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1. Introduccin
Ser objeto del presente ensayo el llamado Control de Convencionalidad, y su
aplicacin concreta circunscripta en nuestro pas, temtica que presenta una importancia
superlativa en la actualidad, no solo en lo referente a la funcin judicial, sino tambin,
como abordaremos en lneas sucesivas, en lo referido a toda la funcin pblica. En cuanto a
la metodologa pretendida para su desarrollo, comenzaremos con una breve resea histrica
y una pretensin de conceptualizacin de la mencionada temtica, para, posteriormente,
analizar la injerencia que ha tenido entre nosotros. Lo cual no se presenta como una tarea
sencilla, sino que torna menester precisar conceptos en cuanto a ordenes jurdicos
genricos, internos, y sus respectivas fuentes.
Sobre este marco, considero necesario resaltar el fundamental rol que ha tenido, y
tiene hasta nuestros das el Derecho Internacional referente a los Derechos Humanos en
nuestro derecho interno. As mismo, es preciso realizar una aclaracin referente a este
particular, en cuanto dicha injerencia del Derecho Internacional se da incluso con
1
anterioridad a la reforma constitucional argentina de 1994, sin dejar de desconocer la
importancia que ha tenido este hito histrico en el anlisis de esta temtica. Bajo estas
circunstancias, la mencionada reforma, trajo aparejada la ampliacin del escalafn supremo
del orden jurdico argentino, dando lugar a lo que la doctrina llama el bloque de
constitucionalidad, no solo reconociendo, como supremos, los ciento veintinueve artculos
de nuestra carta magna, sino tambin una serie se pactos y tratados internacionales
incorporados con jerarqua constitucional en el articulo 75 inciso 22 del mencionado
cuerpo supremo nacional. Excede ampliamente los lmites impuestos para este modesto
ensayo, un anlisis acabado de la referida incorporacin constitucional, por lo que nos
limitaremos meramente a lo expuesto, sin perjuicio de que, solo a los fines de la temtica
bajo cuestin, merece una consideracin especial la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
1
Es as que, citando al Dr. Hitters podemos decir que: este fenmeno ha adquirido
tanta altitud que a ningn abogado que inicia hoy un proceso de cualquier tipo ni al juez
que debe resolverlo- le puede pasar inadvertido que el pleito no termina ya como antes-
dentro de la frontera, sino que puede trascender sus lmites y dirigir sus pasos hacia una
senda trasnacional. A quin se le hubiese ocurrido en tal poca, que la propia Corte
Suprema de la Nacin Argentina hubiera dicho en el Caso Simn2 -luego de un desarrollo
progresivo de su jurisprudencia-, que el derecho local queda supeditado al Internacional
de los Derechos Humanos en los delitos de lesa humanidad y que este ltimo ejerce una
especie de tutela sobre aqul; o que en el Caso Bulacio3 ciertas decisiones firmes de ms
alto cuerpo de justicia del pas (como por ejemplo la prescripcin de la accin penal)
pudieran derretirse al acatar pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos?
En este marco, considero, desde mi lugar, justificar de alguna manera la consideracin
especial que tiene la Convencin Americana de Derechos Humanos sobre este particular.
Distintamente a lo que ocurre en la absoluta mayora de los instrumentos de Derecho
1
HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos?, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Num
10 Julio-Diciembre 2008, pp.131-156.
2
Corte Suprema Nacional, Simn, Julio H y otros, sent.14-Junio-2005, La Ley, Buenos aires, 29 de julio de
2005, comentado por Gregorio Badeni.
3
Vase. Corte Suprema Nacional; Espsito, Miguel ngel s/ incidente de prescripcin, E.224. XXXIX,
fallo del 23- septiembre-2004.
2
Internacional, esta Convencin es fundacional, a ms de los derechos y deberes
enumerados, de rganos con competencia especfica de aplicacin jurdica y administrativa
de su contenido con vinculacin directa en los Estados miembros, lo que sin lugar a dudas,
diferencia, en el plano institucional, a este instrumento de los dems con idntico objeto de
regulacin jurdica. Estos rganos estas constituidos por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (residente en Washington D.C.), y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (residente en San Jos de Costa Rica).
De este modo, creemos relevante resaltar, el valor primordial que ha adquirido este
Derecho sin fronteras, al iniciar un control supranacional, a travs de la Comisin y
Corte Interamericana y al haber incorporado, en nuestro sistema, un plexo normativo de
suma importancia por medio de Tratados y Convenciones Internacionales (art. 75 inc. 22
C.N.) los que juegan un papel fundamental en nuestro derecho interno como se remarco en
lneas anteriores.
2. Control de Constitucionalidad.
4
Supreme Court of the United States in Marbury, William vs. Madison, James 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60
1803, en VILLANUEVA, Marcos Agustn El control de convencionalidad y el correcto uso del margen de
apreciacin: medios necesarios para la proteccin de los derechos humanos fundamentales.
5
CSJN, Sojo, Eduardo, Fallos 32:120.
6
CS, Municipalidad de la Capital c/ Elortondo, Fallos, 33:162
3
La supremaca constitucional es un principio terico del derecho constitucional que
postula, originalmente, ubicar la constitucin nacional jerrquicamente por encima de todas
las dems normas jurdicas, internas y externas, que pueden llegar a regir sobre ese pas,
considerndola como la Ley Suprema, de la cual todo el sistema jurdico encuentra
fundamento. Esto incluira a los Tratados Internacionales ratificados por el pas y cuyo
mbito de aplicacin pueda ser tambin sobre las relaciones jurdicas internas.
Sobre este particular, solo a fines de circunscribir estos conceptos tericos en los
limites nacionales argentinos, no se presentan dificultades en afirmar que dicho carcter de
supremaca constitucional lo encontramos en el artculo 31 de nuestra Carta Magna, y
posteriormente, ampliado con la reforma constitucional de 1994, en el articulo 75 inciso
22 con la incorporacin de diversos instrumentos internacionales, otorgndoles igual
jerarqua.
4. Qu es el Control de Convencionalidad?
4
El Control de Convencionalidad es una concordancia que realizan los jueces de las
normas de derecho interno vigentes de cada pas subscriptos a la Convencin Americana de
Derechos Humanos y el mismo instrumento supranacional.
Por medio del caso Heliodoro Portugal7, el Tribunal de cita estableci que las normas
del derecho domstico deben adecuarse al Pacto de San Jos de Costa Rica, otorgando
directa aplicacin a los artculos primero y segundo de la mencionada Convencin.
Sin perjuicio de considerar que la aplicacin del orden supranacional y el ejercicio del
control de convencionalidad deben ser llevados acabo, prima facie, por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, no podemos dejar de evaluar que tambin los
rganos pblicos internos nacionales se encuentran obligados a su aplicacin y ejercicio,
con anterioridad a que la causa bajo cuestin llegue a los estrados de estos rganos
institucionales supranacionales, ya que la intervencin y conocimientos de estos se
establece solo de forma subsidiaria a los rganos internos estatales.
7
El Caso Heliodoro Portugal vs. Paran trata de la desaparicin forzada de personas. (Corte IDH. Caso
Heliodoro Portugal vs. Paran. Sentencia de 12 de agosto de 2008).
5
Segn los precedentes de los casos citados, se entiende que el control es desplegado
en dos dimensiones: en el sistema Interamericano, en cabeza de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y en las jurisdicciones de los estados que forman parte de la
Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, todos los jueces tienen la facultad de
realizar dicho control y ms si se tiene un poder jurisdiccional difuso. Lo que busca este
control es asegurar el Pacto de San Jos de Costa Rica, contra cualquier norma interna que
se le oponga.8
El Pacto de San Jos de Costa Rica debe prevalecer sobre las reglas locales que se le
oponen, realizando as el control que estamos tratando, por lo que las normas que deben ser
controladas son todas aquellas que encuentren algn grado incompatibilidad con
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, como as tambin aquellas normas
jurdicas internas que sean contrarias u opuestas a la misma.
Es importante destacar, que la Corte IDH advierte sobre la materia controlante, la cual
no slo consiste en las normas de la CADH, sino que tambin en las interpretaciones que la
Corte Interamericana realiza respecto de las reglas que conforman dicha Convencin.
7. Efectos
8
Sages, Nstor Pedro, El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales,
en LA LEY2009-B, 761.
9
Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin, La Ley
2009-D, 1205.
6
Ambos tienen puntos en comn como tambin as diferencias, por un lado el Control
de Constitucionalidad tiene como objetivo la supremaca de la Constitucin Nacional y en
el otro extremo, el Control de Convencionalidad hace a la supremaca del Pacto de San Jos
de Costa Rica10.
10
Sagues, Nestor Pedro, El "control de convencionalidad", en particular sobre las constituciones nacionales
LA LEY2009-B, 761.
11
Art. 75.- Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las
7
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos, lo cual corresponde al segundo prrafo de dicho inciso, a travs del cual el
poder constituyente reformador decidi crear un bloque de constitucionalidad integrado
tanto por la Constitucin Nacional, como por los tratados de Derechos Humanos a los que
se les reconoce la mencionada jerarqua, la que est calificada por los siguientes
presupuestos: a) deben entenderse en los trminos de vigencia de cada Tratado, esto es
conforme los trminos de ratificacin; b) deben entenderse como que no implican
derogacin alguna de las normas que integran el texto constitucional; c) deben entenderse
como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la Carta Magna.12
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de
esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo
podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la
jerarqua constitucional.
12
CAYUSO, Susana, G. Constitucin de la Nacin Argentina. Claves para el estudio inicial de la norma
fundamental, La Ley, Bs. As, 2006, p. 265.
13
Caso Kimel Vs. Argentina. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte de 15 de
noviembre de 2010
8
1. Ao 1992, la CSJN en oportunidad de expedirse en el caso Ekmekdjian c/
Sofovich14 fall que la interpretacin de la CADH debe, adems, guiarse por la
jurisprudencia de la Corte IDH. Aqu la corte, reconoce la supremaca legal de los
tratados por sobre las leyes nacionales.
2. Con la Reforma Constitucional del ao 1994, por la cual se incluyen a la
Constitucin Nacional los tratados internacionales de derechos humanos que pasan a tener
igual jerarqua que la propia Carta Magna, conformando un bloque constitucional, en el
ao 1998, en Acosta15, la CSJN retrocede en el proceso de reconocimiento del carcter
vinculante de los fallos de la Corte IDH, cuando sostiene que la jurisprudencia no podr
afectar la cosa juzgada a nivel interno.
3. Ao 2004, una nueva composicin de la CSJN inicia una etapa de reconocimiento
de la jurisprudencia internacional con el caso Espsito16, donde sostuvo que la
jurisprudencia de la Corte IDH constituye una imprescindible pauta de interpretacin de
todos los deberes y obligaciones que derivan de la CADH.
4. Ao 2007, en el caso Mazzeo17 la CSJN confirmo la doctrina utilizada en
Almonacid18 cuando establece que el poder judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad, teniendo en cuenta no solo la CADH, sino tambin la interpretacin que
la propia Corte IDH haya realizado.
5. En el ao 2012 se dicta el fallo Rodrguez Pereyra c. Ejrcito Argentino s/daos
19
y perjuicios , por medio del cual, la CSJN, en posicin mayoritaria expres la
importancia que exige la correspondiente y adecuada coordinacin del sistema de control
de constitucionalidad con el de convencionalidad (ambos difusos), fundamentando que: la
jurisprudencia reseada no deja lugar a dudas de que los rganos judiciales de los pases
que han ratificado la CADH estn obligados a ejercer, de oficio, el control de
convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado.
Resultara, pues, un contrasentido aceptar que la Constitucin Nacional que, por un lado,
14
CSJN en Ekmekdjian c. Sofovich, sentencia del 7 de julio de 1992, considerando N 21, Fallos 315.1492.
15
CSJN en Acosta, sentencia del 28 de diciembre de 1998, considerando N 6, Fallos 321.3564.
16
CSJN en Espsito Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su
defensa, sentencia del 23 de diciembre de 2004, E. 224. XXXIX.
17
CSJN en Mazzeo, Julio Lilio s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad, sentencia del 13 de julio de
2007, Fallos 330.3248.
18
Corte IDH en Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006.
19
CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.
9
confiere rango constitucional a la mencionada Convencin (artculo 75, inc. 22), incorpora
sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicacin de la regla
interpretativa -formulada por su intrprete autntico, es decir, la CorteIDH- que obliga a los
tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro
lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su
supremaca frente a normas locales de menor rango.20
As, podemos observar una breve evolucin de nuestra Corte Suprema, a travs de
distintos fallos, previamente seleccionados, con el fin de plasmarles, en forma meramente
ejemplificativa, como se fue implementando y consolidando el control de convencionalidad
en nuestro pas.
11. Conclusiones
Con el presente trabajo, hemos querido significar la importancia que tiene el Control
de Convencionalidad en nuestro pas, as como tambin su constante evolucin.
20
CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posicin mayoritaria, considerando 12, en
SAGS, Mara Sofa, Concordancia procesal entre el control de convencionalidad y control de
constitucionalidad. aplicacin en el recurso extraordinario federal argentino. Disponible en:
http://www.iberoconstitucional.com.ar/wp-content/uploads/2013/09/2B-014.pdf [consulta 15/11/2013].
10
gran importancia e influencia, tan as que en el Caso La ltima Tentacin de Cristo21,
Chile tuvo que adaptar su propia Constitucin al Pacto. Adems de lo dicho supra, cabe
destacar que la jurisprudencia de la Corte IDH confiere cierto valor vinculante, es decir que
deben servir para guiar a los Tribunales Argentinos a lograr una acorde interpretacin de la
Convencin.22
No debemos olvidarnos, que a partir del Caso Gelman23, no slo los tribunales deben
aplicar y realizar el control de convencionalidad, sino que tambin, corresponde a todos
los rganos de los Estados que han ratificado la CADH formular dicho control, velando
por la eficacia del Pacto. Puntualmente se dijo que los jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia en todos los niveles estn obligados a ejercer an de oficio, el
control de convencionalidad24.
21
Corte IDH en La Ultima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, Sentencia de 5 de
febrero de 2001.
22
VILLANUEVA, Marcos Agustn El control de convencionalidad y el correcto uso del margen de apreciacin:
medios necesarios para la proteccin de los derechos humanos fundamentales.
23
Corte IDH, caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, Serie C, nro. 221, en
SAGS, Mara Sofa, Concordancia procesal entre el control de convencionalidad y control de
constitucionalidad. aplicacin en el recurso extraordinario federal argentino. Disponible en:
http://www.iberoconstitucional.com.ar/wp-content/uploads/2013/09/2B-014.pdf [consulta 15/11/2013].
24
SAGS, Mara Sofa, Concordancia procesal entre el control de convencionalidad y control de
constitucionalidad. aplicacin en el recurso extraordinario federal argentino. Disponible en:
http://www.iberoconstitucional.com.ar/wp-content/uploads/2013/09/2B-014.pdf [consulta 15/11/2013].
11
BIBLIOGRAFA
Doctrina
Jurisprudencia
12
CSJN en Ekmekdjian c. Sofovich, sentencia del 7 de julio de 1992, considerando
N 21, Fallos 315.1492.
CSJN en Espsito Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal
promovido por su defensa, sentencia del 23 de diciembre de 2004, E. 224. XXXIX.
CSJN en Mazzeo, Julio Lilio s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad,
sentencia del 13 de julio de 2007, Fallos 330.3248.
CSJN, Municipalidad de la Capital c/ Elortondo, Fallos, 33:162
CSJN, Rodrguez Pereyra c. Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios, R. 401.
XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012
CSJN, Simn, Julio H y otros, sent.14-Junio-2005, La Ley, Buenos aires, 29 de
julio de 2005, comentado por Gregorio Badeni.
CSJN, Sojo, Eduardo, Fallos, 32:120
13