Y AREA
;f\.U~lll~'de los ttulos de jurisdiccin basados en los principios men-

el derecho internacional atribuye jurisdiccin a un Estado
los hechos ocurridos a bordo de un buque o de una aeronave de
,sllnllci,onllli'(lad en las condiciones que se estudiarn en los captulos.
***
Teniendo un ttulo o una base de jurisdiccin, un Estado puede
por medio de sus tribunales, a una persona sometida a esa
:jurisljic,cin. Si la pers.ona se encuentra fsicamente dentr.o del territo-
del Estado, no hay problema: el Estado puede enjuiciarla y, si fuere
!c<mdemda, aplicarle la pena.
La situacin es diferente cuando la persona respecto de la cual un
E!;taclo A pretende ejercer jurisdiccin criminal se encuentra en el te-
:r,,tn,nn de otro Estado B, En este cas.o, el Estado A puede juzgarla en
,:allsenciia y dictar sentencia en su contra; tambin puede ejecutar una
:s,ent:encla que imponga penas pecuniarias en l.os bienes que el reo ten-
ga en el Estad.o A. L.o que el Estado A no puede hacer es ejercer, p.or
medio de sus funci.onari.os o agentes, actos de jurisdiccin o medidas
, c.oercitivas respecto del acusado dentro del Estado B sin el previo
c.onsentimient.o y cooperacin de B. Le estn pr.ohibid.os al Estado A
act.os tales com.o c.onstituir tribunales, practicar arrest.os, interrogar
testigos, trabar embargos y ejecutar penas en el Estado B sin obtener
previamente el consentimiento y la c.o.operacin de B, La realizacin
n.o autorizada de tales act.os constituye una violacin de la soberana
territorial del Estado en que se efectan,
Ahora bien, si el Estado A desea tener a su disposicin a la pers.ona
acusada o condenada para enjuiciarla ante sus propios tribunales .o para
~lplical'le lapena,.podrsolicitaLsuextradicin.aLEstad.o B, Si este lti-
rehusa la extradicin -y puede hacerlo a falta de tratad.o-, el Estado
A deber esperar tranquilamente que el re.o regrese a su propi.o territo-
rio ... antes de que estn prescritas la accin penal y la pena!
245
ENJUICIAMIENTO DE UNA PERSONA
TRADA IRREGULARMENTE ANTE LOS TRIBUNALES
Ha habido casos de personas tradas ante los tribunales de un Estado

por medios irregulares o en violacin del derecho internacional. Por
ejemplo,. la persona ha sido secuestrada por agentes de dicho Estado
en el territorio de otro Estado.
En general, los tribunales nacionales ante los cuales las persorlas-cq
han sido tradas en forma irregular han considerado quena pierden su
jurisdiccin por esta circunstancia y que pueden enjuiciar y sancionar
al acusado. La irregularidad que permiti traer al acusado ante lajus-
ticia local slo podra crear un problema en el plano internacional,
entre Estado y Estado i pero no privaraaLtribunal de su jurisdiccinl. .. "
En 1992 la Corte Suprema de los Estados Unidos, basndose en
precedentes anlogos, declar que los tribunales norteamericanos te-
nan jurisdiccin para juzgar a un mdico mexicano por el secuestro y
asesinato de un agente antinarcticos norteamericano y de su piloto, a
pesar de que el acusado haba sido secuestrado en territorio mexicano
yllevado a los Estados Unidos. Esta decisin motiv votos disidentes
de tres magistrados de la Corte y una reaccin adversa en pases de
Amrica Latina.
LA EXTRADICIN
La extradicin es la entrega que hace un Estado de una persona que se

encuentra en su territorio, a otro Estado que la reclama a fin de juzgar-
la o de aplicarle una pena,
El Estado que solicita la entrega del fugitivo se llama "Estado re-
quirente"; el Estado donde esta persona se encuentra se denomina
~'Estado requerido".
,.La extradicin. es la forma ms-antigua y .eficaz de c()lalbOl:aclrl- . ~
internacional represiva, Ella impide que un individuo perseguido o
condenado en un pas PlIeda sustraerse a la justicia de ese pas diri-
gindose al extranjero.
246
Un Estado no est obligado a conceder la extradicin de una per-
que se encuentra en su territorio. Solamente tiene esta obliga-
si est vinculado por un tratado de extradicin con el Estado
'r,~qullreme y si la extradicin es procedente de acuerdo con dichotra-
Sin embargo, algunas legislaciones internas permiten conceder
extradicin aun a falta de tratado, bajo las condiciones que sealan
(la reciprocidad, por ejemplo).
La extradicinseconcederespecto de delitos graves, como asesi-
nato, incendio, malversacin de caudales pblicos. Los delitos que
m<)tll/an la extradicin se contemplan en el tratado respectivo.
Los llamados "delitos polticos", como la sublevacin, la traicin
y los fraudes electorales, no dan lugar a la extradicin. ~oseest
reconociendo carcter poltico a hechos graves de violencia, tales como
el terrorismo y la piratera area, aun si estn inspirados en mviles
polticos.
Uno de los principios consagrados en los tratados yen las legisla-
ciones es el de los efectos e.\peciales de la extradicin, segn el cual
persona entregada slo puede ser juzgada y sancionada por aque-
llos delitos respecto de los cuales la extradicin fue solicitada y con-
cedida.
Un principio que figura en muchos tratados y legislaciones dispo-
ne que no procede la extradicin de los propios nacionales. As, por
ejemplo, la ley francesa de 1927 es imperativa: slo se puede entregar
a las personas que no tengan la nacionalidad francesa. En cambio,
otros pases, como los Estados Unidos, Gran Bretaa y Chile, admi-
ten en sus leyes y convenciones la extradicin de sus propios naciona-
les, aunque a veces la subordinan a la reciprocidad. La Convencin
Europea de Extradicin (1957)permite denegar la extradicin de los
propios nacionales.
La solicitud de extradicin se presenta por la va diplomtica y
debe ir acompaada de copia autorizada del proceso o de la sentencia
Las autoridades del pas requerido -generalmente los tribunales-

deben examinar la solicitud y determinar si la extradicin es proce-
dente en conformidad a la ley interna o a la convencin de extradi-
247
.<
cin.En cambio, no deben proceder a un examen detallado de los
cargos ni de la culpabilidad del acusado; bastar que apreciengrosso
modo la suficiencia de los cargos.
Algunos tratados de extradicin estipulan que podr denegarse la
extradicin si el Estado requerido considera que la extradicin de una
persona no sera compatible con consideraciones de tipo humanitario
en razn de la edad, el estado salud u otras circunstancias personales.
Hay pases que han rechazado pedidos de extradicin por estimar
la persona extraditada podra ser sometida a una permanencia prolon-
gada en una "celda de la muerte" ..
En 1990 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt un
Tratado Modelo de Extradicin como marco til para celebrar acuer-
dos bilaterales sobre esta materia.
INMUNIDADES DE JURISDICCIN
Hay ciertas categoras de entidades y de personas que, segn el dere-

cho internacional, estn exentas de la jurisdiccin del Estado en que
se encuentran. Las principales de estas categoras son las siguientes:
los Estados extranjeros (inmunidad soberana),

las fuerzas armadas extranjeras,
;oC los agentes diplomticos extranjeros y otros rganos o repre-
sentantes, y
- las organizaciones internacionales y sus funcionarios.
La inmunidad del Estado (inmunidad soberana)
Segn un principio bien establecido en derecho internacional, los tri-

bunalesde un Estado no pueden ejercer jurisdiccin respecto de otro
Estado: par in parem nonhabetjurisdictionem, Este principio escorl--~""
secuencia de la independencia de los Estados.
Los Estados extranjeros gozan pues, de inmunidad de la jurisdic-
cin local. Esta inmunidad se extiende tambin a las entidades pbli-
248
cas nacionales que cumplen funciones estatales, como los Bancos
La antigua prctica de los tribunales internos admita la inmuni-

dad absoluta de los Estados extranjeros, pero a medida que los Esta- ~
dos fueron emprendiendo y monopolizando actividades que antes es-
taban entregadas a la iniciativa privada, como el comercio, los co-
rreos y los ferrocarriles, se fue restringiendo el alcance de esta inmu-
Segn la moderna concepcin, que presenta variaciones de matices,

. la inmunidad de un Estado extranjero se limita a aquellos actos realiza-
dos en el ejercicio de su poder pblico Oure imperii) y no se extiende a
sus actos realizados como titular de derechos privados Ol/re gestionis),
como los relativos a la industria, el comercio yla navegacin.
En aplicacin de este criterio, los tribunales de un pas no podran
conocer de una demanda de indemnizacin de perjuicios presentada
en contra de un Estado extranjero por daos resultantes de una deten-
cin arbitraria, pero s podran juzgar un caso relativo al incumpli-
miento por parte de una empresa estatal extranjera de un contrato de
venta de petrleo a una empresa local.
La tendencia hoy prevaleciente es la de la inmunidad restringida.
Ella est consagrada en la Convencin Europea sobre Inmunidad del
Estado (1972) y en las leyes dictadas por Estados Unidos (The Foreign
Sovereign ImmunitiesAct, 1976) y por Gran Bretaa (State Immunity
Act, 1978), dos pases que durante muchos aos adhirieron a la inmu-
nidad absoluta.
La inmunidad de jurisdiccin puede ser renunciada.
Los Estados extranjeros gozan tambin de inmunidad de ejecucin:

sus bienes no pueden ser objeto de embargos, remates judiciales u
otras medidas ejecutivas. Sin embargo, no hay acuerdo sobre el alcan-
ce de esta inmunidad;Jatendencia moderna slo ampara con este pri-
vilegio a los bienes destinados a fines pblicos y no a aquellos desti-
nados a fines comerciales. Tambin puede renunciarse a la inmunidad
de ejecucin.
249
"
Es prctica habitual en las transacciones econmicas entre Esta-
dos (o entidades pblicas dependientes) y personas privadas extranje-
ras que los contratos respectivos contengan una clusula en virtud de
la cual los primeros renuncian, para los efectos del contrato, tanto a la
inmunidad de jurisdiccin como a la de ejecucin 1
Inmunidad de los jefes de Estado y ex jefes de Estado
Los jefes de Estado en ejercicio tienen completa inmunidad de la ju-

risdiccin de tribunales extranjeros (inmunidad ratione personae).
Los ex jefes de Estado slo gozan de inmunidad respecto de los
actos que hubieren realizado en el ejercicio de sus funciones (inmuni-
dad ratione materiae). No gozan de esta inmunidad por actos con-
trarios al jus cogens, tales como el genocidio y la tortura en gran
escala.
Inmunidad de las fuerzas armadas en pas extranjero
Un Estado puede tener derecho de mantener fuerzas armadas en una

base situada en pas extranjero, o de enviar tropas a travs del territo-
rio de otro pas, con el consentimiento o la autorizacin del pas ex-
tranjero.
La situacin jurdica de estas fuerzas no est claramente definida
por el derecho internacional general. En principio, estas fuerzas estn
exentas de la jurisdiccin local respecto de actos relativos a su disci-
plina interna y de actos criminales cometidos dentro de la base o por
miembros de estas fuerzas en ejercicio de funciones oficiales. Algu-
nos tratados, como el Acuerdo sobre la Situacin de las Fuerzas de las
Partes en el Tratado del Atlntico Norte, de 1951, distribuyen lajuris-
diccin sobre estas tropas entre el Estado que las enva y el Estado
que las recibe.
1 Vase el decreto ley N 2.349, de 1978 que tija normas procesales sobre renuncia de
la inmunidad en los contratos internacionales del sector pblico.
250
Inmunidad de los agentes diplomticos extranjeros y de otros
rganos o representantes
Los agentes diplomticos gozan de inmunidad de la jurisdiccin pe-

nal del Estado en que se encuentran acreditados. Gozan tambin, con
ciertas excepciones, de inmunidad de la jurisdiccin civil y adminis-
Tambin tienen inmunidades de jurisdiccin anlogas los Jefes de

Estado, los Jefes de Gobierno y los Ministros de Relaciones Exterio-
res que se encuentran en pas extranjero.
Las inmunidades diplomticas han sido extendidas a otros repre-
sentantes de los Estados que se desempean en el extranjero: las mi-
siones especiales, los delegados a congresos y conferencias interna-
cionales y los delegados permanentes o especiales ante organizacio-
nes internacionales.
La inmunidad de jurisdiccin penal no significa que la persona a
quien ampara goza de impunidad por los crmenes que haya podido
cometer. "Inmunidad de jurisdiccin penal y responsabilidad penal
individual son conceptos distintos. Mientras que la inmunidad de ju-
risdiccin reviste un carcter procesal, la responsabilidad penal toca
al fondo del derecho. La inmunidad de jurisdiccin puede ciertamente
paralizar las persecuciones penales durante cierto tiempo o respecto
de ciertas infracciones; ella no podra exonerar a la persona beneficia-
da por ella de toda responsabilidad penal" l
Igualmente si cesa la inmunidad de jurisdiccin civil, por ejemplo
por renuncia, podrn intentarse acciones civiles en contra de la perso-
nal a la que ampar durante un tiempo.
1 Corte Internacional de Justicia en el Caso Relativo a la Orden de Arresto de 11 de

abril de 2000 (Repblica Democrtica del Congo c. Blgica). Reports 2000, p. 22.
251
Los cnsules gozan de la inmunidad de jurisdiccin local slo
pecto de los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones ~UlCl>U.Ja
res.
Nos referiremos ms ampliamente a estas inmunidades en el
tulo XIX.
Inmunidad de las organizaciones internacionales
En virtud de tratados, algunas organizaciones internacionales y sus

altos funcionarios gozan de inmunidades en cada uno de los Estados
miembros. Un ejemplo de estos tratados es la Convencin sobre Pre-
rrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas, de 1946.
252
CAPTULO XVI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
"He all el grande y anchuroso mal:

En donde se mueven seres innumerables.
Seres pequeos y grandes.
Alli andan las naves.
All este leviatn que hiciste para que jllgase en l",
SAIMOS DE DAVID. 104. 25 Y 26.
INTRODUCCIN
El mar cubre casi dos tercios de la superficie del Globo. Desde anti-
guo el hombre ha navegado los mares y extrado de ellos pescado para
su alimentacin. La navegacin es el principal medio de transporte
mundial; la pesca reviste importancia para satisfacer las necesidades
alimenticias de una poblacin mundial en constante crecimiento.
El desarrollo de la ciencia y de la tcnica ha dado nuevas dimen-
siones a la utilizacin de los ocanos y al aprovechamiento de los
recursos que contienen. En efecto, en nuestros das:
se perfora el lecho de los mares para extraer de ellos petrleo y

gas natural;
se transportan en buques cisternas enormes cantidades de pe-
trleo y de otras substancias a grandes distancias con el riesgo
de contaminacin de vastos espacios martimos;
flotas pesqueras, con buques provistos de usinas, radares y
frigorficos, realizan pesca intensiva en aguas cercanas a las
costas de otros pases, amenazando el rendimiento ptimo y la
subsistencia de ciertas especies;
se estn desarrollando tcnicas para la explotacin minera de
los grandes-fondos'-marinos'a fin de-extraer de ellos nquel,
cobre y cobalto;
se utiliza el mar como depsito de desechos industriales y nu-
cleares;
253
,- se realizan investigaciones en los mares con fines cientficos,
econmicos y militares,
Hasta 1958 el derecho internacional del mar era un derecho consuetu-

dinario complementado por tratados. En 19581a Primera Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar adopt cuatro im-
portantes convenciones, a saber:
Convencin sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua,

Convencin sobre la Alta Mar,
Convencin sobre la Pesca y Conservacin de los Recursos
Vivos de la Alta Mar, y
Convencin sobre la Plataforma Continental.
En 1960 se reuni en Ginebra una Segunda Conferencia sobre el De-

recho del Mar para tratar de llegar a acuerdo sobre la anchura del mar
territorial. Esta Conferencia, al igual que la anterior, no pudo lograr
acuerdo sobre este tema.
En 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas convoc a
una Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar y le seal un nu-
trido temario. La Conferencia celebr varias sesiones entre 1973 y
1982, adoptando finalmente el texto de la llamada Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, por 130 votos a favor,
cuatro en contra (entre ellos los de Estados Unidos y Gran Bretaa) y
17 abstenciones. La Convencin, abierta a la firma en Montego Bay
(Jamaica) ellO de diciembre de 1982, reflej unpackage deal o acuer-
do global entre los Estados representados en la Conferencia.
La Convencin, segn expresa su Prembulo, tuvo por finalidad
establecer "un orden jurdico para los mares y ocanos que facilite la
comunicacin internacional y promueva los usos con fines pacficos
de los mares y ocanos, la utilizacin equitativa y eficiente de sus
recursos, el estudio, laproteecin-y-lapreservacin del medio marino
y la conservacin de sus recursos vivos".
La Convencin es un texto amplio que, en sus 320 artculos y nue-
ve anexos, aborda la casi totalidad de las cuestiones relativas al dere-,
254
cho internacional del mar. Ella no se limit a reflejar reglas que for-
maban parte del derecho consuetudinario y de las Convenciones de
1958. Tambin modific normas anteriores e introdujo audaces inno-
vaciones en el derecho del mar.
Afirma la Convencin que "las normas y principios de derecho inter-
nacional general seguirn rigiendo las materias no reguladas" por ella,
La Convencin establece en su parte XV un sistema para la solu-
,"c-l;lUlJ pacfica de las controversias relativas ala interpretacin y apli-
cacin de ella. Tambin contempla un Tribunal Internacional del De-

recho del Mar, que tiene su sede en Hamburgo.
La Convencin entr en vigor el 16 de noviembre de 1994,
Los ESPACIOS MARTIMOS
Los espacios martimos consisten en aguas o en fondos marinos. Ellos

son de dos clases: espacios maritimos bajo jurisdiccin nacional y
espacios maritimos no sometidos a jurisdiccin nacional.
Los principales espacios martimos bajo alguna forma de jurisdic-
cin nacional son los siguientes:
aguas interiores,
mar territorial,
zona contigua,
estrechos,
zona econmica exclusiva, y
plataforma continental.
Las zonas martimas no sometidas a jurisdiccin nacional son:
la alta mar, y
."La Zona", es decir, los fondos marinos y ocenicos y su sub-
suelo situados fuera de los lmites de la jurisdiccin nacionaP
-"----- -----
1 La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar estableci tambin
(Parte IV) un rgimen para los llamados "Estados Archipelgicos", como lo son Filipinas e
Indonesia, que estn .constituidos totalmente por uno o varios archipilagos. Este rgimen,
muy complejo, no ser objeto de nuestro estudio.
255
Uno de los problemas fundamentales que presentan las zonas marti-
mas es el de su delimitacin. A este respecto, hay que tener muy presen-
te el principio bsico enunciado por la Corte Internacional de Justicia:
"La delimitacin de los espacios martimos tiene siempre un

aspecto internacional; ella no puede depender de la sola volun-
tad del Estado ribereo, tal como se expresa en su derecho
interno. Si bien es cierto que el acto de delimitacin es necesa-
riamente un acto unilateral porque slo el Estado ribereo tie-
ne competencia para realizarlo, la validez de la delimitacin
respecto de terceros Estados depende, en cambio, del derecho
internacional" .1
A. AGUAS MARTIMAS INTERIORES
Aguas martimas interiores son aquellas situadas al interior de la lnea

de base del mar territorial.
Comprenden: los puertos, las bahas y las aguas situadas entre la
costa y la lnea de base a partir de la cual se mide el mar territorial.2
Las aguas interiores estn estrechamente vinculadas al territorio
del Estado y se encuentran sometidas a su soberana territorial.
PUERTOS DE MAR
Son puertos de mar los lugares habilitados de la costa en que los bu-
ques cargan o descargan mercaderas y embarcan o desembarcan pa-
saJeros.
Un Estado puede prohibir o reglamentar el acceso de buques ex-
tranjeros a algunos de sus puertos manifestando claramente su volun-
1 Caso de lasPesquerias. Reports 1951, p. 132.

2 Las aguas que se encuentran dentro del territorio mismo del Estado, como lagos, ros
y mares cerrados, forman piute del' territorio del Estado y estn bajo su soberana, pero no
son aguas martimas.
256
tad en este sentido. A falta de prohibicin, el puerto se presume abierto.
La Convencin de Ginebra de 9 de diciembre de 1923 establece, entre
las partes contratantes, el doble principio de la libertad de acceso a los
puertos para los buques mercantes y de la igualdad de trato a ellos.
Los buques mercantes surtos en puertos de un Estado extranjero
se encuentran sometidos a la legislacin y a la jurisdiccin de dicho.
Estado. Sin embargo, muchos pases se abstienen de ejercer estajuris-
diccin en casos relativos aja disciplina interna de la nave o a hechos
, ocurridos entre miembros de su tripulacin, a menos que en este lti-
mo caso se perturbe la paz del puerto o el cnsul respectivo solicite la
intervencin de las autoridades locales.
Los buques de guerra que se encuentran en puertos de otro Estado
estn inmunes de la jurisdiccin local; las autoridades no pueden en-
trar al buque sin permiso de su capitn, y los tribunales locales no
pueden ejercer jurisdiccin sobre las personas que se encuentran a
bordo ni decretar medidas respecto de la nave.
La situacin de los oficiales y de los tripulantes de los buques de
guerra que bajan a tierra no est libre de dudas. La prctica comn es
sustraerlos a la jurisdiccin local si estn en tierra vestidos de unifor-
me y en funcin oficial que tenga relacin con el servicio del buque.
En caso de transgresiones menores, lo usual es que las autoridades
locales entreguen los infractores al comandante del buque.
BAHAS
Las bahas bordeadas por un solo Estado cuya entrada no excede de

24 millas pueden ser encerradas por una lnea trazada entre los puntos
naturales de entrada (lnea de cierre); las aguas que quedan al interior
de dicha lnea son aguas interiores. Cuando la entrada de la baha
excede de 24 millas se podr trazar dentro de la baha una lnea de esa
.1ongitud;.lasaguas.asLencerradas.soninteriores.
La lnea de cierre de una baha sirve de lnea de base para medir la
anchura del mar territorial y de los dems espacios martimos adya-
centes.
257
1I
11
Bahas histricas
I Algunos Estados han tratado durante largo tiempo ciertas bahas de

gran extensin que penetran sus costas como parte de sus aguas inte-
riores, y sus reclamaciones ha sido aceptadas, expresa o tcitamente,
por las dems naciones. Son las llamadas "bahas histricas" Entre
las bahas que han sido reclamadas como histricas estn las de
;, I Chesapeake, en la costa atlntica de Estados Unidos, y la de HUldsIDn,'-0
en Canad.
Respecto de las bahas bordeadas por las costas de dos o ms Es-
tados no existen reglas generalmente reconocidas.
CANALES MARTIMOS
Los canales martimos son vas de agua artificiales construidas a tra-

vs del territorio de un Estado y que comunican dos mares u ocanos.
En principio, los canales martimos son aguas interiores y estn
sometidos a la soberana territorial del Estado ribereo.
Los principales canales martimos han sido sometidos, por trata-
do, a un rgimen internacional de libre navegacin.
Canal de Suez. El rgimen del Canal de Suez, que comunica el

Mar Mediterrneo con el Mar Rojo, fue establecido por la Con-
vencin de Constantinopla de 1888. La Convencin dispuso
que el Canal "estar siempre libre y abierto, tanto en tiempo de
guerra como en tiempo de paz, a los buques de comercio o de
guerra de todas las naciones sin distincin de pabelln".
Por una Declaracin de 1957 Egipto afirm su intencin de

respetar la Convencin de 1888 y de asegurar de manera inin-
terrumpida el libre paso porJos buques de todas las naciones.
Canal de Panam. Un rgimen anlogo de libre navegacin

fue estipulado para el Canal de Panam por medio de tratados
258
celebrados entre Estados Unidos y Panam en 1903, 1936 Y
1955.
En 1977 los Estados Unidos y Panam firmaron dos tratados

que establecieron un nuevo rgimen para el Canal. Segn el
nuevo rgimen, el canal ser perpetuamente neutro y estar
abierto en tiempo de paz y en tiempo de guerra al trfico pac-
fico de los buques de todas las naciones, en un pie de igualdad
y sin discriminacin. Los Estados Unidos conservaran el con-
trol del Canal hasta el 31 de diciembre de 1999, fecha desde la
cual el control sera ejercido por Panam. Panam asumi el
control desde esa fecha.
Canal de Kiel. Enclavado en territorio alemn, comunica el

Mar del Norte con el Mar Bltico. El Tratado de Versalles de
1919 estableci que el Canal de Kiel estar abierto a los bu-
ques de comercio y de guerra de todas las naciones en paz con
Alemana. El rgimen internacional establecido en Versalles
fue denunciado por Alemania en 1936, pero volvi a ser pues-
to en vigor en 1945.
AGUAS SITUADAS AL INTERIOR DE LAS LNEAS DE BASE RECTAS
Esta agua se encuentran en situacin especial. Nos referiremos a ellas

al tratar el lmite interior del mar territorial.
B. MAR TERRITORIAL
CONCEPTO
mar territoriaLes una_franja. de mar adyacente. alas costaS de un

Estado y sujeta a su soberana.
La soberana sobre el mar territorial se extiende al espacio areo
suprayacente, as como al lecho y subsuelo de dicho mar.
259
El mar territorial es una dependencia del dominio terrestre. "Es
tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre las
que baan sus costas"!. "A falta de disposicin expresa en corltralrio
una atribucin de territorio debe traer consigo ipso aclo las
dependientes del territorio atribuido"?
liMITE INTERIOR
El mar territorial se mide siempre desde una lnea de base que consti-
tuye su lmite interior.
Adelantemos que las lneas de base a partir de las cuales se mide
el mar territorial son las mismas lneas de base a partir de las cuales se
miden la zona contigua, la zona econmica exclusiva, y la plataforma
continental.
La lnea de base normal para medir la anchura del mar territorial
es la lnea de bajamar a lo largo de la costa.
En ciertos casos esta lnea de base puede ser diferente: en lospuer-
los el mar territorial puede medirse desde las construcciones portua-
rias ms alejadas de la costa; en las bahas desde la lnea de cierre de
ellas, y en el caso de costas muy desmembradas desde las lneas de
base rectas que las encierran. N os referiremos a estas ltimas.
Lneas de base recIas. En los lugares en que la costa tenga profun-

das aberturas y escotaduras o en los que haya una franja de islas a lo
largo de la costa situada en su proximidad inmediata, el mar territorial
puede medirse desde lneas de base rectas que unan diversos puntos
del continente y de las islas e islotes cercanos al mismo. Estas lneas
no siguen la lnea de la costa misma sino "la direccin general de la
costa". Las aguas situadas al interior de las lneas de base rectas son
consideradas como aguas interiores.
El resultado prctico del trazado de estas lneas imaginarias es que
el dominio martimo del Estadb-se-extiende a zonas martimas que
1 Caso de lasPesquel'as. Reports 1951, p. 133.

2 Laudo arbitral en el caso relativo a la Regin del Canal del Beagle (1977), prrafo 107.
260
anteriormtmte.tenan carcter de alta mar; en particular, el trazado au-
la zona exclusiva de pesca del Estado litoral y reduce las zonas
'.1lI"1II'"
de alta mar en que podan pescar buques de otros pases.
El trazado de lneas de base rectas debe cumplir dos condiciones
- "no puede apartarse de una manera apreciable de la direc-

cin general de la costa", y
- las zonas de mar encerradas por las lneas "han de estar

sufiCientemente vinculadas al dominio terrestre para estar
sometidas al rgimen de las aguas interiores".
La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dis-

pone que cuando el trazado de una lnea de base recta produzca el
efecto de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no
se consideraban como tales, existir en esas aguas un derecho de paso
inocente. Se tiende as a cautelar los derechos adquiridos en materia
de navegacin.
Muchos pases han adoptado el sistema de lneas de base rectas.
Chile, por decreto N 416, de 1977, fij lneas de base rectas desde el
Canal de Chacao hasta el extremo sur.
ANCHURA DEL MAR TERRITORIAL
Durante el siglo XIX la mayor parte de los Estados, incluyendo las

grandes Potencias martimas, reclamaban un mar territorial de tres
millas martimas (la milla marina es equivalente a 1.852 metros)'. Sin
embargo, en la misma poca, otros Estados pretendan anchuras ma-
yores: los pases escandinavos, cuatro millas; Espaa y Portugal, seis
millas; Rusia, doce millas.
1 En el siglo XVIII se aceptaba como anchura del mar territorial el alcance de la bala de
un can, que se estimaba en tres millas. Durante el siglo siguiente, la regta de las tres millas
fue desligndose de toda referencia al alcance de los caones.
261
Aunque en la Conferencia de Codificacin de La Haya de 1930
mayora de los pases participantes favoreci la regla de las tres
llas, la proposicin para fijarla como lmite mximo del mar territo-
rialno prosper. Tampoco pudo lograrse acuerdo al respecto en la
Primera ni en la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Dere-
cho del Mar se obtuvo consenso sobre la anchura del mar tP'T;t,,,,i.l---'C
La Convencin all adoptada dispuso que todo Estado tiene derecho a
establecer la anchura de su mar territorial hasta una distancia que no
exceda de doce millas marinas medidas a partir de las correspondien-
tes lneas de base. l
La regla de las doce millas es tambin hoy parte del derecho ,I"T_-' Ir'
nacional consuetudinario.
DELIMI1i\ClN
La delimitacin de los mares territoriales de Estados cuyas costas sean

adyacentes o se hallen situadas frente a frente debe efectuarse segn
el principio de la lnea media o de la equidistancia. Este principio
cede ante el acuerdo de las partes y la existencia de derechos histri-
cos u otras circunstancias especiales.
JURISDICCIN SOBRE BUQUES
Buques mercantes
En principio, la jurisdiccin penal del Estado ribereo no debe apli-

carse a bordo de un buque mercante extranjero que pase por el mar
territorial, salvo casos excepcionales, como cuando el delito tenga
1 El "consenso sobre un mar territorial de 12 millas fue parte de un package deal que
inclua la zona econmica exclusiva, 'un rgimen ms lavorable de navegacin en los estrechos
internacionales, etc.
262
en el Estado ribereo, o cuando el delito sea de tal
,nalUr'a,e,oa que pueda perturbar la paz del pas o el buen orden en el
territoriaL
En materia civil, el Estado ribereo no debe detener ni desviar
buques que pasen por el mar territorial para ejercer su jurisdiccin
M,hrp personas que se encuentren a bordo.
Buques de guerra
El Estado ribereo debe abstenerse de ejercer jurisdiccin sobre un

buque de guerra extranjero que pase por su mar territoriaL Sin embar-
go, el buque de guerra debe cumplir con las disposiciones estableci-
por el Estado ribereo para el paso por el mar territoriaL En caso
de que insista en infringirlas, el Estado ribereo puede exigir al buque
que salga del mar territoriaL
EL PASO INOCENTE
La soberana del Estado sobre su mar territorial est sujeta a una limi-
tacin importante: el Estado debe permitir el paso inocente de los
buques extranjeros por dicho mar.
La expresin "paso inocente" denota exactamente la naturaleza de
este derecho. Paso indica el hecho de navegar continuamente y sin
detenerse a travs del mar territoriaL Inocente significa que el paso no
sea perjudicial para la paz, el orden o la seguridad del Estado ribere-
o. No seran inocentes, por ejemplo, las prcticas militares, las acti-
vidades pesqueras, la realizacin de investigaciones hidrogrficas. El
paso inocente debe ser rpido e ininterrumpido.
El Estado ribereo puede tomar en su mar territorial las medidas
necesarias para impedir todo paso que no sea inocente y dictar leyes y
reglamentos relativos a dicho paso (seguridad deja navegacin y re-
glamentacin de trfico martimo, proteccin de cables y tuberas, etc.).
El Estado ribereo puede suspender temporalmente, en determi-
nados lugares de su mar territorial, el paso inocente de buques extran-
263
jeros si tal suspensin es indispensable para su seguridad y no es
criminatoria. Sin embargo, el paso no puede ser suspendido en el
territorial de los estrechos utilizados para la navegacin nterrlac.i"c'
na!.
C. LA ZONA CONTIGUA
La Convencin sobre el Derecho del Mar reconoce a los Estados

ribereos la facultad de establecer una zona contigua a su mar territo-
rial. Expresa el artculo 33 de la Convencin:
"1, En una zona contigua a su mar territorial, designada con el

. nombre de zona contigua,' el Estado ribere() podr tomar las
medidas de fiscalizacin necesarias para:
a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos adua-

neros, fiscales, de inmigracin o sanitarios que se cometan
en su territorio o en su mar territorial;
b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos co-

metidas en su territorio o en su mar territorial.
2. La zona contigua no podr extenderse ms all de 24 millas

marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial".
El Estado ribereo no tiene soberana sobre la zona contigua, como la

tiene 'sobre el mar territorial; slo dispone en ella de competencias
limitadas para adoptar ciertas medidas de fiscalizacin y control so-
bre los buques extranjeros a fin de prevenir y sancionar infracciones
de las indicadas categoras de leyes y reglamentos.
La zona contigua no puede extenderse ms all de 24 millas desde
las lneas de base. apartir de las uales se mide el mar territorial. Ello
significa, en el hecho, que la anchura mxima de la zona contigua de
un Estado es igual a 24 millas menos la anchura de su mar territorial.
264
D. ESTRECHOS INTERNACIONALES
.stnlch'D, en sentido geogrfico, es un paso martimo angosto que pone

comunicacin dos espacios ms extensos de agua (Estrecho de
~la!~allalle:" de Gibraltar, de Bab el Mandeb, de Ormuz, de Mlaca:
Cada ribera del estrecho proyecta una franja de mar territorial.
el estrecho es angosto, ambas franjas se sobreponen en parte; si el
f'e~,tre:cho es ancho, ambas franjas de mar territorial dejan entre ellas
zona de alta mar.
La Corte Internacional de Justicia en el caso del Estrecho de CO/ji,
recOlloci el derecho de paso inocente de los buques de guerra por los
estrechos internacionales que ponen en comunicacin dos partes de la
mar, sin obtener previamente la autorizacin del Estado ribereo. 1
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Dere-
del Mar las Potencias martimas obtuvieron que se estableciera
un rgimen ms completo y liberal respecto de los estrechos interna-
cionales. Una de las razones aducidas para solicitar un nuevo rgimen
fue que la Conferencia, al ampliar la anchura mxima del mar territo-
rial a doce millas, "territorializaba" ms de cien estrechos que con
anterioridad tenan un "corredor" de alta mar en que exista la libertad
. de navegacin y de sobrevuelo en favor de terceros Estados.
La Convencin distingue entre varias categoras de estrechos. La
ms importante comprende aquellos estrechos utilizados para la na-
vegacin internacional entre una parte de la alta mar o de una zona
econmica exclusiva y otra parte de la alta mar o de una zona econ-
mica exclusiva. El principio general es que todos los buques y
aeronaves gozarn del derecho de paso en trnsito por dichos estre-
chos, el que no ser obstaculizado. Se entender por paso en trnsito
el ejercicio de la libertad de navegacin y sobrevuelo exclusivamente
para los fines del trnsito rpido e ininterrumpido.
En otras categoras de estrechos, como los que comunican una
parte de la alta.mar (o de una.zonaeconmica exclusiva) con el mar
1 Repo/'/s 1949, p. 28.
265
territorial de otro Estado se aplica el rgimen de paso inocente, el que
no puede ser suspendido.
El rgimen sobre los estrechos establecido en la Convencin
afecta al rgimen jurdico de los estrechos en los cuales el paso
regulado total o parcialmente por convenciones de larga data y
vigentes que se refieran especficamente a tales estrechos". En
sitUacin estn, por ejemplo, el Bsforo y los Dardanelos y el
cho de Magallanes.
El Estrecho de Magallanes
Chile es soberano de ambas riberas del Estrecho de Magallanes y ejerce

soberana sobre sus aguas.
El artCulo V del Tratado de Lmites de 1881 entre Chile y Argen-
tina dispuso:
"El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad

y asegurada su libre navegacin para las banderas de todas las
. naciones: En el inters de asegurar esta libertad y neutralidad
no se construirn en las costas fortificaciones ni defensas mili-
tares que puedan contrariar ese propsito".
El artculo V 'seala, pues, tres principios destinados a regir el Estre-

cho: la libertad de navegacin, la neutralizacin del Estrecho y la pro-
hibicin de fortificar sus costas. La neutralizacin consiste en la pro-
hibicin de realizar actos de hostilidad en tiempo de guerra dentro del
Estrecho,
El artculo 10 del Tratado de Paz y Amistad de 1984 entre Chile y
Argentina estableci que el lmite entre los dos pases en la boca oriental
del Estrecho de Magallanes sera "la lnea recta que una el 'Hito Ex-
Baliza Dungeness', situado en el extremo de dicho accidente geogr-
fico, yel 'Hito 1 Cabo del Espritu-Sant<i-en-Tierra-del Fuego".""La
soberana de la Repblica Argentina y la soberana de la Repblica de
Chile sobre el mar,suelo y subsuelo se extendern, respectivamente,
al Oriente y al Occidente de dicho lmite".
266
Estipula la misma disposicin que dicha delimitacin en nada al-
tera lo establecido en el artculo V del Tratado de Lmites de 1881.
Por otra parte, Argentina se obliga "a mantener, en cualquier tiem-
po y circunstancias, el derecho de los buques de todas las banderas a
navegar en forma expedita y sin obstculos a travs de sus aguas ju-
risdiccionales hacia y desde el Estrecho de Magallanes".
E. LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA
LA PROTECCIN DE LA RIQUEZA MARTIMA
Desde que en el siglo XVII se proclam la libertad de la alta mar, se

admiti como consecuencia necesaria la libertad de pescar en ella. La
libertad de pescar en alta mar se basaba en la creencia de que los
recursos vivos que la habitan son inagotables.
Esta creencia fue siendo desvirtuada a medida que se introducan
innovaciones en los buques, equipos y mtodos de pesca.
En efecto, durante las dcadas de los aos 60 y 70 flotas pesqueras
de pases desarrollados, equipadas con procesadores de pescado, ra-
dares y frigorficos, realizaron faenas de pesca intensiva en zonas de
alta mar cercanas a las costas de otros Estados. El resultado fue el
exceso de explotacin pesquera en ciertas regiones y el riesgo consi-
guiente de que algunas especies existentes en ellas, como la ballena,
mermaran su rendimiento o aun llegaran a su virtual extincin.
Algunos paises en desarrollo, desprovistos de medios para com-
petir con estas modernas flotas de pesca, temieron que estas activida-
des agotaran los recursos vivos existentes en zonas de alta mar cerca-
nas a sus costas antes de que ellos mismos estuvieran en condiciones
de aprovecharlos. Tambin advirtieron que si reservaban para s di~
chos recursos podran disponer de nuevas fuentes de subsistencia, de
. trabajoy dedivisas~--------
Es por ello que estos pases adoptaron medidas tendientes asome-
ter a su soberana, a su jurisdiccin o a su control zonas de alta mar
cercanas a sus costas o los recursos en ellas existentes.
267
As, por ejemplo, el 23 de julio de 1947, el Presidente de Chile
formul una Declaracin Oficial en que proclam la soberana nacio-
nal sobre los mares adyacentes a las costas chilenas, en toda la exten-
sin necesaria para reservar, proteger, conservar y aprovechar los re-
cursos y riquezas naturales que en ellos se encuentran, establecindo-
se desde ya una zona de 200 millas para este efecto.
En la Primera Conferencia sobre Conservacin y Explotacin de
las Riquezas Martimas del Pacifico Sur (1952), delegados de
Ecuador y Per firmaron una Declaracin sobre Zona Martima, que
es unverdadero tratado. En ella proclamaron "la soberana y jurisdic-
cin exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que
baa las costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima
de 200 millas marinas desde las referidas costas", sin desconocer "el
paso inocente e inofensivo, a travs de la zona sealada, para las na-
ves de todas las naciones". Esta Declaracin hizo extensiva esta sobe-
rana al suelo y subsuelo que corresponde a cada una de las zonas
martimas.
Actos de esta clase, resistidos en un comienzo por los pases
pesqueros de aguas distantes, fueron generalizndose y contando con
progresiva aceptacin. Durante la Tercera Conferencia sobre el Dere-
cho del Mar (1973-1982) fue cristalizando un consenso bsico sobre
una zona martima situada entre el mar territorial y la alta mar: la zona
econmica exclusiva. Esta zona fue establecida y reglamentada en la
Parte V de la Convencin de 982, la cual reconoci a los Estados
ribereos un cuasi monopolio sobre las actividades econmicas que
se realicen en dicha zona.
DERECHOS DEL ESTADO RIBEREO

EN LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA
En la zona econmica exclusiva-el Estadoribereotiene derechos de

soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y
administracin de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos,
del lecho y subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes.
268
Tambin el Estado ribereo tiene jurisdiccin en la zona con res-
pecto a la investigacin cientfica marina y a la proteccin del medio
marino.
Los derechos de aprovechamiento del Estado en su zona econ-
mica exclusiva son, pues, muy amplios: se extienden al lecho del mar,
el subsuelo del mar y a las aguas suprayacentes; comprenden todas las
actividades econmicas que se desarrollan en la zona y todos los re-
CUI.U' naturales que all se encuentran: minerales, pesca, produccin
de energa derivada del agua, etc.

El Estado ribereo puede tomar en la zona econmica exclusiva
todas las medidas necesarias para asegurar el respeto de las normas
que ha adoptado en conformidad a la Convencin sobre el Derecho
del Mar, entre ellas el arresto, la inspeccin y el apresamiento de na-
ves, como asimismo la iniciacin de procesos judiciales en contra de
los infractores.
Para medir la importancia de la zona econmica basta recordar
que dentro de las 200 millas se encuentra el 99% de los stocks de
pescado comercialmente explotables, alrededor del 87% de los dep~
sitos de petrleo mundiales conocidos y el 10% de los ndulos de
manganeso. l
Un Estado no tiene derecho ipso jure a una zona econmica exclu-
siva. El Estado debe establecerla o proclamarla y dar publicidad a
cartas que describan el lmite exterior de ella.
ANCHURA
La zona econmica exclusiva est situada entre el mar territorial y la

alta mar. La zona no puede extenderse a ms de 200 millas marinas
contadas desde las mismas lneas de base a partir de las cuales se
mide el mar territorial. Parte de la zona es absorbida, pues, por el mar
.territorial; de-rnanera-que-si-un Estado tiene-un-mar territorial de 12
millas podr tener, como mximo, una zona econmica de 188 millas.
1 R.R. Churchill y A. V Lowe. The Low ofthe Sea (1988), p. 126.
269
DERECHOS DE TERCEROS ESTADOS
En varios aspectos la zona econmica exclusiva se asemeja a la

mar: todos los Estados, sean ribereos o sin litoral, gozan en la
de las libertades de navegacin, de sobrevuelo y de tendido de cal)les
y tuberas submarinos. Adems, como veremos a continuacin,
terceros Estados pueden tener cierto acceso a los recursos vivos de
zona.
CONSERVACIN y UTILIZACIN DE LOS RECURSOS VIVOS
El Estado ribereo debe asegurar que la preservacin de los recursos

vivos de la zona no se vea amenazada por un exceso de explotacin. A
este fin debe determinar el volumen de la captura permisible de di-
chos recursos, es decir, el nivel de pesca permitido en la zona.
A continuacin el Estado ribereo debe fijar su propia capacidad
de captura de los recursos vivos existentes en su zona. Si dicho Esta-
do no tiene capacidad para aprovechar toda la captura permisible, debe
abrir la zona a los pescadores extranjeros para que exploten el exce-
dente. Se trata de lograr la utilizacin ptima de los recursos pesqueros.
Sin embargo, los pescadores extranjeros no tienen acceso automti-
co al excedente que pudiera haber en la zona. El pas ribereo otorga
este aCceso por medio de acuerdos u otros arreglos y puede subordinar-
loa ciertas condiciones: concesin de licencias y pago de derechos,
determinacin de las especies que pueden capturarse, fijacin de cuotas
de captura, reglamentacin de temporadas y reas de pesca, etc.
En general, puede decirse que "el rgimen de la zona econmica
exclusiva se inspira en un exclusivismo en cierto sentido atenuado
que, pese a dejar al Estado ribereo una funcin prevalente a la de
I
otros Estados, persigue igualmente el objetivo de impedir que reser-
~! vas alimenticias s "pierdan'porc falta de una utilizacin ptima" .1
1 Tullio Scovazzi, El Derecho Internacional del Arfar. (Traduccin de Valentn Brau),

1995, p. 29.
270
DELIMITACIN
La delimitacin de las zonas econmicas exclusivas entre Estados con

'costas adyacentes o situadas frente a frente se estudiar al tratar la
delimitacin de la plataforma continental, pues la delimitacin de
ambas zonas martimas se rige por los mismos principios.
F. PLATAFORMA CONTINENTAL
CONCEPTO GEOGRFICO
Los continentes no se quiebran abruptamente al llegar a la costa sino

que se sumergen gradualmente en el mar hasta que a una profundidad
de entre 130 y 200 metros (a veces ms) experimentan un marcado
declive y descienden a profundidades mucho mayores. Esta zona sub-
marina situada entre la costa y el marcado aumento de pendiente se
denomina plataforma continental.
En algunos mares, como el Golfo Prsico y el Mar del Norte, las
masas continentales de los Estados ribereos se sumergen muygra-
dualmente y, sin llegar a un declive abrupto, convergen y se unen a
poca profundidad.
La extensin de la plataforma continental es variable: frente a las
costas del Pacfico Sur se hunde a poca distancia de la costa; frente a
algunas costas australianas alcanza una extensin de unos SOO kil-
metros.
La plataforma continental contiene una enorme reserva de recur-
sos naturales. En ella se encuentran yacimientos de petrleo y de gas
natural; formaciones polimetlicas que contienen nquel, cobre, co-
balto y manganeso; especies sedentarias, etc. La tecnologa moderna
permite aprovechar recursos situados a grandes profundidades 1
En 1945-elPresllenteTruman; en-nombre de os Estados Unidos,
formul una Proclamacin en la que declar que los recursos natura-
1 G: Francalanzi y T. Scovazzi (editores), Lines in the Sea, p. 156.
271
les del subsuelo y del lecho de la plataforma continental que est b1\io
la alta mar, pero adyacente a las costas de los Estados Unidos, queda-
ban sujetos a su jurisdiccin y control. La Proclamacin seal expre-
samente que no se alterara la situacin jurdica de las aguas de alta
mar que cubrieran la plataforma, las cuales seguiran siendo alta mar.
o La Proclamacin Truman reviste una importancia particular. Ella
inspir declaraciones similares por parte de otros pases y pas a ser
el punto de partida de la elaboracin de una norma cOlnsuletldinaria. ----
La principal doctrina enunciada en la Proclamacin, a saber: que el
Estado ribereo tiene un derecho originario, natural y exclusivo sobre
la plataforma continental situada frente a sus costas, es parte del dere-
cho internacional consuetudinario y encuentra su expresin en la Par-
te VI de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar. 1
DEFINICIN CONVENCIONAL
La definicin convencional de plataforma continental difiere de la

estrictamente geogrfica.
Segn la definicin adoptada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, la plataforma se extiende ms all
del mar territorial del Estado, es decir comienza donde termina el mar
territorial. (Recordemos que el lecho y el subsuelo del mar territorial
se rigen por las reglas de este ltimo y estn sometidos a la soberana
exclusiva del Estado).
Mayores dificultades se presentaron para determinar hasta dnde
se extiende la plataforma continental, es decir cul es su lmite exte-
rior. En dicha Conferencia se opusieron dos tendencias. Algunos Es-
tados poseedores de una amplia plataforma continental, superior a
200 millas, como Argentina y Canad, reivindicaron derechos sobre
toda su extensin. Otros Estados, que no disponen de una plaLtaJ'oflma
continental en sentido geolgico, o slo tienen una plataforma poco
1 Casos de laPlalaforma Continental deIAlardelNorte(1969).Reports 1969, ps. 32-33.
272
extensa, inferior a: 200 millas, pidieron que se les reconocieran dere-
chos sobre el lecho y subsuelo de las reas submarinas prximas a sus
costas, hasta una distancia mnima de 200 millas, cualquiera que fue-
ra la profundidad en que se encontraran dichas reas.
La Conferencia trat de satisfacer ambas tendencias. Por una par-
te reconoci a todo Estado, como mnimo, una zona de reas subma-
rinas a lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta una
distancia de 200 millas medida desde las lneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial. De esta manera, todo
Estado tiene derecho a reivindicar como mnimo, a ttulo de platafor-
ma continental, una zona de fondos marinos de 200 millas.
Por otra parte, la Convencin atendi tambin las pretensiones de
los Estados que tiene una plataforma geogrfica muy extensa, supe-
rior a 200 millas. Ellos no se conformaban con la extensin de 200
millas. Queran ms. Para satisfacer sus aspiraciones la Convencin
les da la posibilidad de reclamar como plataforma continental, con
algunas limitaciones, las reas submarinas que se extienden ms all
de su mar territorial y a lo largo de la prolongacin natural de su terri-
torio hasta "el borde exterior del margen continental"l
Las ideas precedentes quedaron reflejadas en el artculo 76, prra-
fo 1, de la Convencin sobre el Derecho del Mar, que es de una com-
plejidad excesiva:
"La plataforma continental de un Estado ribereo comprende .

el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden
ms all de su mar territorial y a todo 10 largo de la prolonga-
cin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen
continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas
contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide
la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde ex-
terior del margen continental no llegue a esa distancia".
1 "El margen continental comprende la prolongacin sumergida de la masa contin~ntal

del Estado ribereo y est constituido por el lecho y subsuelo de la plataforma, el talud y la
emersin continental. No comprende el fondo ocenico profundo con sus crestas ocenicas
ni su subsuelo" (artculo 76, prrafo 3, de la,Convencin).
273
Para evitar frecuentes confusiones conviene hacer la siguiente aclara-
cin: Hemos dicho que la plataforma continental se extiende, segn la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a reas
submarinas que estn ms all del mar territorial, pero que la plata-
forma se mide desde las lneas a partir de las cuales se mide la anchura
del mar territorial. Ahora bien, como segn la Convencin, el lecho y
el subsuelo del mar territorial estn sometidos a la exclusiva sobera-
na del Estado y no son parte de la plataforma (porque sta se eXltierlde-C
ms all de dicho mar), resulta que en realidad, aunque la plataforma
se mide desde el lmite exterior del mar territorial, no forman parte de
ella el suelo y subsuelo de dicho mar. Una cosa es desde dnde se
mide la plataforma y otra diferente es de dnde se extiende la plata-
forma.
DERECHOS DEL ESTADO RIBEREO
Segn la Convencin, el Estado ribereo ejerce derechos de sobera-

na sobre la plataforma continental a los efectos de su exploracin y
de la explotacin de sus recursos naturales. Estos derechos sonexclu-
sivos: si el Estado ribereo no explora la plataforma o no explota los
recursos naturales de sta nadie puede emprender estas actividades
sin expreso consentimiento de dicho Estado. Tambin estos derechos
son independientes de la ocupacin real o ficticia de la plataforma,
as como de toda declaracin expresa.
Los recursos naturales sobre los cuales el Estado ribereo ejer.ce
soberana son de dos clases:
recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y

su subsuelo (petrleo, gas natural, ndulos polimetlicos, etc.);
-organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es de-

cir, aquellos que en el perodo de explotacin estn inmviles
en el lecho del mar o en su subsuelo o slo pueden moverse en
constante contacto fsico con el lecho o el subsuelo. A esta
274
categora pertenecen, por ejemplo, las ostras y las almejas. Se
ha discutido si la langosta y el cangrejo son "especies sedenta-
rias" en el sentido de esta definicin.
Los derechos del Estado sobre la plataforma continental no afectan a

la condicin jurdica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio
areo situado sobre tales aguas que siguen siendo zona econmica
exclusiva o alta mar, segn corresponda. En consecuencia, el ttulo
del Estado sobre su plataforma no lo habilita para pescar las especies
que nadan en la columna de agua que la cubre, sin perjuicio de que
pueda hacerlo en virtud de sus derechos sobre la zona econmica ex-
clusiva o sobre la alta mar, que estas zonas cubran la plataforma.
El Estado ribereo puede tomar las medidas razonables para la
exploracin de la plataforma y para el aprovechamiento de los recur-
sos que ella contenga, pero en el ejercicio de estos derechos no deber
afectar a la navegacin ni a otros derechos y libertades de los dems
Estados, como el derecho a tender cables y tuberas submarinos en la
plataforma continental.
DELIMITACIN
La plataforma continental de un Estado puede medirse en toda su ex-

tensin cuando las costas de tal Estado enfrentan un ocano o un mar
abierto. En cambio, cuando las costas de un Estado son adyacentes a
la de otro Estado, o enfrentan a corta distancia las costas de otro Esta-
do, ser necesario proceder a la delimitacin de sus respectivas plata-
formas continentales. Son varios los diferendos internacionales que
han surgido sobre la delimitacin de estos espacios martimos.
La delimitacin de la plataforma continental y de la zona econmi-
ca exclusiva entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a
frente fue intensamente. debatida enJa Tercera Conferencia sobre el
Derecho del Mar. La Conferencia tuvo grandes dificultades para encon-
trar una frmula aceptable. Tras dificiles negociaciones se convino el
texto, muy ambiguo, del artculo 83, prrafo 1, de la Conven:in:
275
"La delimitacin de la plataforma continental entre Estados
con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuar
por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacio-
nal, a que se hace referencia en el artculo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solucin
equitativa" .
Agrega este artculo que si no se llegare a un acuerdo dentro de

plazo razonable, los Estados interesados recurrirn a los procedimien-
tos para solucin de controversias previstos en la Parte XV de la Con-
vencin.
La disposicin citada establece la finalidad que debe alcanzarse
con las negociaciones ("una solucin equitativa"), pero nada dice so-
bre el mtodo que debe seguirse para lograr este resultado.
La jurisprudencia internacional estima en que la delimitacin de
la plataforma debe ser efectuada tomando en cuenta las circunstan-
cias relevantes de cada caso, a fin de alcanzar un resultado equitativo.
Entre estas "circunstancias" relevantes se pueden mencionar las ca-
ractersticas fisicas de las costas (su carcter cncavo o convexo), la
existencia de islas, los recursos de la zona, etc.). Lajurisprudencia no
ha reconocido al principio de la equidistancia el carcter de norma
obligatoria de delimitacin martima. Sin embargo, la lnea de la equi-
distancia puede ser el punto de partida del proceso de delimitacin;
esta lnea podra ser rectificada o corregida en, funcin de todas las
circunstancias relevantes a fin de lograr una delimitacin equitativa l
PLATAFORMA CONTINENTAL
Y ZONA ECONMICA EXCLUSIVA
La consagracin en la Convencin de una zona econmica exclusiva

en la cual el Estado costero tiene derechos soberanos sobre todos los
1 Vase el excelente libro del profeso~ Prosper Weil, Perspectives du droiL de la de/imi~
tation' maritime (1988). La versin inglesa se titul The Lall' oJAfaritime Delimitation-Re-
flections (Cambridge 1989).
276
recursos naturales de esta zona, incluyendo los recursos del lecho y
del subsuelo, determina que ahora puedan coexistir dos ttulos sobre
el lecho y el subsuelo: uno en virtud de la plataforma continental y
otro en virtud de la zona econmica exclusiva. Como esta situacin
puede originar confusiones conviene explicar cmo juegan o se com-
plementan los derechos del Estado litoral en virtud de una y otra. Para
ello hay que considerar separadamente los derechos del Estado ribe-
reo dentro de la zona de 200 millas y sus derechos ms all de este
lmite.
Den/ro de Tas 200 mi11as el Estado ribereo, en virtud de su ttulo

sobre la plataforma continental, tiene derecho a aprovechar los recur-
sos minerales y las especies sedentarias del suelo y del subsuelo. Por
otra parte, el Estado ribereo que ha proclamado una zona econmica
exclusiva, tiene derecho para aprovechar no slo los minerales y las
especies sedentarias, sino tambin todos los recursos vivos que exis-
tan en el suelo, el subsuelo y la columna de agua suprayacente, en
conformidad al rgimen aplicable a dicha zona.
Ms al1 de Tas 200 mi11as, en cambio, no hay zona econmica exclu-

siva sino slo alta mar. La parte de la plataforma continental que est
ms all de las 200 millas se rige nicamente por el rgimen relativo
a ella. En consecuencia, el Estado ribereo slo tiene derecho a ex-
plotar, adems de los recursos minerales del suelo y subsuelo, las es-
pecies sedentarias de la plataforma. En cambio, como la columna de
agua que cubre la plataforma ms all de las 200 millas es alta mar, el
Estado ribereo no tiene derechos exclusivos ,para aprovechar los re-
cursos vivos que existan en dicha columna.
GALTAMAR
La expresin "alta mar" (high sea.\) designa las extensiones de mar no

incluidas en las aguas interiores, en el mar territorial o en la zona
econmica exclusiva de un Estado.
277
A comienzos del siglo XVII varias Potencias martimas reclamaban
dominio o soberana sobre extensiones martimas que hoy considera-
mos alta mar. Venecia reclamaba el Adritico; Inglaterra el Mar del Norte,
el Canal de la Mancha y parte del Atlntico; Dinamarca y Noruega los
mares septentrionales. Los grandes descubrimientos geogrficos y el
desarrollo de la navegacin y del comercio fueron preparando una reacc
cin en contra de estas pretensiones. En 1609 el jurista holands Hugo
Grocio public un folleto tituladoMare Liberum (Mar Libre), en el
se opone a las pretensiones portuguesas; Grocio sostiene que la alta mar
es libre y no puede ser apropiada por ningn Estado .
. Rebati su tesis el jurista ingls John Selden en un libro cuyo ttu"
loes igualmente expresivo: Mare Clausum, publicado slo en 1635,
Pero el principio de la libertad de los mares termin por iml)Orlef!;e;.~
los Estados fueron restringiendo sus pretensiones sobre los mares y
limitndolas a una franja de mar adyacente a sus costas. A cOlnie:nz'Js"~
del siglo XIX el principio de la libertad de los mares quedaba defini-
tivamente establecido.
El rgimen jurdico de la alta mar fue codificado por la Conven-
cin de Ginebra sobre la Alta Mar (1958), cuyas disposiciones son,
segn se expresa en su Prembulo, "declaratorias en trminos genera-
les de los principios establecidos de derecho internacional". Ms tar-
de dicho rgimen fue ampliado por la Convencin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar (1982).
LA LIBERTAD DE LOS MARES
La alta mar no puede ser apropiada. Ningn Estado puede pretender

legtimamente someter cualquier parte de ella a su soberana. Ella est
abierta a todos los Estados, sean ribereos o sin litoral.
La libertad de la alta mar comprende, entre otras, las siguientes
libertades:
la libertad de navegacin,
la libertad de sobrevuelo,
278
la libertad de tender cables y tuberas submarinos,
- la libertad de pesca, y
la libertad de investigacin cientfica.
Estas libertades deben ejercerse teniendo en cuenta los intereses de

otros Estados en su ejercicio de la libertad de la alta mar.
La alta mar debe ser utilizada exclusivamente con fines pacficos.
Conservacin y ordenacin de la pesca en alta mar
Estados costeros resienten la pesca intensiva de poblaciones de peces

transzonales o altamente migratorios que realizan pases de aguas dis-
tantes en zonas de alta mar adyacentes a zonas sometidas a su juris-
diccin nacional. Esta pesca intensiva puede afectar los rendimientos
de pesca de estas especies en las zonas econmicas exclusivas de di-
chos Estados. El4 de agosto de 1996 se firm un Acuerdo relativo a la
conservacin y ordenacin de tales especies.
EsTADOS SIN LITORAL
Los Estados sin litoral tienen derecho de acceso al mar y desde el mar.
Para este fin, gozan de libertad de trnsito, a travs de los Estados
intermedios, por todos los medios de transporte.
Las condiciones y modalidades para el ejercicio de la libertad de
trnsito debern ser convenidas mediante acuerdos bilaterales,
subregionales o regionales. Los Estados de trnsito, en el ejercicio de
su plena soberana sobre el territorio, podrn tomar todas las medidas
necesarias para asegurar que los derechos y facilidades otorgdos a los
Estados sin litoral no lesionen en forma alguna sus intereses legtimos.
--- -----CONTAMINACIN -.---
La contaminacin del medio marino se ha agudizado en los ltimos

aos: buques petroleros lavan sus cisternas en alta mar; buques de
279
todas clases botan en ella sus b.asuras yaguas servidas; navos nuclea-
res han vertido en alta mar desechos radiactivos. Por otra parte, los
accidentes de navegacin de los buques cisternas presentan un serio
peligro de contaminacin del medio marino. El naufragio del buque
cisterna Torrey Canyon, que contena casi 120.000 toneladas de pe-
trleo crudo, a siete millas de la costa inglesa, demostr la magnitud
del problema. La Convencin de Londres sobre la Prevencin de la
Contaminacin del Mar por Hidrocarburos (1954) Y la Co'nv,~ncin ....~
de Londres sobre la Prevencin de la Contaminacin del Mar por Ver-
timiento de Desechos y otras Materias (1972), entre otras, establecen
normas destinadas a evitar la contaminacin del medio marino.
La Convencin sobre el Derecho del Mar dispone que los Estados'
tienen la obligacin de proteger y preservar el medio marino en gene-
ral. Su parte XII establece disposiciones al respecto.
JURISDICCIN SOBRE BUQUES
Los buques que navegan en alta mar estn sometidos a la jurisdiccin

exclusiva del Estado cuyo pabelln estn autorizados a enarbolar. Est
prohibido a los dems Estados ejercer respecto de dichos buques ac-
tos coercitivos o de polica, como arrestar a un criminal qe se en-
cuentra a bordo. Este principio general admite excepciones en algu-
nos casos previstos en la Convencin sobre el Derecho del Mar y en
otros tratados internacionales. Estas excepciones slo se aplican a los
buques mercantes, no a los buques de guerra. Estos ltimos gozan de
completa.inmunidad de jurisdiccin respecto de cualquier Estado ex-
tranjero.
La Convencin sobre el Derecho del Mar dispone que en caso de
abordaje en alta mar, es decir, en caso de que un buque embista a otro,
los procedimientos judiciales en contra de las personas presuntamen-
te responsables slo podrniniciarseante los tribunales del bs,ta(jo..c~
del pabelln o ante los del Estado de que dichas personas sean nacio-
nales, Esta regla es la. opuesta a la aceptada por la Corte Permanente
de Justicia Internacional en el caso del Lotus.
280
CASOS EN QUE SE PERMITE LA INTERFERENCIA
DE BUQUES EXTRANJEROS EN ALTA MAR
Son los siguientes:
- piratera,
- persecucin inmediata,
- visita y registro, y
- autorizacin concedida por tratado.
Piratera
Los piratas o bandidos de mar son individuos que recorren el mar por
su propia cuenta, realizando o intentando realizar, con fines persona-
les, actos de violencia o de pillaje. Todo Estado puede apresar a un
buque o a una aeronave pirata y detener a las personas e incautarse de
los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado captor
pueden asimismo sancionar el delito de piratera, una de cuyas carac-
tersticas es la universalidad de su represin.
Persecucin inmediata (hot pursuit)
Los buques de guerra y las aeronaves militares de un Estado tienen

derecho para continuar persiguiendo en alta mar a un buque mercante
extranjero cuando las autoridades de ese Estado tienen motivos fun-
dados para creer que el buque ha cometido una infraccin de sus leyes
y reglamentos. La persecucin debe haber empezado mientras el bu-
que extranjero se encontraba en aguas bajo su jurisdiccin y debe ha-
ber continuado ininterrumpidamente. Ella cesa en el momento en que
el buque perseguido entra en el mar territorial del Estado de su pabe-
lln o en el de un tercer Estado .
.. . --------------Visitay registro
Un buque de guerra que encuentre a un buque mercante extranjero en

alta mar no tiene derecho para efectuar en l acto alguno de interfe-
281
rencia o .de registro, salvo en casos graves que especifica la Conven-
cin de 1982, como cuando hay motivos razonables para sospechar
que el buque no tiene nacionalidad, o que se dedica a la piratera o al
trfico de esclavos.
En estos casos, el buque de guerra puede exigir que el buque sos-
pechoso compruebe su nacionalidad mediante la exhibicin de los
documentos que justifiquen el uso de la bandera que enarbola.
Tratados
Algunos tratados autorizan a los buques de guerra de los Estados con-

tratantes para adoptar ciertas medidas de vigilancia y de polica res-
pecto de sus buques mercantes en caso de que stos cometan
infracciones. Un ejemplo de estos tratados es la Convencin para
Regular las Pesqueras del Mar del Norte, firmada en 1882. Ella esta-
blece normas sobre la pesca en el Mar del Norte y atribuye a los bu-
ques de guerra de los Estados contratantes el derecho de adoptar me-
didas de polica martima respecto de los barcos pesqueros que come-
tan ciertas infracciones relativas a operaciones de pesca; el buque de
guerra puede pedir justificaciones al barco pesquero, visitarlo y aun
detenerlo y conducirlo a un puerto del Estado a que pertenece. La
jurisdiccin sobre los infractores se reserva al Estado del barco
pesquero.
NACIONALIDAD DE LOS BUQUES
Todos los Estados, sean ribereos o sin litoral, tienen derecho a que
los buques que enarbolan su pabelln naveguen en alta mar.
Cada Estado establece los requisitos necesarios para conceder su
nacionalidad a los buques, para su inscripcin en un registro y para
que tengan derecho aenarbolaLsuepabelln.Losbuques posef,nJ.a-~
nacionalidad del Estado cuyo pabelln estn autorizados a enarbolar.
Esta libertad de los Estados para establecer las condiciones de re-
gistro ha permitido a algunos Estados fijar condiciones tan indulgen-
282
tes que sus banderas han pasado a ser "banderas de conveniencia".
Es, por ejemplo, el caso de Liberia, Panam y Honduras, pases que
registran gran tonelaje martimo. Algunos armadores registran sus
buques en esos pases para evadir las leyes sociales y tributarias de su
propio Estado y colocarse bajo la legislacin y el control-ms venta-
josos- del pas de conveniencia.
La Convencin sobre el Derecho del Mar dispone que "ha de exis-
tir una relacin autntica entre el Estado y el buque", y que todo Esta-
do ejercer de manera efectiva su jurisdiccin y control en cuestiones
administrativas, tcnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su
pabelln. Sin embargo, la Convencin no establece sancin para la
infraccin de esta norma.
H. LOS FONDOS MARINOS SITUADOS

FUERA DE LAS JURISDICCIONES
NACIONALES ("LA ZONA")
Ms all de los lmites exteriores de las plataformas continentales,

que estn bajo las jurisdicciones nacionales, yacen los fondos mari-
nos y ocenicos que se encuentranfilera de estas jurisdicciones. Estos
fondos marinos han atrado el inters de los Estados desde que los
avances tecnolgicos han hecho factible extraer de su suelo y subsue-
lo recursos minerales, especialmente ndulQs polimetlicos, ricos en
manganeso, nquel, cobre y cobalto.
En 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la
ResolucinA2749 (XXV), que inspira el rgimen de fondos marinos
internacionales establecido en la parte XI de la Convencin sobre el
Derecho del Mar.
La Convencin establece la llamada "Zona", que comprende los
fondos marinos y ocenicos y su subsuelo situados ms all de los
lmites delas.jurisdicciones_nacionales,ycontempla un rgimen de-
tallado para el aprovechamiento de los reCursos que ella contiene, Este
rgimen, que ha sido calificado de "revolucionario"; suscit resisten-
cia de parte de pases industrializados, algunos de los cuales se abstu-
283
vieron de firmar la Convencin hasta que dicho. rgimen fue me'Ulll-
cado.
RGIMEN JURimco
Este rgimen ha tratado que la Zona no llegue a ser un campo de

competencias egostas en perjuicio de los Estados que, por ahora,
tienen equipos ni medios econmicos para aprovechar sus recursos.
La Convencin sobre el Derecho del Mar proclama que la Zona y
sus recursos "son patrimonio comn de la humanidad".
De este principio la Convencin deriva tres consecuencias:
- No apropiacin. Ningn Estado puede reivindicar o ejercer so-

berana sobre parte alguna de la Zona o sus recursos. Los re-
cursos de la Zona pertenecen a la humanidad .
.- Utilizacin pacfica. La Zona debe utilizarse exclusivamente

para fines pacficos por todos los Estados. No pueden
emplazarse en ella armas convencionales o nucleares, rampas
de lanzamiento, etc.
Explotacin en beneficio de la humanidad Las actividades de

la Zona se realizarn en beneficio de toda la humanidad (01
mankind), prestando consideracin especial a los intereses y
necesidades de los pases en desarrollo. La Convencin esta-
blece una A utoridad Internacional de los Fondos Marinos, que
acta a nombre de la humanidad.
LA AUTORIDAD
La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, que tiene su sede

en Jamaica, es la organizacin por medio de la cual los Estados partes
organizarn y controlarn las actividades de la Zona. Sus rganos prin-
284
cipales son: la Asamblea, el Consejo, la Secretara y la Empresa. Esta
ltima es el rgano operativo que realizar actividades en la Zona, as
como el transporte, tratamiento y comercializacin de los minerales
extrados de ella.
Las actividades en la Zona pueden ser realizadas directamente por
la Empresa o, en asociacin con ella, por Estados, empresas estatales,
personas naturales o jurdicas, o consorcios.
La Autoridad debe establecer un mecanismo para la distribucin
equitativa de los beneficios financieros derivados de las actividades
en la Zona, tomando especialmente en cuenta los intereses y necesi-
dades de los Estados en desarrollo .
. La Convencin contempla una Sala de Controversias de los Fon-
dos Marinos del l/'iblll1al In/emacional del Derecho del Mar para
decidir controversias relativas a la Zona.
Los Estados Unidos y otros pases industrializados se mostraron
insatisfechos del rgimen de gestin de recursos de la Zona. Objeta-
ron las obligaciones impuestas a los futuros contratistas de financiar y
transferir tecnologa a la Empresa, Ias limitaciones a la explotacin
con el fin de proteger a los productores terrestres y el sistema de toma
de decisiones que no les daba mucha influencia. Se abstuvieron por
ello de firmar o de ratificar la Convencin sobre el Derecho del Mar.
Con el fin de inducir a los pases industrializados a participar en la
Convencin, el Secretario General de las Naciones Unidas tom la
iniciativa de convocar a reuniones oficiosas de consulta destinadas a
examinar modificaciones al rgimen de fondos marinos.
Estas consultas llevaron a la adopcin por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1994 de un Acuerdo relativo a la Aplicacin
de la Parte XI de la Convencin. Este Acuerdo introdujo enJa Parte
XI cambios substanciales que tratan de satisfacer los intereses de los
pases industrializados. UnAnexo al Acuerdo trata materias tales como
las funciones de la Empresa, la adopcin de decisiones, la transferen-
cia de tecnologayJa_poltica_de_ produccin. __ _
Aunque algunas compaas han identificado sitios promisorios,
aun no se inicia la explotacin de los minerales de los fondos mari-
nos. La demanda de metales que se encuentran en los ndulos de man-
285
ganeso, especialmente nquel y cobre, puede satisfacerse durante al-
gn tiempo por fuentes terrestres. Adems, existen minerales y otros
recursos en los fondos marinos de las zonas econmicas exclusivas y
plataformas continentales de varios pases.
1. LOS ESPACIOS MARTIMOS

EN LA LEGISLACIN CHILENA
El Cdigo Civil chileno dispone actualmente:
Artculo 593
"El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas

medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial
y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la
prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y regla-
mentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Es-
tado ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denomina-
do zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinti-
cuatro millas marinas, medidas de la misma manera l
Las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar
territorial forman parte de las aguas interiores del Estado".
Artculo 596
"El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas

marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este lti-
mo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado
ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conser-
var y administrar los recursos.naturalesvivos-y.no vivos de las
I
I
I
1 Una legua marina equivale a tres millas marinas.
286
aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar,
y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploracin y explotacin econmica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la pla-
taforma continental para los fines de la conservacin, explora-
cin y explotacin de sus recursos naturales.
Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y de-
rechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona
econmica exclusiva y de la plataforma continental".
287
---- - ---,
288
cAPirUL0 XVII
ROS INTERNACIONALES
Rios NACIONALES
Y Rios INTERNACIONALES
Son ros nacionales los que corren dentro de un mismo Estado,

desde su fuente hasta su desembocadura. Ellos forman parte del
territorio del Estado que atraviesan y estn sujetos a su soberana.
Se denominan ros internacionales aquellos que separan o atra-
viesan doso ms Estados, como el Paran, el Rhin, el Danubio, el
Amazonas. En principio, cada Estado ribereo ejerce soberana den-
tro de la parte del ro que corre por su territorio, sujeto a las reglas
de derecho internacional relativas a la libre navegacin y a la utili:.
zacin de las aguas del ro por parte de los dems Estados riberee
os.
El derecho internacional moderno slo considera el curso prin-
cipal de un ro internacional sino toda su hoya o sistema fluvial, for-
mado por las aguas, tanto superficiales como subterrneas, que fluyen
hacia una desembocadura comn.
La poblacin mundial tiene crecientes necesidades de agua. Hace
varios miles de aos slo 200 a 300 millones de personas compartan
los recursos de agua disponibles. En 1998, ms de 5,8 billones com-
,"c.c pa.rt!mJa1e:s.rce.CJIISlls~S.e..eslpera.que.ha,cia el a0225 estos recursos
sern compartidos por 8,5 billones de personas. (Edith Brown Weiss,
"International Water Conflicts: Managing Competing Uses" enLiber
Amicorum Ruda, p. 89.
289
LA NAVEGACIN
El Acta final del Congreso de Viena de 1815 fue el primer instrumen-

to multilateral qile consagro IiTIbte..naY..egacin de loiPos imernaclO-
nales. Este principio, que se aplic inicialmente a los segmentos de
[-tuados en el territorio de las parte~do
ms tarde-a-los-Estados..n.p ribe~t!ttos. . - - -
El principio de la libre navegacin se extendi durante el siglo
XIX al continente europeo y constituy la base de diversos regmenes
convencionales, tales como el aplicable al Danubio, principal arteria
de navegacin fluvial de Europa occidental y oriental. As se fue per-
filando durante el siglo pasado una marcada tendencia hacia un rgi-
men general de navegacin que se aplic a otros ros como el Congo
y el Nger.
. .steJiberillisme~Bm!l!tlIi~~~gacinJLeg a su cnit y
6enferencia de Comunicacio..ru:.LY Tr@sito ~brada en Barcelona
.en 1921. La Conferencia aprob un Estatuto sobre el Rgimen de las
Vas Navegables de Inters Internacional. ~IEstatuto~tableci prin-
s!oios gllllerales sohreJa libre navegacin en favor d los Estados
contratantes dis uso la i ualdad de trato hacia ellos: no se hara
distincin alguna entre los nacionales, os le os pabellones de
los diversos Estados contratantes.
on posterioridad a la Conferenci de Barcelona la tendencia li-
beral refl . n e a acus r si6n:SefueliJ:itmjQalbertad
. ~ navegacin de un ro internaeioaal sle a los Estados ribereos del
~
mismo.
La navegacin de cada ro internacional se rige por los trata(\9S
o convenciones que establecen su rgimen particular. A falt--"e
tratado aplicable rige la norma consuetudinaIia segun la cllal los
b.t1gtJes de los Estados ribereos (no los de terceros Estado~2...t~
nen libertad de navegacin sobre"todo el cursjL<ie:tf.c>.......
~
Este
- Qenefi-
cio no se aplica a 10sbuquescdecgucma_Sin-
rige IIna norma regional diferente: los buques de un EstaJ.<:H-ibereo
no pueden navegar por los sectores fluviales de los dems Estados..
ribereos, a menos que la libertad de navegaclOn les hay~n-
290
cedida por tratado o por concesin unilateral del respectivo Estado
fi5ereo.! _ ---- _______ ~
La libertad de navegacin est reforzada por derechos secunda-
rios: el acceso a puertos e instalaciones portuarias, la exencin de
derechos que no correspondan a servicios prestados, etc. En todo caso,
el Estado territorial ejerce jurisdicciQs.obre.su.sect{)~de '
_ aplicar all los regla11!~I1!.()S fiscales y de polica a los buques en !Ln-
sito. -.,----.,
'--..
UTILIZACIN DE LOS ROS INTERNACIONALES

PARA FINES DISTINTOS DE LA NAVEGACIN
Las aguas de los ros pueden tambin ser utilizadas para fines diferen-
tes de la n~ifl, tales GQWO el regado, la produccin de energla
hidroelg1lica, el eOfls,mo d.eJ.as poblaciones, etc. La utilizacin de
las aguas de-lHHo..ll9r uno de los E~tados ribereos puede perjudicar
cl uso a~lJlll-0-potenciakle.esas. mismas aguas por parte de los dems_
Estados ribe~eos ....t\s, por ejemplo, la captac(n'ai'aguas para rega-
do por parte de uno de los Estados del curso superior, al disminuir el
caudal del ro, puede privar a un Estado del curso inferior de aguas
empleadas en la produccin de energa hidroelctrica; el vaciado de
desechos industriales por las fbricas de uno de los pases ribereos
puede tornar las aguas del ro nocivas para el consumo.
El 21 de mayo de 1997, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprob una Convencin sobre el derecho de los liSOS de los
cursos de agua internacionales parafines distintos de la navegacin,
la cual qued abierta a la firma de todos los Estados.
La Convencin contiene diversos principios y reglas aplicables a
la utilizacin de los~sos de agua, algunas de cuyas partes de en-
cuentran en Estados distintos.
1 Lucius Catlisch, "Rgles gnraies du droit des cours d'cau internationaux", enRecueil
des COllrs, t. 219 (19&9 VII), ps. 125 y ss.
M
291
Entre los principios generales que la Convencin enuncia y que
son declaratorios del derecho internacional consuetudinario, se en-
cuentran los siguientes:
Los Estados de un curso de agua lo utilizarn en sus territorios

respectivos de manera equitativa y razonable;
- Al efecto, adoptarn todas las medidas apropiadas para impe-
dir que se causen daos sensibles a otros Estados del mismo
curso de agua.
- Los Estados del curso de agua cooperarn a fin de lograr una
utilizacin ptima y una proteccin adecuada de un curso de
agua e intercambiarn regularmente datos e informaciones so-
bre el mismo.
- El Estado de un curso de agua, antes de ejecutar o permitir la
ejecucinde medidasp~()yectadas que puedan causar un efec-
to perjudicial sensible a otros Estados del mismo curso de agua,
lo notificar oportunamente a stos. Los Estados notificados
podrn formular objeciones, caso en el cual entablarn consul-
tas o negociaciones para. llgarlna solucin equitativa.
Los Estados del curso de agua protegern y preservarn los
ecosistemas del mismo.
La Convencin aborda tambin problemas como la prevencin, re-

duccin y control de la contaminacin y la solucin de controversias.
La Convencin enumera los factores que se deben tomar en cuenta
para la utilizacin de manera equitativa y razonable de los cursos de
agua: los factores geogrficos, hidrogrficos y otros factores natura-
les; las necesidades econmicas y sociales de los Estados del curso
de agua; la poblacin que depende del curso de agua; los efectos que
el uso del agua en un Estado produzca en otro; los usos actuales y
potenciales del curso de la existencia de alternativas respecto
del uso de las aguas, etc.Enl!t-aJlicacin-deestos-factoresllosEsta,c"",
dos interesados celebrarn consultas con espritu de cooperacin y
examinarn conjuntamente estos factores para llegar a una conclu,
sin.
292
En los pases en desarrollo, instituciones internacionales que fi-
nancian el aprovechamiento de recursos de agua, como el Banco Mun-
dial, han tratado de promover acuerdos internacionales sobre usos de
agua, de minimizar o resolver las controversias que resultan, y de de-
sarrollar procedimientos y polticas operacionales aplicables a los res-
pectivos proyectos.
COMISIONES FLUVIALES
Cada ro internacional tiene sus particularidades. Es por ello que

los Estados que tienen una comunidad de intereses en un sistema
fluvial celebran tratados tendientes a lograr el aprovechamiento
racional y armnico de sus aguas. Estos tratados regulan aspectos
tales como la navegacin, el control de crecidas, el intercambio de
informacin hidrometeorolgica y la conservacin de la fauna acu-
tica.
Es corriente que estos tratados establezcan comisiones fluviales
compuestas por represelltlltes delCls Estados ribereos. La compo-
sicin y las funciones de estas comisiones varan. Entre susfuncio-
nes ms tpicas se pueden mencionar las siguientes: aprobar los pro-
yectos que se proponga realizar uno de los Estados ribereos, elabo-
rar proyectos de aprovechamiento conjunto, efectuar trabajos en el
ro, supervisar la aplicacin de las normas convenidas respecto del
curso de agua, solucionar las diferencias que surjan entre los Esta-
dos ribereos.
Una de estas comisiones fluviales, dotada de atribuciones amplias,
es la Comisin Mixta entre Canad y Estados Unidos, establecida por
un Acuerdo sobre Aguas Fronterizas, de 1909. Est formada por seis
miembros, tres designados por cada Parte, que son independientes en
el ejercicio de sus funciones. La Comisin puede actuar como rgano
conciliacin.entreJas.Partes ..Tambinpuede resolver, previo acuer-
do de las Partes, las controversias que surjan entre ellas, mediante una
decisin obligatoria. La Comisin adopta sus resoluciones por mayo-
ra de votos.
293
EL TRATADO DEL Ro DE LA PLMA
La delimitacin de cursos de agua y de mares puede suscitar dificulta-

des. Una tentativa interesante y novedosa para sortear los problemas
que se presentan lo proporciona el Tratado del Ro de la Plata y su
Frente Martimo entre Argentina y Uruguay, de 19 de noviembre de
1973. Como ambos pases no pudieran ponerse de acuerdo durante
muchos aos respecto del lmite en el ro y en su frente martimo, el
Tratado prescindi de fijar un lmite nico y estableci un rgimen
jurdico que reglamenta cada uno de los aspectos del ro y de las acti-
vidades que se desarrollan en l.
El Tratado asegura a cada Parte en el ro una franja de jurisdiccin
exclusiva adyacente a sus costas. Fuera de las franjas costeras, la ju-
risdiccin de cada Parte se aplica a los buques de su bandera.
El Tratado tambin establece reglas respecto de otras situaciones
y actividades relativas al ro, tales como jurisdiccin respecto de bu-
ques de terceras banderas, navegacin, practicaje, facilidades portua-
rias, lecho del ro, sobrevuelo, islas, contaminacin, pesca.
Las Partes constituyen una Comisin Mixta, denominada Comi-
sin Administradora del Ro de la Plata, cuya sede est en la Isla Mar-
tn Garca.
Igualmente el Tratado establece reglas respecto delfi'ente marti-
mo del Ro de la Plata, de su lmite, navegacin, pesca, contamina-
cin, investigacin, defensa y solucin de controversias.
295
296
i
CAPTULO XVIII
EL ESPACIO AREO Y EL ESPACIO ULTRATERRESTRE
A. EL ESPACIO AREO
SITUACIN DEL ESPACIO AREO
Antes de la Primera Guerra Mundial se formularon tres teoras res-

pecto de la situacin del espacio areo que est sobre el territorio de
un Estado:
- que el espacio areo es libre,

que sobre el territorio de un Estado hay dos zonas: una zona
inferior bajo la soberana del Estado y una zona superior de
espacio areo libre, y
que un Estado tiene plena soberana sobre todo el espacio a-
reo que est sobre su territorio.
La prctica de los Estados durante la Primera Guerra Mundial consa-

gr esta ltima teora. Todo Estado tiene soberana plena y exclusiva
sobre el espacio areo que est sobre su territorio y su mar territorial.
Las aeronaves de los dems Estados no tienen derecho de sobrevuelo
sobre dicho espacio, a menos que obtengan autorizacin del Estado
subyacente. En cambio, sobre la alta mar y la zona econmica exclu-
",sI'{ahaJIC()mJplelta.libertalj.. de.nav(~ga'Gionareap'ara todos los Esta-
En 1919 se firm en Pars una Convencin para la reglamentacin

la navegacin area internacional. En su artculo 10 las partes con-
297
tratantes reconocen "la plena y exclusiva soberana de los Estados
sobre el espacio areo que est sobre su territorio y sus aguas jurisdic-
cionales" ..
LA CONVENCIN DE CHICAGO
SOBRE AVIACIN CIVIL INTERNACIONAL
En 1944 delegados de cincuenta y cuatro pases se reunieron en

Chicago con el objeto de establecer un rgimen internacional para el
transporte areo civil. En la Conferencia de Chicago se produjeron
divergencias fundamentales: los Estados Unidos, que emergan de la
guerra con gran disponibilidad.de.avionesy de personal de vuelo,
propusieron un rgimen de "libertad del aire" para el transporte areo
inte!naci()I1Iyso_st\J\,ieron911~.u.I1reglamentacin estricta de ste
limitara la competencia comercial necesaria para el desarrollo de la
aviacin civil. La posicin norteamericana no fue aceptada por mu-
chos pases, temerosos de que en un rgimen de libre concurrencia las
lrieasaeiesriorteafuericahasffminaffarijofifuponerse. Por su par-
te, el Reino Unido, reflejando la posicin de varios Estados, propuso
en Chicago el establecimiento de un "orden en el aire": regulacin de
tarifas y frecuencias, prefijacin del trfico potencial, divisin del
mercado y limitaciones precisas de la llamada "quinta libertad" del
aire, es decir, del derecho del transportador areo para llevar pasaje-
ros, cargas y correo entre dos pases ninguno de los cuales es el de la
aeronave .
. La Conferencia de Chicago adopt la Convencin sobre Aviacin
Civil Internacional, de 1944, que reemplaz a la de 1919. La Conven-
cin estableci un rgimen internacional para la aviacin civil. Nos
referiremos a sus principales aspectos.
internacional consuetudinario, los Estados partes en la Convencin

de Chicago"reconocen que todo Estado tiene soberana plena y ex-
clusiva en el espacio areo situado sobre su territorio", incluyendo el
298
mar territorial. Este principio es el punto de partida de las relaciones
aeronuticas internacionales.
No existe, pues, "libertad de sobrevuelo" sobre el espacio areo
que cubre el territorio y el mar territorial de un Estado sin el consenti-
miento de tal Estado. Todo sobrevuelo que se haga sin su autorizacin
constituye una infraccin a su soberana territorial. El Estado
sobrevolado puede interceptar a una aeronave que sobrevuele su terri-
torio sin autorizacin y obligarla a aterrizar.
En el espacio areo que cubre la zona contigua, la zona econmica
exclusiva, la plataforma continental y la alta mar los Estados tienen
libertad de sobrevuelo. En los estrechos utilizados para la navegacin
internacional, las aeronaves gozan de un derecho de paso en trnsito.
mbito de la Convencin La Convencin se aplica slo a las aeronaves

civiles y no a las aeronaves de Estado. Se consideran aeronaves de
Estado las utilizadas en servicios militares, de aduanas o de polica;
son civiles todas las dems. Ninguna aeronave del Estado puede volar
sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en el mismo sin haber
obtenido autorizacin para ello.
Nacionalidad de las aeronaves. Dispone la Convencin que las

aeronaves tienen la nacionalidad del Estado en que estn matricula-
das y que ninguna aeronave puede estar vlidamente matriculada en
ms de un Estado.
Derechos en favor de las aeronaves civiles. Para entender los dere-

chos que la Convencin de Chicago confiere a las aeronaves de los
Estados contratantes es conveniente dar previamente una nocin de
las llamadas "libertades del aire" y de las diversas clases de vuelos
internacionales.
Las.libertades-delaire-sonlassiguientes:-
Primera libertad: la de sobrevolar el territorio de otro Estado sin ha-

cer escalas. Se llama tambin libertad de trnsito.
299
Segunda libertad: lade hacer escalas para fines no comerciales (repa-
raciones, abastecimiento de combustible, etc.).
Tercera libertad: lade dejar pasajeros, carga y correo procedentes del

pas de la aeronave. Por ejemplo: el derecho de AIR FRANCE para
llevar pasajeros desde Pars a Nueva York.
Cuarta libertad: la de tomar pasajeros, carga y correo con destino al

pas de la aeronave. Ejemplo: el derecho deAIRFRANCE para llevar
pasajeros desde Nueva York a Pars.
Quinta libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo entre dos pa-

ses ninguno de los cuales es eL deJa aeronave. Por ejemplo: el dere-
cho de AIR FRANCE para efectuar transporte entre Buenos Aires y
I Santiago.
ir
:1
Las dos primeras libertades se denominan "libertades tcnicas", las
tres ltimas, "libertades comerciales". Veamos ahora las diversas cla-

iL
ses de vuelos internacionales.
Los vuelos pueden ser no comerciales y comerciales. Los prime-
ros son los que se efectan sin remuneracin con fines deportivos o
de turismo. Los vuelos comerciales, en cambio, se realizan para el
transporte de pasajeros, carga o correo mediante remuneracin o al-
quiler.
Los servicios internacionales comerciales pueden ser regulares y
no regulares. Los servicios regulares pasan sobre el territorio de ms
de un Estado y son realizados para el transporte de pasajeros, carga y
correo mediante remuneracin y de acuerdo a un itinerario o en forma
regular. Las grandes compaas areas tales como KLM, SAS,
ALITALIA, cumplen principalmente servicios comerciales regulares.
Los servicios comerciales no regulares, en cambio, se realizan
mediante rennurlenlcii'n,. pelo,.tm;t()l:.ma.all;la(la"",_sl.n..ltml~ralno.JlJ();~.=
como los servicios "charter" y los de taxis areos. Ejemplo: tres vue-
los aislados completos con pasajeros que viajan de un pas a otro para
presenciar un campeonato de futboL
300
La Convencin de Chicago estableci las siguientes reglas sobre
los diversos tipos de vuelos y servicios.
Vuelos no comerciales. Cada Estado confiere a las aeronaves de

los dems Estados contratantes que cumplan vuelos no comerciales el
derecho de sobrevolar su territorio y de hacer escalas tcnicas, sin
necesidad de obtener permiso previo. Estas aeronaves tienen, pues,
las dos primeras libertades del aire.
Servicios internacionales regulares. Como ya hemos sealado, fue

la situacin de estos servicios la que ocasion mayores divergencias
en la Conferencia de Chicago. Los Estados Unidos favorecieron en-
tonces una amplia libertad para el transporte areo internacional y el
otorgamiento de las cinco libertades del aire a las aeronaves que lo
realizan, pero este criterio no prosper. La Convencin de Chicago
estipula categricamente en su artculo 6:
"Ningn servicio areo internacional regular podr explotarse

en el territorio o sobre el territorio de un Estado contratante, ex-
cepto con el permiso especial u otra autorizacin de dicho Estado
y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o autori-
zacin" .
La Convencin no confiere, pues, a los servicios internacionales

regulares ninguna de las cinco libertades del aire. Los Estados confie-
ren comnmente estas libertades, sobre la base de reciprocidad, por
medio de acuerdos bilalerales o autorizaciones provisionales.
Servicios internacionales no regulares. Las aeronaves que cum-

plen estos servicios recibieron en Chicago un trato favorable: la Con-
vencin les confiri las cinco libertades del aire, es decir, una amplia
libertadcomerciaLEstalibertad-es-"sinperjuicio del derecho del Es-
tado donde tenga lugar el embarque o desembarque a imponer las
reglamentaciones, condiciones y restricciones que considere conve-
nientes" .
301
Los servicios "charter" son operados actualmente con tal regulari-
dad y frecuencia que es casi imposible, a veces, distinguirlos de los
servicios regulares. Ms an, se da la situacin paradjica de que un
vuelo regular poco frecuente (digamos entre Pars y una isla del Pac-
fico, dos veces por mes) cae bajo la prohibicin del artculo 6 de la
Convencin, mientras que vuelos "charter" operados varias veces por
da, en la alta estacin, entre puntos de los Estados Unidos y Londres,
Roma o Frankfurt, pueden ser considerados no regulares y gozar de
todas las libertades del aire. l
En la Conferencia de Chicago se adoptaron dos convenios com-
plementarios: uno sobre Trnsito, que confiere las dos primeras liber-
I tades del aire, y otro sobre Transporte que confiere la tercera, cuarta y
r quinta libertades, es decir las-llamadas libertades comerciales. Este

ltimo no fue efectivamente aplicado, ya que los Estados considera-
I ron.que las.libertadescomercid.t)stel1an consecuencias econmicas

muy amplias y que deban ser acordadas en el marco de tratados bila-
terales.
EL TRANSPORTE AREO INTERNACIONAL
El fracaso del Convenio de Transporte hizo necesaria la celebracin

de acuerdos bilaterales destinados a establecer las libertades comer-
ciales para las lneas areas internacionales. El acuerdo bilateral ms
importante fue el llamado Acuerdo de Bennudas, suscrito por Esta-
dos Unidos y Gran Bretaa en 1946, que sirvi de modelo a acuerdos
entre otros pases y constituy un compromiso entre las exigencias
norteamericanas de libertad de trfico comercial y la posicin britni-
ca de "orden en el aire".
Este Acuerdo contempl el otorgamiento recproco de las cinco
libertades del aire y mecanismos de consulta y de revisin de las ca-
pacidadesdecvtieloen-relacin-cordas--necesidadesdel-trficototaL
1 Kurt Harnmarskjld, 'Introductory Lccture on the Law and the Growth 01' Interna-
tional Air Transport", en ReclIeil des Coitrs, t. 135 (1972-1), ps.A 11-430.
302
Despus de una controversia entre Gran Bretaa y los Estados Unidos
sobre permiso para el aterrizaje del Concord, ambos pases celebra-
ron en 1977 un nuevo acuerdo, llamado Bermudas I1, que prctica-
mente aboli el privilegio de cinco libertades estipulados en el Acuer-
do anterior.
Los pases de la Unin Europea acordaron que sus compaas ope-
ren en cualquiera de los quince pases miembros sin necesidad de
autorizacin para ello. Esta poltica de "cielos abiertos" haba sido
inaugurada por los Estados Unidos.
Para regular los aspectos de derecho privado del transporte areo
internacional se celebr la Convencin de Varsovia de 1929 (reempla-
zada por la Convencin de Montreal). Esta Convencin somete a un
rgimen uniforme de responsabilidad la casi totalidad de las relaciones
que se establecen entre los transportadores areos, por una parte, y los
pasajeros o los propietarios de las mercaderas transportados, por otra.
Algunas compaas areas han celebrado entre s "acuerdos de
operacin conjunta" para funcionar paralelamente en un trayecto de-
terminado, sometindose a una reglamentacin comn de los servi-
cios y a la distribucin de las utildades. Tambin se han incorporado
a "alianzas mundiales", como One World, que se reparten el mercado
del mundo.
LA OACI y LA lATA
La Convencin de Chicago estableci la Organizacin de Aviacin

Civil Internacional (OACI), organismo especializado de las Naciones
Unidas, que tiene su sede en Montreal (Canad). Sus fines bsicos
son desarrollar los principios y tcnicas de la navegacin area inter-
nacional y fomentar la organizacin y el desarrollo del transporte ac
reo internacional.
Por su parte,-lascompaas de aeronavegacin han establecido en
Montreallalnternalional Air Transport Association (lATA), entidad
que tiene como una de sus finalidades bsicas uniformar las condicio-
nes generales del transporte areo internacional.
303
JURISDICCIN SOBRE AERONAVES
Las aeronaves mili/ares, dondequiera que se encuentren, estn some-

tidas ala jurisdiccin exclusiva de los tribunales y autoridades del
pas de su nacionalidad. En pas extranjero estas aeronaves gozan de
inmunidad de la jurisdiccin local.
Las aeronaves civiles que se encuentran en el territorio o en el
espacio areo de un Estado extranjero y las personas o cosas a bordo
de ellas, estn, en principio, sometidas a la jurisdiccin de dicho Esta-
do. Sin embargo, el Estado de la nacionalidad de la aeronave puede
ejercer jurisdiccin concurrente.
Las aeronaves que sobrevuelan la alta mar o la zona econmica
exclusiva de otro Estado estn sujetas a la jurisdiccin del Estado de
su nacionalidad .
. ,.E.nJ.963 se c(llebr ell'I'okiounac::onvencin sobre Crmenes y
ciertos otros Actos Cometidos a Bordo de Aeronaves. La Convencin
determina cul es el pas que tiene jurisdiccin para conocer de los
delitos cometidos a bordo de una aeronave en vuelo. En principio,
esta jurisdiccin corresponde al Estad()de matrcula de la aeronave l
REPRESIN INTERNACIONAL DE LA "PIRAfERA AREA"
Para sancionar ciertos actos de "piratera area" en contra de la segu-

ridad de la aviacin civil se han celebrado tratados multilaterales: el
Convenio para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves
(La Haya, 1970) y el Convenio para la Represin de Actos Ilcitos
Dirigidos contra la Seguridad de la Aviacin Civil (Montreal, 1971).
El Convenio de La Haya impone a los Estados la obligacin de
establecer penas severas para sancionar el "secuestro" de aeronaves.
El Convenio de Montreal, que complementa el de La Haya, impone. a
los EstadoS' contratantes lacobligaein-decsaneionar-con-penas se'{eras-~=
1 Ver los artculos 10 al 50 del Cdigo Aeronutico' de Chile, aprobado por ley N 18.916
(1990).
304
los hechos que-tipifica: actos de violencia contra una persona que se
encuentra a bordo de una aeronave en vuelo y que comprometan la
seguridad de la aeronave; daar una aeronave en servicio; colocar en
una aeronave un dispositivo o sustancias susceptibles de destruir la
aeronave, etc. Ambos Convenios disponen que los Estados contratan-
tes establecern su jurisdiccin sobre los delitos que tipifican en los
casos que indican: si el delito se comete en su territorio; si el delito se
comete a bordo de una aeronave matriculada en el Estado; si la aero-
nave aterriza en su territorio con el presunto delincuente todava a
bordo, etc.
Estos Convenios disponen que los Estados contratantes en cuyo
territorio sea hallado el presunto delincuente deber conceder la ex-
tradicin del mismo, o juzgarlo por sus propios tribunales.
Un Protocolo para la Represin de Actos Ilcitos de Violencia en
los Aeropuertos que Prestan Servicios a la Aviacin Civil Internacio-
nal fue adoptado en Montreal en 1988.
Los Estados partes en estas convenciones deben tomar las medidas
necesarias para adecuar su orden jurdico interno a las disposiciones
convencionales y, en particular, deben dictar la legislacin necesaria
para tipificar, sancionar y perseguir los delitos contemplados en ellas.
B. EL ESPACIO ULTRATERRESTRE
y LOS CUERPOS CELESTES
El espacio ultraterrestre est sujeto a un rgimen jurdico diferente del

espacio areo. Sin embargo, no ha sido definido el lmite que separa
uno del otro. Se han sugerido diversos criterios de delimitacin, pero
ninguno ha merecido la aceptacin general de los Estados.
Las actividades espaciales realizadas desde el lanzamiento del pri-
mer satlite artificial, el Sputnik I en 1957, han aumentado a ritmo
crecient.e. Se han lanzado al espacioultraterrestre satlites para diver-
sos fines (meteorolgicos, comunicaciones, fotografia, etc.); estacio-
nes espaciales, dotadas de funciones mltiples (laboratorio, observa-
torio, etc.) giran en e1.espacio; cosmonautas realizan vuelos orbitales.
305
EL TRAfADO SOBRE EL ESPACIO ULTRATERRESTRE
Desde que se iniciaron las actividades de los Estados en el espacio

ultraterrestre se consider que ellas deban regirse por principios jur-
dicos. Estos principios encontraron su expresin en declaraciones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su
Declaracin 1962 (XVIII), de 13 de diciembre de 1963 y -posterior-
mente- en el Tratado sobre los Principios que Deben Regir las Activi-
dades de los Estados en la Exploracin y Utilizacin del Espacio
Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, de 1967, lla-
mado tambin "Tratado del Espacio" (Space Treaty).
Los principios fundamentales de este-Tratado son los siguientes:
El espacio ultraterrestre" . incluso la Luna

-- -
y, ,otros cuerpos celes-
tes, no podrn ser objeto de apropiacin nacional.
El espacio ultraterrestre estar abierto para la exploracin y
utilizacin a todos los Estados en condiciones de igualdad.
No se colocar en rbitaalrededfdela Tierra ningn objeto
portador de armas nucleares ni de ningn otro tipo de armas de
destruccin en masa. No se emplazarn tales armas en los cuer-
pos celestes ni en el espacio ultraterrestre l
Los Estados considerarn a los astronautas como enviados de
la humanidad y les prestarn la ayuda posible.
Todo Estado parte que lance un objeto al espacio ultraterrestre
ser responsable de los daos causados.
El Estado en cuyo registro figura el objeto lanzado retendr su
jurisdiccin y control sobre tal objeto, as como sobre todo el
1 "Las actividades militares en el espacio ultraterrestre propiamente dicho no estn

prohibidas sino cuando ellas implican 'poner en rbita' o 'colocar' en el espacio armas de
destruccin-en masa,-segn la definicin generalmente:-aceptada-'de-esteconcepto,-que-incluyc-- - ...~.,-
las armas nucleares, las armas biolgicas y qumicas mortales o las armas cuyos efectos
destructores sean equivalentes a los de las anteriores. Por el contrario, la Luna y los Cuerpos
Celestes no pueden ser utilizados sino con tines pacficos" (Hubert Thieny, "Vevolution du
droit internationa''', en Reclleil des Cow's, t. 222 (1990-I1I), p. 156',
306
personal que vaya en l mientras se encuentre en el espacio
ultraterrestre o en un cuerpo celeste.
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado, con pos-

terioridad al Tratado de 1967, el texto de convenciones o acuerdos
complementarios relativos al espacio ultraterrestre y los cuerpos ce-
lestes: sobre el salvamento de astronautas y la restitucin de objetos
lanzados al espacio ultraterrestre, sobre la responsabilidad internacio-
nal por daos causados por objetos espaciales, sobre las actividades
de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, etc.
En la actualidad se colocan satlites en rbita para fines diversos,
tales como investigacin cientfica, ayuda a la navegacin, observa-
cin meteorolgica, observacin militar y telecomunicaciones. Esta
tecnologa ha planteado nuevos problemas jurdicos. As, por ejem-
plo, los satlites de teleobservacin que detectan la existencia de mi-
nerales, las condiciones del tiempo o la configuracin de los desiertos
han planteado la cuestin de si es lcito al Estado que obtiene esta
informacin divulgarla sin autorizacin del pas en que se obtuvo.
Tambin se ha debatido si es legalmente posible que desde un Estado
se efecten transmisiones directas por televisin mediante satlites
ubicados en el espacio uItraterrestre sin recabar la autorizacin del
Estado al cual tales transmisiones van dirigidas.
307
308
CAPTULO XIX
LOS RGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES
", .. mandamos que todo Mensajero que venga a

nuestra tierra, quier sea Chl'istiano, J,.forooJudo ...
defendemos que ninguno non sea osado de [a=er
[Ilen;a nin tuerto nin mal a el nin a SI/S cosas",
Las Siete Partidas, VII, Tt. XXf.; ley W Lr,
Los rganos de las relaciones exteriores son rganos del Estado por
medio de los cuales ste mantiene relaciones con otros Estados y otros
sujetos de derecho internacional.
Estos rganos pueden ser internos o externos.
Los rganos internos son: el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y
el Ministro de Relaciones Exteriores. Los rganos externos de las re-
laciones exteriores son las misiones diplomticas, los cnsules y otros
representantes.
A EL JEFE DEL ESTADO

Y EL JEFE DE GOBIERNO
El Jefe de Estado (Rey, Presidente de la Repblica) inviste la plena

representacin de su pas en las relaciones internacionales. l puede,
por s o por representante autorizado, ejercer todas las competencias
de carcter internacional: mantener las relaciones con Estados extran-
jeros, celebrar tratados, acreditar y recibir agentes diplomticos y con-
sulares, representar ocasionalmente a su pas en reuniones y organiza-
ciones internacionales, reconocer a Estados y gobiernos extranjeros,
declarar la guerra, etc.
El Jefe de. Gobiemo.(Rresidente, RrimerMinistro) goza tambin
de algunas competencias internacionales, como la de celebrar trata-
dos y la de representar ocasionalmente a su pas en reuniones y orga-
nizaciones internacionales.
309
B. EL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES
El Ministro de Relaciones Exteriores (Ministro de Asuntos Extranje-

ros, Secretario de Estado) lleva a efecto la poltica exterior de su pas
. y mantiene las relaciones con Estados extranjeros. Acta bajo la di-
reccin del Jefe del Estado o del Jefe del Gobierno.
Sus funciones comprenden, adems, las de mantener contactos con
diplomticos extranjeros, dar instrucciones a los diplomticos nacio-
nales, participar en la celebracin de tratados, representar ocasional-
mente al pas en conferencias y en organizaciones internacionales.
A los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relacio-
nes Exteriores que visitan oficialmente otro pas debe brindrseles
proteccin y respetarse su dignidad._Ellosgozan en el extranjero de
privilegios e inmunidades anlogos a los de los agentes diplomticos,
y les son aplicables la Convencil1 sglJre Nfisiones Especiales, de 1969,
y la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos contra
Personas Internacionalmente Protegidas, de 1973.
Las declaraciones oficiales que formulen, en un contexto interna-
cional, Jefes de Estado, Jefes de Gbiefhy Ministros de Relaciones
Exteriores pueden crear obligaciones internacionales para el Estado
que representan.
La Corte Internacional de Justicia declar en 2001:
"est claramente establecido en derecho internacional que, al

igual que los agentes diplomticos y consulares, ciertas perso-
nas que ocupan un rango elevado en el Estado, tales como el
jefe del Estado, el jefe del gobierno o el ministro de relaciones
exteriores, gozan en los dems Estados de inmunidades de ju-
risdiccin, tanto civiles como penales" l
La Corte declar en este caso que un ministro de relaciones exte-

riores enjimciones gozaba de inmunidad-de-jur-isdiccinabsoluta,
1- Caso relativo a la orden de arresto de 11 de abril de 2000 (Repblica Democrtica

del Congo c. Blgica). Reports 2002, p. 18.
310
que debiera distinguirse entre actos realizados por un ministro de re-
laciones exteriores a ttulo "oficial" y aquellos otros que lo haban
sido a ttulo "privado", ni tampoco entre los actos realizados por el
interesado antes de que ocupe las funciones de ministro y aquellos
realizados durante el ejercicio de sus funciones.
C. LAS MISIONES DIPLOMTICAS
Aunque desde antiguo exista entre las naciones la prctica de acredi-

tar y de recibir representantes para tratar asuntos determinados, fue la
Repblica de Venecia la que inaugur la institucin de las misiones
diplomticas permanentes en el siglo XVI. En los siglos siguientes la
institucin se generaliza y adquiere caracteres definidos.
La principal fuente del derecho diplomtico contemporneo es la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, de 1961, que
codific y desarroll las reglas consuetudinarias vigentes en este cam-
po. Sus reglas han sido aceptadas por naciones de todas las creencias,
culturas y persuasiones polticas.
FUNCIONES y COMPOSICIN
El establecimiento de relaciones diplomticas entre Estados y el en-

vo de misiones diplomticas permanentes se efectan por consenti-
miento mutuo. Las misiones diplomticas son las intermediarias re-
gulares y permanentes entre el Estado que representan y el Estado que
las recibe.
Las funciones de una misin consisten principalmente en repre-
sentar al Estado acreditante ante el Estado receptor; proteger en este
ltimo los intereses.desu. pas; negociar coneLgobierno del Estado
receptor; informar al Estado acreditante sobre las condiciones y la
evolucin de los acontecimientos en el Estado receptor; y fomentar
las relaciones entre ambos Estados.
311
El personal de la misin diplomtica comprende: el personal di-
plomtico (Embajador, Consejeros, Secretarios, Agregados Militar,
Naval, Areo, Cultural, etc.), el personal administrativo y tcnico (se-
cretarias, traductores, etc.), y el personal domstico, como choferes,
jardineros, empleadas.
Cada misin es dirigida por un Jefe de Misin. Para determinar la
. precedencia entre ellos, el "Reglement" adoptado en el Congreso de
Viena de 1815 estableci sus diversas categoras. La Convencin de
Viena de 1961 simplific el Reglemenf y estableci tres categoras de
Jefes de Misin:
a) Embajadores o Nuncios acreditados ante los Jefes de Estado, y

otros jefes de misin de rango equivalente;
b) Enviados, Ministros o Internuncios acreditados ante los Jefes
de Estado; y ...___ _
c) Encargados de Negocios acreditados ante los Ministros de Re-
laciones Exteriores.
Los Nuncios son los Jefes de MisiridelaSat<iSede que tienen cate-

gora de embajadores. En los pases catlicos el Nuncio tiene prece-
dencia protocolar sobre los dems Jefes de Misin y es el Decano del
Cuerpo Diplomtico.
En la expresin "otros Jefes de Misin de rango equivalente" se
comprende, entre otros, a los Altos Comisionados, que se acreditan
entre miembros de la Commonwealth britnica.
El Encargado de Negocios est acreditado ante el Ministro de Re-
laciones Exteriores del Estado receptor. No hay que confundirlo con
el Encargado de Negocios ad nterim, diplomtico que reemplaza
provisoriamente al Jefe de la Misin.
No hay diferencia entre los Jefes de Misin en razn de su catego-
ra, salvo por lo que respecta a la precedencia y a la etiqueta.
Antes de acreditara unap,enlOrla-.;orn0-Jete.,dec MIIS!(m,elEstaclo
acreditante debe obtener el asentimiento del gobierno receptor. Para
ello debe solicitar de este ltimo el agrment o beneplcito respecti-
vo.
312
Si el Estado receptor no otorga el agrment, la persona propuesta
no puede ser acreditada.
Los dems miembros del personal diplomtico pueden ser desig-
nados libremente, pero en el caso de los agregados militares, navales
o areos, el Estado receptor podr exigir que se le sometan de antema-
no sus nombres para su aprobacin.
PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
La misin diplomtica como tal, los miembros del personal diplom-

tico y sus familias, y, en menor medida, algunos de los dems miem-
bros de una misin diplomatica gozan de ciertos privilegios e inmuni-
dades en el territorio del Estado receptor.
Una concepcin que remonta a Grocio trata de explicar estos pri-
vilegios e inmunidades mediante la ficcin de la extraterritorialidad.
Segn ella, aunque el agente diplomtico est fisicamente presente en
el territorio del Estado receptor, contina residiendo, para todos los
efectos legales, en el territorio del Estado que representa; y los edifi-
cios ocupados por la misin diplomtica constituyen una parte del
territorio del Estado acreditante enclavado en el Estado receptor. .
Aunque esta teora contribuye a explicar, en lneas generales,. cul
es la situacin de los agentes diplomticos y de los locales. de la mi-
sin, ella constituye una ficcin que, llevada a extremos, conduce a
resultados absurdos. Aplicando estrictamente esta teora habra que
concluir, por ejemplo, que un crimen cometido en la Embajada de
Alemania en Chile ha sido cometido en territorio alemn y debe ser
juzgado por los tribunales alemanes.
La teora de la extraterritorialidad ha sido rechazada por la doctri-
na moderna. Una teora ms reciente, recogida por la Convencin de
Viena, velarazn.deJos,prrilegios.einmunidadesdiplomticas en la
necesidad de "garantizar el desempeo eficaz de las funciones de las
misiones diplomticas en calidad de representantes de los Estados".
Los principales privilegios e inmunidades son:
313
la inviolabilidad,
la inmunidad de jurisdiccin, y
otras prerrogativas.
INVIOLABILIDAD
La inviolabilidad se extiende tanto a los locales de la misin como a

los agentes diplomticos.
Los locales de la misin son inviolables. Los agentes del Estado
receptor no pueden penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la
misin. El Estado receptor tiene la obligacin de adoptar todas las
medidas adecuadas para proteger tales locales contra toda intrusin o
dao y de evitar que se turbe la tranquilidad de la misin o se atente
contra su dignidad... .... ... ... .....
Los locales de la misin, su mobiliario, archivos y corresponden-
cia,. as como los medios de transporte de la misin, no pueden ser
objeto de ningn registro, requisa, embargo o medida de ejecucin.
Los agentes diplomticos,suresidenCiaparticulaf,sus bienes)
documentos gozan tambin de inviolabilidad. El agente no puede ser
detenido ni arrestado y el Estado receptor debe tratarlo con el debido
respeto; los funcionarios locales no pueden entrar a su residencia sin
autorizacin; y sus bienes, tales como automviles y cuentas banca-
rias, no pueden ser objeto de embargo o de otras medidas de ejecu-
cin.
Aun en caso de conflicto armado debe respetarse la inviolabilidad
del personal de la misin, de sus locales, y de sus bienes y archivos.
Slo en caso de que un agente diplomtico sea sorprendido en
flagrante delito de agresin o en otra infraccin grave podra ser bre-
vemente detenido por la polica del Estado para fines preventivos.
En el caso relativo al Personal Diplomtico y Consular de los Esta-
dosUnidosenTehern, la Go,rtelnteroa(i0llal-deJm;tiia-(lelar.,-- ......~"ii
"No hay exigencia ms fundamental para la conducta de las

relaciones entre Estados que la inviolabilidad de los enviados
314
diplomticos y embajadores, de manera que a travs de la His-
toria naciones de todos los credos y culturas han observado
obligaciones recprocas para este propsito"l
En 1974 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt una

Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos contra Perso-
nas Internacionalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomticos.
INMUNIDAD DE JURISDICCIN
Los agentes diplomticos gozan de inmunidad de la jurisdiccin pe-

nal del Estado ante el cual se encuentran acreditados. No pueden, por
lo tanto, ser procesados o sancionados por los tribunales locales por
los delitos o faltas que cometan.
Tambin ellos gozan de inmunidad de la jurisdiccin civil y admi-
nistrativa del Estado receptor, de manera que no pueden ser objeto de
procedimiento judicial o administrativo alguno. Sin embargo, la Con-
vencin de Viena establece en su artculo 31 algunas excepciones a
este principio.
Los agentes diplomticos no tienen obligacin de comparecer como
testigos ante los tribunales del Estado receptor.
Debe tenerse presente que la inmunidad no exime al agente de
cumplir con las leyes del Estado receptor; ella slo impide que si las
infringe pueda ser juzgado por los tribunales locales.
OTRAS PRERROGATIVAS
Los agentes diplomticos gozan, adems, de otras prerrogativas, como

una amplia exencin de impuestos y la exencin de derechos de adua-
na para la internacin-de objetos-destinados a- su uso personal o al de
su familia.
1 Repor's 1980, p. 42.
315
Los privilegios e inmunidades diplomticos se extienden tambin
a los miembros de la familia del agente que formen parte de su casa,
siempre que no sean nacionales del Estado receptor y, de manera limi-
tada, a los dems miembros del personal de la misin que no sean
nacionales del Estado receptor ni tengan en l residencia permanente.
La persona goza de inmunidades y privilegios hasta que salga del
pas en que se encuentra acreditada, o transcurra un plazo razonable
para que lo haga. La inmunidad no cesa, sin embargo, respecto de los
actos que esa persona realiz en el ejercicio de sus funciones oficiales.
RENUNCIA A LA INMUNIDAD DE JURISDICCiN
El Estado acreditante puede renunciar expresamente a la inmunidad

de jurisdiccin de que gozan sus agentes diplomticos y dems perso-
nal de larilisirl. La renllnciaalihrilutdad de jurisdiccin respecto
de las acciones civiles o administrativas no comprende la renuncia a
la inmunidad en cuanto a la ejecucin del fallo, para lo cual es necesa-
ria una nueva renuncia.
Una resolucin adoptada por la Conferencia de Viena sobre Rela-
ciones Diplomticas recomienda que el Estado acreditante renuncie a
la inmunidad de los miembros de la misin diplomtica con respecto
a las reclamaciones civiles entabladas por particulares del Estado re-
ceptor, cuando pueda hacerlo sin perjuicio del desempeo de las fun-
ciones de la misin y que, cuando no renuncie a esa inmunidad, el
Estado acreditante ponga mximo empeo en lograr una justa solu-
cin de tales reclamaciones.
ABUSOS y VIOLACIONES DE LOS PRIVILEGIOS

E INMUNIDADES DIPLOMTICOS
.Disparos desde la-Embajada-de-bibia-enbondres-
El 17 de abril de 1984, mientras grupos opositores al gobierno de

Jaddafi efectuaban manifestaciones en la vecindad de la Embajada de
316
Libia en Londres, se dispar desde las ventanas de la misin. Una
joven polica, Ivonne Fletchner, fue muerta y once personas resulta-
ron heridas. Gran Bretaa rompi relaciones diplomticas con Libia;
pero no detuvo ni enjuici a los funcionarios que se encontraban en la
Embajada al momento de los disparos. Esta actitud se explica por el
respeto de las inmunidades y por el temor de que el Gobierno libio
tomara represalias en contra de la Embajada britnica en Trpoli y de
los 8.000 britnicos residentes en Libia.
Este incidente y otros casos de abusos de inmunidades diplomti-
cas indujeron a Gran Bretaa ya los Estados Unidos a considerar una
interpretacin restrictiva de tales inmunidades.
Los rehenes norteamericanos en Tehern
El4 de noviembre de 1979, ante la pasividad de las autoridades iranes,

turbas de "estudiantes" armados ocuparon la Embajada de los Esta-
dos Unidos en Tehern y detuvieron como rehenes a su personal. Los
captores declararon que no liberaran a los rehenes hasta que los Esta-
dos Unidos extraditaran al ex Shah y se disculparan por su intromi-
sin en los asuntos internos de Irn. El Gobierno de Washington pro-
test por estos ultrajes, manifest que no accedera a estas demandas
y, ms tarde, demand a Irn ante la Corte Internacional de Justicia.
Aunque la Corte se declar competente, Irn se neg a comparecer
ante ella. Mientras se desarrollaba el procedimiento judicial, un grupo
de comandos norteamericanos efectu una accin militar para liberar
a los rehenes, que result frustrada.
La Corte, en su sentencia de 24 de mayo de 1980, dispuso, por
unanimidad, la inmediata restitucin de los locales diplomticos ocu-
pados, la liberacin de los rehenes y el pleno respeto de las prerroga-
tivas e inmunidades de los detenidos. Sin embargo, Irn no cumpli la
sentencia.
Solamente despus de prolongadas negociaciones, realizadas por
intermedio del Gobierno"argelino; ymediante"concesiones norteame-
ricanas a Irn, se logr la liberacin de los cautivos. stos haban
permanecido privados de su libertad, en condiciones deplorables, du-
rante 444 das.
317
PERSONA NON .GRPUA
El Estado receptor puede, en cualquier momento y sin tener que expo-

ner los motivos de su decisin, comunicar al Estado acreditante que el
jefe u otro miembro del personal diplomtico de la misin es persona
non grata, o que cualquier otro miembro del personal de la misin no
es aceptable. El Estado acreditante deber entonces retirar a esa per-
sona o poner trmino a sus funciones.
D. LOS CNSULES
Los cnsules son agentes oficiales sin carcter diplomtico que un

Estado establece en las ciudades de otro con el fin de ayudar a sus
nacionales,recogerinformacin,,01l1ercial, ~xte!lder y visar pasapor-
tes,. actuar como ministro de fe, etc. Los cnsules no representan al
Estado que los enva y, en consecuencia, no tienen carcter diplomti-
co. Ellos son, ms bien, rganos estatales de un pas que ejercen fun-
1
ci()ns fi l territorio de otro Estaao .....
La institucin consular es ms antigua que la diplomtica, pero en
su forma actual data del siglo XVI. En sus comienzos, los comercian-
I tes de un pas que desempeaban sus actividades en otro elegan un
cnsul entre ellos mismos. Ms tarde los Estados establecieron servi-
il cios consulares y acreditaron cnsules de profesin en pases extran-
11
Jeros.
11
,
Las.relaciones consulares entre Estados estaban regidas tradicio-
nalmente por tratados bilaterales y por la costumbre internacional. En
I
1963 una conferencia internacional reunida en Viena adopt una Con-
11
vencin sobre Relaciones Consulares, la cual contiene reglas detalla-
das y completas sobre esta materia.
\I En los tratados y en la prctica consulares se distingue entre cn-
1'\
su les de profesin y cnslllelh,[)n()fafios~l~m;-ci)nsule:s.dlel)rofesinl~
son funcionarios permanentes del Estado que los enva, desempean
exclusivamente funciones consulares y tienen, en principio, la nacio-
nalidad de dicho Estado. Los cnsules honorarios. ejercen oUa profe-
318
I
11
sin u oficio en el pas en que actan y pueden ser nacionales de ese
pas. Los cnsules de profesin gozan de mayores prerrogativas que
los cnsules honorarios.
El cnsul es provisto por el Estado que lo enva de un documento
llamado letras patentes, que acredita su calidad de tal.
El cnsul es admitido al ejercicio de sus funciones por una autori-
zacin del Estado receptor llamada exequtur. Si el Estado receptor
revoca el exequtur termina la funcin del cnsul.
Los cnsules no estn sometidos a la jurisdiccin de las autorida-
des judiciales o administrativas del Estado receptor por los actos eje-
cutados en el ejercicio de las funciones consulares; el cnsul no puede
ser juzgado por tales actos ante la justicia local. En cambio, estn
sometidos a la jurisdiccin local por los actos de carcter privado. Las
inmunidades de que gozan los cnsules son, pues, ms restringidas
que las inmunidades de que gozan los agentes diplomticos. La deter'
minacin de si un acto ha sido o no ejecutado en el ejercicio de las
funciones consulares puede presentar dificultades. La Corte de Ape-
laciones de Pars consider en 1929 que un funcionario consular nor-
teamericano en Pars, Mr. Bigelow, no actu dentro de sus funciones
oficiales al declarar a la prensa local que no haba concedido una
visacin a la Princesa Zizianoff porque era una espa internacional.
Los locales consulares gozan de inviolabilidad: las autoridades
locales no pueden entrar en la parte de ellos que se utilice exclusiva-
mente para el trabajo de la oficina consular. Los archivos y documen-
tos consulares son siempre inviolables, dondequiera que se encuen-
tren; no pueden ser examinados ni registrados por las autoridades lo-
cales bajo ningn pretexto. .
En la actualidad, algunos pases designan a un miembro de la mi-
sin diplomtica para que ejerza funciones consulares .
. -KOTROSREPRESENTANTES
Los Estados pueden actuar en el mbito internacional por medio de

otros agentes o representantes. Los principales son los siguientes:
319
- las misiones especiales son misiones temporales de carcter
representativo que un Estado enva a otro Estado, con el con-
sentimiento de este ltimo, para un asunto determinado, como
negociar un tratado, asistir a la transmisin del mando, solu-
cionar un diferendo, etc. En 1969 se adopt una Convencin
sobre Misiones Especiales;
las delegaciones a congresos y cO/iferencias internacionales;
las delegaciones permanentes ante organizaciones internacio-.
nales, como las Naciones Unidas, la UNESCO, la OEA; y
- las delegaciones e5peciales ante organizaciones internaciona-
les, como las que los Estados envan cada ao a la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
Los miembros de estas misiones o delegaciones, sus locales, archivos

y bienesgozantambin de ciertas prerrogativas e inmunidades.
320
CAPTULO XX
LA SOLUCIN PACFICA DE
LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
"Creo que ciertamente vale ms litigar que ba-

tirse, pero ms vale aln entenderse que litigar".
LOU/S RENAULT
CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
Una controversia ha sido definida como "un desacuerdo sobre un punto

de derecho o de hecho, un conflicto, una oposicin de tesis jurdicas o
de intereses entre dos partes"l. A veces se emplean como sinnimos
de controversia los trminos diferendo, litigio, disputa y conflicto.
Los diferendos internacionales oponen a dos Estados o, de manera
ms general, a dos sujetos de derecho internacional.
Para probar la existencia de una controversia no slo hay que de-
mostrar que hay una divergencia de puntos de vista entre dos Estados
respecto de un punto de hecho o de derecho. Es tambin necesario pro-
bar que la pretensin de una de las partes enfrenta una oposicin mani-
fiesta de la otra parte, es decir que la controversia ha cristalizado.
El derecho internacional general y la Carta de las Naciones JJ1li:-
das imponen a los Estados la obligacin de solucionar sus controver:..
sias internacionales por medios pacficos, sin recurrir a la amenaza o
al uso de la fuerza, pero no les imponen determinados medios de solu-
...Q.ltt. La eleccin de un medio determinado depende del acuerdo de
los Estados en litigio. Como lo expresara la Corte Permanente de Jus-
ticia Internacional:
"Est bien establecido en derecho internacional que ningn Es-

tado puede ser obligado a someter sus controversias con los
1 Corte Permanente de Justicia Internacional. Series A N 2, p. 11.
321
."
dems Estados a la mediacin, al arbitraje o a cualquier otro
medio de solucin pacfica sin su consentimiento" 1
Los medios de solucin pacfica de las controversias internacionales

son de dos clases:
- unos, llamados polticos o diplomticos, tienden a facilitar el

acuerdo entre las partes en litigio. Son: la negociacin directa,
los buenos oficios, la mediacin, la investigacin y la concilia-
cin. La solucin lograda por uno de estos medios se concreta
en un acuerdo o tratado entre las partes contendientes.
- otros medios, llamados jurdicos, consisten en someter elliti-
gio a un tribunalinternacionaLpara-que lo resuelva mediante
una sentencia obligatoria. Son: el arbitraje y' el arreglo judi-
_ cial. Ambos terminan con una sentencia que tiene autoridad de
cosa juzgada.
En cuanto a las controversias que estos medios estn llamados \l solu-

cionar se distingue entre controvi'sictS]ridcas y controversias pol-
ticas. Controversias jurdicas son aquellas en que las partes estn en
desacuerdo sobre la existencia, interpretacin o aplicacin de reglas
de derecho internacional. En ellas ambas partes se sitan en el terreno
del derecho internacional, pero lo interpretan o aplican de manera di-
ferente. Por ejemplo, dos Estados discuten sobre la interpretacin de
un tratado de lmites que establece una frontera entre ambos.
Controversias polticas, en cambio, son aquellas en que una de las
partes o ambas fundamentan sus respectivas pretensiones ji/era del
derecho internacional vigente e invocan en apoyo de sus pretensiones
razones polticas, econmicas o de equidad. Por ejemplo, un Estado
pretende revisar una frontera establecida en un tratado por estimar
que no corresponde a las realidades polticas o a las exigencias de la
equidad. Losdiferendos pollti()os-no-son-S'uSG:ep1;ibl,es-(le-er-solucio-- __ C"~
nadospor procedimientos jurdicos, tales como el arbitraje o la deci-
1 Series B, N 5, p. 27.
322
sin de una corte internacional. Su solucin hay que buscarla por ne-
gociaciones directas u otros medios de carcter diplomtico.
En general, los Estados prefieren abordar y resolver sus contro-
versias por medios diplomticos o polticos que por medios jurdicos.
La razn de ello radica en que los medios diplomticos les permiten
alcanzar una solucin que brinde alguna satisfaccin a ambas partes,
a expensas de un grado de insatisfaccin para una y otra, en tanto que,
sometido el litigio a un tribunal internacional, las partes pierden el
control sobre el mismo, no pueden prever u orientar su resultado, y
debern someterse a la sentencia del tribunal basada nicamente en
consideraciones legales. Un tribunal no trata de realizar un ajuste de
intereses entre las partes, como lo hara una comisin de conciliacin,
cuyas proposiciones pueden ser aceptadas o desestimadas por las par-
tes; su misin es dictar una sentencia obligatoria basada en los hechos
probados en el juicio y en las normas de derecho internacional que sea
aplicable a tales hechos.
Los Estados, al igual que los individuos, temen correr el albur de
someterse a la decisin impredecible y tajante de un tribunal interna-
cional.
A. MEDIOS POLTICOS O DIPLOMTICOS
NEGOCIACIONES DIRECTAS
Las negociaciones directas son el medio normal para resolver las con-
troversias internacionales. La mayor parte de ellas se solucionan por
negociaciones directas.
Las negociaciones se desarrollan normalmente por va diplomti-
ca. Tambin se efectan entre plenipotenciarios de los Estados en liti"
gio, entre Ministros de Relaciones Exteriores y an entre Presidentes
y Primeros Ministros.
Numerosos tratados de solucin pacfica de controversias contem-
plan expresamente el recurso a las negociaciones directas. Algunos
de ellos establecen que las partes deben tratar de solucionar un
323
diferendo entre ellas mediante la negociacin directa antes de invocar
otros medios de solucin pacfica.
El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina, de 1984
dispone: "Las Partes se esforzarn por lograr la solucin de toda con-
troversia entre ellas mediante negociaciones directas realizadas de
huena fe y con espritu de cooperacin". Segn el Tratado, si a juicio
de ambas Partes o de una de ellas, las negociaciones directas no
alcanzaren un resultado satisfactorio, se podr recurrir a los dems
medios de solucin estipulados en el Tratado (artculo 4).
Las negociaciones directas pueden conducir a un arreglo de la con-
troversia o a acordar otro mtodo de solucin pacfica para resolverla.
Ir BUENOS OFICIOS
1;
1
1 Un Estado presta. sus buenos oficios cuando se limita a aproximar a
W las partes, a impulsarlas a negociar, por estimar que la desconfianza o
11
11 el resentimiento reinante entre ellas impide el dilogo espontneo.
i
Tambin puede prestar sus buenos oficios una organizacin interna-
! cional o una personalidad destacada.
Los buenos oficios son solicitados por las partes contendientes u ofreci-
! dos por un tercer Estado. El ofrecimiento de buenos oficios no debe
ser considerado como un acto inamistoso, pero puede ser declinado.
Con ocasin del incidente de Dogger-Bank (1904) entre Gran Bre-
taa y Rusia, el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, Casimir
Delcass, se propuso "facilitar las explicaciones entre Londres y San
Petersburgo". La accin que entonces desplegara contribuy a logrr
un entendimiento anglo-ruso para someter a una comisin internacio-
nal de investigacin la controversia surgida.
Durante el ao 1993 los buenos oficios prestados discretamente
por el Gobierno noruego permitieron que se reunieran en Oslo repre-
sentantes de Israel y de la Organizacin para la Liberacin de Palesti-
na (OLP) yc,onvmie:ranuna-De:clal'aci,~n-(Ie.F'fln(;lpl()s-queietilrm
solemnemente en Washington. Esta Declaracin enuncia principios
relativos al auto gobierno palestino interino y contempla negociacio-
nes sobre el status permanente en la regin.
324
MEDIACIN
En la mediacin, un tercero -el mediador- participa en las negocia-

ciones y formula a las partes en controversia sugerencias y propuestas
tendientes a solucionar el diferendo.
La mediacin puede ser solicitada por las partes en una controver-
sia u ofrecida por un tercer Estado. En este ltimo caso las partes no
tienen la obligacin de aceptarla, pero el ofrecimiento no constituye
un acto inamistoso.
El mediador no es un juez que dicta fallos sino un amigo comn que
busca la avenencia. Su papel es recomendar, sugerir, hacer atisbar una
solucin justa y honrosa para que las partes eventualmente la adopten.
La influencia del mediador emana de la prestancia que le otorga
su propia funcin de intermediario amigo.
En virtud de los Acuerdos de Montevideo de 8 de enero de 1979,
los gobiernos de Chile y Argentina solicitaron la mediacin de la San-
ta Sede con el fin de guiarlos en las negociaciones y asistirlos en la
bsqueda de una solucin del diferendo sobre la zona austral. Ambos
gobiernos convinirori en no p()nerobjecin a que la Santa Sede ma-
nifestara ideas con el nimo de contribuir a lograr un arreglo pacfico,
y declararon su buena disposicin para considerar las ideas que la
Santa Sede pudiera expresar.
El Papa Juan Pablo II design como su representante para la Me-
diacin Pontificia al Cardenal Antonio Samor.
Como resultado de las prolongadas negociaciones realizadas con
ayuda de la Santa Sede, los Ministros de Relaciones Exteriores de
Chile y de Argentina firmaron; el 29 de noviembre de 1984, un Trata-
do de Paz y Amistad que solucion el diferendo sobre la zona austral.
INVESTIGACIN,
Las partes en una controversia pueden designar una comisin inter-

nacional de investigacin a fin de que esclarezca los puntos de he-
cho sobre los cuales existe una divergencia de apreciacin. La in-
325
vestigacin de los hechos prepara el camino para una solucin ne-
gociada.
Las partes no estn obligadas a aceptar las conclusiones de la co-
misin de investigacin, a menos que hayan convenido lo contrario.
Las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907 contempla-
ron el recurso a comisiones internacionales de investigacin.
El procedimiento de investigacin fue establecido en los Tratados
Bryan, celebrados por Estados Unidos con diversos pases desde 1913.
En el tratado suscrito con Chile en 1914 las partes convienen que
todas las cuestiones que en el futuro se susciten entre ellas, y que no
hubieren podido arreglarse por la va diplomtica, sean sometidas,
para su investigacin e informe, a una comisin internacional com-
puesta de cinco miembros: dos designados por cada Gobierno (uno
solo de su nacionalidad) y un quinto elegido de comn acuerdo. Cual-
quiera deJas partes puede convo.caLaJ<lcOmisin .. st debe presentar
su informe, dentro del plazo de un ao, a los dos Gobiernos, a fin de
que stos procuren nuevamente el arreglo de la dificultad a la luz del
informe mencionado. Las partes se obligan a no declararse la guerra
ni a iniciar hostilidades antes dida presentacin del informe.
El incidente de Dogger-Bank
En la noche del 21 al 22 de octubre de 1904, durante la guerra ruso-

japonesa, la flota rusa del Bltico, que se diriga al Lejano Oriente,
abri fuego en las proximidades de Dogger-Bank, en el Mar del Nor-
te, contra lo que crey eran torpederos japoneses, causando la muerte
de dos pescadores britnicos y considerables daos a buques pesqueros
ingleses. Gran Bretaa exigi del Gobierno Imperial ruso excusas ofi-
ciales, resarcimiento de daos y castigo ejemplar de los culpables.
Por su parte, el Gobierno ruso sostuvo que sus buques haban sido
atacados por y que al responder al fuego enemi-
go; en Ilegitima deftmsa, habiarl-ntligi(jo-dlao,s-a.la-tlotilllaplesqllera..........=0
inglesa .
. . Los nimos se exaltaron en Londres y San Petersburgo y se temi
un conflicto armado entre ambos pases. stos acordaron someter el
326
caso a una Comisin Internacional de Investigacin. La Comisin no
slo determinaria los hechos del incidente sino tambin emitira una
opinin sobre el grado de culpa en que hubieran incurrido las perso-
nas responsables.
La Comisin, compuesta por cinco almirantes (britnico, ruso, nor-
teamericano, francs y austraco) y dos jurisconsultos-asesores, uno
ruso y otro ingls, se reuni en Paris.
El informe de la Comisin estableci que no hubo buques
torpederos en el lugar del incidente, que los disparos de la flota rusa
no haban tenido justificacin, que el almirante de la flota rusa haba
sido responsable del incidente, pero que estos hechos no menguaban
las cualidades militares o la humanidad del almirante ruso o del per-
sonal de su escuadra. A consecuencia de este informe, Gran Bretaa
no insisti en el castigo del almirante ruso y Rusia pag una indemni-
zacin a Gran Bretaa.
El caso del Red Crusader
En 1971 el barco pesquero ingls Red Cl'1Isader fue detenido por un

buque de guerra dans, cuyo comandante estim que el pesquero se
encontraba dentro de la zona exclusiva de pesca de las islas Feroe,
pertenecientes a Dinamarca. Para facilitar la solucin de la controver-
sia que surgi, y que presentaba complejos problemas de hecho y de
derecho, Gran Bretaa y Dinamarca designaron una comisin de in-
vestigacin de tres personas, bajo la presidencia del profesor Charles
de Visscher, y se obligaron a aceptar como definitivas sus conclusio-
nes. La Comisin present su informe y, sobre la base del mismo, las
partes llegaron a un arreglo directo.
CONCILIACIN
Es un modo de-solucin delas-controversias-internacionales en virtud

del cual una comisin internacional procede al examen imparcial de
una controversia y se esfuerza por definir trminos de arreglosuscep-
tibIes de ser aceptados por los Estados en conflicto.
327
Ji
Los trminos de arreglo propuestos por la comisin no son obliga
torios para las partes; stas pueden o no aceptarlos.
La comisin de conciliacin est formada por miembros designa
dos por cada parte y por uno o ms miembros extranjeros designados
de comn acuerdo por ambas partes. Puede ser establecida a ttulo
permanente o puede ser constituidaad hoc para entender de un litigio
determinado.
La comisin fija su propio procedimiento y est autorizada para
interrogar testigos, realizar visitas oculares y disponer peritajes. Las
partes estn representadas ante ella por agentes. Sus decisiones se
adoptan por mayora de votos.
La comisin no es un tribunal y su procedimiento es ms flexible
que el judicial.
Existen numerosos tratados bilaterales de conciliacin. El Tratado
de Paz entre ChileyArgentina estableciunaComisin Permanente de
Conciliacin compuesta de tres miembros: uno designado por cada par
te y un tercero (presidente) elegido por las partes de comn acuerdo.
Tambin hay tratados multilaterales. de arreglo pacfico que con
templan la conciliacin, tales comoelActi Gnralde Ginebra de
1924 (revisada en 1949) y el Pacto de Bogot sobre Soluciones Pac
ficas (1948). En algunas convenciones modernas, como la Conven
cin sobre el Derecho de los Tratados (1969) y la Convencin sobre el
Derecho del Mar (1982), se estipula el procedimiento de conciliacin
para la interpretacin o aplicacin de sus disposiciones.
No existe un tipo nico de conciliacin. Existen tratados y acuer
dos sobre conciliacin, los cuales contienen tanto rasgos similares
como modalidades especficas.
El procedimiento de conciliacin ha tenido diversas aplicaciones.
Una Comisin de Conciliacin, presidida por eljurista norteamerica
no Elliot L. Richardson, conoci de una controversia entre Islandia y
'''''"\F'O' sobre. la plataforma continental situada entre Islandia y la
principi s para el aprovechamiento conjunto de los hidrocarburos de
la plataforma. Las recomendaciones de la Comisin fueron aceptadas
por ambas partes.
328
B. MEDIOS JURDICOS
Los medios jurdicos de solucin pacfica de las controversias inter-

nacionales son el arbitraje y la solucin judicial. Ambos terminan con
la decisin obligatoria de un tribunal, pero en tanto que en el arbitraje
las partes constituyen el tribunal, escogen los rbitros y convienen el
procedimiento, el arreglo judicial presupone la existencia de un tribu-
nal permanente preconstituido que tiene sus propios jueces y reglas
de procedimiento.
Los tribunales internacionales no estn integrados dentro de un
orden judicial jerrquico, como lo estn los tribunales que configuran
el Poder Judicial de un Estado. Cada tribunal arbitral o judicial es
independiente y autnomo. Sin embargo, los Estados pueden conve-
nir expresamente que las decisiones de determinado tribunal sean re-
curridas ante otro tribunal que designan.
EL ARBITRAJE
Segn el artculo 37 de la Convencin de La Haya sobre Solucin

Pacfica de los Conflictos Internacionales, de 1907:
"El arbitraje internacional tiene por objeto la solucin de los

conflictos entre Estados por jueces de su eleccin sobre la base
del respeto al derecho.
El recurso al arbitraje implica la obligacin de conformarse de

buena fe a la sentencia".
El arbitraje tiene por base el consentimiento de los Estados en litigio.

La sentencia arbitral es obligatoria, lo que diferencia al arbitraje de
los procedimientos de solucin pacfica que tienden a lograr un acuer-
~,. 00 entrelaspartesc.-----.-.,,"'','" , .. ,.,""'"
El arbitraje es un medio muy apropiado para la solucin de las
controversias jurdicas, tales como las relativas a interpretacin de
tratados y a fronteras.
329
El arbitraje slo puede ser descrito en trminos generales porque
las estructuras y los procedimientos arbitrales pueden diferir conside-
rablemente.
HISTORIA
Aunque el arbitraje es una institucin muy antigua, su historia moder-

na se remonta al Tratado Jay, firmado por Estados Unidos y Gran
Bretaa en 1794. Este Tratado estableci tres Comisiones Mixtas para
resolver varios problemas pendientes entre ambos pases derivados
de la Guerra de la Independencia de los Estados Unidos.
Durante el siglo XIX los arbitrajes se hacen ms frecuentes y la
institucin recibe un impulsClcClJJsiaera51ec6n elrbitraje delAlabama,
entre los Estados Unidos y Gran Bretaa, que tuvo lugar en Ginebra
en lS72; ante un tribunal compuesto por cinco rbitros (italiano, sui-
zo, brasileo, norteamericano y britnico). El tribunal dict un laudo
contra Gran Bretaa por US$ 15.500.000, entonces una suma consi-
derable.Esta fue la primera oc.asi.n.. el1. qlle dos Grandes Potencias
sometieron al arbitraje una controversia que, para emplear el lenguaje
de la poca, afectaba "el honor y los intereses vitales" de las partes. Se
ha estimado que durante el perodo comprendido entre el Tratado Jay
y fines del siglo XIX se dictaron 177 sentencias en litigios entre Esta-
dos. Algunas de ellas fueron pronunciadas por Comisiones Mixtas de
Reclamaciones establecidas entre dos Estados para resolver reclama-
ciones por daos causados a particulares.
En la primera Conferencia de Paz de La Haya, de 1899, se suscri-
bi la Convencin para la Solucin Pacfica de los Conflictos Interna-
cionales (revisada en 1907). Esta Convencin estableci la llamada
Corte Permanente de Arbitraje. .
En el presente siglo se ha recurrido con frecuencia al arbitraje in-
ternacional. As, por ejemplo, Chile y Argentina han sido partes en
arbitrajesparadirhnirsuscontroversias-limtrofes:-El-Gobiernode-Su
Majestad Britnica ha resuelto como rbitro tres controversias entre
ambos pases: la del lmite en la Cordillera de los Andes (I902), la de
Palena (I966) Y la relativa a la regin del canal Beagle (I977). Un
330
tribunal arbitral integrado por cinco juristas latinoamericanos decidi
un litigio chileno-argentino sobre la regin de Laguna del Desierto.
En 1981, despus de la revolucin islmica que derroc alSha de
Persia, los Estados Unidos e Irn establecieron en La Haya un tribunal
para conocer de reclamaciones pecuniarias de ambos pases y de sus
respectivos nacionales que se hubieran suscitado con motivo de con-
tratos sobre compraventas y servicios. Los Estados Unidos presenta-
ron 3.340 reclamaciones. Irn 470.
LA COMPETENCIA DE UN TRIBUNAL ARBITRAL
Es una regla bien establecida en derecho internacional que ningn

Estado est obligado a someter sus controversias con otro Estado al
arbitraje o a otro medio de solucin pacfica sin su consentimiento.
La competencia o jurisdiccin de un tribunal arbitral para conocer de
un determinado diferendo depende, pues, de la voluntad de los Esta-
dos que son partes en dicho diferendo ..
Los Estados pueden atribuir competencia a un tribunal arbitral por
alguno de los siguientes medios:
- el compromiso arbitral,
- la clusula compromisoria, y
un tratado general de arbitraje o de solucin pacfica de con-
troversias.
El compromiso
El compromiso es un acuerdo especial entre Estados por medio del

cual someten una controversia existente entre ellos a la decisin de un
tribunal arbitral.
En el compromisolaspartesdeterminan eLobjeto de la controver-
sia,. designan los miembros del tribunal, convienen las reglas de pro-
cedimiento y el derecho aplicable, etc. Es el compromiso el que con-
fiere competencia al tribunal y determina los lmites de ella. En el
331
ejercicio de la tarea que le est confiada el tribunal debe ceirse a los
trminos que definen su competencia.
El compromiso es un tratado internacional y, por lo tanto, le son
aplicables las reglas generales sobre el derecho de los tratados.
La redaccin del compromiso debe ser muy cuidadosa a fin de que
el tribunal conozca exactamente los lmites de su competencia y de
evitar disputas entre las partes a este respecto.
La clusula conzpronzisoria
Es la clusula inserta en un tratado en virtud de la cual los Estados

contratantes se obligan a someter a arbitraje las controversias que
pudieren surgir entre ellos con respecto dela interpretacin y aplica-
cin del tratado.
Tratado general de arbitraje y tratado de

solucin pacfica de controversias
En un tratado general de arbitraje o desoiuCiIl pacfica de controver-

sias dos o ms Estados pueden convenir someter al arbitraje todas las
controversias o determinada categora de controversias que surjan entre
ellos y que no puedan resolverse por negociaciones directas.
Antes de entrar a conocer de un diferendo. el tribunal debe cercio-
rarse de que tiene competencia para ello en virtud de un ttulo de com-
petencia vlido: compromiso, clusula compromisoria o tratado de
arbitraje o de soluciones pacficas. A falta de tal ttulo, el tribunal
debe declinar su competencia en la especie.
Si surgiere entre las partes la cuestin de si el tribunal tiene o no
competencia en el caso, el propio tribunal debe resolverla preliminar-
mente. El tribunal es, pues, juez de su propia competencia en virtud
de una regla de derecho internacional comn. As lo ha reconocido la
Corte Internacional de Justicia- ......... .
"Desde el caso del Alabanza se admite, en conformidad a pre-

cedentes anteriores, que, a menos de convencin en contrario,
332
un tribunal internacional es juez de su propia competencia y
tiene la facultad de interpretar a este efecto los actos que rigen
esta competencia". I
Sin embargo, la competencia de un tribunal internacional para

determinar su propia competencia no es ilimitada. El tribunal no pue-
de usurpar poderes que manifiestamente no le confiere el ttulo de
competencia interpretado a la luz de los principios del derecho inter-
nacional. De otra manera, cometera un exceso de poder (exces de
pOllvoir) que traera consigo la nulidad de su decisin.
En todo caso, el hecho de que dos Estados hayan convenido recu-
rrir al arbitraje para resolver ciertas controversias no significa que, en
un caso determinado, no puedan optar, de comn acuerdo, por otro
medio de solucin pacfica que les parezca ms conveniente.
ARBITRAJE FACULTATIVO Y ARBITRAJE OBLIGATORIO
El arbitraje internacional es, en principio, de carcter facultativo, es

decir, los Estados no estn obligados a someter sus controversias al
arbtraje. Los Estados que desean someter al arbitraje una controver-
sia determinada deben celebrar un compromiso arbitral.
El arbitraje es obligatorio cuando dos Estados se han oblgado por
anticipado a solucionar por este medio los dferendos, o determinada
categora de diferendos, que surjan entre ellos. El arbitraje obligatorio
supone un acuerdo preexistente, como un tratado general de arbtraje,
en que cada una de las partes se obligue a someter un litigio al arbitra-
je a solicitud de la otra parte. El Tratado de Paz y Amistad entre Chile
y Argentina establece el arbitraje obligatorio.
La distincin entre arbitraje facultativo y arbitraje obligatorio es
relativa. En efecto, hay tratados en que los Estados convienen, en tr-
minos generales, someter sus litigios al arbitraje, de manera que para
e conCr"tar elarlJiti1\j\i"en m caso especfico es necesario negociar un
1 Caso relativo a aSen/eneia ArMtral de 31 dejulio de 1989 (Guinea Bissau/Senegal).

Reporls 1992, p. 69.
333
compromiso que individualice la controversia, designe los rbitros,
etc. En estos casos la celebracin del compromiso puede ser dificil o
frustrarse porque las partes no se ponen de acuerdo sobre sus trmi-
nos. El Tratado de Paz entre Israel y Egipto de 1979 dispuso que las
controversias que surgieran con motivo de la interpretacin o aplica-
cin del Tratado y que no fueran solucionadas por negociaciones "se-
ran resueltas por conciliacin o sometidas al arbitraje". Como sur-
giera un litigio sobre la regin fronteriza de Taba y no se lograra una
solucin directa, las partes, tras arduas negociaciones, celebraron un
compromiso para someter el diferendo a un tribunal arbitral, el cual
resolvi la controversia.
DESIGNACIN DE LOS RBITROS
El tribunal arbitral puede estar formado por un rbitro nico o por

varios rbitros, segn lo convengan las partes.
Las partes pueden designar un tribunal arbitral compuesto de un
nmero impar de miembros, o desgnarcomo<rbitro nico a un Jefe
de Estado, a un jurisconsulto de reconocido prestigio o a otra perso-
nalidad destacada. En la actualidad se prefiere establecer un tribunal
compuesto por tres o cinco juristas.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Las partes pueden estipular en el compromiso el procedimiento a que

debe sujetarse la tramitacin del juicio arbitral o disponer que el pro-
pio tribunal lo fije. El procedimiento consta generalmente de memo-
rias, contramemorias, alegatos orales, diligencias periciales, visitas al
terreno. Las partes son representadas ante el tribunal por agentes y
son asistidas' por abogados,asesores-y-tcnieosc-Es-frecuente Qwe i()sC=;
Estados contraten los servicios de distinguidos juristas nacionales y
extranjeros para que los asesoren en la redaccin de las piezas escri-
tas, o aleguen ante el tribunal arbitral.
334
DERECHO APLICABLE
En principio, el tribunal arbitral debe decidir el litigio aplicando el de-

recho internacional. Si las partes no han convenido otra cosa, el tribunal
debe ceirse a los principios y reglas del derecho internacional que con-
sidere aplicables, aunque las partes no los invoquen expresamente. Es
el principio jura novif curia (el tribunal conoce el derecho). .
Las partes pueden disponer en el compromiso que el tribunal deci-
da ex aequo et bono, es decir, conforme a la equidad y no al derecho
estricto.
LA SENTENCIA ARBITRAL o LAUDO
El juicio arbitral termina con la sentencia o laudo. Ella debe ser moti-
vada.
La sentencia est revestida de la autoridad de cosa juzgada, pre-
suncin en virtud de la cual los hechos establecidos y los derechos
reconocidos (lor la decisiOarbitral quedan a firme.
La sentencia es obligatoria y definitiva. Es una regla de derecho
internacional comn que los Estados litigantes deben conformarse a
ella y cumplirla de buena fe. La sentencia tiene relativos: slo es obli-
gatoria para las partes litigantes y respecto del caso que ha sido deci-
dido por ella. En virtud de su carcter definitivo e irrevocable no pro-
cede apelacin en contra de la sentencia y el rbitro no puede modifi-
carla despus de pronunciada.
Sin embargo, se admiten respecto de la sentencia el recurso. de
interpretacin y, si ha sido convenido, el de revisin. Tambin una
sentencia puede impugnarse por motivo de nulidad.
Inte/prefacin. Se admite la facultad del tribunal arbitral para inter-

pretar su sentencia.a-solicitud-de-una de las partes o de ambas. La
interpretacin debe versar exclusivamente sobre lo resuelto por la sen-
tencia. El tribunal no puede pronunciarse sobre cuestiones nuevas por
va de interpretacin.
335
Revisin. En algunos tratados de arbitraje los Estados han pactado un
recurso de revisin de la sentencia, ante el mismo tribunal que la dic-
t, por ciertas causales excepcionales. El Tratado de Paz y Amistad
chileno-argentino contempla la revisin en dos casos: a) si se ha dic-
tado sentencia en virtud de un documento falso o adulterado; y b) si la
sentencia ha sido en todo o parte consecuencia de un error de hecho,
que, resulte de las actuaciones o documentos de la causa. La revisin
debe solicitarse antes de vencido el plazo sealado para la ejecucin
del fallo.
Nulidad de la sentencia. Tambin se admite que una de las partes

puede impugnar una sentencia por vicio de nulidad. Las causas de
nulidad son: el exceso de poderdel-tribunal; la corrupcin de un miem-
bro de ste y la infraccin grave de una regla fundamental de procedi-
mientoc-Unasentenciaque incurte_en.uno,de,estos vicios es manifies-
tamente irregular y puede ser impugnada por nulidad.
Sin embargo, el Estado que invoca la nulidad no puede declararla
unilateralmente. Corresponde que ambos Estados traten de entender-
se sobre la cuestin de nulidad y, sino To logran, someta.n el nuevo
litigio sobre nulidad de la sentencia a otro tribunal internacional.
El tribunal que conoce de la nulidad no oye el caso de nuevp, no
revisa el laudo, "no tiene la misin de decir si se ha juzgado bien o
mal". Su misin es la de decidir si la sentencia arbitral impugnada
incurri o no en un vicio que justifique declararla nula.
La Corte Internacional de Justicia no admiti la nulidad de una
sentencia dictada en 1906 por el Rey Alfonso XIII de Espaa en, un
litigio de fronteras entre Honduras y Nicaragua, ni la nulidad de la
sentencia pronunciada por un tribunal arbitral en un caso entre Gui-
nea-Bissau y Senegal sobre delimitacin martima.
En 1978 el Gobierno argentino declar por s y ante s "insanable-
mente nulo" el laudo dictado por Su Majestad Britnica en el caso del
calla1Beagle.El Gc,bierncf-de:Cllle-re(:ha'~-(~stat-de:dafacin-unilat,e_C_',""
ral de nulidad e hizo reserva formal de todos sus derechos. El Tratado
de Paz y Amistad entre ambos pases reconoci tcitamente la validez
de lo resuelto por el laudo britnico.
336
CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA
Las partes estn obligadas a ejecutar de buena fe la sentencia y a adoptar

todas las medidas necesarias para asegurar su fiel y leal cumplimien-
to. Tambin las partes pueden acordar que el rbitro ejecute la senten-
cia, por s o por otras personas. As, por ejemplo, pueden convenir en
que el tribunal haga colocar en el terreno los hitos necesarios para
materializar la lnea de frontera que ha sido decidida por la sentencia.
Como la funcin del tribunal arbitral termina normalmente con el
fallo y pueden suscitarse dificultades sobre el cumplimiento del mis-
mo, es conveniente estipular en el compromiso que el tribunal no se
considerarfimc/lIs ofjicio hasta que se haya ejecutado la sentencia a
satisfaccin del tribunal.
Qu ocurre en el caso -poco frecuente- de que el Estado perde-
dor en un arbitraje se niegue a cumplir lasentencia arbitral?
El incumplimiento de una sentencia arbitral constituye un hecho
ilcito internacional que compromete la responsabilidad del Estado
infractor. Ante esta situacin, poco o nada puede hacer el tribunal, ya
que no dispone de medios para imponer por la fuerza el cumplimiento
de su sentencia. Corresponder al otro Estado poner en prctica los
medios que el derecho internacional le franquea (retorsiones, represa-
lias, recursos ante organizaciones internacionales, etc.) para obtener
el cumplimiento del fallo.
LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE
Con el propsito de facilitar el recurso al arbitraje, la Primera Confe-

rencia de Paz de La Haya (1899) cre la llamada Corte Permanente de
Arbitraje. La Corte estara a disposicin de los Estados, los cuales, de
comn acuerdo, podran recurrir a ella para someterle una controver-
sia. Su jurisdiccin es, pues, voluntaria o facultativa .
. Para facilitaLeLfuncionamiento_de_esta Corte se.cre.una Oficina
(Bureau) Internacional, con sede en La Haya, destinada a ser la Secre-
tara de la Corte, tener la custodia de sus archivos y controlar los asuntos
administrativos.
337
La Corte Permanente de Arbitraje no es una Corte ni tiene carcter
permanente. Es una lista de personas escogidas para ejercer funciones
arbitrales. Cada Estado parte en la Convencin de La Haya designa, a
lo ms, cuatro personas de reconocida competencia en cuestiones de
derecho internacional. Con los nombres de las personas as designa-
das se confecciona una lista de eventuales rbitros; de esta lista, llega-
do el caso, los Estados litigantes pueden seleccionar los rbitros que
han de constituir el tribunal. La sentencia es dictada en nombre de la
Corte Permanente de Arbitraje. 1
La Corte Permanente de Arbitraje ha conocido de pocos casos en
los ltimos aos, pero se est tratando de ampliar sus funciones e
infundirle mayor dinamismo.
UN CASOESPE(;IAL DE ARBITRAJE:
EL CASO DEL RAINBOW WARRlOR
En 1985, el Rainbow Warrior, buque ecologista anclado en aguas de

Nueva Zelandia, fue hundido pordOsagerifes secretsde Francia ..
Los dos agentes fueron arrestados en el lugar y condenados a
diez aos de prisin. Con el fin de solucionar la controversia surgi-
da, Francia y Nueva Zelandia solicitaron al Secretario General de
las Naciones Unidas que la resolviera por medio de un Ruling de
carcter obligatorio.
El Secretario General, despus de recibir exposiciones escritas de
ambas Partes, emiti un Rlding en que conden a Francia a presentar
excusas y a pagar una compensacin a Nueva Zelandia; y dispuso el
1 No confundirla con la Corte Permanente de Justicia Internacional ni con la Corte

Internacional de Justicia. La C0i1e Permanente deArbitrajc'cst reglamentada en la Convencin
sobre Solucin Pacfica de los Contlictos Internacionales, de 1899, revisada en 1907, la cual
tambiir'cntempl-e1 procedimienl"albitral_R,eonjuntoclC'p.ce."nas.n"ml,,aclas.por.. ca,la ....c=;
Estado para actuar como posibles .rbitros forman los llamados "grupos nacionales" de la
Corte. Estos grupos proponen candidatos a jueces de la Corte Internacional de Justicia. Son
actualmente'miembros' del grupo chileno (en orden alfabtico) los seores Santiago Benadava,
Rodrigo Daz Albnico, Edmundo Vargas Carreo y Eduardo Vio Grossi. . , '",' ,
338
traslado de los dos oficiales franceses a una isla francesa lejana fuera
de Europa por un perodo de tres aos. Para asegurar el cumplimiento
del RlIling las Partes celebraron un acuerdo, una de cuyas clusulas
dispuso que los diferendos que pudieran surgir entre ellas con motivo
de dicho acuerdo seran sometidos, a solicitud de cualquiera de los
dos Gobiernos, a una decisin arbitral obligatoria.
Como antes de cumplir su condena los agentes franceses abando-
naran la isla en que se hallaban recluidos y Francia no accediera a
retornarlos, Nueva Zelandia invoc el arbitraje. La sentencia del tri-
bunal arbitral declar responsable a Francia y recomend la contribu-
cin de este pas a un fondo destinado a estrechar las relaciones entre
los ciudadanos de ambas naciones.
El RlIling del Secretario General, aunque obligatorio, no fue una
decisin arbitral: no estuvo basado estrictamente en el derecho inter-
nacional ni fue ampliamente motivado. En cambio, s fue sentencia
arbitral la dictada por el tribunal arbitral despus del alejamiento de
los dos oficiales franceses de la isla a que haban sido confinados a
consecuencia del RlIling.
EL ARREGLO JUDICIAL.
El arreglo judicial consiste en la solucin de controversias por medio

de la sentencia obligatoria pronunciada por un tribunal permanente
dotado de una estructura legal orgnica.
Los Estados que recurren al arreglo judicial no necesitan consti-
tuir un tribunal ni sealarle reglas de fondo o de procedimiento, como
ocurre en el arbitraje. Aqu ya estn en presencia de una corte perma-
nente preestablecida que funciona de acuerdo con su propio Estatuto
o tratado constitutivo.
Existenen.la.actualidadvarios tribunales internacionales perma-
nentes, tales como la Corte Internacional de Justicia (La Haya), la
Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (Luxemburgo), la Corte
Europea de Derechos Humanos (Estrasburgo), la Corte Interamericana
339
de Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica) y el Tribunal Interna-
cional de Derecho del Mar (Hamburgo), el Tribunal Internacional para
la ex Yugoslavia y el Tribunal Internacional para Ruanda.
La mayor parte de estos tribunales tienen carcter regional o limi-
tan su competencia a determinadas materias, tales como derechos
humanos, derecho del mar, etc.
En este captulo slo estudiaremos la Corte Internacional de Jus-
ticia cuya competencia se extiende a toda clase de controversias ju-
rdicas y est abierta a todos los Estados de la comunidad interna-
cional. Ella es "el rgano judicial principal de las Naciones Uni-
das".
La Corte Internacional de Justicia es virtualmente la sucesora de
la Corte Permanente de Justicia Internacional, establecida encumpli-
miento de lo dispuesto en el Pacto de la Sociedad de las Naciones. La
Corte Permanente, inaugurad<'lIlJ922,se nantuvo efectivamente en
funciones hasta la Segunda Guerra Mundial. En la Conferencia de
San Francisco (1945) se discuti si mantener la Corte Permanente
con algunas modificaciones de su Estatuto o establecer una Corte nue-
va. Favoreca esta ltima opcinerhchde que algunos Estados
partes en el Estatuto de la Corte Permanente, entre ellos todos los
pases del Eje, no estaban representados en San Francisco. Por otra
parte, varios Estados representados en la Conferencia de San Francis-
co, entre ellos los Estados Unidos y la Unin Sovitica, no eran partes
en dicho Estatuto.
Finalmente se impuso la idea de una nueva Corte y el artculo 92
de la Carta de las Naciones Unidas estableci:
"La Corte Internacional de Justicia ser el rgano judicial prin-

cipal de las Naciones Unidas; funcionar de acuerdo con el
Estatuto anexo, que est basado en el de la Corte Permanente
de Justicia Internacional, y que forma parte integrante de esta
Carta",
Por otra parte, el Estatuto de la nueva Corte le transfiri las aceptacio~

nes de la jurisdiccin de la Corte Permanente de Justicia Internacio-
340
nal que an estuvieren vigentes. Se mantuvo asi una continuidad en-
tre ambos tribunales.!
PARTES EN EL ESTATUTO DE LA CORTE
Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso jacto partes en
el Estatuto de la Corte. Un Estado que no sea miembro de las Nacio-
nes Unidas puede llegar a ser parte en dicho Estatuto de acuerdo con
las condiciones que determine, en cada caso, la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad (artculo 93 de la Carta de
las Naciones Unidas). Estas condiciones, fijadas por primera vez en
la resolucin de la Asamblea del 11 de diciembre de 1946, han sido
hasta ahora las mismas en todos los casos: aceptacin del Estatuto,
compromiso de cumplir las decisiones de la Corte, contribucin a los
gastos de ella. Es actualmente parte en el Estatuto, sin ser miembro de
las Naciones Unidas, Suiza.
JUECES DE LA CORTE
La Corte es un cuerpo de magistrados independientes, elegidos sin

tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gozan de alta
consideracin moral y que renen las condiciones requeridas para el
ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus respectivos pa-
ses, o que son jurisconsultos de reconocida competencia en materia
de derecho internacional. Tiene su sede en La Haya, Pases Bajos.
La Corte se compone de 15 jueces, de los cuales no puede haber
dos que sean nacionales del mismo Estado; ellos ejercen sus cargos
por nueve aos y pueden ser reelegidos.
1 Los documentos bsicos relativos a la Corte son:

_JJ. La, Garta_d.eJas_Naciones_Unidas_ (artculos_ 92 _ 31. 96); __ _
2) el Estatuto de la Corte~
3) el Reglamento de la Corte adoptada por ella el 14 de abril de 1978; y
/"J. .:- 4)' la Re'solucin relativa a la prctica interna de la Corte en materia jurdica, "adoptada
"eI12 de abril de !976.
341
La Corte se rertuevaparcialmente (cinco jueces) cada tres aos.
La renovacin parcial, al evitar que se reemplacen todos los ma-
gistrados, permite mantener cierta continuidad en la labor del Tri-
bunal.
El procedimiento de eleccin de los jueces es el siguiente: cada
uno de. los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje
propone no ms de cuatro candidatos a jueces, cuyos nombres son
comunicados al Secretario General de las Naciones Unidas. El Se-
cretario General prepara una lista, por orden alfabtico, de todas las
personas propuestas y la presenta a la Asamblea General y al Con se-
jode Seguridad. La Asamblea General y el Consejo de Seguridad
proceden independiente y simultneamente a la eleccin de los miem-
bros de la Corte, debiendo tomarencueiifiino sl que las personas
que hayan de elegirse renan individualmente las condiciones re-
qeridas;'sinotambirrque"en""el-conjuntoestn"representados las
grandes civilizaciones y los principales sistemas jurdicos del mun-
do. Quedan elegidos los candidatos que obtengan una mayora ab-
solutadevotos tanto en la Asamblea General como en el Consejo de
Seguridad. En la votacin del Consejo para elegir magistrados no
hay distincin entre miembros permanentes y no permanentes, es
decir, no existe derecho.de veto.
Los jueces de la Corte son independientes de sus gobiernos en el
ejercicio de sus funciones; son inamovibles, salvo decisin unnime
del Tribunal, y no pueden desempear funcin poltica o administrati-
va alguna.
Los idiomas oficiales de la Corte son el ingls y el francs, pero la
. Corte puede autorizar el uso de otro idioma.
Los magistrados de la misma nacionalidad de cada una de las par-
tes litigantes conservan su derecho de participar en la vista del caso de
que conoce la Corte. Si en la Corte hay un magistrado de la nacionali-
dad de una de las partes, cmllqIJelaC(,tracparteenel.,~as,o-podlclesig~=>
nar un juez ad hoc, es decir, un juez para la vista del caso. Si en la
Corte no hubiere riingn magistrado de la nacionalidad de las partes
en la controversia, cada una de ellas podr designar unjuezadhoc:'
342
El juez ad hoc participa en la vista del caso para el que ha sido de-
signado en trminos de completa igualdad con los dems magistrados.
La Corte ejerce normalmente sus funciones en sesin plenaria. El
qurum es de nueve jueces.
El Tribunal elige su Presidente y Vicepresidente, por tres aos, y
nombra su Secretario (Registrar, Greffier).
SALAS DE LA CORTE
Normalmente la Corte funciona en pleno. Sin embargo, el Estatuto

dispone que la Corte puede funcionar en salas con menos miembros.
Hay tres tipos de salas:
Sala de procedimiento sumario. Se establece cada ao para facilitar el

pronto despacho de los asuntos. Slo un caso fue sometido a esta Sala
en 1924.
Sala de asuntos especiale:y. Puede ser establecida para conocer de

determinadas categoras de litigios, como los litigios del trabajo y los
relativos a las comunicaciones y al trnsito. Por primera vez, en 1993,
la Corte estableci una Sala especial de siete jueces para casos relati-
vos al medio ambiente.
Salas ad hoc. A peticin de las partes en un asunto determinado, la

Corte puede constituir una Sala ad hoc para conocer de l. Las partes
deben ser consultadas previamente respecto de la composicin de la
Sala. Esta modalidad determina que, en la prctica, no formen parte
de la Sala magistrados que las partes no deseen incluir. En cierta me-
dida, la composicin de la Sala se asemeja a la de un tribunal arbitral,
pero la Sala funciona de acuerdo con el Estatuto de la Corte y sus
""-.....jJlag~istra(los,.n')_son_[e:mlme:ra(im.p,or.las:.plirt1es. EJla.os recientes,
yarios casos han sido sometidos a una Sala ad hoc.
'.. ' Se considera dictada por la Corte la sentencia pronunciada por
cualquiera de estas Salas.
343
QUINES PUEDEN LITIGAR ANTE LA CORTE?
"Slo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte" (artculo
34, prrafo 1, del Estatuto). Slo ellos tienen locus standi.
En consecuencia, estn excluidas del acceso a la Corte las entida-
des que no sean Estados, tales como las organizaciones internaciona-
les y las personas naturales y jurdicas.
A cules Estados est abierta la Corte? A todos los que son partes
en su Estatuto, sean o no miembros de las Naciones Unidas, y aun a
aquellos que no son parte en dicho Estatuto y que acepten las condi-
ciones establecidas en la Resolucin del Consejo de Seguridad de 15
de octubre de 1946.
El hecho de que un Estado est calificado para ser parte en un
litigio ante la Corte no significa que haya conferido competencia o
jurisdiccin. a la Corteparaqll~r~.slll~l"allno o varios casos. Para con-
ferirle competencia se requiere de un acto separado del Estado.
COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LACORTE
La competencia o jurisdiccin de la Corte puede ser contenciosa y

consultiva. A esta ltima nos referimos en prrafo aparte.
Entendemos por competencia (o jurisdiccin) contenciosa de la
Corte su poder o autoridad para administrar justicia, es decir, para
pronunciar una decisin obligatoria sobre el fondo de una controver-
sia que le ha sido sometida.
La Corte ha descrito cmo realiza el proceso de administrar justi-
cia: "considerando los argumentos de las partes, justipreciando la prue-
ba rendida por ellas, estableciendo los hechos y declarando el derecho
que les es aplicable"l
La competencia de la Corte es voluntaria. Ningn Estado est obli-
gado a someter a la Corte una controversia con otro Estado sin su
consentimiento. Ni el Es:tatillt()(JielIConef-e,tden:chuintE'rn:acional~
general le imponen esta obligacin. Para que la Corte .pueda aeC;lQJr,.
1 Caso del TribunalAdminish'ativo de las Naciones Unidas. Reports 954~-:p:
344
una controversia es necesario que los Estados que son partes en ella le
hayan conferido o le confieran competencia o jurisdiccin para ello l
El Comit de Juristas que redact el Estatuto de la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional propuso que la Corte tuviera compe-
tencia obligatoria respecto de todas las controversias jurdicas, pero
esta idea no prosper.
Durante la discusin del Estatuto de la Corte actual, en 1945, mu-
chos Estados favorecieron la insercin, en el Estatuto del Tribunal, de
una disposicin que confiriera competencia obligatoria a la Corte en
todas las controversias jurdicas. Sin embago, otros Estados, entre
ellos la Unin Sovitica y los Estados Unidos, se mostraron en des-
acuerdo. "Finalmente prevaleci la opinin de que era preferible una
Corte privada de jurisdiccin obligatoria, pero aceptada por todos los
miembros de las Naciones Unidas, que una Corte dotada de todos los
atributos normales de un tribunal judicial, pero limitada solamente a
algunos miembros de las Naciones Unidas"2 .
La competencia contenciosa de la Corte est reglamentada en el
artculo 36 de su Estatuto. Esta disposicin indica las formas en que
los Estados pueden manifestar su consentimiento para conferir com-
petencia a la Corte. Estas formas o modalidades son tres: el compro-
miso, un tratado o convencin y las declaraciones hechas en aplica-
cin de la llamada "Clusula Opcional,,3 Cualquiera que sea la forma
en que se exprese el consentimiento, la Corte slo tiene competencia
para conocer de los casos cubiertos por ese consentimiento.
~ Compromiso
Se llama compromiso a un acuerdo especial entre dos o ms Estados

por medio del cual someten una controversia ya surgida a la Corte
1 Caso del Diferendo Fronterizo Terrestre, Insllfar y Martimo. Reports 1990, p. 134.
2 Oppenhei~:,Jo.__t!!~~p_~ht,_l'-~I~rH!~(q~lqJ~~W.,___,,-()-'~J~ -< ~ ~~~)._ p~ ~~.
3 El artculo 36, prrafo 1, del Estatuto expresa tambin que la competencia de la Corte
en
se extiende "a todos los asuntos especialmente previstos la Carta de las Naciones Unidas".
Adems de que la Carta es un "tratado o convencin vigente", ninguna de sus disposiciones
confiere competencia o jurisdiccin a la Corte.
345
Internacional de Justicia. El compromiso es un verdadero tratado y
debe ser notificado al Secretario de la Corte.
- Tratado o convencin
En un tratado sobre solucin pacifica de controversias los Estados

contratantes pueden convenir que todas las controversias o determi-
nada categora de controversias que surjan entre ellos debern ser so-
metidas a la Corte Internacional de Justicia.
Tambin las partes en un tratado pueden incluir una clusula
compromisoria para someter a la Corte las controversias que surjan
con motivo de la interpretacin o aplicacin de dicho tratado.
En el compromiso el consentimiento se da ad hoc, en un tratado o
convencin se da ante hoc.
- Aceptacin de la Clusula Opcional
Se llama "Clusula Opcional" o "clusula facultativa de jurisdiccin

obligatoria" al artculo 36, prrafo2,deEsiiuto de la Corte. Su texto
es el siguiente:
"Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar

en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso
jacto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Esta-
do que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Cor-
te en todas las controversias de orden jurdico que versen
sobre:
a. la interpretacin de un tratado;
b. cualquier cuestin de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, cons-
d. laniltura.lezaOextensin de la reparacin que ha de hacer~

se por el quebrantamiento de una obligacin internacio-' ,
nal". ',':,
346
Las declaraciones de aceptacin de la Clusula Opcional pue-
den hacerse incondicionalmente o bajo condicin de recipro-
cidad por parte de varios o determinados Estados, o por cierto
tiempo. Ellas deben ser remitidas para su depsito al Secreta-
rio General de las Naciones Unidas.
Las declaraciones de aceptacin de la jurisdiccin de la Corte
Permanente de Justicia Internacional que estn an vigentes se
entienden transferidas a la Corte Internacional de Justicia".
Un ejemplo de declaracin hecha en aplicacin de la Clusula Opcio-

nal es la formulada a nombre del Gobierno de Suecia, por su Repre-
sentante Permanente en Naciones Unidas, el6 de abril de 1957:
"En nombre del Gobierno Real de Suecia, declaro aceptar como

obligatoria ipso Jacto y sin convenio especial, respecto a cual-
quier otro Estado que acepte la misma obligacin, la jurisdic-
cin de la Corte Internacional de Justicia, de acuerdo con el
artculo 36, prrafo 2, del Estatuto de dicha Corte, por un pe-
rodo de cinco aos a contar del 6 de abril de 1957. Esta obli-
gacin ser renovada por perodos consecutivos de la misma
duracin a menos que se comunique su terminacin por lo
menos seis meses antes de la expiracin de cualquiera de di-
chos perodos. Se acepta la mencionada obligacin solamente
respecto a controversias que puedan surgir en relacin a situa-
ciones o hechos pOsteriores al 6 de abril de 1947".
En el Tratado Americano de Soluciones Pacficas (Pacto de Bogot,

de 1948) los Estados partes aceptaron una clusula opcional casi idnti-
ca a la del artculo 36, la cual establece entre ellos la competencia obli-
gatoria de la Corte Internacional de Justicia (artculo XXXI). Este es un
ttulo de competencia autnomo, independiente de las aceptaciones de
la Clusula Opcional del artculo 36 del Estatuto de la Corte .
. Las reserl'qLl,IlJ)rjLcjic.aJmadmitjdoque los.Estados puedan for-
mular sus declaraciones sujetas a reservas que excluyan de la acepta-
cin de la competencia de la Corte ciertas categoras de controversias.
As, por ejemplo, algunas declaraciones han excluido las controver-
347
sias relativas a una guerra o a hostilidades internacionales, las que
versen sobre actividades vinculadas a la defensa nacional, las anterio-
res a determinada fecha, etc. Tambin pueden limitar la vigencia de
una declaracin a determinado plazo.
La reciprocidad es inherente al sistema de la Clusula Opcional, y
cuando las declaraciones son diferentes, como sucede a menudo, la
Corte tiene competencia en la medida en que ambas declaraciones
coinciden. As, por ejemplo, imaginemos un pleito sobre delimitacin
martima entre dos Estados que aceptaron la Clusula Opcional: el
Estado A excluy por una reserva las controversias sobre delimita-
cin martima, y el Estado B no las excluy. La Corte carece en la
especie de competencia en cualquier litigio sobre delimitacin marti-
ma entre ambos Estados. Como ha expresado la Corte:
"La reciprocidad en materia. de declaraciones que aceptan la

competencia obligatoria permite a una Parte invocar una reser-
va a esta aceptacin que ella no ha expresado en su propia
dec\aracin,pero que la otra parte ha expresado en la suya ...
La reciprocidad permite al Estad<) que ha aceptado ms am-
pliamente la competencia de la Corte prevalerse de las reser-
vas a esta aceptacin enunciadas por la otra Parte".1
Para que la Corte pueda asumir jurisdiccin en virtud de declaracio-

nes de aceptacin de la clusula opcional en un caso determinado es
necesano:
- que las partes en la controversia hayan formulado declaracio-

nes y que ellas estn vigentes al tiempo de incoarse el caso
ante la Corte, y
que la controversia est comprendida dentro del mbito de am-
bas declaraciones. Si la controversia est .excluida por reser-
te carce de competencia en la especie.
1 Caso Interhemdel. Reports 1959, p. 23.
348
La Corte Internacional de Justicia ha tenido ocasin de precisar la
naturaleza de las declaraciones formuladas en aplicacin del artculo
36, prrafo 2, de su Estatuto. As, en su sentencia recada en el caso de
las Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y contra Nica-
ragua (competencia) la Corte expres:
"Las declaraciones de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de

la Corte son compromisos facultativos, de carcter unilateral, que
los Estados son libres de suscribir o no. El Estado goza, adems,
de la libertad tanto de formular una declaracin incondicionada o
ilimitada en cuanto a su duracin como de efectuarla con condi-
ciones o reservas. En particular, puede limitar su efecto a las con-
troversias que surjan despus de una fecha determinada, o especi-
ficar el perodo durante el cual su declaracin estar en vigor, o el
plazo de preaviso que deber respetar para poner fin a.la misma".1
Los tres medios examinados -compromiso, tratado o convencin y

declaracin de aceptacin de la llamada Clusula Opcional- son las
formas en que un Estado puede manifestar su consentimiento para
aceptar la competencia de la Corte. sta slo puede conocer de las
materias que estn comprendidas en este consentimiento.
La Corte ha mantenido firmemente el principio de la jurisdiccin
consensual y slo ha ejercido jurisdiccin en un caso si ha estado
convencida de que ambas partes litigantes han aceptado claramente
su jurisdiccin para decidirlo.
Antes de entrar a conocer del fondo de un litigio la Corte debe
asegurarse de que todos los Estados partes en la controversia han acep-
tado, por alguno de los medios indicados, su jurisdiccin o competen-
cia para decidirlo. Si la Corte no est convencida de que tiene juris-
diccin en la especie debe declararse incompetente.
La Corte debe actuar dentro de los lmites de su competencia. Ella
no puede exceder la competencia que le ha sido atribuida por las par-
tes,pero debeejercerlaplenamente 2 ..
1 Reporls 1984, p. 418.

2 Reporls 1986, ps. 577 y 579.
349
Jurisdiccin prorrogada
(forum prorrogatum)
Puede ocurrir que la Corte carezca de competencia para decidir un

caso determinado entre dos Estados. Sin embargo, si uno de estos
Estados recurre unilateralmente a la Corte sometindole el caso y el
otro Estado, en vez de oponer la excepcin preliminr de falta de com-
petencia, realiza actos que signifiquen aceptacin tcita de la compe-
tencia en la especie, como alegar sobre el fondo de la causa, la Corte
adquiere competencia para decidir el litigio en virtud del principio
forum prorrogatum.
La Corte esjueidesiipropiucompetencia
Dispone'elartcul036,prraf06,delEstatuto:
"En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdic-

cin,laCorte decidir", ............................. .
Esta disposicin consagra una norma de derecho internacional gene-

ral que ha sido enunciada por los tribunales arbitrales y por la propia
Corte. Segn dicha norma, a menos de convencin en contrario, un
tribunal internacional es juez de su propia competencia y tiene el po-
der de interpretar a este efecto los instrumentos que rigen dicha com-
petencia.
PROCEDIMIENTO
Los asuntos deben ser incoados ante la Corte, es decir, sometidos a su

conociniento, s~gn el caso, conjuntamente por ambas partes me-
diante notificacin del cmjjlro!miilo;-o~umilal!el1xln'lerlteporu.na pa.rte~=
mediante solicitud escrita dirigida al Secretario.
El procedimiento ante la Corte tiene dos fases: una escrita y otra
oral.
350
El procedimiento escrito comprende la comunicacin a la Corte y
a las partes de memorias, contramemorias, rplicas y piezas o docu-
mentos en apoyo de las mismas.
El procedimiento oral comprende la intervencin de agentes, abo-
gados, consejeros, testigos y peritos. Las audiencias, por regla gene-
ral, son pblicas.
Todas las decisiones de la Corte se adoptan, tras un proceso de
deliberacin, por mayora de votos de los magistrados presentes. En
caso de empate, decide el voto del Presidente.
"Las funciones de UI) juez de la Corte Internacional de Justicia

-ha escrito el Juez Bedjaoui- se resumen en cuatro verbos:
leer, escuchar, deliberar y decidir".1
INCIDENTES DE PROCEDIMIENTO
Excepciones preliminares
La parte demandada puede presentar una excepcin preliminar basa-

da en la incompetencia de la Corte para conocer del diferendo que la
parte demandante le ha sometido. El demandado puede alegar, por
ejemplo, que el tratado en que su adversario funda la competencia del
Tribunal lleg a su trmino, o que las declaraciones de aceptacin de
la competencia obligatoria de la Corte invocadas contienen reservas
que excluyen el litigio de su jurisdiccin.
Tambin la parte demandada puede basar la excepcin preliminar
en que la solicitud es inadmisible por un motivo de carcter ms ge-
neral. Puede aducir, por ejemplo, que no existe una controversia, que
no se han efectuado las negociaciones diplomticas previas que re-
quiere un tratado, que la persona a la que se ha prestado amparo diplo-
~~... m:iti(:o () judicjaLno. tiene Ja.nacionalidad del Estado demandante.
1 "La 'fabrication' des arrts de la Cour International de Justice", en Mlanges en

honneur de A1iche/1'irally, p. 87.
351
En algunas ocasiones elEstado demandado ha opuesto una excep-
cin preliminar fundndose en que el diferendo que le ha sido someti-
do tiene aspectos polticos u obedece a inspiracin poltica. La Corte
ha desechado invariablemente esta excepcin. As, en el caso relativo
a lasAccionesArmadas Fronterizas y Tramfi'onterizas, entre Nicara-
gua y Honduras (competencia y admisibilidad), la Corte dijo:
, , "La Corte no ignora que todo diferendo jurdico llevado ante

ella puede presentar aspectos polticos. Pero, en su calidad de
rgano judicial, ella slo debe tratar de determinar, por una par-
te, si el diferendo que le es sometido es de orden jurdico, es
decir, si es susceptible de ser resuelto por aplicacin de los prin-
cipios y de is reglas de derecnoihfernacional,y;por otra parte,
'si ella es competente para conocer del mismo, y si el ejercicio de
, 'esta competencia no' est entrabada por circunstancias que ha-
gan la demanda inadmisible. El objeto del recurso a la Corte es
la solucin pacfica de los diferendos. La Corte se pronuncia en
derecho y ella no debe preguntarStl, sobrelos motivos de orden
poltico que pueden llevar a un Estado, en un momento dado o
en circunstancias determinadas, a elegir la solucinjudicial".l
Presentada una o varias excepciones preliminares de incompetencia o

de inadmisibilidad se suspende el procedimiento sobre el fondo. La
Corte, despus de or a las partes, pronuncia sentencia sobre las ex-
cepciones opuestas y puede acoger las excepciones preliminares o
desecharlas. Si la Corte acoge una de las excepciones, significa que
no puede conocer el fondo del caso o que no puede conocerlo ahora.
Si las rechaza todas, se reanuda el procedimiento sobre el fondo.
Medidas provisionales
La Corte tiene facult:ad paJ'nmcaf7fllldiaspr,ovi,sio,lalsl~orlel,fin,~,'C

de resguardar los derechos de las partes mientras pende la sentencia
J Repo,'/s 1988, p, 91.
L!,i,',
,
!!
!
352
definitiva. As, por ejemplo, la Corte puede disponer que las partes
continen respetando un cese de fuego, que retiren sus fuerzas milita-
res a posiciones anteriores, etc. Estas medidas tienden a evitar que se
cause un perjuicio irreparable a los derechos que estn en litigio. 1
Antes de decidir si indica medidas provisionales la Corte no tiene
necesidad de asegurarse de manera definitiva que tiene competencia
sobre el fondo del caso. Le basta que los ttulos de competencia invo-
cados por el Estado demandante parezcan constituir prima Jacie una
base sobre la cual podra basar su competencia.
Intervencin
El Estatuto de la Corte autoriza a un tercer Estado para intervenir en

un litigio en dos casos: si considera que tiene un inters jurdico que
puede ser afectado por la decisin del litigio, o si se trata de la inter-
pretacin de una convencin en que dicho tercer Estado es tambin
parte. En este ltimo caso, la interpretacin contenida en el fallo ser
igualmente obligatoria para el Estado interviniente.
En litigios sobre delimitacin martima, por ejemplo, terceros Es-
tados han tratado de intervenir por considerar que parte de la zona
sujeta a delimitacin por la Corte les pertenece.
LA CORRUPTELA DE LA NO COMPARECENCIA
Cuando un Estado somete a la Corte, por solicitud unilateral, una con-

troversia con otro Estado, lo propio es que si el Estado demandado
estima que la Corte carece de jurisdiccin en la especie, comparezca
ante ella y oponga la excepcin preliminar de incompetencia. Ser la
propia Corte la que, de conformidad al artculo 36, prrafo 6 del Esta-
tuto, decidir si tiene o no competencia para decidir el caso que le ha
=c. .e'uy sometido.
1 Corte Internacional de Justicia en el Caso Relativo alPaso por el Gran Belt(Finlandial

Dinamarca). Medidas provisionales. Reports 1991, p. 16 ..
353
Sin embargo, en los ltimos aos se ha desarrollado una prctica
desafortunada: el Estado demandado que estima que la Corte no es
competente, o que teme una sentencia adversa sobre el fondo del caso,
no comparece ante el Tribunal, no designa agente ni juez ad hoc, no
presenta escritos, no hace alegatos orales. Sin embargo, esta actitud
de ostensible prescindencia no es completa: el pas demandado hace
llegar a la Corte, por medio de comunicaciones ms o menos infor-
males y fuera del procedimiento regular, sus objeciones a la compe-
tencia de la Corte y, a veces, sus puntos de vista y argumentos sobre el
fondo del caso.
Con esta actitud, el Estado rebelde (the unwilling respondent) se
coloca en una situacin ambigua. En efecto, por una parte, presenta a
la Corte, por va informal, 10sargumentOs-liubiera presentado si
hubiera comparecido en juicio; y por otra parte, si la Corte se declara
competente y dalugf -a: ilrdemarrda;-dichoEstado tratar de sostener
que no ha sido parte en el caso y que, por lo tanto, no reconoce legiti-
midad al procedimiento judicial ni a la sentencia. De esta manera, el
Estadorebelde pretende, en el hecho; erigirse en juez nico de la com-
petencia de la Corte para conocer y decidir el caso, contraviniendo
con ello el principio bsico, consagrado en el artculo 36, prrafo 6,
del Estatuto de la Corte, segn el cual corresponde a sta, y no a las
I partes, pronunciarse sobre su competencia.
II
Cuando el Estado demandado no comparece, la instancia contina
sin su participacin; dicho Estado sigue siendo formalmente parte en
el proceso y quedar obligado por la sentencia que eventualmente se
dicte.
~ Sin embargo, la Corte no se pronunciar automticamente en fa-

vor de la parte demandante. Conforme al artculo 53, prrafo 2, de
su Estatuto: "Antes de dictar su decisin, la Corte deber asegurarse
no slo de que tiene competencia, sino tambin de que la demanda . :,
est bien fundadaencu;a.:n~t,co()ianl~O~s.~hie~c~hO~_S~y~a:111['d~er~erCr~h:od'e''mElasnPd:o~(rla; la~
que, a pesar de la falta l '
Corte ha considerado cuidadosamente las objeciones a su compe-
tencia y las defensas de fondo hechas valer informalmente por
parte demandada.
354
En la aplicacin del derecho internacional la Corte no est limitada
por los argumentos jurdicos invocados por las partes litigantes. La
Corte aplica el derecho internacional a su leal saber y entender aura
novit curia).
El principio jura novit curia significa que para decidir el caso la
Corte no debe apoyarse nicamente en las exposiciones de la partes
respecto del derecho aplicable sino aplicar, por iniciativa propia, to-
das las reglas de derecho internacional que puedan ser relevantes para
la decisin del diferendo. Por ello no puede imponerse a ninguna de
las partes la obligacin de probar las reglas de derecho internacional.
Naturalmente, cada parte tratar de invocar y de probar las reglas que
sirven de fundamento a su tesis.
LA SENTENCIA
La sentencia de la Corte, al igual que sus dems decisiones, se adopta

porinayora de votos de los magistrados presentes. Ella debe ser mo-
tivada. La motivacin de una sentencia representa el mayor denomi-
nador comn de los puntos de vista de los jueces (Bedjaoui).
Cualquiera de los magistrados tiene derecho a que se agregue a la
sentencia su opinin individual o su opinin disidente. Algunos jue-
ces han hecho uso excesivamente liberal de esta facultad y sus opinio-
nes .cdesmesuradamentelargas- se asemejan ms a una tesis universi-
taria que a un parecer judicial.
La sentencia es obligatoria, definitiva e inapelable. La fuerza obli-
gatoria de la sentencia se limita a las partes en litigio y al caso que ha
sido decidido. Respecto de ella proceden la interpretacin y, en caso
excepcional, la revisin.
a) Interpretacin. En caso de desacuerdo sobre el sentido y alcance de

la sentencia, cualquiera de las partes puede solicitar su interpretacin
a laC()rte~
b) Revisin. Slo podr pedirse la revisin de un fallo cuando la soli-

citud se funde en el descubrimiento de un hecho decisivo que, al pro-
356
nunciarse la sentencia, era desconocido de la Corte y de la parte que
pide la revisin, siempre que su desconocimiento no se deba a negli-
gencia de esta ltima. La solicitud de revisin debe formularse dentro
de seis meses despus de descubierto el hecho nuevo. No procede la
revisin despus de diez aos desde la fecha de la sentencia.
CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE
Los miembros de las Naciones Unidas se han comprometido a cum-

plir el fallo de la Corte en todo litigio en que sean partes. Si una de
las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le impo-
ne un fallo de la Corte, la otra parte puede recurrir al Consejo de Segu-
ridad, el cual podr, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dic-
tar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo.
Las sentencias de la Corte se han cumplido regularmente; han sido
muy pocas las excepciones. Sin embargo, el Consejo de Seguridad no
ha adoptado medidas en contra del Estado que no cumpli la sentencia.
OPINIONES CONSULTIVAS
Segn el artculo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, la Corte

puede emitir opiniones consultivas (advisory opinions) respecto de
cualquier cuestin jurdica, a solicitud de la Asamblea General o del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Los dems rganos de
las Naciones Unidas y los organismos especializados pueden ser tam-
bin autorizados por la Asamblea General para solicitar a la Corte
opiniones consultivas sobre cuestiones jurdicas que surjan dentro de
la esfera de sus actividades. Todos los rganos principales de Nacio-
nes Unidas, excepto el Secretario General y varios organismos espe-
cializados, hallQI)e_niJ!o_esla.autQrizacin .. La_CQUtl110 est facultada
para emitir una opinin consultiva a solicitud de uno o ms Estados.
La opinin consultiva, a diferencia de una sentencia de la Corte,
no decide, con fuerza obligatoria, un caso contencioso entre partes.
357
Slo da respuesta a una pregunta de carcter jurdico, y esta respuesta
no es obligatoria. Sin embargo, la autoridad que conlleva la opinin
determina que los rganos que la solicitan se muestren poco dispues-
tos a apartarse de ella.
En el ejercicio de su funcin consultiva la Corte debe permanecer
fiel a las exigencias de su funcin judicial. Aunque la Corte ha decla-
rado que, en principio, no debe rehusarse a emitir una opinin consul-
tiva, podra hacerlo en caso de que existan "razones decisivas" para
ello como, por ejemplo, si las cuestiones sometidas no son de carcter
jurdico.
En algunas convenciones internacionales las partes se han com-
prometido a aceptar como obligatoria una opinin consultiva. Un im-
portante ejemplo es la ConvenCifcsobrePrivilegiose Inmunidades
de las Naciones Unidas, de 1946, segn la cual en caso de diferendo
entr la Organizacin de las' NacioneslJnidas y un Estado miembro
sobre la interpretacin o la aplicacin de la Convencin, se solicitar
a la Corte una opinin consultiva. Las partes se comprometen a con-
formarse alaopinin emitida. SehareCmricloa este medio porque las
organizaciones internacionales, incluyendo las Naciones Unidas, no
tienen locus standi o derecho a ser partes en casos contenciosos ante
la Corte.
LA CONTRIBUCIN DE LA CORTE AL DERECHO INTERNACIONAL
Las decisiones de la Corte actual y las de su antecesora, la Corte Per-

manente, adems de resolver diferendos entre Estados, han contribui-
do notablemente a la formacin y al desarrollo del derecho interna-
cional y a aclarar sus normas.
Las decisiones de la Corte han contribuido notablemente a la for-
maciny al desarroIlo del derecho internacional. Es cierto que estas
decisiones solamente- son ljli~;afiDltas-plflra-l,a:s'partes-en-liti~\io-y"l:es,-""
pecto del caso que ha sido decidido. Sin embargo, las sentencias y
opiniones consultivas tienen una importancia que trasciende el caso
especfico en que recaen, pues ellas contribuyen a la elaboracin del
358
derecho internacional y constituyen pronunciamientos autorizados de
algunas de sus normas.
Sus pronunciamientos han versado sobre diversos temas de dere-
cho internacional, tales como interpretacin de tratados, responsabili-
dad internacional, amparo diplomtico, estrechos internacionales, l-
neas de base para medir el mar territorial, nacionalidad, delimitacin
de plataformas continentales, derecho internacional humanitario, pro-
teccin del medio ambiente, derechos preferenciales de pesca y uso
de la fuerza. La prctica de la Corte de referirse a sus decisiones ante-
riores ha permitido la elaboracin de una "jurisprudencia constante"
respecto de ciertas materias.
Los autorizados pronunciamientos de la Corte son invocados por
cancilleras, abogados, juristas y tribunales para probar el alcance o la
existencia de normas jurdicas internacionales. Ms an, algunos de
estos pronunciamientos han sido adoptados por la Comisin de Dere-
cho Internacional de las Naciones Unidas en sus trabajos de codifica-
cin y han inspirado disposiciones contenidas en convenciones inter-
nacionales.'
1 La obra ms importante sobre la Cor-te Inte-rnacional de Justicia es la de Shabtai

Rosenne, The Law and Prac/ice 01 the International COllrl, 19201996, 4 vols., 38 edicin
(Martinus Nihofl: La Haya 1997). Un libro muy ilustrativo del mismo autores The WOl'ld
Courl. W'hat it is and how il ff0rks, 5~ edicin revisada (1995).
359
360
CAPTULO XXI
EL USO DE LA FUERZA EN
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
SITUACIN ANTERIOR A
LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL
En el largo perodo que se extiende desde los orgenes del Cristia-

nismo hasta el siglo XVI prevalece la distincin entre guerras justas
(permitidas) y guerras injustas (prohibidas). San Agustn (354-430)
sostiene que una guerra es lcita cuando es justa y que es justa la
guerra defensiva,la que venga la violacin de un derecho y la que
persigue la reparacin de un dao. El pensamiento de San Agustn,
dominante en la Edad Media, constituy la base de la doctrina can-
nica y escolstica posterior. Por otra parte, la influencia de la Iglesia
en la Europa medieval determina que la concepcin de la guerra
justa sea recogida por el derecho de la poca. Los primeros escrito-
res de derecho internacional, como Vitoria y Grocio, siguen la tradi-
cin escolstica: distinguen entre guerras justas (permitidas) y gue-
rras injustas (prohibidas) y tratan de determinar el criterio de distin-
cin entre unas y otras.
El concepto de guerra justa comienza a declinar en el siglo XVI,
poca en que se transforma el orden poltico de Europa y nacen los
Estados soberanos. Los reyes y prncipes absolutos, celosos de su so-
berana, searr()gane]derech()de decidir libremente cundo pueden
recurrir a las armas para imponer sus derechos y sus pretensiones. La
doctrina, ante las dificultades que existen para determinar cundo una
guerra es justa, termina capitulando ante la prctica: ella reconoce
361
que "la guerra en forma, en cuanto a sus efectos, debe ser considerada
como justa de una parte y de otra".1
El "derecho a la guerra" (jus be11i) pasa a ser conceptuado como
atributo natural, necesario y esencial de la soberana.
De esta manera, desde el siglo XVI hasta la Primera Guerra Mun-
dial el derecho internacional no limita la libertad de los Estados para
recurrir a la guerra. En este perodo, la guerra, cualquiera que sea su
origen, es considerada como un hecho: las partes estn en situacin
de igualdad; los terceros Estados pueden permanecer ajenos a la lu-
cha; y el derecho internacional slo establece algunas normas para
humanizar las hostilidades. No deja de ser curioso que en esa poca el
derecho internacional haya impuesto condiciones al uso limitado de
la fuerza, como las represalias, pero que no las haya impuesto al uso
ilimitado de la fuerza: la guerra .
. .. Acomienzos.del siglo.xXJaJibeItc!c!e)sIlsta~os para recurrir a
la fuerza armada comienza a ser limitada por el derecho internacional.
. CONVENCIN]jRAGO~PORTR
Con motivo del bloqueo de las costas de Venezuela, realizado en 1902

por Alemania, Gran Bretaa e Italia, el Ministro de Relaciones Exterio-
res de la Repblica Argentina, Dr. Jos Mara Drago, sostuvo el princi-
pio de que el incumplimiento por un Estado de su deuda pblica no
justifica el empleo de la fuerza armada en su contra. En la Segunda
Conferencia de Paz de La Haya (1907) se suscribi la llamada Conven-
cin Drago-Porter, la cual, en parte, recoge esta doctrina. En la mencio-
nada Convencin, las partes contratantes se obligan a no recurrir a la
fuerza armada para el cobro de deudas contractuales debidas por el
gobierno de un pas a los nacionales de otro, excepto si el gobierno
deudor rechaza el arbitraje o no cumple la sentencia arbitral dictada.
1 La frase es de Vattel~ inlluyente autor del siglo XVIII. Vattel admite que la guerra
injusta est prohibida por el derecho de gentes natural, pero considera que ste slo obliga
en conciencia ..
362
PACTO DE LA SOCIEDAD DE LAS NACIONES
El Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919) estableci entre los

Estados miembros de la Sociedad de las Naciones la obligacin de
solucionar sus diferendos por medios pacficos y de no recurrir a la
guerra sino despus de haber agotado tales medios.
El Pacto prohibi el recurso a la guerra en varios casos estricta-
mente definidos, como, por ejemplo, en contra de un Estado que se
conformara a una decisin arbitral o judicial o a una decisin unni-
me del Consejo de la Sociedad recada en el diferendo respectivo. De
esta manera, el Pacto no prohibi todas las guerras, sino estableci
criterios formales para distinguir entre guerras legales (que no contra-
venan el Pacto) y guerras ilegales (que contravenan el Pacto).
Tambin el Pacto de la Sociedad de las Naciones contempl un
sistema de sanciones en contra de los Estados que recurrieran a la
guerra en contravencin a las obligaciones asumidas en l; pero cada
uno de los Estados miembros de la Sociedad decida por s mismo, en
un caso determinado, si otro Estado miembro haba recurrido a la guerra
en contravencin del Pacto y si, por lo tanto, tena obligacin de par-
ticipar en la imposicin de sanciones al Estado infractor.
PACTO BRIAND-KELLOG
Para llenar las lagunas que presentaba el Pacto de la Sociedad de las

Naciones, varios Estados suscribieron en 1928 el Tratado de Renun-
cia a la Guerra, llamado tambin Pacto Briand-Kellog. Los Estados
partes en este instrumento condenan el recurso a la guerra para la
solucin de sus controversias internacionales y renuncian a ella como
instrumento de poltica nacional en sus relaciones mutuas; sus con-
troversias slo podran solucionarse por medios pacficos.
Las prohibi<:.i<l..Il\ls_d~_recurrir_alguernl;l1terjdas en el Pacto de
la Sociedad de las Naciones y en el Pacto Briand-Kellog no surtieron
efecto. En 1932 Japn ataca a China y se anexa Manchuria; en 1936
Italia invade Etiopa y la anexa a su territorio; desde su llegada al
363
poder, el rgimen nazi de Alemania inicia sus agresiones; la Sociedad
de las Naciones se muestra incapaz de conjurarlas. La agresin de
Alemania a Polonia provoca la Segunda Guerra Mundial (J 939).
Al trmino de esta guerra las principales Potencias Aliadas, en la
Carta anexa al Acuerdo de Londres para el Juzgamiento y Castigo de
los Principales Criminales de Guerra de. los Pases Europeos del Eje
(1945), incluyeron la "guerra de agresin" entre los "crmenes contra
la paz" y estipularon que los autores de este crimen seran personal-
mente responsables. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
y el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (Tokio) de-
clararon que la guerra de agresin es un crimen internacional y proce-
dieron a juzgar y a condenar a varios dirigentes militares y civiles de
los pases del Eje. Como ya se explic,-Ios"principios de Nuremberg"
fueron aprobados ms tarde por la Asamblea General de las Naciones
Unidas. Ellos forman parte del derecho internacional general.
CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS
El artculo 2, prrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas contiene

una prohibicin amplia del uso de la fuerza:
"Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones interna-

cionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia polti-
ca de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con los Propsitos de las Naciones Unidas".
Esta disposicin prohbe la amenaza y el uso de la fuerza por un Esta-

do en contra de otro, no en el interior de un Estado. Ella prohbe no
slo la guerra sino, en general, toda amenaza o uso de lafuerza arma-
da; tales como violar una fronterainternacional,crealizar-conquistas o
cambios territoriales o imponer la solucin de una controversia, etc.
En 1974 la Asamblea General de las Naciones Unidas, conside-
rando que la agresin "constituye la forma ms grave y peligrosa del
364
uso ilegtimo de la fuerza", aprob una resolucin sobre "Definicin
de la Agresin". Dicha resolucin expresa: "El primer uso de la fuer-
za armada por un Estado en contravencin de la Carta constituir prue-
baprimafacie de un acto de agresin". La resolucin enumera diver-
sos actos que caracteriza como actos de agresin, tales como la inva-
sin por fuerzas armadas del territorio de otro Estado, el bombardeo
de otro Estado y el bloqueo de sus puertos o costas.
La prohibicin de la amenaza y del uso de la fuerza en las relacio-
nes internacionales es actualmente parte del derecho internacional
consuetudinario y se aplica, por lo tanto, a todos los Estados, sean o
no miembros de las Naciones Unidas.
La Carta de las Naciones Unidas slo contempla dos excepciones
expresas a esta regla general:
a) la legtima defensa en caso de ataque armado (artculo 51) y

b) las medidas coercitivas ordenadas o autorizadas por el Conse-
jo de Seguridad de las Naciones Unidas (Captulo VII).
LA LEGTIMA DEFENSA
El derecho internacional consuetudinario reconoce a todo Estado el

derecho de legtima defensa para rechazar por la fuerza un ataque
armado en contra de su territorio, sus fuerzas armadas, sus buques y
sus aeronaves.
La legtima defensa tiende a resistir un ataque armado. Ella no
puede tener por objeto sancionar o castigar una agresin ya realizada.
Sin embargo, los contornos imprecisos de la legtima defensa en el
derecho consuetudinario hacen muy tenue, en la prctica, la distin-
cin entre legtima defensa y otras formas de autotutela (.~e1f-help),
principalmente las represalias.
Los principios relativos_aJa legtima defensa fueron enunciados
por el Secretario de Estado norteamericano Daniel Webster con oca-
sin del incidente del vapor The Caroline entre Estados Unidos y Gran
Bretaa. Segn Webster, para que proceda la legtima defensa debe
365
1
,:
l..
demostrarse "una necesidad de defensa propia, urgente, irresistible
(instant, overwhelming), que no permita eleccin de medios ni d tiem-
po para deliberar"; y las medidas adoptadas no deben contener "nada
irrazonable o excesivo, ya que el acto justificado por la legtima de-
fensa (self-defense) debe estar limitado por esta necesidad y mante-
nerse claramente dentro de ella". Esta enunciacin ha sido general-
mente aceptada como expresin del derecho consuetudinario.
La legtima defensa slo justifica las medidas que sonproporcio-
nadas a la agresin y necesarias para responder a ella.
La Carta de las Naciones Unidas consagr el derecho de legtima
defensa en su artculo 51:
~'Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho

inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, en caso
de ataque armado contra un MielTIbro de las Naciones Unidas,
hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las me-
didas necesarias para mantener la paz y la seguridad interna-
cionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio
del derecho de legtima defensaserancolTIunicadas inmediata-
mente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera al-
guna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a.la
presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin
que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la
paz y la seguridad internacionales".
Esta disposicin refleja, en lo esencial, el derecho internacional con-

suetudinario relativo a la legtima defensa. Advirtamos que la Carta
califica la legtima defensa de derecho "inmanente" o "natural" (en su
texto francs); su existencia no deriva, pues, de su consagracin posi-
tiva.
La aplicacin de la legtima defensa supone un ataque armado o
una agresin armada: No slo. e'onstitu)l.e.lta,qUle-a~mad'J-[~al~cin de-- __.=
fuerzas armadas regulares a travs de una frontera internacional sino
tambin el envo por un Estado de bandas armadas al territorio de otro
Estado, siempre que esta operacin. sea tal, por sus dimensiones y
366
efectos, que ella habra sido calificada de ataque armado y no de sim-
ple incidente fronterizo si hubiera sido realizada por fuerzas armadas
regulares. l
Un problema que suscita la legtima defensa es el de si slo proce-
de en caso de un ataque armado que est ocurriendo o tambin para
responder a la amenaza de un ataque armado inminente.
Segn algunos autores, el texto del artculo 51 es claro: slo es
permisible recurrir a la fuerza en legtima defensa cuando ha ocurri-
do un ataque armado. Otros juristas, en cambio, estiman que tambin
se puede emplear la fuerza en caso de un ataque armado inminente.
Segn ellos, el artculo 51 de la Carta dej intacto el derecho consue-
tudinario preexistente de legtima defensa, tal como fue enunciado en
el caso The Caroline, el cual permita el empleo de la fuerza para
conjurar un ataque armado inminente.
La primera interpretacin, que obliga a los Estados a esperar que
el agresor dispare el primer tiro, puede dejarlos legalmente indefen-
sos frente a un ataque inminente. La interpretacin amplia reduce sig-
nificativamente la prohibicin general del uso de la fuerza, porque
dadas las incertidumbres .sobre la legtima defensa en el derecho con-
suetudinario y las tenues distinciones que existen en la prctica entre
este derecho y las represalias armadas y otras formas de autotutela, un
Estado podra tratar de presentar como medidas de legtima defensa
(permitidas) actos de fuerza que tienen carcter de represalias arma-
das o de otras formas de autotutela armada (prohibidos).
Tanto la Carta de las Naciones Unidas como el derecho interna-
cional general permiten tambin la legtima defensa colectiva: un Es-
tado que ha sido vctima de un ataque armado puede recibir ayuda de
otro Estado para defenderse.
La legtima defensa colectiva requiere que el Estado en cuyo apo-
yo se dirige se haya declarado vctima de un ataque armado y solicita-
do ayuda para repelerlo. Algunos tratados de defensa mutua, como el
Tratado Interamericano_de_AsistenciaRecprocay el Tratado del
1 Ver la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el 'caso de las Actividades

A1ilitares y Paramilitm;es en y contra Nicaragua (fondo). Reporls 1986, pS.' 103-104.
367
Atlntico Norte, en virtud de los cuales los Estados partes se obligan
a prestarse ayuda en caso de agresin, estn basados jurdicamente en
el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
El artculo 51 de la Carta prescribe que los Estados que adopten
medidas en el ejercicio de legtima defensa individual o colectiva de-
ben comunicarlas "inmediatamente" al Consejo de Seguridad. La le-
gtima defensa se podr mantener hasta tanto que el Consejo haya
tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad
internacionales.
MEDIDAS COERCITIVAS DE CARCTER

ARMADO DECIDIDASOAUTORIZADAS
POR EL CONSEJO DE SEGURIDAD
El Consejo de Seguridad de las NaCiones Vllidas puede decidir medi-

das militares, dentro del marco del Captulo VII de la Carta, en caso
de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin.
Adems, el Consejo puede autrizarlaaplicacindemedidascoerci-
tivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales
(artculo 53 de la Carta). Desarrollaremos este punto al tratar las Na-
ciones Unidas en el Captulo XXIII B.
PROTECCIN DE LA VIDA DE LOS NACIONALES

E INTERVENCIN HUMANITARIA
Un Estado puede proteger, aun por medio de la fuerza armada, la vida

y la integridad de sus nacionales que se encuentran amenazadas en
pas extranjero por la accin ilcita de las autoridades locales, por la
anarqua reinante en el territorio, o por la violencia de turbas que las
autoridades -locales. no puedencontrolar.-En-estos-casos,Ja.interven-
cin respectiva debe limitarse al salvamento y a la evacuacin de las
personas en peligro. En 1976 comandos israeles desembarcaron en el
aeropuerto de Entebbe (Uganda), y liberaron a rehenes israeles de un
368
avinAir France que haba sido secuestrado por terroristas durante el
vuelo y llevado a esa ciudad. Los rehenes permanecan cautivos en el
aeropuerto de Entebbe con la complicidad del dictador local IdiAmn.
La accin israel fue perfectamente lcita.
Un sector de opinin, apoyado en ciertos precedentes, estima tam-
bin permisible la llamada intervencin humanitaria en caso de que
en un Estado se cometan crueldades contra sus propios sbditos que
horroricen la conciencia de la humanidad. Tal intervencin sera ms
justificable si tuviera carcter colectivo o si fuera realizada o autori-
zada por las Naciones Unidas.
QU QUEDA DE. LA AUTOTUTELA (SELF-HELP)

EN EL DERECHO INTERNACIONAL ACTUAL?
La prohibicin de la amenaza y del uso de la fuerza en las relaciones

internacionales, estipulada en la Carta de las Naciones Unidas y que
forma parte del derecho internacional comn, ha limitado considera-
blemente el mbito tradicional de las medidas de autotutela emplea-
das por los Estados para asegurar el respeto de sus derechos y sancio-
nar su infraccin.
Actualmente estn jurdicamente prohibidas todas las medidas de
autotutela que impliquen la amenaza o el uso de la fuerza armada,
como la guerra, el bloqueo, las represalias armadas y las intervencio-
nes armadas (salvo que stas tengan por objeto preciso proteger las
vidas de nacionales en pas extranjero). Siguen, en cambio, permiti-
das aquellas medidas que no impliquen la amenaza o el uso de la
fuerza armada, como la ruptura de relaciones diplomticas, las repre-
salias no armadas, las sanciones econmicas, etc.
Sin embargo, la prohibicin de adoptar medidas de autotutela que
impliquen la amenaza o el uso de la fuerza armada para sancionar un
hecho ilcito-o para-obtenerla reparacin correspondiente no impide
que un Estado rechace por la fuerza o tome medidas para rechazar por
la fuerza las interferencias ilcitas en el ejercicio actual de un derecho
reconocido por el derecho internacional. Algunos pronunciamientos
369
de la Corte Internacional de Justicia en el caso del Estrecho de Corf
son de inters a este respecto.
EL CASO DEL ESTRECHO DE CORF
En mayo de 1946, bateras costeras de Albania dispararon, sin aviso

previo, contra dos cruceros britnicos que atravesaban las aguas terri-
toriales albanesas del Estrecho de Corf. En el diferendo que sigui,
Albania sostuvo que los buques de guerra extranjeros no tenan dere-
cho de paso inocente por el Estrecho sin su autorizacin, mientras que
Gran Bretaa afirm su derecho de paso inocente y advirti que en
caso de que se volviera a disparan:ontra'susbuques que navegaran
por el Estrecho de Corf se respondera al fuego .
..... En octubre del mismo ao, el Gobiemo britnico envi . dos cruce-
ros y dos destructores al Estrecho para probar la reaccin albanesa y
afirmar su derecho de paso inocente. Mientras los buques ingleses
cruzaban el Estrecho con sus dota<:i()nesenpuestos de combate, los
dos destructores chocaron con minas colocadas en sus aguas. Las ex-
plosiones consiguientes causaron prdidas de vidas en las tripulacio-
nes' inglesas y cuantiosos daos materiales.
El Gobierno britnico sospech que las minas haban sido coloca-
das por Albania o en connivencia con ese pas y, con el objeto de
procurarse pruebas del delito, envi al lugar de los hechos una fuerza
de barreminas, protegida por buques de guerra que se situaron fuera
de las aguas territoriales albanesas; los barreminas recogieron veinti-
ds minas.
El Gobierno britnico acudi luego al Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas, el cual recomend a las dos partes que sometie-
ran el diferendo a la Corte Internacional de Justicia, lo que ambos
pases hicieron.
Bn su sentencia de 9 de a15ril-de1949;-la-eorte-reconociquelos
buques de guerra gozan del derecho de paso inocente en los estrechos
internacionales, que el Estrecho de Corf es uno de ellos, y que Alba-
nia era responsable de las prdidas de vidas y de los daos causados
370
por las explosiones, porque ese pas deba haber tenido conocimiento
de la colocacin de las minas en sus aguas territoriales.
Respecto del paso de los buques britnicos por el Estrecho en el
mes de octubre, la Corte expres:
"La legalidad de esta medida tomada por el Reino Unido no

puede ser discutida, siempre que haya sido realizada en con-
formidad al derecho internacional; la misin estaba destinada
a afirmar un derecho que haba sido denegado injustamente [el
de paso inocente). El Gobierno del Reino Unido no estaba obli-
gado a abstenerse de un derecho de paso que el Gobierno de
Albania haba denegado ilegalmente".1
Tambin la Corte declar que los preparativos de defensa realizados

por los ingleses para asegurar el paso de sus buques por el Estrecho
no podan ser considerados irrazonables en vista de los disparos he-
chos anteriormente por las bateras albanesas.
Pero otra fue la opinin de la Corte con respecto al barrido de
minas hecho por los ingleses posteriormente para procurarse el "cuer-
po del delito" (la llamada Operafion Retail). Durante el desarrollo del
caso, el Agente britnico ante la Corte haba tratado de justificar esta
operacin como una intervencin legtima destinada no a ejercer pre-
sin contra otro gobierno, sino a posesionarse de medios de prueba
para someterlos a la justicia internacional y facilitar su tarea. La Corte
rechaz este argumento:
"La Corte no puede admitir tal sistema de defensa. El preten-

dido derecho de intervencin no puede ser considerado por
ella sino como la manifestacin de una poltica de fuerza, po-
ltica que, en el pasado, ha dado lugar a los ms graves abusos
y que no puede encontrar lugar en el derecho internacional,
cualesquiera que sean las deficiencias actuales de la organiza-
cin internacional. La intervencin es quizs menos aceptable
1 Reports 1949, p. 30
371
en la forma particular que aqu revestira porque, reservada
por la naturaleza de las cosas a los Estados ms poderosos,
podra conducir fcilmente a falsear la administracin misma
de la justicia internacional" 1
Tampoco acept la Corte la tesis inglesa de que la Operation Retail

haba sido un ejercicio legtimo del derecho de autotutela oself-help,
el cual, a falta de rganos colectivos, autorizara a un Estado a tomar
por s mismo las medidas necesarias para proteger sus derechos ante
una jurisdiccin internacional.
"Entre Estados independientes -expres la Corte- el respeto

. de la soberana territorial es unadeJas.basesesenciales de las
. relaciones internacionales" 2
Reconoci la Corte, sin embargo, que

Janeglgencia absoluta del
(Jobierno albans despus de las explosiones y el carcter dilatorio de
sus notas diplomticas constituan circunstancias atenuantes para el
Reino Unido.
La Corte estableci, pues, una diferencia entre el actual ejercicio
de un derecho y las medidas defensivas adoptadas para asegurarlo,
que declar legtimos, y las medidas posteriores de autotutela, o self-
help, destinadas a procurarse un elemento de prueba de un hecho ilci-
to, que declar ilegales.
***
En ningn sector del derecho internacional se advierte de manera tan
manifiesta la divergencia entre la realidad poltica y las normas jurdi-
cas como en el control del uso de' la fuerza en las relaciones interna-
cionales. En efecto, aunque los Estados han renunciado a la amenaza
y al uso de la fuerza, algunos gobiernos siguen recurriendo directa o
indirectamente a la fuerza pata logt1fh:5bjetvs~tfaci1:ffiales~q[jH~onso
1 Ibid.. 1949, ps. 34-35.

2 Ibid.. 1949,p. 35.
372
deran importantes: conjurar un peligro inminente para su existencia o
seguridad, restablecer en su favor un equilibrio poltico que juzgan
amagado, reivindicar un derecho o proteger ciertos intereses vitales,
cambiar un slalus quo territorial que consideran ilegal o injusto, po-
ner fin a una situacin colonial o de apartheid En estas ocasiones, los
Estados prefieren cosechar las ventajas inmediatas que buscan con su
intervencin armada que lograr la estabilidad general que el derecho
garantiza. l
Por otra parte, no siempre se emplea deliberadamente la fuerza
para obtener un objetivo nacional. A veces un Estado adopta una me-
dida o serie de medidas que otro juzga inamistosas; se producen reac-
ciones y contrarreacciones; la escalada conduce a una espiral de vio-
lencia y a la guerra.
Producida una situacin de violencia internacional, el Estado que
ha recurrido a la fuerza trata, muchas veces, de manipular los hechos,
alega que utiliza la fuerza en legtima defensa o en otra forma autori-
zada por el derecho internacional, o sostiene que la obtencin de sus
objetivos a expensas del derecho est justificada por consideraciones
de justicia o por sus intereses vitales. En ltima instancia, invoca el
juicio supremo de la Historia.
"El recurso individual a la fuerza, escribe Charles de Visscher,

es la manifestacin tpica del individualismo persistente de las
relaciones internacionales. La imposibilidad actual de elimi-
narlo deriva de la falta de una organizacin internacional efec-
tiva y constituye el mayor obstculo al establecimiento de re-
laciones internacionales sujetas al derecho" 2
Los diversos conflictos armados que se han sucedido desde la Segun-

da Guerra Mundial han llevado a la profesora Krystyna Marek a con-
cluir que la regla que prohbe el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales,.a_pesacde.todasJasde.clara;iones en contrario, ... no
1 S. Hotfman, "International Law and the Control al' Force", en The Relevance 01
lnternational Law (1971).
2 Thories el realits en droit international public, 4 ft ed. (Pars 1970), p. 330.
373
existe. Se tratara de una pretendida regla sin eficacia que aspira a
regir un campo que escapa al dominio normativo. No se puede decre-
tar la interdiccin de la guerra, afirma esta distinguida autora, como
no se puede decretar la interdiccin de las epidemias l
Es dificil para el jurista compartir una conclusin tan radical. Los
Estados siguen reafirmando e invocando la regla que prohbe el uso
de la fuerza y, ms an, le atribuyen el carcter dejus cogens. Los
tribunales internacionales la aplican cuando tienen ocasin; los trata-
distas la consagran en sus escritos; los Estados que recurren a la fuer-
za no niegan la existencia de la regla misma sino invocan excepciones
o justificaciones contenidas en dicha regla, tales como la legtima de-
fensa; las violaciones a ella son tratadas generalmente como tales y
no como precedentes de un principio contrario)
Sin embargo, forzoso es reconocer que las reglas relativas al uso
de la fuerza, aunque estn. formalmente.yig(mt.es,. sClndecontornos
imprecisos y de dificil aplicacin, que rigen una materia muy refrac-
taria a.la reglamentacin jurdica, que con uno u otro pretexto son
fre.cjJentemente infringidas en la prctica, y que en presencia de estas
infracciones la reaccin de los demAsEstados est motivada general-
mente por consideraciones de carcter poltico y no por el respeto
estricto a los principios de derecho.
El control del uso de la fuerza se ha hecho muy dificil en los lti-
mos veinte aos en conflictos armados surgidos en un mismo pas o
regin entre grupos tnicos, polticos o religiosos, o entre estos gru-
pos yel Estado. En este tipo de conflictos las fracciones en lucha no
siempre tienen una organizacin comn que las agrupe, y los objeti-
vos de sus actores tienen a veces carcter difuso. Los fundamentalismos
que suelen inspirar a las partes en conflicto y su falta de articulacin
estatal, hacen que la lucha adquiera particular virulencia, que no se
respeten las leyes de la guerra y que las treguas o arreglos que lleguen
a lograrse sean precarios o inestables.
1 Krystyna Marek, "Sur la Q.otion de progres en droit international", cnAnnuaire Suisse

de Droit internacioncd, 1982, (XXVIII), ps. 36~39.
2 Vase la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso de las Actividades
Alilitares y Paramili(ares en y contra Nicaragua. Reports 1986, p. 98.
374
CAPTULO XXII
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
CONCEPTO y EVOLUCIN
El derecho internacional humanitario es un conjunto de principios y

reglas destinados a ser aplicados en los conflictos armados con el fin
de humanizar las hostilidades y proteger a las vctimas de la guerra ..
Esta rama del derecho internacional pblico se inspira en senti-
mientos de humanidad y tiende a atenuar los rigores de los conflictos
armados. Sus reglas constituyen un compromiso entre las necesida-
des militares y las exigencias humanitarias.
Las normas del derecho humanitario se aplican a todos los con-
flictos armados, aun a aquellos que han sido iniciados en contraven-
cin al derecho internacional, como, por ejemplo, una guerra de agre-
sin.
La proteccin del hombre contra los males de la guerra no es una
idea nueva. En la Antigedad varios pensadores condenaron los m-
todos brbaros de hacer la guerra. En la Edad Media, el Cristianismo,
el Islam y los preceptos de la caballera contribuyen al desarrollo del
derecho humanitario. Hacia fines del siglo XVI aparece el arma de
fuego, que hace ms mortferas las hostilidades. Desde esa poca se
desarrolla la prctica de celebrar acuerdos entre jefes de ejrcitos ene-
migos ("carteles y capitulaciones") para convenir la situacin de pri-
sioneros y heridos~En-161~-publicaHugo GrociosuDe jure belli ac
pacis, en que enumera las temperamenta belli, las restricciones que
deben conllevar los mtodos de guerra. Su obra, como lo. indica su
ttulo, enfoca ms el derecho de la guerra que el de la paz.
375
Lo.s esfuerzo.s colectivos para humanizar la guerra datan de la se-
gunda mitad del siglo. XIX.
En 1862 el suizo. Henry Dunant, quien haba presenciado. la cruen-
ta batalla de So.lferino., publica un pequeo. libro., Un souvenir de
Solferino, en que expresa un do.ble deseo.: que en cada pas se co.nsti-
tuya una so.ciedad de ayuda vo.luntaria que, en tiempo. de paz, se pre-
pare para ayudar al servicio. mdico. del ejrcito. en tiempo. de guerra; y
que lo.s Estado.s aseguren la proteccin jurdica de lo.s hospitales mili-
tares y del personal sanitario.. Este libro. tuvo. gran influencia.
Bajo. lo.s auspicio.s de un co.mit ginebrino. de que Dunant fo.rmaba
parte (y que en 1880 se transfo.rmara en el Co.mit Internacio.nal de la
Cruz Ro.ja) se co.nvo.ca en Ginebra a una co.nferencia diplo.mtica. Ella
ado.pta en 1864 la Co.nvencin para Aliviar la Suerte de lo.s Militares
Herido.s en lo.s Ejrcito.s en Campaa. Este instrumento. es el punto. de
partidadel.mo.derno. derechointernacio.nalJ1UmMitario.
. Co.n po.sterio.ridad a la Co.nvencin de Ginebra de 1864 se ado.ptan
diversas co.nvencio.nes internacio.nales que enuncian o. co.difican re-
glas tendientes a humanizar las ho.stilidades.
Lo.s principio.s y las reglas de derecl1ointernacio.mil humanitario.
han sido. creado.s po.r tratado.s o. emanan de la co.stumbre internacio.-
nal: Algunas reglas co.nsuetudinarias se han fo.rmado. so.bre la base de
reglas co.nvencio.nales previas. En to.do. caso., buen nmero de reglas
de derecho. humanitario. So.n tan impo.rtantes para el respeto. de la per-
so.nahumanay o.bedecen a co.nsideracio.nes tan fundamentales de hu-
manidad, que so.n obligato.rias para to.do.s lo.s Estado.s, hayan o. no. rati-
ficado. lo.s instrumento.sco.nvencio.nales que las expresan. Ellas co.ns-
tituyen principio.s intransgresibles de derecho. internacio.naJ.l
El derecho. internacio.nal humanitario. tiene do.s vertientes: una
o.rientada a limitar o. prohibir las armas que lo.s beligerantes pueden
emplear, y o.tra destinada a proteger a las perso.nas y lo.s bienes afecta-
do.s po.r las. ho.stilidades.
1 Opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el casosobre La Licitud de

la Amenaza o del Empleo de Armas Nucleares. Reports 1996, prrato 79.
376
A. PROHIBICIN Y LIMITACIN DEL
EMPLEO DE CIERTAS ARMAS
En un pronunciamiento reciente la Corte Internacional de Justicia ha

sealado:
"Desde las primeras etapas, el derecho internacional humani-

tario prohibi ciertas armas, sea porque afectaban de manera
indiscriminada a los combatientes y a las poblaciones civiles,
sea porque causaban a los combatientes sufrimientos innece-
sarios, es decir, sufrimientos superiores a los males inevitables
que supone la realizacin de fines militares legtimos" 1
A mediados del siglo XIX se inicia un movimiento tendiente a prohi-

bir el empleo en la guerra de ciertos tipos de armas.
La Declaracin de San Petersburgo de 1868 se recuerda hoy por
los principios contenidos en su Prembulo, segn el cual el nico ob-
jetivo legtimo de la guerra es debilitar las fuerzas militares del ene-
migo, para lo cual es suficiente poner fuera de combate al mayor n-
mero posible de hombres. Este objetivo -agrega- "sera sobrepasado
por el empleo de armas que agraven intilmente los sufrimientos de
los hombres o hagan su muerte inevitable".
El Reglement anexo a la Convencin de La Haya de 1907 sobre
las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre sent el principio de
que "los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la
eleccin de los medios de perjudicar al enemigo". Adems, prohibi
"emplear armas, proyectiles o materias susceptibles de causar males
innecesarios". El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg decla-
r en 1945 que las reglas humanitarias contenidas en el Reglement
"eran reconocidas por todas las naciones civilizadas y eran considera-
das como declaratorias de las leyes y costumbres de la guerra".
1 Ibd., prrafo 78.
377
En 1925 se firm el Protocolo de Ginebra, que prohibi el uso en
la guerra de gases asfixiantes, txicos o similares y de medios bacte-
riolgicos.
Una convencin adoptada en 1972 prohibi el desarrollo, la pro-
duccin y el almacenamiento de armas bacteriolgicas (biolgicas) y
toxnicas; y otra, celebrada en 1973, estableci disposiciones anlo-
gas respecto de las armas qumicas.
En 1976 una convencin prohibi utilizar tcnicas de modifica-
cin ambiental con fines militares, es decir, la llamada "guerra
ecolgica ".
Una conferencia diplomtica convocada por las Naciones Unidas
aprob en 1980 una convencin y tres protocolos que prohben o li-
mitan el empleo de ciertas armas convencionales que puedan consi-
derarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, tales
comolas. armas.cuyosfragmentos..Il_PI!~dJl!LSeLl()calizados por ra-
yos X, las armas incendiarias (incluso el napalm), las minas explosi-
vas y las armas-trampa contra la poblacin civil. Un nuevo Protocolo,
adoptado en 1995 versa sobre las armas lser que causan ceguera.
Minas antipersonal: Estas minas; empleadas tradicionalmente por los

ejrcitos, se han convertido en armas predilectas en operaciones gue-
rrilleras y en guerras civiles por ser poco onerosas, fciles de colocar
y muy eficaces para matar y mutilar. Es dificil ubicar y desactivar
estas minas.
Las minas antipersonal son activadas por las vctimas mismas. Ellas
no hacen distincin entre soldados y poblacin civil. Cada hora tres
personas mueren o son mutiladas de por vida por esta clase de minas.
Despus de esfuerzos comenzados oficialmente en una conferen-
cia diplomtica que se celebr en Ottawa en 1996, otra conferencia
diplomtica celebrada en Oslo aprob el 18 de septiembre de 1997 la
Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, pro-
duccin y transferencia de minasantipersonalysobresu.destruccin.
(tratado de Ottawa), que ya est en vigor.
Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a no em-
plear, desarrollar, producir y adquirir minas antipersonal y a destruir
378
las existencias de tales armas. Tambin se comprometen a destruir
aquellas que estn colocadas en zonas minadas, a ms tardar en el
plazo de diez aos a partir de la entrada en vigor de la Convencin a
su respecto.
Armas nucleares. Se ha discutido mucho la licitud de las armas nu

cleares. La Corte Internacional de Justicia, en una opinin consultiva
reciente, declar que:
- "la amenaza o el empleo de las armas nucleares sera gene

ralmente contrario a las reglas de derecho internacional
aplicables en los conflictos armados, especialmente a los
principios y reglas de derecho humanitario".
- "en vista del estado actual del derecho internacional y de'

los elementos de hecho a su disposicin [la Corte], no pue
de concluir de manera definitiva si la amenaza o el empleo
de armas nucleares sera lcito o ilcito en circunstancias
extremas de legtima defensa en que estuviere comprome
tida la sobrevivencia misma del Estado" 1
Varios jueces disidentes estimaron que el uso del arma atmica est
absolutamente prohibido por el derecho internacional.
B. EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO PROPIAMENTE DICHO
El derecho internacional humanitario propiamente dicho tiende a pro

teger a los miembros de las fuerzas armadas que son vctimas de la
guerra como asimismo a la poblacin civil y a los bienes de carcter
civil que pueden ser afectados por-las hostilidades. La Corte Interna
cional de Justicia ha resumido sus principios esenciales:
1 Ibd., prrafo 105.
379
"Los principios cardinales contenidos en los textos que cons-
tituyen la urdimbre del derecho humanitario son los siguien-
tes: El primer principio est destinado a proteger a la pobla-
cin civil y los bienes de carcter civil, y establece la distin-
cin entre combatientes y no combatientes; los Estados jams
deben tomar por objetivo a civiles ni, en consecuencia, utilizar
armas que sean incapaces de distinguir entre obj etivos civiles
y objetivos militares. Segn el segundo principio, no hay que
causar sufrimientos innecesarios a los combatientes: est, pues,
prohibido utilizar armas que les causen tales daos o agraven
intilmente sus sufrimientos; en aplicacin de este segundo
principio, los Estados no tienen una eleccin ilimitada respec-
to de las armas que emplean" 1
El moderno.derj)cho hUlllanitMioj)stsontenido en los cuatro Conve-

nios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la proteccin de las
vctimas de la guerra, complementados por los dos Protocolos Adi-
cionales de 8 de junio de 1977. Aunque estos convenios han sido adop-
tados en conferencias diplomticas, su iniCiativa y trabajos preparato-
rios se deben al Comit Internacional de la Cruz Roja, cuyo ideal hu-
manitario reflejan.
Los Convenios de Ginebra de 1949 son los siguientes:
Convenio I para Aliviar la Suerte de los Heridos y los Enfer-

mos de las Fuerzas Armadas en Campaa.
Convenio II para Aliviar la Suerte de los Heridos, Enfermos y
Nufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar.
- Convenio III sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra.
Convenio IV sobre la Proteccin de las Personas Civiles en
Tiempos de Guerra.
1 Ibd., prrafo 78.
380
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 dan expresin concreta a
principios generales de derecho humanitario que son obligatorios como
tales incluso para los Estados que no son partes en dichos Conve-
nios 1. Es por eso que una clusula comn a dichos Convenios dispone
que la denuncia por un Estado del Convenio "no tendr efecto alguno
sobre las obligaciones que las Partes contendientes han de cumplir en
virtud de los principios de derecho de gentes, tal como resultan de los
usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humani-
dad y de las exigencias a la conciencia pblica".
Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra son dos:
Protocolo Relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Con-

flictos Armados Internacionales (Protocolo 1) y
Protocolo Relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Con-
flictos Armados sin Carcter Internacional (Protocolo II) ..
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adi-

cionales forman un impresionante "cdigo" de derecho internacional
humanitario. Son partes actualmente en los Convenios 188 Estados;
en el Protocolo 1154 Estados; yen el Protocolo II 147 Estados.
A continuacin abordaremos los principales aspectos del derecho
humanitario propiamente tal 2
PROTECCIN DE LOS HERIDOS Y ENFERMOS DE LOS EJRCITOS
Esta materia est actualmente regida por el Convenio 1 de.1949 para

Aliviar la Suerte de los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Arma-
das en Campaa y por el Protocolo Adicional 1 de 1977.
1 Caso de las Actividades-Militaresy-Paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua

(tondo). Reporls 1986. p. 1I3.
2 Las referencias que haremos a los Convenios de Ginebra y a los Protocolos adicionales
sern necesariamente muy sucintas, dada la extensin de estos instrumentos. El Convenio III
sobre prisioneros de guerra tiene 143 artculos y cuatro anexos.
381
El Convenio 1 asegura el respeto y la proteccin de los miembros
de las fuerzas armadas que se hallen heridos o enfermos como asimis-
mo de las unidades, del personal y de los transportes sanitarios.
Como homenaje a Suiza, el signo herldico de la cruz roja en fondo
blanco, formado por la inversin de los colores federales, se mantiene
como emblema y signo distintivo del servicio sanitario de los ejrcitos,
excepto en los pases que emplean la media luna roja en fondo blanco.
El Estado de Israel emplea la Estrella de David roja en fondo blanco,
pero este emblema no ha sido an reconocido universalmente.
El Protocolo 1 completa y desarrolla las disposiciones de los Con-

venios de Ginebra aplicables en situaciones de conflicto armado in-
ternacional y contiene reglas relativas alos.mtodos de conducir las
hostilidades. Varias de estas reglas fueron expresin del derecho
consuetudinario preexistente.
HERIDOS y ENFERMOS EN EL MAR Y NUFRAGOS
El Convenio JI establece normas anlogas a las del Convenio 1 respecto

del personal sanitario, establecimientos sanitarios costeros y transpor-
tes sanitarios martimos. Tambin contiene disposiciones para la pro-
teccin de los buques-hospitales, es decir, de aquellos que han sido adap-
tados para llevar auxilios o transportar heridos; enfermos o nufragos 1
Los PRISIONEROS DE GUERRA
El primer esfuerzo internacional importante para mejorar la suerte de

los prisioneros de guerra fue la Convencin sobre las Leyes y Cos-
tumbres de la Guerra Terrestre, adoptada en la Conferencia de Paz de
1 Un grupo de juristas y expertos navales, que actuaron a ttulo personal, elabor en

1994 el Manual de San Remo sobre del derecho internacional aplicable a los conflictos
armados en'el'mar. Ellvianual no es vinculante. -Los redactores estimaron que era prematuro
emprender negociaciones diplomticas para redactar un tratado sobre este tema.
382
La Haya de 1899, revisada en 1907. Las disposiciones de La Haya
fueron complementadas por la Convencin de Ginebra de 1929.
Aprovechando las experiencias de la Segunda Guerra Mundial,
una conferencia diplomtica reunida en Ginebra aprob el Convenio
sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra, de 1949 (Convenio III),
que reemplaz al de 1929. A su elaboracin contribuy activamente
el Comit Internacional de la Cruz Roja.
La idea fundamental que inspira este instrumento es que la cauti-
vidad de guerra no es un castigo sino tan slo un medio para mantener
al adversario fuera de combate. Por tal motivo todo rigor que exceda
dicha finalidad es condenable e ilegal.
Los prisioneros de guerra -dispone el Convenio- estn en poder
de la Potencia enemiga y no de los individuos o de los cuerpos de
tropa que los han capturado. Ellos deben ser tratados humanamente y
protegidos contra cualquier acto de violencia o de intimidacin, Que-
dan prohibidas las represalias en contra de los prisioneros de guerra y
el utilizarlos como "escudos humanos" para sustraer ciertos objetivos
militares al ataque enemigo.
El Convenio III dispuso la creacin en cada nacin de una Oficina
Central de Informacin cuya finalidad es centralizar las informacio:
nes relativas a los prisioneros de guerra y transmitirlas prontamente al
pas de origen de los prisioneros.
Despus de la Segunda Guerra Mundial tribunales militares de los
pases aliados pronunciaron condenas contra personas enemigas acu-
sadas de causar muertes e infligir malos tratos (ejecuciones sumarias,
, torturas, experiencias biolgicas, etc.) a prisioneros de guerra. Las
r sentencias dictadas en estos casos rechazaron las excusas de obedien-
~ cia jerrquica y de necesidad militar.
>'
~,:
'i,~
~
~ PROTECCIN DE LA POBLACIN CIVIL
t El desarrollo delos-armamentosyla-considerableextensin de las

operaciones militares han determinado que los civiles estn sujetos a
los mismos peligros -y a veces a mayores peligros- que los propios
militares.
383
El nmero de vctimas civiles y los sufrimientos que padecieron
las poblaciones civiles durante la Segunda Guerra Mundial determi-
naron que los Estados convinieran reglas para la proteccin de dichas
poblaciones. Tales reglas estn formuladas en el Convenio IV de Gi-
nebra para la Proteccin de las Personas Civiles en Tiempos de Gue- .
rra yen el Protocolo Adicional 1 de 1977.
La norma fundamental sobre esta materia est enunciada en el ar-
tculo 48 del Protocolo I:
"A fin de garantizar el respeto y la proteccin de la poblacin

civil y de los bienes de carcter civil, las Partes en conflicto
harn distincin en todo momento entre poblacin civil y com-
batientes, y entre bienes de carcterciviLy()bjetiyos militares
y, en consecuencia, dirigirn sus operaciones nicamente con-
. trao1Jj~tiY()SI11ilitares, ...
EIConverrlo IVy el Protocolo Adicional 1 disponen que la poblacin civil

y las personas civiles no sern objeto de ataque. Quedan prohibidos los
aCtos O amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la pobla-
cin civil, los ataques indiscriminados que producen graves prdidas ci-
viles sin proporcin con las ventajas militares obtenidas, las penas colec-
tivas ylas medidas de represalia en contra de la poblacin civil.
Queda prohibido como mtodo de guerra hacer padecer hambre a
as personas civiles y atacar los bienes indispensables para la sobrevi-
vencia de la poblacin civil, tales como los artculos alimenticios y
las zonas agrcolas que los producen, el ganado, etc. En los territorios
ocupados la Potencia ocupante no puede efectuar traslados o deporta-
ciones. El Protocolo 1 confirma la proteccin de los monumentos his-
tricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan patrimonio
cultural o espiritual de los pueblos.
CONFLICTOS ARMADOS SINCARKCTERINTERNACIONAl> ........ . ..~='
Los conflictos armados que ocurren dentro de un Estado, tales como

rebeliones, revoluciones, insurrecciones y guerras civiles, pueden ser
384
de gran violencia y causar numerosas vctimas. Recurdese, por ejem-
plo, la Guerra Civil espaola (\936-1939).
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 contienen una disposi-
cin comn -el artculo 3- segn el cual en caso de conflicto armado
sin carcter internacional y que surja en el territorio de las Partes Con-
tratantes, cada una de las partes contendientes tendr la obligacin de
aplicar, como mnimo, ciertos principios humanitarios que enumera:
las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso
los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y
las personas que hayan quedado fuera de combate, sern tratadas con
humanidad; quedan prohibidos a su respecto los atentados a la vida y a
la integridad corporal, la toma de rehenes y las ejecuciones sin juicio
previo. Los enfermos y heridos deben ser recogidos y cuidados: Un
organismo humanitario imparcial, como el Comit Internacional de la
Cruz Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes contendientes.
En 1977 se adopt el Protocolo Adicional II relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados sin Carcter Internacional.
Este Protocolo desarrolla y completa el artculo 3 comn a los cuatro
Convenios de Ginebra.
El Protocolo Adicional II no se aplica "a las situaciones de tensio-
nes internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos
espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos que no sean
conflictos armados". Sin embargo, en estas situaciones puede tener apli-
cacin el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra.
LA CLUSULA MARTENS
Fue enunciada por primera vez, por sugerencia del jurista ruso de
Martens, en la Convencin de La Haya de 1899 Relativa a las Leyes y
Costumbres de la Guerra Terrestre. Una versin contempornea de
esta clusula se-encuentra en-el-Protocolo Adicional 1:
"En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros

acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatien-
385
tes quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del
derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los
principios de humanidad y de los dictados de la conciencia
pblica".
REPRESIN DE INFRACCIONES
El sistema de sanciones individuales por infraccin del derecho hu-

manitario est contemplado en las cuatro Convenciones de Ginebra
de 1949 y en el Protocolo Adicional 1.
Estos instrumentos distinguen entre infracciones graves y las que
no tienen este carcter. Las primeras~estnsujetasa un rgimen de
represin severo.
Las infracciones gravesde.cada~CQlI\l~IlLo~esJQile!11ll11eradas ,en
L As, por ejemplo, el Convenio III enumera, entre las infracciones
graves, las siguientes: el homicidio intencionl; la tortura o los tratos
inhumanos, incluidos los experimentosbiolgicos;el hecho de forzar
a un prisionero de guerra a servir en:lasfuerzs armadas de la Poten-
cia enemiga.
Las Partes Contratantes en las Convenciones de Ginebra y en el
Protocolo 1 se comprometen a tomar todas las oportunas medidas le-
gislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han
de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden decrne-
ter, una cualquiera de las infracciones graves de dichos instrumentos
convencionales.
Cada Parte Contratante tiene, adems, la obligacin de buscar a
las personas acusadas de infracciones graves y de hacerlas compare-
cer ante sus propios tribunales, sea cual ji/ese su nacionalidad. Puede
tambin, si lo prefiere, entregar a dichas personas, para que sean juz-
gadas, a otra Parte Contratante interesada.
Pueden los subordinados aCllsjdbi<lI~Cc()m,~tel:-infraloci()ne'sg,ra---="'7
ves invocar la excusa de rdenes superiores para exonerarse de res-
ponsabilidad penal? Aunque ni los Convenios ni el Protocolo 1 re-
suelven expresamente esta cuestin, estimamos que se aplica el prin-
386
ci pio establecido por el Tribunal de Nuremberg: la excusa de rdenes
superiores slo es admisible si el subordinado no tuvo "eleccin mo-
ral" .
Por su parte, los superiores no slo son responsables criminal-
mente si dieron orden de cometer una infraccin. Tambin lo son si,
sabiendo que el subordinado estaba cometiendo o iba a cometer una
infraccin, no tomaron las medidas a su alcance para impedirla o re-
primirla (Protocolo 1, artculo 86, prrafo 2).
Respecto de las infracciones a los Convenios o al Protocolo 1que
no tienen carcter de graves, las Partes deben tomar las medidas opor-
tunas para hacerlas cesar. Con mayor razn deben hacer lo mismo
respecto de las infracciones graves.
En todo caso, los Estados partes en conflicto son internacional-
mente responsables de las infracciones (graves o no) cometidas por
las personas que forman parte de sus fuerzas armadas, sin perjuicio
de las responsabilidades individuales que procedan. Esta es una apli-
cacin de los principios generales sobre responsabilidad internacio-
nal.
El caso del teniente Calley
William CaBey, teniente del Ejrcito de los Estados Unidos, fue en-
juiciado por un tribunal militar norteamericano por el asesinato pre~
meditado de varios nios, mujeres y ancianos en el villorrio de My
Lai, durante la guerra de Vietnam, en 1968. Estas personas estaban
indefensas y bajo el control de fuerzas norteamericanas.
CaBey sostuvo que haba actuado siguiendo rdenes superiores de
matar a todas las personas del villorrio y que estas rdenes no eran
manifiestamente ilegales.
La Corte de Apelaciones norteamericana no acept estas excusas:
"Losprisioneros-enemigos-expres--no estn-sujetos a ejecu c

cin sumaria por sus captores. El derecho militar ha estableci-
do desde hace mucho tiempo que la muerte de un prisionero
que no ofrece resistencia constituye asesinato".
387
Aunque no pudo determinarse si el teniente Calley haba o no recibi-
do rdenes de matar a los aldeanos de My Lai, la Corte sostuvo, de
acuerdo con precedentes anteriores, que una orden superior no exone-
ra de responsabilidad cuando es ilegal para un "hombre de sentido y
entendimiento comunes" ("a man olordinary sense and underslan-
ding''). En el caso presente -concluy la Corte-- no poda haber duda
de que la orden de matar a los aldeanos de My Lai, si hubiera sido
impartida, sera ilegal segn el criterio enunciado y el teniente Calley
no debi haberla cumplido. En consecuencia, el teniente Calley fue
condenado.!
LA POTENCIA PROTECTORA
Segn las Convenciones. de . Ginebra,en_-"asQ .de_gllerraseguida de

ruptura de relaciones diplomticas, cada uno de los Estados belige-
ral)~s puede confiar a un tercer Estado -la Potencia protectora- la
defensa de sus intereses ante un Estado enemigo.
Para cumplir su tarea, la Potencia protectora podr designar dele-
gados, los cuales quedan sometidos a la aprobacin de la Potencia
antda cual han de cumplir su misin.
EL COMIT INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (C.LC.R.)
Se estableci en Ginebra como organismo privado con el fin de con-

cretar las generosas ideas de Henry Dunan!. El propsito inicial del
Comit fue desarrollar actividades en favor de los militares heridos
en el campo de batalla. En los aos que siguieron ampli su accin
humanitaria. Actualmente goza de personalidad jurdica internacio-
nal reconocida por la Comunidad de Estados.
Enel cumplimiento de lastar'ea!;-qlle-le-asignarl-10s-G:on'verlios~d<~
Ginebra y la Comunidad Internacional, el Comit Internacional de la
! Reisman W. M. y Chris 1. A.,The Laws ofWal' (1994), ps. 362 y ss.
388
Cruz Roja ejerce sus actividades especialmente en caso de guerra inter-
nacional, de guerra civil y de perturbaciones interiores. El Comit se
esfuerza en asegurar la proteccin y ayuda a las vctimas militares y
civiles de dichos conflictos (heridos, prisioneros de guerra, etc.), pro-
mueve el desarrollo del derecho humanitario, propaga los principios
de este derecho, mantiene una Agencia Central de Bsquedas, etc.
"Para la Cruz Roja -escribe Jean Pictet- no hay conflictos le-

gtimos y conflictos ilegtimos: slo hay vctimas que han de
ser socorridas. El principio de humanidad que gua su accin,
as como el desarrollo del derecho humanitario, se extiende,
sin distincin, a todos los seres humanos que sufren" 1
TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES
En 1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, actuando

de acuerdo con el Captulo VII de la Carta estableci un Tribunal In-
ternacional para el enjuiciamiento depersonas responsables de viola-
ciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el
territorio de la ex Yugoslavia desde 1991. El Tribunal, integrado por
15 jueces tiene su sede en La Haya. Tiene competencia para juzgar las
violaciones graves de las leyes y costumbres de la guerra, los crme-
nes contra la humanidad y los actos de genocidio.
Un tribunal similar fue establecido para juzgar la misma clase de
hechos cometidos en Ruanda.
En 1998 una conferencia diplomtica reunida en Roma aprob el
establecimiento de una Corte Penal Internacional que tiene compe-
tencia para juzgar a personas acusadas de crmenes de guerra y de
otros crmenes de trascendencia internacional (ver p. 234).
I Desarrollo y Principios del Derecho/n/emacional HlImanitario(Ginebra, 1986), p. 53.
389
390
CAPTULO XXIII
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
LAS NACIONES UNIDAS
A. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Entendemos por organizacin internacional gubernamental una aso-

ciacin de Estados, dotada de rganos permanentes, que tiene una
personalidad distinta de los Estados miembros y que persigue fines
comunes de carcter internacionaP
Toda organizacin internacional es establecida por un tratado, el
cual determina sus fines, su estructura institucional y la competencia
de sus rganos. Este tratado se denomina, a veces, Constitucin o
Carta de la organizacin.
La organizacin tiene una personalidad internacional distinta de
la de los Estados que la componen. Ella puede presentar reclamacio-
nes internacionales, celebrar tratados, reconocer Estados, etc.
Las organizaciones internacionales no admiten clasificaciones r-
gidas. Algunas son de carcter universal, como las Naciones Unidas,
la Organizacin Internacional del Trabajo, la UNESCO y la Otgani-
zacin Mundial de la Salud. Otras son de carcter cerrado porque
admiten slo a un nmero limitado de Estados, particularmente de
una regin determinada. Ejemplos: la Organizacin de los Estados
I Las organizaciones internacionales intergubernamentales deben ser distinguidas de las

no gllbe1'11amentales-(ONGs),-de-las-que-existen-varios milcs,-comoAmnesty International,
en el campo de los derechos humanos; Greenpeace, en el campo de la proteccin del medio
ambiente; y la Asociacin de Transporte Areo Internacional. Algunas de ellas tienen rol
consultivo en las Naciones Unidas. No menos de 236 ONOs fueron acreditadas en la Conferencia
de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional, muchas ms que las delegaciones oficiales.
391
Americanos, el Consejo de Europa, la Organizacin de la UnidadAfri-
cana.' .
. La mayor parte de la organizaciones internacionales trabajan en
un campo determinado, como salud, trabajo, educacin y cultura, avia-
cin civil internacional y usos pacficos de la energa atmica. Un
nmero restringido de organizaciones internacionales tienen un fin de
carcter general. Ejemplo: las Naciones Unidas.
En general, una organizacin internacional tiene una Asamblea
General en que estn representados todos los Estados miembros y
que es el rgano supremo de la organizacin; un Consejo, integrado
por un nmero restringido de Estados y dotado de competencias espe-
cficas; y una Secretara (u oficina permanente) encargada de la pre-
Par!ldn tcnica de los trabajos de la Asamblea y del Consejo (docu-
mentos, elaboracin de proyectos, etc.).
El tratado constitutivo de cada organizacin internacional establee
ce sus funciones y la competencia de cada uno de sus rganos. En este
aspecto no se puede generalizar. Las decisiones de cada rgano se
adoptan comnmente por ciertas may()ra;;.lasreglas de votacin va-
ran di: una organizacin a otra y entre rganos de una misma OIgani-
zacin. Algunas resoluciones se adoptan por consenso, es decir, sin
ser sometidas a votacin siempre que no se manifieste oposicin al-
guna.
En principio, las decisiones de la organizacin no son obliga-
torias para los Estados miembros, a menos que el tratado constitu-
tivo disponga otra cosa. Ciertas organizaciones han sido dotadas
de competencia para adoptar, por mayoras de uno de sus rganos,
normas reglamentarias de carcter tcnico en el mbito de su activi-
dad: seguridad area, distribucin de frecuencias de radio, cuarente-
nas, nomenclatura de enfermedades, etc. Estas reglamentaciones
obligan a los Estados miembros que no se disocien de ellas por
acto expreso. Tambin la organizaciones internacionales tienen
poder para adoptar su
de 'sus' rganos.
Afin de asegurar a las organizaciones internacionales la indepen-
dencia necesaria para la realizacin de sus fines, se les reconoce por
392
tratado ciertos privilegios tales como la inmunidad de jurisdiccin, la
inviolabilidad de sus locales, la exencin de impuestos y facilidades
de comunicacin. Tambin se reconoce privilegios e inmunidades a
los delegados de los Estados a la organizacin respectiva y a los altos
funcionarios de ella.
Los fondos de las organizaciones internacionales provienen prin-
cipalmente de las contribuciones de los Estados miembros.
En 1976 se adopt una Convencin sobre el Derecho de los Trata-
dos entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organiza-
ciones Internacionales.
El establecimiento de organizaciones internacionales es relativa-
mente reciente. En efecto, hasta fines del siglo XIX los contactos in-
ternacionales se realizaban por medio de misiones diplomticas 'per-
manentes, negociadores especiales y congresos. Estos ltimos, aun'si
tuvieron larga duracin, como el Congreso de Viena de 1815, no re-
vistieron carcter permanente.
En la segunda mitad del siglo pasado se establecen algunas insti-
tuciones internacionales de carcter tcnico, como la Unin Interna-
cional de Telecomunicaciones (1865), la Unin Postal Universal
(1874), y la Unin para la Proteccin de la Propiedad Literaria y Ar-
tstica (1883).
Las organizaciones internacionales de carcter especializado se
multiplican luego bajo los imperativos del comercio internacio-
nal, del progreso de los medios de comunicacin y de las necesi-
dades de cooperacin en todos los planos de la actividad hu-
mana.
Despus de la Primera Guerra Mundial se establece la Sociedad
de las Naciones, reglamentada por un tratado denominado Pacto de la
Sociedad de las Naciones, que constituy la primera gran tentativa
para crear una organizacin mundial de carcter general. Su funcin
esencial era el mantenimiento. deJa paz internacional. La Sociedad de
las Naciones nunca logr ser, en el hecho, verdaderamente mundial:
Estados Unidos no form parte de esta organizacin y otros Estados
se retiraron o fueron posteriormente expulsados de ella. Las agresio-
393
nes armadas de los aos treinta, que culminaron con la agresin de la
Alemania nazi a Polonia en 1939, provocaron el quiebre de esta insti-
tucin.
En 1945 la Conferencia de San Francisco estableci la Organi-
zacin de las Naciones Unidas, la ms importante de las organiza-
ciones internacionales existentes, tanto por el nmero de sus miem-
bros como por la amplitud de sus actividades. Vinculados a ella exis-
ten diversos organismos especializados, tales como la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin Mundial de la Sa-
lud(OMS) y la Organizacin para la Agricultura y la Alimentacin
(FAO).
Dadas estas nociones someras sobreorgal1izaciones internaciona-
les, entraremos ahora al estudio de la ms importante de ellas: la Or-
ganizacin delas Naciones Unid"a",s.,......................
B. LAS NACIONES UNIDAS
Durante la Segunda Guerra Mundial, estadistas de las naciones aUa-

das decidieron establecer una organizacin internacional que reem-
plazara a la Sociedad de las Naciones. Con este fin, en 1944 se reunie-
roti en Dumbarton Oaks, Washington, representantes de los Estados
Unidos, Gran Bretaa, la Unin Sovitica y China, y adoptaron un
plan detallado de organizacin internacional. El plan fue sometido a
una reunin de alto nivel celebrada en Yalta, Crimea, en la cual se
decidi convocar a una conferencia de las Naciones Unidas en San
Francisco de California.
La Conferencia de San Francisco adopt la Carta de las Naciones
Unidas, tratado constitutivo de la nueva organizacin mundial. La Carta
fue suscrita y ratificada originalmente~por.c51~Estados,~que~sonJos
miembros originarios de la Organizacin. En los aos siguientes fue-
ron admitidos a ella muchos otros Estados. Actualmente las Naciones
Unidas tienen 185 Estados miembros.
394
PROPSITOS y PRINCIPIOS
La Carta de las Naciones Unidas seala en su artculo 1 10sPropsi-

tos de las Naciones Unidas. En resumen, ellos son mantener la paz y
la seguridad internacionales; realizar la cooperacin internacional en
la solucin de los problemas internacionales y en el desarrollo y est-
mulo de los derechos humanos; y servir de centro que armonice los
esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propsitos comunes.
La Carta indica luego los Principios a que deben ajustarse la Or-
ganizacin y sus miembros para la realizacin de dichos Propsitos,
como la igualdad soberana de los Estados, el cumplimiento de buena
fe de las obligaciones contradas, el arreglo pacfico de las controver-
sias y la prohibicin de la amenaza o del uso de la fuerza.
ADMISIN DE NUEVOS ESTADOS MIEMBROS
La Organizacin de las Naciones Unidas slo est compuesta por Es-

tados soberanos.
La admisin de nuevos Estados como miembros de las Naciones
Unidas se efecta por decisin de la Asamblea General, a recomenda-
cin del Consejo de Seguridad.
Como para que el Consejo de Seguridad formule esta recomenda-
cin previa se requiere el voto afirmativo de todos los miembros per-
manentes del Consejo, cualquiera de stos puede impedir ("vetar") el
ingreso de un Estado a la Organizacin.
REPRESENTACIN DE LOS ESTADOS MIEMBROS
Cuando un gobierno reemplaza a otro despus de una revolucin o

golpe de Estado_seadmite_normalmentecomoxepresentante ante las
Naciones Unidas a la delegacin que designa el nuevo gobierno. Pero
la cuestin se complica cuando hay dos gobiernos rivales, cada uno
de los cuales reclama el derecho de representar al Estado en las Na-
395
ciones Unidas. Tal fue el caso de la representacin de China. No se trat
aqu de un caso de admisin a las Naciones Unidas, ya que China era
miembro originario de la Organizacin; se trataba nicamente de deter-
minar cul de los dos gobiernos rivales que pretendan ser los nicos
gobiernos legales de toda China -el de la Repblica Popular, que con-
trola casi todo el territorio chino, o el de Formosa (Taiwn), que contro-
la solamente esta isla- deba representar a China en las Naciones Uni-
das. Slo en 1971 una resolucin de la Asamblea General reconoci
esta representacin al Gobierno de la Repblica Popular China.
ASUNTOS QUE ESTN DENTRO DE LA JURISDICCIN INTERNA
Erartculo 2, prrafo 7, de la Carta dispone:
"Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones

Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a
someter dichos asuntos a procediIriilltsdearregloconforme a
la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin
de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII".
En la prctica, la Organizacin ha interpretado de manera pragmtica

el principio enunciado y sin ceirse a un criterio jurdico preciso.
Segn la prctica de las Naciones Unidas, asuntos que son esen-
cialmente de la jurisdiccin interna son aquellos que no afectan los
derechos ni los intereses esenciales de los dems Estados; los asuntos
que afectan tales intereses o derechos no son esencialmente de la ju-
risdiccin interna y estn dentro de la competencia de los rganos de
lasNaciones Unidas 1
Reconocido un asunto como de la jurisdiccin interna de un Esta-
do, la Organizacin no puede "intervenir''-en-l,es-decir,ocupa~sedel ...... __ .=c~
asunto en forma alguna.
'.' . -
1 A. Ross, The'United Nations. Peace al1d Progl'ess(l966), ps. 164~165.
396
El principio enunciado en el artculo 2, prrafo 7,no se opone a la
aplicacin de las medidas coercitivas contempladas en el Captulo
VII de la Carta en casos de amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o actos de agresin.
En varios casos, a pesar de las objeciones basadas en la disposi-
cin citada, las Naciones Unidas se han considerado competentes para
tratar asuntos relativos a las relaciones entre una Potencia colonial y
sus territorios dependientes, a la violacin de los derechos humanos
en determinados pases, al apartheid, etc.
RGANOS
La Carta establece como rganos principales de las Naciones Unidas

los siguientes:
la Asamblea General,
el Consejo de Seguridad,
- el Consejo Econmico y Social,
el Consejo de Administracin Fiduciaria,
- la Corte Internacional de Justicia, y
- la Secretara General.
LA ASAMBLEA GENERAL
En la Asamblea General estn representados todoslos Estados miem-

bros de las Naciones Unidas. Cada Estado puede tener en ella hasta
cinco representantes, pero slo tiene un voto. La Asamblea General
no es un "Parlamento Mundial" sino un rgano internacional, com-
puesto p()ueRr~$.eJlta.Il1e~cl~s!d9~S9ber8119UJljetos a las instruc-
ciones de sus respectivos gobiernos.
La Asamblea General se rene una vez por ao en sesin ordinaria
y, cuando las circunstancias lo requieren, en sesin extraordinaria.
397
FUlciones y competencias de la Asamblea General
La Asamblea General puede discutir cualquier asunto comprendido

dentro de la Carta y hacer recomendaciones al respecto. Entre estos
asuntos se comprenden los relativos a la paz y seguridad internacio-
nales, incluyendo aquellos sobre desarme y regulacin de armamen-
tos; el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codifica-
cin; la cooperacin en materias de carcter poltico econmico, so-
cial, cultural y sanitario; los derechos y libertades fundamentales.
En este vasto mbito, la Asamblea General slo puede discutir y
recomendar, pero no formular decisiones de carcter obligatorio. Sus
funciones son, pues, amplias, pero sus poderes limitados. Toda cues-
tin relativa al mantenimiento de la paz o de la seguridad interna-
cionales con respecto a la cual se requiera accin debe ser referida
por la Asamblea al Consejo de Seguridad. Adems,.mientras el Con-
sejo de Seguridad est desempeando sus funciones respecto a una
controversia o situacin, la Asamblea no puede hacer recomenda-
ciones al respecto, a no ser que lo solicite el propio Consejo de Se-
guridad.
Como el llamado "derecho de veto" puede paralizar la accin del
Consejo de Seguridad en caso de ruptura de la paz o de agresin, la
Asamblea General adopt en 1950 la llamada resolucin Unin Pro
Paz. Segn ella, si el Consejo de Seguridad est imposibilitado por el
veto de un miembro permanente de ejercer su responsabilidad pri-
mordial de mantener o restablecer la paz y la seguridad internaciona-
les, la Asamblea General puede hacer recomendaciones a los Estados
miembros para el empleo de medidas colectivas, incluso el uso de la
fuerza armada. Estas recomendaciones no son obligatorias.
Adems de recomendar en un mbito tan amplio, la Asamblea
General tiene participacin, actuando sola o en colaboracin con el
Consejo de Seguridad, en ciertos asuntos especficos, tales como la
eleccin de Estados a las Na.cicmes-1.:Jni,das:;C[I-elec(:illl-de clloiembrm ~.cC'
no permanentes del Consejo de Seguridad y de miembros del Consejo
Econmico y Social, la eleccin de jueces de la Corte Internacional
de Justicia, y la aprobacin del presupuesto de la Organizacin.
398
Por regla general, las resoluciones de la Asamblea General se to-
man por simple mayora de los miembros presentes y votantes. Pero
para una serie de cuestiones llamadas "importantes" se requiere la
mayora de dos tercios de los miembros presentes y votantes.
Entre las cuestiones "importantes" se cuentan: las recomendacio-
nes relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales,
la eleccin de miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, la
expulsin de miembros y aquellas que la Asamblea General declare
"importantes" por simple mayora.
La Asamblea General puede establecer los rganos subsidiarios
que estime necesarios para el desempeo de sus funciones.
EL CONSEJO DE SEGURIDAD
Composicin y votacin
. El Consejo de Seguridad es un rgano permanente que celebra sesio-

nes peridicas. Funciona en Nueva York, ciudad sede de las Naciones
Unidas. El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales. Es, por as decirlo,
el rgano ejecutivo de la Organizacin.
Este Consejo se compone actualmente de quince miembros de las
Naciones Unidas: cinco miembros permanentes, que son China, Fran-
ca, Rusia, Reino Unido y Estados Unidos, y diez miembros no per-
manentes, elegidos por la Asamblea General por perodos de dos aos.
Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene un representante y un
voto.
Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento deben ser to-
madas por el voto afirmativo de nueve miembros; las decisiones so-
bre todas las dems cuestiones deben ser tomadas por el voto afirma-
tivo de nueve.miembros,inclusolosvotosajirmativos de todos los
miembros permanentes. En las decisiones relativas a arreglo pacfico
de las controversias la parte en una controversia debe abstenerse de
votar.
399
La exigencia de que las resoluciones sobre cuestiones no procesa-
les, es decir, sustantivas o de fondo, requieran el voto afirmativo de
los miembros permanentes permite a cualquiera de ellos oponerse a la
adopcin de la resolucin mediante su voto negativo y paralizar as la
accin del Consejo. Es el llamado "veto", trmino que no figura en la
Carta y que significa "me opongo".
La prctica del Consejo de Seguridad es uniforme en el sentido de
que la abstencin voluntaria o la ausencia de un miembro permanente
no impide la adopcin de una resolucin por el Consejo, es decir, no
constituye "veto". En el caso Namibia la Corte Internacional de Justi-
cia expres:
" .. .los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad

.desde hace mucho tiempo prueban abundantemente que la prc-
.. tica de la abstencinvoluntaria de un miembro permanente ha
. sido interpretada siempre y uniformemente ... como no consti-
tutiva de un impedimento para la adopcin de resoluciones. La
abstencin de un miembro permanente no significa que se opo-
ne a lo que se est proponiendo;pra impedir la adopcin de
una resolucin que requiere la unanimidad de los miembros
permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto
negativo. El procedimiento seguido por el Consejo de Seguri-
dad ... ha sido generalmente aceptado por los Miembros de las
Naciones Unidas y constituye la prueba de una prctica gene-
ral de la Organizacin". 1
La situacin privilegiada de que gozan los miembros permanentes del

Consejo de Seguridad en las votaciones de este rgano ha sido objeto
de crticas. Cualquiera de los miembros permanentes -se dice- puede
paralizar la accin del Consejo en contra de s mismo o de cualquier
otro miembro de las Naciones Unidas.
Estas crticas no toman en cuentael.hechode.queJaaplicacinde
medidas coercitivas a una Gran Potencia que est decidida a resistir-
1 Repo/"s 1971, p. 22.
400
las puede dar lugar a un conflicto armado de grandes proporciones y
de consecuencias imprevisibles. Las Naciones Unidas fueron estable-
cidas sobre un postulado bsico: la cooperacin y el acuerdo entre las
Grandes Potencias, sin las cuales el sistema de sanciones previsto en
la Carta, aun sin veto, resultara inoperante.!
Funciones y competencias
La Carta de las Naciones Unidas asigna al Consejo de Seguridad "la
responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad interna-
cionales" (artculo 24, prrafo I), y dispone que "los poderes otorgados
al Consejo de Seguridad para el desempeo de dichas funciones que-
dan definidos en los Captulos VI, VII, VIII, YXII" (artculo 24, prrafo
2). Este Consejo es el nico rgano de las Naciones Unidas que puede
ordenar accin coercitiva. Una interpretacin estricta del artculo 24 de
la Carta permitira concluir que para cumplir su funcin de mantener la
paz y la seguridad internacionales, el Consejo de Seguridad goza nica-
mente de los poderes especficos que le otorgan los mencionados Cap-
tulos de la Carta. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia ha
declarado que la. mencin en este artculo de poderes especficos acor-
dados al Consejo de Seguridad, en virtud de ciertos Captulos de la
Carta, no excluye la existencia de poderes generales destinados a per-
mitirle desempear las responsabilidades que le confiere el prrafo I del
artculo 24 2
Los miembros de las Naciones Unidas estn obligados a "aceptar
y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con
esta Carta" (artculo 25). Esta obligacin slo se refiere a lasdecisio-
nes, no a las recomendaciones o exhortaciones, adoptadas por el Con-
sejo de Seguridad en conformidad a la Carta. Como lo ha sealado la
Corte Internacional de Justicia:
"Hay que analizar cuidadosamente los trminos empleados por
una resolucin.deLConsejo de Seguridad antes de. concluir en
1 A. Rass, The United Nations. Peace and Progress(l966), ps. 164-165.-
2 Opinin consultiva en el caso Namibia. Reports 1971, p. 52. Ver la opinin disidente
del Juez Fitzmaurice en ps. 293 y ss.
40!
su efecto obligatorio. En vista de la naturaleza de los poderes
que derivan del artculo 25, conviene determinar en cada caso
si estos poderes fueron ejercidos en el hecho, tomando en cuenta
los trminos de la resolucin que se trata de interpretar, los
debates que precedieron a su adopcin, las disposiciones de la
Carta invocadas, y en general todos los elementos que podran
ayudar a precisar las consecuencias jurdicas de la resolucin
del Consejo de Seguridad". 1
Estudiemos ahora las funciones y competencias del Consejo de Segu-

ridad respecto del arreglo pacfico de las controversias, de las amena-
zas a la paz, quebrantamiento de la paz y actos de agresin, y de asun-
t~s especiales.
-Arreglo pacifico de las controversias (Captulo VI)
Las partes en una controversia que pueda comprometer la paz y la

seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, me-
diante la negociacin, la investigacin, la conciliacin,.el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales y otro
medios pacficos de su eleccin (artculo 33).
En presencia de una controversia de esta clase el Consejo de Se-
guridad puede, por iniciativa de un Estado o del Secretario General,
instar a las partes a que solucionen la controversia por medios pacfi-
cos, recomendarles. un mtodo de solucin determinado y aun reco-
mendarles trminos de arreglo. Dentro de sus funciones de solucin
pacfica, el Consejo de Seguridad slo puede formular recomendacio-
nes, pero no imponer decisiones obligatorias a los Estados miembros.
- Accin en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o

acto de agresin (Captulo VIl)
Los redactores de la Carta de las Naciones-Bnidas-pretendieron-esta-

blecer en el Captulo VII un sistema de seguridad colectiva que pu-
1 bid., p. 53.
402
diera actuar en contra de los Estados agresores. Al efecto, el artculo
39 de la Carta dispuso:
"El Consejo de Seguridad determinar la existencia de toda

amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agre-
sin y har recomendaciones o decidir qu medidas sern to-
madas de conformidad con los Artculos 41 y 42 para mante-
ner o restablecer la paz y la seguridad internacionales".
La determinacin que hace el Consejo de existir una amenaza a la

paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin es fundamental-
mente de carcter poltico.
El Consejo de Seguridad ha adoptado a veces una interpretacin
amplia de la expresin "amenaza a la paz". As, en 1992, el Consejo,
actuando en virtud del Captulo VII de la Carta, decidi que la omi-
sin del Gobierno libio de demostrar por actos concretos su renuncia
al terrorismo y, en particular, su falta de cooperacin para determinar
responsabilidades por actos terroristas cometidos en contra de los
vuelos 130 dePanamerican y 772 de la Union de TransportsAriens
(atribuidos a agentes libios) constituan una amenaza a la paz y segU-
ridad internacionales. En la misma resolucin el Consejo impuso ciertas
sanciones al Gobierno libio.
Qu puede hacer el Consejo de Seguridad frente a una amenaza a
la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin?
En primer lugar, a fin de evitar que la situacin se agrave, el Con-
sejo podr previamente instar a las partes interesadas a que cumplan
con ciertas medidas provisionales, como el cese de fuego y el retiro
de fuerzas militares a posiciones anteriores.
En segundo lugar, el Consejo puede adoptar medidas que noim-
pliquen el uso de la fuerza armada, como ruptura de relaciones diplo-
mticas, sanciones. econmicas, nterru pcindeJas. comunicaciones
areas, postales, etc. (artculo 41). En aos recientes, el Consejo ha
impuesto sanciones comerciales a pases como Angola, Irak y los pa-
ses de la ex Yugoslavia.
403
En tercer lugar, el Consejo de Seguridad puede ejercer, por medio
de filerzas areas navales o terrestres, la accin que sea necesaria
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
Tal accin podr comprender demostraciones, bloqueos y otras ope-
raciones similares (artculo 42).
Las medidas adoptadas pueden revestir la forma de recomenda-
ciones o de decisiones. Estas ltimas, al contrario de las recomenda-
ciones, son obligatorias para los Estados miembros. La adopcin de
estas medidas puede ser paralizada por el voto negativo ("veto") de
cualquiera de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
Las Naciones Unidas no tienen fuerzas armadas propias ni pue-
den exigir a los Estados miembros que se las proporcionen. Los "con-
vertis especiales" previstos en la Cartaertvirtud de los cuales los
Estados miembros pondran a disposicin del Consejo fuerzas ar-
madas y otras facilidades nunca llegaren-a celebrarse por desacuer-
do entre los Estados Unidos y la Unin Sovitica durante la "Guerra
Fra". Es por ello que nunca las Naciones Unidas han decidido me-
didas coercitivas en contra de un Estado.agresoLenJaJormaprevis-
ta en la Carta. El Consejo se ha limitado a recomendar ayuda (inclu-
so militar) al pas agredido y a autorizar a los Estados a emplear
"los medios necesarios", que comprenden la fuerza armada, para
conjurar la agresin.
La falta de un sistema eficaz de seguridad colectiva ha inducido a

Estados que estn unidos por vnculos de solidaridad poltica a esta-
blec.er alianzas defensivas de carcter regional, tales como el Tratado
de Asistencia Recproca de Ro de Janeiro y la Organizacin del Tra-
tado del Atlntico Norte.
Por otra parte, como. se ha dicho, los pases occidentales lograron
en 1950 la aprobacin de la Resolucin Pro Paz, segn la cual en caso
de que el Consejo de Seguridad est paralizado_poLeLYeto_en_sufim-
cin de mantener la paz, la Asamblea General podr recomendar a los
Estados miembros el empleo de medios colectivos, incluso el uso de
la fuerza armada, para mantener o restablecer la paz.
404
- Competencias especiales
El Consejo de seguridad tiene tambin competencias especiales: re-

comendar a la Asamblea General la admisin de nuevos miembros a
Naciones Unidas, participar en la eleccin de jueces de la Corte Inter-
nacional de Justicia, proponer a la Asamblea General el nombre del
Secretario General, aprobar el presupuesto de la organizacin, etc.
Fuerzas para el mantenimiento de la paz
Las Naciones Unidas han establecido fuerzas especiales para el manteni-

miento de la paz (peace keeping operations) en ciertas reas de tensin.
La constitucin de estas fuerzas no fue contemplada en la Cartade
las Naciones Unidas ni en sus trabajos preparatorios, pero ellas fue-
ron establecidas a medida que surgan situaciones peligrosas en reas
de conflicto.
Las fuerzas de mantenimiento de la paz, cuyos miembros son lla-
mados "cascos azules", tienen las funciones limitadas que les sealan
las resoluciones de Naciones Unidas que las crean. En general, estas
fuerzas cumplen funciones de observacin de una tregua, vigilan el
cumplimiento de acuerdos de armisticio o la separacin de fuerzas
contendientes.
Los contingentes militares que forman estas fuerzas son propor-
cionados voluntariamente por los Estados miembros, y slo pueden
ingresar a un Estado con el consentimiento de ste. Estas fuerzas es-
tn dotadas slo de armamento defensivo y deben tratar de cumplir
sus funciones con la colaboracin de las partes en conflicto y no por
medio de las armas. No les corresponde tomar medidas coercitivas
(enforcement action). Ello las diferencia de las fuerzas que puede or-
ganizar o autorizar el Consejo de Seguridad, en virtud del Capitulo
VII de la Carta, para restablecer la paz y la seguridad internacionales.
Estas ltimas-sLpuedencrealizar accin coercitiva. 1
1 Jean-Lue Blondel, "Las:_Fu,erzas de Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz
y la Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario", en Revista Uruguaya de Derecho
Constitucional y Poltico, t. IX N 50, p. 108.
405
Los "cascos azules" estn bajo el mando del Secretario General,
pero bajo la autoridad superior del Consejo de Seguridad.
Fuerzas de mantenimiento de la paz han sido enviadas a diversas
regiones, tales como el Medio Oriente, Amrica Central e India-
Pakistn.
EL CONSEJO ECONMICO y SOCIAL
El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) est integrado por 54

miembros elegidos por la Asamblea General. Las decisiones del Con-
sejo se. adoptan por simple mayora de los miembros presentes y vo-
tantes.
El ECOSOC puede preparar estudios e informes, hacer recomen-
daciones, formular proyectosd~cllv~Il~ic>Il~s, y (;()ny()cara c()nfe-
rencias internacionales en asuntos de carcter econmico, social, cul-
tural, educativo, sanitario y otros. Tambin puede establecer comisio-
nes de. orden econmico y social y para la promocin de los derechos
humanos. Una de estas comisiones es laCmisindeDeiechsHu-
manos.
EL CONSEJO DE ADMINISTRACIN FIDUCIARIA. FIDEICOMISOS
Despus de la Primera Guerra Mundial fueron sometidos al rgimen

de mandatos algunos territorios que formaban parte del Imperio
Otomano, tales como Irak, Siria, Lbano, Palestina, y ciertas colonias
alemanas, como Camern, Tanganyka. Estos territorios fueron con-
fiados a Estados llamados mandatarios para que los administraran en
nombre de la Sociedad de las Naciones y en provecho de la poblacin
local.
La Carta de las Naciones Unidas estableciuncsistema-defideico,
misos.(trusteeship, tutelle), que reemplaz al de mandatos. Su finali-
dad fue promover el adelanto poltico de los habitantes del territorio
colocado bajo este rgimen y su desarrollo hacia el gobierno propio o
406
la independencia. La Carta estableci tambin un Consejo de Admi-
nistracin Fiduciaria para colaborar'en esta tarea. Todos los territo-
rios que fueron colocados bajo fideicomiso pasaron a ser Estados in-
dependientes o a integrarse a un Estado independiente, de manera que
el rgimen de administracin fiduciaria y el Consejo llegaron prcti-
camente a su fin.
Es el rgano judicial principal de las Naciones Unidas. Funciona en

conformidad a un Estatuto que forma parte integrante de la Carta. Fue
estudiada en el Captulo Xx.
LA SECRETARA GENERAL
Se compone del Secretario General, que es el funcionario administra-

tivo de mayor rango de laOrgariizaeii1, y del personal que se encuen-
tra al servicio de ella. El Secretario General es nombrado por la Asam-
blea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
El Secretario General puede asistir a las sesiones de casi todos los
rganos de Naciones Unidas y llamar la atencin del Consejo de Se-
guridad hacia cualquier asunto que, en su opinin, pueda poner en
peligro el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales.
Ni el Secretario General ni el personal bajo sus rdenes pueden solici-
tar ni recibir instrucciones de ningn gobierno ni de ninguna autori-
dad ajena a la Organizacin.
Los ORGANISMOS ESPECIALIZADOS
Son organizaciones establecidas por acuerdos intergubernamentales

que tienen amplias atribuciones en materias de carcter econmico,
social, cultural, educativo, sanitario, etc. y que estn vinculadas a las
407
Naciones Unidas por medio de un acuerdo entre la organizacin res-
pectiva y el Consejo Econmico y Social.
Entre los organismos especializados podemos mencionar a la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin para la
Alimentacin y la Agricultura (FAO), la Organizacin para la Educa-
cin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Organizacin Meteoro-
lgica Mundial (OMM).
TERRITORIOS NO AUTNOMOS o DEPENDIENTES.

LA DESCOLONIZACIN
Antes de la Carta de las Naciones Unidas se consideraba que la situa-

cinde las colonias, posesiones o dependencias de un Estado era un
asunto que estaba exclusivamente...........
ese Esiado. dentro.............
de la__...jurisdiccin
_-_.._..................interna
. de
La Carta innov a este respecto. Ella impuso ciertas obligaciones

a los Estados que administraran "territorios no autnomos" (colonias),
tales como la de "desarrollar el gobienmpropio"'(Captulo XI):Ade-
ms, la Carta estableci un rgimen de administracin fiduciaria, uno
de cuyos objetivos era promover el desarrollo progresivo de los habi-
tantes de los territorios sometidos a este rgimen "hacia el gobierno
propio o la independencia".
Sin embargo, muy pronto las Naciones Unidas, impulsadas por
pases de Asia y frica, iniciaron una vigorosa accin para liquidar
las situaciones coloniales y promover la independencia de los territo-
rios dependientes. .
En 1960 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la
resolucin N 1.514 (XV), sobre "Concesin de la Independencia a
los Pases y Pueblos Coloniales", la cual proclama "la necesidad de
poner fin rpida e incondicionalmente al colonialismo en todas sus
formas y manifestaciones" . Esta resolucin.dedara:~ ______ c_~~ __ .
"1,. La sujecin de pueblos a una subyugacin, dominacin y

explotacin extranjeras constituye una denegacin de los de-
408
rechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta de las
Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la co-
operacin mundiales.
2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin;
en virtud de este derecho, determinan libremente su condicin
poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, so-
cial y cultural.
3. La falta de preparacin en el orden poltico, econmico, so-
cial o educativo no deber nunca servir de pretexto para retra-
sar la independencia.
4. En los territorios ... que no han logrado an su independen-
cia debern tomarse inmediatamente medidas para traspasar
todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin condi- .
ciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus de~ .
seos libremente expresados ... ".
En resoluciones posterioresI Asamblea General seal cundo po-

da considerarse que un territorio dependiente haba completa.do la
descolonizacin: cundo alcanzaba su independencia, se asociaba o
se integraba a un Estado independiente, o decida libremente "tra
condicin poltica". .
En poco ms de veinte aos, bajo la dinmica irresistible de las
Naciones Unidas, el colonialismo lleg virtualmente a su trmino.
ACUERDOS REGIONALES
La Carta establece expresamente que ninguna de sus disposiciones ~e

opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales, siempre qe
ellos sean compatibles con los Propsitos y Principios de las Naciones
Unidas. Entre-estos organismos-podemos mencionar-la Organizacin
de los Estados Americanos y la Organizacin de EstadosAfricanos.
Los miembros de las Naciones Unidas que sean partes en los acuer-
dos u organismos regionales deben hacer todo lo posible para lograr
409
el arreglo pacfico de las controversias de carcter local por medio de
tales acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Conse-
jo de Seguridad.
El Consejo de Seguridad puede utilizar los acuerdos u organismos
regionales para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin
embargo, no se pueden aplicar medidas coercitivas en virtud de acuer-
dos regionales o por organismos regionales sin autorizacin del Con-
sejo de Seguridad.
PERSONALIDAD INTERNACIONAL
La Organizacin de las Naciones UnidasJiellePeX~ol1aJidadilllerna

cional propia. Tomando en cuenta las atribuciones y las funciones de
la organizacin, la Corte Internacional de Justicia declar, en 1949,
que ella es un sUjeto dederen()iiiternacionarcijiiiz~deterierdere
chos y deberes internacionales y de ejercer estos derechos presentan-
do reclamaciones internacionales.!
PERSONALIDAD DE DERECHO !NTERNO. INMUNIDADES
La Carta dispone que:
"La Organizacin gozar, en el territorio de cada uno de sus

Miembros, de la capacidad jurdica que sea necesaria para el
ejercicio de sus funciones y la realizacin de sus propsitos".
La Convencin sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones

Unidas reconoce a la Organizacin, dentro de cada uno de los Estados
miembros, personalidad jurdica y capacidad para contratar, adquirir
y. disponer_de propieda4es muebles e inmuebles entablar procedi-
mientosjUdiCiles.Las Naciones pues,. per-
sonaiidadinternacional, personalidad interna en cada uno de los Esta-
:. ' , , <', ,,,; '., '. -, .'
1 Reparacin de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas. Reports 1949.
410
dos miembros. Por otra parte, I(Convencin y los tratados de sede
reconocen ciertos privilegios e inmunidades a la Organizacin mis-
ma, a los representantes de los Estados acreditados ante ella y a sus
altos funcionarios.
REFORMA DE LA CARTA
El procedimiento de reforma de las disposiciones de la Carta consta

de dos etapas sucesivas:
a) la reforma debe ser aprobada en la Asamblea General por una

mayora de dos tercios y
b) la reforma debe ser ratificada, de conformidad con sus respec-
tivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras par-
tes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a to-
dos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
Cumplidas estas dos etapas, la reforma entra en vigencia para todos

los Estados miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a aquellos
que an no la han ratificado.
Hasta ahora la Carta ha sido objeto de reformas para ampliar el
nmero de miembros del Consejo de Seguridad y del Consejo Econ-
mico y Social.
PRIMACA DE LA CARTA
Segn el artculo 103 de la Carta:
"En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los

Miembros deJas Naciones Unidas.en virtud de la.presente Carta
y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro con-
venIO internaCional, prevalecern las obligaciones impuestas
por la presente Carta".
411
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Derecho internacional pblico;
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fijado para este prstamo .
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las sanciones establecidas en el Reglamento
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Santiago Benadava

Profesor de Derecho Internacional Pblico de la

Editorial LEXIS NEXIS Chile

Registro de Propiedad Intelectual N 140.496

Obra Completa: I.S.B.N. 956 - 238 - 486 - 1

8~ edicin julio 2004

Sptima edicin septiembre 2001

Tiraje: 1000 ejemplares

Impresores: CyC, Impresores - San Francisco 1434, Santiago

IMPRESO EN CHILE I PRINTED IN CHILE

Editorial LexisNexis, al publicar esta obra, rinde

Prlogo a la octava edicin. ........................................... XV

/Concepto del derecho internacional........ .................... 1

ORIGEN HISTRICO Y DESARROLLO

Origen histrico del derecho internacional.......................... 11

LAS FUENTES DEL

DERECHO DE LOS TRATADOS

/Codificacin del derecho de los tratados ............ ................. 39

LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO

A. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL PLA-

1 La recepcin de la norma internacional en el or-

B. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL

Nota sobre la relacin entre "derecho comunita-

LAS FUNCIONES NORMATIVA, JUDICIAL Y

La funcin normativa.................... ....... ................... ............. 93

LOS ESTADOS INDEPENDIENTES O

Los sujetos del derecho internacional.................................. 101

A. Los ESTADOS INDEPENDIENTES O SOBERANOS. ..................... 102

Nocin de Estado independiente o soberano ................. 102

R OIRORSUJliI.O.SDE.DERECHO INTERNACIONAL. .............. ....... 121

Los Estados dependientes ........... ................................... 121

EL TERRITORIO DEL ESTADO

Los espacios del Globo............................. ............. ............ 129

El principio de la responsabilidad ..... ..................... ............. 157

PRINCIPIOS BSICOS DE LAS

La prohibicin de la amenaza y del uso de la fuerza ......... .. 175

Concepto............ ................................................ ................ 183

LA SITUACIN DE LOS EXTRANJEROS

LA PROTECCIN DE LA PERSONA HUMANA EN

La humanizacin del derecho de gentes.............................. 203

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La Carta de las Naciones Unidas ............ .................... ......... 211

El principio de la territorialidad ......... ................................. 240

DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR

/Introduccin ....................................................................... . 253

A. AGUAS MARTIMAS INTERIORES. .......................................... 256

/Puertos de mar................................................................ 256

B. MAR TERRITORIAL......................................................... : .. ~ .. 259

./Concepto................ ..................................... ................... 259

C/LA ZONA CONTIGUA. ....................................................... . 264

D/EsTRECHOS INTERNACIONALES ... 265

E/LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA. ....................................... 267

vLa proteccin de la riqueza martima............................. 267

F. LA PLATAFORMA CONTINENTAL. ........................................... 271

/Concepto geogrfico...................................................... 271

LA ALTA MAR .................................................................. . 277

La libertad de los mares................................................. 278

Ros nacionales y ros internacionales................................. 289

A. EL ESPACIO AREO. ............................................................ 297

Situacin del espacio areo............................................ 297

LOS RGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES

A. EL JEFE DEL ESTADO y EL JEFE DE GOBIERNO. ......... ........... 309