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Adopcion y Filiacion Adoptiva - Corral Talciani, Hernan
Adopcion y Filiacion Adoptiva - Corral Talciani, Hernan
Primera Edicin
I. NOCIONES GENERALES
Aunque hay vestigios de filiacin adoptiva en las antiguas leyes orientales e incluso
aparece en textos bblicos, Los autores suelen mencionar al Cdigo Hammurabi y al
Cdigo de Man. Este ltimo consideraba la adopcin para asegurar al adoptante sin
descendencia masculina "un hijo que celebre en honor suyo el servicio fnebre" ( 174).
En el libro del Gnesis se menciona una especie de adopcin de Efram y Manass,
hijos de Jos, por su abuelo Jacob (Gn. 48, 5).
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en las constituciones imperiales y en las institutas de Gayo. Por la adopcin una persona
pasaba a estar bajo la patria potestad de otra. Dos son las formas en las que se produce
esta adquisicin de la patria potestad, dependiendo si el adoptado era un sui iuris (no
sujeto a patria potestad) o un alieni iuris (sujeto a patria potestad de un paterfamilias
distinto).
Si se trata de un varn alieni iuris, se denominaba adoptio, y se realizaba por una triple
mancipatio del primer paterfamilias al adoptante. La adopcin somete al adoptado a la
patria potestad del adoptante como hijo o nieto, heredero y continuador del culto de la
familia del adoptante.
En el Derecho romano postclsico los comentadores distinguen entre adoptio plena (si el
adoptante es ascendiente natural del adoptado) y adoptio minus plena (si se trata de un
tercero extrao). En este ltimo caso, se mantenan los derechos en la familia de origen
y se adquiran slo derechos hereditarios abintestato en la sucesin del adoptante.
Guzmn Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1997, t. I, p. 363.
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matrimonio o se practicaba tambin para la adopcin. En la aeteleiding la atribucin de
linaje era realizada mediante la ceremonia de "alzamiento del calzado". En todo caso,
estas formas de adopcin devinieron en negocios de corte patrimonial, llegndose a
aplicar incluso para la transferencia de fincas. El principal efecto de este tipo de filiacin
consista en la generacin de derechos hereditarios entre adoptante y adoptado. Pero el
adoptado no adquira parentesco alguno respecto de los parientes del padre adoptivo.
Cfr. Planitz, Hans, Principios de Derecho Privado Germnico, trad. C. Meln Infante,
Bosch, Barcelona, 1957, pp. 332-333.
El Fuero Real regula a los que reciben a otros por hijos (tt. 22 del libro IV), pero al
parecer esto es practicado como una forma de legitimacin de hijos naturales ms que
como adopcin. Otero, A., ob. cit., p. 127.
Esta regulacin no parece haber suscitado una adhesin prctica. Un solo caso de
adopcin figura en los anales de la historia espaola: la del rey de Navarra Sancho el
Fuerte y el rey de Aragn don Jaime, que se adoptaron mutuamente como herederos de
la corona del otro en 1231, y que termin al ao siguiente al arrepentirse ambos
monarcas. Garca Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo
Civil espaol, Madrid, 1852, t. I, p. 148. Otero, A., ob. cit., p. 130, seala que ms que
una adopcin propiamente tal se trataba de una forma de prohijamiento con pacto de
incommunicatio.
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biolgico toda la sucesin, sin necesidad de recurrir a la ficcin legal que supone la
adopcin. Cfr. Fanzolato, Eduardo Ignacio, La filiacin adoptiva, Advocatus, B. Aires,
1998, p. 21.
Con la Revolucin, vuelve a aparecer en escena. Se especula que quizs haya sido por
imitacin de la Antigedad o por el deseo de dividir las grandes fortunas permitiendo
herederos suplementarios. Carbonnier, Jean, Droit civil II. La famille, Puf, 18 edic.,
1997, p. 498.
Al discutirse el Cdigo Civil francs los redactores se inclinaban a eliminarla (no aparece
en el proyecto del ao VIII, aunque s en el primer proyecto de Cambacrs). Finalmente,
se la admiti a propuesta del Consejo de Estado, tras una fuerte controversia, en la que el
Primer Cnsul jug un importante papel como defensor de la institucin, al parecer por el
inters personal de lograr sucesin sin necesidad de divorciarse de Josefina. Carbonnier,
J., ob. cit., p. 498.
Napolen Bonaparte habra sealado que "l?adoption est une fiction qui singe la nature"
y "una especie de sacramento destinado a establecer los sentimientos y los afectos de
la filiacin y de la paternidad entre dos individuos
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nacidos extraos uno del otro". Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle
de la France ou Commentaire et complemnt des Codes Franais, Treuttel et Wrtz,
Paris, 1827, t. VI, pp. 450 y 454.
No debe extraar entonces que las legislaciones que s recogen la institucin la regulen
como una especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales.
Durante el siglo XIX, la adopcin se concibe como un pacto de familia, una especie de
convencin entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes. Se habla sin
problemas de una adopcin por contrato. Planiol, por ejemplo, define la adopcin
diciendo que es "un contrato solemne, sometido a la aprobacin de la justicia, que crea
entre dos personas relaciones anlogas a las que resultaran de la filiacin legtima".
Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487.
Por este pacto, el adoptado poda quedar sujeto a la patria potestad del
adoptante y adquirir derechos en su sucesin hereditaria.
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remuneratoria, por la cual se posibilitaba adoptar a cualquier persona que hubiera
salvado la vida del adoptante.
El Cdigo Civil espaol de 1889 regul tambin una forma de adopcin menos plena del
Derecho romano, aunque con atribucin de la patria potestad (arts.
173 a 180). Lo mismo sucedi con el Cdigo Civil italiano de 1865 (arts. 202-
219).
Los autores estn contestes en que las consecuencias de la Primera y Segunda Guerra
Mundial producen un giro en la percepcin pblica de la funcin de la adopcin. El
nmero de hurfanos de guerra que requieren de una familia para continuar su
desarrollo genera una transformacin radical del objeto de la institucin. Rubellin-
Devichi, Jacqueline (Dir.), Droit de la Famille, Dalloz, Paris, 1996, p. 494.
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Despus de la Primera Guerra Mundial surge en Francia un nuevo modelo de adopcin:
la adopcin legitimante. Este modelo slo es aplicable, en principio, a menores de corta
edad (hasta cinco aos, que luego se extienden a siete). La adopcin legitimante tiene
como particularidad la extincin de los vnculos biolgicos con los padres del menor, para
dar paso a un estado civil ficticio que lo lleva a ser reputado hijo legtimo de los
matrimonios adoptantes. La "legitimacin adoptiva" es creada por el decreto ley de 29 de
julio de 1939. Este tipo de adopcin se autoriza, previa resolucin judicial, en favor de
una pareja casada, para un nio de menos de cinco aos, cuyos padres no son
conocidos, han fallecido o lo han abandonado.
El secreto es una de las caractersticas que presenta esta forma de adopcin, pues se lo
supone un requisito para la estabilidad de la familia adoptiva. La ley uruguaya es la que
inaugura la necesidad, no ya de anotar la adopcin en la partida de nacimiento del
adoptado, sino su reemplazo por otra inscripcin de nacimiento en que el adoptado
aparece como hijo biolgico de los adoptantes.
El inters por la adopcin aumenta en la segunda mitad del siglo XX, al parecer porque a
la renovada preocupacin por otorgar una familia a menores abandonados se une un
crecimiento de la demanda por parte de parejas estriles de lograr descendencia a travs
de este medio. Hauser, J. y Huet- Weiller, D., ob. cit., p. 662.
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El sistema dual es el que prevalece en la mayor parte de los pases europeos. Hauser,
J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.
2. ACTUALES TENDENCIAS
Se seala que es innecesaria, que no tiene contornos definidos, que no es estable. Hay
legislaciones que regulan slo la adopcin plena como el Cdigo peruano de 1984 y el
Cdigo Civil de Quebec, de 1994. Otros han sustituido la adopcin simple por una figura
de funciones ambiguas llamada acogimiento familiar (reforma espaola de 11 de
noviembre de 1987) o "affidamento dai menori" (ley italiana de 1983).
Hay quienes impugnan la adopcin plena por no respetar el derecho del menor a
insertarse en su propia familia, por favorecer el secreto y promover la entrega de nios
bajo precio. Se aprecia que los intereses contrapuestos entre padres de sangre y padres
adoptivos no son conciliables con efectos tan radicales como los ocasionados por la
adopcin plena. As, se seala en Francia: "...la preferencia sistemtica del derecho
francs por la adopcin plena con la ruptura total de los lazos que unen al adoptado con
su familia de origen est lejos de suscitar una aprobacin unnime. Puede ser necesario
imaginar nuevas tcnicas para conciliar de modo ms armonioso intereses a menudo
antagnicos". Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.
Entre las nuevas modalidades que comienzan a llamar la atencin est la open adoption
del Derecho norteamericano. Se trata de una forma que intenta corregir los problemas
psicolgicos de la adopcin, convocando a todos los interesados a convenir en conjunto
un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre adoptantes y padres biolgicos para establecer
derechos y deberes en relacin con el adoptado. Se define la open adoptio como aquella
"en la cual los padres adoptivos acuerdan permitir a la madre (o padre) biolgica tener un
contacto continuo con el nio despus de la adopcin" (The American Bar Association,
Guide to Family Law, U.S.A., 1996, p. 50). Los contactos pueden consistir en visitas
peridicas o un intercambio de fotografas e informacin. Siendo un
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fenmeno relativamente nuevo, no hay claridad completa en los diferentes Estados
sobre si el acuerdo de adopcin es ejecutable judicialmente si los padres adoptivos
incumplen su compromiso.
Una reciente obra de la profesora espaola Encarna Roca revela que la eliminacin de
la adopcin simple de la legislacin espaola no resulta acorde con lo que ella denomina
"la complejidad del mercado de la adopcin", en el cual aparecen necesidades que
difcilmente son atendibles por medio de la adopcin plena; en especial "la de colocar en
adopcin nios que por su edad o circunstancias conocen perfectamente sus
antecedentes familiares o incluso no estn dispuestos a dejar de tener relaciones con su
familia de origen...". Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la "casa" a la persona),
Civitas, Madrid, 1999, p. 256. Agrega tambin la autora el caso de los denominados
"grandes menores" para los cuales tampoco la adopcin plena representa un sistema de
proteccin adecuado.
Durante cierto tiempo se consider que la insercin del menor en la familia del adoptante
requera rodear a la adopcin de un conjunto de medidas que aseguraran el secreto
completo del trmite y de la filiacin biolgica. Sin embargo, en los ltimos aos se
percibe que esconder la realidad de la adopcin no es la actitud ms correcta para
salvaguardar los intereses del menor. Slo si la adopcin es de algn modo denigrante
para el adoptado o los adoptantes podra comprenderse el afn por ocultarla. Adems, ha
crecido la comprensin psicolgica del ansia que revelan algunos adoptados por conocer
la identidad de sus progenitores biolgicos para completar su historia personal. Se
encuentra en etapa de construccin un derecho a la identidad que incluye el derecho al
conocimiento de los progenitores. La Convencin de Derechos del
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Nio establece ya el derecho a conocer a los padres, en la medida de lo posible (art. 7).
En Europa, hay pases en los que se permite la identificacin de la familia adoptiva por la
familia natural (Blgica, Holanda y Luxemburgo); en otros se otorga al adoptado el derecho
a conocer sus orgenes (Inglaterra para los mayores de 18 aos; Alemania para los
mayores de 16 aos; Suiza siempre que la autoridad del estado civil lo crea conveniente).
Bribosia, Herv, "Transparence et secrets autour des adoptions internes et
internationales", en Revue Internationale de Droit Compar, 1993 (4), pp. 807-808.
En Estados Unidos existe bastante controversia sobre si debe otorgarse derecho a los
adoptados a conocer los expedientes de adopcin y permitirles buscar a sus progenitores
biolgicos. Se ha intentado sin xito hasta la fecha que la Corte Suprema declare la
inconstitucionalidad de las leyes estatales que restringen el acceso a la informacin. En
cambio, el movimiento legislativo tiende al relajamiento de la reserva; una docena de
estados ya han legislado en este sentido. Una forma de hacerlo es establecer los
llamados registry laws en virtud de los cuales se permite que los padres biolgicos y las
personas adoptadas ya adultas que deseen encontrarse se inscriban en un registro
abierto, de modo que si ambas partes coinciden en registrarse puede hacerse factible su
contacto personal. Krause, Harry D., Family Law in a Nutshell, West Publishing, 2 edic.,
U.S.A., 1986, p. 181.
Hay esfuerzos internacionales para lograr un mejor amparo del nio adoptado. As, el
art. 21 de la Convencin de Derechos del Nio y la Convencin de La Haya de 29 de
mayo de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de
adopcin internacional. Esta convencin fue aprobada por el Congreso Nacional,
promulgada con fecha 27 de agosto de
1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999.
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trasladado de un Estado a otro por haber sido ya adoptado en su pas de origen o para
ser adoptado de acuerdo con las leyes del pas receptor. Se prev que cada Estado
designe una Autoridad Central para que, en contacto con las otras, se favorezca la
cooperacin en materia de adopcin internacional.
En Francia la adopcin est regulada en el ttulo VIII del libro I del Cdigo Civil (arts. 343 a
370), introducido por la ley N 66-500, de 11 de julio de 1966, y con modificaciones
realizadas por la ley N 76-1179 de 22 de diciembre de 1976 y la ley N 93-22, de 8 de
junio de 1993.
La adopcin simple, en cambio, no rompe los lazos con la familia de origen. El adoptado
conserva en ella todos sus derechos y en especial sus derechos hereditarios (art. 364
CC). El adoptante es investido de la titularidad de la autoridad paterna. Entre adoptante y
adoptado se genera derecho de alimentos (art. 367 CC). El adoptado conserva sus
derechos de alimentos respecto de sus padres biolgicos, pero estos concurren en
subsidio del adoptante.
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El adoptado simple tambin adquiere derechos hereditarios en la familia del adoptante
iguales a los de un hijo legtimo, con la excepcin de la calidad de heredero reservatario
respecto de los ascendientes del adoptado (art. 368 CC).
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El acogimiento familiar produce "la plena incorporacin del menor en la vida de familia e
impone a quien lo reciba las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral" (art. 173.1
CC). En el acogimiento familiar permanente el juez puede atribuir a los acogedores
aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades
(art. 173 bis CC).
La adopcin se constituye por resolucin judicial que debe tener en cuenta el inters del
adoptado y la idoneidad del o los adoptantes (art. 176 CC). El adoptante debe tener ms
de veinticinco aos, bastando en caso de matrimonios que uno de los cnyuges supere
esa edad. La diferencia de edad mnima entre adoptantes y adoptado es de catorce
aos (art. 175.1). Slo los menores no emancipados pueden ser adoptados. Se admite
la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado si hubiere existido
previamente un acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere
cumplido catorce aos (art. 175.2).
Esta adopcin produce una filiacin adoptiva con iguales efectos que la filiacin por
naturaleza. Por ello extingue los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familiar anterior
(art. 178 CC). Esta extincin no se produce tratndose de impedimentos matrimoniales,
ni cuando el adoptado es hijo del cnyuge del adoptante, ni cuando slo uno de los
progenitores haya sido determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo de ese
progenitor, y as se haya solicitado (art. 178 CC).
La adopcin es irrevocable. Pero los padres que no hayan intervenido sin culpa suya en
los trmites previos pueden, en el plazo de dos aos siguientes a la adopcin, solicitar al
juez la extincin de la adopcin (art. 180 CC).
El adoptante puede ser excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que le
correspondan por resolucin judicial adoptada a peticin del Ministerio Fiscal, del
adoptado o de su representante legal (art. 179 CC). En caso de exclusin o muerte del
adoptante, se permite que el adoptado sea nuevamente objeto de adopcin por otra u
otras personas (art. 175.4 CC).
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adopcin de mayores de edad (regulada en los arts. 291 a 314 del Cdigo Civil), la
adopcin de menores en general (regulada en los arts. 6 a 28 de la ley N 184), y la
adopcin de menores en ciertos casos particulares (arts. 44 a 57 de la ley N 184). La
adopcin internacional es regulada con detalle (arts. 29 a 43), tanto en su vertiente
activa (italianos que adoptan en el exterior) como pasiva (menores italianos que son
expatriados con fines adoptivos).
La adopcin de mayores no extingue los vnculos del adoptado con su familia originaria,
como tampoco confiere al adoptado, salvo excepciones, derechos sobre los parientes del
adoptante (art. 300 CC). Slo el adoptado tiene derechos en la sucesin del adoptante,
pero ste carece de vocacin sucesoria respecto del adoptado (art. 304 CC).
Esta adopcin puede ser revocada judicialmente tanto por indignidad del adoptado (art.
306 CC) como por indignidad del adoptante (art. 307 CC).
El "affidamento" se realiza por medio de una resolucin del "servizio locale", previo
consentimiento de los progenitores o de aquel que tiene la potestad, o bien del tutor.
Tambin se escucha al menor. El juez tutelar debe ratificar esta disposicin mediante
decreto. Si falta el consentimiento de los progenitores o del tutor debe resolver el juez
de menores (art. 4 Ley 184). La resolucin que confiere la custodia debe fijar el tiempo
presumible de duracin y el servicio local que supervisar el estado del menor (art. 4
Ley 184).
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satisfacer las necesidades del menor (art. 22 Ley 184). Este affidamento forma parte as
del proceso de adopcin.
La adopcin de menores slo se permite a los matrimonios con ms de tres aos de vida
en comn y siempre que no estn separados legalmente o de hecho ni lo hayan estado
dentro de los tres aos anteriores (art. 6 Ley 184). La edad de los adoptantes debe
superar como mnimo dieciocho aos y no ms de cuarenta y cinco aos la edad del
adoptado. El adoptado debe ser un menor de edad que haya sido previamente
declarado en "estado de adoptabilidad" ("stato di adottabilit"), que se otorga cuando
est en situacin de abandono privado de asistencia moral y material de parte de los
padres o parientes (art. 8 Ley 184). El mayor de catorce aos debe consentir en la
adopcin, el mayor de doce aos debe ser odo y el menor a esa edad debe ser odo en
consideracin de su capacidad de discernimiento (art. 7 Ley 184).
El Cdigo Civil peruano de 1984 regula la adopcin en los arts. 377 a 385. Estos
preceptos conocen slo una forma de adopcin: filiativa, extintiva de vnculos anteriores,
pura y simple (art. 381 CC) e irrevocable (art. 380 CC).
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del adoptante, y aquel deja de
pertenecer a su familia consangunea (art. 377 CC). Para ello se practica una nueva
partida de nacimiento del adoptado la partida anterior conserva vigencia slo para el
efecto de los impedimentos matrimoniales (art.
379 CC).
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a decir que debe mediar entre el adoptante y el adoptado los aos que establezca la ley
para otorgar la mayoridad.
La adopcin debe ser consentida por los padres del adoptado si est bajo su patria
potestad o curatela. Si es incapaz debe orse al tutor o curador y al consejo de familia
(art. 378.5 y 6 CC). En todo caso, si el adoptado es mayor de diez aos debe prestar
tambin su consentimiento (art. 378.4).
Los requisitos de los adoptantes son comunes a la adopcin simple y plena. Deben ser
mayores de treinta aos, excepto si se trata de cnyuges con ms de tres aos de
matrimonio, plazo del que se exime tambin a los cnyuges que acrediten imposibilidad
de tener hijos (art. 315 CC). No se admite la pluralidad de adoptantes, salvo el caso de
cnyuges (art. 312 CC). La diferencia de edad mnima entre adoptante y adoptado es de
dieciocho aos, salvo si se trata de adopcin del cnyuge suprstite en favor del hijo
adoptado del premuerto (art. 312 CC). Se permite la "readopcin" en caso de muerte del
o los adoptantes (art. 312 CC). El adoptante debe acreditar residencia permanente en el
pas por un perodo mnimo de cinco aos anteriores a la peticin de guarda preadoptiva
(art. 315 CC). Es decir, la opcin del legislador
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argentino es la de no aceptar la adopcin internacional (por extranjeros no
residentes).
El adoptado por regla general debe ser un menor de edad no emancipado. Pero se
admite la adopcin de un mayor de edad o emancipado, con consentimiento del
adoptado, si se trata del hijo del cnyuge del adoptante o si existe estado de hijo del
adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial (art. 311 CC).
El proceso de adopcin se compone de dos etapas: la entrega del menor por el juez en
una guarda preadoptiva y el juicio de adopcin propiamente tal, que debe culminar con
una sentencia que tiene efectos retroactivos a la fecha del otorgamiento de la guarda (art.
322 CC).
La adopcin plena se confiere slo respecto de menores (art. 324 CC). En cambio, la
adopcin del hijo del cnyuge ser siempre simple (art. 313 CC).
La adopcin plena inserta al adoptado como hijo biolgico del adoptante y extingue el
parentesco con los integrantes de la familia de origen, salvo en lo referido a los
impedimentos matrimoniales (art. 323 CC). Se permite la adopcin postmortem cuando
la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el plazo legal se
cumple despus de fallecido uno de los cnyuges que pretendan adoptar (art. 323
CC).
La adopcin plena es irrevocable (art. 323 CC); mientras que la simple puede ser
revocada por indignidad del adoptante o adoptado, por negacin de alimentos, por
peticin justificada del adoptado mayor de edad y por acuerdo de las partes
manifestado judicialmente, siendo el adoptado mayor (art. 335
CC).
La adopcin puede ser declarada nula por incumplimiento de los requisitos. La nulidad
puede ser absoluta (art. 337 CC) o relativa (art. 337 CC).
Finalmente, la ley se preocupa de reglar las adopciones realizadas bajo el amparo de una
ley extranjera. Se aplica la ley del domicilio del adoptado en tiempos de la adopcin. No
obstante, se previene que ella puede convertirse en adopcin plena si se renen los
requisitos establecidos por la ley argentina y se presta consentimiento por parte del
adoptante y adoptado. Si ste es menor de edad debe intervenir el Ministerio Pblico de
Menores (arts. 339 y 340 CC).
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3.6. La adopcin en Uruguay
La adopcin del Cdigo Civil, aunque modificado por el Cdigo del Nio, debe otorgarse
por escritura pblica y ser aceptada por el mismo adoptado, si es mayor de edad, o por
sus representantes legales, en el caso de tratarse de menores o incapaces. La escritura
debe inscribirse en el plazo de treinta das en un libro especial del Registro del Estado
Civil (arts. 247 y 248 CC). No obstante, tratndose de adoptados menores, el notario no
puede autorizar la escritura si previamente el Consejo del Nio no se ha pronunciado
sobre la idoneidad moral y la capacidad del adoptante y certificado que el adoptante ha
tenido el cuidado personal del adoptado por espacio de dos aos (arts. 169 y
170 del Cdigo del Nio).
El adoptante puede ser cualquier persona natural mayor de treinta aos y con una
diferencia de veinte aos con el adoptado (art. 156 del Cdigo del Nio, que modifica el
art. 243 CC).
Esta forma de adopcin no es filiativa, por lo que no constituye estado civil ni crea
relaciones entre otras personas diversas del adoptante y adoptado. El adoptante pasa a
ostentar la patria potestad del menor adoptado. Los adoptados pueden heredar al
adoptante, pero son excluidos por descendientes, ascendientes o cnyuge. Concurren
slo con los hermanos del adoptado, caso en el cual la sucesin se distribuye en mitades
(art. 1027 CC).
La legitimacin adoptiva es, en cambio, una adopcin propiamente filiativa, slo factible
tratndose de menores en situacin irregular, de carcter irrevocable y constituida por
sentencia judicial. El juez slo puede otorgarla si es conveniente para el menor (art. 2 ley
N 10.674). Los adoptantes deben ser cnyuges y obrar de consuno. Pueden ser
legitimados adoptivamente los menores abandonados, los que carecen de filiacin
acreditada y los hurfanos de padre y madre. La ley N 16.108 modific el art. 1 de la ley
N 10.674 para hacer posible la adopcin de un menor abandonado por uno de sus
padres si ella es pedida por el progenitor que conserva la patria potestad conjuntamente
con su cnyuge. El legitimado adoptivamente pasa a ser hijo del matrimonio adoptante y
as se inscribe en el Registro Civil. La inscripcin original del nacimiento del menor no se
destruye, sino que se caduca; as ella puede ser utilizada para acreditar los
impedimentos matrimoniales que subsisten en razn del parentesco de origen del
adoptado (arts. 3 y 6 ley N 10.674). Fanzolato, Eduardo, "El Derecho de Familia en los
pases del Mercosur", en Derecho de Familia N 13, 1998, pp. 38-40.
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II. LA RECEPCION DE LA ADOPCION EN CHILE
EN CHILE
El Cdigo Civil no regul la adopcin. No se sabe exactamente la razn que tuvo Bello
para excluirla, porque no hay registros ni notas sobre esta materia en los antecedentes
preparatorios del Cdigo ni en los Proyectos anteriores. Resulta, por otro lado, imposible
que la institucin haya pasado inadvertida, siendo Bello un romanista insigne y
conociendo la regulacin que, aunque mezquina, le otorgaba el Cdigo de Napolen.
Tambin puede haber tenido en cuenta el art. 232 del Cdigo de la Louisiana que en
consonancia con el ambiente haba dispuesto que "La adopcin, que estaba autorizada
por las leyes del pas, es y queda abolida".
Es posible que la reflexin de Bello haya sido muy parecida a la que dej constancia el
codificador argentino Dalmacio Vlez Sarsfield en la nota de elevacin del libro I, en el
sentido de no haber contemplado la adopcin porque
"no responda a nuestras costumbres, ni lo exiga ningn bien social y slo se la haba
practicado en situaciones muy excepcionales". Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit.,
p. 28.
PACTO DE FAMILIA
La primera ley de adopcin fue iniciativa del diputado Rafael Moreno Echavarra. Fue
aprobada con el N 5.343 y entr en vigencia el 6 de enero de 1934. La ley acogi el
modelo de adopcin "pacto de familia" que no constituye estado civil ni rompe los lazos
con la familia originaria. El art. 1 de esta ley defina la adopcin como "un acto jurdico
destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la
presente ley". El mismo precepto en su inciso segundo prevena que la adopcin no
constituye estado civil.
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La ley N 5.343 evidenci al poco andar algunos vacos y deficiencias que obligaron a su
reforma. Se dict entonces la ley N 7.613 publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre
de 1943. Esta ley fue preparada por el Instituto de Estudios Legislativos y discutida y
aprobada por el Congreso como ley nueva, no porque estableciera reformas radicales a
la regulacin anterior, sino porque modificaba el orden y estructura del articulado. Jara,
J., ob. cit., p. 42.
La ley N 7.613 permita adoptar a las personas naturales capaces mayores de cuarenta
aos y menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legtima o tuvieren
hijos mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado poda ser cualquier
persona mayor o menor de edad, pero deba existir una diferencia mnima de edad con
el adoptante que la ley fijaba en quince aos.
La adopcin se constitua por medio de una previa autorizacin judicial luego reducida a
escritura pblica, donde deba constar la aceptacin del adoptado o, si ste era incapaz,
la de su representante legal. En caso de negativa injustificada del representante, poda
suplir el consentimiento el juez. Esta escritura pblica se inscriba en el Registro Civil y se
anotaba al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado.
La adopcin slo haca nacer relaciones entre adoptado y adoptante. Pero el adoptado y
sus descendientes podan tomar el o los apellidos del adoptante. El adoptante pasaba a
ejercer la patria potestad o la guarda del adoptado incapaz. Pero no se le daba al
adoptante el derecho de usufructuar los bienes del adoptado. El adoptado, sin ser
legitimario, tena derechos en la sucesin abintestato del adoptante que se asimilaban a
los de los hijos naturales.
La adopcin poda expirar por mutuo disenso de las partes, por sentencia judicial fundada
en ingratitud del adoptado, por voluntad del adoptado mayor de edad manifestada en
escritura pblica dentro del plazo de un ao desde que cesara su incapacidad y por
privacin de la patria potestad del adoptante sobre el adoptado.
3. LA ADOPCION LEGITIMANTE
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La idea de legislar en este sentido fue ampliamente defendida por el profesor
Fernando Fueyo Laneri. El proyecto fue presentado por el senador Humberto Alvarez
Surez.
Los adoptantes deban ser cnyuges con cinco aos como mnimo de casados, mayores
de treinta y menores de sesenta y cinco aos. La diferencia con el adoptado deba ser de
veinte aos. Por excepcin se permita la adopcin en caso de viudez o disolucin del
matrimonio de los adoptantes por declaracin de nulidad. En todo caso, si los adoptantes
tenan descendencia legtima no podan adoptar ms de dos menores. Esta limitacin se
adopt en el Senado con el propsito de evitar que a travs de esta institucin se
procediese al desheredamiento de hijos legtimos. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 65.
El adoptado pasaba as a ser hijo legtimo de los adoptantes, y caducaban los vnculos
con la familia de origen, excepto en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales y
en lo referido a los derechos patrimoniales que pudieran corresponder al legitimado
derivados de la filiacin anterior, como prestaciones alimenticias o asignaciones
hereditarias (art. 5).
La ley, en general, fue bien recibida por la doctrina. Humberto Pinto Rogers pondera
el acierto de la ley al integrar "en una familia sana" a "nios que parecan destinados
a ser parias de la civilizacin?" y constata en 1970 el
21
"xito prodigioso de esta institucin, no obstante sus imperfecciones". Pinto Rogers,
Humberto, La familia adoptiva en el Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1970, p. 54.
o con abierta hostilidad. Pumpin, Guillermo, "Ley sobre Legitimacin Adoptiva. Problemas
y dudas", en RDJ, t. 64, sec. Derecho, pp. 83-84: "Buscar el engao o el ocultamiento de
la verdad para que no se llegue a producir conflicto, no es ni por asomo un principio de
solucin". En contra, Valle Ponce, S., ob. cit., pp.
84-87, aunque reconoce que el secreto es relativo.
Los mismos tribunales llegaron a sealar que el secreto era de alguna manera relativo y
que se refera a los trmites en concreto pero no a la legitimacin adoptiva en su
conjunto, por lo que proceda que un matrimonio de slo ocho aos de duracin adoptara
a un menor de quince aos, lo que hara manifiesto que fue legitimado (C. Stgo., 3 de
enero de 1967, en RDJ, t. 64, sec. 2, p. 21). Asimismo, se critica que la ley no haya
dispuesto como trmite obligatorio la audiencia de los padres biolgicos. Pinto, H., ob.
cit., p. 97.
En la dcada de los ochenta se hizo sentir en el pas una preocupacin por la salida de
menores para ser adoptados en el extranjero mediante intermediaciones ilcitas. Este
hecho hizo ver la necesidad de legislar sobre la autorizacin que deban dar los
Tribunales de Menores para que nios chilenos salieran del pas para ser adoptados en
el exterior, y simultneamente revisar y actualizar la normativa vigente sobre adopcin.
Cfr. Larran Aspillaga, Mara Teresa, La adopcin. Un anlisis crtico y comparado de la
legislacin chilena, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, pp. 101 y ss.
Un primer proyecto ingresado a trmite legislativo en 1984, propona refundir las leyes
7.613 y 16.346, perfeccionando los dos tipos de adopciones comn y legitimante
adems de dar normas sobre la salida de menores al exterior. En 1985 este proyecto fue
retirado de la Junta de Gobierno, rgano legislativo del rgimen militar, por el entonces
Presidente de la Repblica Augusto Pinochet Ugarte, sin que se conozcan los motivos.
Cfr. Larran, M. T., ob. cit., p. 116.
Esta ley se limit a regular la adopcin de menores de edad, sin tocar la adopcin comn
o clsica de la ley N 7.613, que mantuvo su vigencia. Para los menores de edad, se
articul el modelo dual de la adopcin simple (que no crea estado civil) y la adopcin
plena (que crea estado civil). La adopcin plena vino a sustituir la legitimacin adoptiva,
por lo cual la ley N 18.703 derog la
22
ley N 16.346. Finalmente, la nueva ley contempl todo un ttulo para tratar de las
autorizaciones judiciales para la salida de menores con propsito de adopcin.
La adopcin simple se establece como una forma de dar cauce jurdico y cierta
formalizacin a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de
un menor en situacin irregular. Se permite adoptar simplemente a las personas
naturales mayores de edad que tengan una diferencia de edad mnima con el adoptado
de quince aos. No se acepta la adopcin por ms de una persona salvo que se trate de
cnyuges. El adoptado, adems de ser menor de edad, debe estar en necesidad de
asistencia y proteccin y carecer de bienes o pensiones. Se exige tambin un cuidado
personal del menor de a lo menos seis meses. La adopcin se constituye por sentencia
judicial en proceso donde se oir a los padres del menor "siempre que ello sea posible"
(art. 11, ley N 18.703).
La adopcin simple no modifica el estado civil ni la filiacin anterior del menor adoptado.
El adoptante ejerce los derechos de la autoridad paterna y la patria potestad sin el
derecho de usufructo. El adoptante debe tener en su hogar al adoptado y sufragar los
gastos de alimentacin, crianza y educacin. El adoptado es considerado carga para los
efectos de la asignacin familiar y otros beneficios de salud o seguridad social. En todo
caso se trata de una situacin transitoria, ya que la adopcin simple, si no se convierte
en plena, se extingue por mayora de edad del adoptado. Tambin se posibilita al juez
declararla terminada en caso de abandono, maltrato, depravacin o incapacidad fsica
permanente del adoptante u otras causales similares.
La ley regula, finalmente, la salida de menores del pas para ser adoptados en el
extranjero. Se reconoce que, en estos casos, la adopcin se regir por la ley del pas en
que se otorgue, y que al juez de letras de menores del domicilio del menor corresponde
otorgar la autorizacin para que puedan salir de Chile con ese objeto. Slo se admite
esta autorizacin para menores de dieciocho aos, hurfanos, de filiacin desconocida o
abandonados. La declaracin de abandono debe pronunciarse en la forma y con los
requisitos regulados para el
23
proceso de adopcin plena.
La solicitud de autorizacin de salida del pas debe ser acompaada por una serie de
antecedentes que exige la ley, como fotografas de los solicitantes, informes sociales
emitidos por organismos o instituciones del pas de procedencia, certificados de
situacin econmica, tres cartas de honorabilidad, etc. La solicitud debe ser presentada
al Servicio Nacional de Menores, el que emite un informe dando su opinin. El Servicio
debe remitir la solicitud conjuntamente con el informe al juez de menores. Este debe
agregar todos los antecedentes que le permitan establecer que la adopcin reportar
beneficio para el adoptado.
Se exige la comparecencia de los solicitantes al menos por una vez durante el proceso.
Si se trata de cnyuges, el juez puede permitir que este requisito se cumpla con la
comparecencia de uno de ellos.
Una vez autorizada la salida del menor ella debe inscribirse en un registro que debe
llevar el Registro Civil. Se estableca, adems, que el cnsul chileno del pas de
recepcin deba vigilar que "la adopcin del menor se cumpla conforme al procedimiento
sealado en la legislacin local" (art. 46). Deba informar y enviar copia de la sentencia o
documento que comprueben la adopcin para que ella se anotara al margen de la
inscripcin de nacimiento del menor.
Finalmente, la ley, que haba nacido por la preocupacin del trfico ilcito de nios,
incorpor otras sanciones penales, aparte de la violacin del secreto de la adopcin,
para el que mediante engao obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero
o para sacarlo del pas con fines de adopcin, imponiendo adems a las personas
jurdicas involucradas en el trfico la cancelacin de la personalidad jurdica, o la
caducidad de la autorizacin para operar en Chile si se trataba de personas jurdicas
extranjeras.
24
otorgara de acuerdo a la ley personal de los adoptantes, pero controlando la
idoneidad de stos y la ventaja de la adopcin, al momento de autorizar la salida del
nio para viajar al exterior y ser adoptado en el extranjero.
En 1990 entr en vigor para nuestro pas la Convencin de Derechos del Nio
publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de ese ao. La Convencin entr en
vigor internacional el 2 de septiembre de 1990, y para Chile el 12 de septiembre del
mismo ao.
Esta convencin contiene un precepto que se refiere en general a los nios privados de
su medio familiar, donde se menciona explcitamente la adopcin. Debe advertirse que
para la Convencin se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad (art. 1).
El art. 20 del tratado previene en primer lugar que los nios que sean temporal o
permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no
permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del
Estado (art. 20.1), debiendo ste garantizar, de conformidad con la ley interna, "otros
tipos de cuidado para esos nios" (art.
20.2).
Entre esos "otros tipos de cuidado" diversos al medio familiar, "figurarn, entre otras
cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin,
o de ser necesaria la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores"
(art. 20.3).
25
del nio sea la consideracin primordial, y velarn porque la adopcin sea slo
autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn "que la adopcin es
admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes
y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario (art. 21 a). La Convencin obliga a los Estados
a reconocer la adopcin internacional como "otro medio de cuidar al nio", pero slo "en
el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen" (art.
21 b). Los Estados deben velar adems porque el nio adoptado en otro pas goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas
de origen (art. 21 c) y adoptar medidas para evitar que las adopciones internacionales
sean ocasin de
"beneficios financieros indebidos" para los que participan en ellas.
Por otro lado, se adverta que la tramitacin de las adopciones se haca lenta y
engorrosa, al contemplar dentro del proceso de adopcin la declaracin de abandono del
menor, lo que permita la intervencin de parientes biolgicos con posterioridad a la
resolucin y el entorpecimiento de sta, con fines meramente lucrativos o extorsivos.
26
De nuevo se haca necesario pensar en perfeccionar la normativa de la adopcin
internacional, y por otro lado la de agilizar la tramitacin de las adopciones plenas.
Debe notarse que el proyecto inicial de lo que sera la ley N 19.620 se present
conjuntamente con el proyecto que modificaba el Cdigo Civil en materia de filiacin y
que dara lugar a la reforma de la ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, en vigor
desde el 27 de octubre del ao siguiente.
La reforma de la filiacin que considera iguales a todos los hijos, a lo menos en sus
derechos y obligaciones respecto de sus progenitores y los parientes de stos, poda
tener incidencia en el rgimen adoptivo.
VIGENTE EN CHILE
27
El proyecto inicial fue presentado en la Cmara de Diputados por Mensaje del entonces
Presidente de la Repblica Patricio Aylwin Azcar (Boletn N 899- 07). Cfr. Sesin 37,
8 de enero de 1993, Legislatura 325 ordinaria, pp. 75-87. En este primer texto, se
mantiene la adopcin comn modificada, se establece el acogimiento familiar y se
modifica la adopcin plena.
Posteriormente, con fecha 21 de marzo de 1995, el Gobierno del Presidente Frei Ruiz-
Tagle presenta una indicacin sustitutiva. En este nuevo proyecto se deroga la ley 7.613
y se establece una adopcin simple y plena. Esta indicacin fue objeto de dos informes
de la Comisin de Familia Informe de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados
de 31 de julio de 1995, en Sesin 41 de jueves 11 de enero de 1996, Legislatura 332
extraordinaria, pp. 36-79, en adelante lo citaremos como Informe Comisin Familia
Cmara de Diputados.
28
Habiendo diferencias entre el texto aprobado por el Senado y por la Cmara de
Diputados, el proyecto entra a su tercer trmite constitucional. Despus de sendos
informes de las Comisiones de Familia y de Constitucin de dicha Cmara, Informe de la
Comisin de Familia de la Cmara de Diputados, de 14 de enero de 1999, en Sesin 34
de 19 de enero de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 88-108; Informe de la
Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 17 de marzo
de 1999, en Sesin 46 de
30 de marzo de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 43-60.
2) Inicio del trmite antes del nacimiento del adoptado: se debati si proceda aceptar
como vlido el consentimiento de la madre que se otorga antes de dar a luz la criatura.
29
adoptantes residentes por sobre los no residentes, pero autorizando al juez, en casos
calificados, seguir el criterio inverso y preferir a una pareja no residente.
La ley N 19.620 que "Dicta Normas sobre Adopcin de Menores" fue publicada en el
Diario Oficial el da jueves 5 de agosto de 1999. Se compone de 47 artculos
permanentes distribuidos en cuatro ttulos y un artculo transitorio.
La reforma establece un solo tipo de adopcin, y deroga tanto la ley N 7.613 como la
ley N 18.703. Se suprime as la adopcin simple y se entiende que la custodia de nios
por terceros puede quedar bien canalizada a travs de una medida de proteccin
adoptada de conformidad con la Ley de Menores, N 16.618, con algunos beneficios
adicionales que se establecen en la nueva ley. La adopcin en cambio es nica:
corresponde a la forma de adopcin plena o legitimante, es decir, aquella que finge que
el adoptado es un hijo del adoptante y que slo se acepta para menores de edad. Se ha
quebrado el principio de que la adopcin plena era para dotar al hijo de una familia
compuesta de figura paterna y materna unidos en matrimonio para dar paso a la
adopcin por parte de personas singulares viudas o solteras. En el procedimiento la ley
innova al separar las gestiones para la declaracin de susceptibilidad del menor de ser
adoptado del proceso mismo de adopcin. Respecto de las adopciones internacionales,
exige que los adoptantes no residentes completen la adopcin conforme a la ley chilena
y slo entonces puedan sacar al menor del pas. Se aade una sancin penal para el
que solicitare o aceptare recibir una contraprestacin por facilitar la entrega de un menor
en adopcin.
30
entrada en vigencia de la reforma se encontraran tramitando de acuerdo con las leyes
anteriores. Llegado pues el 27 de octubre de 1999, da en el cual entraron en vigencia
las leyes Nos 19.585 y 19.620, se produjo un desconcierto y una disparidad de
criterios en los tribunales de menores, sobre todo en relacin con la subsistencia o no
de la "declaracin de abandono" obtenida bajo la anterior ley. Algunas opiniones
consideraban que el proceso deba renovarse y tramitarse enteramente de acuerdo a
la nueva legislacin. Frente a este panorama de incertidumbres que generaban
perjuicios directos a un buen nmero de familias adoptivas, se aprob de modo
urgente un proyecto de ley para resolver la cuestin planteada. Con fecha 20 de
diciembre de 1999, se publica en el Diario Oficial la ley N 19.658 que modific el art.
47 y agreg un artculo transitorio a la ley N 19.620, para, en trminos generales,
ordenar que las causas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley
se continuaran tramitando y daran lugar a adopciones conforme a la legislacin
anterior.
La Convencin de La Haya fue aprobada por el Congreso Nacional, ratificada por Chile,
promulgada por el D. Sup. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, y publicada en el Diario
Oficial del 4 de octubre de 1999. Entr en vigor internacional para nuestro pas el da 1
de noviembre de 1999, conforme a lo establecido en el art. 46 letra a) de la misma
Convencin.
31
Ha pasado as a ser legislacin interna, que obliga al Gobierno y a los organismos
pblicos, y tambin a los tribunales. Debe considerarse que de acuerdo con el art. 29
de la ley N 19.620, la adopcin por personas no residentes (internacional) debe
sujetarse "a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y
que hayan sido ratificados por Chile".
1. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCION
Como hemos podido apreciar del desarrollo histrico que reseamos al comenzar esta
obra, los fines que justifican la institucin de la adopcin y que le sirven de fundamento,
no son unvocos sino ms bien plurivalentes y cuyo acento cambia de acuerdo con la
mutacin de las costumbres, la organizacin social y la conciencia y sensibilidad que las
sociedades tienen respecto a realidades como la familia, el matrimonio, la infancia y la
solidaridad social.
No debe extraar, por ello, que en perodos histricos la adopcin haya sido mal vista,
incluso catalogada de contraria a las buenas costumbres y de semillero de fraudes y
perjuicios a terceros, como el fisco o los herederos legtimos. Aun ms es comprensible
que ciertas sociedades an consideren la adopcin como contraria a las normas de una
sana convivencia, como sucede en los pases musulmanes.
32
heredero por razones polticas o religiosas, o del inters de proporcionar descendencia a
quienes no la tenan y desean asumir los roles paterno o materno, a la urgencia social de
dar a un nio desamparado o desprotegido un hogar que le prodigue los cuidados
afectivos y materiales que no le ha brindado su familia originaria. El fundamento actual de
la adopcin reside en la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta con
una que sea capaz de darle lo necesario para desenvolver su vida. La necesidad de
proteccin del nio es la que justifica tanto la adopcin simple (no filiativa) como la
adopcin propiamente filiativa. El mismo fundamento puede tener la adopcin de
mayores de edad en situaciones desmedradas por padecer de discapacidades o
enfermedades inhabilitantes. No se trata de dar un nio a una familia sino, al revs, de
dar una familia a un nio que carece de ella.
En todo caso, cabe rechazar todo intento de justificar la adopcin sobre un pretendido
"derecho al hijo" o "derecho a adoptar" de que gozaran los eventuales adoptantes. Los
adoptantes tendrn derecho, cumplidos los requisitos legales, a ser evaluados y a ser
considerados en el proceso judicial sin discriminaciones ni arbitrariedades. Pero el
conseguir un nio no puede ser objeto de un derecho, so pena de considerar al adoptado
"en un instrumento para la satisfaccin personal o de autorrealizacin de los adoptantes:
es decir, como un medio y no como un fin en s mismo". Martnez de Aguirre, Carlos, "La
adopcin, entre los derechos del adoptado y los deseos de los adoptantes", en A.
Polaino, A. Sobrino Morrs, A. Rodrguez Sedano (edits.), Adopcin. Aspectos
psicopedaggicos y marco jurdico, Ariel, Barcelona, 2001, p. 184.
33
el que el menor convive cuando ms puede ser la justificacin para una adopcin simple,
pero no para una adopcin filiativa que rompe los lazos biolgicos anteriores que en
realidad continan latentes al seguir compartiendo el hogar al que se integra el adoptado.
Figuras ms relajadas en su eficacia que la adopcin filiativa como la adopcin simple,
un simple acogimiento familiar o una tutela especial seran instrumentos ms adecuados.
Mas, como dice Carbonnier, "la imitacin puede ser ms o menos intensa, los efectos
de la adopcin pueden ser ms o menos extendidos". Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
La filiacin adoptiva es por tanto una filiacin construida sobre el modelo de la filiacin
por naturaleza, que es su prototipo. El nuevo art. 179 del Cdigo Civil establece
claramente la diferencia entre la filiacin por naturaleza, que puede ser matrimonial o no
matrimonial, y la filiacin adoptiva, que puede nacer de una adopcin.
34
desarrollo del hijo.
Otra cosa es que sobre el modelo esencial de la filiacin, la ley, en caso de necesidad,
pueda justificar que se construya una filiacin anloga, que nunca es completamente
idntica, a la biolgica o natural. De all la excepcionalidad de la adopcin plena o
filiativa, que es la que establece un grado mayor de similitud con la filiacin
propiamente tal. En este sentido, la adopcin es siempre un remedio que pretende
solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor que no puede
solucionarse por la va de los vnculos parentales por naturaleza.
35
el desamparo de un nio. Frente a ese dato de hecho: una realidad ya dada, la adopcin
viene a producir sus efectos paliativos, pero nunca por la mera voluntad negocial de los
adoptantes, sino tras un proceso judicial en el que se tiene en cuenta en primer lugar el
inters del menor.
Lo contrario sucede en las tcnicas de reproduccin artificial. Los que pretenden asumir
la paternidad no se encuentran con una situacin previa de desamparo sino que
producen, promueven, negocian e incentivan la creacin de un nio desamparado. No
es lo mismo ofrecerse para paliar un mal que se ha producido contra la voluntad de uno,
que hacerlo cuando es uno quien ha causado ese mal. La asimilacin de la adopcin a
la filiacin voluntarista que se pretende con las tcnicas reseadas amenaza con
subvertir el mismo fundamento de la adopcin que, como ya queda dicho, no es la
instrumentalizacin sino la dignificacin del hijo.
Las guardas son definidas por nuestro Cdigo como "cargos impuestos a ciertas
personas en favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre,
que pueda darles la proteccin debida" (art. 338 CC).
Una cierta similitud existe entre la filiacin adoptiva y la tutela o curatela, y es que ambas
son instituciones del Derecho de Familia que tienen por funcin la proteccin de personas
incapaces que no tienen un medio familiar que les pueda proporcionar la "proteccin
debida", como dispone la norma recin citada.
Nos limitamos para cerrar el punto a reproducir lo que al respecto ha descrito Mazzinghi
con elegancia y profundidad: "El adoptante es, pues, ese alguien que se coloca
voluntariamente en posicin de deudor; ese alguien que asume sobre hombros propios
36
cargas ajenas; ese alguien que responde por lo que nadie le pide: alguien, en suma,
capaz de anudar en el hondn del alma, una relacin estrecha comprometida,
entraable, con otra persona que no es biolgicamente su hijo, pero por quien est
dispuesto a responder como si lo fuera. Y esta diferencia sustancial, de calidad y no de
intensidad, es la que separa, como pertenecientes a mundos distintos, la tutela y la
adopcin. La primera es relacin jurdica, conjunto de derechos y deberes, funcin por la
cual se asume una responsabilidad que se mide con la vara de la justicia. La segunda es
relacin personal y es misin por cuyo cumplimiento se responde con la medida excelsa
del amor". Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Depalma, 3 edic., B. Aires,
1999, t. IV, pp. 201-202.
Los principios que surgen del nuevo rgimen de la adopcin plasmado en la ley N
19.620, su Reglamento y la Convencin de La Haya, son a nuestro juicio los siguientes:
1) El inters superior del nio; 2) La subsidiariedad de la adopcin o la prioridad de la
familia biolgica; 3) La inseparabilidad de los hermanos biolgicos; 4) La preferencia de
la familia matrimonial; 5) La reserva relativa; 6) La verdad biolgica y la proteccin de la
identidad del nio; y 7) La aceptacin limitada de la expatriacin del nio adoptado.
37
Veamos cmo se articulan estos principios en la nueva normativa:
Es un principio que la ley N 19.585 introdujo en el mismo Cdigo Civil para toda
filiacin. As el art. 222 seala que "la preocupacin fundamental de los padres es el
inters superior del hijo". Por su parte, el art. 242 ordena al juez que resuelve sobre
aspectos de la potestad paterna, atender "como consideracin primordial, al inters
superior del hijo".
Es tambin este principio el que inspira nuestro rgimen adoptivo. La misma Convencin
de Derechos del Nio declara, aplicando este principio a la adopcin, que los Estados que
reconocen o permiten el sistema de adopcin "cuidarn de que el inters superior del nio
sea la consideracin primordial" (art. 21). La ley N 19.620 acoge plenamente este
principio: la adopcin se fundamenta y justifica primariamente en el inters del menor
adoptado, ms que en el inters de los adoptantes. As qued claramente establecido
durante la tramitacin de la ley. Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado: del
artculo primero "aparece an con mayor evidencia que la adopcin est destinada a velar
por el inters superior del adoptado y no de los adoptantes o de la familia".
Y lo consagra expresamente su texto al sealar que "la adopcin tiene por objeto velar
por el inters superior del adoptado" (art. 1, Ley N 19.620). Por su parte, el Reglamento
dispone que debe privilegiarse el inters del menor "por sobre el de las personas
interesadas en adoptar" (art. 11 Reglamento). La norma reglamentaria adems intenta
precisar el contenido del principio que sirve de marco a toda la normativa, y seala que el
inters superior del menor "considerar su realizacin personal, espiritual y material, y el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo
conforme a la evolucin de sus facultades" (art. 1.2 Reglamento).
Se entiende que si se trata de velar por el inters superior del nio hay que hacer los
mayores esfuerzos para que ste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio
nacer, y en especial con sus padres. Son los padres los que constitucionalmente tienen
el derecho y el deber de educar a sus hijos (art. 19
N 10 Const.).
La Convencin de Derechos del Nio manifiesta tambin la prioridad que debe darse a la
familia de origen, al disponer que el nio tiene derecho "a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos" (art. 7.1), que los Estados deben respetar la identidad del nio,
incluidas las relaciones familiares (art. 8.1), y que "velarn porque el nio no sea
separado de sus padres contra la voluntad de stos excepto cuando, a reserva de
revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio"
(art. 9.1). Por otro lado, la adopcin slo se contempla como una medida de proteccin
frente a nios que han sido "privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija
38
que no permanezcan en ese medio" (art. 20.1).
La ley N 19.620 expresa en forma muy clara esta preferencia inicial por la familia de
origen del menor, y la consideracin de la adopcin no como una forma alternativa de
filiacin, sino netamente subsidiaria, cuando el nio no cuente con un medio familiar
adecuado que lo acoja. As, el art. 1 seala que la adopcin procede cuando el
necesario afecto y cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, "no le pueda ser proporcionado por su familia de origen". El art. 15 de la
misma ley previene que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el nio
conserve su familia de origen, de modo que la resolucin judicial que declare al nio en
estado de adoptabilidad debe dictarse cuando previamente se ha acreditado "la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la
familia de origen".
Se conviene en que la adopcin, en la medida que ello sea posible, no debe causar un
nuevo dao al menor en desamparo separndolo de sus hermanos biolgicos. Como
seala Catalina Arias de Ronchietto para el Derecho argentino: "Este principio hace
centralmente a la esencia tica del instituto con peso de evidencia plena. Sobreviniendo
el desamparo por parte de la familia biolgica o de la familia adoptiva, mal podra
legitimarse un nuevo agravio desde la ley o desde la decisin judicial que, de ningn
modo, podra justificarse en la dificultad de encontrar adoptantes para ms de un solo
nio". Arias de Ronchietto, Catalina, La adopcin, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1997, pp.
91-92.
Nuestra ley manifiesta este principio cuando dispone que "en caso de que dos o ms
menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal
procurar que los adopten los mismos solicitantes" (art.
23.5 ley N 19.620).
La adopcin plena o legitimante naci como una adopcin muy especial en que la imitatio
naturae en que consiste la filiacin adoptiva llega a su mxima intensidad. Se coloca al
nio en el medio familiar ms idneo posible. Nadie dud cuando se dictaron las primeras
leyes de legitimacin adoptiva que ese medio ideal era el conformado por padre y madre
que se encontraban unidos y vinculados jurdicamente para fundar una familia mediante
el pacto matrimonial. Como dice Carbonnier, la filiacin adoptiva "es una filiacin de
imitacin: el derecho busca imitar la filiacin legtima; la condicin del hijo adoptivo tiende
a imitar a aquella del hijo legtimo o, ms exactamente (pues la adopcin no se retrotrae),
aquella del hijo legitimado". Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
Parece de sentido comn que, si lo que se pretende es hacer expirar los vnculos de la
familia biolgica, ello se haga por su reemplazo por la ms estable y slida de las
filiaciones: la matrimonial. Como bien seala Mazzinghi,
39
"si de lo que se trata es dar proteccin a menores que carecen del mbito familiar
indispensable para su cuidado y formacin? y si el remedio que se procura aplicar a
tales situaciones consiste en asimilar a los menores a una relacin familiar constituida
por resolucin judicial, parece incontestable la necesidad de que se imite, en el mbito
de la adopcin, los modelos que nos provee la organizacin de la familia. Y esta resulta
-no cabe duda- de la unin libre y estable entre un varn y una mujer, que se unen en
matrimonio para engendrar nuevas vidas y transmitir a los hijos los principios
fundamentales de su educacin. En principio, pues, el adoptante debera ser un
matrimonio?". Mazzinghi, J. A., ob. cit., p. 212.
40
La proteccin de la identidad del adoptado
No se trata por tanto de que el menor adoptado pueda o tenga derecho a "recuperar" su
filiacin de origen repudiando la adoptiva. De lo que se trata ms bien es de que el
adoptado pueda conocerse a s mismo, a travs de la reconstruccin de su historia
personal y de sus orgenes. Este es el correcto sentido del principio de la verdad biolgica:
no ocultar al adoptado su condicin de tal, y, en lo posible, procurar darle a conocer la
informacin que se posee sobre sus padres biolgicos y las circunstancias de su
nacimiento y entrega en adopcin, si as lo requiere libre y voluntariamente. Ms complejo
es si el adoptado puede tener derecho a ubicar y contactar a los padres biolgicos. Parece
lgico que stos no siempre estarn dispuestos a enfrentar a un hijo que ellos entregaron
en adopcin.
El Reglamento parece suponer que el menor puede querer ubicar a su familia de origen,
ya que expresa que la asesora psicosocial que se brinde a la familia que decide entregar
un hijo en adopcin, "deber incluir su preparacin para la bsqueda que a su respecto
pueda emprender el menor en una edad futura"
(art. 8.2 Reglamento).
41
medida que sea autorizado por la ley de esos Estados" (art. 30). Como se ve, la
Convencin no se atrevi a imponer totalmente el principio de verdad biolgica, dejando
entregado a la ley nacional el derecho del adoptado a conocer sus orgenes. Pero la
informacin deber recogerse y custodiarse siempre.
Habiendo Chile ratificado sin reservas la Convencin de Derechos del Nio no poda
rechazar la adopcin internacional, es decir, la salida de nios adoptados por personas
que viven en otro pas. Pero la misma Convencin da la pauta de que la adopcin
internacional debiera considerarse una segunda opcin respecto de la posibilidad de
mantener al nio en su pas de origen (art. 21 b).
La ley chilena opt por no autorizar la salida de menores del pas para que fueran
adoptados conforme a la legislacin del Estado receptor. Prefiri exigir que la adopcin
se completara en Chile y se aplicara la jurisdiccin de los tribunales chilenos y el
procedimiento establecido por nuestra ley. An ms, estableci que la adopcin
internacional slo tendra lugar "cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros
con residencia permanente en Chile interesados en adoptar y que cumplan los
requisitos legales" (art. 30). El Servicio Nacional de Menores debe certificar estas
circunstancias. Slo en casos excepcionales, un juez puede preferir al matrimonio no
residente en Chile, "si median razones de mayor conveniencia para el inters superior
del menor" (art. 31.2).
La opcin prioritaria del matrimonio residente por sobre los matrimonios no residentes
parece razonable y digna de elogio. El evitar que el menor sea desarraigado de su
medio tnico, cultural y social parece ms importante que los beneficios que para el
menor podran representar las comodidades materiales superiores que puedan ofrecer
eventuales adoptantes extranjeros de pases del llamado primer mundo.
5. DEFINIENDO LA ADOPCION
Son muchos los conceptos de adopcin que ofrecen los autores. En Italia, Bianca, por
ejemplo, la define sealando que "la adopcin es una relacin de filiacin jurdica que
se constituye entre sujetos no ligados por la filiacin de sangre". Bianca, C. M., ob. cit.,
p. 297.
Para el derecho ingls, Cretney dir que "la teora legal de la adopcin [?] es simple y
dramtica. Una adopcin ordena irrevocablemente transferir a un nio de una familia a
otra". Cretney, S. M., ob. cit., p. 323.
42
En Espaa, Rivero Hernndez dir ms sintticamente an que "la adopcin es el acto
jurdico en cuya virtud se establece, entre adoptante y adoptado, una relacin semejante
a la paterno-filial", Rivero Hernndez, F., en ob. cit., p. 539.
En Argentina, Mazzinghi seala que "la adopcin es una institucin conforme a la cual se
constituye, por sentencia judicial, un vnculo de filiacin capaz de producir los mismos
efectos que las otras especies [de filiacin]". Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 197.
En trminos generales, siguiendo a los autores que hemos citado, podramos definir la
adopcin como la constitucin por sentencia judicial o pacto solemne de un vnculo
jurdico entre una o dos personas llamadas adoptante o adoptantes y otra denominada
adoptado que resulta anloga en sus presupuestos y efectos a la relacin que existe
entre padres e hijos, y que extingue o se superpone a la relacin del adoptado con sus
progenitores biolgicos. Se comprende as tanto las formas de adopcin plena o
propiamente filiativa, como otras formas de adopcin de menor intensidad como la
llamada adopcin simple.
43
primero y marco de toda la regulacin contenida en la ley N 19.620. De esta manera,
diramos que la adopcin es un acto jurdico de carcter judicial que tiene por objeto
proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no biolgicos, que
puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de
origen.
Las normas que regulan la adopcin no son meramente dispositivas o supletorias, sino
imperativas e inderogables por la voluntad de los particulares. Los consentimientos que
contempla la ley, como el de los padres biolgicos, el del menor susceptible de
adopcin, y por cierto el de los adoptantes, no son consentimientos negociales. Son
presupuestos de hecho exigidos como requisitos para la activacin de un inters pblico.
Por ello se explica la intervencin que toca al Servicio Nacional de Menores, as como
a organismos privados que son objeto de una acreditacin y supervisin por dicho
servicio.
Esto significa igualmente que las normas que establecen los requisitos para la adopcin,
sea respecto del adoptado como para los adoptantes, son normas imperativas para el
juez. No puede el juez eludir su cumplimiento so pretexto de que en el caso particular el
inters del menor exige una solucin distinta a la establecida en la ley. Fanzolato seala
en tal sentido que cuando la ley define las condiciones de admisibilidad referidas al
adoptante y al adoptado est perfilando jurdicamente a la filiacin adoptiva tal como la
concibe el orden pblico, de modo que el valorar la conveniencia de la adopcin para el
menor en un caso concreto, es una tarea que el juez debe asumir una vez que ha
establecido la procedencia de la adopcin de acuerdo con los requisitos exigidos por la
ley: "Una vez acreditada la concurrencia de los requisitos legales de aptitud de los
adoptantes y adoptados?, recin proceder que el Tribunal se dedique a valorar las
condiciones fcticas de provecho de la adopcin para el menor de que se trate, en
orden a las peculiares circunstancias de los pretendientes a adoptar y del propio
adoptado". Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 46.
2) Judicialidad de la adopcin
44
decretada por sentencia judicial (art. 26 ley N 19.620).
Ello no quiere decir que el consentimiento de los interesados no tenga una funcin,
incluso esencial. As la voluntad de los adoptantes debe expresarse en la solicitud de
adopcin que se firmar en presencia del secretario del tribunal (art. 23.3 Ley N 19.620).
Se requiere tambin el consentimiento expreso y manifestado ante el juez, del adoptado
si fuere varn mayor de 14 aos o mujer mayor de 12 aos (art. 3 Ley N 19.620). Pero
no creemos que estas exigencias sean concesiones a la concepcin contractualista de la
adopcin, Como bien seala Gutirrez Santiago, Pilar, Constitucin de la adopcin:
Declaraciones relevantes, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 99-100, no puede considerarse la
adopcin, pese a estos consentimientos requeridos, como una especie de negocio
especial de Derecho de Familia y que la funcin del juez se limita a autorizar la actuacin
de dicho negocio, sino que "lo que en verdad constituye la adopcin es la decisin del
juez". En contra, Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 41, frente a disposiciones
semejantes de la ley argentina.
3) Subsidiariedad
Como ya hemos visto, la ley prev la adopcin como una institucin subsidiaria o
supletoria y no como alternativa a la filiacin biolgica. As queda de manifiesto en los
arts. 1 y 15.3 de la ley N 19.620, y en el art. 8 del Reglamento.
Como seala Fanzolato, esta subsidiariedad de la adopcin significa que ella slo puede
actualizarse como posibilidad jurdica cuando la familia biolgica, sea nuclear o
ampliada, no est determinada (es desconocida jurdicamente) o si se halla
determinada, se encuentra impedida de contener en su seno al menor en las
condiciones mnimas que exigen su desarrollo fsico y formacin integral. Tambin se
produce cuando el grupo familiar rechaza al menor o los padres biolgicos abdican de
sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos. "En tales
situaciones es el propio inters superior del menor el que reclama su insercin en un
grupo familiar subsidiario". Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 34.
4) Gratuidad
De all que la ley vede de manera expresa que los agentes que intervienen
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como intermediarios lo hagan con propsitos de ganancias pecuniarias. Por ello los
organismos acreditados deben ser organizados como corporaciones o fundaciones, es
decir, personas jurdicas sin fines de lucro. La ley castiga al que solicita o acepta una
contraprestacin para facilitar la entrega de un menor en adopcin (art. 42 Ley N
19.620). Lo que se entiende sin perjuicio de los honorarios que corresponde recibir
legtimamente a los profesionales que intervengan en el proceso en su calidad de tales:
abogados, psiclogos, etc.
(art. 43 Ley N 19.620).
5) Irrevocabilidad
Pero como la adopcin se constituye por acto jurdico, la irrevocabilidad es sin perjuicio
de la posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso, la nulidad procede muy
restringidamente, como veremos ms adelante (art. 38 ley N 19.620). Vase X, 8, 8.2,
pp. 293 y ss.
46
judicial que determina a quin corresponde la tuicin del menor conforme a lo previsto
en el art. 26 N 1 de la Ley de Menores. Tambin podra suceder que el juez llegara a
resolver sobre el acogimiento familiar de un menor, fundndose en las llamadas
medidas de proteccin que encuentran su respaldo normativo en el art. 26 N 7, que lo
faculta para resolver sobre la vida futura del menor "cuando ste se encontrare en
peligro material o moral". Estas medidas de proteccin se especifican en cuanto a la
posibilidad de confiar el cuidado personal en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores. Segn
esta disposicin, el juez de menores "en los casos de la presente ley" puede adoptar,
entre otras, la siguiente medida: "N 4. Confiarlo [al menor] al cuidado de alguna persona
que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez considere
capacitada para dirigir su educacin". En este caso, el juez debe someter al menor al
rgimen de libertad vigilada, segn lo dispone el mismo art. 29 en su inciso segundo.
Aunque la ley pareciera haber pensado las medidas de proteccin del art. 29 como
formas de reinsercin social de menores que han cometido hechos delictuales (as
pareciera despus de lo previsto en el N 9 del art. 26 de la Ley de Menores), lo cierto es
que no ha restringido la aplicacin de dichas medidas nicamente a esos casos. As, el
mismo art. 29 las considera aplicables tratndose de un menor que ha sido vctima de
maltrato. Por su parte, el art. 32 seala que el juez, aunque llegue a la conclusin de que
no se ha cometido el delito o que el menor no ha tenido participacin en l, puede aplicar
las medidas de proteccin "contempladas en la presente ley" (las del art. 29), siempre
que el menor se encontrare en peligro material o moral.
No existe un estatuto nico y coherente sobre los menores confiados a personas distintas
de sus padres. Lo que existen son normas dispersas. As, la misma Ley de Menores
establece que el cuidado personal, la direccin de la educacin y el derecho de corregir
al menor inserto en un "hogar sustituto" corresponde al jefe de ese hogar (art. 57 Ley N
16.618). El Cdigo Civil otorga la facultad de pedir una citacin para confesar paternidad
o maternidad en beneficio del menor a "quien lo tenga bajo su cuidado" (art. 188.2 CC).
Tambin se le reconoce el derecho a pedir la retencin de parte de la remuneracin del
padre alimentante declarado vicioso (art. 26 N 3 Ley N 16.618). Finalmente, est la
importante disposicin del art. 240 del Cdigo Civil que dispone que si el hijo abandonado
por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres
sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente
debern pagarle los costos de crianza y educacin, tasados por el juez.
47
Se hizo ver que se confunda la adopcin con una medida de proteccin asistencial
de naturaleza diversa y que podra haberse denominado de otra forma como sucede
en Espaa e Italia con el acogimiento familiar.
Durante gran parte de la tramitacin del proyecto de ley que derivara en la ley N 19.620
se mantuvo el modelo dual de adopcin simple y plena. No obstante, en el nuevo
proyecto que fuera presentado como indicacin sustitutiva en el Senado con fecha 17 de
agosto de 1998 se elimin la adopcin simple. Se dio como justificacin la reforma a la
filiacin y el principio de igualdad, incluso en materia sucesoria, que ella adoptaba; se
seal que el proyecto de filiacin y el principio de igualdad sucesoria dejaba sin sentido
a la adopcin simple. En la fundamentacin de la indicacin se lee lo siguiente: "El ttulo
IV denominado
?De la adopcin simple?, se elimin pues no tena asidero mantenerlo al adecuar el
texto al proyecto sobre filiacin. As se resuelve incluir desde ya la igualdad jurdica para
el derecho de herencia de un menor que ha sido elegido consciente y responsablemente
por los adoptantes".
En nuestra opinin, la derogacin de la adopcin simple sin crear una figura similar
como puede ser el acogimiento familiar espaol no result acertada. Fue un error
pensar que esa derogacin vena exigida por la Ley de Filiacin. En contra, Abeliuk,
Ren, La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, t. I, p. 234.
La ley N 19.585 lejos de excluir la adopcin simple la incluye como posibilidad para el
legislador, al establecer en el nuevo art. 179 del Cdigo Civil que la adopcin puede dar o
no lugar al estado de hijo. La aspiracin de la igualdad sucesoria tampoco era
justificacin suficiente, ya que el nio bajo medida de proteccin no tendr derecho
alguno respecto de la sucesin de la persona que lo tiene a su cargo.
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crtica a la ley N 18.703 de haber creado la adopcin simple como superposicin a la
medida de proteccin de menores del art. 29 N 4 de la ley N 16.618: "la adopcin
simple podra ser considerada, en nuestra opinin, [?] como una medida de proteccin
especial, ms completa, pues requiere que el menor se halle en una especial situacin:
careciendo de bienes y en necesidad de asistencia y proteccin. Por otra parte, su
constitucin, efectos y expiracin son reglamentados en forma clara, definiendo un
procedimiento a seguir, los derechos y obligaciones a que da lugar (incluyendo el deber
de proporcionar al adoptado una educacin ms completa que alcance el aprendizaje de
una profesin u oficio) y sus causales de trmino. No es, en consecuencia, una medida
de proteccin cualquiera, sino completamente reglada, que podramos situar en un plano
intermedio entre stas y la adopcin clsica". Larran, M. T., ob. cit., p. 138.
Esta medida de proteccin reglada superior a las ordinarias ha sido suprimida y en este
sentido la cobertura jurdica de la situacin de los menores desamparados ha sufrido una
regresin.
En nuestro parecer, la adopcin simple no slo debiera haberse mantenido, sino que
debiera haberse perfeccionado para acercarla ms a la adopcin filiativa, de manera que
originara una relacin permanente entre adoptante y adoptado similar a la filiacin, con
derechos incluso hereditarios. Se diferenciara de la adopcin plena en que la relacin
adoptiva no suplantara a la familia de origen ni se rodeara de secreto y aislamiento de
los padres biolgicos, sino que permitira al menor adoptado conservar la familia de
origen y sus derechos en ella.
Los legisladores de 1999 pensaron que el gran beneficio de la adopcin simple estribaba
en la consideracin de carga familiar del menor adoptado. Por ello, pensaron que poda
eliminarse esa forma de adopcin si se conceda dicho beneficio a quienes pasaran a
tener menores de edad a su cargo en virtud de una medida de proteccin dictada en
conformidad con el art. 29 N 4 de Ley de Menores. Esta norma fue producto del estudio
del proyecto por parte de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que dirimi las
diferencias entre la Cmara y el Senado (Informe de 1 de junio de 1999). En realidad, el
beneficio ya apareca en el art. 44 de la ley N 16.618, que seala: "La asignacin familiar
que corresponda a los padres del menor la percibirn los establecimientos o personas
naturales que, por disposicin del juez?, tengan a su cargo al menor".
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El art. 46 de la ley 19.620 modific el art. 2 del D.F.L. N 150, Trabajo y Previsin Social,
de 27 de agosto de 1981 (D. Oficial de 25 de marzo de 1982), sobre sistema nico de
prestaciones familiares, para incorporar como beneficiarias del sistema de prestaciones
familiares, a "las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de lo
establecido en el N 4 del artculo 29 de la ley N 16.618" (art. 2, letra g). De esta
manera, los menores que hubiesen sido confiados al cuidado de esas personas en virtud
de la medida de proteccin aludida son causantes de la asignacin familiar, segn lo
dispone la letra g) del art. 3 del D.F.L. N 150, tambin incorporada por el art. 46 de la
ley N 19.620. La asignacin familiar ser percibida por la persona natural a la que se
haya confiado la tenencia del menor, de acuerdo con la norma general del art. 7 del
D.F.L. N 150.
Ante quin debe ser reclamada la asignacin familiar del menor sujeto a medida de
proteccin? La respuesta la ofrece el inciso segundo del art. 8 del D.F.L. N 150,
agregado por el art. 46 N 7 de la ley N 19.620. Segn la norma, corresponde el pago a
la institucin que participa del sistema (Cajas de Previsin, Cajas de Compensacin de
Asignacin Familiar, Mutualidades de Empleadores de la ley N 16.744, instituciones
pblicas centralizadas o descentralizadas, Administradoras de Fondos de Pensiones y
Compaas de Seguros a que se refiere el D. L. N 3.500, de 1980) a la cual se
encuentre afecto el beneficiario. Cuando se trata de un trabajador, la asignacin le ser
pagada directamente por el respectivo empleador, el que la reclama a la institucin del
sistema que corresponde (caja de compensacin o institucin previsional). Si se trata de
un pensionado, la asignacin le ser pagada por la Caja de Previsin, el Instituto de
Normalizacin Previsional, la Administradora de Fondos de Pensiones o la Compaa de
Seguros que pague la correspondiente pensin o renta vitalicia. Finalmente, si la
persona que tiene a su cargo al menor no se encuentra afecta a ninguna institucin que
participe del sistema (por ejemplo, se trata de una persona cesante no pensionada), la
asignacin debe reclamarse del Instituto de Normalizacin Previsional, conforme lo
seala el inciso 2 del art. 8 del D.F.L. N 150. En realidad, la norma se refiere al Servicio
de Seguro Social, pero debe entenderse remitida al Instituto de Normalizacin
Previsional, que es su sucesor legal (ley N 18.689). La Circular N 1826 de la
Superintendencia de Seguridad Social de 28 de julio de 2000, dando instrucciones sobre
esta modificacin, seala que "los beneficiarios debern invocar la asignacin familiar de
acuerdo a las reglas generales, ante el empleador u organismo previsional
correspondiente, previo reconocimiento de la carga y en el evento que no estn afectos
al Sistema,
ante el Instituto de Normalizacin Previsional".
50
toda vez que ella slo puede subsistir tratndose de menores de edad, y que, extinguida
la situacin jurdica prevista en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores, no podra aplicarse
ya el beneficio de la asignacin familiar que exige que se trate de personas que tengan
actualmente a su cargo menores en virtud de esa norma. Pero de asumirse esta
interpretacin la sustitucin de la adopcin simple por la medida de proteccin de
acogimiento familiar habra significado un claro perjuicio para el adoptado. En efecto, el
art. 3, letra b) del D.F.L. N 150 contempla especficamente a los adoptados para
concederles la asignacin familiar incluso despus de la mayora de edad (hasta los
veinticuatro aos si son solteros y se encuentran siguiendo cursos regulares de
enseanza reconocida por el Estado). Al no ser estos menores propiamente "adoptados"
sino personas sometidas a medida de proteccin de la ley N 16.618 no podran gozar de
la extensin del beneficio que la ley le acuerda a los primeros.
Pensamos, empero, que esta interpretacin ira contra la finalidad perseguida por el
legislador, que no fue dejar en peor condicin a estos menores, sino otorgarles el
beneficio de la asignacin familiar del mismo modo a como la gozaban si hubieran sido
adoptados de acuerdo a la adopcin simple de la ley N 18.703. Sostenemos entonces
que, aunque la medida de proteccin llegue a su trmino por la mayora de edad del
sometido a ella, no por ello se extingue
el beneficio si se cumplen las condiciones previstas en la letra b) del art. 3 del D.F.L.
150, es decir si se trata de personas solteras cursando estudios regulares en
enseanza oficialmente reconocida y menores de 24 aos de edad. Esta posicin
encuentra tambin fundamento normativo si se advierte que la letra g) que la ley N
19.620 agreg en el art. 3 del D.F.L. N 150, para conceder el beneficio en el caso de
los menores sujetos a medida de proteccin, dispone que tales personas sern
causantes de la asignacin familiar "en los mismos trminos que establece la letra b) de
este artculo", es decir, incluso aunque la medida se haya extinguido por mayora de
edad si se cumplen los requisitos que dicha letra b) prev. O sea, que se trate de
solteros
menores de 24 aos que estn cursando estudios en la enseanza oficialmente
reconocida.
En todo caso, para que el adulto al que fue confiado en su da el menor pueda ser
beneficiario y percibir la asignacin familiar, se requerir que el causante viva a sus
expensas (art. 7 D.F.L. N 150). El menor sometido a la medida de proteccin una vez
cumplida la mayora de edad puede percibir por s mismo el beneficio si as lo solicita
(art. 7.2 D.F.L. N 150).
51
El menor que ha sido sometido a medida de proteccin por el solo hecho de ser causante
de asignacin familiar pasa a tener la calidad de beneficiario del Rgimen de
Prestaciones de Salud regulado por la ley N 18.469, de 1985. En efecto, esta ley
dispone que son beneficiarios del Rgimen los causantes por los cuales los trabajadores
dependientes del sector pblico o privado y los que gocen de pensin previsional o
subsidio por incapacidad laboral o de cesanta "perciban asignacin familiar" (art. 6 letra
b). Lo mismo se aplica para los trabajadores independientes que coticen en un rgimen
legal de previsin o las personas que sean imponentes voluntarios (art. 6 letra c).
En primer lugar, dispone del descanso y subsidio por doce semanas que corresponde a
la madre que ha dado a luz un nio. Debe tratarse de un menor de edad inferior a los
seis meses. La ley concede este derecho no slo a la mujer, sino tambin al varn. El
art. 200 del Cdigo del Trabajo especifica que el permiso y subsidio corresponde a "la
trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis
meses...". Para hacer uso del permiso y gozar del subsidio, el interesado debe
acompaar a la solicitud un certificado del tribunal que otorg el cuidado personal del
menor como medida de proteccin, adems de una declaracin jurada sobre la
efectividad de dicho cuidado (art. 200.2 C. del T.).
En segundo lugar, goza del derecho a permiso y subsidio cuando tenga la tuicin como
medida de proteccin de un nio menor de un ao de edad que requiera de atencin en
el hogar con motivo de una enfermedad grave. En este caso, el beneficio se extiende al
cnyuge de la persona que detenta la tuicin, de modo que ambos pueden elegir cul de
ellos tomar el permiso (art. 199.2
C. del T.).
4. LA TUICION PREADOPTIVA
La ley N 19.620 se preocup de regular una forma de tuicin especial que prepara la
adopcin. Por eso podemos hablar de una tuicin preadoptiva, que supone, por una
parte, un menor que est en vas de ser adoptado y un adulto a cuyo cuidado se confa,
que tiene la intencin de adoptarlo.
52
4.2. Juez competente y procedimiento
El juez, tanto en uno como en otro caso, puede decretar la tuicin durante la tramitacin
del respectivo procedimiento: "en cualquier momento" (art. 19 ley N
19.620); "en cualquier etapa del procedimiento" (art. 24.4 ley N 19.620).
Si hubiere contienda entre partes sobre la tuicin, por oposicin de los padres,
guardadores o cualquier otra persona que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado,
el juez deber substanciar la cuestin conforme al procedimiento sumario, con las
modificaciones que establece el inciso 2 del art. 34 de la ley N 16.618.
Nos parece, sin embargo, que este derecho de oposicin slo ser aplicable para la
tuicin solicitada en las gestiones previas a la adopcin, caso en el cual la oposicin no
slo comprender la tuicin sino la prosecucin del procedimiento de adoptabilidad. No
proceder, en cambio, para la tuicin que se solicite durante el proceso de adopcin si
ella pretende evitar esa adopcin por parte de los solicitantes, ya que, segn el art. 23 de
la ley, en este proceso no ser admisible oposicin.
53
hayan manifestado al tribunal la voluntad de adoptar al menor, siempre que cumplan con
los requisitos que contemplan los artculos 20, 21 y 22 de la ley N
19.620 para los adoptantes. Parece difcil que el juez pueda considerar las preferencias
que establece la ley respecto de personas residentes frente a los no residentes, o a
casados frente a solteros. Entendemos que la manifestacin debiera hacerse
personalmente en audiencia ante el juez, de la cual se dejar acta en el proceso.
El requisito fundamental para que el juez pueda conceder la tuicin del menor es que ello
convenga a su inters. El art. 19 dispone, as, que el juez proceder
"en cualquier momento en que el inters del menor lo aconseje". En este supuesto,
dispone una cierta preferencia para los casos patrocinados por el Sename o por un
organismo acreditado, disponiendo que el juez "aplicar especialmente esta regla
tratndose de las personas interesadas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste en las gestiones que patrocinen" (art. 19.1
ley N 19.620).
54
inmediato.
Nada se dice, en cambio, sobre el particular, respecto de la tuicin que se otorgue a los
solicitantes de la adopcin durante el proceso constitutivo de sta
(art. 24 ley N 19.620).
Resulta tambin curioso que el legislador haya estimado pertinente modificar en forma
expresa los arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150, del sistema de asignaciones familiares, para
los efectos de incluir en l a los menores cuya tuicin es el resultado de la medida
proteccional del N 4 del art. 29 de la ley N 16.618, y en cambio tratndose de la tuicin
dictada en conformidad a la misma ley de adopcin no haya seguido igual procedimiento.
Para la tuicin que se otorgue durante el proceso de adopcin se aplicar la regla general
del art. 44 de la Ley de Menores, ley N 16.618, que dispone, en general, que la
asignacin familiar la percibirn las personas naturales que "por disposicin del juez?
tengan a su cargo al menor". Larran, M. T., ob. cit., p. 217, sostena, para la tuicin
preadoptiva de la ley N 18.703, que, aunque el legislador no hubiera dicho nada al
respecto, el menor gozaba de asignacin familiar por aplicacin de la regla general del
art. 44 de la ley N 16.618.
55
Se presenta la duda sobre la tuicin concedida como medida de proteccin con
anterioridad a la vigencia de la ley N 19.620 y en vistas a permitir el requisito que se
exiga para la adopcin plena de la ley N 18.703. La Superintendencia de Seguridad
Social ha considerado que dicha tuicin es preadoptiva por lo que debe aplicarse el
beneficio de la asignacin familiar en conformidad con la nueva ley de adopcin: "?a
contar de la fecha de dicha sentencia, la que coincide con la entrada en vigencia de la ley
N 19.620, debe analizarse la situacin del interesado a la luz de dicho cuerpo legal, por
lo que ste puede invocar como causante de asignacin familiar al menor de que se trata,
de acuerdo a lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 19 de la citada Ley, ya que
hay manifestacin de voluntad de adoptarlo y hay decretada judicialmente una medida de
proteccin, ya que la sentencia es amplia al indicar que otorga la tuicin y el cuidado
personal". Dictamen N 29.203 de 14 de agosto de 2000. En cambio, se ha sealado que
si la tuicin se ha concedido al tercero por escritura pblica aprobada judicialmente y
luego la titular de la tuicin haba intentado sin xito adoptar simplemente al menor de
acuerdo a la ley N 18.703, no le corresponde el beneficio de la asignacin familiar en
virtud de la nueva ley, salvo que manifieste ante el tribunal la voluntad de adoptar al
menor y obtenga una resolucin de concesin del cuidado personal en conformidad al art.
19 de la ley N 19.620. Dictamen N 16.780 de 28 de julio de 2000.
La ley N 19.670, de 15 de abril de 2000, modific el art. 201 del Cdigo del Trabajo para
aplicar el fuero maternal al caso de adopcin. As, si se trata de adopcin por cnyuges,
la madre adoptiva goza de inamovilidad laboral, con las excepciones legales comunes,
por el plazo de un ao, que se cuenta desde que el juez haya concedido la tuicin
preadoptiva, sea conforme al art. 19 (tuicin preadoptiva en gestiones previas de
adoptabilidad), sea conforme al art. 24 (tuicin preadoptiva otorgada durante el proceso
de adopcin). En caso de tratarse de personas solteras o viudas, el fuero se aplica, no
slo a las mujeres, sino a los varones (art. 201.2 C. del T.).
56
insercin de un nio menor adulto en la familia adoptiva. Se ha dicho en favor de esta
tesis que "en verdad, lo que se privilegia en este caso es la estabilidad que necesita el
adoptante para dedicarse preferentemente a la atencin del menor que se inserta en
una realidad diversa y que lo obliga a estrechar afectos y confianzas que la mayor parte
de las veces se producen de manera natural en la maternidad biolgica. Por ello, el
fundamento de la diferencia se encuentra precisamente en la distinta relacin que existe
entre la maternidad biolgica y la maternidad adoptiva: en un caso, el fuero y los
permisos buscan proteger la delicada situacin fisiolgica que con ocasin del parto
afecta a la madre trabajadora y al propio menor de quince meses; en el otro supuesto, lo
que se intenta es facilitar el cuidado y la crianza del hijo durante la primera etapa de
insercin familiar". Irureta, Pedro, "Fuero maternal. Extensin de este beneficio a
mujeres que adoptan un hijo. Modificacin a los artculos 195 y 201 del Cdigo del
Trabajo", en Informativo Jurdico de la Editorial Jurdica de Chile, N 22, 2000, p. 16.
Para acreditar el fuero, en caso de despido por ignorancia del cuidado personal o tuicin
preadoptiva, basta presentar una copia autorizada de la resolucin del tribunal que la
haya otorgado. La o el afectado debe hacer valer el fuero en el plazo de 60 das desde el
despido (art. 201.3 C. del T.). Pensamos que tambin servir para acreditar el fuero
maternal un certificado del juez competente; documento que no violara la reserva del
proceso de adopcin conforme lo prev el inciso 2 del art. 28 de la ley N 19.620.
Este fuero cesa por tres causales especficas: 1) Por resolucin ejecutoriada por la que
se pone trmino al cuidado personal del menor; 2) Por resolucin judicial ejecutoriada
que niegue la adopcin, y 3) Por resolucin judicial que deje sin efecto la sentencia de
adopcin (art. 201.2 C. del T.). Este ltimo caso se refiere a la nulidad de la adopcin
regulada en el art. 38 de la ley N 19.620, ya que es el nico caso en el que la sentencia
de adopcin puede ser privada de efectos.
La tuicin preadoptiva puede tener fin por dos causales fundamentales. La primera de
ellas consiste en el otorgamiento definitivo de la adopcin. En tal caso, el o los
adoptantes pasarn a detentar el cuidado personal que
57
corresponde a los padres conforme a las reglas generales.
Si la sentencia rechaza la adopcin, la tuicin preadoptiva cesa ipso iure: "En todo caso,
cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se
dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor
a quien confe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24.4 ley N 19.620). El precepto deja la
duda de si ello ocurre aunque la sentencia que deniega la adopcin no est ejecutoriada,
por ejemplo si ha sido apelada. Entendemos que como la apelacin se concede en
ambos efectos (art. 25.2 ley N 19.620) la tuicin no cesa en tanto no quede firme la
sentencia que rechaza la adopcin.
Nos parece criticable que la norma sea tan perentoria en exigir que el juez separe al nio
del lado de los que aspiraban a la adopcin, presumiendo que ello se debe a una
inhabilidad de stos para criarlo. Pero la verdad es que el rechazo de la adopcin puede
originarse en causas bien distintas, incluso en la falta de requisitos meramente formales,
o que al menos no inhabilitan a los solicitantes para mantener el cuidado del menor como
guardadores o en razn de un acogimiento familiar modalizado como medida de
proteccin. No obstante, el texto de la ley es claro y el juez, cualquiera sea la causa del
rechazo de la adopcin, debe entregar el cuidado personal del nio a un tercero distinto
de los solicitantes.
Pensamos que quizs hubiera sido sensato contemplar una forma de expiracin de la
tuicin otorgada en los trmites previos para el caso de que, declarada la adoptabilidad
del menor, no se haya peticionado la adopcin dentro de un plazo razonable.
58
V. INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCION
Se trata de un servicio pblico dependiente del Ministerio de Justicia, y regido por su ley
orgnica, D.L. N 2.465, de 1979, y el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N
356, del Ministerio de Justicia, de 1980. Su finalidad es expresada por su ley orgnica en
los siguientes trminos: "ejecutar las acciones que sean necesarias para asistir o
proteger a los menores de que trata esta ley y de estimular, orientar, coordinar y
supervisar tcnicamente la labor que desarrollen las entidades pblicas o privadas que
coadyuven con sus funciones" (art. 1 D.L. N 2.465). Los menores que son el objeto de
preocupacin del Servicio son aquellos que "carezcan de tuicin o que, tenindola, su
ejercicio constituya un peligro para su desarrollo normal integral"
(art. 2 D.L. N 2.465).
La estructura orgnica del Servicio est compuesta por una Direccin Nacional con
sede en Santiago, y por trece Direcciones Regionales en cada una de las regiones del
pas. Su jefe jerrquico es el Director Nacional, y de l dependen los Directores
Regionales as como los Departamentos Jurdico, Tcnico, de Administracin y Finanzas
y de Auditora (art. 4 D. L. N 2.465).
De este modo, las funciones que el Servicio Nacional de Menores desarrolla en el actual
rgimen adoptivo son de cinco tipos:
59
marco de la Ley de Adopcin y de la Convencin de La Haya (para cuyos efectos
tiene el rol de "Autoridad Central" del Estado de Chile), as como supervisar su
funcionamiento y revocar la autorizacin.
e) Funciones tutelares: El Servicio debe cumplir tambin un rol tutelar, de acuerdo con su
ley orgnica, en beneficio del inters superior del menor. As, puede intervenir
judicialmente en defensa de los derechos del nio durante los trmites de adopcin y
posteriormente en el eventual juicio de nulidad de la adopcin ya otorgada.
60
en todas las Direcciones Regionales del Servicio, pero no todas cuentan con el personal
especializado para ejecutar los programas de adopcin.
En los estatutos debe constar que su objeto es "la asistencia o proteccin de menores de
edad" (art. 6.2 ley N 19.620). Parece evidente que no se trata de una frase sacramental
y que basta que de un modo razonablemente claro se deduzca que el objeto de la
persona jurdica es la asistencia y proteccin de la minoridad. Igualmente, opinamos que
no es necesario que se trate de un objeto
61
nico y exclusivo, pudiendo la corporacin o fundacin tener como objeto principal la
asistencia y proteccin de menores y otros (educativos, recreacionales, deportivos) que
sean accesorios a aquel.
Hasta la fecha en que se escriben estas lneas son organismos acreditados la Fundacin
San Jos para la Adopcin Familiar Cristiana (Resolucin exenta del Servicio Nacional de
Menores N 460, de 2 de marzo de 2000); la Fundacin Chilena de la Adopcin
(Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N 514, de 8 de marzo de 2000), y
la Fundacin Instituto Chileno de Colonias y Campamentos y Hogares de Menores
(Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N 3.479 de 15 de diciembre de
2000).
62
De esta manera, ha sido la norma reglamentaria la que ha procedido a sealar en
concreto los requisitos de la acreditacin (arts. 14 a 26 del Reglamento).
1) Que se trate de personas jurdicas sin fines de lucro cuyo objeto sea la asistencia
y proteccin de menores de edad. Sobre esto nos atenemos a lo explicado en el
prrafo anterior;
3) Que sean dirigidos por personas idneas (art. 6.2 ley N 19.620). El Reglamento
exige adems que sean "administrados" por personas idneas y especifica la
idoneidad requerida sealando que debe tratarse de personas cualificadas por su
formacin o experiencia en el tema de la adopcin o en el trabajo con menores (art.
15.1 Reglamento).
El Reglamento aade que los organismos deben contar con un equipo profesional
multidisciplinario especializado en las reas social, psicolgica y jurdica. En caso de
que el equipo no acredite satisfactoriamente, a juicio del Director Nacional del Sename,
que posee experiencia previa en el tema, debe capacitarse. La capacitacin la puede
ejecutar el mismo Servicio o un organismo acreditado que haya sido facultado
especialmente para ello por el Director Nacional de Sename (art. 15.2 Reglamento).
Se permite, sin embargo, que ciertas funciones de un programa de adopcin puedan ser
realizadas, por las Unidades de Adopcin del Sename o por el organismo acreditado, a
travs de profesionales externos contratados especialmente para ello, en la medida que
cuenten con la experiencia suficiente o, en caso contrario, que hayan sido capacitados
como en el supuesto anterior. En tal evento, sin embargo, el respectivo servicio ejecutor
(Sename u organismo acreditado) conserva su responsabilidad por "las acciones que
dichos profesionales externos realicen a su servicio" (art. 15.3 Reglamento).
63
El organismo nacional que desee acreditarse debe presentar una solicitud por escrito
ante el Director Nacional del Sename.
A la solicitud deben adjuntarse los documentos que den cuenta del cumplimiento de los
requisitos legales y que enumera el art. 16 del Reglamento. Tales documentos dicen
relacin con la constitucin jurdica de la entidad, la habilidad de sus directivos o
administradores, descripcin de la estructura, funcionamiento y financiamiento, y
compromiso de sometimiento a las normas del Sename.
64
estado de cuentas corrientes (art. 16 letras d, e y f Reglamento).
desde la recepcin de los documentos sealados en el art. 16. Dentro de ese plazo
puede solicitar por escrito antecedentes complementarios. Si as lo hace, el organismo
solicitante debe presentarlos en el plazo de 30 das hbiles desde que fueron requeridos,
sin perjuicio de la facultad de pedir prrroga de dicho plazo. En caso de que estos
antecedentes adicionales no se presenten, se tendr por desistida la solicitud, lo que
debe certificarse por "oficio" del Director Nacional. No parece que la forma del "oficio"
sea la ms apropiada para certificar el hecho. El oficio puede comunicar a la entidad la
situacin, pero en cuanto tal no la "certifica".
El Sename puede tambin, obrando por su cuenta, solicitar los antecedentes que
estime necesarios a otros organismos pblicos o privados. Cuando se haya requerido
informacin complementaria, el Servicio deber resolver en un plazo mximo de 20 das
hbiles, contados desde la recepcin de la informacin (art. 17 Reglamento).
Es criticable esta disposicin en cuanto parece querer exigir que el Servicio se pronuncie
dentro de un determinado plazo sin que operen dilaciones discrecionales que
perjudiquen a los solicitantes, objetivo que, si se tuvo en vista a la hora de redactar el
precepto, obviamente no fue conseguido. En efecto, el Servicio puede dilatar
indefinidamente el plazo de los treinta das iniciales solicitando informacin
complementaria, y quedando suspendido el trmino mientras no lleguen los
antecedentes solicitados. Debi el Reglamento exigir que la peticin de antecedentes
complementarios se hiciere por una sola vez y que, de no recibirse dicha informacin en
un plazo determinado, debiera
65
el Servicio pronunciarse con los antecedentes que obran en su poder.
Hay una antinomia entre el art. 6.4 de la ley y los arts. 18.2 y 31 del Reglamento. Para
ambos cuerpos jurdicos el plazo es de treinta das, pero mientras para la ley se trata de
das corridos (se aplica la regla general a falta de norma especial), para el Reglamento
se trata de das hbiles (por el art. 31 que da ese carcter a los plazos que seala este
cuerpo jurdico). Entendemos que debe primar, en razn de su jerarqua, la norma legal,
por lo que el plazo para la presentacin del recurso de reposicin es de treinta das
corridos.
66
aspectos no inhabilita completamente al organismo y puede subsanarse. En tal caso
aplicar la medida de suspensin por un plazo mximo de 90 das hbiles, dentro del
cual el organismo deber corregir los procedimientos o subsanar las irregularidades (art.
20.2 Reglamento).
La resolucin del Director Nacional que decreta una suspensin o que revoca la
acreditacin es susceptible de los mismos recursos que aquella que deniega la
acreditacin (art. 22 Reglamento), esto es, el organismo afectado puede interponer el
recurso de reposicin en el plazo de treinta das -esta vez, sin duda, de das hbiles-,
desde la notificacin y, subsidiariamente, recurso jerrquico ante el Presidente de la
Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia.
Nos parece que en este caso hubiera sido deseable otorgar competencia al juez de
letras para conocer de la impugnacin de la cancelacin o revocacin, para evitar el
abuso de poder a que podra dar pie la concentracin de facultades en rganos
administrativos.
El Reglamento ha venido a llenar el vaco que a este respecto contiene la ley y establece
una regulacin de la forma en que el Estado de Chile reconocer a los organismos
extranjeros que quieran operar en Chile para la obtencin de adopciones internacionales
bajo el marco de la Convencin de La Haya. La funcin bsica de estos organismos ser
la de actuar como intermediarios en favor de personas casadas que no residen en
nuestro pas y que aspiran a adoptar menores chilenos (art. 23 Reglamento).
Los requisitos que exige la norma chilena son: que se trate de organismos sin fines de
lucro, que sean dirigidos o administrados por personas cualificadas por su integridad
moral y por su formacin y experiencia para actuar en el mbito de la adopcin
internacional y que se encuentren sometidas al control de las autoridades competentes
de dicho Estado, en cuanto a su composicin, funcionamiento y situacin financiera (art.
23 Reglamento).
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adjuntar una serie de documentos traducidos, en su caso, al espaol y
debidamente legalizados.
Los documentos que se exigen son: certificacin emitida por la Autoridad competente del
pas de origen, en que conste su reconocimiento para que el organismo opere en Chile
en materia de adopcin internacional, a lo que debe agregarse un certificado emanado
del cnsul chileno respectivo que indique que la entidad que aparece otorgando el
reconocimiento es la Autoridad competente en ese pas conforme con su legislacin
interna; antecedentes que acrediten la formalizacin jurdica del organismo, sus estatutos
o normas que lo regulen, su composicin, objetivos y domicilio en Chile; proyecto de
funcionamiento que incluya procedimientos de evaluacin, seleccin y preparacin de
matrimonios postulantes a adopcin y criterios empleados para ello; pautas para el
seguimiento de la familia en su pas de residencia, en la medida en que su legislacin lo
permita, y compromiso de efectuar en tal caso ese seguimiento; y, finalmente, criterios
que se prevn para la asesora y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de
su familia de origen (art. 24
Reglamento).
68
ante el Presidente de la Repblica, en el mismo plazo y forma previstos para la
acreditacin de un organismo nacional (arts. 26.3 y 18.2 Reglamento).
Hasta este momento existen dos entidades extranjeras acreditadas: la Asociacin Pro-
Infancia Andina de Espaa (Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N
0001/PS de 8 de enero de 2001) y la Adopsjonsforum de Noruega (Resolucin exenta
del Servicio Nacional de Menores N 0038/PS de 12 de febrero de 2001).
- Nmero de madres biolgicas atendidas, con indicacin del porcentaje de ellas que
entreg al nio y de aquellas que se desistieron (art. 19.1
Reglamento).
Los organismos acreditados deben tambin informar al Sename, dentro del plazo de
treinta das hbiles desde ocurrido el suceso, cualquier cambio en las personas que los
dirijan o administren, de su domicilio y en general "de cualquier modificacin sustancial
que afecte su estructura o funcionamiento"
(art. 19.2 Reglamento).
Adems, tanto los organismos acreditados como las Direcciones Regionales del
Sename que ejecuten programas de adopcin, estn obligados a informar
mensualmente a la Direccin Nacional, y conforme a las instrucciones emanadas de
sta, las postulaciones de padres adoptivos evaluadas como idneas, a los efectos de
que se incorporen en el Registro de personas interesadas en la adopcin (art. 4.2
Reglamento). Adicionalmente, las entidades ejecutoras de programas de adopcin
deben conservar informacin relativa a las personas que han abandonado el proceso
de postulacin o que han sido desaprobadas temporal o definitivamente como
eventuales padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento).
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obligaciones que el Reglamento impone a los organismos acreditados. Slo si tales
incumplimientos son producto de la prdida de algn requisito que la ley establece para
su funcionamiento, el Servicio podr proceder a la suspensin o revocacin de la
acreditacin conforme con las reglas ya revisadas.
3.1. Concepto
Las adopciones en la ley N 19.620 no slo son trmites judiciales, sino que un proceso
de mayor alcance donde deben ejecutarse varias etapas cuya feliz realizacin condiciona
el xito de la insercin del nio en la familia adoptiva que lo recibe. Como una forma de
institucionalizar este perodo de apoyo a la adopcin, se ha consagrado legalmente el
concepto de "programa de adopcin".
El Sename realiza estos programas por medio de sus Direcciones Regionales, y las
Unidades de Adopcin que existan en ellas (art. 2.1 del Reglamento).
Los fines de los programas de adopcin son mltiples, van desde orientar a los
70
padres biolgicos, recibir y cuidar al nio adoptable, a evaluar y preparar a los padres
adoptivos (art. 7 ley N 19.620).
El Reglamento establece los criterios generales sobre esta actividad. Dispone que ella
tiene como objetivo fundamental constatar si la familia de origen podra procurar al menor
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades; y garantizar la plena conciencia y
responsabilidad sobre la decisin de entregar en adopcin un menor, de su
irrevocabilidad y procedimiento a seguir. Adems la "asesora psicosocial" de la familia
de origen debe incluir su preparacin para la bsqueda que a su respecto pueda
emprender el menor adoptado en una edad futura (art. 8 Reglamento).
Esta labor puede ser cumplida por los organismos acreditados o por una institucin
coadyuvante o colaboradora del Servicio Nacional de Menores. En todo caso, el
Reglamento encarga a los organismos que se hagan cargo de menores que soliciten o
cooperen para que el Tribunal competente pueda declararlos en estado de ser
adoptados, si se dan las condiciones para ello. Se comete al Sename la misin de velar
porque esta obligacin sea cumplida por los organismos acreditados o por las
instituciones coadyuvantes o colaboradoras del Servicio (art. 9.1 Reglamento).
Mientras se declara la adoptabilidad del menor, el ejecutor del programa debe reunir una
completa informacin sobre la procedencia y caracteres del menor, para as seleccionar,
en su caso, como familia adoptiva, la que mejor responda a sus caractersticas y
necesidades. La informacin a recabar consiste en antecedentes sociales y de salud de
los progenitores biolgicos, antecedentes de la gestacin y nacimiento del menor,
antecedentes relativos a su condicin social, de salud, de su estado nutricional,
desarrollo psicomotor o informe psicolgico, segn corresponda, e historia de vida. Todo
ello sin embargo se entender acorde con la edad del menor (art. 9.2 Reglamento).
71
3) Evaluacin tcnica de los adoptantes
Se previene que la Direccin Nacional del Sename elaborar las pautas tcnicas a las
que debern ceirse estas evaluaciones (art. 10 Reglamento).
En todo caso, para personas residentes en Chile las entidades ejecutoras de programas
de adopcin deben requerir a lo menos los siguientes antecedentes:
Si se trata de una adopcin internacional, deben exigirse los mismos antecedentes que
la ley prescribe para los solicitantes no residentes en Chile y que se especifican en su
art. 32 (art. 10.2 Reglamento).
Esta actividad tiene por objeto brindar apoyo y asesora a los padres adoptivos desde
que se incorporan al proceso hasta que sean considerados, si es el caso, como
alternativa de familia para un menor (art. 12 Reglamento).
Tanto la evaluacin como la preparacin de los postulantes debe orientarse por el inters
superior del menor, incluso con preferencia al, legtimo pero secundario, inters de la
familia que intenta adoptar (art. 11 Reglamento).
72
En el programa de adopcin se debe comprender, una vez que se han certificado la
idoneidad de los que aspiran a adoptar, la propuesta oficial de ellos ante un Tribunal de
Menores que puede conocer de una adopcin (art. 6 letra f Reglamento). El Tribunal
tendr as una informacin de las personas que han manifestado su voluntad de adoptar
y se encuentran preparadas para ello.
El Reglamento parece suponer que ser el Tribunal de Menores el que medie entre los
postulantes y los menores susceptibles de adopcin, de modo que sea el juez el que elija
unos adoptantes para un determinado nio. Sin embargo, nada impide -y muchas veces
ser lo corriente- que los solicitantes tengan ya ubicado al menor que desean adoptar y
lo hayan conocido previamente. Ya hemos visto que la misma ley permite que los
postulantes a la adopcin pueden obtener la tuicin del menor incluso antes de que se le
declare adoptable.
7) Seguimiento de la adopcin
8) Asesora al adoptado
73
de origen y adoptiva
En nuestra opinin, hubiera sido conveniente evitar que un mismo organismo trate a la
vez a la familia de origen del menor que se va a adoptar y a los posibles padres
adoptivos, ya que es difcil que no haya peligro de presionar, sea en un sentido o en
otro, cuando se asesora a dos partes interesadas en el mismo menor. No obstante, los
legisladores pensaron que no haba mayores riesgos en que la atencin de la madre
biolgica pudiera ser asumida por la misma institucin interesada en la adopcin de su
hijo, "desde el momento en que podr establecerse que lo hagan en forma separada,
desvinculando la actividades que realizarn con unos y otros". 1er Informe Comisin de
Constitucin Senado?, cit., p. 514.
Los programas de adopcin que ejecutan las Unidades Regionales de Adopcin del
Sename quedan sujetos a la supervisin y fiscalizacin de la Direccin Nacional del
servicio.
Los programas de adopcin que lleven a cabo los organismos acreditados son
supervisados por las Direcciones Regionales del Sename, pero por medio de un
funcionario especializado que sea ajeno a la Unidad de Adopcin regional. La Direccin
Nacional, sin embargo, puede asumir aquellas funciones que en la prctica no le sea
posible cumplir a travs de las Direcciones Regionales (art. 2.3 Reglamento). De
acuerdo al art. 1 transitorio del Reglamento, la Direccin Nacional, a travs de su
Unidad de Adopcin, continuar desarrollando funciones operativas contempladas en
los programas de adopcin mientras no se creen en todas las Direcciones Regionales
Unidades de Adopcin. El art. 1 transitorio del Reglamento se remite "al artculo 7 de
esta normativa" pero se trata de un error. La remisin debe entenderse hecha al art. 6
del Reglamento que es el que menciona el contenido de los programas de adopcin.
74
La ley N 19.620 ha creado registros que sirven de apoyo al sistema de adopcin,
intentando otorgar una mayor trasparencia y rigurosidad a la seleccin de los padres
adoptivos y a la del menor que les ser entregado en adopcin. Estos registros son dos:
"uno, de personas interesadas en la adopcin de un menor de edad?; y otro, de personas
que pueden ser adoptadas" (art. 5.1 ley N 19.620). La existencia de estos registros se
concibe como un "elemento disuasivo del trfico de nios y la comisin de
irregularidades", adems de su "efecto informativo, que permitir relacionar con mayor
facilidad los menores que pueden ser adoptados con las personas que estn interesadas
en la adopcin". Cfr. 1er Informe Comisin de Constitucin Senado?, cit., pp. 510-511.
Sin embargo, los registros no han sido considerados como obligatorios, de modo de
excluir del sistema a quienes no figuren en ellos. La ley ha hecho expresa advertencia de
que "La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un
interesado en adoptar no figure en esos registros no obstar a la adopcin, si se cumplen
todos los procedimientos y requisitos legales" (art. 5.2 ley N 19.620).
La verdad es que ello es ms exacto respecto de los menores adoptables que para los
postulantes a la adopcin, ya que respecto de stos la ley exige como requisito para
considerarlos adoptantes el que hayan sido evaluados como idneos por las entidades
ejecutoras de programas de adopcin (arts. 20 y 23.4.3 ley N 19.620). De modo que,
con toda probabilidad, debern estar inscritos en el registro, en la medida que la entidad
ejecutora tiene obligacin de remitir al Sename mensualmente la informacin de las
postulaciones evaluadas como idneas (art. 4.2 Reglamento).
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antecedentes sobre identidad del menor que proporcione la resolucin judicial que
acredit la concurrencia de los requisitos legales exigidos (expresin de voluntad de los
padres biolgicos y carencia de capacidad de ellos para hacerse cargo del menor). En
el caso especial del inciso 3 del art. 9 de la ley N 19.620 (falta de pronunciamiento del
tribunal dentro de plazo, que es considerada por la ley como comprobacin de las
circunstancias exigidas), la inscripcin se practicar con los antecedentes que
proporcionar la certificacin que debe hacer el secretario del tribunal, conforme a la
misma norma (cfr. art. 5.1 Reglamento). La Ley de Adopcin expresamente seala que
"La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente
certificacin, en su caso, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores
para los efectos previstos en el artculo 5" (art. 9.4 ley N 19.620), esto es, para la
formacin del Registro de menores adoptables. En la prctica, el tribunal debe enviar
copia autntica de la resolucin judicial o de la certificacin, por medio de oficio.
Respecto de los menores que son hurfanos o abandonados por su familia de origen, el
documento con el cual se practicar la inscripcin ser copia autntica de la sentencia
firme que declare susceptible de adoptar al menor que se encuentra en esa situacin.
La ley seala que "ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser
adoptado el tribunal oficiar al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el
correspondiente registro?" (art. 17.4 ley N 19.620). Aunque la norma habla slo de
enviar un oficio, debe entenderse que a l se adjuntar copia autntica de la respectiva
sentencia; en efecto, el Reglamento dispone que la inscripcin debe basarse en los
antecedentes recogidos en "la sentencia que declare que un menor es susceptible de
ser adoptado" (art. 5.2 Reglamento).
La eliminacin de un menor del Registro debe ser hecha por orden judicial (art.
5.2 Reglamento). Una causa natural de esta cancelacin registral ser que el menor ha
sido finalmente adoptado. Por eso, la ley dispone que en la sentencia que constituye la
adopcin se contendr la orden de que se oficie al Servicio Nacional de Menores si el
menor estaba inscrito en el Registro a fin de que sea eliminado de l (art. 26.4 ley N
19.620). Internamente, las Direcciones Regionales a las que lleguen estos oficios, deben
remitir dentro del quinto da hbil, a la Direccin nacional, la informacin pertinente.
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El Registro de personas interesadas en adoptar se compone de la informacin sobre los
postulantes a adoptar que han sido evaluados idneos, en el contexto de un programa de
adopcin, por una entidad ejecutora de dichos programas (Sename u organismo
acreditado). Las informaciones sobre estas personas deben ser enviadas al Sename por
sus Direcciones Regionales y por los organismos acreditados en forma mensual (art. 4.1
Reglamento).
La ley exigi que en este Registro se distinguiera a los postulantes con residencia en
Chile y que aspiran a una adopcin nacional y aquellos que tienen residencia
permanente en el exterior y que pretenden una adopcin internacional (art. 5.1 ley N
19.620). El Reglamento precis ms esta norma exigiendo que se distingan las tres
categoras de adoptantes que establece la ley, es decir, matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile, matrimonios chilenos o extranjeros no
residentes en Chile, y solteros o viudos chilenos con residencia permanente en Chile
(art. 4.1 Reglamento). Se ha considerado conveniente que las entidades ejecutoras
informen para su constancia en el Registro, adems de la identificacin de los
solicitantes, sus principales caractersticas y expectativas en cuanto al o los menores
que deseen acoger (art. 4.2 Reglamento) (por ejemplo, edad, origen tnico, salud, etc.).
Las entidades ejecutoras estn obligadas a mantener actualizada esta informacin.
Las personas interesadas deben permanecer en el registro hasta el trmino del proceso
de adopcin, y slo pueden ser eliminados por orden judicial (art. 4.3 Reglamento). En
concreto, la sentencia que constituye la adopcin debe ordenar que se oficie al Servicio
Nacional de Menores para efectos de que se elimine del Registro a los adoptantes (art.
26.4 ley N 19.620). Las Direcciones Regionales del Sename deben remitir tales oficios
a la Direccin Nacional dentro del quinto da hbil a su recepcin (art. 4.3 Reglamento).
El Reglamento obliga, por otra parte, a las Direcciones Regionales del Sename y a los
organismos acreditados a conservar la informacin relativa a las personas que
abandonen el proceso de postulacin o que resulten desaprobadas como eventuales
padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento). No se precisa el tiempo por el cual es exigible
esta conservacin de antecedentes.
El Sename y los organismos acreditados pueden hacerse parte en todos los asuntos
judiciales relativos a la adopcin, en defensa de los derechos del menor (art. 4 ley N
19.620). La ley habla de "todos los asuntos que regula esta ley", por lo que la
intervencin podr llevarse a cabo no slo en el procedimiento de adopcin propiamente
tal, sino en las gestiones previas relativas a la declaracin o certificacin de un menor
como adoptable. La ley, agrega, que la facultad puede ejercerse hasta que surta efecto la
adopcin (art. 4.1 ley N 19.620), esto es, hasta la inscripcin de nacimiento del
adoptado como hijo de los adoptantes (37.2 ley N 19.620). Con posterioridad a ella,
77
tanto el Sename como los organismos acreditados pueden intervenir como parte en los
juicios de nulidad de la adopcin (art. 4 ley N 19.620), aunque no estn habilitados para
ejercer la accin correspondiente, la que pertenece al adoptado o a su curador (art. 38
ley N 19.620).
Entendemos, a pesar del amplio tenor legal, que la facultad de intervenir de los
organismos acreditados se limita a los casos en los que o los solicitantes o el menor
adoptado han sido parte de un programa de adopcin ejecutado por ellos. No parece
razonable que un determinado organismo acreditado pueda intervenir en cualquier
proceso de adopcin, incluso por ejemplo en uno que es patrocinado por el Sename o
por otro organismo acreditado. La cuestin es, ciertamente, discutible, dada la amplitud
del texto literal de la norma.
1. REQUISITOS COMUNES
La ley N 19.620 establece quines pueden ser adoptados y contempla tres situaciones
diversas: la entrega voluntaria del hijo por sus padres biolgicos, la adopcin del hijo o
descendiente del adoptante, y la adopcin del hijo en situacin de desamparo (art. 8 ley
N 19.620).
Existen sin embargo algunos requisitos que son comunes a las tres clases de personas
susceptibles de ser adoptadas: ser una persona natural, menor de edad, que no haya
sido objeto de adopcin previa y que sea menor en al menos veinte aos respecto de el
o los adoptantes
El adoptado debe ser una persona natural. La ley no lo exige expresamente, pero se
trata de un requisito que se desprende de toda la normativa.
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No es concebible la adopcin entre personas jurdicas, ya que stas no pueden ser
titulares ni ejercer relaciones jurdicas del Derecho de Familia.
No hay diferencias respecto del sexo del adoptado, como s parece suceder en las
culturas que mantienen una primaca del varn en los vnculos familiares y hereditarios,
como ocurre en la India, Nepal, China y en los pocos pases islmicos que aceptan la
adopcin. Cfr. Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 31.
1.3. Minoridad
a) Exigencia legal
El art. 8 de la ley seala que pueden ser adoptados "los menores de 18 aos". En
realidad, hubiera bastado que la ley se refiriera a los menores de edad o menores lisa y
llanamente, ya que segn el Cdigo Civil es menor de edad o simplemente menor el
que no ha llegado a cumplir los dieciocho aos (art. 26
CC). Igualmente, podra haberse hablado de "nio", ya que segn la Convencin
de Derechos del Nio se entiende por tal a "todo ser humano menor de 18 aos de
edad?" (art. 1).
No hay ninguna duda de que el recin nacido es menor de edad adoptable. Pero lo es la
criatura concebida pero an no nacida? La cuestin se ha debatido en el ltimo tiempo,
por diversos motivos. Surge entonces la figura de la "adopcin prenatal", que puede
adoptar diversas modalidades.
La adopcin de embriones in vitro ha sido admitida aunque con una regulacin diversa
de la adopcin propiamente tal en algunas leyes europeas ms permisivas. As la ley
espaola permite lo que llama "donacin de embriones"
(art. 5 de la ley 35 de tcnicas de reproduccin asistida de 1988) y la ley francesa lo
que denomina "accueil" de embriones (art. 152-5 del Cdigo Civil modificado por la ley
N 654 de 1994).
79
A nuestro juicio, resulta contradictorio llamar adopciones a estas operaciones de
"intercambio de embriones" que son funcionales a tcnicas de procreacin artificial. En
stas lo que cuenta es la voluntad de los padres de obtener un hijo a como d lugar;
mientras que en la adopcin el centro del inters reside en el menor adoptado. En las
tcnicas reproductivas puede verse justo el revs del principio tico y jurdico que
impregna la institucin adoptiva: se trata de dar un hijo a una familia que carece de l. En
la adopcin en cambio se trata de dar una familia a un hijo que carece de ella. En las
tcnicas el hijo es apreciado como producto a obtener tcnolgicamente; en la adopcin
el hijo es considerado un sujeto de derechos con intereses superiores al deseo de los
adoptantes de devenir en padres.
No obstante, pensamos que el remedio puede ser peor que la enfermedad, en el sentido
de que al estar regulada legalmente esa adopcin habr un incentivo ms a la produccin
de embriones abandonados. En todo caso, convendra regular muy estrictamente la
posibilidad de rescatar embriones de la situacin de abandono criogentico en que los
han colocado padres y operadores mdicos fuera de los parmetros de la adopcin y
ms bien como un auxilio biolgico. Una vez nacido el nio, podra -si su inters as lo
exige-, ser adoptado sea por la madre que lo gest o por otra familia que quiera acogerlo
como hijo. Debe cuidarse mucho que la adopcin prenatal concebida como un mal menor
frente al mal mayor que sera la destruccin de los embriones criopreservados no se
transforme en una instancia normal y conocida que no hace ms que consumar y
legitimar el proceso. Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 181, aunque se muestra partidario
de regular la posibilidad de rescatar a los embriones supernumerarios, seala que no es
satisfactoria la remisin al rgimen de la adopcin "pues, aun cuando se llame adopcin
prenatal a la
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operacin que nos ocupa, es saludable mantenerla en el mbito de la fecundacin
artificial y no ordinarizarla como si se tratara de un supuesto comn de adopcin".
La ley chilena, en todo caso, no prev este tipo de adopcin. Existe un proyecto de ley
que regula las tcnicas de reproduccin humana asistida que sigue pendiente de estudio
en el Senado. Ese texto prohbe expresamente la creacin y criopreservacin de
embriones "supernumerarios", opcin que nos parece la nica compatible con el principio
de respeto a la dignidad humana, que es el cimiento sobre el cual se edifica nuestra
convivencia democrtica.
As, el Cdigo Civil espaol previene que el asentimiento de la madre no puede prestarse
sino hasta transcurridos treinta das desde el parto (art. 177.2 CC). El Cdigo del Menor
colombiano dispone que "No tendr validez el consentimiento que se otorgue para la
adopcin del hijo que est por nacer" (art. 95). Para las adopciones internacionales, la
Convencin de La Haya exige que las autoridades competentes del Estado de origen
aseguren que "el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado
slo despus del nacimiento del nio" (art. 4.c.4).
En contraste con el criterio anterior, la ley chilena ha considerado que el trmite previo de
la declaracin de adoptabilidad puede iniciarse respecto del menor que est an en el
seno materno. Seala que "el procedimiento a que se refiere el artculo anterior", esto es,
el que se dispone para acreditar que los padres del menor han expresado su voluntad de
entregarlo y no se encuentran en situacin de hacerse cargo de l, "podr iniciarse antes
del nacimiento del hijo" (art. 10.1 ley N 19.620). Aunque la norma no lo dice, es obvio
que se trata del hijo ya concebido que est por nacer y que se encuentra en el vientre
materno.
La ley exige que la madre formule la peticin al juez competente siendo patrocinada por el
Sename o por un organismo acreditado (art. 10.1 ley N 19.620), de modo de garantizar
que no existen terceros interesados en lucrar con la necesidad de la madre angustiada
por las penurias econmicas incrementadas por el proceso de gestacin. Ante la peticin
el juez debe citar al
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padre para que este exprese tambin su voluntad (art. 9 N 1) y requerir los informes que
estime necesarios para acreditar que los padres del menor no se encuentran capacitados
o en condiciones de hacerse cargo de este, para lo cual dar un plazo mximo de treinta
das. Vencido el plazo, en principio, el juez debe resolver la adoptabilidad dentro de los
treinta das siguientes (art. 9.2 ley N 19.620), y si no se pronuncia se entienden
acreditados los requisitos legales, lo que certificar el Secretario.
No obstante, tratndose del hijo en gestacin la ley impide que el juez pueda resolver
mientras la madre no ratifique su voluntad de entregar al menor; la ratificacin debe
hacerse "dentro del plazo de treinta das, contado desde el parto" (art. 10.2 ley N
19.620). Pensamos que siendo un plazo inserto en un procedimiento debe entenderse
de das hbiles (por aplicacin del art. 66 CPC). En cualquier caso, se trata de un
plazo fatal e improrrogable. Por ello, entendemos que si la madre no ratifica en ese
plazo tampoco podra despus volver a solicitar la declaracin de adoptabilidad por el
procedimiento comn, ya que admitir lo contrario sera burlar la caducidad que ha sido
expresamente ordenada por la ley. La ratificacin no puede otorgarse por medio de
representante; deber la madre comparecer personalmente ante el juez y se dejar
acta en el proceso de lo que manifestare: la ley dice que la ratificacin se har "ante el
tribunal" (art. 10.2 ley N 19.620). Realizada la ratificacin, el juez debe resolver en los
quince das siguientes (art. 10.4). Nos parece que en este caso la falta de resolucin
del juez no producir el efecto de considerarse acreditados los requisitos legales de la
adoptabilidad ya que la norma del art. 9.3 de la ley que as lo establece, ha de
interpretarse restrictivamente.
Si la madre fallece dentro de los treinta das Nos parece que este plazo no es un
trmino procesal y, por tanto, es de das corridos.
Si la madre no ratifica en el plazo que la ley le otorga "se la tendr por desistida de su
decisin" (art. 10.2 ley N 19.620).
Aunque la ley se encarga de hacer presente que la mujer "no podr ser objeto de
apremios para que ratifique" (art. 10.2 ley N 19.620), debe criticarse esta opcin que slo
puede entenderse en la lgica de que la mujer ya ha convenido previamente su entrega, y
con mucha probabilidad se sentir coaccionada psquica y materialmente a que entregue
a su hijo.
82
nacimiento del hijo, no podr concluir sino despus de producido el nacimiento"
(art. 9 inc. final). La cuestin fue latamente discutida en la Comisin de Constitucin del
Senado. La Asociacin Nacional de Magistrados de Menores, la Fundacin Chilena de la
Adopcin y la Fundacin San Jos para la Adopcin Familiar Cristiana hicieron ver que la
disposicin era altamente inconveniente por representar un estmulo para la "venta" de
menores. No obstante, los representantes del Ejecutivo adujeron que la norma podra ser
til para evitar el aborto y que la participacin de la mujer embarazada en los programas
de adopcin le permitira recibir un importante apoyo para el nacimiento de la criatura,
que le podra llevar finalmente a decidir no entregar al hijo en adopcin. Los senadores se
manifestaron concordes con la argumentacin del Ejecutivo, si bien regularon ms
detalladamente esta posibilidad. Cfr. 1er Informe Comisin de Constitucin Senado?,
cit., p. 520.
Durante el tercer trmite constitucional, la diputada Fanny Pollarolo intervino para pedir
que se rechazara en esta parte el proyecto del Senado, por cuanto la norma podra
prestarse para procedimientos ticamente discutibles, como el arriendo de teros o en el
que la "segunda madre" acompaa a la que va a dar a luz: "es imposible que la mujer
con un embarazo no deseado -sostuvo- que va llegando al parto, est en libertad de
decidir, y puede verse atrapada en un compromiso del que no puede liberarse, en
circunstancias de que quiere hacerlo? Ahora bien, si se trata de calmar la angustia y la
ansiedad de una mujer con un embarazo no deseado, en situacin de inseguridad social,
personal, econmica, me parece que es perfectamente posible realizar un trabajo de
consejera, de acompaamiento, que perfectamente puede ser la base para el inicio
posterior de un proceso de adopcin, cuando haya nacido el nio y la madre tenga la
posibilidad de adoptar una decisin tranquila y totalmente libre". Diputada Fanny
Pollarolo, en sesin 34, de martes 10 de abril de 1999, p. 33.
Estas razones no fueron suficientes para convencer a la Sala, la que aprob el texto
propuesto por el Senado.
La ley N 19.620 en este aspecto no se ajusta a la Convencin sobre Proteccin del Nio y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional (Convenio de La Haya), ya que sta
exige que se acredite que "el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido
otorgado slo despus del nacimiento del nio" (art. 4, c). En el caso que tratamos, la ley
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permite que el consentimiento se otorgue antes del nacimiento (el acto posterior no es
el otorgamiento del consentimiento sino nicamente una confirmacin que lo vuelve
irrevocable). Lo que se prueba, adems, con el hecho de que si la madre muere sin
ratificar el consentimiento otorgado antes del nacimiento este es eficaz (art. 10.3 ley N
19.620).
Debe entenderse entonces que, en todo caso, este supuesto no podr aplicarse para
las adopciones por personas no residentes, ya que el art. 4 del Convenio de La Haya
ha derogado parcialmente lo dispuesto por el art. 10 de la ley N 19.620. Es
significativo en este sentido que el Reglamento de la ley haya ignorado completamente
el supuesto.
Pero incluso en el evento en que se presente una solicitud con el patrocinio exigido,
pensamos que igualmente la norma no podr operar en la prctica como la ha diseado
el legislador. En efecto, el art. 10 dispone que el procedimiento que se aplicar a la
peticin de la madre embarazada es el del artculo anterior, el 9, y en ste se ordena que
"si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se cite personalmente al
otro padre o madre". Como de ordinario estaremos frente a casos de filiacin no
matrimonial el otro progenitor no podr ser citado ya que su paternidad no estar
determinada. Necesariamente deber esperarse al nacimiento para dar la oportunidad al
otro progenitor biolgico para que reconozca al hijo y pueda as expresar su voluntad
conscientemente. De lo contrario se estara vulnerando un derecho fundamental
consagrado constitucionalmente (art. 19 N 10 Const: "los padres tienen el derecho
preferente? de educar a sus hijos) y desconociendo el inters superior del nio, el que de
acuerdo con el art. 7 de la Convencin de Derechos del Nio tiene derecho "a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos" en la medida de lo posible.
La nica forma de hacer posible este trmite antes del nacimiento es obteniendo que
el progenitor biolgico reconozca al nasciturus por alguno de los medios mencionados
en los nmeros 2, 3 y 4 del art. 187 del Cdigo Civil. Pero esto rara vez suceder.
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medianoche del da anterior al del cumpleaos. A las 0 horas del da del cumpleaos
dieciocho la persona es ya mayor de edad, pues, de acuerdo con el art. 26 del Cdigo
Civil, ya ha cumplido dieciocho aos. La misma conclusin se extrae del art. 128 del
Cdigo Civil argentino, aunque esta norma es ms explcita al sealar que la mayora de
edad se adquiere "el da" en que se cumple 21 aos.
Puede surgir la duda respecto del momento exacto en el que el adoptado debe ser
menor de edad para ser objeto de una adopcin.
No hay que olvidar, sin embargo, que el adoptado debe ser tambin menor de edad a la
fecha en que se dicte la resolucin que lo declara como adoptable (o la certificacin
equivalente), que es trmite previo al inicio del proceso de adopcin propiamente tal.
Existen legislaciones en las que la adopcin puede beneficiar a mayores de edad. As,
por ejemplo, en el Derecho italiano existe regulada en el Cdigo Civil la figura de la
adopcin de personas mayores de edad. Se exige que el adoptante tenga a lo menos 35
aos de edad y 18 de diferencia con el adoptado, adems de que carezca de
descendientes legtimos o legitimados (art. 291 CC). En otras legislaciones la adopcin
de mayores es permitida en casos excepcionales: as la ley espaola la admite cuando
hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada
antes de que
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el adoptado hubiere cumplido los catorce aos (art. 175.2 CC espaol). En la legislacin
argentina, tambin se permite la adopcin de mayores cuando exista "estado de hijo" del
adoptado, La norma es ininteligible si se la comprende literalmente. La doctrina
argentina seala que se trata de un error del legislador que en verdad quiso referirse a la
posesin de estado de hijo, es decir, a la custodia pblica del nio como hijo. Cfr.
Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, pp. 229-230.
debidamente comprobado por la autoridad judicial y si se trata del hijo del cnyuge
(art. 311 CC).
Incluso, hay quienes opinan que la adopcin plena o legitimante debera ser reservada
para nios de corta edad. As lo sostuvo Pinto, H., ob. cit., p. 70, para la legitimacin
adoptiva de la ley N 16.346, aunque se fundaba en el secreto que rodeaba a la
adopcin en dicha ley y que, con razn, slo pareca justificable si el adoptado era un
nio de corta edad.
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La analoga de la adopcin con la filiacin por naturaleza, y la conveniencia de evitar
que ella sea utilizada con fines espurios, ha llevado prcticamente a todas las
legislaciones a considerar no slo que el adoptante debe ser mayor en edad que el
adoptado, sino que medie entre ambos una edad que permita presumir que el adoptado
ha podido ser engendrado por el adoptante. Se trata
de una diferencia de edad mnima y no mxima. El nmero de aos oscila entre los 14
aos (que exige la ley espaola) y los veinte aos (que dispone la ley uruguaya). Al
parecer, el criterio mayoritario es el de los 18 aos (as en Italia, Argentina y Per).
En el caso de adopcin conjunta basta que uno de los cnyuges adoptantes tenga la
calidad de ascendiente por consanguinidad para que el requisito no se aplique ni
respecto del adoptante ascendiente ni respecto del adoptante no ascendiente. Pero esta
conclusin debe matizarse, pues si se la aplicara en su integridad podra darse el caso, si
el ascendiente se ha casado con una persona muy joven, que el adoptado venga a ser
de similar o incluso mayor edad que el adoptante no ascendiente (por ejemplo, si la
madre biolgica de un
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menor de 17 aos se casa con un joven de dieciocho aos y deciden adoptarlo
conjuntamente: el adoptante tendra slo un ao ms que el adoptado, lo que repugnara
al objeto filiativo que pretende la institucin). De esta forma, pensamos que el juez debe
considerar los fines y naturaleza de la adopcin y rechazar, por contrario al inters
superior del nio, aquellos casos en los que la diferencia de edad no es ni siquiera la
mnima para estimar que ambos adoptantes han podido ser padres biolgicos del menor
adoptado. Pensamos que esa diferencia mnima es la edad que el mismo Cdigo Civil
establece para el ius connubi y la pubertad: 12 aos para las mujeres y 14 aos para los
varones.
c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para rebajar la diferencia mnima
La Convencin de Derechos del Nio dispone que los Estados deben garantizar "al nio
que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que afecten al nio, tenindose en cuenta las opiniones
del nio, en funcin de la edad y
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madurez del nio" (art. 12.1). La Convencin agrega que con este fin "se dar en
particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o
de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional" (art. 12.2).
En todo caso, cuando la ley requiere el consentimiento del adoptado no puede este
calificarse de negocial de manera de transformar en contractual la adopcin. La
adopcin se constituye por sentencia judicial, y los consentimientos requeridos, de los
adoptantes y de los adoptados, son presupuestos de la tramitacin del respectivo
proceso. Se trata, sin embargo, de una propia declaracin de voluntad pero cuya
eficacia es procesal y no negocial. Rivero Hernndez, F., ob. cit., p. 561.
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consentir en los trmites de la adopcin.
El consentimiento debe ser expreso y manifestado en forma personal ante el juez (art.
3.2 ley N 19.620). El consentimiento deber hacerse constar en un acta que se incluir
en los autos. Si la voluntad del menor fuere negativa, en el acta se dejar constancia por
el juez de las razones invocadas por el menor (art. 3.2 ley N 19.620). Si el menor se
niega a expresar los motivos o guarda silencio al respecto, el juez se limitar a dejar
constancia de esa circunstancia.
c) Excepcin
De todas maneras, se trata de una excepcin muy cualificada que el juez meditar
mucho antes de adoptar. En particular, si el menor se niega a ser adoptado por unos
determinados solicitantes. Difcilmente habr integracin en la familia adoptiva de un
menor de esos aos que se resista a tener a los solicitantes como padres adoptivos.
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Nio, ya acogido por el nuevo art. 242 del Cdigo Civil.
Ser el juez el que decida cundo conviene or la opinin del menor y cundo, por el
contrario, ello podra ser perjudicial para su desarrollo psicolgico. No exige la ley que el
juez escuche directamente al menor, aunque la mayor parte de las veces esto ser lo
aconsejable. En algunas oportunidades, quizs convenga que el juez delegue este
trmite en otro funcionario del tribunal como la Asistente Social o el Psiclogo.
No hay disposicin expresa en la ley chilena, de lo cual debe concluirse que una
persona puede ser adoptada slo por una vez. Varias disposiciones abonan la
conclusin. De partida, el art. 8 de la ley que seala quines pueden ser adoptados est
evidentemente redactado para personas cuya filiacin existente es por naturaleza y no
adoptiva (cfr. la distincin entre ambas que hace el art. 179 del Cdigo Civil). Por otra
parte, el art. 38 de la ley seala expresamente que la adopcin constituida es irrevocable
y ello debe predicarse, por simple consistencia lgica, de la filiacin que ella produce. La
muerte de los adoptantes o el descuido de sus obligaciones no podrn ocasionar la
extincin de la filiacin por un vnculo adoptivo superviniente.
Nos parece que la solucin chilena es sensata. La adopcin, sobre todo en su versin
plena, es una medida extrema y claramente de excepcin. No puede un menor sufrir dos,
tres o ms veces la "reconstruccin" de sus vnculos de familia. Si los adoptantes
mueren, el adoptado mantendr sus vnculos con el resto de la familia: hermanos,
abuelos, tos, etc., sin que se vea necesario recurrir nuevamente a su insercin en un
medio familiar que le es extrao.
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La adopcin acumulativa
En nuestra ley, la adopcin es un acto que slo puede realizarse una vez sobre el mismo
menor. No obstante, se admite, e incluso con primaca, la adopcin acumulativa o
conjunta cuando se trata de adoptantes que han contrado matrimonio (art. 20 ley N
19.620). Es el nico caso de adopcin conjunta que se permite, por cuanto se pretende
que el menor sea integrado a una familia que asegura un mejor desarrollo del menor por
su presumible estabilidad y consistencia como compromiso asumido pblicamente.
Desde la ley N 16.346 se ha entendido que nuestro rgimen adoptivo admite que los
adoptantes puedan adoptar varios menores, sucesivamente o incluso simultneamente
en un mismo acto. Ello como deduccin de la norma que daba reglas para ajustar la
edad cuando se conceda la legitimacin adoptiva de dos o ms menores cuya
diferencia de edad fuera menor a ciento ochenta das. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 87.
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admisible la adopcin de varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera sido
deseable, sin embargo, que esta conclusin se hubiera consagrado explcitamente por la
ley, como lo hace, por ejemplo, la legislacin argentina: "se podr adoptar a varios
menores de uno u otro sexo simultnea o sucesivamente" (art. 313 CC).
Se plantea el caso de si el juez est obligado a consentir en que una misma pareja
adopte dos, tres, cuatro u ocho hijos o si, por el contrario, podra rechazar tal pretensin
invocando la inconveniencia de que se adopten tantos menores por unos mismos
adoptantes.
En nuestra opinin, por regla general la adopcin mltiple debe ser admitida. Pero en
casos excepcionales en que manifiestamente la proliferacin de adoptados vaya en
perjuicio del inters superior del menor, el juez puede negar la adopcin y limitarla a un
nmero razonable de adoptados que se avenga a las posibilidades reales del matrimonio
o la persona adoptante de constituir para ellos una familia "que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales" (art. 1 ley N 19.620).
1 Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjuncin (la ley no
distingue).
2 Que se encuentren "en situacin de ser adoptados": pareciera que la ley exige que
hayan sido declarados judicialmente como adoptables, pero sera ms justo considerar
que basta que estn en situacin de ser adoptados si se
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est tramitando respecto de alguno de ellos dicha declaracin. Habr que suspender el
procedimiento de adopcin en espera que se dicte la declaracin de adoptabilidad del
hermano que falte.
Se trata de una obligacin que pesa sobre el juez, pero que deber ser considerada
especialmente por el Sename o los organismos acreditados que debern brindar esta
informacin al juez. Este puede ser uno de los objetos de su intervencin en procesos en
los que no figuran como patrocinantes.
El juez debe "procurar" que los adopten los mismos solicitantes. Entendemos que el
juez no puede obligar o condicionar la adopcin a la aceptacin de los solicitantes, lo
que ira en contra del bienestar futuro de los menores. La obligacin se cumplir
citando a los adoptantes a una audiencia en la que el juez los llamar a reflexionar
sobre la conveniencia de no separar a los hermanos.
2. SUPUESTOS ESPECIFICOS
supuestos cumulativos
Es evidente que no puede admitirse que los padres biolgicos renuncien a sus derechos
y responsabilidades frente al nacimiento de un hijo. Extrapolar la eficacia de la voluntad
de los progenitores haciendo de ella el factor nico para autorizar un reemplazo de
padres que reciben al nio significara que el hijo es tratado como un objeto de
intercambio.
Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto
de lo principal que debe concurrir para admitir la adopcin: que se trate de un menor
"cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l y que expresen su
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voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente" (art. 8.a, ley N
19.620).
b) Requisitos
Para que proceda este supuesto de adopcin deben reunirse copulativamente los
siguientes requisitos:
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de la ley N 19.620. Si los padres incurren en un abandono del menor, el supuesto no
ser el que estamos analizando si no el de menor en situacin de desamparo del art. 8
letra c).
Por ello, el juez recibida la peticin, debera citar a una audiencia para que el
solicitante exprese verbalmente la declaracin de entrega.
c.1) Procedencia
La ley no ha exigido que sean ambos padres los que procedan a entregar al menor en
adopcin. Ha posibilitado que sea slo uno de ellos el que exprese esa voluntad en
algunos casos. Por ello el art. 9 de la ley N 19.620 aclara desde ya que la gestin
puede iniciarse por "declaracin de voluntad de los padres o del padre o madre
compareciente".
Si, estando determinada la filiacin del menor respecto del padre y de la madre, y slo
uno de ellos hubiere expresado ante el juez competente la voluntad de entregarlo en
adopcin, la ley ordena que se cite al otro progenitor hasta por dos veces en el plazo de
sesenta das.
La citacin tiene por objeto contar con la declaracin del otro padre.
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Practicadas las citaciones, el progenitor puede asumir tres posibles conductas:
Entendemos que el padre citado que no comparece puede hacerlo en una etapa
posterior del juicio, incluso interponiendo recursos en contra de la sentencia que declare
al menor como adoptable. No se le aplica la sancin del art. 14 inciso final en el sentido
de considerrsele rebelde por el solo ministerio de la ley, ya que esta norma se prev
para el caso de adoptabilidad por desamparo y no puede extenderse analgicamente al
procedimiento por entrega del menor.
La ley no ha contemplado expresamente esta situacin, pero parece claro que si el otro
padre no es conocido y no se ha determinado la filiacin por los medios que sealan los
arts. 183 a 186 del Cdigo Civil, no ser posible
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requerir su expresin de voluntad. Para excluir esta causal basta que la filiacin del otro
progenitor est determinada, aun cuando ello se haya producido judicialmente contra su
oposicin. No se aplica a este evento la sancin de privacin de derechos que acuerda el
art. 203 CC.
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haciendo valer su propia voluntad de entrega y la muerte del padre biolgico. Los
abuelos podran perder todo derecho sobre su nieto sin que ni siquiera sean
consultados.
Aunque la ley no lo ha dicho parece indudable que la voluntad expresada puede ser
revocada en cualquier momento del proceso mientras no haya quedado ejecutoriada
la resolucin judicial que declara la adoptabilidad del menor. Debe recordarse
nuevamente el principio que inspira la nueva legislacin de prioridad de la familia
biolgica y de subsidiariedad de la adopcin.
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atentado contra su vida". Arias de Ronchietto, C., ob. cit., p. 67.
b) De la "declaracin de abandono"
La ley N 19.620 ha prescindido del concepto legal de abandono que contena el art. 25
de la ley N 18.703, y ha preferido tipificar las causales concretas que dan lugar al
desamparo. Este criterio nos parece razonable, ya que circunscribe
100
ms la labor del juez y la libra de peligrosas discrecionalidades.
c) Causales de desamparo
Las causales por las que puede proceder la declaracin de adoptabilidad, de acuerdo
con el art. 12 de la ley, son: la inhabilidad fsica o moral, la falta de atencin personal,
afectiva y econmica y la entrega a una institucin o a un tercero con nimo de
liberarse de las obligaciones paternas.
Estas causales deben acreditarse respecto de los padres, si se trata de un menor cuya
filiacin est determinada legalmente respecto del padre, de la madre o de ambos. A
falta de estos, la causal debe acreditarse de la persona o personas "a quienes se haya
confiado su cuidado" (art. 12 ley N 19.620). La expresin es amplia por lo que caben no
slo los ascendientes o colaterales consanguneos del menor, sino tambin sus
guardadores y en general toda persona que de hecho, por voluntad de los padres o por
determinacin judicial, se haba hecho cargo del menor.
El art. 226 del Cdigo Civil establece que el juez puede entregar a terceros el cuidado
personal de un menor en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres. La sola
remisin a esta norma, pues, no significa ms que una repeticin superflua. Tal vez lo
que quiso el legislador fue vincular el art. 12 de la ley N 19.620 al art. 42 de la Ley de
Menores, N 16.618, que dispone que "para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil
se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o
moral" en los casos que enumera. Pero para ello, ms hubiera valido una remisin
directa a esta ltima norma. Una reciente sentencia de la Corte de Antofagasta
(Avendao con Cuello, 20 de noviembre de 2001, rol N 1571-000, an no publicada)
considera aplicable el art. 42 de la Ley N 16.618 ante lo que llama una "desregulacin
normativa especfica" en esta materia.
Los casos que enumera el art. 42 de la ley N 16.618 son: 1 la incapacidad mental; 2 el
alcoholismo crnico; 3 el no velar por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4 el consentir en que el hijo se entregue en la va o en los
101
lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad; 5 la condena por secuestro o
abandono de menores; 6 el maltratar o dar malos ejemplos al menor; 7 el constituir la
permanencia del menor en el hogar un peligro para su moralidad.
El artculo termina con una clusula general "cuando cualesquiera otras causas coloquen
al menor en peligro material o moral". En la configuracin concreta de estas causales y
en la acreditacin de los hechos constitutivos deber ser el juez especialmente
cuidadoso, ya que el efecto de la adopcin (privar al padre de su vnculo parental con el
hijo) es ms grave que el solo conceder la tuicin o cuidado personal a otra persona. El
juez deber apreciar que existe una imposibilidad de que la familia de origen se haga
cargo del menor.
Los plazos dependen de la edad del menor. Si se trata de un nio de menos de seis
meses, la ley estima que la falta de atencin por cuarenta y cinco das es ya suficiente
para acreditar el desamparo. Tratndose de un menor mayor de seis meses pero menor
a dos aos, el plazo es de tres meses. Finalmente, si el menor a adoptar hubiere
cumplido los dos aos o ms, el plazo se extiende a seis meses (art. 12.2 ley N 19.620).
La ley N 18.703 estableca para la declaracin de abandono un plazo de un ao para el
nio de dos aos o ms, y de seis meses para el menor a esa edad.
La falta de atencin debe comprender los tres aspectos mencionados por la ley:
personal, afectiva y econmica. En la historia de la ley N 18.703, que incorpor por
primera vez esta causal en los trminos en que la ha acogido la nueva ley, se dej
constancia de que "El concepto de atencin personal, afectiva y econmica, se recogi
de las obligaciones que el Cdigo Civil seala para los padres y son condiciones
copulativas que deben ser apreciadas por el juez. Estas condiciones deben ser graves y
exigentes, pues como consecuencia de ellas, se privar de la filiacin a los padres" (Cfr.
Larran, M. T., ob. cit., p. 224).
102
Se trata de una falta de asistencia que es imputable al progenitor. Por ello, la ley se
encarga de advertir que "No constituye causal suficiente para la declaracin judicial
respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor" (art. 12.2 ley N
19.620). En este sentido, es aplicable lo que se sealaba para la declaracin de
abandono de la ley N 18.703, en el sentido de que "?la sola condicin de carecer los
padres de suficientes medios econmicos no involucra la condicin de abandono que
exige la ley, ya que de ese modo fcilmente en un pas subdesarrollado como el nuestro
bastara la precaria situacin econmica de dichos ascendientes para determinar un
estado de abandono y alejar para siempre a un menor de sus modestos progenitores que
tienen tanto derecho como los padres de mejores recursos. La condicin de abandono
debe entenderse en un sentido amplio, no restringido, vale decir el abandono debe ser la
ausencia total de preocupacin de sus guardadores, o padres -o personas- que pudieren
alegar derechos respecto de los menores, o sea, una demostracin plena de falta de
inters y afecto por ellos" (C. Valparaso, 20 de octubre de 1998, RDJ, t. 85, sec. 2, p.
97).
c.3) Entrega del menor con nimo de liberarse de las obligaciones paternas
2 Que la entrega la haya hecho el padre o la madre o la persona que tena asignado
su cuidado;
103
Como se comprender, tratndose de un elemento subjetivo el nimo que exige la ley
ser de difcil prueba. De all que se hayan establecido presunciones que ayuden al juez
a determinar su presencia. Las presunciones son dos:
La ley establece, finalmente, que las personas que reciban a un menor en las
circunstancias anotadas deben informar al juez competente el hecho de la entrega y lo
expresado por el o los padres o por las personas que lo tenan a su cuidado (art. 12.3 ley
N 19.620). El juez podr iniciar el procedimiento de declaracin de persona susceptible
de ser adoptada, incluso de oficio.
Adopcin de integracin
a.1) Concepto
104
a.2) La adopcin del hijo en las leyes Nos 16.346 y 18.703
La ley chilena de legitimacin adoptiva fue pionera en este punto, ya que, no teniendo
precedentes ni en la ley francesa ni en la uruguaya, autoriz la adopcin del "hijo de
cualquiera de los cnyuges" (art. 2). Esta posibilidad se entendi no slo como una
forma de integrar al hijo en la nueva familia matrimonial, sino como una manera de
mejorar su estado civil y conferirle la calidad de hijo legtimo de los cnyuges. De all
que se negara la procedencia de esta adopcin si el adoptado era hijo legtimo de
ambos cnyuges, pero se la admitiera cuando el adoptado tena la calidad de hijo
natural o simplemente ilegtimo de los legitimantes. Pinto, H., ob. cit., p. 74.
La ley italiana (N 184, de 1983) permite la adopcin por personas unidas al menor,
hurfano de padre y madre, por un vnculo de parentesco hasta el sexto grado o de una
relacin estable y duradera preexistente al fallecimiento de los progenitores (art. 44.a),
as como la adopcin por parte del cnyuge cuando el menor sea hijo de su marido o
mujer (art. 44.b), pero en este caso la adopcin deja subsistente los vnculos con la
familia de origen (art. 55 ley N 184 y 300
105
CC). La ley espaola, del mismo modo, permite la adopcin del hijo del cnyuge pero
determina que en tal caso subsistirn los vnculos jurdicos con la familia paterna o
materna, "aunque el consorte hubiere fallecido" (art. 178.2 C). La ley argentina permite la
adopcin del hijo del cnyuge pero ordena que sea adopcin simple y no plena (art. 313
CC).
Incluso se juzg que si la adopcin la haca el segundo marido de la madre con el objeto
de arrancar a los hijos de su familia paterna exista una desnaturalizacin de la
institucin. Cass. 1 civ. 7 de marzo de 1989, D. 1989, p. 477. Cfr. Rubellin-Devichi, J.,
ob. cit., p. 1619.
106
Grosman, Cecilia y Martnez Alcorta, Irene, "La adopcin de integracin y la familia
?ensamblada?", en Jurisprudencia Argentina, N 6107, 1998, pp. 78-79, citan tambin el
art. 579 del Cdigo Civil de Quebec, el Estatuto del Nio y el Adolescente de Brasil (art.
41.1) y el Cdigo del Menor de Colombia (art. 98).
En consecuencia, las figuras permitidas por la ley son dos: 1) Adopcin del hijo de
uno de los cnyuges adoptantes; y 2) Adopcin del descendiente consanguneo no
hijo de uno de los cnyuges adoptantes. Este ltimo supuesto en la prctica se
traducir en la adopcin del descendiente en el segundo grado o cuando mucho del
tercer grado de consanguinidad, es decir, nieto o bisnieto.
b) La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su actual cnyuge
Para que proceda la adopcin del hijo de uno de los cnyuges, deben concurrir los
requisitos siguientes:
1) Que el adoptado sea hijo biolgico con filiacin determinada, sea matrimonial o no
matrimonial reconocido por uno de los adoptantes:
Debe entenderse que en todo caso se tratar de un hijo por naturaleza o biolgico, ya
que como hemos visto no se admite la sucesin de adopciones. La norma deja fuera los
casos de filiacin no matrimonial determinada por sentencia judicial, lo que no resulta
explicable ya que puede haber casos en
107
que la filiacin haya sido establecida judicialmente a peticin del mismo padre o madre, o
en que, si bien, fue el hijo el que reclam el estado, el juicio no se sigui contra la
oposicin del demandado y no tiene lugar la privacin de derechos que conmina el art.
203 del Cdigo Civil; o, por ltimo, esta sancin ha sido levantada por un acto voluntario
del hijo. Lo que es ms grave es que la norma deje fuera el caso de determinacin de la
maternidad por el hecho del parto contemplada ahora en el art. 183 del Cdigo Civil: por
qu no podra esta madre que no ha podido reconocer al hijo sencillamente porque la ley
le ha atribuido la maternidad sin necesidad de reconocimiento optar a este procedimiento
de adopcin? No existe otra explicacin que el descuido del legislador. Lamentablemente
el texto es claro al requerir el reconocimiento, de modo que nos parece imposible
corregirlo recurriendo a la interpretacin.
As se desprende del texto del art. 11 de la ley, que dispone que la adopcin integrativa
se autoriza "cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o
madre?". No tendra sentido, despus de la reforma que igual los efectos de la filiacin
determinada, el que un hijo sea adoptado plenamente por sus propios padres.
El art. 11 con claridad habla de "cnyuges que lo quisieren adoptar" limitando la norma a
la adopcin del hijo del cnyuge. No podra as autorizarse que el hijo biolgico de una
mujer fuera adoptado por un hombre soltero o viudo en conformidad con el art. 21 de la
ley N 19.620, permaneciendo subsistente la filiacin materna y constituyndose la
paterna por la va adoptiva. La posibilidad est excluida aunque se acreditara que la
madre y el varn adoptante viven en concubinato.
Segn el inciso final del art. 11 de la ley, "Lo dicho precedentemente respecto de los
padres se aplicar, asimismo, cuando uno de los cnyuges que quieren adoptar es otro
ascendiente consanguneo del padre o madre del menor". En verdad, la norma hubiera
sido ms correcta si se hubiera referido directamente a otro ascendiente consanguneo
del menor a adoptar. En la prctica esto supone que se adopte a un nieto biolgico.
108
por presuncin de paternidad, por reconocimiento o por sentencia judicial.
Si el menor a adoptar es hijo matrimonial del progenitor no adoptante, lo que supone que
el hijo fue concebido o nacido en un matrimonio con el progenitor que ahora aspira a
adoptarlo y que luego ha sido disuelto, pasando este ltimo a nuevas nupcias con un
tercero, la ley exige el consentimiento del primero, para lo cual se aplicarn las reglas de
citacin personal y plazos previstos para el supuesto del menor entregado en adopcin
(art. 11.2 ley N 19.620). Deber pues citarse personalmente al padre o madre hasta por
dos veces en un plazo mximo de sesenta das. Lo mismo se aplica si el progenitor tiene
la calidad de padre no matrimonial siempre que sta derive de un acto de reconocimiento
del menor como hijo (art. 11.2 ley N 19.620).
La ley se coloca finalmente en otra situacin que describe de un modo bastante abierto y
que asimila a la oposicin: "A falta del otro padre o madre?" (art. 11.3 ley N 19.620).
Qu quiere decir aqu la falta del otro padre o madre? En los antecedentes legislativos
no hay noticias sobre qu debe entenderse por esta locucin. La Comisin de
Constitucin del Senado incorpor la norma sin clarificar mayormente su contenido. Cfr.
1er Informe Comisin de Constitucin Senado?, cit., pp. 521-522.
109
no reconocido
La ley se pone en el caso de que el menor a adoptar sea hijo no matrimonial reconocido
por el padre o madre que desea adoptarlo en conjunto con su cnyuge, y que la relacin
filiativa con el otro progenitor no est determinada o haya sido determinada por un
medio distinto que el reconocimiento (por sentencia judicial o por el hecho del parto
respecto de la maternidad). En tal caso, dispone que no es necesaria la declaracin de
adoptabilidad y que los adoptantes podrn iniciar directamente el proceso de adopcin:
"cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y slo ha
sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el procedimiento
previsto en el Ttulo III" (art. 11.1 ley N 19.620).
Es decir, en este caso, la ley ignora la filiacin del progenitor no adoptante y la considera
como no relevante. Esto merece crtica por la forma en la que se ha contemplado.
Pudiera parecer lgico si la falta de determinacin de la filiacin ha sido responsabilidad
del progenitor no reconociente pero no si se ha debido a mera ignorancia o a la
imposibilidad de efectuar ese reconocimiento por tratarse de un menor recin nacido.
Nos parece que el juez que conozca de la adopcin debiera tener en cuenta si el padre o
madre biolgico no adoptante ha tenido en la prctica la oportunidad de constituir el
vnculo filial que le corresponde.
Ms grave es que la ley trate del mismo modo a la madre cuya maternidad ha sido
determinada judicialmente que cuando se ha producido ipso iure por el hecho del parto
en conformidad con el art. 183 del Cdigo Civil. El juez debera desechar la adopcin si
comprueba que ello ha ocurrido, en virtud del inters superior del menor y el principio de
prioridad de la familia biolgica.
La ley se ha contentado con sealar que las reglas ya revisadas sobre la adopcin del
hijo del cnyuge se aplicarn al caso de la adopcin del nieto o bisnieto por uno de sus
ascendientes y su respectivo cnyuge (art. 11.4 ley N 19.620). Deber pues
considerarse si el nieto es hijo matrimonial o no matrimonial reconocido o no lo es y
proceder en consecuencia. Pero las citaciones procedern, en su caso, respecto de
ambos progenitores.
No se ha exigido, en cambio, que se cite para exponer su opinin a los abuelos de la otra
lnea que la que corresponde al abuelo adoptante.
e) Valoracin crtica
La adopcin del hijo del cnyuge recibe fuertes crticas por la superposicin de vnculos
filiales y por contradecir el fin de la adopcin que es venir en ayuda de menores en grave
situacin de abandono. As, incluso en Argentina donde se dispone que la adopcin
integrativa slo puede ser simple, se ha dicho que se trata de un error de la ley
"pretender adecuar el instituto de la adopcin a situaciones que no constituyen su
presupuesto bsico: el desamparo del
110
menor" y "posibilitar una ?variante? de la figura adoptiva que no constituye adopcin, sino
un inaceptable acomodamiento instrumental de la misma". Arias de Ronchietto, C., ob.
cit., p. 198. La autora critica, adems, la opcin argentina por estimar que la adopcin
simple no es propiamente adopcin.
En verdad, parece criticable que la ley autorice la suplantacin de un estado civil previo
y la extincin de todos los vnculos con la familia de origen slo con la finalidad de
insertar al menor en el nuevo matrimonio instaurado por uno de sus progenitores.
Resulta todava ms cuestionable que ello se autorice cuando el otro padre o madre ha
fallecido o se encuentra enfermo o inhabilitado fsicamente, y que, de esta forma, se
burlen los derechos de los abuelos biolgicos, los que bien podran no ser consultados
en el proceso. Por otro lado, tampoco parece razonable la sustitucin del vnculo
biolgico en virtud de la acreditacin de haber incurrido en causales de desamparo
unilateral. Muchas veces suceder que ese desamparo uniparental ser promovido y
construido por el cnyuge progenitor que desea la adopcin. No parece haber en estos
casos la separacin necesaria entre los implicados en la declaracin de adoptabilidad y
los interesados en la adopcin.
111
D?Antonio, D., ob. cit., p. 62, hace ver, a nuestro juicio con razn, que el inters superior
del nio es justamente el que "determina que se preserve la identidad filiatoria y sus
vnculos parentales de origen, imponiendo la confusin de roles y revalorizando la funcin
que corresponde a los abuelos como tales".
Por otra parte, la institucionalizacin de una filiacin por afinidad tampoco parece ser una
solucin viable. Como sostiene Mazzinghi "la constitucin de un vnculo de pleno derecho
es arriesgada, en cuanto implica por un lado, disminuir severamente las atribuciones del
progenitor excluido de la tenencia - por lo general el padre- y emplazar al hijo, acaso sin
orlo, en una relacin filial respecto del segundo marido de su madre, que puede
causarle profunda violencia". Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 226.
Nos parece en consecuencia que la ley debi excluir la adopcin del nieto por el abuelo
y su cnyuge. Para el cuidado del nieto bastaba la misma relacin parental existente,
acaso robustecida por la concesin de una medida proteccional, de una tuicin o, por
ltimo, de una tutela o curatela.
Respecto de la adopcin del hijo del cnyuge pensamos que debi seguirse el criterio del
legislador argentino de autorizar no una adopcin plena sino una adopcin simple. Se
revela aqu otro punto en que resalta la inconveniencia de haber suprimido esa forma
ms atenuada de adopcin. En ltimo caso, debiera mantenerse la adopcin plena pero
evitando la supresin de los vnculos de origen de la familia biolgica del otro progenitor,
al menos cuando se trate de un padre o madre fallecido pero con ascendientes del primer
grado que no se han desinteresado de la situacin del menor, como lo prev el Cdigo
Civil francs.
3. LA DECLARACION DE ADOPTABILIDAD
a) Juez competente
112
Menores tiene esta competencia, de acuerdo con el art. 19 inc. 2 de la ley N 16.618. A
este se ha agregado el Sexto Juzgado. Se ha tratado de dar mayor rigurosidad a las
declaraciones de adoptabilidad radicndolas en estos tribunales que por su quehacer
cotidiano estn ms cercanos a la experiencia de la infancia en situacin irregular. No
obstante, se han manifestado aprensiones de que, ante la sobrecarga de trabajo de estos
Tribunales, las declaraciones de adoptabilidad no sean tramitadas con la suficiente
presteza y oportunidad. Larran, M. T., "Puesta en marcha de la ley N 19.620", en Azcar,
Ximena y Calcagni, Ximena (edits.), Adopcin; realidad y desafos, Santiago,
2000, p. 30.
La competencia territorial la determina el domicilio del menor (art. 18.1 ley N 19.620).
Durante la tramitacin de la ley se manifest que la experiencia revelaba que tratndose
de menores internados en instituciones de proteccin, surga la duda sobre si el domicilio
del nio era el de la institucin o el de la madre biolgica. 1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 517. Entendemos que la duda caba sobre la aplicacin del
domicilio legal previsto en el art. 72 del Cdigo Civil en favor del padre o madre.
Por ello, se agreg una norma que establece que si el menor se encuentra bajo el
cuidado del Sename o de un organismo acreditado, se considera, para estos efectos, el
domicilio de la institucin (art. 18.2 ley N 19.620).
113
en adopcin (adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores) y 2) la que
proviene de la acreditacin de una situacin de abandono o desamparo del menor
(adoptabilidad por desamparo).
c) Procedimiento aplicable
El procedimiento que debe aplicarse es diferente para los dos tipos de declaracin de
adoptabilidad. La adoptabilidad del menor que es entregado voluntariamente en
adopcin debe sujetarse al procedimiento regulado en el art. 9 de la ley N 19.620. La
adoptabilidad del menor en situacin de desamparo se substanciar en conformidad
con las normas contempladas en los artculos 12 a 17 de la misma ley.
d) Plazos
Los plazos que establece la ley son de das hbiles. Es cierto que falta en la ley una
disposicin aclaratoria como la contenida en el art. 31 del Reglamento. Pero a igual
conclusin debe arribarse en virtud del art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil,
aplicable al procedimiento de menores de la ley N 16.618, el que, por mandato del art. 2
de la ley N 19.620, rige supletoriamente para los procedimientos relacionados con la
adopcin.
Por regla general, no puede iniciarse un proceso de adopcin sin que haya quedado a
firme la resolucin judicial que declara susceptible de ser adoptado al menor que se
desea adoptar. La declaracin previa es por tanto ineludible. Entendemos, entonces,
que el proceso de adopcin que se haya iniciado sin este presupuesto procesal esencial
adolece de nulidad, como asimismo la sentencia que se dicte. Se tratara de una
sentencia dictada por medios ilcitos
(contrarios a la ley) de que habla el art. 38 de la ley N 19.620.
114
el fin perseguido de abreviar el trmite de la adopcin sea laudable. Lo cierto es que la ley
fuerza al juez a decidir sin que tenga todos los elementos de juicio que l deseara. Lo
pone entre la espada y la pared: o rechaza la solicitud o la ley tendr por aceptada la
adoptabilidad. Adems, no queda claro quin es el interesado que debe pedir la
certificacin al Secretario. Pareciera que seran los eventuales solicitantes de la adopcin,
pero stos no son parte del procedimiento previo. Pensamos, por tanto, que slo pueden
pedir la certificacin el Sename o el organismo acreditado que patrocinaba la declaracin
de adoptabilidad.
2) Si se trata de un menor que slo ha sido reconocido como hijo por uno de los
cnyuges que piden su adopcin. En tal caso, la ley dispone que "se aplicar
directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III", es decir, el proceso de adopcin.
La ley supone que si el progenitor biolgico determinado pide la adopcin es porque
tiene la voluntad de entregarlo y obva el procedimiento que tiene por objeto constatar su
concurrencia.
115
partes del proceso de adoptabilidad, por lo que no podrn actuar en l en lo que no
concierna a la tuicin preadoptiva decretada en su favor.
En todos los procesos de adoptabilidad, el juez deber cumplir con la exigencia que
establece la Ley de Adopcin, en concordancia con la Convencin de Derechos del Nio
(art. 12), cual es la de tener en cuenta las opiniones del menor en funcin de su edad y
madurez (art. 3.1 ley N 19.620). No exige la ley que el juez escuche directamente las
opiniones del menor, aunque es lo ms recomendable.
116
La solicitud no es suficiente para que se inicie el proceso. Es menester que el
solicitante concurra y manifieste personalmente ante el juez su voluntad de entrega. As
debe entenderse la exigencia de que el padre o madre "comparezca" a declarar su
voluntad (art. 9.1 ley N 19.620). El mismo artculo habla de que esta declaracin es la
que da "inicio al procedimiento" (art. 9.1 ley N 19.620).
Si el citado no concurre, el juez debe reiterar la citacin fijando un nuevo plazo para
comparecer ante el tribunal bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al
nio. Los plazos en su conjunto no podrn exceder de sesenta das contados "desde la
declaracin que da inicio a este procedimiento" (art. 9 N 1 ley N 19.620). Nos parece
que el plazo debi haberse contado desde la fecha de notificacin de la primera citacin,
ya que de lo contrario puede suceder que por atrasos en efectuar la primera citacin, la
segunda, o no pueda hacerse o se tenga que decretar en muy pocos das desde la
primera notificacin. La voluntad del legislador de agilizar el trmite puede ser
contraproducente si choca con la realidad de la sobrecarga de tribunales, Carabineros y
Polica de Investigaciones.
117
1 Cuando no est legalmente determinada la filiacin del menor respecto de l;
Sobre este ltimo caso, el juez debe ser muy cuidadoso con la prueba. Ya vimos las
crticas que nos sugiere esta posibilidad de declarar la adoptabilidad del menor cuando el
padre ha fallecido o estuviere imposibilitado, por lo que no insistiremos en este lugar.
Vase VI, 2, 2.3, e), pp. 171 y ss.
No seala la ley que en estos supuestos de adoptabilidad el juez deba citar a los
ascendientes u otros consanguneos del menor para que concurran al tribunal a dar su
opinin. No obstante, pensamos que nada obsta para que el juez as lo disponga en
uso de las atribuciones amplias que le otorga el art. 9 de la ley N 19.620, al sealar
que el juez decretar "una o ms" de las medidas que se especifican.
Pensamos que el juez debiera citar a los ascendientes cuando se alegue que el otro
padre ha fallecido o est imposibilitado. Los abuelos tienen al menos el derecho a ser
escuchados sobre si conviene o no al menor la extincin de sus lazos biolgicos con su
familia.
Sea que se haya presentado oposicin o no, el juez debe requerir informes para
acreditar que los padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse
cargo responsablemente del menor. Normalmente pedir estos
118
informes al Asistente Social Judicial. Tambin puede requerir informes mdicos,
psicolgicos u otros que estimare necesarios (art. 36 ley N 16.618).
Debe indicar un plazo para la remisin de los informes requeridos, el que no puede ser
superior a treinta das (art. 9.2 ley N 19.620).
Tanto el Sename como los organismos acreditados pueden hacerse parte en el proceso
de adoptabilidad, al inicio o durante su desarrollo, siempre que lo hagan "en defensa de
los derechos del menor" (art. 4 ley N 19.620).
Al solicitar la opinin, el juez debe fijar un plazo para que sta se evacue, trmino
que no podr ser superior a los treinta das (art. 9.3 ley N 19.620).
En el proceso debe contemplarse la citacin del menor para que el juez pueda tomar el
consentimiento o escuchar su opinin, de acuerdo con la edad y madurez (art. 3 ley N
19.620).
Como ya hemos visto, Vase VI, 1, 1.3, b), b.4), pp. 129 y ss. la ley admite que la voluntad
de entregar al nio en adopcin pueda ser manifestada mientras la criatura est an en
gestacin, en la medida en que la madre cuente con el patrocinio del Sename o de algn
organismo acreditado. Puede entonces iniciarse y desarrollarse el procedimiento, hasta la
fase de dictacin de la sentencia. En la prctica, slo se decretarn informes para
comprobar la incapacidad y falta de condiciones de la madre, ya que la paternidad del otro
progenitor no estar determinada y no resultar procedente or al Sename, por tratarse de
una gestin patrocinada por esta institucin o por organismo acreditado.
i) Sentencia
119
El juez debe resolver dentro de los treinta das siguientes a la realizacin de la ltima
diligencia si stas se cumplen antes del plazo sealado para ellas (art. 9.2 ley N
19.620). La disposicin habla de "diligencias anteriores" por lo que se refiere tanto a la
citacin del otro progenitor, a los informes y a la opinin del Sename.
Para evitar que estas previsiones quedaran en letra muerta, el legislador ha ordenado al
juez que si las "diligencias anteriores" no se cumplen antes del vencimiento de los plazos
sealados, deber resolver "prescindiendo de las que no se hayan evacuado" (art. 9.2
ley N 19.620). Se obliga as al juez a fallar sin todos los antecedentes que ha requerido,
para evitar que el trmite se dilate. De no hacerlo, la ley es perentoria: "Si no resolviere
dentro de plazo, y la gestin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o
un organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas todas las circunstancias
expresadas en la letra a) del artculo 8. El secretario del tribunal certificar lo anterior, a
solicitud verbal del interesado" (art. 9.3 ley N 19.620).
La perentoriedad de la ley para tener por no decretadas las medidas o cumplidos los
requisitos pasados ciertos plazos tiene su explicacin en el deseo del legislador de
imprimir mayor celeridad a los trmites de la adopcin. Pero normas tan rgidas, pueden
en la prctica tener una externalidad negativa. En efecto, puede suceder que los jueces
vindose sobrepasados por el nmero de expedientes que les toca resolver, se
apresuren a cumplir los plazos pero denegando la adopcin por no haberse acreditado
el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos.
La sentencia deber cumplir con los requisitos del art. 171 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 34.2 ley N 19.620). La notificacin puede hacerse por carta certificada a la que
se acompaar copia de la sentencia. No obstante, por la importancia del asunto parece
aconsejable que el juez, usando las atribuciones que le otorga la ley N 16.618, ordene
la notificacin personal o por cdula (art. 35 ley N 16.618). Fuchslocher, E., ob. cit., p.
191, lo sostiene en general para todas las causas de menores.
j) Recursos
120
apelacin, en conformidad con el art. 37 de la ley N 16.618. La apelacin
proceder en el plazo general de diez das (art. 189 CPC).
k) Registro
121
voluntad de entregarlos en adopcin ante el juez competente" (art. 5.1). Por ello nos
parece que el ingreso del menor al registro no puede hacerse sobre la base de un
mero oficio del tribunal, sino que deber acompaarse copia autorizada de la
sentencia o de la certificacin.
El proceso puede tambin iniciarse a solicitud del Servicio Nacional de Menores (art.
13.1 ley N 19.620). La legitimacin del Servicio procede respecto de cualquier menor,
aunque no est a cargo de instituciones de proteccin colaboradoras o coadyuvantes.
Finalmente, tambin tienen facultad de pedir el inicio del proceso de adoptabilidad "las
personas naturales o jurdicas que tengan a su cargo al menor" (art. 13.1 ley N 19.620).
La ley precisa que si se trata de instituciones pblicas o privadas, "la solicitud debe ser
presentada por sus respectivos directores" (art. 13.2 ley N 19.620). No debe interpretarse
el trmino en su sentido ms propio, es decir, como los miembros del Directorio de la
respectiva Fundacin o Corporacin, ya que la norma sera inoperante. Es claro que la
ley aqu se refiere a quienes administran la institucin con poderes de representacin. En
un comienzo se pens en establecer la obligacin de los directores de estas instituciones
de solicitar la adoptabilidad. As lo aprob la Comisin de Familia de la Cmara de
Diputados por indicacin de las Sras. Diputadas Aylwin y Pollarolo (2 Informe Comisin
Familia Cmara Diputados?, cit., p. 63), apareciendo por primera vez la voz "directores
de instituciones pblicas o privadas". La Comisin de Constitucin del Senado, al aprobar
una indicacin de los Sres. Senadores Cariola, Stange y Urenda, modific la norma y le
otorg la redaccin definitiva (2 Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 1341).
No se explicita en ninguno de estos informes qu entendan los legisladores por
"directores".
122
Constitucin?, cit., p. 524. En realidad, al leer el informe se aprecia que los Senadores no
advirtieron que no son lo mismo "instituciones de proteccin de menores" y "organismos
acreditados para la adopcin". La intencin era excluir de la accin a las personas
naturales y reservarla a las instituciones de proteccin de menores en general, pero lo
que qued en la ley y debe prevalecer es "organismos acreditados".
La citacin debe hacerse, por regla general, por notificacin personal (art. 14.2
ley N 19.620).
El tribunal debe decretar las medidas necesarias para determinar el domicilio de los
parientes (art. 14.2 ley N 19.620). Concuerda esta norma con el criterio adoptado por el
Tribunal Constitucional espaol al anular una adopcin plena por haberse constituido sin
citacin de la madre biolgica, a pesar de que su domicilio constaba en el expediente de
proteccin del menor. STC N 143, de 26 de septiembre de 1990.
Los citados disponen del plazo de diez das hbiles para comparecer ante el tribunal
(art. 15.1 ley N 19.620). Si no comparecen se les considera rebeldes por el solo
ministerio de la ley y las siguientes resoluciones les surten efecto desde que se
pronuncian (art. 14.5 ley N 19.620).
c) Prueba
123
Sin embargo, la ley de adopcin parece apartarse del procedimiento comn de menores
al establecer que "el juez, si procediere, recibir la causa a prueba en la forma y por el
trmino previsto para los incidentes" (art. 15.2 Ley N 19.620). Tal explicitacin era intil
y engaosa ya que segn el art. 686 del Cdigo de Procedimiento Civil en el
procedimiento sumario "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y la
forma establecidas para los incidentes". En todo caso, lo cierto es que se aplicarn las
normas que contiene el art. 90 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto a la prueba en
los incidentes; a saber, que debe abrirse un trmino de ocho das hbiles para que se
rinda la prueba, que deben las partes acompaar una lista de testigos en los dos
primeros das de ese trmino, que el plazo puede prorrogarse hasta por un total de
treinta das si han de practicarse diligencias fuera del lugar en que se sigue el juicio y
que las resoluciones que se pronuncien (entre ellas la que recibe la causa a prueba) son
inapelables.
La Ley de Adopcin precisa tambin que "La prueba testimonial tendr lugar en las
fechas que fije el tribunal dentro del trmino probatorio" (art. 15.2 ley N 19.620), pero con
ello no hace ms que repetir lo que ya dispona el inciso segundo del art. 34 de la Ley de
Menores.
En esto no hay pues novedad en relacin con el proceso sumario aplicable a los
asuntos contenciosos de menores. Tampoco lo habr en la apreciacin de la prueba
que deber hacerse en conciencia, conforme con el art. 36 de la ley N 16.618.
Donde s plantea una innovacin la ley N 19.620 es al disponer que el juez, hyase o no
recibido a prueba la causa, es decir, aunque no haya existido oposicin por parte de los
parientes citados, "podr decretar de oficio las medidas que estime necesarias para
verificar los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que
el menor es susceptible de ser adoptado" (art. 15.3 ley N 19.620). Por el tenor literal
pareciera que hay que excluir el supuesto de actuacin de oficio del juez para iniciar el
procedimiento; no obstante, pensamos que estas facultades las puede ejercer tambin
en dicho caso, siguiendo las reglas generales del art. 36 de la Ley de Menores.
2) Las ventajas que la adopcin representa para el menor (art. 15.3 ley N
19.620).
124
norma fue derogada por el art. 45 de la ley N 19.620. Queda la duda si lo que quiso el
legislador es eliminar una norma que se refera a la antigua adopcin de la ley N
7.613, o si consider que el solo informe de asistente social no era suficiente para
acreditar las ventajas de la adopcin.
d) Sentencia
El juez debe dictar sentencia dentro de treinta das de concluido el trmino probatorio
o, en caso de no haberse producido prueba, de haberse practicado las diligencias
especiales que el juez ha podido decretar en virtud del art. 15 (art. 16 ley N 19.620).
Innecesariamente la ley exige que la sentencia debe ser fundada (art. 16 ley N
19.620). Segn el art. 34 de la ley N 16.618, la sentencia debe cumplir con los requisitos
del art. 171 CPC.
e) Recursos
En todo caso, la apelacin debiera verse con cierta rapidez ya que la ley dispone que
estas causas gozarn de preferencia para su vista y fallo (art. 17.3 ley N 19.620, que
repite lo dispuesto por el art. 37.3 ley N 16.618). La apelacin se tramitar como
incidente (art. 37 ley N 16.618).
Por las razones que ya dimos respecto de la sentencia de adoptabilidad por voluntad de
entrega de los padres, pensamos que es admisible el recurso de casacin en la forma,
as como el de casacin en el fondo para la sentencia de segunda instancia. En cambio,
no resulta procedente el recurso de queja.
f) Registro
125
Ejecutoriada la sentencia que declare la adoptabilidad, el tribunal debe oficiar al Sename
para que incorpore al menor en el Registro de personas que pueden ser adoptadas (art.
17.4 ley N 19.620). No se exige el envo de la sentencia o partes del proceso sino
nicamente un oficio que contenga los datos necesarios para el registro. Se resguarda de
esta manera la confidencialidad de estos trmites. Cfr. 1er Informe Comisin de
Constitucin Senado?, cit., pp.
527-528.
Los arts. 20, 21 y 31 de la ley N 19.620 determinan las personas a las que puede
considerarse como posibles adoptantes, los requisitos que deben cumplir, y la
preferencia que debe hacerse entre ellos cuando concurra ms de uno respecto del
mismo menor. Estamos frente a normas de carcter imperativo que deben aplicarse
estrictamente. La adopcin es una medida excepcional que se funda en el inters del
menor que carece de familia, por lo que slo podr ser autorizada a las personas y en
los casos en los que la ley expresamente lo ha dispuesto.
Por ello, la designacin de las personas que pueden ser adoptantes, a saber, cnyuges
residentes o no residentes, y en su falta, personas individuales solteras o viudas, tiene
un carcter taxativo. No podra otorgarse la adopcin a
126
personas en situaciones diversas a las consideradas por la ley como habilitantes para
asumir la responsabilidad de la paternidad o maternidad adoptiva.
Nuestra ley ha considerado dos grandes formas de adopcin: la adopcin conyugal, que
admite pluralidad de adoptantes; y la adopcin individual, que se permite a un adoptante
soltero o viudo. Veremos estas dos formas de adopcin.
2. LA ADOPCION CONYUGAL
La ley N 19.620, aunque admite como excepcin la adopcin por personas solteras o
viudas, establece como regla general y primordial que los adoptantes que van a
constituirse en padres del futuro adoptado hayan previamente constituido una familia del
modo que el ordenamiento jurdico establece, es decir, mediante matrimonio.
2.2. Requisitos
127
Pensamos que este requisito, as como el no estar separados de hecho, queda
comprendido en la exigencia general de idoneidad. En efecto, muy difcilmente podrn
ser considerados idneos para la adopcin los cnyuges que no convivan en un hogar
comn, ya sea por separacin de hecho o por divorcio no vincular.
Los adoptantes que aspiren a la adopcin conyugal, adems de estar casados, deben
tener un perodo mnimo de duracin de su vida matrimonial, que la ley fija en dos aos
(art. 20 Ley N 19.620). Con ello se desea que la unin tenga una consistencia mnima
para ofrecer la esperanza de constituir un hogar estable para el adoptado. Adems se
supone que en ese tiempo la pareja habr comprobado si le es posible obtener
descendencia por la va natural.
Por eso, la ley permite que el juez dispense de este requisito de duracin mnima al
matrimonio "cuando uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad" (art. 20.4 Ley
N 19.620). Se estim que en este caso la estabilidad matrimonial podra quedar
establecida por el informe de idoneidad de los adoptantes. Cfr. 1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 531.
128
particulares a adoptar no puede comprenderse entre los derechos inviolables del
hombre, y, por el otro, que aunque se califique a la familia de hecho como formacin
social, de ello no se derivara que se le reconociese el derecho a la adopcin como est
previsto para la familia fundada en el matrimonio".
La sentencia, sin embargo, estim que la convivencia anterior al matrimonio poda ser
un elemento a tener en cuenta para determinar la estabilidad de la relacin conyugal de
los adoptantes, pero que tal decisin deba asumirla el legislador. Siguiendo esta
sugerencia de la Corte, la ley N 149, de 28 de marzo de 2001, introdujo esta
excepcin en el art. 6 de la ley de adopcin (N 184, de 1983): "El requisito de la
estabilidad de la relacin? puede considerarse cumplido cuando los cnyuges hayan
convivido de modo estable y continuado antes del matrimonio por un perodo de tres
aos".
La solucin legal italiana nos parece discutible, ya que de alguna manera podra
apreciarse el matrimonio slo como un elemento formal para acceder a la adopcin y,
por otra parte, puesto que no necesariamente es fungible la vida comn estable en mera
convivencia que la relacin conyugal asumida pblicamente.
La Ley de Adopcin ha fijado ciertos lmites de edad, tanto mnimos como mximos. La
edad mnima para adoptar es la de veinticinco aos; mientras que la mxima asciende a
sesenta. De este modo se exige que los adoptantes sean
"mayores de veinticinco aos y menores de sesenta" (art. 20.1 Ley N 19.620). Con ello
se mantienen los rangos de edad que exiga la ley N 18.703 para la adopcin plena (art.
21).
Nuestra ley asume as que existen criterios generales de edad de los adoptantes que, en
trminos generales, garantizan una mejor insercin del menor adoptado en el seno de la
familia adoptiva. En relacin con las legislaciones extranjeras, nuestra ley asume el
criterio generalizado respecto de la edad mnima, que oscila entre veinticinco y treinta
aos, con excepciones. En cambio, al fijar una edad mxima se aparta de legislaciones
como la argentina y la espaola que carecen de ella. Nos parece que en esto acierta
nuestro legislador, ya que como seala Cecilia Medina el autorizar la adopcin a personas
muy mayores es desventajoso para el menor en adopcin, por la brecha generacional que
se produce entre ellos y por la posibilidad de muerte del adoptante que produce a corto
plazo una nueva situacin de desamparo del adoptado. Medina, C., ob. cit., p. 103.
Cuando se exige una edad superior a la mayora de edad, lo que se pretende es dar la
oportunidad a los eventuales adoptantes de tener descendencia propia y garantizar su
solidez psicolgica y moral para hacerse cargo del menor con la mxima
responsabilidad. En el Informe de la Comisin Mixta se rechaz una indicacin para
adoptar el criterio de la ley espaola de exigir que slo uno de los cnyuges sea mayor
de 25 aos, por estimarse que "este requisito se vincula con el hecho de que la
decisin de adoptar debe ser tomada por ambos cnyuges, lo que supone un grado de
madurez, experiencia y estabilidad
129
emocional, que aconsejan que los dos tengan cierta edad mnima" (Informe
Comisin Mixta?, cit., p. 24).
Nuestra ley contempla dos excepciones a estos baremos mnimos y mximos de edad:
1 Si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art.
20.1 Ley N 19.620). Tal como est redactada la excepcin beneficia a ambos cnyuges
adoptantes, es decir, al ascendiente y al no ascendiente. Para un texto idntico
contemplado en el art. 21 de la ley N 18.703, llegaba a la misma conclusin Ramos, R.,
Derecho de Familia?, cit. (2 edic.), N 567, p. 566.
2 Si el juez rebaja los lmites de edad, reduccin que no puede superar los cinco aos
(art. 20.2 Ley N 19.620). Queda as despejada la duda que haba suscitado el anterior
texto del art. 21 de la ley N 18.703 sobre si el lmite de cinco aos afectaba slo a la
exigencia de la diferencia de edad o tambin a los lmites de edad de los adoptantes. En
el sentido de que afectaba a ambas, haba fallado la Corte de Punta Arenas (G.J. 117, p.
60). Cfr. Ramos, R., Derecho de Familia?, cit. (2 edic.), N 657, p. 566.
Como la ley habla de "rebajar los lmites de edad", es claro que se refiere a la edad
mnima: los veinticinco aos pueden rebajarse hasta veinte. Pero no estar autorizado
el juez a ampliar el lmite mximo ms all de los sesenta aos. Para la adopcin plena
de la ley N 18.703, el art. 21 sealaba que "el juez podr prescindir de los lmites de
edad? hasta un mximo de cinco aos", lo que resultaba incoherente. Por eso, Larran,
M. T., La adopcin..., cit., pp. 210-211, sostena que la norma deba entenderse en el
sentido de que el juez poda prescindir de la edad mxima y rebajar hasta cinco aos la
edad mnima. En la tramitacin de la ley N 19.620 se conservaba el mismo texto, hasta
el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado en el que la norma es
130
motivo de "ajustes formales" (1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531).
La rebaja debe concederse cuando exista una causa justificada, la que debe
sealarse expresamente por el juez en "resolucin fundada". Cfr. Informe Comisin
Mixta?, cit., pp. 24 y 33.
Ya hemos visto que la ley chilena exige que entre adoptantes y adoptado medie una
diferencia mnima de edad de veinte aos. Vase VI, 1, 1.4, pp. 137 y ss.
Es decir, cada uno de los cnyuges interesados en adoptar debe tener ms de veinte
aos que el adoptado.
Las excepciones son las mismas que acabamos de ver respecto de las edades mnimas
y mximas: si uno de los adoptantes es ascendiente y si el juez rebaja la diferencia
exigida hasta cinco aos (quince) por resolucin fundada.
La Ley de Adopcin establece que los cnyuges que pretenden adoptar deben haber
sido "evaluados como fsica, mental, psicolgicamente y moralmente idneos" (art. 20
Ley N 19.620).
No slo se exige que sean idneos sino que se sometan a una evaluacin previa en
tal sentido.
131
durante el proceso, verificar en concreto si los solicitantes cumplen el requisito legal.
Por cierto, si alguno de los cnyuges hubiere sido privado de la patria potestad de hijos
propios en virtud de emancipacin judicial, o son considerados inhbiles para ser
guardadores, o han sido privados de la tuicin de un menor, ese hecho debe ser un
antecedente grave para calificar la idoneidad moral del interesado en adoptar.
f) Actuacin conjunta
La ley N 19.620 exige que los cnyuges adoptantes acten conjuntamente al comenzar
el proceso y en todos los trmites posteriores en los que se necesite una expresin de
voluntad del adoptante. Es lo que dispone el art. 21: "Los cnyuges debern actuar
siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los
adoptantes". La norma es ms precisa que su similar de la ley N 18.703 que exiga a los
cnyuges actuar "siempre de consuno". Se trat de una indicacin de los senadores
Cariola, Stange y Urenda que fue acogida por la Comisin de Constitucin del Senado
"por estimarla de utilidad" (2 Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 1345).
La falta de actuacin de consuno ser un vicio de nulidad del procedimiento, que dar
lugar a la casacin en la forma de la sentencia o a la accin especial de nulidad de la
adopcin por haberse constituido "por medios ilcitos" (art. 38 ley N 19.620).
El art. 21 de la ley N 18.703 requera que los adoptantes hubieran tenido al menor
bajo su cuidado por un tiempo mnimo (un ao), para garantizar su
132
insercin en el hogar adoptivo. En cambio, la nueva Ley de Adopcin no establece
este requisito, si bien autoriza al juez para conceder la tuicin del menor a los que
solicitan su adopcin (art. 24.3 Ley N 19.620).
El art. 22 de la Ley de Adopcin regula de un modo similar este supuesto. Los requisitos
que se establecen para que la adopcin se otorgue al viudo o viuda conjuntamente con
el difunto, son los siguientes:
1) Que se cumplan los dems requisitos legales (art. 22.1 Ley N 19.620).
133
hijo.
Cumplidos los requisitos, la adopcin se entiende efectuada por ambos cnyuges, pero
sin efecto retroactivo, sino desde que se otorgue la nueva inscripcin de nacimiento del
menor (arts. 22.1 y 37.2 Ley N 19.620). Por esto, el adoptado en este caso no entrar a
participar en la sucesin del cnyuge difunto, a pesar de que la ley lo considere hijo de
aqul.
Las personas casadas que no tengan residencia permanente en el pas pueden adoptar
en Chile, mediante el otorgamiento de una adopcin internacional. En general, se les
aplican los requisitos de los cnyuges residentes, pero el juez no tiene facultad para
rebajar el lmite ni la diferencia de edad entre adoptantes y adoptado. Se aplica tambin
la adopcin por persona fallecida (art. 31 ley N 19.620).
134
10/1998, de 15 de julio, de Catalua, sobre Uniones Estables de Pareja, art. 6;
ley 6/1999, de 26 de marzo, de Aragn, de Parejas Estables No Casadas, art.
10).
Esta decisin nos parece acertada. Como seala la profesora argentina Mara Josefa
Mndez Costa, "la negativa a la adopcin simultnea a los dos concubinos no resulta de
un razonamiento inspirado en fcil y superficial moralina, sino de la necesidad de ofrecer
al adoptado un mbito comunitario signado por garantas de estabilidad y seguridad,
nacido del goce de derechos y tambin del cumplimiento de deberes recprocos, hasta la
abnegacin si fuera preciso, donde la disposicin al sacrificio por el bien del grupo
permanezca latente en los padres y se comunique a sus descendientes? Sera riesgoso
suponer que estn calificados para asumir los deberes de la paternidad y maternidad, si
se rehsan a asumir los emergentes del matrimonio". Mndez Costa, Mara Josefa,
"Adopcin y concubinato", en J. A., 1977 -III- 616, citado por Fanzolato, E., La filiacin
adoptiva?, cit., p. 56.
135
adoptar. Hay algunas legislaciones que dan derecho de adopcin a las parejas de
homosexuales o de lesbianas. As, por ejemplo, la ley danesa de 1999 y ley N 6 de
parejas estables de Navarra (Espaa), del 3 de julio de 2000. Se exige como prueba de
la "estabilidad" que hayan convivido "maritalmente" (sic) un perodo ininterrumpido
mnimo de un ao.
El Cdigo Civil de Quebec llega incluso a autorizar la adopcin conjunta por parte de
dos personas que ni siquiera conviven (art. 546). La norma es inslitamente abierta:
"Toda persona puede sola o conjuntamente con otra persona, adoptar un menor" (art.
546 CC).
El Parlamento Europeo, por su parte, en sesin de 8 de febrero de 1994, aprob por 159
votos contra 98 y 18 abstenciones, la "Resolucin sobre la igualdad de derechos para los
homosexuales", donde se incluye expresamente la recomendacin a los Estados de
eliminar los obstculos legales para que los homosexuales puedan adoptar.
136
No puede alegarse que al no aceptar la pareja homosexual como posibles adoptantes se
incurrira en una discriminacin arbitraria. Como apunta Martnez de Aguirre, no es
cuestin de igualdad sino de idoneidad para adoptar considerando el inters primordial
del menor y no las aspiraciones o deseos de autosatisfaccin de los adoptantes: "La
pregunta a formular, por tanto -discurre el autor espaol-, no debe ser por qu se niega a
una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega,
en primer lugar, la naturaleza, a todas las parejas homosexuales), sino la de si es lo
mejor para un nio ser adoptado por una pareja homosexual, o aun si es bueno ser
adoptado por una pareja homosexual". Martnez de Aguirre, C., ob. cit., p. 189.
En suma, slo el matrimonio puede garantizar un lugar idneo para que se sustituyan los
lazos biolgicos y se inserte artificialmente un menor en otro mbito familiar. No puede
aadirse a los sufrimientos y traumas sicolgicos que causa el abandono, otro derivado
del rompimiento de la pareja de hecho o en la supresin de los roles sexuales que
identifican la parentalidad y la familia.
3. LA ADOPCION INDIVIDUAL
En las primeras regulaciones, la regla general era la adopcin por personas individuales
que podan ser solteras o casadas. En caso de estar casadas necesitaban el
consentimiento de su cnyuge. Por excepcin, se admite que un mismo menor sea
adoptado por dos personas simultneamente cuando se trata de matrimonios. Este era
el criterio de la ley N 7.613: "El beneficio de la adopcin no puede ser otorgado sino por
una persona, salvo cuando se trate de una adopcin hecha por ambos cnyuges" (art. 4).
Pero se trataba de la adopcin clsica que no pretenda sustituir el vnculo filial de origen.
Cuando aparece la adopcin legitimante o filiativa que busca favorecer a menores en
desamparo insertndolos en una familia adoptiva que sustituya a la de origen, entonces
las leyes exigen que se trate de una familia compuesta por padre y madre
comprometidos con un vnculo estable, es decir casados. De esta manera, primero la ley
N 16.346 para la legitimacin adoptiva y luego la ley N 18.703 para la adopcin plena,
admiti slo a matrimonios como posibles adoptantes. La adopcin comn y la adopcin
simple de menores podan concederse a personas singulares.
137
la plena, el legislador se vio en la disyuntiva del "todo o nada": o se admita que las
personas singulares puedan adoptar plenamente o se les exclua de toda posibilidad de
adopcin. Ante esta alternativa, el legislador opt por lo primero, si bien estableciendo
una primaca para los posibles adoptantes que estuvieran casados.
3.2. Requisitos
a) Singularidad
El art. 21 de la ley N 19.620 establece que podr optar como adoptante "una" persona
soltera o viuda. La precisin era importante. En un comienzo la norma hablaba en plural:
"chilenos solteros o viudos" en plural (art. 20 del proyecto aprobado por el Senado). Ante
la inquietud de que la norma pudiera interpretarse como una autorizacin para que dos
personas solteras solicitaran adoptar conjuntamente a un mismo menor, lo que
legitimara la adopcin por convivientes e incluso por personas del mismo sexo, la
Comisin Mixta corrigi la norma para disponer que se permita la adopcin a "una
persona soltera o viuda". Se lee en el informe la clara intencin del legislador en este
tema: "De esta forma... se impide que soliciten la adopcin parejas que carecen de
vnculo conyugal o, incluso, que estn compuestas por personas de un mismo sexo".
Informe Comisin Mixta?, cit., p. 25.
La persona singular que desea adoptar debe tener el estado civil de soltera o de viuda,
ya que as lo exige el art. 21 de la Ley N 19.620. Una persona casada, por
consecuencia, no puede adoptar individualmente, sino slo en forma conjunta con su
marido o mujer.
c) Nacionalidad chilena
A diferencia de lo que sucede con los cnyuges en los que no se distingue en razn de la
nacionalidad, sino de la residencia que tengan en el pas, para las personas solteras o
viudas se exige no slo la residencia sino poseer la nacionalidad chilena (art. 21.1 Ley N
19.620). De esta forma, son excluidos como posibles adoptantes los extranjeros con
residencia permanente en Chile que no estn casados. La ltima indicacin sustitutiva del
Ejecutivo exiga tanto para los matrimonios como para los solteros y viudos que fueran
chilenos. La Comisin de Constitucin del Senado, acogiendo una sugerencia de la
Federacin Nacional de Instituciones Privadas de Proteccin de Menores, cambi en la
norma referida a los matrimonios la exigencia de nacionalidad por la de residencia. Al
tratar del precepto relativo a los solteros o viudos slo adicion el requisito de la
residencia al de ser chilenos. No es claro si esto fue una diferencia deliberada o
simplemente una inadvertencia. Se lee en el Informe de la Comisin que "comparti a la
vez las ideas contenidas en la indicacin sustitutiva del Ejecutivo, en el sentido de que,
siempre considerando el inters del menor, slo pueden adoptar los solteros o viudos de
nacionalidad chilena, y ha de privilegiarse la adopcin por un matrimonio" (1er Informe
Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531).
138
d) Residencia permanente en Chile
No slo ser chilenas se exige a las personas solteras o viudas para solicitar la adopcin,
sino adems que tengan residencia permanente en el pas (art. 21.1
Ley N 19.620). Los chilenos solteros o viudos que tengan su residencia en un pas
extranjero son considerados inhbiles para optar a una adopcin en Chile.
A las personas solteras o viudas se aplican los mismos rangos de edad y de diferencia
de edad con el menor que se pretende adoptar que los establecidos para los
matrimonios (art. 21.1 ley N 19.620). Es decir, debe tratarse de personas mayores de
veinticinco y menores de sesenta aos, y que tengan como mnimo veinte aos ms que
el adoptado. La remisin del art. 21 a los rangos y diferencia de edad de los matrimonios
debe considerarse extendida a las facultades del juez para rebajar los lmites de edad o
la diferencia hasta un mximo de cinco aos. La excepcin de la norma para los casos
de adopcin de un descendiente slo se aplicar para relevar el requisito mximo de
edad, pues los otros se cumplirn naturalmente por la posicin de los abuelos respecto
de su nieto.
La Ley de Adopcin dispone que las personas solteras o viudas que pretendan adoptar
deben haber sido evaluadas como fsica, mental o psicolgica y moralmente idneas por
el Sename o algn organismo acreditado, al igual que los matrimonios (art. 21.1 Ley N
19.620).
A ello se agrega: "Este interesado deber, adems, haber participado en alguno de los
programas de adopcin a que se refiere el artculo 7" (art. 21.2 Ley N 19.620). Con
esto, el legislador pretendi enfatizar que la adopcin por personas solteras slo se
autorizara como alternativa a la internacin de un menor en un establecimiento de
proteccin, cuando se acreditaran garantas de especial preparacin y madurez del
adoptante. As 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531: "se decidi
hacerles exigible, en forma determinada, la obligacin de haber participado en los
programas de adopcin, lo cual implicar una mejor evaluacin de sus condiciones
para asumirla".
Pero la verdad es que tanto para la Ley como para el Reglamento la evaluacin de
idoneidad se debe producir como parte del desarrollo de un programa de adopcin. Por
ello, el requisito es igual tanto para matrimonios como para personas solteras: participar
en un programa de adopcin del cual surja el informe o certificacin de idoneidad que
debern presentar ante el Tribunal.
139
En este sentido, deber observarse con especial atencin tanto el aspecto
psicolgico como el moral.
Cierto es que esto puede afectar a uniones de hecho que se producen, ms que por una
actitud despectiva hacia el matrimonio, por situaciones de marginalidad social, incultura e
ignorancia. Pero en tales casos la solucin est a vuelta de la esquina. Como parte de la
preparacin de los adoptantes para conformar una adecuada familia adoptiva se les
podr sugerir que contraigan el vnculo matrimonial que da garanta pblica de la
seriedad y estabilidad de su unin.
140
estaba siempre pensando en personas solteras o viudas que vivan solas, y no en la
posibilidad de recomendar como ambiente familiar adoptivo al que conformara el
adoptante con su conviviente.
La adopcin de un menor por una persona soltera o viuda slo es procedente cuando no
existan "cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan todos los requisitos
legales" o cuando no existan cnyuges a los que "slo les falte el de residencia
permanente en el pas" (art. 21.1 Ley N 19.620).
En consecuencia, la ley establece una prioridad clara para los matrimonios por sobre la
adopcin uniparental. Slo a falta de cnyuges con residencia en el pas o con
residencia en el extranjero interesados en adoptar, podr ser admitida una persona
soltera o viuda.
Este acceso a una adopcin "plena" a personas "solas" es un rompimiento con nuestra
tradicin jurdica. Como ya decamos, el legislador se vio forzado a abrir esta posibilidad
a los solteros como resultado de la opcin de eliminar la adopcin simple y la adopcin
comn. En general, esta eliminacin no ha sido conveniente para los menores en
situacin desmedrada.
En este punto, ha ocasionado que un nio pueda ser insertado en una familia
monoparental que no puede ser el modelo ideal para atribuir la eficacia radical de la
adopcin que reemplaza un estado civil por otro. Hay que pensar que el menor adoptado
pasar a considerarse hijo no matrimonial del o la adoptante e hijo de filiacin no
determinada respecto del otro progenitor, y estar as en peor condicin que el hijo no
matrimonial biolgico ya que nunca podr determinar su filiacin respecto de ambos
padres.
Los legisladores invocaron en apoyo de esta opinin que era mejor que el nio tuviera
una familia monoparental a que permaneciera en una institucin de proteccin de
menores. Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531: "La posibilidad
de que la adopcin sea solicitada por personas solteras o viudas se acept por la
Comisin, fundada en que -adems de que est contemplada en la legislacin vigente-
el hecho de proporcionar a los menores una familia, aunque sea monoparental, les
representa mayores ventajas que
141
dejarles como nica posibilidad el ejercicio de su cuidado personal por una institucin
pblica o privada de proteccin de menores". En el mismo sentido, se pronunci la
Comisin Mixta: "De esta forma, por una parte, se corrobora el criterio de que, ante la
inexistencia de un matrimonio que pueda acoger a un menor, es preferible que se le
brinde una relacin uniparental a que permanezca en una institucin de proteccin de
menores..."(Informe Comisin Mixta?, cit., p. 25).
Pero se trata de un dilema artificial, creado por haber suprimido la adopcin simple y la
adopcin comn, que en general eran las figuras utilizadas por personas solas y que
no tenan el perjuicio de suprimir los derechos filiativos que tuviera el menor respecto
de su familia biolgica. No parece que con el cambio se haya favorecido, ni al menor,
ni a las personas solteras, ya que stas slo podrn ser consideradas como
potenciales adoptantes cuando no exista matrimonio interesado, sea residente en
Chile o en el extranjero.
En primer lugar, el juez debe dar primaca a los cnyuges residentes en Chile por sobre
los cnyuges no residentes (art. 30.1 ley N 19.620), entendindose incluido en los
matrimonios residentes el caso de la adopcin conyugal post mortem. Cfr. Abeliuk, R.,
ob. cit., t. I, p. 251.
Por excepcin, se puede preferir a los no residentes "si median razones de mayor
conveniencia para el inters superior del menor". Estas razones deben exponerse
fundadamente en la resolucin que reciba a tramitacin la solicitud
(art. 30.2 ley N 19.620). La Comisin de Constitucin del Senado dej constancia de
que el hecho que el matrimonio residente en Chile tenga la tuicin del menor debe ser
un elemento de juicio que el tribunal "deber ponderar debidamente al momento de
determinar la mayor conveniencia para aqul" (cfr. 1er Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 541).
142
Slo a falta de matrimonios, procede la adopcin por persona soltera o viuda (art. 21.1 ley
N 19.620). Incluso el supuesto de adopcin conyugal post mortem, por ser un caso de
adopcin por un matrimonio residente o no residente, prefiere al adoptante individual. En
este sentido, Figueroa Yez, Gonzalo, Nueva Ley de Adopcin N 19.620, Folleto Ciclo
de Charlas Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., pp. 11-12.
Entre varios solteros o viudos, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del
menor, y, en su defecto, a quien lo tenga bajo su cuidado personal (art. 21.3 ley N
19.620). Esta prelacin pone de relieve que la aceptacin de la adopcin por solteros o
viudos no reviste los caracteres de consagracin de una suerte de familia matrimonial
como equivalente a la familia fundada en el matrimonio.
1. CUESTIONES GENERALES
Las nicas partes del proceso son los solicitantes. No es parte procesal ni el Ministerio
Pblico ni el menor a adoptar, aunque deba orse su opinin o incluso requerirse su
consentimiento.
143
controversia que pudiera plantear la adopcin de un menor debiera haberse conocido y
resuelto en los trmites previos relativos a la declaracin de adoptabilidad.
Es evidente que existen buenos argumentos para denegar la citacin de los padres
biolgicos. Se trata en efecto de propiciar que el proceso mismo de adopcin sea lo
menos traumtico posible para el menor y los adoptantes. Adems, razones de
celeridad y economa procesal abogan por la misma solucin. Es cierto que los padres
biolgicos tienen derecho a ser odos, pero ello se cumplira con la exigencia que se
hace respecto de la citacin de los parientes en el proceso previo de adoptabilidad por
desamparo del menor.
No obstante, por otra parte, puede argirse en contra que el principio que rige toda la
adopcin es el de preferencia de la familia biolgica, y que no es lo mismo que los padres
sean escuchados en un trmite para declarar al menor en un genrico estado de
adoptabilidad, que lo sean para constituir en concreto una adopcin con adoptantes
identificables. Se puede invocar as el art. 9 de la Convencin de Derechos del Nio que
dispone que en cualquier procedimiento entablado para separar a un nio de sus padres,
"se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a
conocer sus
opiniones".
A pesar de la fuerza de los argumentos en contra, pareciera que es posible entender que
la necesaria intervencin de los padres y parientes biolgicos se satisface con la citacin
en el proceso previo de adoptabilidad. Es all donde se est discutiendo si se separa al
menor de su lado o no, y resulta aplicable el art. 9 de la Convencin de Derechos del
Nio. Cerrado el proceso de adoptabilidad, no estar obligado el juez a citar a los
progenitores biolgicos, ni la omisin de este trmite producir vicio de nulidad en el
proceso. Cuestin distinta es que el juez no tenga la facultad, si lo estima conveniente,
de citar a los padres biolgicos para que expongan su parecer. Para ello har uso de las
atribuciones que la ley le reconoce para ordenar "las diligencias necesarias para
comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor". Es decir, la
citacin no es exigida legalmente, pero tampoco est prohibida.
144
Ahora bien, si, con citacin o sin ella, los padres biolgicos piden ser escuchados, el juez
no puede negarse a orlos. La ley niega que se formule oposicin formal que transforme
el juicio en contencioso. Pero a rengln seguido seala que "las cuestiones que se
susciten se substanciarn en cuaderno separado" (art. 23.2 Ley N 19.620). De esta
forma, no se admite que los progenitores se transformen en partes del juicio formulando
oposicin, pero pueden hacer ver sus opiniones en cuanto a la idoneidad de los
adoptantes mediante una presentacin que se tramitar en cuaderno separado, y que
por lo tanto no suspender el trmite de la adopcin. En este sentido, concordamos con
Zannoni cuando expone, para la ley argentina, que los padres biolgicos no pueden ser
considerados partes del juicio adoptivo, pero que, "de acuerdo con las circunstancias del
caso y con el carcter restrictivo que corresponde, los progenitores podran poner en
conocimiento del juez -sin que implique tenerlos por parte- situaciones impeditivas para
que se acuerde la adopcin a los guardadores en razn de circunstancias, quizs
sobrevinientes y no conocidas por el tribunal". Zannoni, E., Derecho de Familia?, cit., t. II,
p. 651.
1.4. Reserva
La ley establece que son amparadas por la reserva todas las "tramitaciones
judiciales", as como "la guarda de documentos", salvo que los solicitantes hayan
requerido lo contrario (art. 28.1 ley N 19.620). La norma es reproduccin del art. 35
de la ley N 18.703.
Sin embargo, la reserva legal no se opone a que se otorguen certificaciones por parte
del tribunal a los solicitantes, para impetrar derechos que les correspondan o realizar
actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal (art. 28.2 ley N
19.620). Esta norma se introdujo para eliminar la prctica que algunos juzgados de
menores haban introducido en orden a entregar certificados slo cuando los adoptantes
renunciaran a la reserva legal. Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., pp.
537- 538.
La ley contempla tambin la reserva de las "tramitaciones administrativas" (art. 28.1 ley N
19.620). El Reglamento aclara que la reserva de los trmites administrativos incluye la
informacin concerniente a los nios que permanezcan en establecimientos de proteccin
vinculados a Programas de Adopcin, as como las gestiones que se realicen a fin de
solicitar la declaracin de que un nio es susceptible de ser adoptado (art. 33
Reglamento).
La ley seala que si dos o ms menores susceptibles de ser adoptados son hermanos,
el juez procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23.5 ley N 19.620).
El tribunal puede otorgar la tuicin a los solicitantes desde que en el proceso aparezcan
antecedentes suficientes. Adoptar tambin las medidas pertinentes para establecer la
adaptacin a su futura familia (art. 24.3 y 4 ley N 19.620). Nos remitimos a lo que
sealamos al estudiar la tuicin preadoptiva. Vese V, 4.
145
1.7. Plazos procesales
2. LA SOLICITUD DE ADOPCION
La solicitud de adopcin debe ser escrita y firmada por todas las personas cuya voluntad
es requerida, segn los distintos casos, en presencia del secretario del tribunal. El
secretario debe certificar la identidad de los solicitantes (art. 23.3 ley N 19.620). Se exige
por tanto comparecencia personal de los dos cnyuges o de la persona soltera o viuda
que desean adoptar. La solicitud deber cumplir con las reglas generales sobre patrocinio
y mandato judicial, ya que no hay normas especiales al respecto.
3. TRAMITACION
Se aplican las mismas reglas que para los procedimientos previos a la adopcin. Es
decir, si el menor es impber el juez debe tomar en cuenta sus opiniones, en funcin de
su edad y madurez (art. 3.1 ley N 19.620). Si es menor adulto, se requiere el
consentimiento expreso y judicial (ante el juez) respecto de la solicitud presentada por "el
o los interesados" (los adoptantes). Slo por excepcin el juez puede resolver proseguir
el procedimiento de adopcin contra la voluntad del menor adulto, si as lo resuelve
fundadamente y por motivos sustentados en el inters superior de ste (art. 3.2 ley N
19.620).
Nuevamente, insistimos en que esta diligencia debe ser calificada de esencial dentro
del procedimiento. Los trminos imperativos de la ley as lo reflejan.
Se trata de una atribucin amplsima y que, adems, indica el objetivo fundamental del
proceso de adopcin. Acreditados, en principio, los requisitos legales formales habr que
verificar si en concreto la insercin del menor en la familia adoptiva le reportar ventajas
y beneficios para su desarrollo personal.
Para una mejor apreciacin del problema global, la ley obliga al juez a tener a la vista y
agregar a los autos los expedientes de los procesos tramitados en conformidad con las
letras a o c del art. 8, es decir, adoptabilidad por voluntad de entrega de los padres o por
situacin de desamparo del menor (art. 24.2 ley N 19.620).
Todas las medidas decretadas deben cumplirse dentro del plazo de sesenta das. Si no
se cumplen, se tendrn por no decretadas y el tribunal deber dictar sentencia sin ms
trmite (art. 24.1 ley N 19.620). Esta norma est inspirada en la necesidad de otorgar
celeridad al procedimiento, pero de nuevo nos parece criticable por cuanto pone al juez
en un callejn sin salida si las medidas no se evacuan en ese plazo: o rechaza la
adopcin o la acoge sin haber comprobado completamente las ventajas o beneficios para
147
el menor o la idoneidad de los adoptantes.
En todo caso, nada dice la ley si de hecho se vence el plazo. Queda absolutamente
excluida la posibilidad de que se tenga por acogida la solicitud de adopcin. Tampoco
parece procedente estimar caducado el procedimiento. Lo ms razonable es
sencillamente entender que no estamos frente a un plazo fatal y que el juez deber dictar
sentencia lo ms rpidamente que pueda.
4. LA SENTENCIA DE ADOPCION
La sentencia debe dictarse en el plazo de quince das, desde que se cumplieron las
diligencias o desde que se tuvieron por no decretadas (art. 25.1 ley N 19.620).
148
Se debe notificar por cdula a los solicitantes (art. 25.1 ley N 19.620).
4.2. Contenido
a) Contenido general
La sentencia, por aplicacin supletoria del art. 34 de la ley N 16.618, debe cumplir con
los requisitos indicados en el art. 171 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se trata por
tanto de una resolucin judicial que debe contener las consideraciones de hecho y de
derecho que fundamentan la decisin positiva o negativa de la adopcin, as como la
enunciacin de los preceptos legales o principios de equidad en los que se funda el fallo.
La ley establece varias reglas para que el juez determine esta fecha del modo que ms
convenga al inters del nio:
2) Si el adoptante tiene hijos con una fecha de nacimiento respecto de la cual la del
adoptado presenta una distancia inferior a 270 das, el juez debe nuevamente cuidar de
fijar una fecha de nacimiento al adoptado que cumpla con ese plazo mnimo.
3) Si las fechas de nacimiento son muy cercanas, el juez puede fijar la misma fecha
para todos los adoptados. Lo mismo debe entenderse para que el juez fije como fecha
de nacimiento del adoptado la misma de la del hijo biolgico del adoptante.
Todas estas reglas tienden justamente a evitar que se discrimine al menor por el hecho
de ser adoptado. No obstante, la ley seala que no se aplicarn si los adoptantes han
renunciado a la reserva del proceso de adopcin, a menos que pidan expresamente en la
solicitud de adopcin que ellas se apliquen a pesar
149
de la renuncia (art. 26 N 2 ley N 19.620).
5. RECURSOS
Contra la sentencia que falla la apelacin proceder la casacin en el fondo, segn las
reglas generales. Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 261, piensa que el silencio de la ley hace
discutible la procedencia de la casacin, aunque reconoce que ella es procedente por
tratarse de un acto de jurisdiccin no contenciosa. En contra se manifiesta Ramos, R.,
Derecho de Familia?, cit. (3 edic.), t. II, p. 476, argumentando que el recurso no aparece
contemplado ni en la ley N 19.620 ni en la ley N 16.618.
EL PROCESO DE ADOPCION
150
LA ADOPCION
2) El juez debe oficiar tambin a la Direccin Nacional del Registro Civil y a cualquier
otro organismo solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro
antecedente que permita su identificacin.
4) El juez remite el expediente completo a la Oficina del Registro Civil del domicilio
de los adoptantes.
151
No especifica la ley cmo se determina el nombre de pila y los apellidos del adoptado.
Debe entenderse que si se trata de adopcin conyugal el adoptado debe llevar los
apellidos del padre adoptivo y de la madre adoptiva; si se trata de adoptante singular
deber llevar el apellido de ste y aquel que la persona que solicita la inscripcin
determine. Los nombres de pila sern elegidos por la persona que solicite la inscripcin,
a menos que ellos vengan ya indicados en la sentencia de adopcin a solicitud de los
adoptantes. Vase X, 3, pp. 282 y ss.
El Oficial del Registro Civil que practica la inscripcin de nacimiento debe enviar los autos
a la Direccin Nacional. Esta los remitir al Jefe del Archivo General del Servicio de
Registro Civil, quien los mantendr bajo su custodia en seccin separada.
Los autos slo pueden salir por resolucin judicial. Igualmente, slo por resolucin
judicial el adoptado y los adoptantes, y los ascendientes o descendientes de stos,
pueden obtener copia autorizada de la sentencia o de otras piezas del expediente (art.
27 ley N 19.620).
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La adopcin internacional surge en los ltimos decenios por varios factores. Por una
parte, la existencia de numerosos nios abandonados en pases del
tercer mundo (en desarrollo) que carecen de la posibilidad de insertarse en una familia
adoptiva que los acoja en su propio pas. Por otro lado, la ausencia de nios para adoptar
en los pases del primer mundo (desarrollados) induce a matrimonios a aceptar como hijo
un nio nacido no slo en un pas diferente, sino en una etnia, cultura, raza y religin
distintas. La confluencia entre estos dos intereses ha hecho surgir todo un sistema de
intermediacin que intenta conectar al matrimonio que desea adoptar con el nio
extranjero que necesita esa adopcin. A estos intereses fundamentales deben aadirse
otros que sin lugar a dudas han coadyuvado al incremento masivo de las adopciones
internacionales. Entre ellos debe mencionarse la mayor facilidad en el trmite de la
adopcin que se suele encontrar en pases menos preparados jurdicamente (a lo que
con frecuencia se une un cierto mercado de prestadores de servicios que median y
facilitan la tramitacin de la salida del menor del pas), la mayor garanta de que la familia
adoptiva no sufrir perturbaciones por la irrupcin de la familia de origen del menor y,
finalmente, el espritu de solidaridad que lleva a personas de los pases desarrollados a
querer ayudar en forma concreta a la infancia desvalida de los pases pobres.
152
Aparece, as, la figura de la adopcin internacional que debe ser distinguida de la
adopcin extranjera con efectos internacionales. La adopcin constituida en el extranjero
es aquella que se otorga en un determinado pas sin que se pretenda su eficacia ms
all de la legislacin nacional, pero que por diversas razones tiene o puede tener efectos
en un pas distinto del de su constitucin. Por ejemplo, si la familia adoptiva se traslada
a vivir por entero a otra nacin. En el fondo la adopcin extranjera es una adopcin
nacional que, durante el despliegue de la relacin, se convierte en internacional. Cfr.
Medina, C., ob. cit., t. II, p. 239, seala que adopciones extranjeras "son las adopciones
en las cuales, ya sea por el cambio del domicilio o por fallecimiento de una de las partes,
o por cualquier otra causa que por fuerza de las circunstancias se da en la coyuntura,
tienen una eficacia extraterritorial. La adopcin que en su origen fue puramente nacional,
se convierte -al salir del mbito de la ley que le dio origen- en virtud de haber traspuesto
la frontera de ese pas, en una adopcin extranjera, que incurre en la esfera de accin
del Derecho Internacional Privado".
153
De all que la legislacin de los pases latinoamericanos se preocupe exclusivamente
de la adopcin internacional, en su versin pasiva. Esto es, si debe o no, y en caso
positivo en qu condiciones, aceptarse que un menor nacional sea trasladado con fines
adoptivos a un pas diferente.
Adems, hay quienes sostienen que el traslado del menor a un pas y cultura diferente
no contribuye a su mejor desarrollado, sino que por el contrario agrega un desarraigo a
otro.
internacional
Los autores tienden a ser recelosos con la posibilidad de que se autorice en forma amplia
la adopcin de nios argentinos por extranjeros. Los argumentos que se esgrimen en
contra de la adopcin internacional son numerosos: que en la apreciacin del bien
personal del menor, su permanencia en su pas natal difcilmente puede ser superada por
la promesa de un mejor porvenir en su vida familiar y social, en otro Estado; que deben
considerarse las inagotables listas de espera de matrimonios argentinos deseando
adoptar un nio; que la poblacin argentina es escasa en relacin con el territorio y
potencial nacional; que se debe respetar el derecho a la identidad del menor, de manera
de resguardar la continuidad de la identidad tnica, cultural y religiosa y que la posibilidad
de desarrollarse en un medio afn a su lengua, cultura y raza
154
contribuye a potenciar la afirmacin de la identidad del menor y el resguardo de su
dignidad. Arias de Ronchietto, C., ob. cit., pp. 261, 271 y 275.
Esta parece ser, hasta ahora, la opinin prevaleciente. Aunque hay autores que matizan
la prohibicin de la adopcin internacional, sosteniendo que la reserva de la Argentina no
fue absoluta sino condicionada a que existan instrumentos eficaces que prevengan el
trfico de menores, de modo que si se establecen tales instrumentos la reserva debera
ser denunciada. Medina, C., ob. cit., t. II, pp. 237-238.
No se trata en este caso de que haya una aceptacin masiva y sin restriccin ninguna de
la adopcin internacional, ya que siempre existen cautelas que intentan evitar el trfico
de nios. Pero colocamos en esta posicin a las opciones legislativas que no
condicionan la adopcin internacional a que no existan matrimonios nacionales
interesados, y que tampoco exigen que la adopcin se constituya en el pas de origen del
adoptado. La apertura amplia a la adopcin internacional proviene de la escasa
penetracin cultural que ha tenido la institucin de la adopcin entre los nacionales de un
pas. Es lo que sucede en Centroamrica en que un gran porcentaje de adopciones son
realizadas por extranjeros. Segn informa Wilde, Zulema, La adopcin nacional e
internacional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 164-165, en Honduras el 90% del
total de adopciones se concede a extranjeros (en su mayora estadounidenses); en
Guatemala ese porcentaje sube al 95% y en El Salvador al 97%. En Nicaragua alcanza
al 30% y en Costa Rica al 24,4%.
En Chile, la ley N 18.703, que por primera vez abord el problema, acept la adopcin
internacional con bastante amplitud, ya que se limit a regular un procedimiento judicial
para proceder a la autorizacin de que un menor fuera sacado del pas con fines
adoptivos, otorgando a las autoridades consulares el deber de verificar la constitucin de
la adopcin y el seguimiento del nio. El tema suscit bastante polmica durante la
tramitacin de la ley, entre detractores de la adopcin internacional y aquellos que la
consideraban una opcin realista de mejora de la calidad de vida de un nio chileno.
Cfr. Larran, M. T., La adopcin..., cit., pp. 283-291.
155
a asentarse en alguna sentencia dictada incluso bajo la normativa de la ley N
18.703. En el caso la Corte de Temuco deneg la declaracin del estado de abandono
de una nia de diez aos sobre la base de la peticin que hace un abogado invocando
un mandato genrico y posterior de un matrimonio suizo, y estableci, apelando a la
Convencin de Derechos del Nio, la subsidiariedad de la adopcin internacional: "Al
pronunciarse el Juez de Menores sobre el estado de abandono de una menor teniendo
en vista su posterior salida del pas para ser adoptada en el extranjero debe tenerse en
consideracin dicho propsito y por consiguiente el juez no puede sustraerse a la
necesidad de establecer mediante todos los medios a su alcance y en uso de las amplias
facultades que la Ley le concede, no slo la existencia del estado de abandono..., sino
que adems que en su medio y en su pas no se presentan mejores condiciones para
ese propsito de adopcin que las que se ofrecen desde el extranjero" (C. Temuco, 15
de diciembre de 1993, RDJ, t. 90, sec. 2, p. 184).
Adems, dentro de esta postura existe an una posibilidad de mayor restriccin y que
consiste en exigir que la adopcin se complete en el pas de origen, de manera que el
menor salga ya como hijo adoptivo de los adoptantes no residentes. Se veda de esta
forma que se autorice a un menor a salir del Estado de origen para ser llevado a otro
donde se consumara la adopcin.
En este caso, los Estados tienen la obligacin de velar para que la adopcin
internacional otorgue al menor adoptado el goce de salvaguardas y normas
equivalentes a las que rigen la adopcin en el pas de origen (art. 21 letra c).
Para separar la adopcin internacional del trfico de menores, la Convencin declara que
es deber de los Estados adoptar "todas las medidas apropiadas para garantizar que, en
el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros
indebidos para quienes participan en ella" (art. 21 letra d).
156
cabe mencionar principalmente la Convencin de La Haya de 1993 y la Convencin
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores de 1984.
A la fecha, la Convencin ha sido suscrita por cuarenta y cinco pases, de los cuales
treinta y uno la han ratificado. De ellos varios son pases considerados de acogida
(Espaa, Canad, Suecia, Noruega, Holanda, Dinamarca, Francia, Austria e Italia) y
otros de salida u origen. Los pases latinoamericanos que la han ratificado son, por
orden de fechas, Mxico (1995), Ecuador (1996), Per (1996), Costa Rica (1996),
Venezuela (1997), Colombia (1998), El Salvador (1998), Brasil (1999) y Chile (1999). A
la fecha de la redaccin de estas lneas el ltimo pas en ratificar ha sido Eslovaquia, el
da 6 de junio de 2001.
b) Fines y principios
157
es considerada subsidiaria respecto de otras formas de colocacin del menor en una
familia de su pas de origen: "Reconociendo que la adopcin internacional puede
representar, para un nio a quien no se le ha podido encontrar una familia adecuada en
su Estado de origen, la ventaja de tener una familia estable" (considerandos de la
Convencin y art. 4, letra b). Finalmente, debe sealarse como uno de los principios de la
Convencin la preferencia de la adopcin matrimonial y la exclusin de la adopcin por
parejas no casadas. En efecto, la Convencin slo menciona como posibles adoptantes
"un matrimonio o persona con residencia habitual en el Estado receptor" (art. 2). Es claro,
por tanto que slo se admite la adopcin conyugal y la adopcin por persona individual.
c) Ambito de aplicacin
d) Institucionalidad
La Autoridad Central debe ser designada por cada Estado para que asuma las funciones
que la Convencin le otorga (art. 6.1). La designacin debe ser
158
comunicada a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado (art. 13). En Chile, la Autoridad Central designada es el Servicio
Nacional de Menores. Por Oficio N 8830, de 29 de octubre de 1999, del Ministerio de
Justicia al Ministerio de Relaciones Exteriores.
La Autoridad Central del respectivo Estado debe actuar necesariamente en las gestiones
relativas a la constitucin de la adopcin internacional: evaluacin e informe de idoneidad
de los adoptantes; informe sobre la adoptabilidad del menor; tuicin del menor y traslado
de ste al pas de los adoptantes (arts. 15 a
21). Por excepcin, se admite que un Estado Contratante determine que estas funciones
sern desempeadas, en la medida que la ley interna lo permita, por organismos o
personas que cumplan ciertos requisitos de integridad, competencia y experiencia. En tal
caso, el respectivo Estado debe declararlo al depositario de la Convencin, informando
los nombres y direcciones de estos organismos o personas (art. 22.2 y 3).
Otras funciones pueden ser cumplidas o directamente por la Autoridad Central o por
autoridades pblicas. As, por ejemplo, adoptar medidas para impedir ganancias
pecuniarias indebidas u otras prcticas contrarias a los objetivos de la Convencin (art.
8).
Las funciones que la Autoridad Central puede efectuar a travs de autoridades pblicas u
organismos acreditados se refieren a la reunin, conservacin e intercambio de
informacin del nio y sus eventuales padres adoptivos, facilitar, tramitar y activar el
procedimiento de la adopcin, promover servicios de asesoramiento y responder, si la ley
lo permite, solicitudes de otras Autoridades Centrales o autoridades pblicas en relacin
con una situacin de adopcin en particular (art. 9).
Por ltimo, cada Estado debe designar una o ms autoridades que tengan
competencia para extender una certificacin de que una adopcin ha sido obtenida en
ese Estado bajo el marco de la Convencin (art. 23). En Chile, la autoridad designada
es el Servicio Nacional de Menores.
159
Para que proceda la adopcin la Convencin determina que las autoridades
competentes del Estado de origen deben asegurarse de que los consentimientos que
implica dar en adopcin al menor hayan sido otorgados libre e informadamente.
De este modo, respecto de la familia de origen deben asegurarse de que las personas,
instituciones o autoridades cuyo consentimiento es necesario para la adopcin han sido
asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de ese consentimiento, en
especial, respecto a si una adopcin originar la terminacin del vnculo jurdico existente
entre el nio y la familia de origen; que han dado su consentimiento libremente, en forma
legal, y expresado o constatado por escrito; que no ha intervenido pago o retribucin y
que no ha sido revocado. Si se trata de la madre, la Convencin exige que, cuando l
fuere exigido, debe asegurarse de que "ha sido otorgado slo despus del nacimiento
del nio" (art. 4 letra c).
Respecto del parecer del menor, se exige que las autoridades aseguren que, de acuerdo
con la edad y madurez de aquel, ha sido asesorado e informado de las consecuencias
de la adopcin y de su consentimiento, si ste es exigido; que se han considerado sus
deseos u opiniones, que el consentimiento, si es exigido, ha sido otorgado libremente, en
forma legal, y expresado o constatado por escrito, y que no ha intervenido pago o
retribucin (art. 4, letra d).
Adems, las autoridades del Estado de origen deben haber determinado que el nio es
susceptible de adopcin y, despus de considerar las posibilidades de colocar al nio en
el Estado de origen, haber decidido que la adopcin internacional presenta mayores
beneficios para el menor (art. 4, letras a y b).
La Convencin exige que las autoridades competentes del Estado receptor hayan
previamente constatado:
f) Procedimiento
160
consentimientos requeridos. Adems, debe juzgar sobre la base de la informacin de
los eventuales padres adoptivos y del menor, si la colocacin que se contempla "es la
que ms beneficiar al nio" (art. 16.1). Este informe debe entregarse al Estado
receptor.
161
Si la adopcin fue otorgada en el Estado de origen y no tiene como consecuencia la
extincin de los lazos de sangre, el Estado receptor puede convertirla en una adopcin
que tenga esa consecuencia, siempre que su ley interna as lo autorice y se acredite
que los consentimientos de los padres de origen y del menor, en su caso, han sido
otorgados (art. 27).
EN LA LEGISLACION CHILENA
a) Normativa aplicable
Por otra parte, la ley N 19.620, esta vez al contrario de su antecesora, no autoriza que
la adopcin internacional se otorgue en el pas de recepcin, sino que obliga a que la
adopcin se tramite en Chile ante los tribunales nacionales. El nio debe salir adoptado
ya de acuerdo con la ley chilena.
Por ello, se dispone que la adopcin de un menor por personas no residentes en Chile
se constituir de acuerdo al mismo procedimiento establecido en el prrafo 2 del ttulo
III de la ley N 19.620, que es el que regula la competencia y el procedimiento de la
adopcin (art. 29 Ley N 19.620). Sin embargo existen normas especiales que
prevalecen sobre aquellas y que se encuentran en el prrafo 3 del mismo ttulo: "De la
constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile".
162
valor de ley en Chile (D. Sup. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, publicado en el Diario
Oficial del 4 de octubre de 1999).
Se elimin del proyecto de ley la exigencia de que los solicitantes tuvieran residencia en
un pas con que el Estado de Chile haya celebrado un convenio internacional que regule
la adopcin. En el Senado se estim, con razn, que esto poda convertirse en un
verdadero impedimento a la adopcin atendida la escasez de convenios suscritos en
esta materia. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 539.
Es criticable que no se haya explicitado como elemento de este tipo de adopcin el fin de
trasladar al menor adoptado al pas de residencia de los adoptantes. En todo caso, este
elemento debe entenderse implcito ya que es el que caracteriza una adopcin como
internacional (cfr. art. 2.1 Convencin de La Haya).
Nada ha dicho la ley sobre los requisitos que debe cumplir el adoptado. No obstante,
parece obvio que los requisitos que se exigen para que un nio sea adoptado por una
pareja residente deben aplicarse con mayor razn cuando se trata de no residentes. Es
claro, por otro lado, que deben cumplimentarse las gestiones previas para considerar que
el menor es adoptable (cfr. art. 32.4 Ley N 19.620).
Respecto de los adoptantes la ley ha sido ms explcita. En primer lugar, se exige que
los solicitantes estn unidos en matrimonio (art. 31 Ley N 19.620). Con ello se excluye
que una persona individual o una pareja de concubinos pueda pretender una adopcin
internacional respecto de un menor chileno. Adems, se aplican a estos matrimonios
todos los requisitos aplicables a la adopcin nacional, en cuanto a la duracin mnima
del matrimonio, idoneidad de los solicitantes, edades mnima y mxima y diferencia de
edad con el adoptado. No se aplica sin embargo la facultad del juez para rebajar los
lmites de edad o la diferencia de aos con el adoptado: el art. 31 de la Ley de Adopcin
se remite slo a los incisos primero, tercero y cuarto del art. 20, y no al segundo donde
se establece dicha facultad judicial. En el mismo sentido,
163
Ramos, R., Derecho de Familia?, cit., (3 edic.), t. II, pp. 478-479.
Se autoriza tambin la adopcin conyugal post mortem con los mismos requisitos de la
adopcin nacional (art. 31 con remisin al art. 22 ley N 19.620). A nuestro juicio, la
remisin es demasiado amplia; debi restringirse al supuesto en el que el fallecimiento
de uno de los cnyuges ocurre con posterioridad al inicio del procedimiento.
El principio es claro, pero existen dificultades para que opere en la prctica. La ley ha
ordenado al Sename que certifique esta circunstancia sobre la base de los registros de
adopcin (art. 30 Ley N 19.620). El Reglamento por su parte ha determinado que el
cumplimiento de este deber recae en el Director Nacional del Servicio o en la persona en
que se haya delegado esa funcin y que el certificado deber emitirse en el plazo de
diez das hbiles contados desde que se solicite el certificado. Si la Direccin Nacional
estima que son necesarios antecedentes adicionales, puede solicitarlos en el trmino de
tres das hbiles desde que recibi la solicitud, y en tal caso el plazo de diez das para
evacuar la certificacin se computa a partir de la recepcin de los antecedentes
requeridos (art. 27 Reglamento).
e) Procedimiento
164
e.1) Juez competente y procedimiento
Los documentos exigidos pueden clasificarse en dos grupos, los relativos a los futuros
adoptantes y los concernientes al menor que se va a adoptar:
- Certificado expedido por el cnsul chileno de profesin u honorario en el que conste que
los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar segn la ley del pas de su
residencia. En caso de no haber cnsul chileno con jurisdiccin en el lugar de residencia
de los adoptantes, debe acompaarse otro instrumento idneo que permita al tribunal
formarse conviccin acerca de esas circunstancias (art. 32.5 Ley N 19.620).
- Certificados que comprueben, a satisfaccin del tribunal, la salud tanto fsica, mental y
psicolgica de los solicitantes. Los certificados deben haber sido otorgados por
profesionales competentes del pas de residencia de los solicitantes (art. 32.9 Ley N
19.620).
165
2) Documentos relativos a la identidad y proteccin del adoptado. Se requiere que se
acompaen los siguientes:
- Copia ntegra de la partida de nacimiento del menor a adoptar (art. 32.3 Ley
N 19.620).
Debe entenderse, sin embargo, que si se trata de una adopcin internacional realizada
en el marco de la Convencin de La Haya los documentos relativos a la idoneidad de los
adoptantes y los informes sobre aspectos legales del pas de acogida sern
proporcionados al Tribunal a travs de la Autoridad Central de dicho Estado, y por
intermedio de la Autoridad Central designada por Chile.
Recurdese tambin que, conforme al Reglamento que aplica en esta parte el art. 12 de
la Convencin de La Haya, pueden actuar como organismos acreditados entidades
extranjeras, siempre que cumplan determinados requisitos (art. 24 Reglamento). Vase
V, 2, 2.6, pp. 108 y ss.
En este proceso, la ley exige al juez que se pronuncie sobre la admisibilidad legal de la
solicitud antes de dar curso a los autos. De esta manera, se dispone que el tribunal no
acoger a trmite la solicitud que no acompae los documentos mencionados (art. 33 ley
N 19.620). Debe entenderse que no se trata slo de que materialmente se acompaen
sino de que sean mnimamente suficientes para otorgar conviccin al juez sobre los
hechos que se describen en ellos.
166
mismo Sename o por algn organismo acreditado (art. 33.2 Ley N 19.620), sea
nacional o extranjero autorizado para operar en Chile.
Del texto de la ley se deduce que no basta con la comparecencia de uno de los
adoptantes. Se exige que ambos padres adoptivos concurran ante el juez, sea
conjuntamente o por separado. En este sentido, se hace excepcin al requisito general
que establece que los cnyuges deben obrar siempre de consuno en las gestiones que
requieren expresin de voluntad de los adoptantes (art. 20
Ley N 19.620).
La ley permite que tanto en los trmites previos para declarar la adoptabilidad del menor
como en el proceso mismo de adopcin, el juez competente otorgue a uno de los
solicitantes no residentes en Chile el cuidado del menor. En este caso, la tuicin debe
cumplirse en Chile, aunque mediando autorizacin judicial se admite que el menor pueda
salir del pas (art. 35.2 Ley N 19.620).
Merece crtica que se consienta que el menor aun antes de ser declarado susceptible de
adopcin se entregue a los solicitantes del exterior, ya que ello contradice la norma que
seala que debe preferirse a los matrimonios residentes en Chile. Por otra parte, tampoco
parece razonable permitir que el menor salga del pas sin ser adoptado, por una mera
autorizacin judicial. Debi el legislador haber indicado alguna causal seria y grave que
hiciera imperiosa dicha salida y obligar al juez a establecer cauciones o garantas para
asegurar que el menor regrese a completar el trmite de la adopcin.
Para cumplir con los trmites posteriores a la sentencia de adopcin, se debe remitir el
expediente a la Oficina del Servicio de Registro Civil de la comuna de Santiago (art. 36
ley N 19.620). Se suprimi la referencia a "la primera circunscripcin de la comuna de
Santiago" sobre la base de las modificaciones contenidas en la ley N 19.447 a la
organizacin del Servicio de Registro Civil, que contempla que una Oficina del Registro
con sede en la capital de la Repblica llevar los registros de hechos y actos relativos al
estado civil acaecidos en el extranjero (art. 24 ley N 19.447). 1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 545.
167
Exteriores inform a la Comisin de Constitucin del Senado que no le era posible
efectuar en el extranjero una labor de seguimiento del menor adoptado.
1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 540.
a) Supuestos
Debemos ahora ocuparnos del tratamiento jurdico que tiene para la ley del pas en que
residen los adoptantes la adopcin constituida en el extranjero. En nuestro caso, qu
efectos produce la sentencia de adopcin pronunciada en favor de adoptantes chilenos
en un pas extranjero. Esta adopcin puede haberse otorgado como adopcin
internacional, es decir, como una manera de que el menor salga del pas de origen para
venir a residir en Chile con su familia de adopcin. Tambin puede suceder que los
adoptantes chilenos tengan residencia en el pas extranjero, adopten en conformidad a
las leyes del pas en que residen, y luego cambian su residencia o necesitan que la
adopcin constituida en el exterior sea reconocida por las leyes chilenas.
b) Derecho comparado
En algunos pases se dan reglas para determinar los efectos de la adopcin constituida
por nacionales en otros Estados. Por ejemplo, en Italia, se dictaron normas sobre la
adopcin internacional por la ley de 31 de diciembre de 1998, n. 476, que reform la ley
184, de 1983. En general, la legislacin se remite a la Convencin de La Haya y
establece que la adopcin pronunciada en el exterior produce los efectos propios
previstos en el ordenamiento italiano (art. 35.1 y 4). En Francia, la ley de 6 de febrero de
2001 ha modificado el Cdigo Civil para introducir normas de derecho internacional
privado sobre la adopcin. Se establece as que las condiciones de la adopcin se
sujetan a la ley de la nacionalidad del adoptante o, en caso de adopcin conyugal, por la
ley que rige los efectos de su matrimonio (art. 370.3 CC). El legislador francs ha elegido
como factor de conexin la nacionalidad y no la residencia habitual utilizada por la
Convencin de La Haya, porque se conforma ms con la tradicin francesa y se estima
ms estable la nacionalidad que la residencia. Cfr. Poisson-Drocourt, Elisabeth,
"Codification des rgles de droit international en matire d?adoption", en Le Dalloz, 2001,
N 18, chr. 1405.
168
determina que la situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado
entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, cuando
sta hubiera sido conferida en el extranjero. Se agrega que la adopcin constituida en el
extranjero conforme a la ley del domicilio del adoptado puede transformarse en adopcin
plena si se renen los requisitos establecidos por la ley argentina (art. 340 CC).
c) Convenciones internacionales
El Cdigo, sin embargo, no eligi un factor de conexin para establecer la ley personal, y
dio facultades a los Estados para determinarla conforme a su ley interna, sea en favor del
domicilio o de la nacionalidad u otros que adopte en el futuro (art. 7).
Este Tratado se decanta por el criterio del domicilio como ley personal que regular la
capacidad, condiciones, limitaciones y efectos de la adopcin. Pero establece una
aplicacin acumulativa: se aplican las leyes del domicilio del adoptante y del adoptado
"en cuanto sean concordantes" (art. 23). Sin embargo, no fija criterios para decidir o
dirimir la concordancia o discordancia, produciendo interpretaciones dismiles. Cfr.
Medina. C., ob. cit., t. II, pp. 247-
248.
El Tratado exige que la adopcin conste en "instrumento pblico" (art. 23), expresin
amplia en la que cabe la sentencia judicial.
169
Esta Convencin se aplica a las adopciones en las que el o los adoptantes tengan su
domicilio en un Estado y el adoptado su residencia habitual en otro, y siempre que se
trate de adopciones de menores que equiparen al adoptado a la condicin de hijo
(adopcin filiativa) (art. 1). No obstante, se aplica tanto a las adopciones plenas (que
rompen el vnculo anterior) como a las adopciones simples.
Para determinar la ley de los efectos se distingue entre adopcin plena y simple. Para la
adopcin plena se remite a la ley que regula las relaciones entre el adoptante y su familia
legtima (art. 9). Para las adopciones simples los efectos se rigen por la ley del domicilio
del adoptante, pero los vnculos de la familia de origen permanecen regidos por la ley de
residencia del menor (art.
10). Los efectos sucesorios se entregan a la ley que deba regular las respectivas
sucesiones, aunque se garantiza la igualdad sucesoria respecto de los hijos legtimos del
adoptante en favor del adoptado plenamente (art. 11).
La nulidad de la adopcin se rige por la ley del pas en que se otorg (art. 14).
Como ya hemos visto, la adopcin internacional que se tramita conforme a las reglas de
la Convencin produce algunos efectos bsicos reconocibles en todos los pases que la
han ratificado (arts. 23 a 27). No se trata sin embargo de una regulacin completa
desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado. Vase IX, 2, 2.2, g, pp. 246
y ss.
170
produce en un pas que no ha ratificado dicha Convencin, habra que ver si es posible
aplicar el Cdigo de Bustamante, pero primero determinar qu norma interna chilena
pudiera prevalecer sobre las disposiciones de esa Convencin. Cuando estamos fuera
de la Convencin de La Haya se hace necesario que la sentencia de adopcin
constituida en el extranjero se someta al trmite del exequtur contemplado en los arts.
242 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil. La jurisprudencia es uniforme en este
sentido. Se ha fallado en este sentido que no procede dar curso al exhorto por el cual un
juez argentino pretende que un juez chileno ordene que se inscriba la adopcin plena
constituida en aquel pas (C. Sup. 8 de marzo de 1990, F. del M. N 376, p. 13).
En principio, nos parece que debe tener aplicacin la norma general del art. 15 del
Cdigo Civil que dispone la nacionalidad como criterio atributivo del estatuto personal en
todo lo concerniente "al estado de las personas" (art. 15 N 1). La doctrina ha sealado
que en este nmero debe quedar incluida la constitucin y la extincin de todo estado
civil. Villarroel, Carlos y Gabriel, "Consideraciones sobre el estatuto personal en la
legislacin chilena", en Rev. Ch. Der., v. 15
(1988), p. 362.
Se ha escrito igualmente que, por aplicacin de esta norma, "el chileno, a pesar de su
residencia en pas extranjero, no puede constituir su estado civil ni puede ponerle trmino
sino con arreglo a la ley chilena. As, por ejemplo, un chileno no ser padre legtimo ni
padre natural si no rene los requisitos que exige la ley chilena para obtener esos
estados?". Guzmn Latorre, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p.
459.
Esta norma debe ponerse en relacin con el Cdigo Bustamante (art. 73) para llegar a la
conclusin de que la ley chilena se aplicar a la adopcin constituida por adoptantes de
nacionalidad chilena en pas extranjero, en todo lo relacionado a la capacidad y
requisitos personales para adoptar.
En cuanto a los efectos de la adopcin surge una antinomia entre el art. 74 del
Cdigo Bustamante que reparte competencia entre la ley personal del adoptado y la del
adoptante, y el art. 16 inciso 3 del Cdigo Civil que establece que los efectos de los actos
celebrados vlidamente en el extranjero para
171
cumplirse en Chile se arreglarn a la ley chilena. En virtud de la reserva con la que se
ratific el Cdigo Bustamante, debemos dar primaca a la disposicin interna, y sealar
que los efectos de la adopcin constituida en el exterior deben someterse a la ley
chilena. De este modo, si se trata de una adopcin simple que no ha roto los vnculos
del adoptado con su familia de origen, sta no producir en Chile los efectos de la
adopcin sino slo los de una medida de proteccin. Si se trata de una adopcin plena,
sta producir los efectos de la adopcin previstos en la ley N 19.620. Para los efectos
sucesorios, regir la
ley del ltimo domicilio del causante (art. 955 CC).
Ordinariamente, sin embargo, se considera que los requisitos que exige la ley chilena a
los adoptantes son de orden pblico y deben ser respetados por la adopcin extranjera:
as, si los cnyuges no haban cumplido el plazo mnimo de duracin del matrimonio se
deniega el exequtur (C. Sup. 25 de octubre de
1993, F. del M. N 419, p. 841), pero si la adopcin tiene beneficios similares a la plena,
el requisito de edad se rige por la ley que regula esta ltima (C. Sup. 22 de marzo de
1983, F. del M. N 292, p. 47). En el caso los adoptantes no tenan los cuarenta aos
que exiga la ley N 7.613, pero s los treinta que estableca la ley N 16.346 sobre
legitimacin adoptiva. La Corte estim que la adopcin constituida bajo la legislacin de
Honduras que permite atribuir al adoptado los apellidos de los adoptantes se asimilaba a
la legitimacin adoptiva chilena y por lo tanto la exigencia de edad deba regirse por esta
ley. Concedi el exequtur, en contra del parecer del Fiscal.
Se exige tambin que se acredite que se ha cumplido con el tiempo mnimo de tuicin
exigido por la ley (C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F. del M. N 360, p.
739). As consta en el informe del Fiscal, quien exigi que previamente se acreditara el
cumplimiento del perodo de tuicin o cuidado personal por parte de los adoptantes
exigido por el art. 4 de la ley N 18.703.
172
En general, los requisitos de edad mnima, duracin del matrimonio y cuidado personal
se evalan al momento de otorgarse la sentencia (C. Sup. 29 de octubre de 1987, F. del
M. N 347, p. 675, siguiendo el informe del Ministerio Pblico). Sin embargo, se ha
juzgado que el cumplimiento de los requisitos de los adoptantes -en el caso el plazo
mnimo de duracin del matrimonio- puede evaluarse al momento en que se solicita el
exequtur, aunque no hayan concurrido a la hora de constituirse la adopcin (C. Sup. 4
de octubre de 1994, F. del M. N 431, p. 673). La sentencia rechaza el parecer del
dictamen del Fiscal, que estuvo por denegar el exequtur en atencin a que la adopcin
se haba concedido por un tribunal canadiense cuando el matrimonio adoptante no
cumpla an los cuatro aos de duracin que exiga la ley chilena.
a) Convenciones internacionales
La Convencin de Derechos del Nio contiene una norma que tiende a precaver el trfico
o la venta de nios para adopcin. Se dispone que los Estados deben adoptar las
medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la
colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para los que participan en ella
(art. 21, letra d).
173
marzo de 1994, D. Of. 17 de junio de 1994). Esta Convencin tiene por objeto asegurar
el inmediato regreso de los nios que hayan sido trasladados o retenidos ilcitamente en
cualquier Estado Contratante y hacer respetar los derechos de tuicin y visita existentes
en otro. La Convencin se aplica a los menores de 16 aos, aunque Chile dej expresa
constancia al adherir a la Convencin de que ella no se opone a la legislacin nacional
que "estipula" (sic) que el derecho de tuicin y custodia se ejerce hasta los 18 aos de
edad. Adems de la impropiedad del verbo "estipular" aplicado al legislador, la
constancia parece errar en el artculo de la Convencin que se pretende aclarar. Se
alude al art. 3, pero es el art. 4 de la Convencin el que se refiere a la edad.
La Convencin no se refiere a las materias penales, sino a las medidas civiles para evitar
que un nio salga de un pas con violacin de las normas sobre tuicin y visitas.
Conociendo de un recurso de inaplicabilidad la Corte Suprema determin que el art. 11
de esta Convencin no es contrario al inc. 5 del N 3 del art. 19 de la Constitucin,
aunque ordene aplicar "procedimientos de urgencia", pues debe entenderse que no
prescribe que el juez pueda actuar con la sola solicitud del interesado, o que no deba
orse a la persona que tiene al menor o que no deban recibirse las pruebas que las
partes quieran rendir. La Convencin se refiere a los procedimientos de urgencia que la
legislacin de cada pas establezca, y en Chile el procedimiento de urgencia es el
procedimiento sumario especialmente establecido por la Ley de Menores para las
situaciones que ella regula y que cumple con las exigencias del debido proceso (C. Sup.
24 de octubre de 1997, GJ N 208, p. 71).
Es en esa misma ley donde por vez primera se penalizan conductas relativas al trfico de
nios. Se dispone que "El que con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de
identidad o estado civil u otra condicin personal falsa o mediante cualquier otro engao
semejante obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del
pas con fines de adopcin, ser sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera
de sus grados y multa de diez a quince Unidades Tributarias Mensuales" (art. 49 ley N
18.703). La pena se aumentaba en un grado si el autor era autoridad, empleado pblico,
abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o encargado del cuidado del
menor (art. 50 ley N 18.703). Adems, tratndose de persona jurdica se estableca la
cancelacin o disolucin, o la caducidad de la autorizacin para actuar en Chile (art. 51
ley N 18.703).
174
La normativa fue bien evaluada, aunque Mara Teresa Larran echaba en falta que no
se hubiera tipificado ms especficamente la conducta de trfico de nios, consistente
en intermediar con nimo de lucro para que terceros obtengan la tuicin o la adopcin
de menores. Larran, M. T., La adopcin...., cit., pp. 338-339.
Desde el proyecto inicial del Ejecutivo (Mensaje de 8 de enero de 1993) se observa que
existe la intencin de mantener en sus lneas fundamentales la regulacin penal de la ley
anterior, pero con dos modificaciones. En primer lugar, se pretende completar la
reglamentacin creando una figura penal especfica para la intermediacin con fines de
lucro y otra para la obtencin de una adopcin con violacin legal, y, en segundo trmino,
establecer "sanciones ms drsticas y ejemplarizadoras que las actualmente existentes".
175
Finalmente, el Senado elimina el precepto que determina la extincin de la personalidad
jurdica de las instituciones cuyos miembros incurran en los referidos delitos, por estimar
que se trata de una pena acumulativa que puede ser injusta o excesiva en muchos casos
y no necesaria si se consideran las facultades que se otorgan al Sename para privarles
de la calidad de organismo acreditado. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit.,
pp. 547-548.
Los delitos relacionados con el trfico de nios son, entonces, dos: a) Obtencin
fraudulenta de entrega de un menor con fines de adopcin, y b) Solicitacin o recepcin
de contraprestacin por facilitar dicha entrega. Ambas conductas son agravadas en un
grado si el sujeto activo es autoridad, empleado pblico o profesional que interviene
abusando de su condicin.
En este caso se penaliza una conducta: "obtener la entrega de un menor para s, para
un tercero o para sacarlo del pas", hecha con un determinado propsito: "con fines de
adopcin", y a travs de determinados medios: "abuso de confianza, ardid, simulacin,
atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante" (art. 41).
La conducta requiere dolo: se exige que la entrega se obtenga para que el menor sea
adoptado por aquel que lo recibe. Se dej constancia en la Comisin Mixta que "la
circunstancia de que el agente acte motivado por fines de adopcin se refiere tanto al
caso de que obtenga la entrega del menor sin sacarlo del pas, como al de que la
obtenga para sacarlo del pas". Informe Comisin Mixta?, cit., p. 29. La duda sobre el
texto anterior la haba expresado Larran, M. T., La adopcin..., cit., p. 336.
Adems, el dolo exige ciertos medios de comisin que pueden resumirse en el trmino
genrico de fraude. Los supuestos que menciona la ley son:
1) Abuso de confianza: Para el mismo tipo penal de la ley N 18.703, se ha dicho que el
abuso de confianza "exige que quien cometa el delito posea, respecto de los padres o
personas que estn a cargo del menor, una especial relacin de amistad o confianza, que
le site en una posicin de acceso a ellos,
176
de la cual ha de valerse para obtener la entrega del menor". Larran, M. T., La
adopcin..., cit., p. 335.
3) Simulacin: Es tambin una forma de engao, que especifica el ardid. Esta vez se
trata de representar una situacin aparente que no se corresponde con la realidad.
La ley N 19.620 suprimi la expresin amplia con la que terminaba la lista en la ley N
18.703 y que serva de clusula de cierre: "o mediante cualquier otro engao
semejante". En verdad, dados los amplsimos trminos de las circunstancias
enumeradas y en especial del vocablo "ardid" todo engao estaba ya cubierto, de
manera que la frase estaba de ms. Puede sealarse entonces que el tipo penal
contiene un elemento subjetivo que consiste en una finalidad que debe obtenerse a
travs de ciertos medios, que en este caso son requeridos para que la finalidad pueda
ser tpica (cfr. Cousio Mac Iver, Luis, Derecho penal chileno. Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago,
1975, t. I, p. 597).
El sujeto activo es indeterminado: "El que". Pero si se trata de una persona que es
autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o
encargado, a cualquier ttulo, del cuidado del menor, la pena resulta aumentada en un
grado. Se exige que la entrega del menor se haya obtenido abusando de su oficio, cargo
o profesin. Nos parece, sin embargo, que si quien acta es el que tiene a su cargo el
cuidado del menor, la agravante no producir efecto, ya que siempre mediar en tal caso
"abuso de confianza" de modo que la agravante aparece ya contemplada en el tipo (art.
63 CP).
177
es de presidio menor en cualquiera de sus grados (mnimo a mximo). La pena
pecuniaria es multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales (art. 41 Ley N
19.620). Con la agravante fundada en la calidad personal del agente, la pena corporal
llega a presidio mayor en su grado mnimo (art. 44 Ley N
19.620).
Como hemos dicho, este tipo penal es enteramente nuevo y pretende completar el vaco
que se adverta en la ley N 18.703, respecto del que intermediaba mediante lucro con
fines de adopcin. Se castiga de esta forma a "El que solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin"
(art. 42.1 Ley N 19.620).
Los verbos rectores son "solicitar" y "aceptar recibir". De esta forma, se aplica tanto al
que pide una contraprestacin a cambio de la entrega, sea que la reciba o no, como a
aquel que consiente en recibirla sin haberla solicitado, sea que la reciba o no.
De nuevo se trata de un delito que slo admite comisin por accin y en forma dolosa.
Existe un elemento subjetivo adicional. La solicitud o aceptacin de contraprestacin
debe hacerse "para facilitar la entrega de un menor en adopcin". No exige la ley que tal
entrega sea ilegal por lo que cometera el delito el que solicita o acepta recibir una
cantidad de dinero para facilitar la entrega de un menor en adopcin realizada de
acuerdo con las disposiciones legales.
Por razones obvias, no cometen este delito los que reciben estipendios o
remuneraciones por servicios legtimos. Aunque poda entenderse que estas personas
estaban libres de pena en virtud de la causal de exencin de obrar en ejercicio legtimo
de un derecho, cargo u oficio (art. 10 N 10 CP), 1er Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 547.
178
cobrados. Nos parece que si existe un cobro que se considera excesivo podrn arbitrarse
remedios civiles, pero en caso alguno se estimar que el profesional respectivo est
cometiendo delito. Una interpretacin tan abierta como esa vulnerara el principio de
reserva y de legalidad.
En todo caso, estamos frente a un delito de mero peligro, segn dej constancia la
Comisin de Constitucin del Senado para justificar que las penas sean inferiores a las
del delito contemplado en el art. 41. Idem.
c.4) Concursos
La conducta que consiste en obtener la entrega de un menor para que sea adoptado
puede configurar no slo el delito previsto en el art. 41 de la Ley de Adopcin, sino
tambin el delito de sustraccin de menores (art. 142 del Cdigo Penal) o los delitos
relativos al estado civil: usurpacin y supresin del estado civil (art. 354 CP), no
presentacin del menor (art. 355 CP) y entrega de un menor a terceros (art. 356 CP).
En este caso nos parece que el criterio de la especialidad determina que se preferir el
tipo de la Ley de Adopcin, respecto del cual elemento esencial es el nimo de
constituir una adopcin sobre el menor. Si se considerara que la especialidad no puede
resolver el concurso de leyes, pensamos que a la misma conclusin nos llevara la
aplicacin del principio de la consuncin o absorcin, en virtud del cual "cuando la ley,
al establecer la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideracin la
gravedad (o ?desvalor?) de
179
otras conductas, tambin punibles, que la acompaan ordinariamente, como
antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo, como consecuencias, etc., debe
aplicarse solamente la disposicin que contempla la infraccin principal". Cfr. Etcheberry,
Alfredo, Derecho Penal, Editorial Jurdica de Chile,
3 edic., Santiago, 1997, t. II, p. 124.
En tales eventos, los delitos del Cdigo Penal operan o como medios o como etapas de
desarrollo en la ejecucin del delito principal de la Ley de Adopcin.
Otra vez estamos frente a un caso de concurso aparente de leyes penales. Pero en esta
oportunidad el legislador ha determinado expresamente cmo deben preferir los tipos
penales (se aplica el principio de la subsidiariedad).
Parece que no hay duda que la pena es superior si se trata de la prevaricacin del art.
223 N 2 del Cdigo Penal (presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados).
En cambio, en los delitos de cohecho hay una coincidencia en la pena corporal en la
figura ms grave: "reclusin menor en sus grados mnimo a medio" (art. 248 bis), pero la
cuestin debe resolverse teniendo en cuenta las penas no privativas de libertad.
Pensamos que si concurre el delito de cohecho del art. 248 del Cdigo Penal
(funcionario pblico que solicita o acepta recibir beneficios indebidos por ejecutar un acto
propio de su cargo) con el del art. 42 de la Ley de Adopcin, como no hay pena corporal
sino slo suspensin y multa, preferir este ltimo, ya que la pena de presidio
contemplada en l es ms gravosa para el imputado. En cambio, si se configura el tipo
del art. 248 bis (funcionario pblico que solicita o acepta recibir beneficios por omitir o
haber omitido un acto propio o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin
de los deberes de su cargo), la aplicacin
180
preferente corresponder a este ltimo delito, ya que si bien las penas corporales
coinciden (aunque en la Ley de Adopcin se hable de presidio y en el Cdigo Penal de
reclusin), la balanza de la gravedad de las penas se inclinar por el art. 248 bis del
Cdigo Penal en virtud de las sanciones accesorias que se establecen de inhabilitacin
y multas. Dudoso es si el juez debiera calcular el monto de las multas para determinar
la mayor gravedad de una u otra conducta.
Durante la tramitacin de la ley se advirti que al crear como nuevo tipo delictivo la
simple solicitacin o aceptacin de una contraprestacin se estaba considerando un
hecho que poda caer tambin en la descripcin de la conducta consistente en obtener
la entrega de un menor por ardid, simulacin, etc., con fines de adopcin. En efecto, si
la solicitacin o la aceptacin de contraprestacin se consuma y se logra la obtencin de
la entrega del menor en adopcin, estaremos ante un nuevo concurso aparente de leyes
penales. En la Comisin de Constitucin del Senado se habl de "un concurso de
delitos, que se resolver conforme a las reglas generales del Cdigo Penal" (1er
Informe Comisin Constitucin Senado..., cit., p. 547).
Esta vez la ley no ha determinado expresamente cul de los tipos debe preferir y excluir
al otro. Nos parece que cabe aplicar el criterio de la absorcin, por el cual se establece
que el tipo que debe cubrir el hecho es aqul cuyo desvalor delictivo absorbe el desvalor
de la ejecucin de los otros. Cfr. Cury, E., ob. cit., p. 283.
De este modo el tipo del art. 41 de la Ley de Adopcin debiera preferir en su aplicacin
al del art. 42, toda vez que cuando concurren las situaciones prevenidas en el primero se
ha consumado el mayor desvalor que la ley quera prevenir anticipando la penalidad por
la conducta de peligro del art. 42.
181
aceptacin de contraprestacin
Ante este concurso aparente de leyes penales, cabra nuevamente invocar el criterio de
la absorcin, pero esta vez en beneficio de la aplicacin preferente del tipo del art. 42 de
la Ley de Adopcin, es decir, el que consiste en "solicitar o aceptar recibir
contraprestacin" por la entrega del menor. En este caso, el desvalor de accin de este
ltimo tipo parece de mayor entidad que la mera tentativa o frustracin del delito
castigado en el art. 41 de la misma ley.
EFECTOS Y EXTINCION
182
Esta cuestin se presentaba ya para la ley N 16.346, sobre legitimacin adoptiva, en la
que se dispona que "los efectos de la legitimacin adoptiva entre legitimante y legitimado
y respecto de terceros, se producirn a virtud de las inscripciones ordenadas en la
sentencia que la declare" (art. 10). Sin embargo, en la discusin parlamentaria se haba
dejado expresa constancia de que "no obstante la claridad del tenor del artculo 10, la
Comisin [de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados] estim que los efectos
de la sentencia, una vez inscrita, se retrotraeran a la fecha del nacimiento". Son palabras
del diputado Jacobo Schaulsohn en la sesin 39 de 4 de mayo de
1965, citadas por Pinto Rogers, H., ob. cit., p. 89, nt. 10.
Esto llevaba a los autores a ir por sobre el texto legal y considerar que la constitucin del
nuevo estado de hijo legtimo se retrotraa a la fecha de nacimiento del hijo, lo que era
criticado por cuanto se evidenciaba una discordancia con el criterio que el Cdigo Civil
aplicaba a la legitimacin por subsiguiente matrimonio, cuyos efectos slo se retrotraen a
la fecha del matrimonio. Pinto Rogers, H., ob. cit., pp. 89-90.
Durante la discusin de la ley N 19.620 se pens que este era un tema ya resuelto y no
fue motivo de comentarios. Es ms, a sugerencia del Servicio de Registro Civil, se
aclar que la inscripcin desde la cual se producen los efectos era la de nacimiento del
adoptado. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 538.
Existe otro antecedente de que los legisladores entendan que la adopcin no produce
sus efectos en forma retroactiva. Cuando se discuti la adopcin conyugal post mortem
en la Comisin de Constitucin del Senado, se convino en introducir la norma que reza
"la adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde la oportunidad a que se
refiere el artculo 37", para aclarar que "slo desde este momento el adoptado tendr la
calidad de hijo del adoptante que ha fallecido. De esta manera se evitan las dudas que
podran surgir, especialmente en materia sucesoria, al haberse producido la delacin de
la herencia por la muerte del adoptante". 1er Informe Comisin Constitucin Senado?,
cit., p. 532.
Es decir, el adoptado, a pesar de ser considerado hijo del cnyuge fallecido, no concurre
en su sucesin mortis causa.
183
No queda ms que concluir que en el actual texto y en la historia del establecimiento de
la ley, se quiere que la atribucin de estado civil que concede la adopcin no produzca
efectos retroactivos. Debe sealarse, sin embargo, que dado el secreto de la adopcin y
la existencia de una partida de nacimiento que indica la fecha de nacimiento del hijo, en
las relaciones ordinarias la filiacin se entender acaecida desde dicha fecha y no
desde la de la partida. Pero ello podra impugnarse con xito.
Debe dejarse constancia que otras legislaciones han resuelto de otra manera el
problema. Por ejemplo, el Cdigo Civil argentino dispone que la sentencia de adopcin
tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva, como regla
general, y a la de promocin de la accin cuando se trate de la adopcin del hijo del
cnyuge (art. 322).
Por nuestra parte, pensamos que se trata de un requisito de eficacia cuya omisin no
desvirta la adopcin constituida judicialmente (esta se mantiene con toda su validez),
pero implica una suspensin indefinida de sus efectos, tanto respecto de las partes
como de terceros, y no slo en el plano judicial sino tambin en el extrajudicial.
El Cdigo Civil, al hablar de los tipos de filiacin, distingue entre la filiacin por naturaleza
(biolgica) y adoptiva, y dispone que "la adopcin y los derechos entre adoptante y
adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rige por la ley respectiva".
Esta ley es hoy la Ley N 19.620, que ha reconocido como nica forma de adopcin la
que produce una relacin de filiacin similar a la biolgica.
184
La adopcin atribuye al adoptado el estado civil de hijo del adoptante o de los
adoptantes, en su caso (arts. 1.2 y 37 ley N 19.620). Por lo mismo, atribuye al
adoptante o adoptantes el estado civil de padre o madre: as se deduce de la disposicin
del art. 37 que seala que el estado civil de hijos de los adoptantes se produce "con
todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley". La Comisin de
Constitucin conoci la sugerencia del asesor del Ministerio de Justicia, Sr. Ren
Abeliuk, en el sentido de aclarar que en consecuencia los adoptantes pasan a ser los
padres del adoptado para todos los efectos legales, entre ellos los sucesorios. Para
satifacer esta inquietud se convino en intercalar la frase relativa a los deberes y
derechos recprocos. Cfr.
1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 538.
Aunque la ley se resista a declararlo explcitamente, como las cosas son lo que son y no
lo que se dice que son, nos parece manifiesto que si los adoptantes son casados
(incluido el supuesto de cnyuge prefallecido) la filiacin que corresponde al adoptado es
la matrimonial. Si en cambio el adoptante es persona soltera o viuda el adoptado tendr
la calidad y estado de hijo de filiacin no matrimonial. Entendemos que la paternidad o
maternidad en este caso debe quedar establecida formalmente como reconocimiento en
la inscripcin de nacimiento.
La atribucin del estado civil de hijo y de padre producir todos los derechos y
obligaciones que existiran de tratarse de una filiacin por naturaleza, tanto en la persona
de padres e hijos, en sus bienes como en los derechos hereditarios.
Por ello, no cometer parricidio, sino slo homicidio, el hijo adoptivo que mata a su padre
o viceversa. La Corte de Antofagasta conoci un caso en el que se presentaba
exactamente el problema: la madre adoptiva (por legitimacin adoptiva de la ley N
16.346) mata a su hijo; la Corte resuelve que "la muerte provocada por uno de los padres
a un hijo legitimado adoptivamente, o viceversa, no constituye parricidio, salvo que exista
entre ellos el vnculo de la sangre..." (C. Antofagasta, 9 de septiembre de 1986, RDJ, t.
83, sec. 4, p. 245). En otro caso, la Corte de Punta Arenas acoge este mismo
planteamiento, aunque de los antecedentes del fallo parece desprenderse que el ofensor
era adoptado (por la ley N 7.613) de la cnyuge del occiso (C. Punta Arenas, 21 de julio
de 1993, RDJ, t. 90, sec. 4, p. 165).
185
del adoptante
La adopcin no slo crea el estado civil de hijo matrimonial o no matrimonial del o los
adoptantes, sino que adems le atribuye el grado y la relacin parental que corresponde
al hijo con los dems parientes consanguneos de los padres adoptivos. As, el adoptado
ser nieto de los padres de los adoptantes, hermano de sus hijos, sobrino de sus
hermanos, etc.
Nada dice la ley sobre qu nombre de pila y apellidos debe imponerse al adoptado en la
inscripcin de nacimiento. Lo mismo suceda con la adopcin plena regulada por la ley N
18.703. La doctrina entenda que respecto de los apellidos deba llevar los del padre y la
madre, ya que la inscripcin se deba practicar como hijo de los adoptantes. En cuanto al
nombre propio, se sealaba que haba un vaco que la prctica estaba completando
mediante la indicacin de los adoptantes en la solicitud de adopcin y la orden del juez de
que el Oficial de Registro Civil inscriba con ese nombre al adoptado. As, Larran, M. T.,
La adopcin..., cit., pp. 273-274.
A nuestro juicio, aunque la ley podra haber dispuesto alguna forma especial para asignar
el nombre y apellidos al adoptado, la inexistencia de normas en tal sentido no lleva
necesariamente a acusar un vaco o laguna legal, sino ms bien a constatar que para
este caso se ha preferido que rijan las reglas generales. En efecto, el art. 26.2 in fine de
la Ley N 19.620 seala que "la nueva inscripcin de nacimiento contendr las
indicaciones que seala el artculo 31 de la ley N 4.808". Pues bien, en esta norma se
dispone que la partida de nacimiento debe contener "El nombre y apellido del nacido que
indique la persona que requiere la inscripcin" (art. 31.3 LRC). Esta norma est
reglamentada por el art. 125 del Reglamento Orgnico del Servicio de Registro Civil (D.
Sup. N 2.128, de 10 de agosto de 1930) segn la cual al inscribir un nacimiento de un
hijo legtimo (hoy matrimonial) se debe imponer el nombre de pila que indique el que
requiera la inscripcin y a continuacin el apellido del padre y en seguida el de la madre.
No vemos obstculo alguno para que estas normas se apliquen a la adopcin conyugal.
Para la adopcin por persona soltera o viuda es claro que aplicamos el mismo criterio
respecto del nombre de pila: llevar el que elija el padre o madre
186
adoptivo que requiera la nueva inscripcin de nacimiento. Para el apellido debemos
asimilar la situacin a la del hijo no matrimonial, para el cual el art. 126 del Reglamento
aludido dispone que deber llevar el apellido del padre o madre que hubiere pedido se
deje constancia de su paternidad o maternidad, es decir, del adoptante. Esto nos
soluciona la cuestin del primer apellido, pero no la del segundo. Este ltimo deber
elegirlo el mismo padre o madre adoptiva que requiera la inscripcin, en conformidad con
la regla general del art. 31 N 3 de la Ley de Registro Civil.
La adopcin "extingue" los vnculos de filiacin de origen del adoptado para todos los
efectos civiles (art. 37.1 ley N 19.620). La disposicin coincide casi literalmente con la
norma homloga de la ley N 18.703 para la adopcin plena:
"La adopcin plena hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado en
todos sus efectos civiles" (art. 36 ley N 18.703). Se observa que se ha preferido el
vocablo "extincin" al de "caducidad" seguramente por tratarse de un trmino
tcnicamente ms amplio y menos comprometido. El sentido, sin embargo, es el
mismo.
En todo caso, hay dos mbitos en los que, por excepcin, el efecto extintivo no se
produce. Tales son:
Esta expresin podra tener diversas lecturas. Sin embargo la ms razonable es que aqu
"civil" se contrapone a "penal". As parece pensar tambin Ramos, R., Derecho de
Familia?, cit. (3 edic.), t. II, p. 480, quien seala que la relacin con los parientes
biolgicos se mantiene para los efectos penales.
187
uniforme en la legislacin comparada, que la extincin de los efectos civiles de la filiacin
de origen del adoptado no se produce respecto de "los impedimentos para contraer
matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que
subsistirn" (art. 37.1 ley N 19.620). Recordemos que la aludida disposicin prohbe el
matrimonio entre s de: ascendientes o descendientes
por consanguinidad o afinidad, y de colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
La ley N 19.620 ha querido otorgar alguna eficacia prctica a esta norma concediendo
una facultad de oposicin a la celebracin del matrimonio ilegal. Esta facultad se
reconoce a los mismos parientes biolgicos del adoptado que menciona el art. 5 LMC.
La oposicin debern hacerla valer ante el Servicio de Registro Civil desde la
manifestacin del matrimonio y hasta su celebracin. El Servicio debe verificar
consultando el expediente de adopcin (art. 37.1 ley N 19.620).
En este caso, el juez podr ordenar que se traiga a su vista el expediente de adopcin
(art. 27.2 Ley N 19.620).
Hay supuestos especficos en los que la extincin completa de los vnculos anteriores
resulta perjudicial para el desarrollo personal del mismo menor. Resulta discutible
entonces si la regla absoluta debe mantener su rigor o si prevalece el inters superior del
nio. Es lo que sucede por ejemplo con el derecho de los abuelos biolgicos del menor a
visitarlo, a pesar de que haya sido adoptado por su madre y el segundo marido de sta y
despus de la muerte del primer marido padre biolgico de la criatura. Este caso ha sido
objeto de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pau en Francia, por la cual se ha
sealado que "la ruptura de los lazos con la familia de sangre es una ficcin jurdica
destinada habitualmente a proteger al hijo, pero que no puede ser vlida y seriamente
invocada en contra... del mismo inters del hijo". Cour d?Appel de Pau, 21 de abril de
1983, en Recueil Dalloz Sirey, 1984, pp. 109 y 110. En el caso los abuelos haban tenido
el cuidado personal del menor durante el divorcio de sus padres y hasta que la madre
obtuvo la tuicin por va judicial. Este criterio ha sido acogido por la Corte de Casacin:
Cass. 1 civ., 5 de mayo de 1986, D. 1986, 496; Cass. 1 civ., 21 de julio de 1987, Bull.
Civ. I, N 235, p. 172. Cfr. Rubellin-Devichi, J., ob. cit., p. 1619. Entre nosotros, el nuevo
art. 48 de la ley N 16.618, introducido por la ley N 19.711, de 2001, concede al juez la
facultad de conferir el derecho de visitas "a los parientes que individualice", por lo que
parece difcil que se conceda a los abuelos biolgicos si el parentesco se ha extinguido
para "todos los efectos civiles" segn la ley N 19.620.
188
En cambio, en Chile se ha fallado que ello no procede por la radicalidad de la extincin
de los vnculos naturales. En el caso, el menor haba sido adoptado plenamente por sus
abuelos paternos, y la abuela materna pide se le reconozca un derecho de visita. La
Corte despus de una larga exposicin sobre los efectos de la adopcin plena
(coincidentes hoy con los de la mera adopcin de la ley N 19.620) deniega la peticin
fundndose en la "realidad objetiva y jurdicamente indiscutible e inmodificable por esta
Corte de que la filiacin natural anterior del menor se extingui irrevocablemente por su
adopcin plena por parte de los adoptantes, no resultan admisibles derechos fundados
en vnculos naturales que, por mandato de la ley, han cesado y carecen, por tanto, de
existencia legal" (C. San Miguel 14 de octubre de 1998, GJ N 220, p. 84). Nos
preguntamos: no ser ste uno de los casos en los que la ley debe interpretarse
teniendo en cuenta no slo el tenor literal, sino el elemento teleolgico, el contexto
general y el principio fundamental del inters superior del nio en los que se edifica toda
la regulacin de la adopcin?
La ley permite a cualquier persona La ley habla de "interesado", pero este inters
no puede conocerse al momento de la peticin, por lo que estar legitimada toda
persona natural.
mayor de edad y capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue
adoptado, solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su
filiacin tiene ese origen (art. 27.3 ley N 19.620). El adoptado, los adoptantes y los
ascendientes o descendientes de stos pueden pedir copias autorizadas de la sentencia
o del expediente, previa resolucin judicial. Si los peticionarios no son los adoptantes, la
autorizacin se conceder previa citacin de stos, salvo que hayan fallecido (art. 27.2
ley N 19.620).
Es evidente que hay aqu un cambio en la finalidad de la norma en relacin con la que
estableca la ley N 18.703, que estaba concebida slo como una excepcin a la reserva
del proceso que se justificaba nicamente cuando se invocaban motivos calificados, entre
los cuales estaba el inters de pedir la nulidad de la adopcin fraudulenta. Cfr. Larran, M.
T., La adopcin..., cit., p.
268.
Ahora se trata de un derecho para el adoptado de conocer su calidad de tal, y de all que
si es el adoptado quien solicita al tribunal el acceso al expediente no necesitar probar
ningn motivo especial sobre la comprensible necesidad de conocer quines fueron sus
padres biolgicos, si ello consta en el expediente. El Senado consider que una
indicacin presentada por los senadores Ominami, Parra y Viera-Gallo, en el sentido de
disponer expresamente que el menor siempre tendr derecho a conocer la identidad de
sus padres biolgicos, no era necesaria ya que "la idea queda mejor formulada" con la
redaccin que se dio al art. 27 (cfr. 2 Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p.
1352). Se observa que la caracterizacin de la facultad como derecho no es cuestionada.
189
La nueva norma del art. 27 de la ley N 19.620 debe interpretarse a la luz del art. 7 de la
Convencin de Derechos del Nio, que establece como un derecho fundamental del nio
el conocer la identidad de sus padres, en la medida que resulte factible. Tambin resulta
en favor de esta interpretacin lo previsto en el art. 30 de la Convencin de La Haya: "1.
Las autoridades competentes de un Estado Contratante se asegurarn de que se
conserve la informacin que tengan en su poder relativa al origen del nio,
especialmente, la relacionada con la identidad de sus padres y el historial mdico del
nio. 2. Se asegurarn de que el nio o sus representantes tengan acceso a dicha
informacin con el asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por la ley
de ese Estado".
El Reglamento confirma lo anterior, y establece con buen juicio, que el adoptado, o los
dems habilitados para obtener informacin sobre la adopcin consumada, sern
asesorados por el organismo acreditado que haya intervenido en la adopcin o, a falta de
ste, por el Sename, los que asumirn el rol de intermediario "a fin de evitar la
ocurrencia de conflictos emocionales o minimizar su impacto" (art. 13 Reglamento).
Obviamente se trata de una funcin facilitadora y que, en ningn caso, podra negar el
derecho a conocer la verdad biolgica del adoptado mayor de edad, ni aun a pretexto de
los conflictos emocionales que podra implicar su descubrimiento. En el programa de
adopcin los padres que pretenden entregar en adopcin un menor deben ser
preparados para la bsqueda que posteriormente pueda emprender el menor a su
respecto (art. 8.2 Reglamento).
El Sename o los organismos acreditados no pueden prestar esta asesora sino despus
que se ha dictado la autorizacin judicial que les permite conocer los antecedentes de la
adopcin. As lo establece el Reglamento, el que adems les encarece cautela en el
manejo de la informacin de que dispongan (art. 3
Reglamento).
190
contemplar el Cdigo Civil? Por lo mismo la referencia a dos institutos particulares,
como son el reconocimiento y la accin de reclamacin de la filiacin, puede inducir a
interpretaciones equvocas, lo que aconseja no incorporarla". 2 Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 1352. De manera desconcertante, sin embargo, en el
informe de la Comisin Mixta de Diputados y Senadores se dej constancia de que el
hecho de que la adopcin fuera irrevocable, no significaba que el menor quedara
impedido para el ejercicio de las acciones de filiacin que pudiere corresponderle: "Es
dable sealar que una situacin distinta de la revocacin judicial es la que puede
producirse como consecuencia del ejercicio de las acciones de impugnacin y de
reclamacin de la filiacin que contemplar el Cdigo Civil, ya que ellas no persiguen
que se declare la nulidad de la adopcin, aunque, de ser acogidas, sta dejar de
producir efectos, en atencin a que ninguna persona puede poseer dos rdenes de
filiacin. Para hacer claridad sobre este punto, la Comisin Mixta acord dejar expresa
constancia de que el hecho de que la adopcin sea irrevocable no impide el ejercicio de
las acciones de filiacin que procedan, ya que responden a lgicas conceptuales
diferentes" (Informe Comisin Mixta?, cit., p. 26). Pensamos que en este punto hubo una
confusin y no se advirti que la adopcin extingue todos los vnculos biolgicos, de
manera que no parece procedente que se ejerzan acciones de reclamacin de estado
que tengan por efecto revocar la adopcin constituida.
Cualquier accin del menor o de terceros que se pretendan sus padres biolgicos
tendiente a establecer la filiacin por naturaleza y hacer decaer la filiacin adoptiva, se
enfrentar con este obstculo insalvable: para la ley ese lazo filiativo ya no existe, se ha
extinguido, y carece de objeto tramitar un juicio para establecer algo que jurdicamente
no podr tener efecto alguno.
Tampoco parece procedente que el adoptado por persona soltera o viuda reclame la
determinacin de la filiacin por naturaleza del progenitor biolgico de distinto sexo del
adoptante, para as completar la filiacin uniparental. Como hemos visto, la eleccin del
legislador (no compartida por nosotros) fue la de equiparar completamente la adopcin
unipersonal a la adopcin plena, de modo que todo vnculo con la familia de origen
resulta extinguido.
191
vnculo adoptivo. Zannoni, E., "Adopcin plena?", cit., pp. 237-240.
DE LA ADOPCION
7.1. Antecedentes
192
suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales.
Pareciera que el delito puede cometerse por omisin en el caso del segundo supuesto:
si se abstiene de actuar para evitar la conducta del funcionario que pretende revelar
antecedentes reservados. En todo caso, se requiere dolo. La mera negligencia no
bastar.
Esto se entiende sin perjuicio de la indemnizacin a que tienen derecho los que hubieren
sufrido el dao, que podr demandarse mediante la correspondiente accin civil. Idem,
nota 300.
La ley castiga al que no se halla comprendido en el art. 39, es decir, al que no tiene la
calidad de funcionario pblico o, tenindola, no ha tomado conocimiento de los
antecedentes en razn de su cargo.
193
18.703 para la adopcin plena. Se hace as una diferencia sustancial con la adopcin
contractual de la ley N 7.613 que expiraba por voluntad del adoptado, por consentimiento
mutuo entre adoptante y adoptado, por emancipacin judicial del adoptado y por
sentencia judicial que declara la ingratitud del adoptado.
La nulidad de la adopcin tiene un rgimen especial, que ha de prevalecer por sobre las
reglas generales. Se aplica aqu un criterio muy restrictivo, ya que parece ms
conveniente al orden social que la nulidad slo sea declarada en casos muy
excepcionales y que, en principio, vayan en beneficio del adoptado. La Comisin de
Constitucin del Senado estim "acertado el carcter restrictivo con que est concebida"
la disposicin. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 539.
b) Causales
De esta forma, no ser necesario acreditar dolo, esto es, intencin de faltar a la ley o
hacer injusticia a otro. As lo entenda Larran, M. T., La adopcin..., cit., p.
279, para el art. 38 de la ley N 18.703.
194
En particular, los supuestos de la nulidad se producirn cuando la adopcin se haya
consumado por comisin de los delitos previstos en los arts. 42 y 43 de la ley.
c) Legitimacin activa
Es juez competente el de letras del territorio en el cual se tramit la adopcin (art. 38.3 ley
N 19.620). La sentencia del Tribunal Constitucional que revis el proyecto de ley declar
que el art. 38 de la ley era constitucional "en el entendido de que el juez de letras a que l
se refiere es aquel con competencia en lo civil con jurisdiccin en el territorio en el cual se
tramit la adopcin" (sentencia de 13 de julio de 1999, rol N 289).
En la Comisin Mixta, el diputado Sergio Elgueta sugiri otorgar al juez que conoce del
delito perpetrado con la adopcin la facultad de declarar la nulidad
195
de la adopcin. No obstante, la Comisin fue partidaria de no mezclar ambos procesos y
dejar que se apliquen las reglas generales sobre la cosa juzgada de la sentencia penal en
materia civil. Informe Comisin Mixta?, cit., pp. 26-27.
1. VIGENCIA DE LA LEY
2.2. Adoptados por la ley N 7.613 o por la adopcin simple de la ley N 18.703
a) Conservacin de derechos
196
b) Situacin sucesoria del adoptado
Los efectos sucesorios de los adoptados con anterioridad a la ley N 19.620, slo son
importantes respecto de la adopcin de la ley N 7.613, ya que la adopcin simple de la
ley N 18.703 no generaba vocacin hereditaria. Adems, es claro que la cuestin slo
se presenta respecto de las sucesiones abiertas con posterioridad al 27 de octubre de
1999, ya que antes regirn ntegramente las disposiciones anteriores.
La voluntad expresa de los legisladores fue que se aplicaran al adoptado las mismas
normas que regan su situacin con anterioridad a la ley N 19.620. El art. 45 de la ley
N 19.620 dispone expresamente que los adoptados "continuarn sujetos a los efectos
de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".
Se dej constancia en el Senado que as se "respeta la voluntad que tuvieron los
adoptantes -y el adoptado, eventualmente- al momento de constituir la adopcin y se
traduce, por ejemplo, en cuanto a los derechos hereditarios, que el adoptado mediante
la ley N 7.613, como norma general, slo tendr derecho a recibir una parte igual a la
que haya podido corresponder a un hijo natural, o sea, la mitad de lo que corresponde a
un hijo legtimo -toda vez que las modificaciones que la ley N 19.585 introduce en esta
materia entrarn en vigor conjuntamente con el proyecto de ley en informe-?". 1er
Informe Comisin de Constitucin Senado?, cit., p. 550.
Igualmente, hay constancia de que la norma del inciso 2 del art. 983 del Cdigo Civil
que dispone que "Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva"
debe entenderse referida a la adopcin que no constituye estado civil y que es regulada
por las leyes anteriores a la ley N 19.620. Idem nota anterior.
197
sucesorios (en similar sentido, Court Murasso, Eduardo, Nueva ley de filiacin, ConoSur,
2 edic., Santiago, 2000, p. 231). Adems, resulta incongruente propiciar que el adoptado
pasa a ser hijo en iguales condiciones con los biolgicos, y a rengln seguido sealar que
no fija el primer orden de sucesin sino que concurre con los ascendientes, como
sostienen algunos autores cuya opinin impugnamos (Alvarez, Figueroa).
A falta de cnyuge, debe abrirse un nuevo orden sucesorio que surge de complementar
los derechos del adoptado con los nuevos artculos de los rdenes sucesorios
introducidos por la ley N 19.585. Concurrir el adoptado con los hermanos del causante.
La herencia se divide en cuartos: tres para el adoptado y uno para los hermanos, todo
segn lo dispuesto en el art. 990 CC, aplicable en su antiguo tenor por mandato del art.
45.2 de la ley N 19.620. Alvarez, R., ob. cit., p. 122, sostiene, sin explicitar sus
fundamentos, que a falta de cnyuge y ascendientes el adoptado lleva toda la herencia,
excluyendo a los hermanos.
En el segundo orden sucesorio, habr que distinguir si los ascendientes que son
llamados son los padres no matrimoniales u otros ascendientes del causante. Si se
trata de otros ascendientes, como sern necesariamente parientes no matrimoniales,
no pueden entenderse llamados por la norma del art. 989 antiguo del Cdigo Civil que
contempla slo a los ascendientes legtimos. Por no considerar esta diferencia, que se
impone ante la aplicacin de la norma tal como estaba antes de la ley de filiacin,
incurrimos en imprecisin al considerar como probable el llamado a los ascendientes no
matrimoniales (cfr. Corral Talciani, Hernn, "Los nuevos rdenes de sucesin
abintestato. El derecho de representacin. La situacin del adoptado", en AA.VV.,
Derecho sucesorio actual y adjudicacin de la vivienda familiar, U. de los Andes,
198
Santiago, 2000, p. 47).
Si slo concurre adoptado, ste llevar toda la herencia con exclusin de los hermanos.
En efecto, as lo sostena la doctrina anterior, al sealar que en este caso deba
respetarse la regla general del art. 24 de la ley N 7.613 de que el adoptado se equipara
a un hijo natural, y en razn de que, segn el antiguo art.
993 CC, los hijos naturales excluyen a los hermanos en la sucesin irregular. Somarriva
Undurraga, Manuel, Derecho sucesorio, Editorial Jurdica de Chile,
3 edic., Santiago, 1981, N 182, p. 118.
Con mayor razn esta conclusin debe afirmarse ahora que, despus de la ley N
19.585, los hijos no matrimoniales (ex-naturales) excluyen no slo a los hermanos sino
a los ascendientes.
Se puede optar por convertir la adopcin comn de la ley N 7.613 o la simple de la ley
N 18.703 en la nueva adopcin regida por la ley 19.620, por medio de un pacto
celebrado entre el o los adoptantes y el adoptado, cualquiera sea la edad de ste.
2) Aprobacin judicial (art. 45.b ley N 19.620). Por aplicacin de las reglas generales,
el juez competente para conocer de esta aprobacin depender de la edad del
adoptado: si es menor, la competencia corresponde al juez de menores; si es mayor
de edad, al juez de letras en lo civil. As se dej constancia en Comisin Mixta. Cfr.
Informe Comisin Mixta?, cit., p. 29.
199
El juez slo aprobar el pacto si acredita que existen ventajas para el adoptado. El
procedimiento a aplicar es el de la ley N 16.618, pero se exige al juez realizar las
diligencias necesarias para acreditar las ventajas del cambio para el adoptado. Entre
esas diligencias debe estar, tratndose de la adopcin de la ley N 7.613, la audiencia de
parientes prevista en el art. 12 de dicha ley, y respecto de la adopcin simple de la ley N
18.703, la audiencia de los padres biolgicos del adoptado, "siempre que ello sea
posible". En este ltimo caso, debiera aplicarse el procedimiento previsto para el caso de
adoptabilidad por desamparo (art. 14 ley N 19.620) para no dejar a los padres biolgicos
en la indefensin.
El Senado suprimi del proyecto una norma que se haca cargo de la situacin de los
procesos pendientes, El art. 2 transitorio del proyecto aprobado por la Cmara de
Diputados deca: "Las solicitudes de autorizacin para adoptar, de adopcin simple, de
adopcin plena y de autorizacin de salida del pas de menores para ser adoptados en
el extranjero que hubieren comenzado a tramitarse con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta ley, continuarn rigindose por las leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su
completa tramitacin".
por estimar que esta materia deba quedar regulada por el art. 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes. Se lee en el Informe de la Comisin de Constitucin del
Senado: "la Comisin evalu la pertinencia de consignar una norma procesal de carcter
transitorio, como la que contempl el artculo 53 de la ley N 18.703... Tuvo presente que,
sin embargo, no dispuso lo mismo la ley N 7.613, cuyo artculo 35 se limit a derogar la
ley N 5.343, y que el lapso prolongado que media hasta la fecha en que comenzar a
regir la iniciativa legal en informe evita los inconvenientes que causara su vigor con la
sola publicacin en el Diario Oficial. Ello permite suponer que las reglas generales sobre
la materia, contenidas en el artculo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
sern suficientes para regular los distintos casos que pudiesen presentarse" (1er Informe
Comisin Constitucin Senado?, p. 550). De esta manera, la ley N 19.620 no contuvo
200
ninguna disposicin expresa transitoria sobre la forma en que deban seguir
sustancindose los procesos ya iniciados al momento de su entrada en vigor.
El criterio de remitir la cuestin al art. 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
no fue acertado, ya que esa disposicin est pensada para cambios de regulaciones
que afectan a un mismo procedimiento, pero no para cuando se sustituye enteramente
un procedimiento por otro. La cuestin se haca ms
difcil si se tiene en cuenta que con la nueva Ley de Adopcin no slo se modifican las
normas procedimentales sino tambin normas sustantivas que van esencialmente
ligadas al procedimiento, como los requisitos para ser adoptado, adoptante, etc. La
aplicacin de las leyes antiguas a los plazos que ya hubieran comenzado a correr y a
las diligencias ya iniciadas, como ordena el art. 24 de la referida Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes no tena un sentido claro si se contrastaban los antiguos
procedimientos de las leyes Nos
7.613 y 18.703 con el de la nueva ley N 19.620.
De este modo, slo quedaba una salida posible: intervenir legislativamente. El Ministerio
de Justicia prepar un proyecto de ley que fue tramitado con urgencia en el Congreso, y
que se convertira en la ley N 19.658 publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre
de 1999.
La ley N 19.658 de 1999 se compone de tres artculos: los dos primeros modifican la
ley N 19.620 y el tercero establece la vigencia retroactiva de los preceptos anteriores.
Las causas iniciadas antes de entrar en vigor la ley N 19.620, esto es, antes del 27 de
octubre de 1999, "continuarn substancindose por el procedimiento establecido en las
leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su completa tramitacin, ante el mismo tribunal que
estaba conociendo de ellas" (nuevo artculo 2 transitorio de la ley N 19.620).
201
Por ltimo, se opt por aplicar ntegramente la normativa de las antiguas leyes, Nos
7.613 y 18.703, a todas las causas que se hubieren iniciado antes del 27 de octubre de
1999, hasta su completa tramitacin. Adems, se precisa que se mantiene la
competencia del tribunal que estaba conociendo de la causa, y se respeta el principio de
la radicacin.
El nuevo precepto se refiere en forma amplia a "causas". Pensamos que en este vocablo
quedan comprendidas todas las gestiones, procesos voluntarios y juicios que se
hubieren iniciado conforme a las antiguas disposiciones. As, por ejemplo, una
declaracin de abandono, un proceso de adopcin simple o plena, una gestin de
aprobacin judicial de la adopcin de la ley N 7.613, un juicio de nulidad de adopcin,
una gestin de autorizacin para salida del pas del menor a objeto de su adopcin en el
extranjero, etc.
El fallo de estas causas debe hacerse tambin conforme a la normativa bajo cuya
vigencia se iniciaron. Es decir, se podrn dictar sentencias de adopcin simple y plena
de acuerdo con la ley N 18.703 y resoluciones que aprueban la adopcin de la ley N
7.613. Las personas que adquieran la calidad de adoptantes y adoptados conforme a
estas leyes, se rigen en sus derechos y calidades a la antigua legislacin, sin perjuicio de
la posibilidad de optar por convertir esa adopcin en la adopcin que establece la ley N
19.620 en conformidad con los incisos segundo a cuarto del artculo 45 de esta ley. As
lo establece expresamente el nuevo artculo segundo transitorio que la ley N
19.658 incorpor a la ley N 19.620: "Quienes adquieran la calidad de
adoptante y adoptado en dichas causas se sujetarn a lo previsto en los incisos segundo,
tercero y cuarto del artculo 45".
Esto era indiscutido ya con anterioridad: es claro que todas las gestiones y procesos
que se iniciaren despus de haber entrado en vigor la ley N 19.620, el 27 de octubre de
1999, deban someterse a sus disposiciones. Pero el legislador ha hecho bien en
explicitarlo para clarificar mejor la diferencia entre las causas anteriores y las
posteriores a su entrada en vigor.
y el 20 de diciembre de 1999
La ley N 19.658 hubo de otorgar efecto retroactivo a sus disposiciones a partir del 27 de
octubre de 1999 (art. 3 ley N 19.658).
202
Por eso el art. 3 de la ley N 19.658, en su inciso segundo, se refiere a las actuaciones y
resoluciones realizadas o dictadas en gestiones y procesos judiciales anteriores pero con
apego a la normativa de la ley N 19.620, entre el
27 de octubre y el 20 de diciembre de 1999. Estas actuaciones y resoluciones no sern
invalidadas "slo en cuanto el juez determine que fueren compatibles con el respectivo
procedimiento".
4. ORGANISMOS ACREDITADOS
BIBLIOGRAFIA
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Santiago, s.f.
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206
Vsquez, Humberto, "La adopcin en Roma (un acto esencialmente poltico-
religioso)" en Jurisprudencia Argentina, N 6107, 1998, pp. 2-5.
INDICE
I. NOCIONES GENERALES
adopcin
2. Actuales tendencias
207
3.5. La adopcin en Argentina
EN CHILE
3. La adopcin legitimante
III. ADOPCION:
1. Fundamentos de la adopcin
208
3.3. Adopcin y otras instituciones de proteccin de menores
5. Definiendo la adopcin
4. La tuicin preadoptiva
INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA
ADOPCION
3.1. Concepto
210
4.3. El Registro de personas interesadas en adoptar
DE ADOPTABILIDAD
1. Requisitos comunes
1.3. Minoridad
a) Exigencia legal
el vientre materno
nacido
211
Necesidad del consentimiento c) Excepcin
sucesiva
mltiple
2. Supuestos especficos
b) Requisitos
c.1) Procedencia
ley N 19.620.
212
c) Causales de desamparo
a.1) Concepto
18.703
actual cnyuge
cnyuge
e) Valoracin crtica
3. La declaracin de adoptabilidad
a) Juez competente
c) Procedimiento aplicable
213
d) Plazos
i) Sentencia j)
Recursos k) Registro
oficio
c) Prueba
d) Sentencia e)
Recursos f) Registro
214
1. La designacin legal de los posibles adoptantes. Taxatividad
2. La adopcin conyugal
2.2. Requisitos
mnima y mxima
f) Actuacin conjunta
3. La adopcin individual
3.2. Requisitos
a) Singularidad
c) Nacionalidad chilena
215
d) Residencia permanente en Chile
1. Cuestiones generales
1.4. Reserva
2. La solicitud de adopcin
3. Tramitacin
4. La sentencia de adopcin
216
4.2. Contenido
a) Contenido general
5. Recursos
adopcin
1. Consideraciones generales
internacionales
del Nio
217
b) Fines y principios
c) Ambito de aplicacin
d) Institucionalidad
f) Procedimiento
Chile
a) Normativa aplicable
e) Procedimiento
de admisibilidad
sentencia
218
a) Supuestos
b) Derecho comparado
c) Convenciones internacionales
Paz de 1984
a) Convenciones internacionales
menor en adopcin
c.4) Concursos
219
iv) Entre tentativa o frustracin del delito de obtencin de entrega y el delito
consumado de solicitacin o aceptacin de contraprestacin
X. LA ADOPCION CONSTITUIDA.
EFECTOS Y EXTINCION
origen
7.1. Antecedentes
b) Causales
c) Legitimacin activa
220
e) Juez competente y procedimiento
TRANSITORIO
1. Vigencia de la ley
7.613 o 18.703
de la ley N 18.703
a) Conservacin de derechos
4. Organismos acreditados
Bibliografa
221