REPUBLICA DE COLOMBIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL

JORGE ANTONIO GIRALDO HOYOS

BOGOTA, D.C. 2002

1
 REPUBLICA DE COLOMBIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO

JORGE ANTONIO GIRALDO HOYOS

DIRECTORA DEL TRABAJO

DRA. MARIA DEL ROSARIO SILVA CALDERON

BOGOTA, D.C. 2002

2
A mis Padres

3
 TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION 9

1 ORIGEN O FUNDAMENTO DE LA PROTECCION 11

1.1 IGUALDAD 11

1.2 ELEMENTOS DEL CONCEPTO / VALOR IGUALDAD 13

1.2.1 Discriminacin. 13
1.2.2 Grupos Discriminados. 14
1.2.3 Grupos Marginados. 14
1.2.4 Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta. 15

2 CASOS PARTICULARES DE PROTECCION LABORAL ESPECIAL 16

2.1 PROTECCION A LA MATERNIDAD ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA 16
2.1.1 Artculo 43 de la Constitucin Poltica de Colombia. 16
2.1.2 Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. 17
2.1.2.1 Elementos. 17
2.1.3 Efectos de la Estabilidad Laboral Reforzada - Consecuencias. 22
2.1.4 Antecedentes Jurisprudenciales. 30

2.2 PROTECCION A TRABAJADORES CON VIH o SIDA 32

4
2.3 PROTECCION A TRABAJADORES DISCAPACITADOS O LIMITADOS
FISICOS 41
2.3.1 La discapacidad es anterior y conocida por el empleador. 42
2.3.2 La discapacidad es anterior y desconocida por el empleador. 44
2.3.2.1 Desconocimiento por engao del trabajador. 45
2.3.2.2 Desconocimiento por error del empleador. 45
2.3.3 La discapacidad es posterior y de origen profesional. 46
2.3.4 La discapacidad es posterior y de origen comn. 47
2.3.5 Ley 361 de 1997. 50

2.4 PROTECCION A PERSONAS DE AMBOS SEXOS 56

2.4.1 Criterios Para Determinar Discriminacin por Razn del Sexo. 61
2.4.1.1 Interpretacin restrictiva. 61
2.4.1.2 Proporcionalidad. 61
2.4.1.3 Conexin necesaria, no simplemente de conveniencia. 62
2.4.1.4 Objetividad ente la conexin del sexo y la labor a desempear. 62
2.4.1.5 Esencialidad del sexo en las tareas esenciales de la labor a desempear, no
de funciones secundarias, complementarias o conexas. 62
2.4.1.6 Actividades Especficas. 62
2.4.1.7 Analizar el momento histrico y los cambios sociales. 63

3 SE CREO EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? 65

3.1 SIGNIFICADO DEL TERMINO FUERO 65

3.1.1 Definicin de la Real Academia de la Lengua Espaola. 66
3.1.2 Definicin Legal. 66
3.1.3 Definicin Constitucional. 67
3.1.4 Concepto de Fuero Laboral Constitucional. 69

3.2 FUERO LABORAL EN LA CONSTITUCION DE 1886 70

5
4 SE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DEL FUERO LABORAL
CONSTITUCIONAL? 72

4.1 CAUSAS QUE LE DIERON ORIGEN AL FUERO LABORAL

CONSTITUCIONAL 72
4.1.1 Causa Sociolgica. 72
4.1.2 Causa Constitucional. 73

5 ELEMENTOS DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL. 77

5.1 UN VINCULO LABORAL PREVIO 78

5.2 UNA SITUACION DE INFERIORIDAD O DEBILIDAD MANIFIESTA DEL

TRABAJADOR - DIFERENCIA 79
5.2.1 Caractersticas Especiales de la DIFERENCIA. 80
5.2.1.1 Es PERSONAL. 80
5.2.1.2 Debe ser ACTUAL al momento de consumarse el hecho discriminatorio. 80
5.2.1.3 No debe ser simplemente ONTOLOGICA. 80
5.2.1.4 Debe ser la CAUSA del hecho discriminatorio. 81

5.3 UN ACTO DE DISCRIMINACION. ES DECIR, UN TRATO IGUAL

MERECIENDO UNO DIFERENTE O UNO DIFERENTE SIN MERECERLO 81
5.3.1 Discriminacin Pasiva (dar trato igual a quien merece uno diferente). 82
5.3.2 Discriminacin Activa (dar trato diferente a quien merece uno igual). 82

5.4 TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE LA

DIFERENCIA 83

6 CRITERIOS PARA DETERMINAR EN QUE CASOS SE APLICA LA

PROTECCION OTORGADA POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL 86

6.1 TEST DE RAZONABILIDAD O TEST DE IGUALDAD 86

6
 6.1.1 Elementos. 87
6.1.1.1 Diferentes supuestos de hecho. 88
6.1.1.2 Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato. 88
6.1.1.3 Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma. 88
6.1.1.4 Relacin eficaz entre hechos, norma y fin. 89
6.1.1.5 Proporcionalidad de la relacin de eficacia entre hechos, norma y fin. 90

7 SE MODIFICAN LAS RELACIONES LABORALES CON LOS

TRABAJADORES PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL
CONSTITUCIONAL? 92

7.1 DESARROLLO Y EJECUCION DEL CONTRATO 94

7.1.1 Rgimen Disciplinario. 95
7.1.2 Suspensin del Contrato de Trabajo. 96

8 COMO SE TERMINAN LOS VINCULOS CON TRABAJADORES

PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? 98

8.1 POR JUSTA CAUSA 99

8.1.1 Justas Causas. 99
8.1.1.1 Causales Sancin. 100
8.1.1.2 Causales por Imposibilidad de Prestacin Personal del Servicio. 100
8.1.1.3 Pensin de Jubilacin o Invalidez. 101
8.1.1.4 Causal Especial para Administradores y Revisores Fiscales de Entidades
Vigiladas por la Superintendencia Bancaria. 102
8.1.2 Autorizacin Previa o Procedimiento Especial. 102
8.1.2.1 Trabajadora Embarazada. 102
8.1.2.2 Trabajador Discapacitado. 103

8.2 SIN JUSTA CAUSA 104

8.2.1 Por Cualquier Motivo? 106

7
 8.2.2 Autorizacin Previa o Procedimiento Especial. 107
8.2.3 Cmo se Liquida la Indemnizacin? 108

8.3 MODOS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO 108

8.3.1 Por muerte del trabajador. 108
8.3.2 Por mutuo consentimiento. 108
8.3.3 Por expiracin del plazo fijo pactado. 110
8.3.4 Por terminacin de la obra o labor contratada. 111
8.3.4.1 Qu ocurre cuando, terminada una obra, se inicia otra obra distinta
inmediatamente? 112
8.3.4.2 Qu ocurre cuando, terminada la obra o labor, a la empresa le prorrogan el
contrato para la continuacin de la misma obra o labor? 112
8.3.5 Por liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento. 113
8.3.6 Por suspensin de actividades por parte del empleador durante ms de ciento
veinte (120) das. 113
8.3.7 Por sentencia ejecutoriada. 114
8.3.8 Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas que le
dieron origen a la suspensin del contrato. 114

8.4 PERIODO DE PRUEBA 115

8.5 INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA 117

CONCLUSIONES 123

BIBLIOGRAFIA 125

8
 INTRODUCCION

La Constitucin Poltica de 1991 introdujo en Colombia la nocin de Estado Social de

Derecho declarando en su artculo 1. Colombia es un Estado social de derecho . . .
Ms til que definir su concepto resulta destacar la diferencia fundamental con el
Estado Liberal Clsico cuyas notas caractersticas conocemos; as, la diferencia
fundamental del Estado Social de Derecho frente al Estado Liberal Clsico radica en
que aquel no se limita a reconocer Derechos Fundamentales sino que los promueve
y, lo ms importante aun, los protege mediante distintas herramientas e instrumentos
jurdicos ya que considera los Derechos Fundamentales como Derechos Universales
(en cabeza de todas las personas sin distincin alguna) e Incondicionales (no sujetos
a desarrollo legal alguno o a la existencia de mecanismos o procedimientos para su
proteccin). De esta manera se le otorga una proteccin real (no meramente formal)
a los bienes jurdicos que protegen.

La legitimidad del Estado Social de Derecho radica en la efectiva proteccin de los

Derechos Fundamentales que consagra o ha creado para proteger los bienes que
desea preservar, y en la observancia de los mismos por parte de las autoridades del
estado y -fin ltimo al cual apunta casi como ideal- de los particulares en sus
relaciones sociales e interpersonales.

9
El grado de civilizacin de una sociedad se mide adems, por la manera como
protege a las personas que se encuentran en inferioridad de condiciones o
capacidades (dbiles) o a los ms necesitados, en relacin con la generalidad de
las personas. Lo contrario, es decir la discriminacin o eliminacin de un grupo
particular, evoca recuerdos de brbaras naciones a las cuales este siglo no fue
ajeno.

Nuestra recin creada Corte Constitucional a travs de diferentes y numerosos

pronunciamientos de Tutela en sede de revisin, ha otorgado proteccin a
diferentes personas por encontrarse en circunstancias particulares. Esta
proteccin ha creado un Fuero que ampara el trabajo. Pretendemos desarrollar
este tema para verificar si el enunciado anterior es cierto o carece de todo
fundamento.

10
 1 ORIGEN O FUNDAMENTO DE LA PROTECCION

1.1 IGUALDAD

La Corte Constitucional toma como fundamento general de la proteccin otorgada a

los trabajadores, el Derecho a la Igualdad consagrado en el artculo 13 de la
Constitucin Poltica de Colombia, cuyo texto transcribimos a continuacin resaltando
los apartes que nos interesan.

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e IGUALES ante la ley,
recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna DISCRIMINACION por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica.

El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS.

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin

econmica, fsica o mental, se encuentren en CIRCUNSTANCIA DE
DEBILIDAD MANIFIESTA y sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.

11
Para la Corte Constitucional el concepto/valor IGUALDAD es el gnero, cuyas
especies explica en sentencia de constitucionalidad de la siguiente manera:

IGUALDAD FORMAL. Naturaleza.

La igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato,

sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir
situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un
tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se
encuentran cobijados por la misma situacin.

IGUALDAD SUSTANCIAL Naturaleza.

La igualdad sustancial alude al compromiso de remover los obstculos que en el

plano econmico y social configuran efectivas desigualdades de hecho, las cuales
se oponen al disfrute efectivo del derecho, lo que hace necesaria la configuracin
de medidas que puedan compensar y sean defensivas, con respecto a personas y
grupos ubicados en condiciones de inferioridad mediante el ejercicio de acciones
positivas por parte de las autoridades pblicas.

IGUALDAD SUSTANCIAL Prohibicin de discriminaciones.

El principio de no discriminacin conlleva la prohibicin de consagrar tratos

injustificados. As, la prohibicin de establecer discriminaciones tiene estrecha
relacin con la nocin de igualdad sustancial consagrada en la Carta Poltica.
(Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara)

12
La primera (Igualdad Formal), no es ms que la consagracin del principio que reza
a igual situacin de hecho, igual supuesto de derecho, y la segunda (Igualdad
Sustancial), no es ms que un desarrollo social del propsito de la Constitucin por
lograr la Justicia Social. La Igualdad Formal es Pasiva en cuanto simplemente aplica
las normas de derecho a los supuestos de hecho, la Igualdad Sustancial es Activa en
cuanto comporta un compromiso del Estado por conseguir una Igualdad Real, al
menos en condiciones de acceso a las necesidades bsicas y en especial a la
proteccin de los Derechos Fundamentales.

1.2 ELEMENTOS DEL CONCEPTO / VALOR IGUALDAD

En el concepto/valor de igualdad encontramos varios elementos:

1.2.1. Discriminacin.
1.2.2. Grupos Discriminados.
1.2.3. Grupos Marginados, y
1.2.4. Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta.

1.2.1 Discriminacin.

Discriminar, segn las voces de nuestro castellano, significa separar, distinguir,

diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad.

La Corte Constitucional ha determinado la naturaleza de la Discriminacin diciendo:

La discriminacin implica la violacin del derecho a la igualdad, por lo que su

prohibicin constitucional se encamina a impedir que se coarte, restrinja o
excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les
niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio slo a algunas de ellas,

13
 sin que exista justificacin objetiva y razonable. La discriminacin se presenta
cuando la DIFERENCIA DE TRATO se hace sin fundamento constitucional
que tenga un carcter objetivo y razonable. No obstante, existen situaciones que
justifican el trato diferenciado. (resaltado, subrayado y maysculas nuestras)
(Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara)

Ntese como discriminacin e igualdad son antnimos, agua y aceite; donde est el
uno no cabe el otro, como polos opuestos se rechazan.

Discriminacin ser, ni ms ni menos, DIFERENCIA DE TRATO.

Obviamente no todo tratamiento diferente es discriminatorio. El tratamiento

diferenciado se entiende no slo posible y justificable poltica y jurdicamente, sino
obligatorio tanto por parte de las autoridades como de los particulares siempre y
cuando est orientado a permitir condiciones de igualdad de oportunidades a quienes
-por sus particulares circunstancias o condiciones fsicas o de otra ndole- se
encuentran en situacin de inferioridad en relacin con la generalidad o la mayora de
las personas, o a quienes por cualquier otra circunstancia no pueden acceder a las
mencionadas oportunidades.

1.2.2 Grupos Discriminados.

Cuando nos referimos a Grupos Discriminados, hablamos de un conjunto de

personas con caractersticas comunes a quienes se les otorga tratamiento
diferenciado de inferioridad sin que exista, en palabras de la Corte Constitucional, un
fundamento constitucional objetivo y razonable que justifique el trato diferenciado.

1.2.3 Grupos Marginados.

14
Grupos Marginados son conjuntos de personas con caractersticas comunes que se
encuentran en situaciones lmites, circunstancias por la cual son considerados
(injusta y antijurdicamente) problemas para la sociedad o un determinado sistema, y
por tanto excluidos de aquellos.

1.2.4 Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta.

Son seres humanos que carecen de medios fsicos, jurdicos, morales o de cualquier
ndole para ejercer los derechos y prerrogativas que le asisten a la mayora de los
ciudadanos, lo cual los hace insuficientes (por oposicin a autosuficientes) y
fcilmente vulnerables a las agresiones e injusticias.

El trmino personas constituye el gnero, una de cuyas especies es el trabajador

(que siempre ser persona natural) quien adicionalmente se encuentra -por razn de
su trabajo- en circunstancia de subordinacin (artculo 23 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo) o dependencia de su empleador.

As, se habla de persona natural (eventualmente las personas jurdicas podran ser
objeto de discriminacin, por ejemplo por la nacionalidad o el domicilio) trabajador en
circunstancia de subordinacin o dependencia. No se trata por supuesto de un
trabajador cualquiera o de todo trabajador, se trata de un trabajador en circunstancia
de debilidad manifiesta, discriminado o marginado.

Analizaremos a continuacin la situacin de distintos trabajadores o grupos de

trabajadores en circunstancias de debilidad manifiesta, discriminados o marginados.

15
 2 CASOS PARTICULARES DE PROTECCION LABORAL ESPECIAL

A continuacin analizaremos algunos casos de proteccin laboral especial que

consideramos los ms representativos actualmente, no sin antes advertir que esta
seleccin crecer y disminuir, como ocurre con todas las instituciones del Derecho
Laboral, de acuerdo con la evolucin de la sociedad y en particular de la economa.

2.1 PROTECCION A LA MATERNIDAD ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA

2.1.1 Artculo 43 de la Constitucin Poltica de Colombia.

El artculo 43 de la Constitucin Poltica, dice:

ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.

La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el
embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del
Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada
o desamparada.

El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.

(subrayado nuestro)

16
As, la maternidad por este slo hecho est protegida por la Constitucin. Luego la
trabajadora embarazada tambin ser objeto de esta proteccin, mxime si se
encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, discriminada o marginada.

Se trata aqu, ni ms ni menos, de un trabajador discriminado por razn de su sexo,

por la particular circunstancia de gestar una nueva vida.

La mujer trabajadora en estado de embarazo participa de varios de los elementos

que la Constitucin Poltica de Colombia ha prescrito para garantizar o proteger el
Derecho a la Igualdad (C.P. artculo 13).

Mujer (para pensar en diferencia de sexo) trabajadora (sometida a subordinacin

laboral) en Circunstancia de Debilidad Manifiesta (para no hablar de la criatura por
nacer, pues estamos tratando el tema de los trabajadores) son las caractersticas
principales de una trabajadora en estado de embarazo.

2.1.2 Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada.

La Corte Constitucional ha otorgado por va de Tutela una especial proteccin a la

mujer trabajadora en estado de embarazo, creando lo que se conoce como
Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada.

2.1.2.1 Elementos.

Esta Teora/Doctrina creada por va jurisprudencial impide que la mujer en estado de

embarazo sea despedida con o sin justa causa, siempre que se encuentren
presentes los siguientes elementos:

1. Que el despido se ocasione durante el perodo amparado por el fuero de

maternidad, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses

17
 siguientes al parto, como lo prev el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.
2. Que en el momento del despido el empleador conozca o deba conocer el
estado de embarazo de la trabajadora por haber sido notificado oportunamente
y en las condiciones que fija la Ley.
3. Que el despido sea consecuencia del embarazo, o, lo que es lo mismo, que no
exista una causal objetiva y relevante que justifique el despido.
4. Que no medie autorizacin expresa del Inspector del Trabajo, si se trata de
trabajadora oficial o privada, o resolucin motivada del jefe del respectivo
organismo, si se trata de empleada pblica.
5. Que el despido amenace el mnimo vital de la actora o de la criatura que est
por nacer.

A continuacin desarrollaremos cada uno de estos criterios.

1. Que el despido se ocasione durante el perodo amparado por el fuero de

maternidad, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto, como lo prev el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.

Este es un elemento objetivo que guarda relacin con el simple hecho de la

concepcin. Basta comprobar que la trabajadora se encuentra en estado de
embarazo o durante los tres (3) meses posteriores al parto (de acuerdo con el
artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo) en el momento del despido. Ntese
como la Jurisprudencia Constitucional se nutre de conceptos legales que a su vez
son anteriores a la misma Carta Poltica, los cuales sirven de fundamento o patrn
de medida a la Corte Constitucional para enmarcar en un perodo determinado la
proteccin otorgada por la Constitucin a la trabajadora gestante.

18
2. Que en el momento del despido el empleador conozca o deba conocer el
estado de embarazo de la trabajadora por haber sido notificado oportunamente
y en las condiciones que fija la Ley.

Aparentemente se trata de un elemento objetivo en cuanto dice relacin con el hecho

de que el empleador conozca el estado de embarazo de la trabajadora porque sta
se lo ha hecho conocer de la manera como la Ley lo ha previsto, es decir con las
formalidades legales (aviso escrito realizado de manera idnea1). No satisfecha la
Corte Constitucional con el hecho de que la trabajadora informe al empleador sobre
su estado de embarazo de manera idnea, ha impuesto un deber (o quizs una
obligacin?) de diligencia al empleador quien, debiendo conocer el estado de
embarazo de la trabajadora, no puede despedirla por estar amparada por el Fuero
de Maternidad.

Este deber en cabeza del empleador tiene como fundamento un hecho notorio, que
consiste en los cambios fsicos que en una mujer se producen por el estado de
embarazo luego del quinto (5) mes de gestacin. Lo anterior no significa que antes
del quinto (5) mes de gestacin se pueda terminar vlidamente el contrato de trabajo
de la embarazada; esto quiere decir que si el embarazo es un hecho notorio en la
trabajadora, el empleador, directamente o a travs de sus representantes, debe
darse por enterado del mismo y en ese momento la trabajadora queda protegida.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

1
Esta informacin idnea al empleador sobre el estado de embarazo, ha sido revaluada por la
propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha manifestado en algunos
pronunciamientos que basta que la trabajadora informe al empleador su estado de embarazo por
cualquier medio, sin ms formalidades o pruebas que su simple afirmacin, para que sta quede
amparada por el Fuero de Maternidad. Este enunciado tiene como fundamento el hecho de que la
ley no exige tarifa legal para demostrar el estado de embarazo y la manifestacin de la trabajadora
cumple el propsito de asegurar el conocimiento de quien est obligado a prestar la proteccin.
Vase Sentencia 10.933 de 24 de septiembre de 1998 Magistrado Ponente Jos Roberto Herrera
Vergara.

19
 . . . tambin es cierto que en una mujer con cinco o seis meses de embarazo, se han
producido los suficientes cambios fsicos que convierten tal estado en un hecho
notorio (Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 20 de mayo de 1999,
Magistrado Ponente Alfredo Beltrn Sierra)

Es decir, el empleador o sus representantes (artculo 32 del Cdigo Sustantivo del

Trabajo) estn en la obligacin de conocer el estado de embarazo de sus empleadas
as estas no lo hayan informado, cuando este sea un hecho notorio. Por supuesto, el
Juez de Tutela debe analizar cada caso particular para aplicar con responsabilidad
los criterios que ha fijado la Corte Constitucional. Para ver un ejemplo de la
aplicacin de este criterio recomendamos la lectura de la Sentencia de Tutela T-778
de 22 de junio del ao 2000, cuyo Magistrado Ponente fue Alejandro Martnez
Caballero.

A nuestro juicio la Corte Constitucional est otorgando proteccin a la maternidad

reconociendo una realidad que adoleca de un vicio de forma, pues una trabajadora
en su sptimo (7) mes de embarazo que no hubiese informado oportuna e
idneamente a su empleador era despedida legtimamente por el empleador con la
anuencia del Estado y el respaldo del ordenamiento jurdico.

3. Que el despido sea consecuencia del embarazo, o, lo que es lo mismo, que no

exista una causal objetiva y relevante que justifique el despido.

Se deduce de la manera como la Corte Constitucional ha redactado este criterio,

que corresponde al empleador demostrar la causal que justifique el despido o, lo
que es lo mismo, se presume que todo despido que se produzca durante el
perodo de proteccin a la maternidad se realiza sin causa que lo justifique.

20
Casi podramos afirmar que cualquier despido que se produzca durante el perodo
de proteccin a la maternidad ser tenido como un despido como consecuencia del
embarazo y corresponder al empleador demostrar lo contrario.

4. Que no medie autorizacin expresa del Inspector del Trabajo, si se trata de

trabajadora oficial o privada, o resolucin motivada del jefe del respectivo
organismo, si se trata de empleada pblica.

La Corte Constitucional hace suya (y a nuestro juicio otorga rango constitucional) la

norma legal que prescribe la manera como le es permitido al empleador dar por
terminado sin justa causa el contrato de trabajo de la trabajadora embarazada.

Sin este requisito formal, el despido ocurrido durante el perodo de proteccin a la

maternidad carece de validez, es decir se torna ineficaz.

5. Que el despido amenace el mnimo vital de la actora o de la criatura que est

por nacer.

Este criterio nace de la Doctrina del Mnimo Vital que ha creado la Corte
Constitucional segn la cual la presencia indispensable de un mnimo de recursos
para la subsistencia en condiciones dignas de la trabajadora, siendo el salario su
nico medio de subsistencia, hace procedente la accin de tutela para proteger el
mnimo vital de la trabajadora o del que est por nacer.

Ntese que aqu la proteccin se otorga o extiende tambin al que est por nacer.

En ausencia de alguno de los anteriores elementos, no procede la proteccin por va

de tutela de la trabajadora embarazada, es decir no estaramos frente a un caso de
Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. Lo anterior no quiere decir
que la trabajadora embarazada en la que no se encuentren presentes los criterios

21
expuestos carezca de proteccin, pues cuenta con las acciones judiciales ordinarias
que consagra el ordenamiento jurdico.

A manera de colofn de esta parte, citamos un aparte de una sentencia de la Corte

Constitucional que recoge o condensa la filosofa de la proteccin creada.

La Corte Constitucional ha manifestado que la mujer embarazada y su hijo

gozan de especial proteccin del Estado, pues no slo el artculo 43 de la
Constitucin lo exige expresamente, sino los innumerables tratados y convenios
internacionales que han sido ratificados por Colombia, los cuales de acuerdo con
la Carta integran el bloque de constitucionalidad y por ello tienen fuerza
vinculante tanto para las autoridades de la Repblica como para los particulares.
Por consiguiente, los derechos reconocidos constitucional y legalmente en favor
de la mujer embarazada deben ser efectivos a travs de la interpretacin y de la
aplicacin de los mismos, pues el respeto por el aparataje institucional no puede
llegar a negarlos y menos an a anularlos. La normatividad vigente exige a los
jueces, como autoridades pblicas vinculadas a la ley, la defensa de los derechos
de la mujer embarazada, buscando el mximo grado de efectividad de los
mismos. Es por ello que el juez debe ponderar y aplicar los medios judiciales que
de acuerdo con cada caso en particular, garanticen el cumplimiento eficaz de la
legalidad. (subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-270 de 29 de
mayo de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero)

2.1.3 Efectos de la Estabilidad Laboral Reforzada - Consecuencias.

En Sentencia de Constitucionalidad la Corte ha otorgado como efecto principal, la

ineficacia al despido de la trabajadora protegida por el fuero de maternidad
durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto que se realiza sin la
autorizacin del Ministerio de Trabajo, con el consiguiente reintegro de la

22
trabajadora, y por supuesto el pago de los salarios correspondientes al perodo
que la trabajadora ha continuado al servicio de la empresa.

En la sentencia C-470 de 1997 la Corte Constitucional examin la

constitucionalidad del numeral 3 del artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
(modificado por el artculo 35 de la Ley 50 de 1990) que reza:

ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.

1) Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o

lactancia.

2) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o

lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del perodo de embarazo o dentro de los
tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorizacin de las autoridades de que
trata el artculo siguiente.

3) La trabajadora despedida sin autorizacin de la autoridad tiene derecho al

pago de una indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta (60) das fuera
de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo, y, adems, al pago de las doce (12) semanas del descanso
remunerado de que trata este Captulo, si no lo ha tomado.
(subrayado nuestro)

En la sentencia, que la Corte calific de Integradora, dijo:

La nica decisin admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los

mandatos constitucionales sobre la igualdad (C.P. art. 13) y la proteccin a la
maternidad en el mbito laboral (C.P. arts. 43 y 53), de suerte que debe entenderse
que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en

23
 los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del
funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono
debe obtener la previa autorizacin del funcionario del trabajo, para entonces poder
entregar la correspondiente carta de terminacin del contrato. Y en caso de que no lo
haga, no slo debe pagar la correspondiente indemnizacin sino que, adems, el
despido es ineficaz. Esto significa que existe una suerte de omisin relativa del
Legislador, puesto que el ordinal acusado no consagr una proteccin suficiente a la
maternidad. (subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de
septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero)

La Corte Constitucional argumenta que si bien todos los trabajadores tienen

derecho a una estabilidad en el empleo segn las voces del artculo 53 de la
Constitucin Poltica de Colombia, existen casos excepcionales en los cuales este
derecho es ms fuerte, de donde deduce el concepto del . . . derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada. (Corte Constitucional, Sentencia C-
470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero).

Cita el caso del Fuero Sindical (consagrado en el artculo 39 de la Constitucin

Poltica) que no ser objeto de anlisis en este estudio, y seala el caso de las
personas con limitaciones fsicas (minusvlidos segn el artculo 54 de la
Constitucin Poltica).

En la sentencia que venimos citando, la Corte Constitucional acoge e integra al

ordenamiento jurdico colombiano las recomendaciones de la Organizacin
Internacional del Trabajo respecto de las mujeres embarazadas (Recomendacin
95 de 1952 de la O.I.T.).

Dice el mximo Tribunal Constitucional que, si bien las recomendaciones de la

O.I.T. no constituyen un tratado internacional y por ende carecen de fuerza
normativa, constituyen un parmetro de interpretacin para delimitar el alcance de

24
la proteccin a la trabajadora embarazada y otorgar fuerza a la proteccin
constitucional.

Describe la Corte Constitucional la estabilidad laboral reforzada en los

siguientes trminos:

En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garanta que tiene

todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes
beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no
existe una causa relevante que justifique el despido. (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997,
Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero).

La claridad de la Corte hace que sobren las explicaciones.

Sobre la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada, dijo:

Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garanta
real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser
despedida, en ningn caso, por razn de la maternidad. La proteccin tiene
entonces que ser eficaz, por lo cual su regulacin y aplicacin est sometida a un
control constitucional ms estricto pues, la Constitucin ordena un amparo especial
a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por
lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios
a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho
efectivo a trabajar. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia
C-470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martnez
Caballero).

25
A la Corte Constitucional no le interesa solamente garantizarle a la trabajadora
embarazada unos ingresos monetarios, sino protegerle su derecho al trabajo. Es
decir, ni siquiera con una indemnizacin millonaria quedara satisfecha la
proteccin a la mujer embarazada. Ella tiene derecho al trabajo y a no ser
despedida por motivo de embarazo.

Prueba de lo anterior es el siguiente prrafo de la citada sentencia de

constitucionalidad en el cual la Corte Constitucional, refirindose al numeral 3 del
artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, dijo:

El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable,

no por su contenido intrnseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara
eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban
de serlo. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470
de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero).

La Corte Constitucional otorga proteccin especial a la mujer embarazada, entre

otras razones por su condicin de madre, lo cual permite desarrollar y dar
cumplimiento a otro precepto constitucional que prescribe la prevalencia de los
derechos de los nios sobre los de los dems (Inciso 3 del artculo 44 de la
Constitucin Poltica de Colombia).

Finalmente, la Corte Constitucional sustenta la especial proteccin a la mujer

embarazada en las numerosas prescripciones que traen los tratados
internacionales ratificados por Colombia, los cuales forman parte del ordenamiento
jurdico colombiano y prevalecen sobre las dems normas del mismo, de acuerdo
con el artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia: De igual manera la
citada norma constitucional prev que: Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta (como los de los artculos 13, 43, 44 y 53, por citar solo cuatro), se

26
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.

Dentro de estos ltimos cabe destacar La Convencin de las Naciones Unidas

sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer en
cuyo ordinal segundo del artculo 11 establece, respecto a la estabilidad laboral y
la licencia por maternidad, lo siguiente:

Artculo 11.

(...)

2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio

o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarn medidas adecuadas para:

a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o

licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base del
estado civil;

b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones

sociales comparables sin prdida del empleo previo, la antigedad o
beneficios sociales.

Todo lo anterior lo ha realizado la Corte Constitucional con fundamento en la

suprema fuerza normativa de la Constitucin (artculo 4), en lo que ha denominado
la facultad moduladora de las sentencias y con sustento en una omisin relativa
del legislador al no consagrar una proteccin suficiente a la maternidad; de esta
manera integr los contenidos constitucionales completando la ley, subsanando la

27
inconstitucionalidad encontrada en la misma, sin necesidad de declarar su
inexequibilidad.

Hemos dicho que el efecto principal del despido en el perodo de proteccin

laboral, segn la Corte Constitucional es la ineficacia del mismo; ello quiere decir
que existe un efecto secundario que, no obstante no consignarse en la parte
resolutiva de la sentencia, debe servir al menos como fuente de interpretacin de
la norma. Este efecto consiste en considerar la indemnizacin como una sancin
suplementaria para el empleador que incumpla su obligacin de no despedir a la
trabajadora por causa del embarazo, sin autorizacin previa del Ministerio de
Trabajo.

Y es que de esta manera la Corte considera la estabilidad laboral de la mujer

embarazada como reforzada, sustentando este refuerzo en el hecho de que esta
indemnizacin le permite a la trabajadora y su hijo procurar su subsistencia
mientras se produce el reintegro, obviamente a travs de la accin de tutela.

La duda que surge respecto de la indemnizacin que la Corte Constitucional ha

hecho obligatoria, hace referencia a su exigibilidad cuando el empleador no la
cancela; pues si el fundamento de esta sancin radica en la subsistencia que esta
provee a la trabajadora mientras se decide el reintegro, mal podra quedar la
trabajadora sin una accin efectiva para exigir su pago. No sabemos qu tipo de
procedimiento permitir hacer exigible esta indemnizacin, pues si a travs de la
accin de tutela se solicita el reintegro por considerarse ineficaz el despido, cul
ser el fundamento de la indemnizacin si el vnculo permanece intacto?

No sobra anotar que ahora tanto la indemnizacin como el reintegro estn

previstos para el embarazo y la licencia de maternidad. Respecto del perodo de
lactancia la Corte Constitucional no se ha pronunciado expresamente y debe
entenderse que a este no se extiende la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer

28
Embarazada, pero que tampoco ser posible despedir una trabajadora durante
este perodo por causa de la lactancia, pues esta constituye un derecho de rango
legal para la trabajadora y uno de rango Constitucional para el menor.

No obstante sobre el tema de la lactancia recomendamos consultar la sentencia T-

625 de 25 de agosto de 1999, cuyo Magistrado Ponente fue Carlos Gaviria Daz,
que confusamente traza los primeros pasos para la proteccin durante el perodo
de lactancia.

Por ltimo, debemos resaltar que la Corte ha dicho que no importa el tipo de
contrato de trabajo suscrito con la trabajadora embarazada, sta siempre gozar
de la especial proteccin otorgada por la Constitucin Poltica denominada
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.

Ha dicho la Corte Constitucional:

Surge el interrogante en relacin con los contratos que se pactan por una labor
determinada y que comprenden por tanto un tiempo limitado de ejecucin. Qu
ocurre cuando en el transcurso de uno de ellos la empleada informa que se
encuentra en estado de embarazo y su contrato termina antes del parto?

Sobre el particular debe anotar la Sala que la proteccin constitucional a la

mujer embarazada no se circunscribe a los contratos celebrados a trmino
indefinido, pues el texto constitucional es claro al consagrar la proteccin en
forma total y general, sin sealar excepciones respecto del tipo de contrato que
se ejecuta. Si una empleada queda en estado de gravidez en el curso de un
contrato laboral, cualquiera que sea, goza de la proteccin que la Constitucin
garantiza y no puede ser despedida, sin las formalidades que la ley seala para
tales eventos. Esto adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que en la
mayora de los casos, las empresas de servicios temporales de empleo no afilian a

29
 sus trabajadores a entidades de previsin social que en un momento dado puedan
asumir la atencin de salud que requiere la gestante, ni responden tampoco en
forma directa por ella.

As las cosas, la proteccin constitucional se brinda por el hecho del embarazo,

sin referencia a la modalidad contractual utilizada. Se trata de asegurar que el
embarazo no sea el motivo del despido y de impedir, as mismo, que la empresa,
tratndose de mujeres, opte por contratarlas siempre en forma temporal o por
obra o labor determinada, con miras a evadir las reglas constitucionales y
legales pertinentes. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional,
Sentencia T-832 de 5 de julio del ao 2000, Magistrado Ponente Jos Gregorio
Hernndez Galindo) (lo anterior fue ratificado en Sentencia T-1101 de 18 de
octubre del ao 2001, Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa)

El inconveniente que observamos frente a los contratos a trmino fijo cuando la

materia del contrato no subsiste, es que el empleador no podr aducir una justa
causa (de las consagradas en el artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo),
como lo prev el artculo 240 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, para solicitar la
autorizacin para dar por terminado el contrato de trabajo, sino un modo legal, lo
cual generar la impugnacin del acto administrativo que autoriz la terminacin
del contrato de trabajo, por desviacin de poder de la autoridad pblica que lo
profiri, ante la ausencia de sustento legal en la resolucin. De otro lado
consideramos que ello no obsta para que, afectndose el mnimo vital de la
trabajadora o de la criatura por nacer, el empleador deba cubrir los gastos de
maternidad de la trabajadora y la licencia de maternidad.

2.1.4 Antecedentes Jurisprudenciales.

No obstante lo anterior, bajo la vigencia de la Constitucin de 1886, la

interpretacin otorgada a las normas legales aqu analizadas no era la misma.

30
La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia seal, en una de
tantas sentencias, lo siguiente:

Es cierto que la entidad demandada no pag a la accionante las

indemnizaciones que consagra la ley a favor de la trabajadora despedida sin la
autorizacin de la autoridad competente, y de all la condena acertadamente
dispuesta por el ad quem. El resarcimiento a la trabajadora se cumple as
mediante el pago de dicha indemnizacin. Y demostrada como est la justa causa,
no opera la nulidad del despido la cual tiene lugar nicamente cuando ste ocurre
durante los perodos de descanso o de licencia por maternidad (C.S.T. arts. 236 y
237), por parto o aborto, segn lo dispone claramente el artculo 8 del decreto 13
de 1967. Estos lapsos no pueden confundirse con el perodo de proteccin ms
general que consagra el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que
comprenden toda la duracin del embarazo y hasta tres (3) meses despus del
parto. Durante este ltimo perodo procede la necesidad de autorizacin para
despedir, O la indemnizacin especial que la misma norma consagra, mientras
que la nulidad del despedido y la consiguiente obligacin de reintegrar, no es
coextensiva y se limita segn el texto expreso de la norma a los descansos o
licencias legales por maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indic.
(resaltado y subrayado nuestro) (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Laboral, Sentencia de 4 de marzo de 1982, Magistrado Ponente Fernando Uribe
Restrepo).

Vemos como, bajo la vigencia de la Constitucin de 1886 no slo no exista el

Fuero Laboral Constitucional, sino que las normas legales que protegen la
maternidad gozaban de una inteligencia diferente.

La Constitucin Poltica de 1991 mediante interpretacin que de sus normas ha

realizado la Corte Constitucional, ha creado por va jurisprudencial lo que hemos

31
denominado el Fuero Laboral Constitucional de la Mujer Embarazada, bajo el
nombre de Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada para utilizar las
palabras de la Corte.

2.2 PROTECCION A TRABAJADORES CON VIH o SIDA

El ltimo flagelo que ha azotado a la humanidad es el Virus de Inmunodeficiencia

Humana VIH y su correspondiente enfermedad, el Sndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida. Alrededor de esta recin descubierta enfermedad se han tejido mltiples
mitos, la mayora de los cuales carece de fundamentos serios y responden casi
exclusivamente a la ignorancia respecto de su transmisin.

Lo anterior ha generado en el mundo discriminacin hacia los enfermos de SIDA e

incluso hacia los portadores sanos de VIH. Colombia no ha sido la excepcin sobre
todo teniendo en cuenta el bajo grado de cultura de nuestra sociedad.
Esta discriminacin hacia una persona o grupo de ellas no puede ser permitida por el
Estado Colombiano, pues es el caso tpico de aquellas conductas que la Constitucin
Poltica proscribe.

Estas personas requerirn un TRATO DIFERENCIADO, pero con el fin de permitirles

el acceso a las necesidades bsicas en igualdad de condiciones y oportunidad, as
como el ejercicio de sus derechos sin ms limitaciones que las que impone el
ordenamiento jurdico para el comn de los mortales.

No se puede permitir que a quien padece una enfermedad (llmese SIDA o cualquier
otra) se le prive o limite el ejercicio de sus derechos fundamentales por ese simple
hecho. Muy por el contrario, en razn de la enfermedad y de la particular
circunstancia de debilidad (manifiesta o no) que esto genera, se exige del Estado una
especial proteccin.

32
Uno de los campos en los cuales esta discriminacin es ms palpable es el trabajo,
ya sea por el contacto personal que ste implica o por la trascendencia de la labor
ejecutada en las personas que alguna relacin guardan con el trabajo de la persona
infectada.

As como no es admisible discriminacin alguna hacia el enfermo de SIDA, mucho

menos lo ser hacia el portador sano de VIH, quien no padece enfermedad.

A tal punto no est permitida la discriminacin por este virus, que est expresamente
prohibido exigir pruebas para detectar la presencia de VIH para ingresar o
permanecer en el trabajo (artculo 22 Decreto Reglamentario 559 de 1991). Es ms,
es facultativo del trabajador infectado con el virus informar a su empleador esta
circunstancia (artculo 35).

El Decreto 559 de 1991 por medio del cual se reglament el manejo de la infeccin
por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Sndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA) y otras Enfermedades de Transmisin Sexual, seal en su artculo
22 lo siguiente:

ARTICULO 22. La exigencia de pruebas serolgicas para determinar la infeccin

por el VIH, queda prohibida como requisito obligatorio en las siguientes
circunstancias:

a) Admisin o permanencia en centros educativos, deportivos o sociales.

b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma.

La contravencin a esta norma acarrea las sanciones previstas en el presente

Decreto.
(Resaltado Nuestro)

33
Esta norma est dirigida a impedir la discriminacin de las personas que desean
acceder al trabajo o a permanecer en l y que se encuentren infectadas con el VIH,
sean portadores sanos o enfermos de SIDA.

El Decreto 1453 de 1997 que derog el Decreto 559, reprodujo el artculo citado
adicionando la proteccin brindada por el mismo, ampliando as el margen de
actividades en las cuales est prohibida la exigencia de pruebas para determinar la
infeccin con VIH.

ARTICULO 21. PROHIBICION PARA REALIZAR PRUEBAS. La exigencia de

pruebas de laboratorio para determinar la infeccin por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio
para:

a) Admisin o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de

rehabilitacin;

b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma;

c) Ingresar o residenciarse en el pas;

d) Acceder a servicios de salud;

e) Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural, social,

poltica, econmica o religiosa.
(Resaltado Nuestro)

No obstante la ampliacin de la proteccin en el artculo anterior, el decreto fue

mas all y dijo:

34
 ARTICULO 35. SITUACION LABORAL. Los servidores pblicos y
trabajadores privados no estn obligados a informar a sus empleadores su
condicin de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En
todo caso se garantizarn los derechos de los trabajadores de acuerdo con las
disposiciones legales de carcter laboral correspondientes.

PARAGRAFO 1o. Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de

infeccin a su empleador, ste deber brindar las oportunidades y garantas
laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario,
conservando su condicin laboral.

PARAGRAFO 2o. El hecho de que una persona est infectada con el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad
asociada al Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no ser causal
de despido sin perjuicio de que conforme al vnculo laboral, se apliquen las
disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensin de
invalidez por prdida de la capacidad laboral.
(Resaltado Nuestro)

Continu el Decreto:

ARTICULO 39. LA NO DISCRIMINACION. A las personas infectadas por el

Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y dems familiares, no
podr negrseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos,
pblicos o privados, asistenciales o de rehabilitacin, ni el acceso a cualquier
actividad laboral o su permanencia en la misma, ni sern discriminados por
ningn motivo.
(resaltado y subrayado nuestro)

35
Estas normas responden a la demanda de una mayor proteccin a los
trabajadores que estaban siendo vctimas de una ominosa discriminacin, pues no
se trataba simplemente de privar del trabajo a una persona y por ende del
sustento a su ncleo familiar, sino de borrar del panorama laboral a quienes
padecan la enfermedad (SIDA) o estaban infectados con el VIH, pues el examen
de ingreso les impeda acceder al trabajo y la infeccin posterior del trabajador le
condenaba al despido.

La Corte Constitucional por va de tutela no slo reconoci tal proteccin, sino que
cre una proteccin especial que no dudamos en calificar de Fuero, pues aun en
ejercicio de la facultad otorgada por el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo (subrogado por el artculo 8 Decreto 2351 de 1965), es decir mediando el
pago de la indemnizacin, el empleador no puede terminar unilateralmente y sin
justa causa el contrato de trabajo de una persona infectada con VIH, padezca o no
la enfermedad (SIDA).

As, dijo la Corte Constitucional:

Al respecto resulta necesario precisar que si bien la legislacin laboral

establece como despido injustificado aquel que se produce cuando no est
presente una de las causales que justifican la terminacin unilateral del contrato
de trabajo por parte del empleador y que el Cdigo Sustantivo del Trabajo
taxativamente enumera, no por ello puede concluirse que el pago de la
correspondiente indemnizacin por el injusto despido sea suficiente carta blanca
para lesionar derechos fundamentales del trabajador, en este caso los derechos a
la dignidad, a la igualdad, a la no discriminacin, al trabajo, a la salud y a la
seguridad social.

La violacin de estos derechos ocasiona en el caso bajo examen un perjuicio

evidente, que no se ve resarcido con el simple pago de una indemnizacin.

36
No existen actos humanos desprovistos de razn suficiente o de motivos. Tal
hiptesis slo se contempla en los casos de alienacin mental. Cualquier despido
laboral debe ser motivado; aun los que frente a la ley son "sin justa causa" o
injustificados. En el caso de autos resulta evidente, como se desprende del
material probatorio allegado, en especial de la comunicacin del 14 de marzo de
1996, suscrita por el representante legal de la Corporacin Gun Club, que la
motivacin de la desvinculacin del trabajador fue precisamente el hecho de
estar infectado con el virus V.I.H.

Estima la Corte que si bien el trabajador inmerso en esta situacin puede ser
desvinculado de su empleo y no existe para el empleador una "obligacin de
preservarle a perpetuidad en su cargo", no puede ser despedido precisamente por
su condicin de infectado del virus, pues esta motivacin implica una grave
segregacin social, una especie de apartheid mdico y un desconocimiento de la
igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminacin (Art. 13 C.P.). Con ello
obviamente se vulneran estos derechos fundamentales, as como tambin el
derecho a la dignidad.

Y as como en el mbito del derecho civil se estudia cmo la causa inmoral o

ilcita vicia de nulidad la manifestacin de la voluntad humana, en el caso que nos
ocupa, la motivacin que en s misma es lesiva de derechos fundamentales, hace
que la situacin jurdica que en tal motivacin toma pie no pueda surtir efectos,
porque precisamente dichos efectos se erigen como la concrecin material de la
violacin de los derechos mencionados.

Resumiendo, la Corte estima que el despido motivado en la consideracin de ser

el empleado portador asintomtico del virus V.I.H. , no puede ser avalado por el
Estado por atentar contra los derechos a la dignidad y a la igualdad, al trabajo, a
la salud y a la seguridad social. No existe, pues, una libertad absoluta para

37
 terminar unilateralmente, por cualquier motivo una relacin laboral. Si ese
motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el despido constituya
un acto de atropello y no una situacin jurdica que pueda ser reconocida como
legal. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia SU-256
de 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa)

Para la Corte Constitucional, como claramente lo ha dicho, no es posible despedir

a un trabajador, an mediante el pago de la indemnizacin legal, si la motivacin
o causa del despido vulnera sus derechos fundamentales. Es decir, se puede
despedir a un trabajador porque el empleador as lo desea, ms no porque est
enfermo de SIDA o porque es de tal o cual opinin poltica. Por supuesto, como
ocurre con toda conducta, el acto humano deja tras de s el rastro de su verdadera
motivacin, la cual deber ser demostrada ante el Juez a menos que se presuma
de tales o cuales antecedentes o hechos.

En el tema que estamos tratando (discriminacin e igualdad) lo anterior quiere

decir que no puede un empleador vlidamente despedir a un trabajador si las
circunstancias que dan origen al despido son discriminatorias, es decir si al
trabajador despedido se le est otorgando un trato diferente sin causa legal y
constitucionalmente valida.

Proyectando hacia el futuro la sentencia de la Corte Constitucional, al empleador

no slo le estar prohibido despedir al trabajador, sino que deber otorgarle un
trato diferente (preferente diramos) pero con el fin de proporcionarle los medios
para que acceda, en condiciones de igualdad, a las oportunidades que los dems
trabajadores tienen a su alcance. La conducta negativa o pasiva de evitar
discriminar al trabajador, se convierte en un imperativo positivo o activo de
impedir la discriminacin en el trabajo y de procurar los medios y
condiciones preferentes para que pueda realizarse laboralmente.

38
Debemos aqu tocar un punto que seguramente se estar cuestionando el lector y
es el caso de la facultad para dar por terminado con justa causa el contrato de
trabajo cuando el trabajador padece una enfermedad contagiosa o crnica de
imposible curacin luego de 180 das, consagrada en el numeral 15 del literal a)
del artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Lo primero que debemos anotar es que no todo portador de VIH es un enfermo de

SIDA; los portadores sanos son, como su precisamente eso, portadores sanos (es
decir sin enfermedad) de un virus, el cual tampoco es una enfermedad.

Quienes padecen SIDA estn enfermos; respecto de ellos la Corte Constitucional

ha dicho:

Distinto es el caso del trabajador enfermo de Sida, en quien s se cumplen los

supuestos de hecho de la norma en comento, y, por tanto, puede ser despedido con
fundamento en esta causal. (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 30 de
mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa)

El enfermo de SIDA incapacitado para laborar, se encuentra en el supuesto de

hecho previsto en el numeral 15 del literal a) del artculo 62 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo. Para profundizar en el anlisis de este caso, recomendamos la lectura
de la sentencia de la Corte Constitucional C-079 de 29 de febrero de 1996, cuyo
Magistrado Ponente fue Hernando Herrera Vergara.

Sea el momento de advertir que el hecho de que el VIH sea contagioso, esta
circunstancia no faculta al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo
sin que se haya interrumpido la prestacin del servicio, pues, hasta donde la
ciencia lo tiene establecido, el VIH slo se transmite a travs de los fluidos del
cuerpo con componentes sanguneos, transmisin que difcilmente ocurre en las
relaciones laborales normales. Habr que analizar cada caso en particular, pues -

39
por ejemplo- un mdico cirujano infectado con VIH no podr continuar prestando
sus servicios y, antes de ser despedido con justa causa, debern brindrsele las
garantas y oportunidades para su reubicacin, conservando su condicin laboral,
segn las voces del Pargrafo 1. del artculo 35 del Decreto 1453 de 1997. Esta
ltima obligacin legal tiene como fundamento el deber de solidaridad previsto
principalmente en el artculo 1. y en el numeral 2. del artculo 95 de la
Constitucin Poltica de Colombia.

Este deber de solidaridad para el empleador se extiende ms all del apoyo

econmico traducido en una indemnizacin o si se quiere en una pensin, pues se
convierte en una obligacin constitucional y legal de respetar los Derechos
Fundamentales del trabajador, particularmente la dignidad, el trabajo en
condiciones dignas y justas, la igualdad (no discriminacin), la posibilidad
de acceder a la seguridad social y a la salud, para mencionar slo algunos.

Finalmente, es de advertir que tampoco se podrn suscribir acuerdos conciliatorios

o transacciones para terminar relaciones laborales con personas infectadas con
VIH o enfermos de SIDA por esta causa, pues si no es posible conciliar o
renunciar derechos ciertos e indiscutibles, mucho menos lo sern los Derechos
Fundamentales. Citamos los apartes del artculo 53 de la Constitucin Poltica de
Colombia que nos interesan.

ARTICULO 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley

correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos
fundamentales:

. . . facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden

menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

40
 (resaltado y subrayado nuestro)

2.3 PROTECCION A TRABAJADORES DISCAPACITADOS O LIMITADOS

FISICOS

Las personas, y ello incluye a los trabajadores, son diferentes en cuanto a sus
capacidades fsicas y mentales, lo cual permite que algunas se desempeen mejor
en distintas reas o desarrollen ms y mejores habilidades segn sus condiciones y
preparacin fsica.

Estas diferencias pueden llegar hasta el punto de que algunos trabajadores carezcan
de ciertas funciones, consideradas por otros como indispensables, imprescindibles o
necesarias, por faltarles precisamente los miembros u rganos que las desempean.
A estas personas se les conoce como discapacitados o limitados fsicos.

No obstante la falta de aquellas funciones, estas personas pueden desempear las

dems con la misma habilidad e incluso mejor que quienes gozan de la plenitud de
sus facultades fsicas. Sin embargo hay quienes conservan prejuicios que generan
conductas que han sido consideradas como discriminatorias y por lo tanto violatorias
del Derecho Fundamental a la Igualdad, as como de todos aquellos derechos que le
impiden realizarse al discapacitado tanto personalmente como en sociedad.

A continuacin analizaremos el caso de los trabajadores discapacitados o limitados

fsicos, no sin antes advertir que el caso de las personas que padecen limitaciones
mentales2 merece un estudio ms detallado y profundo por tratarse el trabajo

2
La Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 27 de septiembre 2001, con ponencia del
Magistrado Rodrigo Escobar Gil, dijo: Estos sujetos de proteccin especial a los que se refiere el
artculo 13 de la Constitucin, que por su condicin fsica estn en situacin de debilidad
manifiesta, no son slo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales.
Tal categora se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones fsicas de diversa ndole,
o por la concurrencia de condiciones fsicas, mentales y/o econmicas, se encuentren en una
situacin de debilidad manifiesta. As mismo, el alcance y los mecanismos legales de proteccin

41
humano de una actividad que requiere un mnimo grado de lucidez mental, al menos
en las actividades normales o generales, sin que lo anterior implique, y desde ahora
lo planteamos, que los limitados mentales no puedan trabajar; es ms, alcanzamos a
pensar y nos atrevemos a afirmar sin temor a equivocarnos, que un limitado mental
que desempea una actividad laboral puede ejercitar su cerebro y superar
satisfactoriamente la limitacin que padece, sin los atavismos de quienes siempre
han gozado de la plenitud de sus facultades mentales.

Dividiremos el trabajo en tres (3) partes para facilitar su estudio:

2.3.1 La discapacidad es anterior y conocida por el empleador.

Cuando la discapacidad o limitacin fsica es anterior a la vinculacin del trabajador y

conocida por el empleador, se presumir que, a pesar de la limitacin, el
empleador acepta al trabajador bajo las circunstancias fsicas (limitaciones) que
posee, pues el contrato de trabajo es un contrato intuitu personae, al menos en
cuanto al trabajador respecta. Ahora bien, el empleador no podr asignarle funciones
que fsicamente el trabajador no puede realizar, so pena de encontrarnos frente a
una orden fsicamente imposible de cumplir, as para los dems trabajadores se trate
de una orden ordinaria, normal y fsicamente posible de cumplir; por supuesto, y es
de perogrullo, el incumplimiento o desacato a esta orden no faculta al empleador para
terminar el contrato de trabajo unilateralmente con justa causa.

Por tanto, un empleador que contrata a un trabajador discapacitado conociendo su

limitacin, solamente podr asignarle tareas acordes con su limitacin. Ahora bien, y
es tambin de perogrullo, la labor para la cual se vincule al trabajador deber ser

pueden ser diferentes a los que se brindan a travs de la aplicacin inmediata de la

Constitucin.(resaltado y subrayado nuestro)

42
fsicamente posible para este, pues de lo contrario el contrato estara viciado por error
y/o carecera de objeto material.

Siendo un poco ms general y con el fin de evitar entrar en el detalle de la taxatividad

que adolece de la caducidad producida por el paso del tiempo y puede dejar por
fuera aspectos trascendentales, afirmamos que el contrato de trabajo celebrado
con un trabajador discapacitado cuya discapacidad fue conocida por el
empleador con anterioridad a su vinculacin, lleva consigo todas las
particularidades que implica la especfica discapacidad del trabajador; es decir
el contrato, adems de los elementos esenciales y naturales del mismo, se
encuentra adicionado o modificado -sin necesidad de clusula especfica en tal
sentido- en todo aquello que implique variacin de las obligaciones, derechos y
deberes y sin que los elementos esenciales del contrato de trabajo varen
(artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), no se desmejoren las
condiciones del trabajador, no se vean vulnerados o disminuidos los derechos
mnimos, ni se afecten el honor y la dignidad del trabajador.

Lo anterior tiene sustento en el hecho de que el contrato de trabajo es un contrato

intuitu personae, al menos en cuanto al trabajador respecta.

Se reitera que no se hace necesario una clusula adicional que incluya las
variaciones del contrato de trabajo, pues el principio de Buena Fe consagrado en el
artculo 55 del Cdigo Sustantivo del Trabajo debe tener aplicacin prctica y dejar
de ser un mero enunciado formal.

En desarrollo de ese principio que obliga no slo al empleador, el trabajador por su

parte deber cumplir todas aquellas prescripciones de orden y disciplina que le han
sido impuestas a todos los trabajadores, as como aquellas obligaciones y deberes
propios de su cargo y/o especialidad, sin que la discapacidad sea excusa distinta de
la imposibilidad fsica de cumplir tal o cual obligacin. Ese es precisamente el criterio

43
que esbozamos y recomendamos aplicar en las relaciones con personas
discapacitadas: LA IMPOSIBILIDAD FISICA. Todo aquellos que sea FISICAMENTE
IMPOSIBLE para el trabajador discapacitado, no le podr ser exigido y esto no
deber afectar su vnculo laboral, pues las partes conocan la discapacidad desde el
inicio del mismo.

Ahora bien, cada contrato seguir las reglas legales que las partes han querido
utilizar para satisfacer su necesidad econmica, tales como tipo de contrato,
remuneracin, terminacin, pago de indemnizacin en caso de terminacin unilateral
sin justa causa3, entre otros, sin que la discapacidad sea motivo de discriminacin o
violacin del derecho a la igualdad.

2.3.2 La discapacidad es anterior y desconocida por el empleador.

Hemos hecho alusin a la discapacidad anterior y conocida por el empleador,

resaltando esta ltima circunstancia, lo que habr extraado al lector por su
evidencia. Pues bien, consideramos que, no obstante lo extrao, es posible que
exista un contrato de trabajo en el cual el trabajador se encuentre discapacitado
antes de su vinculacin, sin que el empleador conozca dicha discapacidad.

Cuando la discapacidad o limitacin fsica es anterior a la vinculacin del trabajador y

desconocida por el empleador, no dudamos en afirmar que se trata de un vicio del
consentimiento que genera consecuencias jurdicas, por tratarse de un contrato
intuitu personae en cuanto al trabajador hace referencia.

Por supuesto la discapacidad deber ser de tal entidad que imposibilite la correcta
ejecucin de la labor para la cual fue contratado el trabajador y/o las anexas o

3
Sobre este punto ahondaremos ms adelante en un subttulo especial de este captulo, pues la
Ley 361 de 1997 modific la indemnizacin por terminacin unilateral sin justa causa del contrato
de trabajo de personas discapacitadas, sin distinguir si se trata de discapacidad anterior o
posterior a la vinculacin laboral, lo cual nos obliga a aplicarla a ambos casos.

44
complementarias al mismo; pues no toda discapacidad o limitacin fsica generar
vicio del consentimiento.

2.3.2.1 Desconocimiento por engao del trabajador.

Ahora bien, si el desconocimiento de la discapacidad por parte del empleador tiene

como causa el engao, estaremos frente a una justa causa para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo, con fundamento en el numeral 1 del literal a)
del artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando la discapacidad
sea determinante o afecte la prestacin del servicio por parte del trabajador.

2.3.2.2 Desconocimiento por error del empleador.

Si el desconocimiento de la discapacidad por parte del empleador tiene como causa

el error no causado por el trabajador, ste tendr derecho a la indemnizacin legal
para la terminacin del contrato, siempre y cuando el empleador haya tenido la
posibilidad de conocer la discapacidad y el trabajador no la haya ocultado, o cuando
el empleador haya tenido la obligacin de conocer la discapacidad y el trabajador no
la haya ocultado.

Por supuesto se trata de un caso muy particular y extrao, difcil de presentarse,

pues la vinculacin de personal generalmente se realiza previa prctica de pruebas y
exmenes fsicos y de aptitudes. No obstante el examen no haber evidenciado
discapacidad, el trabajador se encuentra vinculado con todas las garantas de los
dems trabajadores, pues se supone que la labor para la cual ha sido contratado la
puede desempear sin obstculo alguno.

Finalmente, si el empleador que al momento de la vinculacin ignora la discapacidad

la conoce posteriormente, slo en ese momento podr terminar el contrato de trabajo
con justa causa, pues una vez conocida la discapacidad el paso del tiempo sanear

45
el vicio del consentimiento y el contrato se regir por las normas generales. Se trata
de un problema de oportunidad para esgrimir la causal desde el momento en que el
empleador se entera de la discapacidad.

Ahora bien, esgrimida la causal oportunamente, el trabajador podr alegar en su

favor haber realizado la labor para la cual fue contratado, durante determinado
tiempo sin que presentara deficiente rendimiento o problemas en su ejecucin, lo que
permitira pensar que la discapacidad en nada ha afectado el contrato y no existe
justa causa para darlo por terminado.

Deber analizarse cada caso particular para adoptar una decisin que se ajuste a los
principios que informan el derecho laboral, en particular el de la Buena Fe.

Ahora bien, en el caso particular de que la discapacidad sea el motivo de la

vinculacin, ya sea por una accin altruista del empleador o por una necesidad del
mismo, no podr alegarse en el futuro la discapacidad como causa de la terminacin
y a esta relacin debern aplicarse las normas especiales de la ley 361 de 1997; se
podr esgrimir cualquier otra causal para despedir al trabajador, siempre y cuando la
terminacin por si misma no constituya un hecho discriminatorio.

Debemos anotar que para los casos de la discapacidad anterior a la vinculacin

laboral (conocida o desconocida por el empleador), nada importa si esta es de origen
comn o profesional, pues de todas maneras es anterior al contrato de trabajo y el
empleador slo responder por las lesiones causadas durante la ejecucin del
contrato de trabajo.

2.3.3 La discapacidad es posterior y de origen profesional.

Cuando la discapacidad -que no constituye por si sola una invalidez- es producto de

un accidente de trabajo o enfermedad profesional y afecta la labor que desempeaba

46
el trabajador, el empleador deber reubicarlo en un cargo de iguales o mejores
condiciones al que desempeaba antes de presentarse la discapacidad, dando as
cumplimiento al artculo 45 del Decreto Reglamentario 1295 de 1994. De no ser esto
posible por no existir dicho cargo en la empresa, de acuerdo con la interpretacin que
de la Ley 361 de 1997 ha impartido la Corte Constitucional, el empleador debe
concederle al trabajador la oportunidad de proponer soluciones razonables a la
situacin. No propuesta una solucin razonable, el empleador, con fundamento en un
principio de razn suficiente de ndole constitucional, segn las voces de la propia
Corte Constitucional, podr dar por terminado el contrato de trabajo, previa
autorizacin del Ministerio de Trabajo; el problema ser meramente probatorio.

Lo anterior sin que implique por si mismo un acto discriminatorio, pues de lo contrario
carecer de validez la terminacin en estas condiciones y el vnculo permanecer
vigente.

Cuando la discapacidad constituye una invalidez, el citado artculo 45 -que est

contemplado para el caso de la incapacidad permanente parcial- no se aplica
analgicamente, y el empleador, de no encontrar un cargo de iguales o mejores
condiciones para el trabajador, podr dar por terminado el contrato de trabajo
vlidamente sin necesidad de cancelar indemnizacin alguna, pues el trabajador
recibe una pensin de invalidez que le permite atender su subsistencia. Obviamente
el empleador debe esperar a que le sea reconocida la pensin al trabajador. Por otra
parte, existe un principio de razn suficiente de ndole constitucional para terminar el
contrato de trabajo y es el hecho de que el trabajador no se ver desprotegido
cuando su contrato de trabajo termine, pues recibir una pensin que le permitir
atender su subsistencia.

2.3.4 La discapacidad es posterior y de origen comn.

47
Cuando la discapacidad es posterior a la vinculacin, es decir cuando el trabajador
sufre un accidente o enfermedad de origen comn que le generan una incapacidad
permanente parcial (es decir, que no genere invalidez), consideramos que el
empleador debe aplicar el artculo 16 del Decreto 2351 de 1965, reubicando al
trabajador en un cargo de igual o mejor jerarqua que le permita desempear
funciones para las cuales se encuentre capacitado, o capacitarlo para el desempeo
de una labor dentro de la empresa.

Se aplicarn las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, segn las cuales el
empleador debe reubicar al trabajador, capacitndolo en caso de ser necesario. Si la
capacidad del empleador desborda esta obligacin, debe poner en conocimiento del
trabajador este hecho, permitindole proponer soluciones razonables a la situacin.

De no encontrarse una solucin razonable, el empleador, con fundamento en un

principio de razn suficiente de orden constitucional, podr terminar el contrato de
trabajo, indemnizando al trabajador de acuerdo al tipo de contrato suscrito y a lo
previsto en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo; esto con fundamento en
el principio constitucional de solidaridad y de las obligaciones derivadas de la funcin
social que la Constitucin Poltica asign a las empresas.

Sobre el alcance de la obligacin de reubicacin la Corte Constitucional ha dicho:

En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud

tiene alcances diferentes dependiendo del mbito en el cual opera el derecho.
Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se
relacionan entre s: 1) el tipo de funcin que desempea el trabajador, 2) la
naturaleza jurdica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicacin desborda
la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de
su actividad o la prestacin del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado
debe ceder ante el inters legtimo del empleador. Sin embargo, ste tiene la

48
 obligacin de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dndole adems
la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situacin.

En el presente caso el empleador es una empresa que tiene varios almacenes en

la ciudad, y que dispone de una planta de personal lo suficientemente amplia,
empleada en diversas funciones, muchas de las cuales son compatibles con las
capacidades actuales de la demandante. Este hecho, considerando las
obligaciones derivadas de la funcin social que la Constitucin le asigna a la
empresa, implica que deba asumir la carga de reubicar a una de sus empleadas
en tanto se encuentre disminuida fsicamente. (resaltado y subrayado nuestro)
(Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del ao 2001,
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil)

Todo lo anterior sin perjuicio de las prestaciones asistenciales y econmicas a que

tenga derecho el trabajador por encontrarse vinculado al Sistema General de
Seguridad Social Integral. No obstante la existencia de la Ley 100 de 1993, la Corte
Constitucional ha manifestado que continan a cargo del empleador las obligaciones
derivadas de los artculos 227 y 277 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que algunos
consideraban derogadas tcitamente; as lo ha manifestado en la sentencia C-079 de
1996 en la cual afirm.

Sobre lo anterior cabe advertir que el Cdigo Sustantivo del Trabajo, en el

artculo 227, seala que el trabajador tiene derecho a un auxilio monetario
cuando se la ha comprobado una incapacidad para desempear sus labores
ocasionada por enfermedad no profesional, consistente en el pago hasta por 180
das de salario, y adems de ste, a la asistencia mdica, farmacutica, quirrgica
y hospitalaria necesaria, hasta por seis meses conforme al artculo 277 del mismo
cdigo; normas estas que amparan al trabajador en su relacin laboral con el
empleador. (Corte Constitucional, Sentencia C-079 de 29 de febrero de 1996,
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara)

49
Debemos comentar sobre esta sentencia, que la Corte Constitucional est realizando
una interpretacin literal de las normas laborales que no fueron derogadas
expresamente por la Ley 100 de 1993, olvidando la finalidad para la cual fue creada y
en particular sus objetivos, de donde sin mayor esfuerzo se puede deducir que los
artculos 227 y 277 del Cdigo Sustantivo del Trabajo fueron derogados tcitamente y
las prestaciones all consagradas se encuentran a cargo del Sistema de Seguridad
Social en Salud.

En el caso de una discapacidad de origen comn que genere invalidez, el contrato de

trabajo finalizar por un modo legal cual es el reconocimiento de la pensin de
invalidez; obviamente, el empleador debe esperar a que sea reconocida tal
prestacin al trabajador.

2.3.5 Ley 361 de 1997.

No podramos tocar el tema de los discapacitados sin referirnos a la Ley 361 de

1997, mediante la cual se desarroll el ltimo inciso del artculo 13 y los artculos 47,
54 y el ltimo inciso del artculo 68 de la Constitucin Poltica de Colombia. Esta ley
prev mecanismos de integracin a la sociedad de personas con limitaciones fsicas
y por supuesto hace referencia al tema del trabajo de personas con dichas
limitaciones.

La ley est inspirada y sustentada en declaraciones universales tales como la

Declaracin de los Derechos de las Personas con Limitacin, aprobada por la
Resolucin 3447 de la ONU el 9 de diciembre de 1975, el Convenio 159 de la OIT, la
Declaracin de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitacin de
1983 y en la Recomendacin 168 de 1983 de la OIT.

Como primera medida debemos hacer referencia al artculo 5 de la Ley que dice:

50
 ARTICULO 5o. Las personas con limitacin debern aparecer calificadas como
tales en el carn de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el rgimen
contributivo o subsidiario. Para tal efecto las empresas promotores de salud debern
consignar la existencia de la respectiva limitacin en el carn de afiliado, para lo
cual solicitarn en el formulario de afiliacin la informacin respectiva y la
verificarn a travs de diagnstico mdico en caso de que dicha limitacin no sea
evidente.

Dicho carn especificar el carcter de persona con limitacin y el grado de

limitacin moderada, severa o profunda de la persona. Servir para identificarse
como titular de los derechos establecidos en la presente Ley.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud realizar las modificaciones

necesarias al formulario de afiliacin y al carn de los afiliados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud con el objeto de incorporar las modificaciones aqu
sealadas.

Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de las polticas que con
relacin a las personas con limitacin establezca el "Comit Consultivo Nacional de
las Personas con Limitacin" a que se refiere el artculo siguiente.
(resaltado nuestro)

Esta norma que no ha sido declarada inconstitucional, ha sido inaplicada por la Corte
Constitucional cuando afirm, en directa alusin a este artculo, que las personas
protegidas por el artculo 13 de la carta Poltica no son solamente los discapacitados
calificados como tales por la ley, sino que se extiende a todas las personas que se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por su condicin fsica o mental.

La Corte Constitucional tambin afirm que:

51
 La proteccin legal opera por el slo hecho de encontrarse la persona dentro
de la categora protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la
ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de
debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto
ms o menos amplio y variado de elementos fcticos para deducir la ocurrencia
de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisin para proteger el
derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado.

En materia laboral, la proteccin especial de quienes por su condicin fsica

estn en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende tambin a las
personas respecto de las cuales est probado que su situacin de salud les
impide o dificulta sustancialmente el desempeo de sus labores en las
condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificacin previa que
acredite su condicin de discapacitados. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte
Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del ao 2001, Magistrado
Ponente Rodrigo Escobar Gil)

Era de esperarse un pronunciamiento en tal sentido, pues una Constitucin de claro

corte garantista no podra exigir tan engorroso requisito para el ejercicio de un
Derecho Fundamental de tanta importancia.

En un captulo (VI) denominado De la Integracin Laboral, la ley ha previsto

estmulos a los particulares que empleen personas con limitaciones fsicas (artculos
24 y 31), adems de otras prescripciones relativas a los trabajadores discapacitados.

El artculo 26 que interesa a nuestro estudio reza:

ARTICULO 26. En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo
para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea

52
 claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a
desempear. As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su
contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin de la
Oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su

limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del
salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo
modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

La primera frase del artculo proscribe la discriminacin para la vinculacin laboral

de una persona limitada fsica. Si bien esto no constituye el Fuero Laboral objeto de
nuestro estudio, si constituye un precedente que puede conducir a que en el futuro se
obligue al empleador a preferir a una persona con limitacin fsica frente a una sin
limitaciones, lo cual a nuestro juicio puede constituir tambin un acto discriminatorio y
una injusticia.

La segunda parte del primer prrafo, afirma que ninguna persona limitada fsica
podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que
medie autorizacin de la Oficina de Trabajo. La anterior redaccin nos hara pensar
que es posible terminar el contrato de trabajo de una persona limitada fsica por
razn de su limitacin, previo permiso del Ministerio de Trabajo. Es obvio que la
finalidad de la norma no es esta.

Nuestro entendimiento de la misma es el siguiente:

1. No es posible terminar unilateralmente el contrato de trabajo de un limitado fsico

por razn de su limitacin, incluso con autorizacin del Ministerio de Trabajo,

53
 pues estaramos frente a un tpico caso de discriminacin, con el correspondiente
reintegro por va de tutela.

2. Es posible terminar el contrato de trabajo de un limitado fsico previa autorizacin

del Ministerio de Trabajo, con fundamento en una de las justas causas legales
(artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), o en una justa causa convencional
o contractual e incluso por decisin unilateral del empleador de acuerdo con el
artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Esta autorizacin tiene como fin
evitar que el empleador deba cancelar la indemnizacin adicional de ciento
ochenta (180) das que prev el segundo prrafo de la norma.

Ahora bien, el empleador prudente verificar con la mayor diligencia y exactitud la

ocurrencia del hecho que constituye la justa causa y aplicar los procedimientos
disciplinarios o de descargos antes de proceder al despido.

3. La terminacin unilateral con o sin justa causa del contrato de trabajo de un

limitado fsico sin permiso del Ministerio de Trabajo, requiere el pago de una
indemnizacin de ciento ochenta (180) das de salario, adicional a la prevista en el
artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, parafraseando el numeral primero, si el despido tiene origen en un

motivo discriminatorio, el trabajador puede ser reintegrado por va de tutela.

Por supuesto, el problema de la terminacin unilateral sin justa causa del contrato
de trabajo de una persona limitada fsica, radica en demostrar que el despido por
si mismo no constituy un acto discriminatorio, lo cual presume la Corte
Constitucional.

El segundo prrafo prev una indemnizacin adicional equivalente a ciento ochenta

(180) das de salario en caso de que la terminacin se realice sin la autorizacin

54
previa del Ministerio de Trabajo. Esto nos conduce a pensar que la ley no otorg
efectos de ineficacia o ilegalidad al despido, sino que exigi el pago de esta
indemnizacin; es decir, la terminacin unilateral sin justa causa de un trabajador
limitado fsico ser legal, siempre y cuando la causa de esta terminacin no
constituya un acto discriminatorio, y se debern, adems de las prestaciones sociales
e indemnizaciones legales y convencionales, 180 das de salario como indemnizacin
adicional.

A pesar de que la norma no otorg ineficacia al despido en tales circunstancias, la

Corte Constitucional si lo hizo, cuando declar la exequibilidad del inciso segundo del
artculo 26 de la Ley 361 de 1997, as:

Segundo Declarar EXEQUIBLE el inciso 2o. del artculo 26 de la Ley 361 de

1997 bajo el supuesto de que en los trminos de esta providencia y debido a los
principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts.
2o. y 13), as como de especial proteccin constitucional en favor de los
disminuidos fsicos, sensoriales y squicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo
efecto jurdico el despido o la terminacin del contrato de una persona por
razn de su limitacin sin que exista autorizacin previa de la oficina de
Trabajo que constate la configuracin de la existencia de una justa causa para
el despido o terminacin del respectivo contrato. (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 10 de mayo del ao 2000,
Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis)

A pesar de nuestro esfuerzo interpretativo realizado anteriormente, la Corte

Constitucional exige la autorizacin previa para terminar el contrato de trabajo de un
limitado fsico, so pena de su ineficacia, lo cual lo coloca en igualdad de condiciones
que la trabajadora embarazada.

55
La indemnizacin de ciento ochenta (180) das se mantiene a pesar de la
autorizacin otorgada por el Ministerio de Trabajo, pues para la Corte Constitucional
esta constituye la estabilidad laboral imperfecta, frente a la estabilidad laboral
reforzada que implica la autorizacin del Ministerio de Trabajo y la ineficacia de su
omisin.

Ntese que la norma no distingue si la limitacin es anterior o posterior a la

vinculacin, ni el origen de la misma (comn o profesional) lo cual podra generar
mltiples interpretaciones frente a los trabajadores pensionados por invalidez.

2.4 PROTECCION A PERSONAS DE AMBOS SEXOS

La igualdad de derechos entre hombres y mujeres, que ha merecido reconocimientos

legales internacionales de distintos tipos (el convenio 100 de 1951 de la O.I.T. relativo
a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y femenina, la
convencin internacional sobre todas las formas de discriminacin contra la mujer ley
51 de 1981, la convencin sobre derechos polticos de la mujer ley 35 de 1986, entre
otras) an no ha entrado a formar parte del patrimonio universal de la humanidad
debido a prejuicios que permanecen soterradamente en la sociedad. La actividad
laboral no es ajena a este fenmeno, siendo por el contrario una de las reas en las
cuales se manifiesta ms palpablemente.

La discriminacin en la remuneracin, en las oportunidades de acceso y ascenso a

cargos de superior jerarqua hacen que la mujer se vea relegada a posiciones
laborales y econmicas poco acordes con sus capacidades.

No obstante ser palpable la discriminacin hacia la mujer, el hombre tambin es

objeto de discriminacin cuando para desempear labores tradicionalmente
encargadas a las mujeres, se le impide su acceso al trabajo.

56
Sobre este punto la Corte Constitucional dijo:

No se ignora que, consideradas las cosas desde una perspectiva amplia, a los
miembros de uno y otro sexo les asiste la vocacin y la capacidad para
desarrollar cualquier actividad y que por ello, establecer, a priori, una distincin
entre las tareas especficamente reservadas a hombres o a mujeres con el fin de
negar el acceso o la permanencia de un grupo en el espacio que supuestamente
corresponde al otro, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato,
contraria a la prohibicin constitucional de discriminar. (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996,
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa).

Con el anterior pronunciamiento aparentemente la Corte Constitucional permite que

una persona de cualquier sexo participe en toda clase de actividades; sin embargo lo
que realmente est diciendo es que la discriminacin por razn del sexo no puede
ser la causa para que a una persona se le impida el acceso al trabajo o la
participacin en determinadas actividades.

Esto quiere decir que es posible que existan actividades reservadas para personas
de un solo sexo, pero el criterio para determinarlo debe ser objetivo, razonable y
fundado y no puede ser discriminatorio, es decir no puede ser el simple hecho de
pertenecer a determinado sexo.

Y esto encuentra su fundamento en la evidente razn de que, si bien hombres y

mujeres gozan de iguales derechos y oportunidades, no son iguales. Un simple
examen fsico muestra que los hombres son por naturaleza distintos a las mujeres;
aquellos carecen de funciones reservadas a las mujeres como la maternidad.
Generalmente los hombres son fsicamente ms fuertes y pueden realizar esfuerzos
fsicos sin exponer su vida y su salud, mientras que las mujeres poseen la capacidad
de fijar su atencin en los detalles que los hombres no observan y de intuir

57
situaciones de riesgo o peligro que muy pocos hombres estaran en capacidad de
prever.

Estas diferencias hacen que las labores en las que prima o es ms necesaria alguna
cualidad, sean ms fcilmente desempeadas por personas de determinado sexo,
sin que ello implique discriminacin. En otros casos la labor a desempear implicar
vinculacin de personas de un solo sexo, excluyendo de contera todo el universo de
la otra especie. Y ello es as, debido a que la presencia de un trabajador de otro sexo
obstaculizara o impedira (he aqu un criterio objetivo) el trabajo realizado por las
dems personas.

Un criterio objetivo puede ser la proteccin de personas de determinado sexo; por

ejemplo en una reclusin de varones ser mejor contar con guardianes hombres e
incluso con mdicos, psiclogos y secretarios hombres, pues de presentarse un
motn las mujeres podra ser objeto de abusos y daos irreparables que los hombres
no sufriran. Tambin es permitido utilizar como criterio objetivo la preservacin de la
dignidad de aquellos a quienes va dirigido un servicio o quienes hacen uso del
mismo; tal sera el caso de las personas que realizan requisas en lugares como
aeropuertos, bancos, edificios, discotecas, bares, casinos. etc.; para requisar se
contratarn personas del mismo sexo que los usuarios, buscando preservar la
dignidad de stos, no con un fin discriminatorio.

Ser necesario analizar cada caso para saber si existe discriminacin o por el
contrario la distincin encuentra sustento en un criterio objetivo, razonable y fundado
o al menos no discriminatorio.

En la misma providencia citada anteriormente la Corte Constitucional dijo:

En el complejo mbito de las relaciones laborales, con mayor o menor

dificultad, es posible detectar actividades que, por razn del sexo, estn fuera del

58
 alcance del principio de no discriminacin y de la igualdad de trato; tal acontece
con ciertas categoras o grupos profesionales que, merced a estimaciones ya de
orden biolgico o fsico, ora de naturaleza social o cultural, se integran nica o
predominantemente por individuos pertenecientes a un slo sexo. En estos
limitados supuestos, la presencia mayoritaria o exclusiva de sujetos de un
mismo sexo en la ejecucin de una actividad, persigue el mejor cumplimiento
del conjunto de labores desarrolladas por una empresa determinada o la ptima
prestacin de un servicio pblico, propsitos que se veran desvirtuados si la
vinculacin de un trabajador de sexo distinto al requerido distorsiona, dificulta o
en definitiva impide el correcto desempeo de las funciones propias de la
respectiva actividad. Se aprecia un conflicto entre el derecho a la igualdad que
proscribe la discriminacin basada en el sexo y la libertad de empresa que, en
algunos eventos impone la derogacin de la igualdad de trato en aras del cabal
desarrollo de una actividad econmica empresarial para la cual resulta
indispensable contar con trabajadores de un solo sexo y, por consiguiente, excluir
a los miembros del otro. Se torna imperioso lograr un punto de equilibrio entre
dos derechos protegidos constitucionalmente, lo que obliga a proceder con
extrema cautela en la identificacin de las actividades profesionales cuyo
ejercicio hace del sexo una condicin determinante. (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996,
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa).

Con base en lo anterior la Corte Constitucional ha diseado criterios para detectar y

evitar la discriminacin por razn del sexo, criterios que no dudamos en acoger:

No existe un catlogo cerrado que comprenda, en forma fehaciente e

incontrovertible, la totalidad de las actividades en las que el sexo es condicin
necesaria del cumplimiento de las funciones anejas, por ende, este es un campo
propicio al surgimiento de no pocas dudas interpretativas, lo que, en
consecuencia, exige formular criterios utilizables para distinguir los mbitos o

59
sectores profesionales excluidos de la igualdad de trato entre hombres y mujeres,
de aquellos que no ameritan esa exclusin, as:

a. Es necesario tener en cuenta que la exclusin de ciertas actividades de la

aplicacin de la igualdad de trato, cuando el sexo constituye una condicin
determinante del ejercicio profesional, configura una hiptesis excepcional
y, por lo mismo, debe ser objeto de una interpretacin restrictiva.

b. De conformidad con el principio de proporcionalidad, el intrprete debe

proceder a conciliar, en lo posible, la igualdad de trato entre los sujetos
pertenecientes a ambos sexos y las exigencias del desarrollo de la pertinente
actividad.

c. No es posible perder de vista que, si atendiendo a la naturaleza de la

actividad de que se trate y de las condiciones de su realizacin, se establece
que el sexo es condicin determinante del correcto ejercicio profesional, es
porque existe una conexin necesaria y no de simple conveniencia entre el
sexo del trabajador y el cumplimiento del trabajo.

d. Del anterior predicado se desprende que la conexin entre el sexo y el

cumplimiento del trabajo es objetiva y por tanto, no depende de la mera
apreciacin subjetiva del empleador o de prcticas empresariales que sin
ningn respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo especfico.

e. Al juicio de necesidad sigue otro de esencialidad, de acuerdo con el cual el

sexo de la persona debe ser indispensable para ejecutar las tareas esenciales
de la actividad profesional de que se trate, as pues, cuando, dentro de un
mismo empleo, funciones apenas tangenciales se reservan a individuos de un
solo sexo, ello no justifica la exclusin de los miembros del otro sexo del
ejercicio de esa actividad.

60
 f. En concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que
esta excepcin a la igualdad de trato se refiere a actividades especficas y su
aplicacin excluye la apreciacin global del conjunto de funciones de la
actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben
ejecutarse, en relacin con la aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a
desempearlas.

g. Las diferencias sexuales que sirvan de soporte a la exclusin de los

trabajadores de un sexo de una actividad o categora profesional, deben ser
valoradas atendiendo al momento histrico y, en todo caso, no es posible
ignorar la evolucin y los cambios sociales que incidan en esa especial
valoracin. (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996,
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa).

2.4.1 Criterios Para Determinar Discriminacin por Razn del Sexo.

Entonces, para evaluar una situacin que puede representar discriminacin por razn
del sexo se debe recorrer el siguiente camino, marcado por los siguientes criterios:

2.4.1.1 Interpretacin restrictiva.

Por tratarse de la excepcin a la regla general en cuya virtud las personas de ambos
sexos pueden desempear cualquier labor segn principio constitucional.

2.4.1.2 Proporcionalidad.

El intrprete debe conciliar la igualdad de trato de ambos sexos con la especificidad

de la actividad a desempear.

61
Esto quiere decir, a nuestro entender, que no es posible sacrificar el principio de
igualdad, si no existe una motivacin razn suficientemente fuerte, soportada en
principios y razones de orden constitucional.

2.4.1.3 Conexin necesaria, no simplemente de conveniencia.

Entre el sexo del trabajador y la labor a ejecutar. Esto significa que debe existir
relacin de causa a efecto entre la motivacin para impedir el acceso a personas de
determinado sexo a una actividad y esta actividad. Es decir, no puede tratarse de un
simple capricho del empleador basado por ejemplo en criterios de uniformidad.

2.4.1.4 Objetividad ente la conexin del sexo y la labor a desempear.

Debe existir un criterio objetivo para limitar el acceso a una labor especfica. Este
criterio objetivo debe ser de tal entidad que, una vez aplicado, arroje como resultado
la seleccin de una persona que podra estar en capacidad de desempear la labor
especfica.

2.4.1.5 Esencialidad del sexo en las tareas esenciales de la labor a

desempear, no de funciones secundarias, complementarias o conexas.

Significa lo anterior que la necesidad de que una actividad sea desempeada por
personas de un mismo sexo debe predicarse de las tareas esenciales o principales
de la actividad a desarrollar; es decir, del ncleo esencial de la labor a ejecutar, no de
labores anejas a la misma.

2.4.1.6 Actividades Especficas.

62
La excepcin al principio de igualdad se aplica a las actividades especficas de la
labor a desempear y excluye el examen general de tales actividades, as como el
juicio de aptitudes y capacidades de los sujetos capaces de desempearlas.

En concordancia con el criterio anterior, el juicio de la especificidad de las labores

hace referencia a las particularidades mismas de la labor a desempear, no a un
juicio global de las actividades ni a uno en el cual se evalen las aptitudes y
capacidades de un sujeto especfico, pues esto corresponde a pruebas de seleccin.

2.4.1.7 Analizar el momento histrico y los cambios sociales.

Para determinar si la cultura y las costumbres imperantes en dicho momento

permiten aplicar la excepcin; deben analizarse cuidadosamente los cambios
sociales.

En este punto se debe examinar el contexto social y cultural del momento en el cual
se aplica el criterio seleccionado para excluir de una determinada labor a personas de
determinado sexo.

Seguido el anterior procedimiento y aplicados rigurosamente los criterios fijados por

la Corte Constitucional, se debe llegar a la conclusin de que es perfectamente
posible limitar el acceso de personas de determinado sexo a una especfica actividad,
sin vulnerar derechos fundamentales ni incurrir en discriminacin por razn del sexo.

Ahora bien, entrando en el anlisis de nuestra realidad, es palpable que la ms

evidente discriminacin por razn del sexo se presenta hacia la mujer por causa de la
maternidad; se prescinde de contratar mujeres por temor a que un futuro embarazo
sea obstculo para ejercer los derechos legales del empleador, entre los cuales se
encuentra la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo

63
previa indemnizacin o la posibilidad de ejercer las facultades derivadas de la
subordinacin tales como el ius variandi en todas sus manifestaciones (geogrfico,
temporal, funcional y remunerativo). Debemos insistir en que de estas facultades se
podr hacer uso, siempre y cuando la causa de las mismas no sea el estado de
embarazo de la trabajadora4, y -al igual que con todos los trabajadores- no
desmejoren sus condiciones ni afecten los derechos mnimos, el honor y la dignidad
de la trabajadora.

Otro caso tpico de discriminacin hacia la mujer se presenta no ya en la vinculacin

sino en la asignacin salarial; una mujer que ocupa un cargo similar o equivalente al
de un hombre no siempre est igualmente remunerada, a pesar de tener iguales
funciones, iguales responsabilidades y ser igualmente eficiente que su homlogo
varn. Es ms, en algunas empresas cuando se piensa en disminuir costos se piensa
en reemplazar trabajadores hombres por mujeres, a quienes por tradicin cultural se
les remunera inferiormente que a los hombres.

Esta prctica encuentra su explicacin (ms no su justificacin) en el hecho de que

antiguamente (hace ms de 20 aos) el hombre tena a su cargo las ms pesadas
cargas econmicas del hogar y, si la mujer trabajaba, su ingreso constitua un
modesto alivio a los gastos del hogar. Consideramos que, si bien esta costumbre se
soportaba en hechos que constituan una evidente realidad apoyada en la tradicin,
la realidad cultural y econmica del matrimonio ha cambiado a tal punto que la
mayora de las mujeres trabajan y en algunos casos su aporte econmico constituye
el soporte principal de las finanzas familiares.

4
Entindase para afectar a la trabajadora, lo que constituira discriminacin, pues todo aquello que
tienda a protegerla estar no slo permitido, sino constituido en obligacin del empleador por la
especial circunstancia del embarazo de la trabajadora; valga decir, evitarle ejecutar labores que
requieren esfuerzos fsicos que afecten su salud o la del menor, permitirle acudir a las consultas
mdicas que su estado requiere.

64
En este punto, que no constituye objeto de nuestro estudio pero que encuentra
relacin con el asunto que ahora tratamos, pensamos que las polticas salariales
debe deben ser fijadas con criterios objetivos tales como la productividad, la
eficiencia, la capacitacin o la experiencia, e incluso pueden encontrar soporte en
situaciones particulares tales como la composicin del el ncleo familiar, los gastos
familiares, las necesidades de cada individuo, los intereses personales del trabajador
o los objetivos del mismo, por citar slo algunos, pero nunca con criterios subjetivos
que constituyan evidente y flagrante discriminacin hacia uno u otro sexo u otro
motivo o razn que sea discriminatorio.

3 SE CREO EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL?

Lo expuesto en el captulo anterior nos permite deducir con claridad y afirmar con
certeza que se cre un Fuero Laboral Constitucional?

3.1 SIGNIFICADO DEL TERMINO FUERO

Para responder a esta pregunta como primera medida debemos conocer el

significado del trmino fuero dentro del marco del Derecho Laboral y aplicarlo a
nuestros preceptos constitucionales protectores del trabajo subordinado; para ello
iniciaremos ubicando el significado natural de la palabra fuero en la definicin que
presenta la Real Academia de la Lengua Espaola, luego analizaremos algunas
definiciones legales, para pasar finalmente al desarrollo que alrededor del tema del

65
fuero ha dado la Corte Constitucional, pues el asunto que estudiamos tiene su origen
en pronunciamientos de la Corte Constitucional.

Finalmente aproximaremos un concepto de Fuero Laboral Constitucional que no

pretende convertirse en una definicin exacta e irrebatible, pues se trata de una
institucin jurdica de reciente creacin jurisprudencial que ser desarrollada por esta
va y que est sujeta a los rpidos cambios que se presentan en las relaciones
laborales.

3.1.1 Definicin de la Real Academia de la Lengua Espaola.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define:

Fuero: . . Derechos o privilegios que se conceden a ciertas actividades,

principios, etc. (Diccionario de la Lengua Espaola).

Encontramos que el significado natural y obvio de la palabra fuero es privilegio; es su

primera idea no tcnica ni cientfica. Este privilegio, segn la Real Academia de la
Lengua Espaola, se concede a ciertas actividades; es decir, y es importante
aclararlo, el privilegio recae sobre las actividades (cargos, grados o cualquier
denominacin que se adopte), no sobre las personas que los ostentan, no obstante
ser ellas el objeto de aplicacin del mismo. El privilegio persigue a la persona en
cuanto ejecute las actividades propias del cargo que ocupa o del grado que ostenta,
no en sus actividades particulares.

3.1.2 Definicin Legal.

La idea que ms puede ayudar a este estudio es la de Fuero Sindical que, adems
de ser una definicin legal, nos presenta un panorama de la manera como se ha
abordado legalmente la proteccin al trabajo subordinado. No obstante debemos

66
hacer salvedad en el sentido de que simplemente tomaremos la acepcin Fuero
(gnero), sin reparar en su especie (Sindical), que no es objeto de este trabajo.

El Cdigo Sustantivo del Trabajo en el Ttulo I del Captulo VIII dice:

Artculo 405.- Se denomina fuero sindical la garanta de que gozan algunos

trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de
trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un
municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez de trabajo.
(resaltado y subrayado nuestro)

El fuero sindical se define como una garanta, concedida en favor de algunos

trabajadores por su condicin de sindicalizados ya sea como fundadores o como
directivos de una organizacin sindical.

Esta garanta est orientada a proteger al trabajador de presuntos abusos que pueda
cometer el empleador bien sea terminando su contrato de trabajo (despido) o
desmejorando sus condiciones de trabajo a travs de traslados u otra manifestacin
del ius variandi, por el hecho de que el trabajador sea fundador o directivo de un
sindicato.

Esta garanta cobra su significado y tiene sentido en el momento en el cual el

empleador pretende ejercer algunos de sus derechos o facultades (ius variandi)
sobre el trabajador protegido por ella, no pudiendo hacerlo legalmente sin una previa
calificacin judicial de la justa causa para realizar el cambio o terminar el contrato
del trabajador aforado. De esta manera se protege a quien ejerce algn poder sobre
el empleador, como fundador o directivo del sindicato.

3.1.3 Definicin Constitucional.

67
Pero sta no es slo una garanta legal; la Constitucin Poltica de 1991 en su
artculo 39 recogi la proteccin otorgada por el fuero sindical y lo reconoci como un
Derecho Fundamental.

ARTICULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir

sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento
jurdico se producir con la simple inscripcin del acta de constitucin.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones

sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios democrticos.

La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica slo procede por va

judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas

necesarias para el cumplimiento de su gestin.

No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la Fuerza Pblica.

(Resaltado Nuestro)

Como es obvio, la Constitucin no define el fuero sindical, sino que se deja al

legislador su desarrollo, y se nutre de las normas legales que le anteceden para
interpretar el mandato superior, siempre y cuando stas no vulneren el espritu de la
carta.

No obstante ser anterior a la Constitucin de 1991, el artculo 405 del Cdigo

Sustantivo del Trabajo desarrolla y a la vez acta como criterio auxiliar para
interpretar la norma constitucional y desentraar el sentido de la misma, dando
aplicacin concreta al precepto superior.

68
Es as que ambas normas se nutren y baan mutuamente para hacer efectivo el
derecho constitucional fundamental al Fuero Sindical.

3.1.4 Concepto de Fuero Laboral Constitucional.

Para nuestro estudio entenderemos que Fuero Laboral Constitucional significa

privilegio o garanta concedida en favor de un TRABAJADOR por una
condicin especial que lo hace merecedor de un trato diferente, garanta que
tiene su origen en la Constitucin Poltica.

Este trato diferente implica una especial proteccin por parte del Estado
particularmente a travs de la jurisdiccin de tutela y la asuncin de unas
obligaciones especiales por parte del empleador, sea este particular o el mismo
Estado.

Es as que la Corte Constitucional, a travs del sistema del precedente judicial,

obligatorio para los jueces de tutela, ha creado una especial proteccin a los
trabajadores que se encuentran en circunstancias de inferioridad o debilidad
manifiesta. No sobra aclarar que no estamos haciendo referencia al concepto de
subordinacin, sino a una circunstancia especial del trabajador, la cual lleva implcita
la subordinacin.

No obstante no agotar los casos a los cuales se aplica la especial proteccin a los
trabajadores, la Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia que nos permite
afirmar que existe un Fuero Laboral Constitucional que protege a los trabajadores en
circunstancias de inferioridad o de debilidad manifiesta y les concede una estabilidad
laboral reforzada que impide al empleador ejercer sus derechos (particularmente la
terminacin unilateral del contrato y el ius variandi en todas sus manifestaciones) en
igualdad de condiciones que frente a los dems trabajadores.

69
En caso de que el empleador no aplique esta especial proteccin, cumpliendo los
trmites o procedimientos fijados por la ley y por la misma Corte Constitucional en
sus providencias, el trabajador podr solicitar del Estado la proteccin de su derecho
al trabajo, a travs del mecanismo judicial ms expedito y efectivo existente en
nuestra legislacin, la accin de tutela.

Es decir, encontramos que no solamente se ha protegido al trabajador creando el

Fuero Laboral Constitucional (derecho subjetivo), sino que se le ha entregado la
herramienta a travs de la cual puede hacer efectivos sus derechos (derecho
objetivo).

3.2 FUERO LABORAL EN LA CONSTITUCION DE 1886

Ahora nos preguntamos antes de la Constitucin de 1991 y de la existencia de la

Corte Constitucional exista esta especial proteccin que hemos denominado Fuero
Laboral Constitucional? Si la respuesta es afirmativa, exista un mecanismo
expedito que hiciera real, cierta y efectiva la especial proteccin al trabajador en
circunstancias especiales?

Afirmamos sin temor a equivocarnos que con anterioridad a la Constitucin Poltica

de 1991, es decir, bajo la vigencia de la Constitucin Nacional de 1886, no exista
este Fuero Laboral Constitucional, ni proteccin especial otorgada por la Constitucin
al trabajador en circunstancias especiales, pues el sustento de lo que ha creado la
Corte Constitucional y que hemos denominado Fuero laboral Constitucional, es
precisamente la Constitucin Poltica de 1991 y la consagracin en ella de los
derechos fundamentales que han dado origen a lo que ahora estudiamos.

Una Constitucin de claro corte garantista, sustentada en el Estado Social de

Derecho y en la cual se han consagrado expresamente derechos de segunda y
tercera generacin, no poda, so pena de convertirse en un texto meramente formal y

70
acadmico, menos que arrojar como resultado la jurisprudencia que hemos
analizado. Lo anterior no constituye una aprobacin o una voz de aplauso para la
conducta de la Corte Constitucional frente a casos particulares o a la jurisprudencia
en general, sino ms bien una explicacin - por no llamarla justificacin- de su
obligado actuar. Consideramos que las voces de protesta contra la Corte
Constitucional y su produccin jurisprudencial han debido dirigirse oportunamente
contra quienes engendraron el texto que ahora -por mandato Constitucional- debe
guardar, preservar y hacer efectivo la mxima autoridad judicial en materia
constitucional.

No existiendo proteccin especial ni mucho menos un Fuero Laboral Constitucional

bajo el rgimen de la Constitucin Nacional de 1886, no exista, por sustraccin de
materia, mecanismo alguno expedito para hacer reales, ciertos y efectivos siquiera
los derechos laborales ordinarios.

Si bien anteriormente exista legalmente la especial proteccin a la maternidad, los

mecanismos para hacer efectivo este derecho permitan que se presentaran abusos
por parte de los empleadores, pues el formalismo para notificar el estado de
embarazo daba tiempo al empleador para terminar unilateralmente sin justa causa el
contrato de trabajo, sin que la trabajadora pudiera demostrar que la causa real de la
terminacin de su contrato era su estado de embarazo.

Esos, y otros abusos cometidos por los empleadores, han dado origen a esta
especial proteccin al trabajador.

71
 4 SE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DEL FUERO LABORAL
CONSTITUCIONAL?

4.1 CAUSAS QUE LE DIERON ORIGEN AL FUERO LABORAL

CONSTITUCIONAL

Para responder a esta pregunta debemos analizar las causas que le dieron origen al
Fuero laboral Constitucional y si ellas subsisten, caso en el cual seguramente la
respuesta ser afirmativa.

4.1.1 Causa Sociolgica.

Consideramos en primer trmino que el Fuero Laboral Constitucional se cre como

respuesta a los abusos cometidos por los empleadores y a la falta de mecanismos
judiciales, administrativos (o de cualquier tipo) efectivos para la proteccin de los
derechos de los trabajadores vctimas de estos abusos.

Valga citar un ejemplo: La trabajadora embarazada que era despedida por causa del
embarazo y no haba notificado legalmente al empleador su estado (por escrito
presentando el examen mdico -numeral 3 del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo-), no tena manera de probar que su despido se haba producido por causa

72
del embarazo y por lo tanto no estaba cubierta por la proteccin otorgada por el
Cdigo Sustantivo del Trabajo (artculo 239).

Actualmente gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, slo basta el

hecho cierto del embarazo conocido por el empleador (o que se presuma su
conocimiento por tratarse de un hecho notorio) para que la trabajadora goce de la
especial proteccin otorgada por la ley y la Constitucin.

Respecto de los mecanismos efectivos para la proteccin a la maternidad, ocurra

que, no obstante haber notificado legalmente el estado de embarazo al empleador
este despeda a la trabajadora, quien gozaba de las acciones ordinarias (proceso
ordinario laboral) para obtener el reintegro o en otros casos la indemnizacin legal,
previo un trmite de tres (3) o cuatro (4) aos al cabo de los cuales, si bien se obtena
una decisin judicial favorable a la trabajadora, durante el trmite del proceso se
haban producido daos en algunos casos con efectos irreparables.

El nuevo mecanismo (accin de tutela) permite una respuesta oportuna que impide
que se produzca el dao.

4.1.2 Causa Constitucional.

Por otra parte, el Fuero Laboral Constitucional se cre porque la Constitucin Poltica
as lo previ; la Corte Constitucional, en cumplimiento del mandato otorgado por la
propia Constitucin, simplemente ha dado desarrollo jurisprudencial a expresos,
claros y obligatorios preceptos y principios constitucionales.

As, en la Constitucin Poltica de 1991:

El prembulo prev la seguridad del trabajo y la garanta de un orden social justo.

Recordemos que el prembulo de la Constitucin tiene efectos vinculantes como

73
lo ha afirmado la Corte Constitucional (Corte Constitucional, Sentencia C-479 de
13 de agosto de 1992, Magistrados Ponentes Jos Gregorio Hernndez Galindo y
Alejandro Martnez Caballero).

El artculo 1 constituye a Colombia como un Estado Social de Derecho, fundada

en el trabajo.

El artculo 2 consagra como fines esenciales del Estado, entre otros, la garanta
y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin.

El artculo 4 consagra el principio de la supremaca de la Constitucin sobre el

ordenamiento jurdico.

El artculo 13 consagra el derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminar a

las personas, ordenando al Estado la adopcin de medidas a favor de grupos
discriminados; tambin consagra la proteccin por parte del Estado a las
personas en circunstancias de debilidad manifiesta.

El artculo 25 consagra el derecho al trabajo y la especial proteccin del Estado a

este Derecho Fundamental.

El artculo 43 consagra la especial proteccin del estado a la mujer embarazada.

El artculo 47 consagra la obligacin del Estado de proteger a los disminuidos

fsicos, adelantando polticas de previsin, rehabilitacin e integracin social.

El artculo 53 consagra los principios mnimos fundamentales que deber tener en

cuenta el Congreso en la expedicin del estatuto del trabajo, dentro de los cuales

74
 se encuentra la estabilidad en el empleo, situacin ms favorable al trabajador en
caso de duda, proteccin especial a la mujer y a la maternidad.

Dentro de este mismo artculo se incorporan a la legislacin colombiana los

Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia; Existe discusin
respecto de si los Convenios Internacionales del Trabajo a que hace referencia
esta norma se incorporan al bloque de legalidad o al bloque de constitucionalidad;
por no ser objeto de nuestro estudio esta discusin, simplemente debemos
mencionar que la Corte Constitucional tiene por sentado actualmente que, por
tratarse de normas relativas al Derecho al Trabajo consagrado como Derecho
Fundamental en la Carta Poltica, los Convenios Internacionales del Trabajo se
incorporan al bloque de constitucionalidad, lo cual implica que tiene el mismo
rango que las normas constitucionales y la Corte Constitucional debe aplicarlos
como tales.

Aqu encontramos principalmente los Convenios de la Organizacin Internacional

del Trabajo ratificados por Colombia. Debemos resaltar que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional no ha sido pacfica, lo cual ha generado numerosas crticas
por la inseguridad jurdica que esto genera, pues normalmente mediante acciones
de tutela se aplican Convenios y Recomendaciones de la OIT a casos
particulares que definen el rumbo de asuntos sobre los cuales la jurisprudencia
laboral interna permita la adopcin de decisiones radicalmente distintas.

El artculo 54 consagra la obligacin del Estado de garantizar a los minusvlidos

el derecho al trabajo.

La interpretacin teleolgica y sistemtica de los preceptos citados as como de otras

normas de carcter constitucional contenidas en instrumentos internacionales, y la
integracin de normas legales que permiten el desarrollo de principios y normas
constitucionales, no podra arrojar como resultado nada distinto de lo que ahora

75
denominamos Fuero Laboral Constitucional, so pena de incumplimiento por parte de
la Corte Constitucional de la funcin para la cual fue creada.

Lo anterior muestra que, subsistiendo las causas que le dieron origen al Fuero
Laboral Constitucional, actualmente se justifica su existencia en Colombia.

Esta afirmacin encuentra pleno sentido si tenemos en cuenta que el Fuero tal como
ha sido creado constituye una garanta para la proteccin de un bien jurdico al
que la Constitucin ha otorgado el carcter de Derecho Fundamental y obligacin
social, garantizado, asegurado y especialmente protegido por el Estado Social de
Derecho del que es su fundamento.

As, cuando concluimos que el Fuero Laboral Constitucional no es un fin en si mismo

sino un medio para la garanta y efectiva proteccin de un Derecho Fundamental de
las caractersticas del trabajo humano subordinado, comprendemos ms fcilmente
que la creacin del mismo no se trata de un mero acto demaggico de la Corte
Constitucional, sino de la materializacin de principios y valores constitucionales que,
gracias al desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte no se han quedado en letra
muerta ni en enunciados tericos de desarrollo legal o programtico como algunos
pensaban al momento de la expedicin de la carta.

Es decir, ahora sabemos que lo que la Carta Poltica consagra en materia de

proteccin laboral se cumple y encuentra mecanismos efectivos para su ejecucin.

76
 5 ELEMENTOS DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL.

Como elementos esenciales (aquellos sin los que no puede existir) del Fuero Laboral
Constitucional, hemos extractado los siguientes:

5.1. Un vnculo laboral previo.

5.2. Una situacin de inferioridad o debilidad manifiesta del trabajador frente a los
dems trabajadores, o la pertenencia del trabajador a un grupo discriminado o
marginado; es decir una diferencia, que lo hace merecedor de un trato
diferente, que debe ser especial y preferente, orientado a la igualdad real y
efectiva.

5.3. Un acto de discriminacin, es decir un trato igual mereciendo uno diferente o

uno diferente sin merecerlo.

5.4. Terminacin del contrato de trabajo, por causa de la situacin de inferioridad o

debilidad, o mejor dicho, de la diferencia.

Estos son, a nuestro juicio, los elementos esenciales del Fuero Laboral
Constitucional; los dems elementos de cada caso o grupo particular de casos
estarn incluidos dentro de los esenciales o simplemente desvirtuarn el

77
 Fuero Laboral Constitucional y formarn parte de cualquier otra figura
constitucional o legal.

A continuacin realizaremos un breve anlisis de cada elemento, teniendo en cuenta

que anteriormente se han estudiado con mayor profundidad.

5.1 UN VINCULO LABORAL PREVIO

Pareciera de perogrullo esta afirmacin a la que calificamos de elemento esencial del

Fuero, sin embargo debemos tener en cuenta que algunos piensan que incluso para
la vinculacin de personal, los sistemas de seleccin pueden ser objeto de accin de
tutela para evitar que la decisin sea discriminatoria; nosotros pensamos que esta
sera una inaceptable intromisin del Juez de Tutela en la libertad de eleccin de
quien desea contratar una persona, a menos que se trate de concursos de mritos
(pblicos o privados), en los cuales las reglas se encuentren previamente
establecidas y se presente evidentemente un acto discriminatorio; no obstante
creemos que para procurar la igualdad o evitar la discriminacin, podr utilizarse la
accin de tutela e invocarse el derecho a la igualdad, pero no ya a travs del Fuero
Laboral Constitucional sino de una accin de igualdad que buscara la vinculacin, no
la proteccin de un derecho al trabajo que an no se ha materializado.

Por otra parte, este elemento busca evitar que se presenten abusos por parte de
quienes se dicen discriminados o marginados pero no se encuentran vinculados
laboralmente; tal sera el caso de quienes laboran como independientes o prestan
sus servicios como tales quienes, alegando la existencia de un trabajo o una
actividad de la cual deriven su sustento, podran pretender que un vnculo meramente
civil o comercial se perpetuara por el simple hecho de ser su labor la nica fuente de
ingresos.

78
Sea el momento de advertir que los jueces de tutela deben ser especialmente
cuidadosos al estudiar cada accin, pues la agilidad en el trmite de la misma y la
informalidad en la actividad probatoria y el ejercicio del derecho de defensa pueden
generar injusticias que son aprovechadas por oportunistas que asaltan la buena fe de
la justicia.

5.2 UNA SITUACION DE INFERIORIDAD O DEBILIDAD MANIFIESTA DEL

TRABAJADOR - DIFERENCIA

Este elemento, explicado en profundidad en el Captulo I, implica la necesidad de que

quien pretenda esgrimir en su favor la existencia del Fuero Laboral Constitucional,
debe pertenecer a un grupo discriminado o marginado o encontrarse en situacin de
inferioridad o debilidad manifiesta, frente al comn de los trabajadores; es decir, debe
existir una diferencia frente a la generalidad de los trabajadores de tal magnitud que
un simple anlisis comparativo de ambas circunstancias, condiciones o personas
pueda conducirnos a concluir que el trabajador diferente merece un trato de igual
caracterstica.

Hemos subrayado la diferencia frente al comn de los trabajadores, para resaltar que
debe existir un patrn de medida o comparacin que es un universo constituido por la
generalidad de los trabajadores; esta generalidad no se refiere necesariamente al
grupo conformado por los trabajadores de la empresa, sino que tambin puede
abarcar un universo ms amplio que constituya un patrn de medida para establecer
que determinado trabajador se encuentra en estado de debilidad o inferioridad.
Puede presentarse el caso de que una empresa cuente solamente con trabajadoras
mujeres y que todas ellas en determinado momento se encuentren embarazadas, lo
cual a simple vista eliminara la posibilidad de que se presente un caso de
discriminacin hacia una trabajadora embarazada, lo que nos conduce a pensar que

79
deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso para emitir un juicio
razonable, evitando cometer una injusticia con la trabajadora o con el empleador.

5.2.1 Caractersticas Especiales de la DIFERENCIA.

Esta diferencia posee unas caractersticas especiales para que pueda ser esgrimida
dentro del Fuero Laboral Constitucional.

5.2.1.1 Es PERSONAL.

Es decir, debe estar en cabeza de quien solicita la proteccin constitucional especial;

esta circunstancia o condicin especial debe encontrarse en el individuo actualmente,
pertenecer al mismo, sin que ello implique que otras personas no la posean o puedan
poseerla; no debe ser accesoria a la persona, sino que debe tratarse de algo propio
que individualiza a la persona, lo cual no obsta para que sea temporal.

5.2.1.2 Debe ser ACTUAL al momento de consumarse el hecho

discriminatorio.

Esto significa que no puede tratarse de diferencias que no guarden relacin espacio-
temporal con el hecho de la discriminacin. No debe confundirse esta caracterstica
de la diferencia con la oportunidad para presentar la accin de tutela, ya que ste es
un problema de preclusin u oportunidad.

5.2.1.3 No debe ser simplemente ONTOLOGICA.

Debe implicar una situacin de inferioridad frente al comn de los trabajadores, de

debilidad manifiesta o la pertenencia a un grupo discriminado o marginado. Esto
significa que la diferencia de la cual aqu tratamos no es aquella que permite que los
hombres, siendo iguales como miembros de una misma especie, podamos

80
diferenciarnos unos de otros por nuestros rasgos fsicos naturales. Se trata aqu de
una diferencia que justifique un trato diferente generalmente especial o preferente,
frente a una situacin de hecho similar a la de un trabajador en quien no se presente
la diferencia.

5.2.1.4 Debe ser la CAUSA del hecho discriminatorio.

Significa lo anterior que la diferencia, que posea las notas antes descritas (personal,
actual y no simplemente ontolgica) debe ser la causa del hecho discriminatorio que
la Constitucin proscribe y sanciona. Por supuesto, el asunto aqu se tornar
probatorio, sin embargo el sistema de presunciones que ha creado la Corte
Constitucional facilita la accin del trabajador, trasladando la carga de la prueba al
empleador quien se defender justificando y sustentando su actuacin o
desvirtuando la existencia del trato discriminatorio, probando que otorg un trato
diferente especial o preferente buscando la igualdad real y efectiva.

5.3 UN ACTO DE DISCRIMINACION. ES DECIR, UN TRATO IGUAL

MERECIENDO UNO DIFERENTE O UNO DIFERENTE SIN MERECERLO

Habamos dicho en el Captulo I que discriminar significa distinguir, diferenciar una

cosa de otra, dar trato de inferioridad, y que la Corte Constitucional determin la
naturaleza de la discriminacin diciendo:

La discriminacin se presenta cuando la DIFERENCIA DE TRATO se hace sin

fundamento constitucional que tenga un carcter objetivo y razonable. No
obstante, existen situaciones que justifican el trato diferenciado. (resaltado,
subrayado y maysculas nuestras) (Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de
septiembre de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara)

81
Concluimos sin embargo que no todo tratamiento diferente es discriminatorio,
afirmando que el tratamiento diferenciado no solamente era posible y justificable
jurdicamente, sino obligatorio cuando estaba orientado a permitir condiciones
de igualdad de oportunidades, afirmacin que tiene pleno sentido.

Pues bien, dar trato igual a quien merece uno diferente es un acto discriminatorio
(discriminacin pasiva), y dar trato diferente a quien merece uno igual implica tambin
una discriminacin (discriminacin activa).

Para entender mejor estos conceptos, utilizaremos un ejemplo diferenciando ambos

actos discriminatorios:

5.3.1 Discriminacin Pasiva (dar trato igual a quien merece uno diferente).

Un trabajador discapacitado a quien su discapacidad no se tiene en cuenta al

momento de reestructurar la planta fsica de la empresa y se le asigna una oficina
en un segundo piso a la cual slo se puede acceder por una escalera; este
trabajador est siendo objeto de discriminacin, pues se le est otorgando trato
igual mereciendo uno diferente. En este caso el empleador est obligado (no es
simplemente un deber) a dar un trato diferente al trabajador, tomando en cuenta
su discapacidad.

5.3.2 Discriminacin Activa (dar trato diferente a quien merece uno igual).

A este mismo trabajador, con el fin de permitirle el acceso a su oficina se le asigna

una en el primer piso a la cual puede acceder en silla de ruedas, pero las
condiciones de dicha oficina no se adaptan a las de las personas de su mismo
nivel y condicin, puesto que en ese piso se encuentran los talleres de la empresa
y el ruido y las condiciones de higiene y salubridad no son las mismas que las del
personal de su misma categora. El trabajador est siendo objeto de

82
discriminacin, puesto que las personas de su mismo nivel jerrquico en la
empresa se encuentran en mejores condiciones. No obstante el hecho de la
discapacidad, el empleador est obligado (ms all de un simple deber) a adaptar
las condiciones para que el trabajador desempee sus labores en las mismas
condiciones que las dems personas de su nivel, adaptando las instalaciones de la
empresa para tal fin.

5.4 TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE LA

DIFERENCIA

No obstante el ejemplo citado anteriormente, hemos basado nuestro estudio en el

Fuero como proteccin o garanta del derecho al trabajo, sin entrar a calificarlo como
trabajo en condiciones dignas y justas, por lo que no abordaremos aqu el tema del
cambio de las condiciones de trabajo (desmejora o traslado, entre otras), sino que
nos circunscribiremos al asunto de la terminacin del contrato de trabajo.

Para que opere la proteccin otorgada por el Fuero Laboral Constitucional, la

terminacin del contrato de trabajo debe ser consecuencia de la diferencia del
trabajador o por causa de la misma; por supuesto, se podr disfrazar el acto del
empleador de mltiples formas, sin embargo, y como lo ha dicho la Corte
Constitucional, no existen actos humanos desprovistos de razones, y de las
manifestaciones humanas y los hechos analizados en un particular caso es posible
encontrar la motivacin real, y de all realizar un juicio de valor respecto de ella para
conocer si se ajustan o no a los postulados de la Constitucin Poltica, es decir, si es
constitucionalmente vlido el motivo que origin la terminacin del contrato de trabajo
o si vulnera Derechos Fundamentales -eje fundamental del examen que debe realizar
el juzgador para determinar si el trabajador goza del Fuero Laboral Constitucional-.
Pesa sobre el empleador la carga de la prueba de la validez o justificacin de los
motivos que originaron la terminacin del contrato de trabajo; es decir, se invierte
la carga de la prueba y la presuncin de buena fe del empleador.

83
No est por dems recordar que, si bien la legislacin laboral establece unas
justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo de un empleado y una
indemnizacin cuando la terminacin se produce sin justa causa, pues ni la
Constitucin ni la ley pueden prodigar vnculos jurdicos eternos en contra de la
voluntad de las partes, no implica ello que cualquier motivacin para terminar un
contrato de trabajo est justificada. Todo acto del empleador (y aqu hacemos
especial nfasis en la terminacin del contrato de trabajo) que vulnere Derechos
Fundamentales del trabajador no puede estar permitido por la Constitucin, ni
prodigado por ella. Es as que, an mediando el pago de la indemnizacin por
terminacin unilateral sin justa causa, el empleador no podra terminar el contrato
de trabajo de una persona por causa de una situacin de debilidad o inferioridad
de este, pues este hecho por si mismo vulnera Derechos Fundamentales del
trabajador, como la dignidad, la igualdad, la no discriminacin y -dependiendo del
caso particular- eventualmente otros como el trabajo, la seguridad social o el
mnimo vital de un menor a quien ni siquiera el empleador conoce.

Srvanos esta reflexin para sentar una premisa de conducta que podemos
resumir diciendo que: no es posible al empleador realizar actos que vulneren
derechos fundamentales de los trabajadores, so pena de incurrir en
violaciones que la carta poltica ha querido prohibir y cuya proteccin es
posible por va de accin de tutela. Creemos que esto se aplica, como se
desprende de la redaccin del prrafo, a todas las conductas del empleador frente
al trabajador, no obstante tratar aqu el tema del Fuero para efectos de
terminacin del contrato.

As, cuando aparezcan estos cuatro (4) elementos, nos encontraremos frente al
caso de una persona que goza de Fuero Laboral Constitucional y tiene accin de
tutela para solicitar el amparo de su derecho al trabajo, solicitando el reintegro al
mismo.

84
Es as que, no obstante haber realizado el anlisis de algunos casos de proteccin
laboral especial en el Captulo II de esta obra, es posible aplicarla a otras
circunstancias futuras o casos como al discriminacin racial, religiosa o poltica, lo
que se logra teniendo claridad respecto de la finalidad del Fuero y de los elementos
que lo componen.

85
 6 CRITERIOS PARA DETERMINAR EN QUE CASOS SE APLICA LA
PROTECCION OTORGADA POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL

Acabamos de decir que cuando aparezcan los elementos que hemos reseado, se
configurar Fuero Laboral Constitucional; sin embargo es necesario conocer el
camino que debemos recorrer para determinar los casos a los cuales se aplica la
especial proteccin otorgada por el Fuero.

Aqu veremos el punto de vista del Juez de Tutela que analiza el caso concreto, paso
que recomendamos recorrer antes de adoptar una decisin laboral, a quienes desean
evitar una decisin adversa.

6.1 TEST DE RAZONABILIDAD O TEST DE IGUALDAD

Para esto es necesario tomar unos patrones de medida o puntos de referencia que
hagan las veces de faros indicadores o guas del camino a seguir. Por tratarse el
tema de estudio de un asunto que ha tenido su origen en pronunciamientos de la
Corte Constitucional (jurisprudencia de tutela), acudiremos a la misma Corporacin
que ha fijado unos criterios.

86
Es as que, con fundamento el principio de igualdad que recoge el artculo 13 de la
Constitucin Poltica de Colombia, la Corte Constitucional dict unos parmetros que
recogi en lo que denomin el Test de Razonabilidad o Test de Igualdad.

6.1.1 Elementos.

A travs de un anlisis fenomenolgico de la justificacin de la diferencia en el trato,

tom los aspectos que la doctrina internacional ha determinado como elementos
esenciales de esta justificacin, a saber:

6.1.1.1. Diferentes supuestos de hecho.

6.1.1.2. Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato.

6.1.1.3. Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma.

6.1.1.4. Relacin eficaz entre hechos, norma y fin.

6.1.1.5. Proporcionalidad de la relacin de eficacia entre hechos, norma y fin.

Este camino que parecera obvio y a la vez complejo debe recorrerse con cuidado
para evitar confundir elementos que se pierden cuando se realiza un anlisis general
y apresurado, pero sin caer en anlisis separados de cada elemento que
fragmentaran la ponderacin y nos conduciran por caminos distintos al de la
interpretacin razonable que buscamos. Es decir, debe entenderse que si bien cada
elemento es una parte, no debe olvidarse que se trata de un todo, y aquellas (las
partes) son un medio para obtener un fin (el todo).

A continuacin los explicamos:

87
6.1.1.1 Diferentes supuestos de hecho.

Se trata simplemente de una diferencia real de los hechos, que pueda ser
comprobada. Es decir, que admita valoracin probatoria y no que sea una mera
teora o enunciado.

Este elemento es el equivalente a lo que conocimos como igualdad formal en el

primer captulo de este trabajo.

6.1.1.2 Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de

trato.

Este elemento constituye la exigencia de que exista respaldo legal o normativo a la

diferencia de trato. Esto quiere decir que la diferencia de trato que se est aplicando
encuentre fundamento en alguna norma del ordenamiento jurdico, sin importar la
categora de la misma. Esto evita que sea la arbitrariedad la que gue el
comportamiento humano.

6.1.1.3 Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma.

En este elemento, que debe analizarse en estrecha relacin con el anterior, se

realizar un juicio de valor de la norma que fundamenta la diferencia de trato (la que
identificamos en el elemento anterior), con los postulados constitucionales que
protegen a las personas y en especial con el derecho a la igualdad en todo su
contenido.

Este anlisis tiene como objetivo determinar si es vlido constitucionalmente el fin

hacia el cual apunta la norma (teleologa de la norma o querer del legislador) y que
permite aplicar trato diferenciado a una persona.

88
Este, que es el corazn del camino por el cual conducimos hacia la interpretacin
razonable que nos arroje una decisin igualmente razonable y justa, debe realizarse
con detenimiento, pues un anlisis apresurado y/o errado nos puede desviar del
sendero de la equidad, eje fundamental del recorrido.

6.1.1.4 Relacin eficaz entre hechos, norma y fin.

Realizado el anlisis anterior, parecera terminar la ponderacin y tener listo un

resultado satisfactorio, pues si se trata de diferentes supuestos de hecho
comprobables, cuya diferencia de trato encuentra sustento jurdico en una norma del
ordenamiento jurdico cuyo fin es constitucionalmente vlido, qu otro elemento
necesitamos ponderar o evaluar?

Pues bien, estamos en presencia de un aparente juicio razonable; es necesario

encontrar una relacin eficaz entre los hechos, la norma y el fin, lo que creamos
haber realizado.

No se trata simplemente de vaciar los hechos en la norma legal a manera de

tipificacin, y esta a su vez en la norma constitucional, sino ms bien de encontrar la
relacin de causalidad entre todos ellos, pues puede darse el caso de que se trate
de una mera coincidencia que no amerite la proteccin constitucional.

Esta relacin de causalidad, como la hemos denominado, es un anlisis en el cual

el Juez debe evaluar la adecuacin o conveniencia entre el hecho, la norma y la de
su fin con el valor constitucional, para determinar si este silogismo cobra sentido y
aparece con naturalidad del anlisis realizado. Si esta relacin de adecuacin o
conveniencia fluye sin esfuerzo seguramente se tratar de aquella que buscamos, la
relacin eficaz entre hechos, norma y fin, que a su vez debemos calificar en el paso
siguiente para obtener un estudio completo.

89
6.1.1.5 Proporcionalidad de la relacin de eficacia entre hechos, norma y
fin.

Esta relacin eficaz que encontramos en el anterior elemento, debe guardar

proporcionalidad, es decir, debe guardar justa proporcin que significara no
sobrepasar sus lmites, cuales seran a nuestro juicio, el inters general, los derechos
de los dems (terceros que no participan de la relacin que se analiza) y los derechos
de inferior categora de la otra parte de la relacin que se estudia.

La conclusin del silogismo que citamos en el anterior elemento debe ser de tal
entidad que no sobrepase sus lmites y coloque a la sociedad en desventaja frente a
un asunto en particular sin justificacin alguna o por un hecho o razn insuficientes.

De all que el sacrificio de la seguridad jurdica (principio, derecho y valor de inters

general y de muy caro aprecio en el Estado de Derecho) frente a derechos
fundamentales particulares encuentra sustento en la efectividad de estos derechos,
que pregona el Estado Social de Derecho, y se ve compensado con la aplicacin del
criterio de equidad que la propia Constitucin prev (artculo 230).

Tan cierto es lo anterior que, en el Estado Social de Derecho, aquellas

interpretaciones legales que no consulten razones de equidad, inters general y
proteccin al dbil, no sern admisibles y cedern frente a aquellas o aquella que si
lo hagan.

En el Estado de Derecho por el contrario, la ley y la seguridad jurdica son valores

generales de tal entidad que en su nombre se sacrificarn derechos individuales y en
algunos casos la equidad.

Recorrido este camino, podemos emitir un juicio de valor sobre la justificacin o no

del trato diferente. Si el anlisis del caso puesto a consideracin no supera alguno de

90
los pasos descritos, no existir justificacin para el trato diferenciado y estaremos
frente al fenmeno de la discriminacin. Por el contrario, si el anlisis de cada una de
las variables analizadas (elementos), arroja un resultado positivo, el trato diferente se
encuentra plenamente justificado.

Ahora bien, debemos recordar que la carga de la prueba del actuar legtimo se
encuentra en cabeza de quien ejecuta el acto acusado, acto sobre el cual recae la
presuncin de discriminacin.

La manera de desvirtuar esta presuncin ser demostrando que:

a. Se trata de hechos distintos (desvirtuando el elemento fctico),

b. La motivacin para dar trato distinto se encuentre plenamente justificada en un fin
constitucionalmente vlido y debe ser racional y proporcional (desvirtuando el
elemento normativo),
c. La medida adoptada es adecuada, proporcional y conveniente a la luz de los
principios y valores constitucionales (desvirtuando el elemento valorativo).

Trataremos el tema de la inversin de la carga de la prueba en un aparte

independiente, pues consideramos que se trata de un asunto de especial relevancia.

Conocidos los criterios para determinar en qu casos se aplica el Fuero Laboral

Constitucional, ser posible detectar los eventos que vayan surgiendo en el futuro.

91
 7 SE MODIFICAN LAS RELACIONES LABORALES CON LOS
TRABAJADORES PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL
CONSTITUCIONAL?

De lo hasta aqu estudiado concluimos sin mayor esfuerzo que las relaciones
laborales con los trabajadores que gozan del Fuero Laboral Constitucional quedan
modificadas con esta especial garanta.

Es decir, sus contratos de trabajo sin necesidad de clusula expresa en tal sentido,
quedan modificados por el simple hecho de que el trabajador se encuentre en
situacin de inferioridad o debilidad manifiesta o pertenezca a un grupo discriminado
o marginado, en cualquier momento de la existencia del contrato. Hemos
resaltado el adjetivo simple que le otorgamos al hecho de la discriminacin, porque
consideramos que no se requiere calificacin alguna por parte de ninguna autoridad y
para ningn caso, de la situacin de inferioridad o debilidad del trabajador; basta con
que aquella exista en la realidad para que el trabajador quede protegido5. Tambin
hemos resaltado que en cualquier momento durante la ejecucin del contrato de
trabajo el trabajador podr gozar del Fuero Laboral Constitucional, pues creemos que
incluso dentro del perodo de prueba el empleador no puede prescindir de los
servicios de un trabajador si la justificacin para la terminacin constituye un hecho
discriminatorio; en ese caso, corresponde al empleador sustentar los hechos que
originaron la terminacin y que generaron su inconformidad o insatisfaccin con las
aptitudes del trabajador6. Por supuesto, estas razones o hechos no podrn tener
como causa la situacin de inferioridad o debilidad del trabajador, tales como su
discapacidad o el estado de embarazo, pues de ser as sera ms evidente la
discriminacin.

5
Ver Comentario al artculo 5 de la Ley 361 de 1997 en el punto 2.3.5.
6
Sobre el tema del Perodo de Prueba trataremos en un aparte especial del ltimo captulo (8.4).

92
Ahora bien, si la circunstancia de inferioridad o debilidad manifiesta del trabajador
cesa por cualquier causa, la especial garanta denominada Fuero Laboral
Constitucional desaparece quedando el trabajador en las mismas condiciones de que
gozaba antes del surgimiento del Fuero. Lo anterior quiere decir que el contrato de
trabajo vuelve a ser modificado dejando de existir el Fuero, sin que esto constituya
desmejora en las condiciones del trabajador o renuncia a derechos mnimos, pues la
modificacin opera automticamente, tanto para el nacimiento como para la extincin
del Fuero, sin manifestacin de voluntad alguna ni del trabajador ni del
empleador. Esto ocurre porque el Fuero Laboral Constitucional surge de la propia
Constitucin a travs de la interpretacin realizada por la Corte Constitucional en sus
providencias y se encuentra en cabeza de quienes se encuentren en las
circunstancias que prev el artculo 13 del estatuto superior.

Desaparecer el Fuero para casos particulares, por ejemplo, cuando la mujer

embarazada deja de estarlo o cumple su licencia de maternidad, cuando el trabajador
discapacitado recupera las funciones que no poda realizar o cuando el enfermo de
SIDA sana, circunstancias todas estas que afectarn la relacin individual del
trabajador.

Podr ocurrir tambin que el atavismo de la discriminacin hacia la mujer o la

discriminacin racial desaparezcan y sepulten con ellas la especial proteccin
otorgada por el Fuero Laboral Constitucional, caso en el cual, temporal o
definitivamente, desaparecer el Fuero para estos casos en general, sin que ello
signifique que la presencia de un caso aislado implique desproteccin y no se pueda
acudir a la -en ese entonces- aeja jurisprudencia, reconocindose la garanta
constitucional.

93
Podr ocurrir, y este sera el caso ms extico, que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional diera un giro de 180 grados, quedando sepultado el Fuero y en letra
muerta convertido el artculo 13 de la Constitucin Poltica.

El principal efecto del Fuero Laboral Constitucional consiste en que modifica el

contrato de trabajo en su terminacin, cuando se trate de decisin unilateral del
empleador, prevista en el literal h) del artculo 5. de la Ley 50 de 1990, que subrog
el artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. De tal manera que la terminacin
unilateral con o sin justa causa de los contratos de trabajo, queda sometida a
especiales condiciones y, en algunos casos, a un procedimiento particular, temas que
sern objeto de anlisis en el captulo siguiente.

La modificacin de la relacin laboral que genera la presencia del Fuero Laboral

Constitucional no implica el cambio de los elementos esenciales del contrato de
trabajo, pero si de ciertas facultades en cabeza del empleador, tal como la plenitud
del ejercicio del ius variandi en cualquiera o en todas sus manifestaciones
(geogrfico, temporal, funcional y remunerativo), que no ha tenido mayor desarrollo
jurisprudencial respecto del Fuero Laboral Constitucional, pero que consideramos
puede tener plena aplicacin. A continuacin realizaremos algunos comentarios
sobre los que consideramos los principales momentos del contrato de trabajo.

7.1 DESARROLLO Y EJECUCION DEL CONTRATO

Hemos enfocado nuestro estudio hacia la terminacin del contrato de trabajo,

advirtiendo que la presencia del Fuero Laboral Constitucional implica algunas
modificaciones en el contrato de trabajo, dentro de las cuales puede encontrarse la
plenitud del ejercicio del ius variandi en cualquiera de sus manifestaciones:
geogrfico, temporal, funcional y remunerativo.

94
No obstante la ausencia de desarrollo jurisprudencial amplio, consideramos que es
posible aplicar el Fuero Laboral Constitucional para proteger al trabajador que, sin ser
despedido, es sometido a un trato discriminatorio, por causa del abuso de las
facultades derivadas del ius variandi de que goza el empleador.

As, cualquier traslado, cambio de funciones, alteracin de la jornada o de la

remuneracin que perjudique al trabajador y que est sustentada en un acto
discriminatorio, constituye, adems de un acto prohibido por la Legislacin Laboral, la
incursin del empleador en una violacin del derecho constitucional fundamental a la
igualdad de un trabajador, acto que podra ser revocado mediante accin de tutela
con los mismos argumentos utilizados para ordenar el reintegro del trabajador
aforado.

Lo anterior no puede llevarnos a concluir que los contratos de trabajo con

trabajadores que gozan de Fuero Laboral Constitucional son absolutamente
especiales e inmodificables y que no existen facultades disciplinarias del empleador.
Nada que atentara ms contra la libertad de empresa y que generara pnico
empresarial podra prodigar nuestra Carta Poltica.

Tan cierta es la anterior afirmacin que a continuacin haremos alusin a dos

aspectos importantes de la ejecucin del contrato de trabajo: el rgimen disciplinario
y la suspensin del contrato de trabajo.

7.1.1 Rgimen Disciplinario.

Segn nuestro anlisis, el rgimen disciplinario de la empresa y as como las

facultades disciplinarias del empleador, no resultan modificadas por el surgimiento del
Fuero Laboral Constitucional en cabeza de un trabajador.

95
El trabajador, en todo lo que no se oponga a su especial situacin o condicin,
deber cumplir el reglamento interno de trabajo y las dems normas disciplinarias
impuestas por el empleador; su incumplimiento le acarrear, al igual que a los
trabajadores que no gozan de esta especial proteccin creada por la Corte
Constitucional, las sanciones (consecuencias jurdicas) previstas en los reglamentos
y dems normas.

Se aplicar, por supuesto, la integridad del reglamento en cuanto al procedimiento

para la imposicin de la sancin, pues la situacin o condicin que le generan el
Fuero Laboral Constitucional ni le favorece ni le perjudica su situacin disciplinaria
frente a la generalidad de los trabajadores.

Obviamente, si la motivacin de la sancin tiene un transfondo discriminatorio, podr

ser revocada por va de tutela invocando el derecho a la igualdad.

No entraremos aqu en aspectos del procedimiento disciplinario, pero es importante

comentar que la aplicacin estricta y objetiva del proceso disciplinario previsto por el
empleador, puede evitar decisiones (sanciones) discriminatorias que sean objeto de
impugnacin; adems el empleador cuenta con la prueba de su actuar legtimo.

7.1.2 Suspensin del Contrato de Trabajo.

La suspensin del contrato de trabajo ocurrida por una de las causales contempladas
en el artculo 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo ocurrir para todos los
trabajadores por igual -aforados o no-, pues las causales que dan origen a la
suspensin del contrato son objetivas y ajenas a la voluntad del empleador; las
consecuencias o efectos del mismo afectan por igual a todos los trabajadores; por
otra parte la finalidad de esta particular institucin es mantener el vnculo contractual,
pero con la correspondiente interrupcin de algunos efectos y obligaciones de las

96
partes, por lo que no se observa como este hecho que afecta por igual a todos los
trabajadores, pueda implicar discriminacin.

La preocupacin que nos surge de este punto est relacionada con el salario de la
trabajadora embarazada, quien alegando que se afecta su mnimo vital y el de la
criatura por nacer, podra exigir el pago de su salario, no obstante la suspensin del
contrato de trabajo.

Consideramos que en este evento debern analizarse las particulares circunstancias

de cada caso para adoptar una decisin que no afecte a la trabajadora pero tampoco
al empresario que no recibe servicio alguno de aquella.

97
 8 COMO SE TERMINAN LOS VINCULOS CON TRABAJADORES
PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL?

En primer trmino debemos advertir que en situaciones normales, es decir, cuando

un trabajador no goza de la garanta del Fuero Laboral Constitucional, el empleador
puede dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con fundamento en
alguna de las justas causas consagradas en el literal a) del artculo 7 del Decreto
2351 de 1965 (artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo) o mediando el pago de
la indemnizacin consagrada en el artculo 6 de la Ley 50 de 1990 (artculo 64 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo), quedando terminada legalmente la relacin laboral,
cesando las obligaciones de las partes. El contrato finalizar tambin por alguna de
las causales consagradas en el artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero
ello no constituir despido o terminacin unilateral por parte del empleador.

Pero cuando el trabajador goza del Fuero Laboral Constitucional, la terminacin

unilateral (despido) con o sin justa causa del contrato de trabajo cuyo origen tenga
una motivacin discriminatoria, genera la ineficacia del despido, con todas las
consecuencias legales que ello implica.

Lo anterior no significa que se est prodigando la inamovilidad de un trabajador ni la

petrificacin de las relaciones laborales de quienes gozan del Fuero Laboral
Constitucional; lo que estamos afirmando es que es posible terminar unilateralmente

98
con o sin justa causa de los contratos de trabajo con personas que gozan de Fuero
Laboral Constitucional, bajo ciertas condiciones que protejan los derechos de los
trabajadores y que rompan jurdicamente de manera eficaz el vnculo existente entre
las partes, permitindole al empleador ejercer sus derechos legal y legtimamente,
generndole seguridad jurdica, pues cuenta con respaldo constitucional.

8.1 POR JUSTA CAUSA

Para dar por terminado por justa causa un contrato de trabajo con un trabajador que
goza de Fuero Laboral Constitucional, se requiere examinar en primer trmino cules
son las justas causas que lo permiten.

8.1.1 Justas Causas.

Las justas causas que nos permiten terminar unilateralmente el contrato de trabajo
con un trabajador que goza de Fuero Laboral Constitucional son aquellas
consagradas en el literal a) del artculo 7 del Decreto 2351 de 1965, que subrog el
artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y la prevista en el literal c) del artculo 2
del Decreto Extraordinario 756 del ao 2000, que adelante researemos.

Sobre esto, que pareciera constituir un reducido abanico de posibilidades, debemos

anotar que algunas de las causales nos remiten a otras normas, como lo hace el
numeral 14. al Rgimen General de Pensiones, el numeral 6. al mismo Cdigo en
sus artculos 58 y 60, al Reglamento Interno de Trabajo, al Pacto Colectivo, a la
Convencin Colectiva, a Fallos Arbitrales y al propio Contrato de Trabajo, lo que
ampla el margen de posibilidades que nos brinda la Ley.

Hemos dividido las causales de terminacin teniendo en cuenta su finalidad, con el

objetivo de que se tenga en cuenta el espritu de la Ley y se evite caer en

99
automaticidad en la aplicacin de las causales y por ende en la terminacin del
contrato.

8.1.1.1 Causales Sancin.

Las causales que representan lo que asimilamos a una sancin constituyen por si
mismas justa causa para terminar el contrato de trabajo; son ellas las consagradas
en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 y 13. Estas, por tratarse de
causales referentes a hechos que afectan la disciplina y buena marcha de la
empresa, son justas causas autnomas que por si solas, sin el acaecimiento de
otras o la ocurrencia de hechos distintos y/o posteriores, permiten al empleador
dar por terminado legalmente el contrato de trabajo con justa causa sin necesidad
de pago de indemnizacin alguna.

Para efectos de la causal consagrada en el numeral 9 de la norma citada,

debemos recordar que debe darse aplicacin al procedimiento previsto en el
artculo 2 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966.

No est de ms recordar que, tratndose de trabajadores protegidos por Fuero

Laboral Constitucional, es conveniente acatar la sentencia de la Corte
Constitucional que ordena concederle al trabajador la posibilidad de defenderse de
las imputaciones que se le formulan, antes de dar por terminado su contrato de
trabajo (Sentencia T-546 de 15 de mayo 2000, Magistrado Ponente Vladimiro
Naranjo Mesa). Adems para efectos prcticos ser ms fcil demostrar la justa
causa, en caso de que se requiera autorizacin previa de una autoridad para
terminar el contrato o una vez ejecutada la terminacin se enfrente una demanda.

8.1.1.2 Causales por Imposibilidad de Prestacin Personal del Servicio.

100
Las causales 7 y 15 constituyen justa causa para terminar el contrato de trabajo,
por tratarse de imposibilidad fsica del trabajador de prestar sus servicios al
empleador, lo que elimina un elemento esencial del contrato de trabajo cual es la
actividad personal del trabajador o prestacin personal del servicio, que
desnaturaliza el contrato y lo hace desaparecer de la vida jurdica.

Por supuesto estas causales hacen referencia a la imposibilidad fsica de

prestacin del servicio durante largo tiempo, que hace prever que no ser posible
reanudar el servicio en corto tiempo, ni existe indicio alguno que permita
vislumbrar la cesacin de la imposibilidad del trabajador para prestar el servicio.

8.1.1.3 Pensin de Jubilacin o Invalidez.

La causal consagrada en el numeral 14 tiene la doble finalidad de impedir que el

trabajador sea desvinculado interrumpindose la manera de proveer su sustento y
el de su familia, y permitir que nuevos personas se vinculen al mercado laboral, en
desarrollo del principio de solidaridad.

Para la aplicacin de esta causal es importante tener en cuenta los

pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia referentes a las pensiones que
justifican el despido, al trmite de reconocimiento de la pensin por parte del
empleador y a la aplicacin de la causal con posterioridad al reconocimiento de la
pensin.

Debemos advertir que el preaviso de quince (15) das previsto en el ltimo prrafo
del literal a) citado, no sufre modificacin alguna y debe otorgarse en los casos
previstos en los numerales 9 al 15, pues so pretexto de una especial proteccin no
se pueden desconocer otros derechos.

101
8.1.1.4 Causal Especial para Administradores y Revisores Fiscales de
Entidades Vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

Por otra parte, el literal c) del artculo 2 del Decreto Extraordinario 756 del ao
2000, cre una nueva justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo de
administradores y revisores fiscales de entidades vigiladas por al Superintendencia
Bancaria, lo cual ocurre cuando se presenta la separacin de quienes ostentan
estos cargos por causa de la toma de posesin.

Esta causal, que ha entrado a formar parte de la Legislacin Laboral, permite

terminar los contratos de trabajo de trabajadores protegidos por el Fuero Laboral
Constitucional.

8.1.2 Autorizacin Previa o Procedimiento Especial.

Solamente para dos (2) casos de Fuero Laboral Constitucional la Ley ha previsto
autorizacin previa para terminar unilateralmente el contrato de trabajo: la trabajadora
embarazada (artculo 240 del Cdigo Sustantivo del Trabajo) y el trabajador
discapacitado (artculo 26 de la Ley 361 de 1997).

Para ambos casos, el de la trabajadora embarazada y el discapacitado, la autoridad

que otorga el permiso es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La norma
referente a la trabajadora embarazada (artculo 240 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo) permite que esta autorizacin la otorgue el Alcalde Municipal en caso de que
en el lugar no existan Inspectores del Trabajo; nos atrevemos a pensar que aplicando
analgicamente la norma referente a la maternidad, podemos integrar al artculo 26
de la Ley 361 de 1997 la autorizacin del Alcalde Municipal en aquellos lugares en
los cuales no existan Inspectores del Trabajo.

8.1.2.1 Trabajadora Embarazada.

102
Para el caso de la trabajadora embarazada el permiso se puede solicitar nicamente
con fundamento en las causales consagradas en el artculo 62 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo.

El funcionario del trabajo, antes de resolver la solicitud, debe escuchar a la

trabajadora concedindole el derecho de defensa y practicar todas las pruebas
conducentes que las partes soliciten, con el fin de tener suficiente ilustracin.

Hemos resaltado el calificativo conducente, pues el funcionario debe limitar las

pruebas a aquellas que guarden relacin con el asunto que debe examinar, evitando
dilaciones injustificadas o que el trmite de la autorizacin se convierta en un proceso
judicial que haga nugatoria la causal invocada.

Es de advertir la norma respectiva (artculo 240 del Cdigo Sustantivo del Trabajo)
prev una especie de control administrativo sobre la decisin del Alcalde Municipal,
por parte de un funcionario del trabajo, ya que la decisin del Alcalde tiene carcter
provisional.

8.1.2.2 Trabajador Discapacitado.

En cuanto al trabajador discapacitado, la Corte Constitucional7 ha dicho que la

autorizacin del Ministerio de Trabajo debe proceder luego de que esta entidad
constate la existencia de una justa causa para el despido o la terminacin del
contrato, lo cual nos conduce a pensar que no solamente con fundamento en las
causales contenidas en el artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo se puede
terminar el contrato (despido), si no que tambin ser posible por cualquiera de los

7
Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del ao 2001, Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil.

103
modos de terminacin de mismo, tales como vencimiento del plazo, finalizacin de la
obra, entre otros.

En cuanto al trmite, el artculo 62 de la Ley 361 de 1997 no ha previsto

procedimiento especial reglado para solicitar esta autorizacin, pero consideramos
que el funcionario del trabajo debe permitir al trabajador presentar sus descargos,
cuando la terminacin tenga origen en una norma que constituya una justa causa en
cabeza del empleador, lo cual se desprende del hecho de que el Ministerio de
Trabajo debe constatar la configuracin de la justa causa, segn la Corte
Constitucional.

8.2 SIN JUSTA CAUSA

Hemos dicho que la existencia del Fuero Laboral Constitucional no implica la

petrificacin de los vnculos laborales.

La misma Corte Constitucional en demanda de constitucionalidad del artculo 64 del

Cdigo Sustantivo del Trabajo ha dicho:

Al respecto, debe decirse que el contrato que se celebra con el fin de establecer
una relacin laboral nace a la vida jurdica por el acuerdo de voluntades de las
partes, y que nada se opone a que respecto de dicho convenio opere la condicin
resolutoria, pues resulta contrario a la autonoma de la voluntad, como
expresin de la libertad, que ambas partes queden atadas a perpetuidad por ese
vnculo. Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la
petrificacin de los lazos contractuales. Es posible afirmar que el
reconocimiento de la libertad para contratar contempla tambin un aspecto
negativo, cual es el de la autonoma para dar por terminada la relacin
contractual, sin perjuicio de la asuncin de las responsabilidades patrimoniales

104
 que dicho evento pueda generar respecto de la parte afectada con esa conducta.

Y sobre la indemnizacin tarifada que la norma prev, ratific en la misma

providencia:

Precisamente con el fin de proteger al trabajador, la ley ha previsto la

indemnizacin de perjuicios cuando se da por terminado unilateralmente el
contrato sin justa causa. As, aparte de establecer que la indemnizacin
comprende el dao emergente y el lucro cesante, se establecen una reglas sobre
la indemnizacin que habr de recibir el empleado, de acuerdo con las clases de
contrato laboral, y los aos de servicio.

A juicio de la Corte, estos factores de medicin y el sealamiento de reparacin

del dao resultan razonables, si se los mira dentro del mbito de la libertad de
que goza el legislador para regular esa materia, y sobre todo si se tiene en cuenta
lo establecido en el primer inciso del artculo 6. demandado, el cual prev en
forma genrica, la indemnizacin de perjuicios. (resaltado y subrayado nuestro)
(Corte Constitucional, Sentencia C-1507 de 8 de noviembre 2000, Magistrado
Ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo)

Segn la Corte Constitucional, es posible terminar unilateralmente sin justa causa los
contratos de trabajo, tal como lo prev la legislacin laboral, mediando el pago de la
indemnizacin correspondiente al tipo de contrato de trabajo y a la antigedad del
trabajador, en lo que ha conocido como estabilidad laboral imperfecta, siempre y
cuando el ejercicio de esta facultad en cabeza del empleador no constituya un acto
discriminatorio ni un abuso del derecho por parte del empleador.

Es decir, el derecho de que goza el empleador de dar por terminado el vnculo laboral
cancelando una indemnizacin al trabajador (artculo 64 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo) no es un derecho absoluto; es decir, su ejercicio no puede vulnerar

105
Derechos Fundamentales del trabajador, incluso de aquellos que no estn protegidos
por el Fuero Laboral Constitucional.

Pareciera que se estuviera acabando con la libertad contractual y con el principio de

derecho segn el cual los contratantes pueden dar por terminados sus vnculos
jurdicos mediante el pago de las indemnizaciones pactadas. Esta interpretacin
borrara de un plumazo el trfico jurdico contractual colombiano; y qu es el
derecho sin la posibilidad de celebrar contratos?

Esto afortunadamente no es as; existe una razn para que exista aquella prohibicin
y es que el contratante en un vnculo laboral es una persona natural que provee su
sustento del servicio que presta al empleador, quien por su situacin de inferioridad
frente al trabajador merece una especial proteccin que prohibe la discriminacin de
cualquier tipo.

8.2.1 Por Cualquier Motivo?

Pero tambin ha dicho la Corte Constitucional que los actos humanos no pueden
lesionar derechos fundamentales y que en caso de que ello ocurra, la Carta Poltica
de 1991 prev mecanismos para reparar el dao ocasionado por el obrar antijurdico.

Es decir, la libertad en la Constitucin de 1991 no es absoluta, debe ejercerse con

responsabilidad y encuentra limitaciones en el bien comn, la solidaridad y el respeto
de los derechos fundamentales que ya no es slo obligacin del Estado sino de los
particulares.

Es por tanto que no cualquier motivo puede romper legalmente el vnculo laboral. Las
causas podrn ser de toda ndole, menos discriminatorias. Podrn obedecer a
reestructuracin administrativa de la empresa, a reduccin de personal, a supresin
del cargo, pero el trabajador protegido por el Fuero Laboral Constitucional deber

106
participar en igualdad de condiciones en estos procesos, otorgndole los medios para
que la igualdad sea real y efectiva.

Esta motivacin deber comunicarse al trabajador en el momento de su

desvinculacin, permitindole conocer que no se trat de un acto discriminatorio sino
de uno natural dentro del desarrollo normal o el giro ordinario del negocio.

Todo esto ocurrir, previo otorgamiento de las oportunidades al trabajador para su

reubicacin en la empresa de ser ello posible o de la oportunidad para que proponga
soluciones razonables.

8.2.2 Autorizacin Previa o Procedimiento Especial.

Slo para los casos de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado se

requiere permiso previo ante el Ministerio de Trabajo para terminar el contrato de
trabajo por cualquier causa o motivo.

Para el caso de los discapacitados la Corte Constitucional8 otorg carcter de

obligatoria a la autorizacin al Ministerio de Trabajo para terminar los contratos de
trabajo, consagrada en el inciso 2. del artculo 26 de la Ley 361 de 1997, so pena de
su ineficacia.

Nosotros creemos que la interpretacin que armoniza con el espritu de la Ley es

aquella en la cual la autorizacin previa del Ministerio de Trabajo, exonera al
empleador del pago de la indemnizacin adicional de ciento ochenta (180) das de
salario.

8
Sentencia de Constitucionalidad C-531 de 10 de mayo del ao 2000, Magistrado Ponente Alvaro
Tafur Galvis.

107
Por sustraccin de materia, sino existe autorizacin previa obligatoria para los dems
casos, tampoco existir procedimiento especial.

8.2.3 Cmo se Liquida la Indemnizacin?

La indemnizacin se liquidar conforme lo prev el artculo 64 del Cdigo Sustantivo

del Trabajo de acuerdo al tipo de contrato de trabajo y a la antigedad del trabajador,
salvo para el caso de la trabajadora embarazada, quien recibir sesenta (60) das
adicionales al perodo de descanso remunerado y el trabajador discapacitado quien
recibir ciento ochenta (180) das de salario adicionales no obstante existir
autorizacin previa al Ministerio de Trabajo en ambos casos.

8.3 MODOS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

A continuacin analizaremos los modos legales de terminacin del contrato de

trabajo que prev el artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

8.3.1 Por muerte del trabajador.

La terminacin del contrato de trabajo por muerte del trabajador implica la

terminacin automtica del vnculo laboral por sustraccin de materia.

8.3.2 Por mutuo consentimiento.

En virtud del principio segn el cual las cosas se deshacen como se hacen, creemos
que siempre ser posible modificar o terminar las relaciones laborales por mutuo
acuerdo; lo anterior sin que ello implique desmejora en las condiciones del trabajador
ni renuncia a derechos mnimos o a derechos ciertos e indiscutibles.

108
Por supuesto, siempre ser mejor dejar registrado el acuerdo a que se llega,
suscribiendo acta de conciliacin ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
para dejar constancia de la manifestacin libre y espontnea de la voluntad del
trabajador. Debemos recordar que el motivo de la terminacin no puede ser
discriminatorio, pues no obstante existir acta de conciliacin suscrita ante el Ministerio
de Trabajo e incluso ante un Despacho Judicial, no es posible conciliar derechos
fundamentales ni derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, an mediando el
pago de una indemnizacin e incluso el reconocimiento de una pensin voluntaria.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

La conciliacin slo opera en casos en que no est en juego el ncleo esencial

de un derecho fundamental, ya que ste, de suyo, es irrenunciable e inalienable.
Lo anterior significa que los derechos fundamentales, al ser inherentes a la
persona, son necesarios y no contingentes, lo cual los hace irrenunciables. Por
ello no sera coherente que un Estado que se funda en la igualdad y en la
dignidad humanas permitiese que una persona se desligara de un bien que
razonablemente es irrenunciable e imprescriptible.
...
De esta manera, y reiterando la jurisprudencia mencionada, estima la Corte que
la conciliacin llevada a cabo entre las partes vinculadas a la presente accin,
no es argumento suficiente para aducir la improcedencia de la tutela, toda vez
que tal negociacin, por recaer sobre derechos irrenunciables -igualdad,
dignidad, salud, seguridad social-, debe mirarse como ineficaz, en cuanto se
pretenda con ella la abdicacin de un derecho fundamental, aunque desde
luego, el agraviado pueda vlidamente retener las sumas pagadas con el nico
propsito de indemnizar los daos materiales causados por la lesin.

Finalmente, en relacin con el tema que ahora se trata, deben recordarse los
precisos trminos del artculo 53 de nuestra Carta Poltica, que establece que la

109
 ley en materia laboral, tendr en cuenta, entre otros principios fundamentales,
aquel que otorga la facultad para transigir y conciliar sobre derechos inciertos
y discutibles, de donde se deduce que, a contrario sensu, sobre derechos que no
ostentan tal calidad, y menos an sobre los fundamentales, no cabe tal
posibilidad. El mismo artculo dispone, en forma terminante, que la ley, los
contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad, ni los derechos de los trabajadores. (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 30 de mayo de 1996,
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa)

Vemos que aqu se ve afectada la cosa juzgada por contrariar la Constitucin, con
mayor razn si del despido o de la terminacin del contrato se presume la
discriminacin.

8.3.3 Por expiracin del plazo fijo pactado.

En este punto debemos remitirnos a la sentencia de la Corte Constitucional segn la

cual, los contratos de trabajo a trmino fijo deben renovarse siempre que subsistan
las causa que le dieron origen y el trabajador haya cumplido con sus obligaciones.

La Corte Constitucional dijo:

La renovacin sucesiva del contrato a trmino fijo, no rie con los mandatos de
la Constitucin, ella permite la realizacin del principio de estabilidad laboral,
pues siempre que al momento de la expiracin del plazo inicialmente pactado,
subsistan las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido
efectivamente sus obligaciones, a este se le deber garantizar su renovacin.
(resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 4 de
febrero 1998, Magistrado Ponente Fabio Morn Daz).

110
Si esto hace referencia a la generalidad de los trabajadores, con mayor razn debe
aplicarse a trabajadores con Fuero Laboral Constitucional.

Por supuesto, si las causas que le dieron origen al contrato de trabajo

desaparecieron, el contrato no subsistir; y si las causas subsisten, pero el trabajador
no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, el contrato finalizar, pues el Fuero
Laboral Constitucional no es una inmunidad que impide la terminacin del contrato
por su modo natural y obvio cual es el agotamiento de su objeto o la incompetencia o
ineptitud del trabajador para desarrollar la labor para la cual fue contratado, y en el
contrato de trabajo a trmino fijo se pueden apreciar de mejor manera las aptitudes
del trabajador para el desarrollo de la labor.

Como es obvio esta terminacin requiere preaviso superior a treinta (30) das antes
de la finalizacin del plazo fijo pactado para evitar la prrroga del contrato, y una
motivacin o sustentacin de la causa de la terminacin o no prrroga del mismo.

No obstante, para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador

discapacitado se requerir autorizacin previa del Ministerio de Trabajo, por
disposicin de la Corte Constitucional.

8.3.4 Por terminacin de la obra o labor contratada.

Esta causal de terminacin nos permite comprender mejor el concepto de

agotamiento natural del contrato: finalizada la obra o labor contratada, finalizado el
contrato.

Aplicamos por analoga la norma prevista para la terminacin del contrato de trabajo
de trabajadores con fuero sindical (artculo 411 del Cdigo Sustantivo del Trabajo),
que prescribe que no es necesario solicitar autorizacin para terminar los contratos

111
de trabajo suscritos por realizacin de una obra. Analoga que no encuentra
excepcin para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado.

Claro, y esto es obvio, la obra o la labor contratada deben estar claramente definidas
o delimitadas para evitar equvocos.

En estos casos se podrn presentar 2 situaciones -a las que hemos otorgado iguales
soluciones- muy frecuentes sobre todo en la industria de la construccin, principal
usuaria de este tipo de contratos.

8.3.4.1 Qu ocurre cuando, terminada una obra, se inicia otra obra

distinta inmediatamente?

Vemos que, si se contrata el mismo personal de la obra anterior, acudimos al criterio

de la Corte Constitucional para la renovacin del contrato a trmino fijo; es decir, slo
podrn dejar de vincularse personas que por su bajo rendimiento o comportamiento
disciplinario no aconsejan su reenganche.

Por supuesto, estos conceptos de bajo rendimiento o problemas disciplinarios

debern estar sustentados para evitar caer en discriminacin.

8.3.4.2 Qu ocurre cuando, terminada la obra o labor, a la empresa le

prorrogan el contrato para la continuacin de la misma obra o labor?

Este es el tpico caso de las empresas de construccin, a quienes, terminada una

labor (p. ej.: construccin de 20 kilmetros de va), le es prorrogado el contrato para
continuar la obra ms all de lo inicialmente pactado. Consideramos que si se
contrata el mismo personal de la obra finalizada, solamente podremos dejar de
vincular personal que por su bajo rendimiento o comportamiento disciplinario no

112
aconseje su reenganche, hechos que deben estar suficientemente motivados y
sustentados, adems de comunicarse al trabajador.

8.3.5 Por liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento.

Vemos aqu ya no un agotamiento natural del contrato, sino la desaparicin de la

empresa o unidad de explotacin econmica, lo cual hace imposible la prestacin
personal del servicio.

Ser un hecho ajeno a la voluntad de las partes que hace imposible o innecesaria la
prestacin del servicio, y la autorizacin impartida por el Ministerio de Trabajo para el
cierre de la empresa libera al empleador de la presuncin de discriminacin por
encontrarnos frente a una causal objetiva que se aplica a todos los trabajadores.

La autorizacin del Ministerio de Trabajo hace que no sea necesaria autorizacin

especial para las trabajadoras embarazadas y los trabajadores discapacitados.

No ser un acto discriminatorio lo que termina el contrato, sino la imposibilidad fsica

de prestar el servicio por inexistencia del beneficiario del servicio, no por incapacidad
o ineptitud del trabajador.

8.3.6 Por suspensin de actividades por parte del empleador durante ms

de ciento veinte (120) das.

Esta causal, que algunos consideran que puede ser ajena o no a la voluntad del
empleador, requiere autorizacin previa del Ministerio de Trabajo, lo cual avala o
legitima la actuacin del empleador frente a la administracin y los trabajadores.

La autorizacin del Ministerio de Trabajo suple la autorizacin especial para las

trabajadoras embarazadas y los trabajadores discapacitados.

113
8.3.7 Por sentencia ejecutoriada.

En un Estado Social de Derecho, son los jueces quienes definen las controversias
entre particulares; una sentencia judicial en firme que de por terminado un contrato
de trabajo constituye una obligacin que las partes deben cumplir.

El Juez sopesar las circunstancias, y dentro de ellas la existencia del Fuero Laboral
Constitucional, para proferir decisin que goza de presuncin de legalidad.

Si un trabajador amparado por Fuero Laboral Constitucional considera que una

sentencia judicial en firme le est causando perjuicios o es discriminatoria, deber
atacar la providencia, no a su empleador, pues no es este sino el Juez quien ha
adoptado la decisin.

8.3.8 Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas

que le dieron origen a la suspensin del contrato.

Esta causal finiquita el vnculo por la inexistencia de un elemento esencial cual es la

prestacin personal del servicio.

Si no hay servicio, no hay contrato; pues qu es un contrato de trabajo sin

prestacin personal del servicio, ni salario como retribucin por la ausencia de
servicio y sin trabajador sobre el cual ejercer el poder disciplinario?

Para aplicar esta causal debemos acudir al criterio previsto en el artculo 52 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, que le permite al trabajador presentarse dentro de los
tres (3) das posteriores al aviso de la reanudacin del trabajo. Es decir, si luego de
tres (3) das de reanudadas las labores el trabajador no se presenta a laborar se
podr hacer uso de esta causal para terminar el contrato de trabajo.

114
Para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado se
requerir autorizacin previa del Ministerio de Trabajo.

8.4 PERIODO DE PRUEBA

No obstante el perodo de prueba no ser propiamente un modo legal de terminacin

del contrato de trabajo sino ms bien un derecho en cabeza de las partes del mismo,
por ser consecuencia obvia del ejercicio de este derecho la finalizacin del vnculo
laboral, haremos alusin a esta figura en aparte especial de este captulo.

Hemos dicho que por el simple hecho de que el trabajador se encuentre en situacin
de inferioridad o debilidad manifiesta o pertenezca a un grupo discriminado o
marginado en cualquier momento de la existencia del contrato, goza de Fuero
Laboral Constitucional.

Pues bien, el perodo de prueba forma parte del contrato de trabajo y como tal a l
se extiende la proteccin otorgada por el Fuero Laboral Constitucional. Ello no quiere
decir que el empleador no puede hacer uso de su derecho a dar por terminado el
contrato de trabajo si las aptitudes del trabajador no se ajustan al servicio requerido.

Lo que no le est permitido al empleador es dar por terminado el contrato de trabajo,

con fundamento en un hecho o causa discriminatoria, as argumente que est
ejerciendo un derecho fundamentado en una norma legal, pues de sus actos brotar
la real motivacin de la terminacin del contrato.

Por supuesto, como lo hemos afirmado con anterioridad el problema se torna

probatorio, para lo cual recomendamos al empleador sustentar los hechos que
generaron su inconformidad con la labor desempeada por el trabajador y que
originaron la terminacin del contrato.

115
Esta sustentacin o motivacin deber tener como base criterios objetivos y patrones
de comparacin predeterminados y claros, susceptibles de evaluacin, que
legitimarn la decisin adoptada por el empleador.

Finalmente tomamos un criterio sentado por la Corte Constitucional que, por provenir
de la corporacin que ha creado el Fuero Laboral Constitucional, puede ser de gran
utilidad y orientacin: si el trabajador en perodo de prueba cumple la labor que le fue
asignada inicialmente de la manera como se le indic o de acuerdo con los criterios
generales del oficio que desempea, tendr una expectativa seria y fundada de que
al finalizar el perodo de prueba su contrato de trabajo continuar de acuerdo con las
normas generales que rigen su contrato (estabilidad laboral simple); de lo contrario,
no obstante subsistir la labor para la cual fue contratado el trabajador, su contrato
finalizar dentro del perodo de prueba por no ajustarse su servicio a los
requerimientos del empleador que le fueran planteados al momento de su
vinculacin.

Ahora bien, la Corte Constitucional no ha consagrado excepciones en la

interpretacin que de las normas protectoras de la maternidad y de los
discapacitados la han llevado a extender el Fuero Laboral Constitucional a estas dos
(2) categoras, por lo cual creemos que contina vigente la autorizacin previa del
Ministerio de Trabajo, incluso dentro del perodo de prueba, para terminar estos
contratos.

El problema que detectamos frente a la autorizacin para dar por terminado el

contrato de trabajo de las trabajadores embarazadas es que, de acuerdo con el
artculo 240 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la autorizacin para despedir slo se
puede conceder con fundamento en alguna de las justas causas consagradas en el
artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

116
Debe entenderse que, si la Corte Constitucional ampli la obligacin de autorizacin
previa para terminar los contratos de trabajo de trabajadoras embarazadas para
todos los casos (terminacin unilateral, vencimiento del plazo, agotamiento natural
del contrato, modos de terminacin), el numeral segundo del artculo 240 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo qued adicionado con cualquier modo o causa de la
finalizacin del vnculo contractual.

De igual manera deber entenderse la exequibilidad condicionada que la Corte

Constitucional declar del inciso segundo del artculo 26 de la Ley 361 de 1997.

8.5 INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Toda la teora que aqu se ha planteado carecera de sentido si no fuese posible su

proteccin a travs del aparato judicial del Estado mediante un procedimiento,
cualquiera que este sea.

Como lo hemos afirmado la Corte Constitucional ha otorgado proteccin al Fuero

Laboral Constitucional a travs de la accin de tutela, trmite preferente y sumario
que otorga efectividad a la garanta constitucional.

Este trmite, ausente de formalismos y requisitos procesales, no puede ser ajeno al

principio universal segn el cual las decisiones judiciales deben estar sustentadas en
pruebas, cualquiera que sea el sistema de valoracin probatoria que se acoja. Lo
contrario sera abrirle paso a la arbitrariedad judicial y al poder omnmodo del juez, lo
que conducira al abismo al rgano judicial.

Existe tambin un principio universal segn el cual quien afirma prueba; principio que
admite excepciones como sera el caso de las afirmaciones y negaciones indefinidas.

117
Este principio encuentra sustento en otros que nuestra Constitucin recogi en los
artculos 29 y 83, cuales son el debido proceso y la presuncin de inocencia o buena
fe. Las normas citadas sealan:

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se

aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y
el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.

ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades

pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.
(resaltado y subrayado nuestro)

118
Lo anterior nos conduce a pensar que quien acude al aparato judicial para solicitar la
proteccin al Fuero Laboral Constitucional, debe probar o demostrar tanto el acto
discriminatorio, como la violacin de su derecho fundamental.

No obstante, frente al caso de la discriminacin la Corte Constitucional ha invertido la

carga de la prueba, correspondindole al empleador demostrar que su actuar no ha
sido discriminatorio, lo cual presume por el hecho del despido.

El acto acusado (el despido) se presume discriminatorio por el simple hecho de la

acusacin. Debe entonces el empleador ponerse en movimiento para defenderse,
demostrando que otorg un trato diferente especial o preferente buscando la
igualdad real y efectiva, o que la motivacin real de su acto no vulnera derechos
fundamentales del trabajador ni constituye un acto discriminatorio (lo cual de por si es
una violacin del derecho fundamental a la igualdad).

Es decir, frente al Fuero Laboral Constitucional no le basta al empleador esgrimir

argumentos legales, sino que debe actuar guiado por mviles o fines
constitucionalmente vlidos.

Entendemos que se invierta la carga de la prueba, porque se supone (no se

presume) que la conducta humana debe estar orientada (no necesariamente lo est)
hacia la igualdad y la justicia en virtud del principio de solidaridad que comprende el
Estado Social de Derecho, por lo tanto la diferencia en el trato debe justificarla o
explicarla quien la aplica pues es l quien tiene los argumentos y razones que lo
llevaron a dar trato diferente. Es decir, quien da trato diferente u omite el trato
especial explica o justifica su conducta.

Como lo manifestamos cuando analizamos el test de razonabilidad, la manera de

desvirtuar la presuncin que pesa sobre el acto acusado ser demostrando que:

119
1. Se trata de hechos distintos (desvirtuando el elemento fctico),
2. La motivacin para dar trato distinto se encuentre plenamente justificada en un fin
constitucionalmente vlido y debe ser racional y proporcional (desvirtuando el
elemento normativo),
3. La medida adoptada es adecuada, proporcional y conveniente a la luz de los
principios y valores constitucionales (desvirtuando el elemento valorativo).

La Corte Constitucional sustenta la inversin de la carga de la prueba de la siguiente

manera:

3. La carga de la prueba en materia de discriminacin laboral

A partir de la Constitucin de 1991, es innegable que el Estado muestra gran

inters en la proteccin de los trabajadores, buscando garantizar unas
condiciones de trabajo dignas, con parmetros mnimos legales para evitar el
ejercicio de la libertad patronal en forma desmedida. As las cosas, la empresa se
convierte en el medio para alcanzar los propsitos que en esta materia ha trazado
la Carta Poltica, a travs de normas consideradas como de orden pblico y que
el empleador debe observar cabalmente para garantizar el principio de la
igualdad, sin recurrir a tratamientos discriminatorios, es decir, con fines
arbitrarios y contrarios a la razn, que vulneran la dignidad humana del
trabajador (art. 13 de la C.P.).

Para que el juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio, debe

tener la certeza de que en la aplicacin de esos principios no se actu con
equidad, por eso, a juicio de esta Corporacin, cuando la discriminacin se
produce como consecuencia de la aplicacin de la ley, el trmino de comparacin
debe ser aportado por el accionante, pues el anlisis se har sobre la norma
jurdica que supuestamente impone un trato desigual.

120
Sin embargo, cuando la supuesta discriminacin no est fundamentada en una
norma jurdica, sino en elementos de hecho, surgidos de la actuacin patronal,
la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de aquel de
quien proviene la actuacin; en otras palabras, es el patrono quien,
consultando los principios consagrados en el artculo 13 de la Carta, debe
demostrar frente a un trato desigual o diferente entre los trabajadores que
desarrollan el mismo trabajo, el mismo tiene justificacin.

Sobre este punto, la Corte, en reciente jurisprudencia, afirm:

"5. Los elementos probatorios involucrados en la aplicacin del principio de

igualdad han sido definidos de la siguiente manera. Cuando se trata de un
problema de igualdad 'en' la ley o discriminacin 'de jure', el trmino de
comparacin o "patrn de igualdad" debe ser aportado por el accionante. El
anlisis de la desigualdad se concentra en la norma jurdica que introduce la
desigualdad de trato y no en cuestiones de hecho. En los casos de igualdad por
razn de la aplicacin de la ley, en cambio, corresponde al aplicador de la norma
la justificacin del trato diferenciado.

5.1. Cuando la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones

explcitamente sealadas por el artculo 13 de la Carta como discriminatorias,
quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuacin,
pues si ello no es as, se mantiene la presuncin de trato inequitativo. En todo
caso el trato diferenciado es de recibo si el mismo se orienta a promover la
igualdad de una categora de personas ubicadas en situacin de desigualdad.

5.2. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera

explcita dentro de las razones objeto de discriminacin del artculo 13, deben
tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial proteccin
constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador

121
 aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre
la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una
presuncin de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la
justificacin de dicho trato." (Sentencia T-230 de 1994, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muoz). (Negrillas fuera de texto) (resaltado y subrayado nuestro)
(Corte Constitucional, Sentencia T-638 de 22 de noviembre de 1996, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa).

En anterior providencia la Corte Constitucional dijo:

"Los actos discriminatorios suelen ser de difcil prueba. De ah que sea

apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminacin recaiga en
cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposicin jurdica, no as en
quien alega la violacin a su derecho a la igualdad, especialmente cuando la
clasificacin que se hace de una persona es sospechosa por tener relacin con los
elementos expresamente sealados como discriminatorios a la luz del derecho
constitucional" (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia
T-098 de 7 de marzo de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz).

La gran moraleja que nos dejan estas y otras providencias que tratan el tema de la
inversin de la carga de la prueba, ser que en adelante ser importante sustentar
probatoriamente un acto antes de ejecutarlo y/o de adoptar una decisin.

122
 CONCLUSIONES

Con fundamento en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de Colombia, la Corte

Constitucional cre el Fuero Laboral Constitucional para proteger a trabajadores que
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta o que pertenezcan a grupos
discriminados o marginados.

El Fuero Laboral Constitucional es un privilegio o garanta concedida en favor de un

trabajador por una condicin especial que lo hace merecedor de un trato diferente.

La especial proteccin otorgada por el Fuero Laboral Constitucional se puede solicitar

a travs de la accin de tutela cuando se vulneran Derechos Fundamentales
Constitucionales.

La existencia del Fuero Laboral Constitucional modifica las relaciones laborales con
los trabajadores protegidos por esta especial garanta, particularmente en cuanto a la
terminacin unilateral del contrato de trabajo.

La terminacin unilateral del contrato de trabajo no puede tener origen en un motivo

discriminatorio, el cual se presume por el hecho del despido. El empleador debe
probar que la causa del despido no es la situacin de debilidad o inferioridad
manifiestas o su pertenencia a un grupo discriminado o marginado.

123
La manera de desvirtuar la presuncin ser demostrando que los tres (3) elementos
que componen el acto discriminatorio no se encuentran presentes, a saber:

1. Elemento Fctico. Se demostrar que se trata de hechos distintos.

2. Elemento Normativo. Se demostrar que la motivacin para dar trato distinto se
encuentre plenamente justificada en un fin constitucionalmente vlido y es
racional y proporcional.
3. Elemento Valorativo. Se demostrar que la medida adoptada es adecuada,
proporcional y conveniente a la luz de los principios y valores constitucionales.

No demostrado lo anterior, el despido se torna ineficaz y el trabajador debe ser

reintegrado a su cargo.

No obstante haber hecho referencia expresa en este estudio a algunos casos

particulares de Fuero Laboral Constitucional por ser los ms representativos
actualmente, esta especial proteccin puede extenderse a todos aquellos casos en
los cuales se presente discriminacin por razn raza, religin, nacionalidad, opinin
poltica o religiosa o cualquier otra causa que constituya un hecho discriminatorio
frente a un trabajador.

124
 BIBLIOGRAFIA

TEXTOS

Diccionario de la Lengua Espaola, Academia Espaola de la Lengua, Vigsima

Segunda Edicin, 2001.

NORMAS

Constitucin Nacional de Colombia, 1886.

Cdigo Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950, Ley 141 de 1961).
Decreto Ley 2351 de 1965.
Decreto Reglamentario 1373 de 1966.
Decreto 13 de 1967.
Ley 50 de 1990.
Constitucin Poltica de Colombia, 1991.
Decreto Reglamentario 559 de 1991.
Ley 100 de 1993.
Decreto Reglamentario 1295 de 1994.
Ley 361 de 1997.
Decreto 1453 de 1997.
Decreto Extraordinario 756 del ao 2000.

125
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Organizacin Internacional del Trabajo

Recomendacin 95 de 1952 de la Organizacin Internacional del Trabajo.

Convenio 159 de 1983 de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Recomendacin 168 de 1983 de la Organizacin Internacional del Trabajo.

Organizacin de Naciones Unidas

Declaracin de los Derechos de las Personas con Limitacin, aprobada

mediante Resolucin 3447 de la Organizacin de Naciones Unidas de 9 de
diciembre de 1975.
Declaracin de las Naciones Unidas concerniente a las personas con
limitaciones fsicas, de 1983.

PROVIDENCIAS JUDICIALES

Corte Constitucional

Sentencia de Constitucionalidad C-479 de 13 de agosto de 1992, Magistrados

Ponentes Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero.
Sentencia de Tutela T-098 de 7 de marzo de 1994, Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muoz.
Sentencia de Tutela T-230 de 13 de mayo de 1994, Magistrado Ponente
Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Sentencia de Tutela T-026 de 26 de enero de 1996 Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa.

126
Sentencia de Constitucionalidad C-079 de 29 de febrero de 1996,
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
Sentencia de Unificacin SU-256 de 30 de mayo de 1996 Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia de Constitucionalidad C-410 de 4 de septiembre de 1996,
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
Sentencia de Tutela T-638 de 22 de noviembre de 1996, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia de Tutela T-270 de 29 de mayo de 1997, Magistrado Ponente
Alejandro Martnez Caballero.
Sentencia de Constitucionalidad C-470 de 25 de septiembre de 1997,
Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero.
Sentencia de Constitucionalidad C-016 de 4 de febrero 1998, Magistrado
Ponente Fabio Morn Daz.
Sentencia de Tutela T-362 de 20 de mayo de 1999, Magistrado Ponente
Alfredo Beltrn Sierra.
Sentencia de Tutela T-625 de 25 de agosto de 1999, Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Daz.
Sentencia de Tutela T-826 de 21 de octubre de 1999, Magistrado Ponente
Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Sentencia de Tutela T-902 de 16 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente
Antonio Barrera Carbonell.
Sentencia de Tutela T-943 de 25 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Daz.
Sentencia de Tutela T-05 de 13 de enero del ao 2000, Magistrado Ponente
Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Sentencia de Tutela T-375 de 30 de marzo del ao 2000, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia de Constitucionalidad C-531 de 10 de mayo del ao 2000,
Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis.

127
 Sentencia de Tutela T-546 de 15 de mayo del ao 2000, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia de Tutela T-778 de 22 de junio del ao 2000, Magistrado Ponente
Alejandro Martnez Caballero.
Sentencia de Tutela T-832 de 5 de julio del ao 2000, Magistrado Ponente
Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Sentencia de Constitucionalidad C-1507 8 de noviembre del ao 2000,
Magistrado Ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Sentencia de Tutela T-1040 de 27 de septiembre del ao 2001, Magistrado
Ponente Rodrigo Escobar Gil.
Sentencia de Tutela T-1101 de 18 de octubre del ao 2001, Magistrado
Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa.

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casacin Laboral, Sentencia de 4 de marzo de 1982, Magistrado

Ponente Fernando Uribe Restrepo.
Sala de Casacin Laboral, Sentencia de 24 de septiembre de 1998,
Magistrado Ponente Jos Roberto Herrera Vergara.

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