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ciones que se han aplicado hasta ahora en la States to date, and how some of them are
regla de exclusin en los Estados Unidos y already having an impact on the Spanish legal
cmo algunas de stas ya inspiran la jurispru- system.
dencia en Espaa.
1. LA ILICITUD DE LA PRUEBA
1. Este trmino fue acuado a principios del presente siglo por Beling en su conocida obra Die beweis-
verbote als grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess (Las prohibiciones probatorias como lmites
de la investigacin de la verdad en el proceso penal). Sin embargo, en la actualidad, como pone de manifies-
to Pastor Borgon, B. (en Eficacia en el proceso de las pruebas ilcitamente obtenidas, Justicia, nm. II,
1986, p. 338, nota 1), esta expresin no deja de tener detractores incluso en la doctrina alemana. Por su
parte, Gmez Colomer, J.L. (en El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas. Barcelona: Bosch,
1985, p. 133, nota 26) nos dice que el trmino prueba prohibida es una traduccin incorrecta del alemn,
pues la doctrina emplea dichos trminos siempre en plural, se refiere siempre a prohibiciones de prueba,
dado que existen varios supuestos y no uno slo. De todas formas, como apunta dicho autor, es un nombre
cmodo y grfico para designar los supuestos en que la prueba es inadmisible (ilcita, en terminologa italia-
132 na), es decir, no se puede practicar, o en los que sus resultados no pueden tener aplicacin, ser aprovecha-
dos en el proceso. En nuestra doctrina, Lpez Barja de Quiroga, J. (en Las escuchas telefnicas y la prueba
ilegalmente obtenida. Madrid: Akal, 1989, p. 82-83) se decanta por el trmino prueba prohibida, por cuanto,
en su opinin, es ms general y abarca todos los supuestos. Las SSTC 128 y 129/1993, de 19 de abril, utili-
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zaron tambin el trmino prueba prohibida en referencia a las declaraciones prestadas por el imputado sin
ser advertido de su condicin.
2. En nuestra doctrina, Huertas Martn, M.I. (en El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prue-
ba. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1999, p. 132-133), dentro del concepto prueba ilegal, dicha autora incluye
los siguientes grupos: a) la prueba prohibida o interdiccin legal de utilizacin de ciertos mtodos para la
consecucin de resultados probatorios, b) la prueba obtenida con violacin de derechos o libertades funda-
mentales, y c) la prueba irregular, esto es, aquella practicada o asumida con violacin o en ausencia de los
requisitos procesales exigidos y/o de los principios que rigen la actividad probatoria.
3. Capelletti, M. Eficacia de pruebas ilegtimamente admitidas y comportamiento de la parte. En La ora-
lidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1972, pg. 137.
4. Allena, G. (en Riflessioni sul concetto di incostituzionalit della prova nel processo penale. Rivista
italiana di Diritto e Procedura Penale, abril-junio de 1989, fasc. 2, p. 506 y ss.), con mencin expresa de la
Sentencia 34/1973, de 6 de abril, dictada por la Corte Costituzionale italiana, concepta la prove incostituzio-
nali como aquella prove ottenute attraverso modalit, metodi e comportamenti realizzati in dispregio dei fon-
damentali diritti del cittadino garantiti dalla Constituzione.... Para este autor il concetto di incostituzionalit
della prova risulta essere una specificazione di quello di sua illiccit.
5. Bernal Cullar, J. (en Interceptacin telefnica y grabaciones clandestinas en el proceso penal.
Revista Universitaria de Derecho Procesal. UNED, nm. 4 especial, 1990, p. 396-397) distingue entre la
prueba ilcita y la prueba clandestina: lo ilcito implica una conducta no permitida por la ley, mientras que clan-
destino es comportamiento oculto o en trminos generales opuesto a lo realizado pblicamente. Para este
autor ordinariamente el nico bien jurdico lesionado para la obtencin de la prueba clandestina es el derecho
a la intimidad o privacidad. En nuestra opinin, la anterior distincin carece de utilidad a los efectos del pre-
sente trabajo.
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Por prueba ilcita debe entenderse aquella prueba obtenida y/o practicada con
vulneracin de derechos fundamentales. Por el contrario, prueba irregular sera
aquella obtenida, propuesta o practicada con infraccin de la normativa procesal
que regula el procedimiento probatorio pero sin afectacin nuclear de derechos
fundamentales.
La anterior diferenciacin conceptual tiene una enorme repercusin, pues la
regla de exclusin probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja, que se
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miento de la verdad material como fin justificaba y amparaba la utilizacin de todas
las pruebas cualesquiera que fuese su forma de obtencin.
Esta manifestacin de maquiavelismo probatorio debe entenderse incompati-
ble con el Estado de derecho y el reconocimiento constitucional de los derechos
fundamentales. Por un lado, como ya apunt hace tiempo Walter (1985), la libertad
de apreciacin probatoria no es equivalente a libertad de utilizacin. Por otro lado,
tal como expone Gssel (2002, 77), en un Estado de derecho el inters legtimo a
un proceso penal plenamente eficaz encuentra su lmite en el inters y en la
garanta de los derechos individuales de los ciudadanos. La prohibicin de prue-
ba, sigue diciendo el profesor alemn, tiene la misin de tutelar los intereses del
individuo frente a la persecucin penal del Estado.
6. Sobre el significado y alcance de tales enmiendas vase Reed Amar, A. The Constitution and Criminal
Procedure. Yale University Press, 1997, especialmente pg. 2 a 88.
7. Un anlisis de la doctrina jurisprudencial norteamericana puede verse en Hairabedin, M. Eficacia de
la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal. Buenos Aires: AD-HOC, 2002; Fidalgo Gallardo, C.
La regla de exclusin de pruebas inconstitucionalmente obtenidas de los Estados Unidos de Amrica.
Tribunales de Justicia, 5, mayo 2003; Zapata Garca, M.F. La prueba Ilcita. Santiago de Chile: LexisNexis,
2004.
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bas se obtengan por particulares (caso Burdeau vs. McDowell, 256 US, 465, 1921)
o por agentes policiales extranjeros fuera del territorio estadounidense (caso US
vs. Verdugo-Urqudez, 494 US 259, 1990, que no aplic la exclusionary rule al tra-
tarse de pruebas obtenidas por la polica mexicana en territorio de Mxico) o, final-
mente, cuando la polica hubiera actuado de buena fe (good faith exception).
Siendo este su fundamento en el modelo norteamericano, si la propia Corte
Suprema Federal o el poder legislativo (Congreso) llegasen a la conclusin de que
la regla de exclusin es ineficaz para el logro de su finalidad al existir otros reme-
dios alternativos ms eficaces y adecuados, su razn de ser desaparecera y la
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Segn nos ensea el profesor Roxin (2000a), cuando se lesionen prohibiciones de
produccin de la prueba la posibilidad de revisar y, con ello, tambin la valoracin
de los resultados probatorios obtenidos, depende de si la lesin afecta de forma
esencial al mbito de derechos del recurrente o si ella es slo de una importancia
secundaria o no tiene importancia alguna para l. No obstante, esta doctrina no
est exenta de crticas por amplios sectores doctrinales pues la distincin entre
afectacin esencial y accesoria de la esfera jurdica no posibilita la fijacin, en sede
de revisin casacional, de un criterio de delimitacin razonable produciendo, a
veces, resultados contradictorios (Gssel, 2002, 85).
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemn elabor la teora de los
tres crculos o esferas en atencin al grado de afectacin en el mbito de protec-
cin de los derechos de la personalidad garantizados en el art. 2.1 en relacin con
la dignidad de la persona humana reconocida en el art. 1.1, ambos de la ley funda-
mental alemana. Con arreglo a dicha doctrina se reconoce un ncleo o mbito
8. Vid. SSTC 34/1973 y 81/1993. Asimismo, en la doctrina vid. Mainardis, C. Linutilizzabilit proces-
suale delle prove incostituzionali. Quaderni Costituzionali, nm. 2/2000, pg. 371 y ss.
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9. Dicho precepto legal establece que no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirecta-
mente, violentado los derechos o libertades fundamentales.
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trmino en ocasiones, permite darnos cuenta que para el TC espaol no siempre
que exista una prueba obtenida con vulneracin de derechos fundamentales su
consecuencia procesal ser la prohibicin de admisin y de valoracin. En otras
palabras, la regla de exclusin en cuanto a su eficacia directa deja de tener un
carcter absoluto.
Como hemos tratado de demostrar, el debate acerca del fundamento de la
regla de exclusin no es balad ni accesorio sino que presenta una importancia
crucial dentro de la doctrina sobre la prueba ilcita, pues condiciona su propia
naturaleza as como su alcance y efectos. En los ltimos tiempos hemos visto
como el TC espaol se ha ido desmarcando de su inicial lnea argumentativa para
ir asumiendo paulatinamente la construccin jurisprudencial elaborada por el
Tribunal Supremo Federal norteamericano sobre la finalidad disuasoria de la regla
de exclusin con las inevitables consecuencias que derivan de este nuevo plante-
amiento, como son la limitacin no slo de la eficacia refleja de la prueba ilcita
sino de su propia eficacia directa cuando la misma pueda ser calificada de reme-
dio excesivo. La regla de exclusin ha dejado de ser una garanta procesal de
carcter constitucional derivada de la posicin preferente que los derechos funda-
mentales ocupan en el ordenamiento jurdico para convertirse en un simple reme-
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dio judicial que puede dejar de aplicarse cuando las necesidades de tutela de los
derechos fundamentales sustantivos no lo exijan. Las dificultades de aplicacin
prctica de esta doctrina son evidentes, en lnea con las dificultades de delimita-
cin que denuncia la doctrina alemana en relacin con la teora constitucional de
las tres esferas o crculos.
En conclusin, el cambio de orientacin del TC espaol en cuanto al funda-
mento de la regla de exclusin ha servido para ampliar el nmero de excepciones a
la aplicacin de la regla de exclusin, como se desarrolla a continuacin.
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La prueba ilcita, en el sentido aqu expuesto, esto es, en cuanto obtenida y/o
practicada con vulneracin de los derechos fundamentales, conlleva su inutilizabi-
lidad10 procesal, esto es, la prohibicin de su admisin as como de su valoracin
por el Tribunal sentenciador. A diferencia de la prueba irregular, la prueba ilcita no
es susceptible de convalidacin o subsanacin. Aunque, como hemos visto, en
algunos ordenamientos jurdicos estas prohibiciones no presentan un carcter
absoluto y admiten excepciones.
El control sobre la licitud de la prueba debe efectuarse ya en sede de admi-
sin de las pruebas. Corresponde al juez de garantas o juez de instruccin con-
trolar que las pruebas ofertadas por las acusaciones son lcitas y, por tanto, no
fueron obtenidas con infraccin de derechos fundamentales. Una acusacin fun-
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damentada sobre la base de pruebas ilcitas debera calificarse de infundada,
desde el plano probatorio, siendo su consecuencia procesal la no apertura de jui-
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cio oral cuando fuere la nica prueba de cargo y no concurran otras pruebas lci-
tas independientes.
Un adecuado control de la licitud de la prueba en sede de instruccin o en la
denominada fase intermedia trata de impedir que el Tribunal enjuiciador, en el acto
del juicio oral, pueda entrar en contacto con dichas pruebas, evitndose as las
perniciosas consecuencias derivadas de los denominados efectos psicolgicos de
la prueba ilcita (Miranda, 2004, 109 y ss.).11
No obstante, el hecho de que una prueba ilcita hubiera superado el filtro de
admisibilidad, no es obstculo para negarle todo valor probatorio. En otras pala-
bras, si la prueba ilcita se incorpor al proceso no impide la posibilidad de denun-
ciar y apreciar su ilicitud y la consecuencia ser la prohibicin de su valoracin por
parte del Tribunal sentenciador quien no podr fundamentar un pronunciamiento
condenatorio sobre la base de una prueba o pruebas ilcitas.
10. Sobre el origen de dicho trmino vase Miranda, 2004, pg. 94.
11. Los efectos psicolgicos son la eventual incidencia que una prueba ilcita puede tener en la convic-
cin fctica del tribunal enjuiciador.
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Un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia estiman que el trmino indirec-
tamente empleado en el precepto implica el reconocimiento de la eficacia refleja
de la prueba ilcita en nuestro ordenamiento jurdico.16 No obstante, aunque la ley
no utilizara este trmino indirectamente, el reconocimiento de eficacia refleja es
una consecuencia que deriva necesariamente de la aplicacin de la regla de exclu-
sin. As lo reconoci en un primer momento el propio TC espaol en el mbito de
las intervenciones telefnicas.17
Como declaran en la doctrina espaola Daz Cabiale y Martn Morales (2001, 71):
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...el consentimiento de la esposa apareca, segn el estado de la interpretacin
del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilita-
cin suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitucin. A partir de ese dato,
cabe, afirmar, en primer trmino, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la
fuerza actuante, como por la de los rganos judiciales que dieron por vlida la prue-
ba practicada; y, en segundo lugar, que la necesidad de tutela por medio de la exclu-
sin de la prueba en este caso no slo no es mayor que en el de las pruebas reflejas,
sino que podra decirse que no existe en absoluto.
La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y
exclusivamente, a un dficit en el estado de la interpretacin del Ordenamiento que
no cabe proyectar sobre la actuacin de los rganos encargados de la investigacin
imponiendo, a modo de sancin, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de
una pistola que, por s misma, no materializa en este caso, lesin alguna del derecho
fundamental., y que, obviamente, dada la situacin existente en el caso concreto, se
hubiera podido obtener de modo lcito si se hubiera tenido conciencia de la necesi-
dad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vul-
neracin se halla en la insuficiente definicin de la interpretacin del ordenamiento,
en que se acta por los rganos investigadores en la creencia slidamente fundada
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supuesto en donde se excluyeron las huellas dactilares de un sospechoso tras una
detencin ilegal, pues se careca de indicios suficientes. En el momento de la
detencin se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial
coincidan con las tomadas en el lugar del robo. No obstante, esta prueba peri-
cial se consider ilcita por derivar directamente de la detencin ilegal que se haba
practicado sin tener causa razonable. A pesar de ello la polica presento con pos-
terioridad una nueva prueba pericial dactilar coincidente con las huellas dactila-
res halladas en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de
Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenan conexin con
las recogidas tras la detencin ilegal. El Tribunal Supremo federal norteamerica-
no acept esta nueva prueba pericial al considerarla independiente y no relaciona-
da con el arresto ilegal.
En mi opinin, difcilmente podemos admitir en este ltimo caso que se tra-
te de un supuesto de fuente de prueba independiente, en el sentido restringido
que defendemos, pues resulta evidente la relacin causal directa entre ambos tipos
de pruebas.
Vemos como la doctrina de la fuente independiente acaba operando en la
prctica como una verdadera fuente de excepciones a la eficacia refleja de la regla
de exclusin, mediante una ampliacin desmesurada del concepto de prueba
independiente. La independencia ya no se predica slo de los casos en que exis-
ta una desconexin causal sino, tambin, de aquellos supuestos en que an cons-
tatndose una relacin causal (causa-efecto) entre ambas pruebas, la prueba lcita
derivada puede calificarse de prueba jurdicamente independiente. Recientemente
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el TC espaol ha incluido entre los criterios para calificar a una prueba como jur-
dicamente independiente el factor temporal, esto es, el largo periodo de tiempo
transcurrido entre una prueba y otra.21
21. Vid. STC 66/2009, FJ 5, en un caso de intervenciones telefnicas ilcitas y posterior entrada y regis-
tro domiciliario practicado lcitamente.
22. Inevitable discovery o Hipothetical independent source doctrine.
23. Esta doctrina se aplic tambin en el caso Oregn vs. Elstad, 470 US 298 (1985).
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resultado de una violacin constitucional hubiera sido descubierta por medios leg-
timos e independientes de la conducta ilcita original. Esto es, como mecanismo de
restriccin en la aplicacin de dicha excepcin, se exige la demostracin fehacien-
te, por parte de las acusaciones, de la inevitabilidad del descubrimiento, esto es,
que la prueba obtenida como resultado de una violacin inconstitucional hubiera
sido descubierta por medios lcitos e independientes de la conducta ilcita original.
Aunque no podemos negar, desde un posicionamiento crtico, que el criterio
de inevitabilidad contiene una alta dosis de indefinicin que hace que dicha excep-
cin se presente en trminos excesivamente porosos y ambiguos con los inevita-
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sujeto a la vigilancia de los grupos de agentes que procedan al seguimiento de la
acusada. En consecuencia la alegacin de que las pruebas adquiridas como conse-
cuencia de la intervencin policial sobre la operacin de entrega de la mercanca il-
cita estn lejanamente relacionadas con alguna informacin genrica obtenida de la
intervencin telefnica practicada al amparo de una autorizacin judicial insuficien-
temente motivada y deben por tanto ser anuladas, no puede prosperar en el caso
actual, pues con independencia de ellos las referidas pruebas habran sido ine-
luctablemente descubiertas de una fuente sin tacha,25 como son las operaciones de
vigilancia y seguimiento realizadas continuamente e iniciadas antes de la decisin
judicial que acord la citada intervencin, ...la limitacin del descubrimiento inevita-
ble debe ceirse a los supuestos de actuaciones policiales realizadas de buena
fe, para evitar que se propicien actuaciones que tiendan a acelerar por vas no
constitucionales la obtencin de pruebas que se obtendran indefectiblemente por
otras vas, pero ms tardamente...
26. Velasco Nez pone de manifiesto las dudas de constitucionalidad de la recepcin de dicha excep-
cin en nuestro ordenamiento jurdico.
27. Attenuatted connection doctrine o Purged taint.
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voluntaria del acusado, ante el juez de instruccin28 y en el acto del juicio oral, la
condicin de prueba jurdicamente independiente, afirmando que:
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podra autorizarse el interrogatorio que versara sobre los datos, efectos u objetos
obtenidos durante la prctica de la diligencia vulneradora de derechos fundamenta-
les (por ejemplo, durante un registro domiciliario ilcito). Dicho autor afirma que:
28. No hay que olvidar que esta confesin sumarial se produce en un momento en que no estaba pre-
vista legalmente la entrevista previa con el letrado, introducida en el actual art. 775 LECr, segn redaccin
dada por la Ley 38/2002.
29. En esta misma lnea crtica, vase Fernndez Entralgo (1996, 185-187); tambin Miranda (2004,
116-117).
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malmente, el acusado medio carece del conocimiento requerido para distinguir entre
las existencias o inexistencias fcticas y las de carcter jurdico-formal.
Segn esta doctrina, la confesin del acusado actuara, en realidad, como ele-
mento subsanador de la ilicitud inicial, incorporndose por esta va al proceso los
efectos y las piezas de conviccin obtenidas durante la diligencia ilcita, que recu-
peraran de esta forma una plena virtualidad probatoria. Como adverta el tambin
magistrado Jorge Barreiro (1993, 1.237), incluso antes de que se dictara la STC
86/1995:
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...parece contradictorio y poco coherente el establecer, por una parte, que la dili-
gencia es nula de pleno derecho y que no produce, en consecuencia, efectos proba-
torios de ninguna clase y despus, por otra, concluir que la declaracin del inculpado
es suficiente para admitir la tenencia de la droga. Y resulta contradictorio porque al
admitir este ltimo medio de prueba estamos dndole operatividad y eficacia a la
propia diligencia de reconocimiento. Primero, porque al acusado le preguntamos
sobre una pieza de conviccin que se ha obtenido en una diligencia nula de pleno
derecho y absolutamente ineficaz. Por lo tanto, se le interroga acerca de una sustan-
cia estupefaciente que jurdicamente no existe. Segundo, porque sin esa diligencia
es evidente que el acusado habra negado la tenencia de la droga. Y tercero, porque
tambin resulta claro que el Tribunal con slo la declaracin autoinculpatoria del acu-
sado, y suprimiendo de la mente de los Magistrados la existencia del registro, no
habran seguramente dictado una condena...
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3.3 LA DENOMINADA DOCTRINA DE LA CONEXIN DE ANTIJURIDICIDAD
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Dicha doctrina tiene su origen en la STC 81/1998 segn la cual para el recono-
cimiento de eficacia refleja ya no es suficiente con la existencia de una relacin o
conexin causal-natural entre la prueba ilcita y la prueba derivada lcita, sino que
es necesaria adems la existencia de una conexin de antijuridicidad, cuya apre-
ciacin depender de la ndole y caractersticas de la vulneracin originaria del
derecho fundamental, as como de su resultado, y de las necesidades esenciales
de tutela del derecho fundamental afectado por la ilicitud (lo que el TC denomina,
respectivamente, perspectivas interna y externa).30
La mencionada STC 81/1998 declara, en su FJ 4, que:
30. Vid. tambin SSTC 171/1999; 8/2000; 28/2002; 184/2003; 259/2005; 127/2009.
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sin voluntaria del acusado permite dar por rota jurdicamente cualquier conexin
causal con el acto inicial ilcito.
En mi opinin, esta doctrina resulta inadmisible, pues mediante esta argumen-
tacin se acaba reconociendo a la confesin del acusado virtualidad para subsa-
nar las ilicitudes cometidas inicialmente, autorizando, por esta va, el acceso al
proceso de los elementos probatorios obtenidos con la prctica de una diligencia
de investigacin vulneradora de derechos fundamentales. Con ello se incumple la
prohibicin de valoracin del art. 11 LOPJ. Por otro lado, difcilmente puede admi-
tirse que se trate de una confesin voluntaria, pues como pone de manifiesto un
sector de la doctrina, si el confesante hubiera sabido que lo obtenido con violacin
de derechos no tendra ningn valor en el proceso seguramente no habra confe-
sado su participacin en los hechos (Gascn, 2005, 82).
31. En el caso analizado se descart la aplicacin de eficacia refleja pues la infraccin del derecho al
secreto de las comunicaciones haba consistido en la falta de expresin parcial del presupuesto legitimador
de la injerencia en el derecho fundamental, vulneracin que, a juicio del TC, no impona la necesidad de
extender la prohibicin de valoracin a las pruebas derivadas.
32. Vid. SSTC 86/1995; 239/1999; 161/1999; 8/2000; 136/2006; 49/2007.
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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cho, nm. 624, septiembre, pg. 10164-10165.
WALTER, G. (1985) Libre apreciacin de la prueba. Bogot: Temis, pg. 315 y ss.